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JianKim3293

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<s>[INST] 저는 농민으로서 수년 전 제 소유 임야의 인접지를 제 소유 임야로 잘못 알고 500주 가량의 밤나무, 감나무 등 유실수를 심었습니다. 그 후 과실을 수확하려고 하였더니 임야소유자라고 주장하는 甲이 나타나 출입을 통제함은 물론 과실도 수확을 하지 못하게 합니다. 제가 심은 유실수의 소유권은 누구에게 귀속되는지요?[/INST] (1)「민법」제256조는 부동산의 소유자는 타인의 권원에 의하여 부속된 것을 제외하고는 그 부동산에 부합(附合)한 물건의 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 타인의 토지상에 권원없이 식재(植栽)한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다고 하였습니다(대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결). (3) 위 사안에서 귀하는 甲소유의 임야를 귀하의 소유인 것으로 잘못 알고 유실수를 심은 것이므로, 그 유실수는 甲소유의 임야에 부합하여 甲의 소유가 될 것입니다. 때문에 귀하의 경우와 같이 타인의 토지 상에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있으므로, 권원없이 식재한 유실수(감나무)에서 과실(감)을 수확한 것은 절도죄에 해당(대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3425)되므로 유실수의 소유권은 甲에게 있다 할 것입니다. (4) 다만,「민법」제261조는 부합으로 인하여 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 귀하는 유실수에 대한 소유권을 잃게 되겠지만, 甲을 상대로 한 부당이득반환청구권은 행사해볼 수 있을 것입니다. (5) 참고로 판례는 농작물(벼·약초·양파·마늘·고추 등)에 대하여는 적법한 경작권 없이 타인의 토지에 농작물을 경작하였더라도 그 경작한 농작물은 경작자에게 소유권이 있는 것이며, 따라서 그 수확도 경작자만이 할 수 있다고 하고 있으므로(대법원 1968. 6. 4. 선고 68다613, 614 판결, 1979. 8. 28. 선고 79다784 판결), 만일 귀하가 식재한 것이 유실수가 아닌 농작물이었다면 그 소유권을 주장해볼 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 부친은 제가 태어나던 1957년 가을에 甲소유의 대지 50평을 백미 5가마에 매수하여 가옥을 신축, 독자인 저와 어머니 등 가족과 함께 살다가 1984년 1개월 간격으로 부모님 모두 사망하셨습니다. 그런데 甲은 최근에 아버지 명의로 아직 소유권이전등기가 되어 있지 않음을 이용하여 乙에게 위 대지에 관한 소유권등기를 이전하였습니다. 제가 甲과 乙을 상대로 소유권을 찾으려면 어떤 법적 수단을 강구해야 하는지요?[/INST] (1)「민법」은 부칙 제10조에서, “본법 시행일(1960. 1. 1.) 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 이 법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다. (1964. 12. 31. 개정)”라고 규정하고 있으므로 귀하의 부친은 위 매매에 의하여 취득한 위 임야의 소유권을 상실하였다고 할 것입니다. (2) 그러나 그 매매는 유효한 것이므로 매수인인 귀하의 부친은 甲에 대한 채권으로서 소유권이전등기청구권을 보유한다고 할 것이고(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다24851 판결), 또한 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도 받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다 할 것입니다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다40924 판결). (3) 위 사안은 甲이 귀하의 아버지와 乙에게 이중매매를 한 사안인데 이 경우 판례는 이중매매의 행위태양을 기준으로 제2양수인인 乙이 양도인에게 이중으로 양도할 것을 권유하는 등 양도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에 이중양도가 무효라고 하고 있습니다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결). (4) 따라서 乙이 甲에게 이중매매하도록 권유하는 등의 행위를 하였다면 제2매매의 효력을 부인하고 甲을 상대로 소유권이전등기를 청구할 수 있으나 乙이 甲의 배임행위에 가담한 사실이 없었다면 귀하는 대지에 대한 소유권을 되찾을 수 없고, 다만 甲을 상대로 하여 위 매매계약의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 청구하여 금전적으로 만족을 받을 수밖에 없을 것으로 보입니다. (5) 또한 형사적으로 甲이 이와 같은 귀하의 부친을 위한 등기절차이행이라는 의무를 무시하고 다시 乙에게 소유권이전등기를 경료해 준 행위는 형법상 배임죄에 해당되므로, 귀하는 甲을 배임죄로 고소하여 甲에 대한 형사책임을 물을 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 어젯밤 늦게 시내버스를 탔다가 뒷좌석에 떨어져 있는 지갑을 발견하여 열어보니 그 지갑 안에는 현금 100만원과 수표 1,500만원, 수첩 등이 들어 있었습니다. 이를 어떻게 처리해야 하며 만일 소유자가 나타날 경우에는 보상금을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 타인이 유실한 물건을 습득한 자는 이를 급속히 유실자 또는 소유자 기타 물건회복의 청구권을 가진 자에게 반환하거나 경찰서(지구대, 파출소 등)에 제출하여야 하며, 이를 반환하지 않고 개인이 습득하는 경우에는 점유이탈물횡령죄 등의 형사적 문제가 생길 수 있습니다(유실물법 제1조, 제4조, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3963 판결). 유실물의 소유자가 나타날 경우 보상에 관하여는 물건의 반환을 받은 자는 물건가액의 100분의 5 내지 100분의 20의 범위 내에서 보상금을 습득자에게 지급하여야 하며(유실물법 제4조 본문), 이 보상금은 물건을 반환한 후 1월을 경과하면 청구할 수 없다고 규정하고 있습니다(유실물법 제6조). (2) 다만, 국가·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 공공기관은 보상금을 청구할 수 없습니다(유실물법 제4조 단서). 보상금은 유실물의 가액을 기준으로 하는데, 현금일 때는 문제가 없으나 수표나 약속어음 등 유가증권일 경우에는 분실자가 그 손해를 방지하기 위한 수단을 강구하는 수가 많기 때문에 수표나 어음의 액면금액 전부를 기준으로 보상금을 산정하는 것은 아닙니다. (3) 판례도 “수표가 분실된 경우에 습득자에게 지급할 보상금산정의 표준이 되는 물건가액은 분실수표가 선의·무과실의 제3자에게 들어가서 입을지 모르는 객관적 위험성의 정도(불이익의 기준)를 기준으로 그 가액을 결정하는 것이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1965. 2. 10. 선고 64다1488 판결, 1977. 1. 11. 선고 76다2665 판결, 서울지법 1988. 4. 22. 선고 87가합4257 판결). (4) 그리고 귀하가 경찰서에 습득일로부터 7일 이내에 제출한 경우에는 법률에 정한 바에 의하여 공고한 후 1년 내에 그 소유자가 권리를 주장하지 아니하면 습득자가 그 소유권을 취득할 수 있으며, 물건의 소유권을 취득한 자가 그 취득한 날로부터 6월 이내에 물건을 경찰서로부터 수취하여야 합니다(민법 제253조, 유실물법 제9조, 제14조). </s>

<s>[INST] 甲회사는 乙에게 아파트를 분양하였으나, 잔대금 미납으로 소유권등기는 甲회사 명의로 되어 있는 상태입니다. 그런데 위 아파트 재건축을 위하여 재건축조합이 결성되었고, 재건축조합측은 재건축결의에 참가하지 않은 구분소유자에 대하여「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조 소정의 매도청구권을 행사하려고 하는바, 위 아파트의 경우 누구를 상대로 매수청구권을 행사하여야 하는지요?[/INST] (1)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조는 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(승계인을 포함)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 하고, 그 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날로부터 2개월 이내에 회답하여야 하며, 그 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 보게 되는데, 위 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(승계인을 포함) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(매수지정자)는 위 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(승계인을 포함)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있고, 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 아파트를 이미 제3자에게 분양하였으나 일부 잔대금청산이 완결되지 않아 그 소유권등기 명의가 아직 분양자 명의로 남아 있는 경우,「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조에 따른 매도청구권의 상대방은 누가 되어야 할 것인지에 관하여 판례는 “아파트분양자가 분양자 소유의 아파트를 이미 제3자에게 분양하여 그의 일부 잔대금청산이 완결될 때까지만 그의 소유권을 보유하고 있는 상태라고 하더라도, 그의 소유권보존등기가 아직 분양자 명의로 남아 있는 이상 그 분양자는 대외적으로 그 아파트의 처분권을 갖고 있는 적법한 소유자라고 할 것이므로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조에 정한 매도청구권은 대외적인 법률상의 처분권을 갖고 있는 등기부상 소유자인 분양자에게 행사하여야 하며, 그로 인하여 분양자가 수분양자들에 대해 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하게 된다고 하더라도 그 매도청구권의 행사가 부동산등기특별조치법이나 사회질서에 반하거나 신의성실의 원칙에 위반한다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 재건축조합에서는 등기부상의 명의자인 甲회사를 상대로 매수청구권을 행사하여야 할 것으로 보입니다. (4) 참고로「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조에 정한 매도청구권과 관련하여 판례는 “하나의 단지 내에 여러 동(棟)의 건물이 있고 그 대지가 건물 소유자 전원의 공유에 속하여 단지 내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각각의 건물마다 그 구분소유자의 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있어야 하고, 그와 같은 경우에 일부 건물에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 건물에 재건축결의의 요건을 갖추었다면 그 나머지 건물에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었다고 볼 것이므로 그 나머지 건물의 구분소유자 중 재건축결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결), 또한 같은 법 제48조 제2항, 제4항에 따른 매도청구권 행사기간의 법적 성격에 관하여는 “집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에서 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축 참여 여부에 대한 최고를 한 후 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제2항 소정의 기간만료일로부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사하도록 매도청구권의 행사기간을 규정한 취지는, 매도청구권이 형성권으로서 재건축참가자 다수의 의사에 의하여 재건축에 참가하지 아니한 구분소유자의 구분소유권에 관한 매매계약의 성립을 강제하는 것이므로, 만일 위와 같이 행사기간을 제한하지 아니하면 매도청구의 상대방은 재건축참가자 또는 매수지정자가 언제 매도청구를 할지 모르게 되어 그 법적 지위가 불안전하게 될 뿐만 아니라 재건축참가자 또는 매수지정자는 매수대상인 구분소유권 등의 시가가 가장 낮아지는 시기를 임의로 정하여 매도청구를 할 수 있게 되어 재건축에 참가하지 아니한 구분소유권자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있는 점에 비추어 상대방의 정당한 법적 이익을 보호하고 아울러 재건축을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로 매도청구권은 위 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결). </s>

<s>[INST] 1950년대에 행방불명된 甲명의로 1913년 6월 7일 사정된 토지에 관하여 국가가 그 토지를 소유자가 없는 무주(無主)의 부동산으로 일응 파악하여「국유재산법」제8조에 따른 무주부동산 국유화처리절차를 거친 뒤 1994년 10월 1일 토지대장에 국가명의의 등록을 하고, 1995년 10월 13일 국가명의로 소유권보존등기를 마쳤습니다. 이 경우 甲의 아들이 甲에 대한 실종선고를 받은 후 甲의 상속인으로서 위 토지를 되찾을 수 없는지요?[/INST] (1) 무주부동산의 귀속에 관하여「민법」제252조 제2항은 “무주의 부동산은 국유로 한다.”라고 규정하고 있고,「국유재산법」제12조 제1항은 “총괄청(기획재정부장관)이나 관리청은 소유자 없는 부동산을 국유재산으로 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 판례는 “무주의 토지는 민법 제252조 제2항에 의하여 국유로 되는 것이고, 토지소유자가 존재하였으나 그의 상속인의 존부가 분명하지 아니한 경우에 적용되는 민법 제1053조 내지 제1058조 소정의 절차를 밟아야만 국유로 되는 것은 아니므로, 무주의 토지라고 인정을 한 이상 그 토지를 국유라고 하기 위하여 상속인부존재의 경우에 필요한 절차를 밟았는지를 별도로 심리할 필요는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결). (3) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지에 관하여 사정(査定)을 받았으나 행방불명되어 장기간 방치된 상태에서 국유화된 경우이므로, 이러한 경우에도 국가가 정당한 소유권자가 될 수 있는지 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나, 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상, 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가소유로 되는 것도 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다23860 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 2001. 3. 9. 선고 2001다277 판결). 위 사안에서 위 토지에 대하여 甲이 토지사정을 받았으므로 특별한 사정이 없는 한 위 토지는 무주부동산이 아니고 그 소유자는 사정명의자인 甲이고, 甲이 사망하였다면 甲의 상속인이 그 소유자라 할 것입니다. (5) 따라서 甲에 대한 실종선고가 되었다면 甲의 아들은 甲의 상속인으로서 국가를 상대로 원인무효를 이유로 한 위 토지의 소유권보존등기말소절차이행청구의 소송을 제기하여 승소한 다음 그 보존등기를 말소한 후, 다시 甲의 상속인명의로 소유권보존등기를 신청하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 어촌계 계원으로서 간척사업으로 인하여 지급받게 되는 어업권상실로 인한 손실보상금의 분배에 있어서 부당하게 분배된 것으로 생각되어 이에 대하여 다투려고 합니다. 이 경우 甲이 직접 어촌계를 상대로 甲 지분의 재분배를 청구할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제275조 제1항은 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제276조 제1항은 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제277조는 “총유물에 관한 사원의 권리의무는 사원의 지위를 취득상실 함으로써 취득상실 된다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 어촌계도 비법인사단(법인이 아닌 사단)의 경우가 대부분이므로 어촌계의 재산소유형태는 총유로 보아야 할 것이므로, 위 사안에서 甲이 총회의 결의에 대하여 다투지 않고 직접 어촌계를 상대로 손실보상금에 대한 그의 지분의 재분배를 청구할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이와 관하여 판례는 “비법인사단인 어촌계가 가지는 어업권의 소멸로 인한 보상금은 어촌계의 총유에 속하는 것으로서 그 분배방법은 정관의 정함이 있으면 그에 따라, 그렇지 않으면 총회의 결의에 따라 분배할 수 있고, 계원이 이러한 결의 없이 보상금지급청구를 하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 그 분배결의에 대하여 이의가 있는 각 계원은 총회의 소집 또는 결의절차에 하자가 있거나 그 결의의 내용이 각 계원의 어업의존도, 멸실한 어업시설 등 제반사정을 참작한 손실정도에 비추어 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 부존재 또는 무효를 소구함으로써 그 권리를 구제 받을 수 있다.”라고 하였으며, “어촌계의 계원과 같은 비법인사단의 구성원은 총유재산에 대하여 특정된 지분을 가지고 있는 것이 아니라 사단의 구성원이라는 지위에서 총유재산의 관리 및 처분에 참여하고 있는 것에 불과하고, 그 신분을 상실하면 총유재산에 대하여 아무런 권리를 주장할 수 없으므로, 비록 그가 어촌계의 계원으로 있을 당시 어촌계가 취득한 보상금이라 하더라도 그 분배결의 당시 계원의 신분을 상실하였다면 그 결의의 효력을 다툴 법률상의 이해관계가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 10. 선고 95다57159 판결, 1997. 10. 14. 선고 97다21277 판결, 1997. 10. 28. 선고 97다27619 판결). (4) 그러므로 위 사안에서 甲은 직접 어촌계에 대하여 자기가 분배받을 어업권상실로 인한 손실보상금의 일정금액을 청구할 수는 없고, 어업권상실로 인한 손실보상금의 분배에 관한 총회의 결의가 현저하게 불공정한 경우라면 총회의 결의무효확인소송을 제기하여 다투어야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲종중은 乙종중의 하위 종중인데, 甲종중은 그 종중원이 모두 사망하고 후손이 없어 무후절가 되었습니다. 그런데 甲종중 소유의 임야가 있는바, 이러한 경우 하위 종중인 甲종중 소유의 임야가 상위 종중인 乙종중에 귀속되는지요?[/INST] (1) “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 구성되는 자연적 종족집단으로서 공동선조의 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 종원이 되고, 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약(문중규약)이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결). (2) 그런데 하위 종중의 종원이 모두 사망한 경우 그 종중의 재산이 상위 종중에 귀속되는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “문중이 무후절가된 경우에 타가에 출계한 혈손들이 친가의 공동선조의 분묘수호, 제사 및 친목도모를 위하여 조직체를 구성하고 활동함으로써 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있는 경우, 이를 종중유사단체로 보아 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정하여 종전 문중을 승계한 것으로 볼 수 있음(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결)은 별론으로 하더라도, 무후절가된 문중의 중시조의 선대를 공동선조로 함으로써 그 구성원들의 범위가 상이하여 그 단체로서의 실질을 전혀 달리하는 별개의 존재인 원고문중(하위 종중)에 종전 문중(상위 종중)소유의 재산이 귀속되는 것은 아니라 할 것이다.”라고 한 원심판결을 수긍한 사례가 있습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다56782 판결). (3) 그렇다면 위 사안에 있어서도 乙종중이 상위 종중이라 하여도 무후절가된 하위 종중인 甲종중의 재산에 대하여 소유권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲종중은 그 소유 토지가 수용되어 거액의 수용보상금을 수령하였습니다. 이 경우 甲종중의 종원이 甲종중에 대하여 직접 위 수용보상금을 종원들에게 분배하도록 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 종중재산의 관리 및 처분방법에 관하여 판례는 “종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결). (2) 그리고 종중총회에서 종원에게 재산을 분배하기로 결의한 후의 종원의 분배금청구권에 관하여 판례는 “비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없으나, 종중토지에 대한 수용보상금을 종원에게 분배하기로 결의하였다면, 그 분배대상자라고 주장하는 종원은 종중에 대하여 직접 분배금의 청구를 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서 종원들이 甲종중에 대하여 직접 위 수용보상금의 분배를 청구할 수 있기 위해서는 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 있어야만 가능하다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 乙소유 1필지 토지의 일부를 특정하여 매수하였습니다. 그런데 乙은 甲이 매수한 부분의 토지를 분할하여 소유권이전등기를 해주지 않고 있으므로 甲은 특정된 매수부분의 소유권이전등기절차이행청구의 소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었습니다. 그런데 위 판결에는 분할을 명하는 판결이 없습니다. 이 경우에도 위 매수부분의 토지의 소유권을 이전할 수 있는지요?[/INST] (1) 채권자대위권에 대해 민법 제404조는 “1 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다. (2) 그리고 부동산등기법 제52조(채권자대위권에 의한 등기)는 “채권자가 민법 제404조에 따라 채무자를 대위(代位)하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 채권자와 채무자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 적고 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다”고 정하고 있으므로 채권자대위권에 기하여 등기도 대위신청할 수 있습니다. (3) 그런데 1필지 토지의 특정된 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결이 집행불능의 판결인지에 관하여 판례를 보면, “1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있으므로, 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 판결을 집행불능의 판결이라고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결, 1994. 9. 27. 선고 94다25032 판결). (4) 그러므로 위 사안에서 甲도 乙을 대위하여 위 토지의 분할신청을 하여 분할등기를 마친 후 소유권이전등기를 할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 3년 전 甲·乙과 공동으로 나대지(裸垈地) 1필지를 구입하여 각자의 지분을 명시한 공유등기를 하였습니다. 최근에 저는 위 대지상에 건축을 하려고 하였으나 나머지 공유자가 동의하지 않아 건축하지 못하였습니다. 이 경우 위 대지를 분할할 수는 없는지요?[/INST] (1) 공유물의 경우 분할하지 않을 것을 약정하지 않은 이상 다른 공유자에게 그 분할을 청구할 수 있으며, 분할방법에 관하여 협의가 되지 아니하는 때에도 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있는데, 이 경우 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있습니다(민법 제268조, 제269조). 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 다른 모든 공유자들을 빠짐없이 피고로 하여야 하고, 법원에 귀하께서 원하시는 공유물분할 방법을 제시하여야 합니다. (2) 이때에 법원의 판결은 원칙적으로 토지와 건물을 현물로 분할하도록 하는 내용이 되는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는데, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이기 때문에(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조), 반드시 귀하가 원하는 특정부분을 귀하의 단독 소유로 하는 판결이 나온다는 보장은 없습니다. (3) 여러 사람이 공유하는 토지를 분할하는 경우, 그 방법은 1 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 2 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 3 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 4 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다고 합니다(대법원 2004.10.14. 선고 2004다30583 판결). 공유물을 대금분할하기 위한 요건인 ‘현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다.’라고 함은 공유물전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라, 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함됩니다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결, 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결). (4) 그러므로 귀하는 甲·乙과 협의가 성립되지 않아서 협의분할이 불가능하다면, 법원에 공유물분할청구를 하여 법원의 판결에 따라 분할하여야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 집을 지을 토지를 물색하던 중 마음에 드는 토지를 소개받았는데 그 소유관계가 7명의 공유로 복잡하게 되어 있어 매수할 것을 꺼려하였더니, 공유자들이 그 중 甲이라는 사람에게 위 토지의 매도에 필요한 모든 권한을 서면으로 위임하여 주었으므로 甲과 위 토지의 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 지급하였습니다. 그런데 공유자중의 한 사람인 乙이 위 중도금지급 후 사망하였고 그 상속인 丙·丁은 위 토지대금을 올려주지 않으면 위 토지 중 자신들의 상속지분을 매도할 수 없다고 하면서 도저히 수용할 수 없는 금액을 요구하고 있습니다. 이 경우 저는 어떻게 해야 되는지요?[/INST] (1) 위 사안에 있어서 甲은 다른 6명의 공유자와 그 공유물인 위 토지를 매각하여 그 대금을 7명의 공유자가 분배하기로 하는 내용의 합의를 하였고, 이에 기하여 위 6명으로부터 위 토지의 매매에 필요한 모든 권한을 위임받은 것이므로, 귀하가 위 7명의 공유로 된 토지를 매수함에 있어서 甲과 매매계약을 체결하고 甲에게 계약금과 중도금을 지급한 행위는 법적으로 유효합니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다3055 판결). (2) 따라서 귀하는 乙을 제외한 6명의 공유자에 대하여는 그 잔금을 甲에게 지급한 뒤 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 할 것입니다. 그러나 위 매매중도금을 지급한 후 사망한 乙의 상속인 丙·丁에 대하여는 乙의 지분에 관한 甲의 대리권이 乙의 사망으로 종료되는 것이나(민법 제127조 제1호), 乙의 사망 전에 행한 甲의 대리행위가 무효가 되는 것은 아닙니다. (3) 그러므로 乙의 지분 1/7에 대하여는 그 상속인 丙과 丁에게 그 상속비율에 따라 잔금을 지급한 뒤 각자의 상속지분에 관하여 소유권이전등기를 청구하면 될 것입니다. 만일, 丙과 丁이 잔금의 수령을 거절할 경우 귀하는 잔금을 법원에 공탁한 뒤 그 공탁서를 첨부하여 공유지분권이전등기절차 이행청구소송을 제기하면 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 조부는 임야를 매수하여 자기와 조모의 묘를 그 임야에 설치하도록 유언한 후 사망하였고, 그 유언에 따라 상속인들이 조부모의 분묘를 설치·관리해오고 있습니다. 그런데 최근 저희 부친이 중환으로 위독한 상태에서 당신이 사망할 경우에 조부모가 모셔진 위 임야에 묻히기를 원하므로 모든 친척들과 상의하였으나, 장손인 사촌형은 조부모님이 1950년대에 사망하였으므로 자기 및 자기의 형제·자매들만이 상속인으로서 위 임야를 사용할 수 있다고 하며 반대하고 있습니다. 과연 저는 위 임야에 분묘를 설치할 수 없는지요?[/INST] (1) 위 사안의 문제점은 첫째, 위 임야를 종산(宗山)으로 볼 수 있느냐이고 둘째, 위 임야가 종산이라면 어떤 방법으로 아버지의 묘를 그 임야에 설치할 수 있는가 하는 것입니다. (2) 위 임야를 종산으로 볼 수 있는가에 대하여 판례는 “토지매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동선조로 하는 종중의 총유재산으로 하여 자손들로 하여금 영구보존 하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다.”라고 하고 있습니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결). (3) 그러므로 특별한 사유가 없는 한 위 임야는 귀하의 조부를 공동선조로 하는 종중의 종산으로 볼 수 있을 듯합니다. 그런데 종중원의 총유물인 종산사용권한에 관하여 판례는 “종중원은 총유자의 한 사람으로서 그 총유물인 종산을 사용·수익할 수 있다고 하여도 그 종산에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용·수익에 불과한 것이 아니라 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것이므로 총유자인 종중의 결의가 필요하다.”라고 하였습니다(대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1600 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에는 귀하의 조부를 공동선조로 하는 종중의 결의 결과에 따라 귀하의 아버지의 분묘를 설치할 수 있는지가 결정될 것이며 그 결의방법은 종중규약에 특별히 정한 바가 없다면 종원의 과반수 이상의 출석에, 출석종중원 과반수 이상의 찬성으로 결정될 것입니다. </s>

<s>[INST] 제 소유 토지와 인접하여 있는 토지의 소유자 甲이 그 위에 건물을 신축하면서, 저희 토지경계에 바싹 붙여 건축을 하고 있기 때문에 일조권침해 등 많은 피해가 예상됩니다. 이 경우 위 건물의 철거청구 등을 요구할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제242조는 건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터 이상의 거리를 두어야 하고, 인접지 소유자는 이를 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있으나, 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그러므로 귀하는 甲이 건축에 착수한 후 1년 이내에 건물의 변경 또는 철거청구소송을 제기하여야 할 것입니다. (2) 다만, 건축공사의 완성도에 따라서 위와 같은 청구가 권리남용에 해당되어 문제될 수도 있을 것입니다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다2832 판결). 또한, 건물철거소송을 제기하더라도 공사는 계속 진행할 수 있는 것이므로 이를 방지하기 위해서는 법원에 공사중지가처분신청을 해두는 것이 좋을 것입니다. 그리고 경계로부터 2미터 이내의 거리에서 이웃주택의 내부를 관망할 수 있는 창이나 마루를 설치하는 경우에는 적당한 차면시설(遮面施設)을 하여야 합니다(민법 제243조). (3) 그러나 명백히 경계선부근의 거리제한에 위반하지 않고 단순히 일조권침해 등을 이유로 건축공사의 금지 또는 중지를 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다. 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조에 의하면 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보증하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다. 일조방해 행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 건축 후에 신설된 일조권에 관한 새로운 공법적 규제 역시 이러한 위법성의 평가에 있어서 중요한 자료가 될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다72213 판결). (4) 반면에 “이웃토지상의 건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지 않는 한 이를 감수할 것이므로 이로 인하여 입는 정도의 고통은 감내하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2859 판결). (5) 따라서 거리제한을 준수하여 건물을 축조하는 경우에는 공사중지가처분의 요건을 엄격하게 하고 있음은 물론 일조권부분에 대하여는 수인한도(受忍限度)범위 내인지의 여하에 따라서 결론이 달라지게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 제가 거주하는 집은 앞쪽에 공터를 제외하고는 모두 다른 집들로 막혀 있어서 그 공터를 유일한 통로로 이용하며 살아왔습니다. 그런데 최근에 그 공터를 매수한 甲이 찾아와 그곳에 집을 짓기로 하였으니 통로로 내줄 수 없다고 합니다. 저희는 그곳을 통과하지 않으면 공로(公路)로 나갈 수 있는 방법이 없는데, 제가 통행할 수 있는 방법은 없는지요?[/INST] (1) 주위토지통행권에 관하여「민법」제219조는 “1어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. 2전항의 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.“라고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결). (3) 그러므로 위 사안의 경우에도 위 규정이 정한 법적 요건에 해당된다면 귀하는 주위토지인 甲소유의 토지를 통행할 수 있고, 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다고 할 것입니다. 다만, 이로 인하여 甲이 입게 되는 손해를 가장 최소화하는 장소와 방법을 선택하여야 하고, 甲에게 손해가 발생하면 이를 보상하여야 하고, 이와 같이 일단 주위토지통행권이 발생되었다고 하여도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸하게 될 것입니다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결). (4) 따라서 만일 甲이 일방적으로 통로를 폐쇄하거나, 지나치게 좁은 통로만을 남겨두는 경우에는 법원에 통행방해의 배제를 구하는 소송을 제기할 수도 있을 것이며, 긴급한 경우에는 통행방해배제의 가처분을 신청할 수도 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲소유의 토지 일부를 분할하여 매수하였으나 그 토지는 甲소유의 토지로 둘러 싸여 있으므로 甲에게 통로개설을 요청하였습니다. 그런데 甲은 무조건 통로를 내줄 수 없다고 하여 인접된 제3자의 토지를 사용료를 지급하고 수개월 동안 사용하고 있습니다. 이러한 경우 甲의 토지에 통로를 낼 수 있는 방법은 없는지요?[/INST] (1)「민법」제220조는 분할로 인하여 공로(公路)에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있고, 이 경우에는 보상의 의무가 없으며, 이는 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다고 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “동일인 소유 토지의 일부가 양도되어 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 포위된 토지를 위한 주위토지통행권은 일부 양도 전의 양도인 소유의 종전 토지에 대하여만 생기고 다른 사람 소유의 토지에 대하여는 인정되지 아니하며, 또 무상의 주위토지통행권이 발생하는 토지의 일부 양도라 함은 1필의 토지의 일부가 양도된 경우뿐만 아니라 일단으로 되어 있던 동일인 소유의 수필지의 토지 중의 일부가 양도된 경우도 포함된다. 양도인이 포위된 토지의 소유자에 대하여 위와 같은 무상의 주위토지통행을 허용하지 아니함으로써 포위된 토지의 소유자가 할 수 없이 주위의 다른 토지의 소유자와 일정 기간 동안 사용료를 지급하기로 하고 그 다른 토지의 일부를 공로로 통하는 통로로 사용하였다고 하더라도 포위된 토지의 소유자가 민법 제220조 소정의 무상의 주위토지통행권을 취득할 수 없게 된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(1995.2.10. 선고 94다45869,45876 판결). (3) 또한 “무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는바, 이러한 법리는 분할자 또는 일부 양도의 당사자가 무상주위통행권에 기하여 이미 통로를 개설해 놓은 다음 특정승계가 이루어진 경우라 하더라도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결), “분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지 소유자가 그 포위된 토지를 위하여 인정한 통행사용권은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되므로, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 일반원칙으로 돌아가 그 통행권의 범위를 따로 정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다33433, 33440 판결). (4) 따라서 귀하의 경우 무상주위토지통행권을 주장하여 甲소유 토지에 통로를 개설할 수 있을 것이며, 그 통행권의 범위는 사람이 겨우 통행할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고, 통행자가 주택에 출입하여 일상생활을 영위함에 필요한 범위의 노폭(路幅)까지는 인정되어야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 「건축법시행령」제81조는 건축주는 상업지역이나 시장·군수·구청장이 도시미관 등을 위하여 건축조례로 정하는 구역에서 서로 맞벽건축을 하고자 하는 경우에는 맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다고 규정하고 있습니다. 이에 위반한 경우에는 경계선 부근의 건축에 관한「민법」제242조에 의한 이격거리 제한규정이 적용되는지요?[/INST] (1) 경계선 부근의 건축에 관하여「민법」제242조는 “1건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터이상의 거리를 두어야 한다. 2인접지 소유자는 전항(前項)의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다. 그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고「건축법」제50조의2 제1항은 “1대통령령이 정하는 지역에서 도시미관 등을 위하여 2이상의 건축물의 벽을 맞벽(벽과 벽 사이가 50센티미터 미만인 경우를 말함)으로 하여 건축하는 경우, 2대통령령이 정하는 기준에 따라 인근 건축물과 연결복도 또는 연결통로를 설치하는 경우에는 제50조, 제53조 및 민법 제242조의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제81조 제1항은 “법 제50조의2 제1항 제1호에서 ‘대통령령이 정하는 지역’이라 함은 1상업지역, 2시장·군수·구청장이 도시미관 등을 위하여 건축조례로 정하는 구역에 해당하는 지역을 말한다.” 제3항은 “제1항에 따른 맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데「건축법시행령」제81조 제3항의 ‘맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다.’는 규정에 위반한 경우「민법」제242조가 적용되는지에 관하여 판례는 “건축법 제50조의2 제1항 제1호에서 말하는 ‘맞벽으로 하여 건축하는 경우’라 함은 서로 마주 보는 건축물의 벽이 존재하는 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 상업지역에서 어느 일방 토지소유자가 나대지(裸垈地)인 인접토지와의 경계선으로부터 50cm의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하는 경우도 포함된다고 봄이 합목적적이라고 할 것이고, 토지소유자는 그 소유권이 미치는 토지전부를 사용할 수 있음이 원칙이나 상린관계로 인하여 민법 제242조의 제한을 받게 된 것이므로, 국민의 재산권보장이라는 관점에서도 상업지역에서는 민법 제242조가 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다.”라고 하였으며, “건축법시행령 제81조 제3항에서 ‘맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다.’고 규정한 취지는 민법 제242조에 의한 이격거리의 제한을 폐지하는 대신 건축물의 유지·관리를 위한 방화목적을 고려하여 맞벽을 방화벽으로 건축하도록 제한을 가하고 있는 것으로 볼 것이어서 이에 위반한 경우 건축법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 민법 제242조의 적용을 받게 되는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다45195 판결). (4) 그러므로「건축법시행령」제81조 제3항의 ‘맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다.’는 규정에 위반한 경우「민법」제242조에 의한 이격거리의 제한규정이 적용되지 않는다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 이웃 토지의 소유자 甲이 충분한 예방공사를 하지 아니한 채 건물신축공사를 하면서 토지를 깊게 파내는 바람에 인접해 있는 제 소유 대지의 일부침하와 건물균열 등의 위험이 발생하였습니다. 이에 저는 수차에 걸쳐 손해배상을 요구하였음에도 시정하지 않고 미루더니, 현재는 굴착공사를 완료한 후 지상 골조공사를 하고 있는데, 위 공사를 중지시킬 수는 없는지요?[/INST] (1)「민법」제241조는 토지소유자는 부근의 토지지반이 붕괴될 정도로 자기의 토지를 깊게 파내지 못한다고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “건물을 신축하면서 인근 토지의 지반붕괴에 대비한 예방조치 등을 함이 없이 공사를 함으로써 인근 주택의 지반이 붕괴되고 벽에 균열이 생기고 지붕이 파손되었다면 피해자로서는 재산상 손해 외에 일상생활의 안온상태가 파괴되고 언제 어떠한 손해가 발생할지 모르는 불안에 떨어야 하는 정신적 고통에 대한 위자료청구도 할 수 있다.”라고 하였습니다(민법 제751조, 제763조(제393호), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다34162 판결) 그러므로 위 사안에서 甲회사와 같이 인접지에 대한 방어공사는 하지 아니한 채 고층아파트 건축을 위해 심굴굴착공사를 할 경우, 인접지의 토지소유자 등은 대지침하, 건물균열, 붕괴위험 등을 입증하여 토지굴착금지청구권과 소유물방해예방 또는 소유물방해제거청구권에 기한 공사중지가처분조치를 법원에 신청할 수 있을 것입니다. (3) 반면에 위 사안과 같은 경우의 판례는 “토지의 소유자가 충분한 예방공사를 하지 아니한채 건물의 건축을 위한 심굴굴착공사를 함으로써 인접대지의 일부 침하와 건물 균열등의 위험이 발생하였다고 하더라도 나머지 공사의 대부분이 지상건물의 축조이어서 더 이상의 심굴굴착공사의 필요성이 없다고 보여지고 침하와 균열이 더이상 확대된다고 볼사정이 없다면 토지심굴굴착금지 청구권과 소유물방해예방 또는 방해제거청구권에 기한 공사중지가처분을 허용하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다2832 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲회사는 굴착공사를 완료한 후 지상골조공사를 하고 있는 것이므로, 이러한 경우에 있어서 공사중지가처분은 위 판례에 비추어 허용되지 않을 것으로 보여지며, 다만 귀하는 건물균열 등 피해부분을 입증하여 甲회사를 상대로 손해배상청구권만을 행사할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 아파트에 거주하고 있는데, 위층의 배관일부가 파손이 되었는지 저희 아파트 천정으로 물이 누수 되고 있어 위층 거주자 겸 소유자인 甲에게 보수를 요구하였습니다. 그러나 위층 소유자 甲은 보수공사를 차일피일 미루고만 있는데, 이러한 경우 대처방법은 없는지요?[/INST] (1)「민법」제214조는 소유물방해제거, 방해예방청구권에 관하여 “소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 위 사안에서 귀하가 거주하는 아파트 천장이 위층 아파트에서 새어 나오는 물로 인하여 피해를 입고 있으나 위층 아파트 거주자 겸 소유자가 그 하자부분의 보수공사를 거부하고 있으므로, 귀하는 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사할 수 있을 것입니다. (2) 그런데「민법」제389조는 강제이행에 관하여 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있고, 그 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있으며, 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위(作爲)를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제3자에게 이행할 것을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그러므로 법원의 대체집행결정에 의하여 그 하자보수공사를 제3자로 하여금 강제로 집행하게 할 수 있는 것입니다. (3) 이 경우 그 수리비용은 배관이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의거 전유부분으로 보느냐 공용부분으로 보느냐에 따라 달라질 수가 있는데, 판례도 “집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다1345 판결). (4) 그러므로 일반적으로 급수배관·가스배관 등의 간선(幹線)부분은 공용부분으로 보게 되지만 지선(支線)부분은 전유부분으로 보게 되는데, 위 배관은 전유부분으로 보는 지선에 해당하므로 그 하자보수비용 또한 위층 아파트의 소유자가 부담해야 할 것으로 보입니다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조). </s>

<s>[INST] 저는 농민으로서 지하수를 이용하여 생활용수 및 농업용수 등으로 사용하고 있는데, 6년 전부터 인근에 甲공장이 들어서면서 지하수를 대량으로 개발하여 공업용수로 사용하고 있습니다. 그런데 위 지하수개발지점으로부터 100미터 지점에서 그 이전부터 제가 사용하고 있었던 지하수가 나오지 않는 등 많은 피해를 보고 있습니다. 이 경우 구제받을 수 있는 방법이 있는지요?[/INST] (1) 동력을 이용하여 지하수를 개발·이용하고자 하는 자는 미리 시장·군수의 허가를 받아야 하고, 시장·군수는 지하수의 채취로 인하여 인근지역의 수원(水源)의 고갈 또는 지반의 침하를 가져올 염려가 있거나 주변시설물의 안전을 해할 우려가 있는 경우에는 허가를 하지 아니하거나 취수량을 제한할 수 있으며, 허가를 받은 자가 일정사유에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소할 수 있습니다(지하수법 제7조 제1항, 제3항, 제10조). (2) 또한, 민법 제236조에 의하면 필요한 용도나 수익이 있는 원천이나 수도가 타인의 건축 기타 공사로 인하여 단수, 감수, 기타 용도에 장해가 생긴 때에는 용수권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 그 공사로 인하여 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 있을 때에는 원상회복을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. (3) 판례도 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치므로 토지소유자는 법률의 제한범위 내에서 그 소유토지의 지표면 아래에 있는 지하수를 개발하여 이용할 수 있다 할 것이나, 소유권의 방해제거·예방청구권에 관한 민법 제214조의 규정과 용수장해로 인한 용수권자의 손해배상청구권 및 원상회복청구권에 관한 민법 제236조의 규정을 종합하여 보면, “어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 그와 같은 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97다48913 판결, 1998. 6. 12. 선고 98두6180 판결). (4) 따라서 귀하는 甲공장의 지하수개발로 인하여 그 인근토지의 수량이 고갈되었다는 등의 사실을 입증하여 시장·군수에게 지하수채취허가의 취소를 요청하는 민원을 제기해보거나,「민법」에 의한 손해배상 및 원상회복을 청구해 볼 수 있을 것입니다. 만일, 甲공장의 지하수취수허가가 취소되는 경우에는 대통령령이 정하는 예외의 경우를 제외하고는 당해 지역을 원상복구 하여야 하며, 그 원상복구의 기준과 방법, 기간 등에 대하여도 대통령령에서 규정하고 있습니다(지하수법 제15조, 같은 법 시행령 제24조). </s>

<s>[INST] 제가 거주하는 옆에는 낮은 담장을 사이에 두고 종합병원의 쓰레기장과 영안실이 위치하고 있어 악취뿐만 아니라, 조객들의 곡성으로 생활에 큰 지장을 받고 있습니다. 이 경우 법적 구제방법이 없는지요?[/INST] (1)「민법」제217조 제1항은 토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이와 유사한 것으로 이웃토지의 사용을 방해하거나, 이웃거주자의 생활에 고통을 주지 않도록 적당한 조처를 할 의무가 있다고 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “시체실은 그곳에 안치한 사체로부터 발산하는 악취의 확산방지나 제거를 위한 조치, 유족이나 조객들의 곡성이 외곽에 전파되지 않도록 하는 조치, 시체봉구시에 시체의 일반인에의 노출방지조치 등을 하지 않고 그대로 계속 사용한다면, 이웃이 받게 되는 피해와 고통은 사회통념상 일반적으로 요구되는 수인(受忍)의 정도를 초과한 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1974. 12. 24. 선고 68다1489 판결). (3) 또한, “의료법인이 운영하는 종합병원의 부지와 인근주민들이 거주하는 연립주택의 부지는 모두 도시계획법에 의하여 일반상업지역으로 지정된 지역 내에 위치하고 있기는 하지만, 그 지역의 현황은 상가 등 근린생활시설과 주택이 혼재하여 있고, 그 연립주택의 전면이 그 병원의 부지 쪽을 향하여 건축된 다음 상당한 기간이 지난 후에 그 병원이 건축되었으며 그 연립주택 부지와 병원 부지 사이의 경계로부터 그 병원의 3층 산부인과 입원실의 연립주택 쪽 창문까지의 직선거리는 차면시설의무가 있는 법정 거리인 2m에 미치지 못하는 경우, 비록 그 병원이 그 부지의 도시계획상 용도에 적합한 시설이고 그 병원과 같은 종합병원은 공익시설이며 이를 운영함에 있어서 응급실과 영안실의 설치가 필수적이라고 하더라도 그 병원 및 연립주택의 현황과 그 위치한 지역의 형태, 토지 이용의 선후 관계, 의료법인으로서는 그 병원의 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 인근주민들의 생활방해를 방지하거나 감소시키기 위한 조치를 할 수 있었을 것으로 보이는 점 등 제반사정에 비추어 볼 때, 의료법인이 그와 같은 조치를 하지 아니함으로써 발생한 생활방해는 인근주민들에게 사회통념상 요구되는 수인의 한도를 넘은 것이라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 95다15599 판결). (4) 따라서 귀하는 병원에 대하여 방해요인의 예방 내지 제거를 청구할 수도 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 제가 살고 있는 동네에 고층아파트건물이 신축되면서 그 주변에 거주하는 사람들은 낮에도 전등을 켜놓아야 생활을 할 수 있고, 겨울철에는 빙판길이 녹지 않아 보행이 어려워지는 등 생활에 불편이 많습니다. 더구나 이러한 사정으로 인접지역의 주택가격보다 훨씬 낮은 금액에도 주택매매가 이루어지지 않는 등 재산상으로도 많은 피해를 입고 있습니다. 그런데 위 아파트건설회사는「건축법」상 아무런 위반사항이 없다면서 아무런 조치도 취해주지 않고 있습니다. 이 경우 제가 환경권 등을 근거로 손해배상을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1)「헌법」제35조는 환경권에 관하여 “1모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다. 2환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다. 3국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는 경우, 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 판례는 “환경권에 관한 헌법 제35조의 규정이 개개의 국민에게 직접으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다.”라고 하였으며(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다23378 판결), “환경권은 명문의 법률규정이나 관계법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다47528 판결). 그러므로 위 사안의 경우에도 환경권에 기하여 직접 일조권의 방해배제를 청구할 수는 없을 것으로 보입니다. (3) 그러나「민법」제214조는 “소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제217조는 “1토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이와 유사한 것으로 이웃토지의 사용을 방해하거나 이웃거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있다. 2이웃거주자는 전항의 사태가 이웃토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에는 이를 인용할 의무가 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 불법행위에 대한 책임을 규정하고 있습니다. (4) 또한, 일조방해행위에 관하여 판례는 “건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다...도시계획법상 일반상업지역 내에서의 주상복합아파트의 건축으로 인하여 발생한 인접한 다른 주상복합아파트에 대한 일조권 등의 침해가 제반 사정에 비추어 수인한도 내에 있다”라고 하였고(대법원 2002. 12. 10. 선고 2000다72213 판결), 또한 “...고층 아파트의 건축으로 인접 주택에 동지를 기준으로 진태양시(眞太陽時) 08:00~16:00 사이의 일조시간이 2분~150분에 불과하게 되는 일조 침해가 있는 경우, 그 정도가 수인한도를 넘었다는 이유로 아파트 높이가 건축 관련 법규에 위반되지 않았음에도 불구하고 불법행위의 성립을 인정한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 5. 16. 선고 98다56997 판결), 반면에 “이웃 토지상의 건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지 않는 한 이를 감수할 것이므로 이로 인하여 입는 정도의 고통은 감내하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2859 판결). (5) 따라서 위 사안의 경우에도 위 판례와 같은 기준에서 귀하의 주택에 대한 인접 고층아파트의 일조권침해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여 볼 수 있을 것이며, 그러한 수인한도를 넘는 일조권침해가 있을 경우에는 그에 대한 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 이웃의 고층건물로 인하여 일조권 침해는 물론 주거공간에서의 기본적인 생활에도 많은 불편을 겪고 있습니다. 제 마음 같아선 건물의 철거요구를 하고 싶은데, 만일 이로 인한 손해배상청구권을 행사할 경우 그 배상의 범위는 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 일조권침해로 인한 손해배상청구권의 범위에 관하여 판례는 “일조장해, 사생활침해, 시야차단으로 인한 압박감, 소음, 분진, 진동 등과 같은 생활이익의 침해로 인하여 발생한 재산적 손해의 항목 중 토지·가옥의 가격저하에 의한 손해를 산정함에 있어서는 광열비·건조비 등의 지출증대와는 별도로 일조장해 등과 상당인과관계가 있는 정상가격의 감소액을 부동산감정 등의 방법으로 평가하여야 할 것이고, 분양된 아파트가 일조피해를 입고 있는 경우 그 아파트의 시세가 분양대금에 물가상승률이나 예금금리를 감안한 금액보다 높게 유지된다고 하여 그 소유자에게 당해 아파트의 가격저하로 인한 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다23850 판결). (2) 또한, “건설회사가 비록 건축법상 규정된 최소한의 제한규정을 지켜 아파트를 건축하였다 하더라도 수인한도를 넘는 일조권침해 및 이로 인한 광열비, 난방비 등의 증가 및 통풍의 방해 그리고 사생활침해 등으로 인하여 심한 정신적 고통을 받은 경우 이를 금전적으로 배상할 의무가 있다.”라고 한 하급심 판례가 있습니다(대구지법 김천지원 1995. 7. 14. 선고 94가합2353 판결). 다만, 유의할 것은 “아파트공사현장에서 심한 진동과 소음, 분진 등이 계속 발생하였다 하더라도 인근주민들이 적법한 절차에 따라 그 공사의 중지 등을 구하지 아니하고 곧바로 물리력으로 공사를 방해하여 중단시킨 것은 정당한 행위라고 할 수 없다.”라는 이유로 불법행위책임을 인정한 사례도 있습니다(부산지법 1997. 7. 3. 선고 96가합7055 판결). (3) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “본 사건 건물은 민법 제242조 소정의 확보거리 0.5미터를 다 두지 못하고 원고소유 대지로부터 30cm를 두고 세워져 있어 동 건물의 각층마다 1.2평씩만이 법정거리 내에 들어 있는바, 동 건물이 건축된 지 수년이 지난 지금 법정거리 안에 있는 건물부분을 철거하는 것은 원고에게는 거의 어떠한 이익도 가져오지 못하고 오히려 사회, 경제적으로 보나 상린관계의 취지에서 보나 이를 철거한다는 것은 적절하지 아니하므로 원고의 위 건물부분의 철거청구는 권리의 사회성에 비추어 권리남용에 해당한다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2859 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우와 같이 일조권침해로 인한 손해배상청구권의 행사범위는 제반 모든 사정을 고려하여 인정될 것이며, 건물의 철거 등의 경우에는 판례에서도 보듯이 매우 엄격하게 적용될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저와 이웃주민들은 농민으로서 공유하천상에 35년 전부터 설치된 보(洑)를 통하여 농업용수를 공급받고 있는데, 최근 상류에 甲 등이 새로운 보(洑)를 설치하는 바람에 흐르는 물의 양이 줄어 농사를 지을 수 없는 지경에 이르렀습니다. 저와 이웃주민들은 새로이 설치된 보의 철거를 요구하였으나, 甲 등은 하천관리관청으로부터 허가를 얻어 보를 설치하였다면서 불응하고 있습니다. 이 경우 저희들이 취할 수 있는 방법이 있는지요?[/INST] (1) 민법은 공유하천의 연안에서 농공업을 경영하는 자는 농공업에 이용하기 위하여 타인의 용수(用水)를 방해하지 아니하는 범위 내에서 필요한 인수(引水)를 할 수 있고, 이를 인수하기 위하여 필요한 공작물을 설치할 수 있으며, 다만 용수권에 관한 다른 관습이 있을 경우에는 그 관습에 의한다고 규정하고 있습니다(민법 제231조, 제234조). (2) 판례도 공유하천에 보(洑)를 설치하여 그 지역의 경작자들이 그 보로부터 인수하여 논을 경작하여 온 관행이 있었다면 그 농지의 소유자는 농지의 관개(灌漑)에 필요한 한도 내에서 용수권이 있다고 하였습니다(대법원 1977. 7. 12. 선고 76다527 판결). (3) 또한, 하천법 제33조는 하천구역 안에서 유수(流水 : 하천바닥에 스며들어 흐르는 물을 포함)의 사용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으나, 판례는 농지소유자들이 수 백년 전부터 공유하천에 보를 설치하여 그 연안의 논에 관개(灌漑)를 하여 왔다면, 공유하천으로부터 용수를 함에 있어 하천법에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법규시행 이전부터(하천법은 1971. 1. 19. 공포, 6개월 후 시행) 관습에 의하여 용수할 수 있는 권리를 취득하였다 할 것.이므로 하천법에 관한 법규에 불구하고 그 기득권이 있다고 하였습니다(대법원 1972. 3. 31. 선고 72다78 판결). (4) 그러므로 귀하는 귀하의 용수권(用水權)이 甲 등의 인수(引水)나 공작물(새로운 보)로 인하여 방해받음을 입증한다면 甲 등에 대하여 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다 할 것입니다(민법 제232조). </s>

<s>[INST] 저는 2년 전 甲으로부터 토지를 매수하여 소유권이전등기를 필한 후 계속하여 점유하 고 있으나, 최근에 乙이 나타나 위 토지를 자기의 것이라면서 토지를 자기에게 인도 하라고 요구하고 있습니다. 그래서 등기부를 열람해보니 위 토지는 乙이 13년 전까 지 소유자로 되어 있고, 그 후 12년 전 乙로부터 丙이 매수하고 11년 전에는 丙으로 부터 甲이 매수하여 소유권이전등기한 것으로 되어 있습니다. 그러나 乙은 丙에게 위 토지를 매도한 사실이 없으며, 丙의 등기는 서류를 위조한 원인무효의 등기라는 주장을 합니다. 저는 甲으로부터 토지를 매수할 당시 등기부도 확인해보았고, 매매 로 인한 소유권이전등기를 마친 후 지금까지 평온하게 점유하고 있었는데 위 토지를 乙에게 넘겨주어야 하는지요?[/INST] (1)「민법」은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득하고, 점유자는 소유의 의사로 선의 및 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계하는 것이라고 규정하고 있습니다(같은 법 제197조 제1항, 제199조, 제245조). (2) 판례도 “등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 "부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다."고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이고, ...”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결). (3) 또한, 등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법·유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없으며, 등기부취득시효에서의 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유취득에 관한 것이며(대법원 1998. 1. 20. 선고 96다48527 판결), 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있다고 하였습니다. 다만, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없다고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결). 따라서 귀하의 경우는 乙의 주장대로 위 토지에 대한 丙에게로의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 하더라도 귀하와 甲의 점유 및 소유자로 등기된 기간을 합하여 그것이 10년을 넘는다는 점과 무과실을 입증한다면 乙이 귀하와 甲의 점유가 소유의사로 선의 및 평온, 공연하게 점유한 것이라는 추정을 깨뜨리지 못하는 한, 귀하는 위 토지를「민법」제245조 제2항의 규정에 의해 시효취득 하였음을 주장할 수 있으므로 乙에게 위 토지를 넘겨주지 않아도 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 부친이 경작하던 밭과 임야를 상속받아 30년 가까이 경작·관리하여 왔는데, 최근에 甲이라는 사람이 위 임야의 임야대장상의 사정명의와 등기부상의 소유자 명의가 그의 조부 명의로 되어 있다는 이유로 임야의 인도를 요구하고 있습니다. 위 임야는 저희 부친이 甲의 조부로부터 매수하였다고 들었는데, 어떻게 대처해야 하는지요?[/INST] (1)「민법」제186조에서 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하고 있습니다. 그러므로 타인으로부터 부동산을 매수하여 귀하의 부친과 귀하가 장기간 계속하여 위 토지를 점유·경작하고 있더라도 소유권이전등기를 하지 않았다면 그 소유권을 취득할 수는 없습니다. (2) 다만, 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이므로(민법 제245조 제1항), 위 사안의 경우 귀하의 부친이 위 임야를 매수하여 소유권이전등기를 하지는 않았지만 그 임야를 인도 받아 돌아가실 때까지 점유하였고, 그 후 귀하가 그 점유를 승계하여 30년 가까이 경작·관리하여 왔다면 귀하는 점유취득시효로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있을 것이며, 귀하가 귀하 부친의 점유를 승계하여 위 임야를 계속하여 점유·경작하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않는다 할 것입니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결). (3) 그러므로 귀하는 위 임야에 대하여 甲 등 등기명의인의 상속인들을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사하거나, 그러한 매매사실을 입증할 수 있는 방법이 없는 경우에는 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수도 있을 것입니다. (4) 참고로 위 사안에서 등기명의자의 상속인인 甲 등이 위 임야를 처분할 수도 있으므로 귀하는 신속히 처분금지가처분신청 등의 보전조치를 취한 후, 매매 또는 점유취득시효로 인한 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기하여 소유권주장을 해보는 방법도 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 10년 전부터 乙로부터 대지 552평방미터를 매수하여 점유하고 있었으나, 위 토지는 丙의 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 丙의 상속인들의 공동명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었습니다. 그리고 乙은 위 토지를 丙이나 丙의 상속인들로부터 매수한 것이 아니고, 丁으로부터 매수하였다는 것입니다. 그런데 甲이 점유취득시효를 주장하기 위해서는 乙의 점유기간까지 기산하여야 하는바, 이 경우 乙이 丙이나 丙의 상속인들로부터 위 토지를 매수한 것이 아니고, 丁으로부터 매수한 경우에도 乙의 점유가 소유의 의사로 점유한 것으로 추정될 수 있는지요?[/INST] (1) 점유로 인한 부동산소유권 취득에 관하여「민법」제245조는 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제197조 제1항은 “점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데, 점유자가 점유개시 당시 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에 관하여 판례는 “민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있으며, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다.”라고 하였고(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결), “점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결). (3) 그런데 토지매수인이 매매계약에 의하여 목적토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지에 관하여 판례는 “현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 乙이 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 丙이나 丙의 상속인들이 아닌 丁으로부터 위 토지를 매수하였다고 하더라도 그러한 사실만으로 乙의 점유가 곧바로 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 우리 마을은 1970년대 새마을운동의 일환으로 마을 길 넓히기 사업을 시행하면서, 저 의 집으로 통하는 길은 앞집 두 가구 사이에 개설되어 지번도 정리되었으나, 등기부 상으로는 사업이전의 상태로 되어 있었습니다. 그런데 얼마 전 앞집 사람인 甲이 자 기 땅을 찾겠다고 등기부상의 경계를 기준으로 1.7미터 높이의 담장을 설치하면서 저 의 집으로 통하는 길의 폭이 1미터도 제대로 확보되지 않아 농기계조차 드나들 수 없 는 상황입니다. 이러한 경우 甲의 행위에 대하여 제가 취할 수 있는 방법은 없는지 요?[/INST] (1) 귀하의 질문내용으로 볼 때 마을길 넓히기 사업으로 길을 정비하여 지적공부상의 분할 절차는 완료하였으나, 등기부상으로 정리가 이루어지지 않은 상황이며, 현재 甲이 담장을 설치한 부분의 도로는 귀하의 통행에 제공되고 있었던 것으로 보입니다. (2) 「민법」은 일정한 목적을 위하여 타인의 물건을 사용·수익하는 용익물권(用益物權) 중 지역권(地役權 : 어느 토지의 편익을 위하여 타인의 토지를 이용하는 물권)을 규정하고 있는데,「민법」제245조는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있고, 같은 법 제294조는 지역권은 ‘계속되고 표현된 것’에 한하여 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다. (3) 또한, 통행지역권의 취득시효에 관하여 판례는 “통로의 개설이 없는 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나, 또는 토지의 소유자가 다만 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사실만으로서는 지역권을 취득할 수 없는 것이고, 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득함에 있어서는 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 한다.”라고 하였으며(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결), “점유로 인한 지역권의 취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지(要役地)의 소유자가 타인의 소유인 승역지(承役地)에 ‘통로를 개설하였을 것’을 요건으로 한다.”라고 하였고(대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088 판결, 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결), “요역지 소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위해서는 요역지 소유자가 스스로 승역지상에 통로를 개설한 경우, 또는 일정지역의 토지소유자가 그 토지를 분할하여 분양하면서 분양지로부터 공로에 이르는 통로를 자신이 개설하고 그 통로부분의 소유권을 자기 앞으로 특별히 유보하던가 또는 분양자와 승역지 소유자가 다른 때에는 분양자가 승역지 소유자와의 합의하에 승역지상에 사도를 개설한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결). (4) 위 사안에 관하여 살펴보면, 귀하의 경우에는 새마을운동의 일환으로 마을길 넓히기 사업을 시행할 때 귀하가 통로를 개설하였고, 甲의 토지 중 도로로 사용하는 부분에 관하여 귀하의 토지에 출입하기 위한 도로사용의 의사로 20년 이상 평온, 공연하게 통로로 사용하였다면,「민법」제294조, 제245조의 규정에 따라 ‘계속되고 표현된 것’으로 보아 통행지역권의 취득시효 완성을 주장해볼 수도 있을 듯합니다. (5) 따라서 귀하는 甲을 상대로 도로사용부분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 지역권설정등기절차이행청구 및 위 담장의 철거청구를 해볼 수 있을 것이며, 또한 甲의 담장설치로 인하여 농기계가 드나들 수 없어 농사짓는데 지장이 있었다면 그로 인한 손해배상청구권도 행사해볼 수 있을 것이고, 손해배상의 청구범위는 귀하가 소유하고 있는 농기계를 사용하지 못함으로 인하여 발생하는 손해 등이 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 23년 전 시(市)에서 철거민이주대책의 일환으로 무상으로 사용할 수 있도록 해주고 정착비용을 일부 보조해주기까지 한 시유지상에 무허가건물을 신축하여 거주해오던 중, 8년 전 저에게 그 건물을 매도하여 현재까지 제가 점유하고 있습니다. 그런데 최근 시에서 위 토지의 인도를 청구하고 있는바, 이 경우 저는 점유취득시효를 주장할 수 없는지요?[/INST] (1)「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 점유취득시효를 주장하여 소유권을 취득하기 위한 요건으로는 우선 ‘소유의 의사’로 점유하여야 합니다. (2) 판례는 “취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 존부는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 판단하여야 하는 것이고, 점유자의 주관적 내심의 의사에 의하여 판단하여야 하는 것은 아닌 바, 철거민들이 각 특정부분을 무상으로 분배받은 것이 아니라 무상으로 사용할 권한만을 부여받아 이에 주택을 신축하여 점유하여 온 것이라면, 철거민의 위 각 특정부분에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라 할 것이다.”라고 한 바 있으며(대법원 1995. 7. 14. 선고 95다18024 판결), “시(市)가 도로개설로 인한 철거민들에 대하여 자립기반을 닦을 수 있는 생활터전을 마련하여 줌에 따라 철거민들은 당초부터 각 배정지를 나중에 유리한 조건으로 불하받을 수 있다는 기대감을 갖고 배정지에 대한 점유를 개시하였고, 철거민들로부터 토지에 대한 점유를 승계한 승계인들도 그 점유의 개시 또는 승계 당시 토지가 시의 소유로서 그 지상건물이 무허가건물로 관계법령에 위반되어 철거되어야 할 불법건축물인 점을 알면서도 시의 정책적 배려에 힘입어 철거를 유예 받아 사용하여 오면서 토지를 소유하는 건물의 부지로 점유하여 왔고, 또 국·공유지의 불하나 재개발시 일정한 보상이나 연고권이 인정될 수 있다는 점 때문에 불안정한 지위를 감수하며 지상건물을 재산권의 하나로서 인식하고 이를 사적 거래의 객체로 삼아 왔다고 보아, 이로써 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정에 해당하게 되어 자주점유의 추정은 번복되었다 할 것이다.”라고 판단하여, 자주점유를 전제로 하는 승계인들의 시효취득주장을 배척하였습니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다49391 판결). (3) 또한, “민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.”라고 하면서, 매수인이 무허가주택과 함께 그 부지를 매수하여 점유를 개시할 당시 그 부지가 매도인의 소유가 아니라 국가의 소유라는 것을 알고 있었다고 보아 자주점유의 추정이 번복되었다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결, 2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결). (4) 따라서 귀하와 甲은 위 대지가 시유지임을 알고 있었던 것이며, 이는 타주점유이므로 자주점유를 요건으로 하는 취득시효로 위 토지의 소유권을 취득하기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 30년 전 국가소유의 잡종재산인 35평 토지 위에 무허가주택 15평을 축조하여 현재까지 거주해오고 있습니다. 그런데 수년 전부터 시(市)의 공무원이 과다한 사용료를 제시하며 위 토지에 대한 대부계약체결을 요구하고 있습니다. 국유재산도 20년 이상 점유하면 소유권을 취득한다고 들었는데, 저도 위 토지의 소유자가 될 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으며,「국유재산법」제5조 제2항 및「공유재산 및 물품관리법」제6조 제2항은 국유재산은「민법」제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않지만, 잡종재산의 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 국유재산 중 잡종재산(행정재산과 보존재산 이외의 모든 국유재산)의 경우에는 민법 제245조 제1항의 규정이 적용되는 것이며, 점유취득시효를 원인으로 하여 부동산소유권을 취득할 수도 있다고 할 것입니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다34003 판결). (3) 판례는 “민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정하나, 통상의 경우 토지를 매수하려는 자는 미리 등기부나 지적공부를 열람하고 매도인의 소유권 유무를 확인하는 것이 상례이므로(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다62046 판결), 매수인이 무허가주택과 함께 그 부지를 매수하여 점유를 개시할 당시 그 부지가 매도인의 소유가 아니라 국가의 소유라는 것을 알고 있었다고 보아야 할 것이고, 그 토지가 매도인의 소유가 아님을 알고 있었던 이상, 그 토지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 알면서 그 토지를 점유한 것으로, 매수인과 그 승계인이 그 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 매수인의 점유는 타주점유라고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결). (4) 따라서 귀하의 경우 잡종재산인 국유지를 20년 이상 점유하였지만 점유개시 당시에 국유지인 것을 알고 있었으므로, 소유의 의사 즉, 사실상 소유자와 마찬가지로 배타적으로 지배하려는 의사로 점유해왔다고 볼 수 없어 점유취득시효로 인한 소유권을 취득하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 23년 전 甲으로부터 밭 200평을 매수하여 농사를 짓고 있었으나, 2년 전 군청직원이 국가의 잡종재산인 토지 50평 정도를 침범하였으니, 변상금을 납부해야 함은 물론 그 후로는 대부계약을 체결하여 대부료를 계속 지급해야 한다고 하였습니다. 그래서 저는 변상금을 내고 대부계약을 체결한 다음 지금까지 대부료를 지급하고 있는바, 주위사람들은 제가 그 토지에서 오랫동안 농사를 지어왔기 때문에 그 소유권이 저한테 있다고 하는데 맞는지요?[/INST] (1)「민법」제245조는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하고, 점유취득시효가 완성된 부동산의 점유자는 원소유자를 상대로 부동산소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있습니다. (2) 또한, 「국유재산법」제5조 제2항,「공유재산 및 물품관리법」제6조 제2항에 의하면 국유재산 중 잡종재산도 민법의 점유취득시효규정이 적용되어 시효취득의 대상이 될 수 있습니다. 그러므로 귀하는 국유의 잡종재산인 토지 50평을 20년 이상 평온, 공연하게 점유해온 것이므로,「민법」제245조에 의한 점유취득시효가 완성된 것으로 보입니다. (3) 그런데 판례는 “점유자가 국유의 잡종재산인 토지에 대한 취득시효기간 진행 중에 국가와 사이에 국유재산대부계약을 체결하고 대부기간 동안 매년 대부료를 납부한 데 그치지 아니하고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하기까지 하였다면, 이는 점유자가 토지에 대한 국가의 소유권을 승인하고서 국가의 승낙하에 그 토지를 대부받아 점유하여온 것으로서, 그 토지에 대한 변상금납부 내지 대부계약체결 이후의 점유자의 점유는 타주점유로 봄이 상당”하고(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다52936 판결), 또한 “국유재산을 점유하여 취득시효가 완성된 후 국가와 국유재산대부계약을 체결하고 대부료를 납부한 사실만으로는 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵지만, 그러한 대부계약이 아무런 하자없이 여러 차례에 걸쳐 체결되었다거나, 단순히 대부계약의 체결에 그치지 않고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나아갔다면 그러한 대부계약체결이나 변상금납부는 국가의 소유권을 인정하고 취득시효완성의 이익을 포기한다는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였으며(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다53304 판결), “취득시효완성 후에 그 사실을 모르고 당해 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하였다 하더라도 이에 반하여 시효주장을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의성실(信義誠實)의 원칙상 허용되지 않는다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1998. 5. 22. 선고 96다24101 판결). (4) 그러므로 변상금을 납부하지 아니하였고 단지 1회의 대부계약을 체결하고, 대부료만을 납부하였다면 그 시효이익을 포기하였다고 단정하기는 어렵지만 수회에 걸쳐 대부계약을 체결하고 대부료를 납부하고 변상금까지 납부한 귀하의 경우에는 시효이익을 포기한 것으로 보아야 할 듯합니다. (5) 따라서 위 사안의 경우에 특별한 사정이 없는 한, 귀하는 국가를 상대로 점유취득시효완성을 이유로 한 위 소유권이전등기절차이행청구는 인정되기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 32년 전 甲으로부터 대지 50평과 그 지상주택을 매수하여 소유권이전등기를 마치고 현재까지 거주하고 있습니다. 그런데 최근 토지측량결과 제가 점유하는 대지가 이웃집 乙소유 대지 8평 정도를 침범하고 있음을 알게 되었습니다. 만일, 지적도대로 대지를 나눈다면 제가 거주하는 주택의 일부가 철거되어야만 하므로 돈을 주고 매수하려 하였으나 乙은 시가이상의 높은 금액을 요구하여 협의가 이루어지지 않고 있는데, 취득시효완성 후 매수하겠다고 한 것이 시효이익을 포기한 것이 되는지요?[/INST] (1)「민법」제245조는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 귀하는 甲으로부터 매수한 이후 점유·사용해온 대지 58평 중 등기되어 있는 50평을 제외한 나머지 8평에 대하여는 소유의 의사로 20년 이상 점유하였다고 볼 수 있어 점유취득시효가 완성되었다 할 것입니다. (2) 그런데 귀하는 이러한 점유취득시효로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 않고 오히려 매수를 제의하였으므로 이것을 과연 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수 제의를 하였다는 사실을 가지고는 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결), 또한 “점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 경과된 뒤에 점유자가 소유자에게 그 부동산을 매수하자고 제의한 일이 있었다는 것만으로는 점유자가 위 부동산이 소유자의 소유임을 승인하여 타주점유(他主占有)로 전환되었다거나 시효의 이익을 포기하였다고 보기는 어렵다”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다26543 판결). (4) 따라서 귀하는 20년 이상 점유해 온 乙소유 대지 8평에 대하여 乙을 상대로 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사해볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 23년 전 甲으로부터 토지를 매수하여 계속 경작하고 있었으나 소유권이전등기는 하지 않고 있던 중, 최근에 丙이 나타나 甲의 상속인 乙로부터 위 토지를 매수하고 소유권이전등기까지 마쳤으니 위 토지를 인도하라고 합니다. 그래서 알아보니 甲은 저에게 위 토지를 매도한 수년 후 사망하였고, 甲의 외아들인 乙은 객지에서 살다가 최근에 甲명의로 된 위 토지를 발견하고 그것을 丙에게 매도하였다면서, 甲이 저에게 위 토지를 매도한 사실에 관하여는 전혀 들은 바 없으니 매매계약서를 보여달라고 합니다. 저는 시간이 오래되어 그 매매계약서를 찾을 수 없었고, 그 매매사실을 알고 있는 증인도 현재로선 없는 상태입니다. 그런데 20년 이상 점유하고 있으면 시효취득으로 토지소유권을 주장할 수 있다고 들었는데 그것을 주장할 수는 없는지요?[/INST] (1)「민법」제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서와 같이 시효취득 전·후에 걸쳐 소유권이 이전된 경우에 관하여 판례는 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없고(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결), 토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하며(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결), 취득시효기간만료 후에 토지소유자가 변경된 경우 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결), 이 경우 제3자의 이전등기원인이 점유자의 취득시효완성전의 것이라 하더라도 마찬가지이며(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결), 상속인 중의 한 사람이 소유자인 피상속인으로부터 증여를 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 그 증여가 실질적인 상속재산의 협의분할과 동일시할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자에 대한 관계에서 종전 소유자와 같은 지위에 있는 자로 볼 수는 없고 취득시효완성 후의 새로운 이해관계인으로 보아야 한다고 하였고(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결), 나아가 취득시효 완성사실을 알면서(매도를 권유하는 등 적극적으로 가담하지 않은 경우임) 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라고 하더라도 소유자와의 사이에서 소유자의 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 위의 의무를 승계한다고 볼 수는 없고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666 판결), 다만, 새로이 취득시효가 완성된 토지의 소유권을 취득한 자가 시효취득사실을 알면서도 그 소유권이전에 적극적으로 가담하여 소유권을 이전 받았을 경우에는 그 원인행위가 사회질서에 반하는 것으로서 그 소유권이전등기가 무효가 될 수 있고, 그 소유권이전등기는 말소될 것이므로 시효취득자는 원래의 소유자에게 소유권이전등기청구가 가능할 수도 있다고 하였습니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결). (3) 따라서 귀하가 제3자인 丙에게 매매로 소유권이 이전되기 전에 甲의 상속인 乙을 상대로 점유취득시효 등에 의한 소유권이전등기청구권을 행사하였더라면 그 소유권을 취득할 수도 있었을 것이나, 현재는 이미 丙에게로 소유권이 이전된 후이므로 점유취득시효를 주장할 수 없을 것으로 보입니다. (4) 또한, 귀하가 위 토지의 소유권이 이전되기 전에 시효취득을 주장하거나 소유권이전등기를 청구한 사실이 없다면 甲의 상속인 乙로서는 귀하의 시효취득사실을 몰랐다 할 것이므로 그에 대하여도 손해배상청구권 등을 행사하기는 어려울 것으로 보입니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙·丙의 공동소유인 토지의 일부를 점유하고 있습니다. 그런데 甲이 乙·丙에 대하여 위 점유부분에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 공유지분권이전등기청구의 소송을 제기할 경우 甲의 전점유자가 여러 명이었으므로 乙과 丙에 대하여 원용하는 전점유자의 단계를 달리하여 즉, 乙에 대하여는 전점유자 A와 B의 점유기간을 원용하고, 丙에 대하여는 전점유자 A·B·C의 점유기간을 원용하여 취득시효를 주장할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득할 수가 있다고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결). 그런데 취득시효기간이 만료되기 이전에 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결). (3) 그러나 취득시효기간이 만료된 후 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없는 것이고, 이 경우 제3자의 이전등기원인이 점유자의 취득시효완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결). 그러므로 점유자가 수차에 걸쳐 승계 되었고, 취득시효의 대상이 되는 토지의 등기부상 소유자가 변경된 경우에는 전점유자의 점유기간을 어느 단계까지 주장할 수 있는지에 따라서 취득시효가능여부가 달라질 수 있습니다. 즉, 취득시효를 주장하는 자가 전점유자 1인의 점유기간만을 원용할 경우에는 취득시효기간이 만료되기 이전에 취득시효의 대상이 되는 토지의 소유자가 변경될 것이 되지만, 전점유자 2인의 점유기간을 원용할 경우에는 취득시효기간이 만료된 이후에 취득시효의 대상이 되는 토지의 등기부상 소유자가 변경된 것이 될 수 있기 때문입니다. (4) 그런데 위 사안에 있어서는 乙과 丙이 공동소유권자인바, 이 경우 乙과 丙에 대하여 각각 전점유자의 점유의 원용단계를 달리하여 취득시효의 기산점을 주장할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없는 것인바, 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다.”라고 하면서 등기명의인인 각 공유자별로 전점유자의 점유의 원용단계를 달리하여 취득시효 기산점을 달리 인정한 사례가 있습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결). (5) 따라서 위 사안의 경우에도 甲은 乙과 丙에 대하여 원용하는 전점유자의 단계를 달리하여 즉, 乙에 대하여는 전점유자 A와 B의 점유기간을 원용하고, 丙에 대하여는 전점유자 A·B·C의 점유기간을 원용하여 취득시효를 주장할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙소유 토지를 乙의 망부(亡父) 丙으로부터 매수하여 소유권이전등기는 하지 않고 30년 이상 점유하고 있었는데, 위 토지는 乙이 丙의 사망 후 오랜 기간 상속등기를 하지 않고 있다가 1995년 3월「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 상속등기를 하였습니다. 그런데 甲은 위 부동산을 매수할 때 계약서를 작성하지 않았고, 매매대금을 지불한 영수증도 받지 않았으며, 그에 대한 증인도 이미 사망하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 어려울 것으로 보여 부동산점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소송을 제기하려고 합니다. 이 경우 甲이 취득시효 완성 후 수차에 걸쳐「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」이 시행되었음에도 소유권이전등기를 하지 않았으며, 乙이 위와 같이「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 상속등기를 한 것을 알고서도 그에 대하여 이의를 제기하지 않았는데도 위 토지의 점유취득시효 완성을 주장할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제245조 제1항은 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서 甲이 위 부동산의 점유취득시효를 주장함에 있어서 취득시효완성 후 수차에 걸쳐「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」이 시행되었음에도 소유권이전등기를 하지 않았으며, 乙이 위와 같이 위 법에 의하여 상속등기를 한 것을 알고서도 그에 대하여 이의를 제기하지 않은 사실이 甲이 소유의 의사로 점유한 것(자주점유)으로 인정됨에 어떠한 영향을 미칠 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.”라고 하였으며, “점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.”라고 하면서, “토지점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결). (4) 또한, “소유자가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 근저당권 및 지상권설정등기를 각 경료한 사실을 알고서도 점유자가 그에 관하여 별다른 이의를 하지 아니한 사정 등이 있는 경우, 자주점유의 추정이 번복된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결). (5) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 취득시효완성 후 수차에 걸쳐「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」이 시행되었음에도 소유권이전등기를 하지 않았으며, 乙이 위와 같이 같은 법에 의하여 상속등기를 한 것을 알고서도 그에 대하여 이의를 제기하지 않은 사실이 甲이 위 토지를 소유의 의사로 점유한 것 즉, 자주점유의 추정이 번복될 수도 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 1983년 甲으로부터 토지를 증여받아 현재까지 경작해오고 있었으나 소유권이전등기는 하지 않고 있던 중, 甲은 1992년 사망하였고 그 상속인인 乙과 丙은 2005년 위 토지에 대하여 丁주식회사와 매매계약을 체결하면서 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료해 주었습니다. 그런데 丁회사는 2006년 회생절차가 개시되었고, 위 토지는 국가에 의하여 수용된다는 소문이 있습니다. 제가 소유권을 주장할 수 있는 방법은 없는지요?[/INST] (1) 귀하는 우선 甲의 상속인 乙과 丙을 상대로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 해볼 수 있으나, 이를 행사하려면 귀하와 甲사이에 유효한 증여계약이 성립되었음을 입증하여야 하는데, 이미 20년이 지난 상태이므로 증여계약서 등으로 그 증여사실을 입증할 수 있는 증거가 없다면 증여로 인한 소유권이전등기청구를 인정받지 못할 수도 있습니다. 또 다른 방법으로는 귀하가 위 토지를 20년간 소유의 의사로(실질적으로 무단점유가 아님) 평온, 공연하게 점유해온 사실을 주장·입증하여 甲의 상속인 乙과 丙을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있습니다. 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자인 乙, 丙의 처분권한이 상실되는 것이 아니기 때문에 위와 같이 위 토지에 대하여 丁회사가 가등기만을 한 상태에서는 귀하는 乙, 丙을 상대로 취득시효에 기한 소유권이전등기청구를 하여야 합니다. 그러나 위 토지에 대하여 丁회사가 가등기에 기한 본등기를 한다면 귀하의 취득시효완성 후에 본등기가 되는 것이지만 귀하는 丁회사에게 취득시효로 대항할 수 없고, 일정한 사유가 있는 경우에 乙, 丙을 상대로 불법행위책임을 물을 수 있을 뿐입니다. 다만, 丁회사가 乙, 丙의 배임적인 목적물처분행위에 적극 가담하였다면 丁회사 앞으로의 본등기는 사회질서에 반하는 무효의 등기가 되므로, 이런 경우에는 귀하는 정리회사인 丁회사의 관리인을 상대로 소유권이전등기말소등기절차 이행청구의 소송을 제기할 수 있을 것입니다. (2) 그런데 이와 같이 증여 내지 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 한다고 하더라도 丁회사가 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 후에 수용이 된다면 가등기에 기한 본등기가 귀하의 소유권이전등기보다 선순위에 있게 되어 수용보상금은 丁회사에게 귀속됩니다. 만일, 귀하와 丁회사 모두 아직 소유권이전등기를 마치기 전에 위 토지가 수용된다면 일단 수용보상금은 乙, 丙에게 귀속되고, 귀하는 乙, 丙을 상대로 지급 받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. (3) 그런데 판례는 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우에 그 소유권이전등기청구권자는 소위 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 그 토지의 대가로서 지급 받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이라고 하였지만(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결), 토지소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 시효취득자라는 확인을 구할 수는 없다고 하였습니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다4209 판결). 또한, 점유로 인한 부동산소유권 취득시효기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위해서는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산소유권취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득시효기간만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 하였습니다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결). (4) 따라서 귀하의 경우에도 위와 같은 대상청구권을 행사하기 위해서는 위 토지가 수용되기 이전에 乙과 丙에 대하여 취득시효를 이유로 한 소유권이전등기의 청구를 해두어야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲종중은 20년 전 戊로부터 임야 5,000평을 매수하여 그 일부인 토지 200평에 대하여 종원 丙에게 무상 경작을 허락하여 丙이 15년간 경작하였고, 이후 丙은 甲종중의 승낙도 없이 丁에게 유상 임대하여 丁이 5년간 경작하였습니다. 그런데 최근 알고 보니 위 토지 200평은 戊가 당시 이웃주민 乙의 소유임을 알고서도 임의로 개간하여 밭으로 경작하다가 위 임야와 함께 매도한 사실이 밝혀졌습니다. 이 경우 甲종중은 위 토지 200평에 대하여 丁이 점유한 기간을 포함한 20년 이상의 점유취득시효완성을 주장하려고 하는데, 과연 丁의 점유를 甲종중의 간접점유로 인정받을 수 있는지요?[/INST] (1) 부동산의 점유취득시효에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 간접점유에 관하여 같은 법 제194조는 “지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 부동산의 점유취득시효에 있어서 점유는 직접점유에 한하지 않고 간접점유를 포함합니다. (2) 판례도 “제3자를 점유매개자로 하여 농지를 간접적으로 점유하여 온 자는 비록 그가 농민이 아니라고 하더라도 농지를 시효취득할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97다49053 판결). 그런데 위 사안에서는 甲종중이 丁에게 위 토지 200여평을 임대한 것이 아니고, 甲종중의 승낙을 얻어 위 토지를 사용하던 丙이 甲종중의 승낙없이 丁에게 임대하여 사용토록 한 경우에도 丁의 점유기간을 甲종중의 간접점유기간으로 볼 수 있을 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “종중은 공동선조의 봉제사, 분묘의 수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 종족의 자연적 집단으로서 민법상 인격 없는 사단이므로, 종중이 어떤 부동산에 관하여 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득하였다고 하기 위해서는 그 임대차관계를 성립시킨 자가 사실상으로나마 종중의 대표기관 내지는 집행기관이거나 그 대리인이어야 하고, 종원이 단지 종중과 무관하게 사인(私人)의 자격에서 임대한 것에 불과하다면 그 간접점유의 귀속주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 종중이 그를 통하여 당해 부동산을 간접점유 하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다50593 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲종중은 종원 丙에게 대리권을 수여하였다거나 丁에 대한 임대에 관하여 동의 또는 승낙을 한 바 없으므로, 丁이 위 토지 200여평을 점유한 5년간을 甲종중이 간접점유한 기간으로 포함하여 부동산점유취득시효를 주장하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 최근 甲은 건물을 신축하기 위하여 그 소유토지를 측량하였는데, 20년 전 乙이 46평방미터에 불과한 자기 소유의 대지상에 1층의 바닥면적만 55.46평방미터나 되는 2층 주상복합건물을 건축하면서, 인접한 甲의 토지 19평방미터를 침범한 사실이 밝혀졌습니다. 이에 甲은 위 토지의 인도가 힘들면 사용료를 내라고 하였으나 乙은 점유취득시효를 주장하고 있습니다. 이 경우 위 침범토지부분에 대하여 乙이 시효취득을 할 수 있는지요?[/INST] (1) 부동산의 점유취득시효에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제197조 제1항은 “점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것이므로, 자신 소유의 대지 위에 건물을 건축하면서 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니한 탓에 착오로 건물이 인접 토지의 일부를 침범하게 되었다고 하더라도 그것이 착오에 기인한 것인 이상 그것만으로 그 인접 토지의 점유를 소유의 의사에 기한 것이 아니라고 단정할 수는 없다고 할 것이나, 일반적으로 자신 소유의 대지 위에 새로 건물을 건축하고자 하는 사람은 건물이 자리잡을 부지 부분의 위치와 면적을 도면 등에 의하여 미리 확인한 다음 건축에 나아가는 것이 보통이라고 할 것이므로, 그 침범 면적이 통상 있을 수 있는 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 당해 건물의 건축주는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축된다는 사실을 건축 당시에 알고 있었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 따라서 그 침범으로 인한 인접 토지의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 점유라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다42977, 42984, 42991 판결, 2001. 5. 29.선고 2001다5913 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 乙의 대지면적이 46평방미터에 불과함에도 1층 바닥면적 56.46평방미터인 건물을 신축하여 甲의 토지 19평방미터를 침범하였다면 그러한 침범사실을 알았다고 보아야 할 듯하므로, 乙의 위 침범부분에 대한 점유는 소유의 의사가 없는 타주점유로서 점유취득시효의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 그 소유 임야 3,000평에 인접한 토지 10평을 25년간 평온, 공연하게 점유하고 있었으나 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있었습니다. 그런데 최근 알고 보니 그 토지는 乙종중이 실제소유자이나 등기명의는 그의 종원 丙으로 신탁된 토지의 일부였으며, 얼마 전 乙종중은 그 토지의 등기명의를 다른 종원 丁으로 변경하였습니다. 이 경우 甲이 위 토지 10평에 대하여 점유취득시효를 주장할 수 없는지요?[/INST] (1) 부동산의 점유취득시효에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 취득시효기간만료 후 토지소유자가 변경된 경우 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결), 이 경우 제3자의 이전등기원인이 점유자의 취득시효 완성 전의 것이라 하더라도 마찬가지입니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결). (2) 그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 그 부동산에 대한 내부적인 소유권의 변동은 없으나, 대외적으로는 그 소유권에 변동이 있을 뿐 아니라 그 등기명의에도 변동이 있고, 명의신탁제도가 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급될 뿐이고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 대외적으로는 명의신탁자에게 있지 아니하고 명의수탁자에게 있음에 불과하므로 대외적 등기명의자인 명의수탁자로부터 소유자로 취급되지 않던 명의신탁자에게 등기가 옮겨간 것도 점유시효취득자 등과의 관계와 같은 외부적 관계에서는 완전한 새로운 권리변동으로 보아야 하므로, 그 명의신탁자의 등기취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기이든가 또는 기타 다른 이유로 인한 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결, 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결, 2001. 10. 26. 선고 2000다8861 판결). (3) 또한, 명의신탁된 부동산에 대한 점유취득시효완성 후 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유명의가 새로운 명의수탁자에게 이전된 경우, 새로운 명의수탁자에 대하여 시효취득을 주장할 수 있는지에 관하여 판례는 “명의신탁된 부동산에 관하여 그 점유자의 점유취득시효완성 후 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 위 명의신탁이 해지되고 새로운 명의신탁이 이루어져 그 소유명의가 점유취득시효완성 당시의 명의수탁자로부터 새로운 명의수탁자에게로 이전된 경우, 위 소유명의의 이전이 무효가 아닌 이상 새로운 명의수탁자는 위 점유취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로, 위 점유자는 그에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다21987 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 토지 10평에 대한 丁으로의 명의신탁등기가 무효가 아닌 한, 丁에 대하여 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲의 토지에 대한 점유시효취득자입니다. 그런데 시효취득을 원인으로 한 등기 이전에 해당 토지에 甲에 대한 근저당권 실행의 위험이 발생하여 그 피담보채무를 변제하였습니다. 그렇다면 저는 甲에게 그 변제로 인한 구상권을 행사할 수 있나요?[/INST] (1) 위 사안에 관하여 판례는 “[1] 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. [2] 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. (2) 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). (3) 위와 같은 판례의 취지에 따르면, 시효취득자가 그 등기 전에 원소유자가 부담하던 해당 토지 상 근저당권의 피담보채무를 변제하였더라도 시효취득자는 해당 토지에 관한 시효취득을 원인으로 한 이전등기 당시의 사실상·법률상 상태 그대로의 소유권을 취득하므로 위와 같은 변제는 시효취득자로서 당연히 부담하여야 할 것이고, 따라서 시효취득자의 원소유자가 설정한 근저당권 피담보채무 변제는 자신의 이익을 위한 행위로서 시효취득자는 이를 이유로 원소유자에게 구상권이나 부당이득반환을 구할 수 없습니다. (4) 이에 관하여 시효취득자가 물상보증인과 같은 지위에 놓이는 것이 아닌가 하는 이론적 다툼이 있을 수는 있으나, 판례의 입장은 시효취득자가 원소유자에 대한 대가지급 없이 해당 부동산의 소유권을 취득한다는 경제적 이익에 관한 사실적 고려와 시효취득의 법적성질이 원시취득이고 소유권취득 시점이 등기 시이며 등기 전 제3자에 대한 대항력이 없다는 법리적 고려에 바탕을 둔 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙소유 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마치고 13년간 점유하다가 사망하였고, 그의 상속인들은 위 임야에 대한 상속등기를 하지 못한 상태로 1년이 지났습니다. 위 임야는 甲이 매수하기 전 丙소유였으나 乙이 불법으로 소유권을 乙명의로 이전하였고, 甲은 이러한 사실을 모르고 乙로부터 위 임야를 매수하였습니다. 그런데 이제 와서 丙은 당시 乙에게로의 소유권이전등기는 원인무효임을 주장하였고, 알고 보니 이미 2년 전 서류를 위조하여 위 임야에 대한 점유자 甲의 등기명의를 임의로 말소시키고 제3자 丁에게로 소유권이전등기를 해두었습니다. 이 경우 甲의 상속인들이 위 임야의 소유권을 회복할 수 있는지요?[/INST] (1) 등기부취득시효가 완성된 후 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 점유자가 취득한 소유권을 상실하는지에 관하여 판례는 “등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 ‘부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.’고 규정하고 있는데, 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이고, 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결). (2) 또한, “부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 바로 그 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로, 등기부취득시효가 완성된 경우에는 별도로 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 발생할 여지가 없으므로, 등기부취득시효의 완성 후에 그 부동산에 관한 점유자 명의의 등기가 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도, 그 점유자는 등기부취득시효의 완성에 의하여 취득한 소유권에 기하여 현재의 등기명의자를 상대로 방해배제청구를 할 수 있을 뿐이고, 등기부취득시효의 완성을 원인으로 현재의 등기명의자를 상대로 소유권이전등기를 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결). (3) 그러므로 위 사안에서 위 임야의 소유권은 비록 丙으로부터 乙에게로의 소유권이전등기가 원인무효라고 하여도 甲은 민법 제245조 제2항에 의한 등기부취득시효가 완성되어 그 소유권을 취득하였으며, 등기명의가 丁에게로 불법적으로 이전되었다고 하여도 취득한 소유권을 상실하는 것은 아니라 할 것입니다. 또한, 상속에 의한 부동산의 취득은 등기를 요하지 아니하므로 비록 甲의 상속인들이 위 임야의 상속등기를 하지 않았다고 하더라도 그 소유권을 취득하지 못하는 것은 아닙니다(민법 제187조). (4) 따라서 甲의 상속인들은 소유권에 기한 방해배제로써 丁에게로의 불법적인 소유권이전등기의 말소청구소송을 하여 승소 후 그 등기를 말소시킨 다음 상속등기를 할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 직기(織機) 5대를 매수하여 직물공장을 운영하고 있는데, 최근 甲의 채권자라고 주장하는 乙이 나타나 위 직기들은 자기가 甲으로부터 양도담보계약에 따라 소유권을 취득한 상태이므로, 제가 甲으로부터 위 직기들을 매수한 것은 불법이라며, 위 직기들을 인도하라고 합니다. 甲은 저에게 직기를 매도한 직후 행방불명상태인데, 이러한 경우 어떻게 대처해야 하는지요?[/INST] (1) 양도담보계약은 채권담보의 목적으로 ‘담보목적물의 사용·수익권은 채무자에게 유보’한 채 ‘소유권 그 자체를 채권자에게 이전하여 담보목적 범위 내에서만 소유권을 행사케’ 하는 담보계약이며, 일정기간 내에 변제를 하게 되면 채무자가 그 소유권을 다시 회복하기로 하는 담보제도로서, 그 효력은 채무자는 채권자로 하여금 제3자에 대한 관계에서 소유자로서 권리를 실행시키기 위하여 그 목적물에 대한 소유권을 이전하여야 하고, 채권자는 채무자가 채무를 이행하지 아니할 때는 목적물을 시가에 의하여 처분하여 피담보채무의 변제에 충당하되 잉여가 있으면 이를 반환하고 부족하면 다시 채무자에게 청구하는 것입니다(대법원 1955. 3. 31. 선고 4287민상124 판결). 그리고 동산에 관한 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 양도담보권자에게 담보목적물에 대한 사용·수익권은 없지만, 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것입니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결). (2) 그런데 선의취득(善意取得)에 관하여「민법」제249조는 평온(平穩), 공연(公然)하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실 없이 그 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 양도담보된 동산을 선의취득할 수 있는지 문제됩니다. (3) 그러나 양도담보에 있어서는 목적물에 대한 현실의 점유를 설정자가 하고 있으므로, 양도담보된 동산을 취득한 제3자가 양도담보의 존재에 관하여 그 사실을 전혀 알지 못하고(善意), 또한 그것을 알지 못함에 과실이 없는 경우(無過失)에는 제3자는 양도담보의 부담이 없는 소유권을 취득하게 되며, 양도담보권자는 선의취득자에게 인도청구를 할 수 없다고 하여야 할 것입니다. 판례도 집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 매수하여 매각대금을 납부하고 이를 인도받은 매수인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 일반 채권자가 채무자에 의해 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 매각으로 인하여 매수인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고 이에 따라 양도담보권자는 그 소유권을 상실하게 되는 결과가 된다고 하였습니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결). (4) 따라서 귀하의 경우에도 乙의 인도청구에 대하여 선의취득을 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 1977년 1월 19일 乙로부터 토지를 매수한 후 甲의 여동생인 丙과의 사이에 위 토지를 丙에게 명의신탁하기로 약정을 하고, 1977년 12월 8일 乙과의 사이에 매수인 명의를 甲으로부터 丙으로 변경하는 경개(更改)계약을 체결하였으며, 甲은 乙에게 매매대금을 모두 지급하고 1978년 8월 11일 乙로부터 丙앞으로 위 토지의 소유권이전등기가 경료되었는데, 乙은 위와 같은 명의신탁약정이 있었다는 것을 알지 못하였습니다. 그 무렵부터 甲은 위 토지를 乙로부터 인도받아 계속 점유·사용하고 있습니다. 이 경우 甲이 丙에 대하여 위 토지의 등기명의를 이전 받기 위하여 점유취득시효를 이유로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소송을 제기할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지의 명의신탁자로서「부동산 실권리자명의 등기에관한 법률」소정의 실명전환의 유예기간이 도과되기 전까지는 실질적인 소유자였으므로 자기 소유의 부동산에 대하여 점유시효취득이 가능한지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.”라고 하였고(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결), 또한 “취득시효가 소유권취득의 원인이니 자기 물건에 대한 소유권의 취득이란 모순되고 무의미하다 할 것 같다(자기의 물건인 경우는 드물다뿐이지 아주 없는 것도 아니니, 자기의 소유임을 입증하기 어려운 때는 취득시효의 주장이 필요하고 불가결하다). 그렇지만 시효취득은 남의 소유권을 승계취득 하는 것이 아닌 원시취득이요, 취득시효가 누구의 소유이냐는 덮어놓고 사실상태를 권리관계로 높이려는 데 그 존재이유가 있는 점에서 보면, 물건의 타인성은 별문제가 되지 못함을 알 수 있으며, 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간을 규정한 민법245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 법의(法意)도 같은 취지라고 이해할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 丙에 대하여 위 토지의 점유취득시효를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 해볼 수 있을 듯합니다. 참고로 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점에 관하여 판례는 “취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 그 소유 임야 3,000평에 인접해 있는 乙소유 임야 50평을 25년간 자기소유인 것으로 알고 점유·경작해오고 있었습니다. 그런데 최근 乙과 다툼이 생겨 측량해본 결과 乙이 소유자임을 확인하였습니다. 그런데 위 인접임야는 乙의 아버지 丙이 사정을 받았으나 소유권보존등기를 하지 않고 사망하여 甲이 점유하기 시작한 때로부터 15년이 되던 해 乙이「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 상속등기를 하였던 것입니다. 이 경우 甲이 점유취득시효를 주장할 수 있는지요?[/INST] (1) 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간에 관하여「민법」제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”라고 규정하고 있습니다. 여기서 점유취득시효의 대상인 토지의 등기부상 소유자가 변경된 경우 취득시효의 중단사유가 될 것인지 문제됩니다. (2) 점유취득시효의 기간의 완성 전에 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 취득시효기간의 완성 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결). (3) 그러나 점유취득시효의 기간의 완성 후에 등기부상 소유자가 변경된 경우에 관하여 판례는 “취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다77352, 77369 판결). 그런데 미등기 토지에 대하여 점유취득시효의 기간의 완성 전에 소유자의 상속인 명의로「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의한 소유권보존등기가 경료된 경우, 시효취득에 영향을 미치는 소유자변경에 해당하는지에 관하여 판례는 “토지에 대한 점유로 인한 취득시효완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 소유자에 변경이 있다고 볼 수 없으며, 그러한 등기명의자로부터 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 자가 있다 하여도 취득시효완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효기간이 경과되면 그에게 취득시효완성을 주장할 수 있다.”라고 하였으며, “점유시효취득대상인 미등기토지에 대하여 소유자의 상속인명의로 구 소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1978. 12. 6. 법률 제3159호로 개정된 것)에 따른 소유권보존등기가 마쳐졌다 하여도 이는 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변경에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다44089 판결). (4) 그렇지만, 점유자의 취득시효기간 만료 후 그 토지에 관하여「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의해 소유권보존등기를 경료한 제3자가 있는 경우, 점유자가 그 등기명의인에 대해 시효취득으로 대항할 수 있는지에 관하여 판례는 “타인소유의 토지에 관하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자로 된다고 할 것이고, 그 등기가 마쳐지기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효기간이 경과되었다면 등기명의인은 점유자의 시효완성 후의 새로운 이해관계자라 할 것이므로, 점유자로서는 취득시효완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42663 판결). (5) 따라서 위 사안에서는 미등기 토지에 대하여 점유취득시효의 기간의 완성 전에 소유자의 상속인 명의로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 경료된 경우이므로 그 소유권보존등기가 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변경에 해당하지 아니하여 甲은 위 임야 50평에 대하여 점유취득시효를 주장하여 소유권이전등기절차이행청구를 해볼 수 있을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 저는 1985년 10월 16일 토지와 함께 그 위에 건축되어 있는 2층 주택(1층보다 2층이 더 넓은 주택)을 매수하여 그 다음날 소유권이전등기를 마치고 거주하여 왔는데, 얼마 전 우연히 측량을 해보니 저의 건물 중 2층 부분이 당초부터 옆 토지의 경계를 침범하여 건축되었음을 알게 되었고, 이 부분에 대하여 옆 토지 소유자인 甲과 원만히 해결하려고 많은 노력을 하였으나 실패하고 결국 20년 이상 옆 토지의 일부를 소유의 의사로 점유하였음을 이유로 한 소유권이전등기소송을 제기하려고 하는데, 이러한 경우 경계 분쟁이 생기면서 甲이 저의 건물 2층 아래에 설치한 담장을 철거해달라는 청구도 함께 할 수 있는지요?[/INST] (1) 우선, 귀하의 경우 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니한 나머지 인접 토지의 일부를 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 2005. 10. 16. 甲소유인 인접 토지의 일부를 시효취득하였다고 보입니다. (2) 다만, 토지에 대한 취득시효완성의 효과로는 시효취득자는 토지소유자에 대하여 취득시효가 완성된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것에 불과하고, 이에 기하여 등기를 함으로써 비로소 권리취득의 효력이 발생할 뿐이어서, 시효취득이 완성되었으나 아직 소유권이전등기를 경료하기 전의 시효취득자에게는 취득시효완성 그 자체의 효과로서 토지소유자가 그 토지 위에 설치한 담장의 철거를 구할 수는 없을 것입니다. (3) 그러나, 시효취득으로 소유권이전등기를 하게 될 토지에 관하여 비록 등기 전까지는 소유자는 아닐지라도 점유자로서는 보호받을 수 있고(민법 제204조, 제205조, 제206조), 따라서 취득시효가 완성된 점유자는 ‘점유권’에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유방해의 배제를 청구할 수 있으므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899, 23905 판결), 귀하는 점유취득시효 완성이 아닌, 점유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 甲을 상대로 담장의 철거도 함께 청구할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저희 조부의 묘는 30년 전부터 타인의 임야에 설치되어 있었는데, 최근에 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분의 사용대가를 지급하라고 요구하고 있습니다. 이러한 경우 甲이 요구한 사용대가는 지급하여야만 하는지요?[/INST] (1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다. (2) 이러한 분묘기지권이 성립하는 경우로는 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결), 2토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등입니다. 그리고 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결). (3) 그런데 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 해당 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있습니다. 다만, 이 규정은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용됩니다[장사(葬事)등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호) 부칙 제2조]. 그러므로 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 위와 같이 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 등의 승낙 없이 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권이 인정되기 어려울 것으로 보입니다. 또한, 분묘기지권의 사용료를 지급하여야 하는지의 여부는 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 ‘분묘기지권을 시효취득하는 경우’에도 지료를 지급할 필요가 없다고 한 판례가 있습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결). (4) 따라서 귀하의 조부의 분묘는 이미 30년 전에 설치된 것이므로 분묘기지권을 시효취득한 경우라고 보아 사용대가를 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저희 부친은 30년 전 타인의 임야에 조부의 묘를 설치하여 지금까지 관리해오고 있습니다. 그런데 이러한 묘지의 사용·관리를 위한 분묘기지권에도 그 존속기간이 있다고 하는데, 분묘기지권이란 무엇이며 그 기간은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 분묘기지권이란 분묘(墳墓)를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이며, 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로서, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되는 특성상 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결). (2) 위 사안과 같이 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우에도 분묘기지권이 성립하는 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 분묘기지권의 존속기간에 대하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이의 약정 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이고, 그런 사정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속하고, 민법 제281조에 따라 5년간이라고 보아야 할 것은 아니라고 하는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결). (3) 그러므로 30년전부터 설치·관리되어 온 위 분묘에 관하여는 분묘기지권이 계속 인정될 것으로 보입니다. 다만, 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 해당 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있으며, 또한 공설묘지·사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장에게 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하고, 위 설치기간산정에 있어서 합장분묘(合葬墳墓)의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정하며, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 관할구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례(條例)가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 위 분묘설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조는 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 규정하고 있습니다. (4) 따라서 위 법 시행일 이후부터는 분묘기지권의 취득과 그 존속기간에 대한 제한을 받아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 23년 전 타인의 임야에 부친의 묘를 설치·관리하여 분묘기지권을 취득하였습니다. 그런데 최근 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분만을 제외한 둘레로 경계를 높이 쌓아 임대경작지로 제공하겠으니 이장하려면 하라는 통보를 해왔습니다. 甲의 말대로 한다면 저의 부친묘소에서는 제사 등을 행할 수 없을 정도가 되어 이장해야만 하는데 그럴 형편도 되지 않는바, 이러한 경우 甲의 주장이 정당한지요?[/INST] (1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다. (2) 이러한 분묘기지권의 범위에 관하여 판례는 “분묘기지권은 분묘의 기지자체(봉분의 기저부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결, 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결). 그리고 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 당해 분묘의 상석(床石), 비석(碑石) 등 시설물의 설치구역면적은 10제곱미터(합장의 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니되고, 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그러나 판례는 “분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장및묘지등에관한법률(현재는 폐지되고 장사 등에 관한 법률이 제정·시행되고 있음) 제4조 제1항 후단 및 매장및묘지등에관한법률 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20제곱미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다.”라고 하였는바(대법원 1994. 12. 23. 선고, 94다15530 판결), 이러한 취지는「장사 등에 관한 법률」이 시행된 후에도 같은 법 시행 이전에 설치되어 분묘기지권을 취득한 분묘에 대해서는 동일하게 해석되어야 할 것으로 보입니다. (4) 따라서 위 사안의 경우 甲의 주장이 귀하가 분묘기지권을 행사하는데 필요한 범위 즉, 묘소 주변여건 등 개별 구체적 상황을 감안하여 분묘를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 상당한 면적까지를 인정하지 않겠다고 한다면 그 타당성은 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 분묘가 있는 임야를 매수하였으나, 甲은 원래 있던 자기 부친의 분묘 옆에 새로이 분묘 하나를 쌍분형태로 더 설치하면서, 두 분은 부부이므로 합장을 해야 한다고 합니다. 원래 있었던 분묘는 어쩔 수 없었다고 하더라도 새로이 분묘가 설치되어 저는 임야훼손 등의 손해가 크므로 새로이 들어선 분묘를 이장시킬 방법은 없는지요?[/INST] (1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결), 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결), 2토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온·공연하게 점유하여 시효취득한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등의 경우에 그 분묘소유자는 분묘기지권이라는 관습법상의 법정지상권을 취득하게 됩니다. (2) 이러한 분묘기지권은 분묘의 기지자체 즉, 봉분(封墳)의 기저부분뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니지만, 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않으며(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결), 또한 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결). (3) 따라서 귀하께서는 甲을 상대로 분묘철거청구를 하여 침해된 권리를 회복할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 10년 전 제 소유 임야에 좋은 자리가 있어 봉분만 만들어 놓았다가, 수년 전 돌아가신 부친의 묘소와 생존해 계신 모친의 가묘를 만들었습니다. 그 후 저는 甲에게 임야전체를 매도하면서 위 묘에 대한 특별한 약정은 하지 않았습니다. 이 경우 위 임야는 현재 甲의 소유로 되었으므로 부친의 묘소와 모친의 가묘(假墓)를 모두 이장해야 되는지요?[/INST] (1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사 하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 2토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우, 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우 등의 경우에 그 분묘소유자는 그 분묘기지부분에 대하여 관습법상의 법정지상권인 분묘기지권(墳墓基地權)을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결). (2) 그러므로 귀하의 아버지 분묘는 귀하가 甲에게 임야전체를 매도하면서 그 분묘를 이장하기로 하는 등 분묘기지권 포기의 의사를 표시하지 않았다면 분묘기지권을 주장할 수 있어 甲은 귀하를 상대로 분묘이장 또는 철거 등을 청구할 수 없다고 할 것입니다. (3) 그러나 이러한 분묘기지권이 인정되는 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없을 것입니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결, 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결, 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결). (4) 따라서 귀하의 어머니를 사후에 모시기 위한 가묘에 대하여는 분묘기지권 등을 주장할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제 소유 대지 위에 무허가건물을 축조하여 소유하고 있던 중, 대지만을 甲에게 매도하면서 건물의 철거나 지료에 대하여 아무런 약정이 없었고, 지금까지 무상으로 사용하고 있습니다. 그런데 최근 甲으로부터 위 대지를 매수한 乙은 제가 사용하는 무허가건물은 불법이라면서 철거를 요구하고 있습니다. 乙의 요구대로 철거해야 하는지요?[/INST] (1) 판례는 “대지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 대지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결). (2) 그런데 이 판례는 무허가건물을 자기가 축조하여 원시취득한 경우에 관한 판례로 보이고, “미등기무허가건물을 대지와 함께 양도받아 소유하다가 대지의 소유권만이 이전된 경우에 관하여는 미등기무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습법상의 물권이 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결, 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결). (3) 위 판례들에 비추어 볼 때 귀하는 위 건물을 귀하가 축조하여 소유하고 있었으므로 위 건물의 소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하여 乙의 건물철거청구에 대항할 수 있다 할 것입니다. 다만, 乙이 대지사용의 대가를 요구하면서 법원에 지료청구를 하는 경우 귀하는 법원의 결정에 따라 지료를 지급하여야 할 것입니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결). (4) 참고로 관습법상 법정지상권의 존속기간은 영구적인 것은 아니며,「민법」은 지상물의 종류와 구조에 따라 지상권의 최단 존속기간을 1석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 경우 30년, 2그 외의 건물의 경우 15년, 그리고 계약으로 지상권 존속기간을 정하지 아니한 경우 지상권의 존속기간은 지상물의 종류와 구조에 따라 위 1,2에 정한 최단기간을 그 존속기간으로 정하고 있는데(민법 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항), 판례는 관습법상 법정지상권의 존속기간은 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 경우로 보아 민법의 규정을 따르도록 하고 있습니다(대법원 1963. 5. 9. 선고 63다11 판결, 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 甲 소유의 토지와 건물에 공동저당권을 설정하고 거주하던 중 저당권 설정 당시의 건물을 철거한 후 건물을 신축하였으나 준공검사를 받지 못하고 있는 상태에서 저당권자인 乙이 경매를 신청하였고, 토지만 경락이 되어 그 소유권이 丙에게 이전되었습니다. 이 경우 신축건물의 소유자인 甲은 토지소유자인 丙에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하고 있습니다. (2) 이와 관련하여 종전 판례는 “민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 존속기간, 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분에 한정된다.”라고 하였으며(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결), 또한 “민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다.”라고 하여 토지나 건물에 대한 단독저당이나 공동저당을 불문하고 법정지상권이 성립하는 것으로 인정하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결). (3) 그러나 최근 판례는 “동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게할 수 있다는 이유로 공동저당이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하지 않는다.”라고 하면서 기존의 판례를 변경하였습니다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 2004. 3. 25. 선고 2003다1359, 1366, 1373 판결). (4) 따라서 위 판례에 따르면 甲은 토지소유자인 丙에게 법정지상권을 주장하기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 2년 전 甲소유의 대지 위에 건축되어 있는 건물을 경매절차에서 매수하여 소유하면서 그 대지에 관하여 법정지상권도 취득하게 되었습니다. 그러나 지료에 대한 합의가 성립되지 않아 지료의 지급을 미루고 있는데, 이 경우 지료의 결정기준은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 지료(地料)의 결정기준에 관하여「민법」제366조 단서는 법정지상권이 성립한 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “자기의 소유의 건물을 위하여 그 기지소유자 甲의 대지 위에 법정지상권을 취득한 乙은 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 타인 소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고, 이 경우에 乙이 甲에게 지급하여야 할 지료는 아무런 제한 없이 甲소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 하고 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료 상당금액이 되어서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결). (3) 또한, “법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결). (4) 따라서 귀하는 대지소유자인 甲과의 적절한 합의를 도출해 내거나 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 결정하는 방법이 있는바, 위 판례에 비추어 법정지상권이 성립된 경우 지료의 결정기준은 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정 등은 살펴볼 필요 없이 위 甲소유의 대지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가가 되어야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲소유의 대지 위에 건축된 건물을 경매절차에서 매수하여 소유하면서 그 대지에 관하여 법정지상권도 취득하게 되었습니다. 그런데 저는 5개월 전 위 건물에 대한 지료액에 관하여 확정판결을 받은 상태이나 그 지급을 차일피일 미루고 있던 중, 甲은 지료가 2년분 이상 지체되었으므로 지상권소멸청구권을 행사하고 건물철거소송을 제기하겠다고 합니다. 이 경우 甲의 주장이 정당한지요?[/INST] (1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제287조는 “지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제283조는 “1지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 2지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가격으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 법정지상권이 성립되고 그에 따른 지료(地料)액이 결정되었다면 이를 지급하여야 하며, 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것입니다. 그런데 위 사안의 경우에서는 지료액에 대한 판결이 확정된 후부터는 2년이 아직 경과되지 않았으나 위 지료의 지급지체액이 이미 2년분을 넘고 있는 경우로서 위 규정이 그대로 적용될 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 그 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결). 다만, “법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제287조, 제366조, 부동산등기법 제136조, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결). 또한 “민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결). (4) 따라서 귀하의 지료 연체액이 2년분을 넘는 경우 위 甲의 지상권소멸청구권행사는 정당한 것으로 볼 수 있을 것입니다. 그리고 이와 같이 지료연체를 이유로 한 소멸의 경우 지상권자는「민법」제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 행사할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 토지를 매수하면서 그의 처 乙명의로 소유권이전등기를 경료하고서 그 토지상에 건물을 신축하여 그 건물의 소유권보존등기는 甲의 명의로 해두었습니다. 그런데 乙의 채권자 丙이 신청한 강제경매절차에서 丁이 위 토지를 매수하게 되었습니다. 이 경우 甲이 丁에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있는지요?[/INST] (1) 명의신탁된 부동산을 수탁자가 제3자에게 처분한 경우 그 소유권의 귀속관계에 관하여 판례는 “부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한, 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법하게 취득하고 명의신탁관계는 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결). (2) 또한, 명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의(善意)·악의(惡意)를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하게 됩니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다43284 등 판결). 그런데 명의신탁자가 법정지상권을 취득할 수 있는지에 관하여 판례는 “대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 아니하고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 토지의 경매절차 매수인 丁에 대하여 위 건물을 위한 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙종중의 종중원으로서 乙종중 소유인 대지의 명의를 신탁 받아 그 소유권등기명의를 가지고 있을 뿐만 아니라, 乙종중의 사용승낙을 받아 건물을 신축하여 甲의 명의로 소유권보존등기를 하였습니다. 그런데 최근 乙종중에서는 명의신탁을 해지하여 위 토지의 소유권이전등기를 경료하였는바, 이 경우 甲이 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득할 수는 없는지요?[/INST] (1) 명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하기로 하고, 그에 관한 등기(가등기 포함)는 그 타인명의로 하기로 하는 약정(위탁·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함)을 말합니다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문). (2) 그런데「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」의 시행일인 1995. 7. 1. 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로 등기하도록 의무화하였습니다. 다만, 1채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전 받거나 가등기 하는 경우 2부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우, 3신탁법 또는 신탁업법에 의해 신탁재산인 사실을 등기하는 경우, 4종중부동산의 명의신탁 또는 부부간의 명의신탁에 의해 등기를 한 경우(조세를 포탈하거나 강제집행 또는 법령상 제한을 회피하기 위한 목적이 아닌 경우)에는 예외가 인정됩니다(같은 법 제2조, 제8조). (3) 그런데 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한 후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우, 수탁자가 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 있는지에 관하여 판례는 “토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁 중 그 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복의 방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고, 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로, 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 명의신탁이 해지되기 전에도 乙종중에 대해서는 위 토지의 소유권을 주장할 수 없었으므로, 명의신탁해지로 위 토지의 소유권이 乙종중으로 환원된 경우 위 토지에 관하여 위 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 토지를 매수하였는데, 그 토지 위에는 관습법상의 법정지상권을 취득한 丙의 건물이 있었습니다. 그리고 1년 전 乙의 청구로 법원에서 지료액에 대한 확정판결이 있었음에도 丙은 지료를 지급하지 않고 있습니다. 민법에 의하면 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 지상권소멸청구를 할 수 있다고 하는데, 이 경우 丙이 이후 1년분의 지료만 더 연체하면 토지매수인 甲이 지상권소멸청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제287조는 “지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 법정지상권의 지료결정 여부와 지상권소멸청구에 관하여 판례는 “법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없지만(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결), 법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임있는 사유로 상당한 기간동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 그 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결). (3) 그런데 위 사안은 토지의 양수인이 지상권자의 지료지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 있는지가 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결). (5) 따라서 위 사안에서 甲도 자신이 위 토지를 취득한 이후 丙의 지료지급이 2년 이상 연체된 경우에야 지상권소멸청구가 가능할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 丙으로부터 건물만을 매수하였는데 그 건물의 토지에는 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 설정되어 있었습니다. 그런데 가등기권자인 乙이 위 토지소유권을 丙으로부터 이전받은 후 토지임대차계약의 체결을 요구하여 甲·乙간에 위 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결하였습니다. 그러나 甲이 임차료를 6개월간 연체하자 乙은 위 임대차계약의 해지를 통고하였습니다. 알고 보니 위 건물은 乙의 가등기설정 전에 신축되었으므로 甲은 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하고 있었음에도 甲의 법률적 지식이 부족하여 그 사실을 모르고 위 임대차계약을 체결하였는바, 이러한 경우 甲이 지금이라도 위 임대차계약의 효력을 부정하고 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 있는지요?[/INST] (1) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결). (2) 그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물의 소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결). (3) 그런데 관습법상의 법정지상권이 성립하였으나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것인지에 관하여 판례는 “동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 6. 5. 선고 79다572 판결, 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 1991. 5. 14. 선고, 91다1912 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 단순히 甲이 법률적 지식이 부족하여 관습법상의 법정지상권을 취득한 사실을 알지 못하였다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기한 것이 아니라고 주장하기는 어려울 것으로 보입니다. 다만, “귀속재산인 창고를 불하받아 소유권이전등기를 경료한 피고는 그 부지에 대한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이니, 피고가 관습법상의 법정지상권을 포기한다는 명백한 의사표시가 없는 이상, 다만 창고부지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못하기 때문에 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 단정할 수 없다.”라고 한 바는 있습니다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다170 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙소유의 건물과 대지 중 건물만을 매수하였고, 그 건물의 대지에는 丙의 근저당권이 설정되어 있었으며, 현재는 위 근저당권의 실행으로 경매가 진행 중에 있습니다. 그런데 위 건물은 대지에 대한 丙의 근저당권이 설정되기 전에 이미 건축되어 있었던 바, 이러한 경우에도 토지가 매각될 경우 건물매수인 甲이 토지매수인에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료(地料)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 건물의 소유권을 취득한 때에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다 하더라도 이것은 위 근저당권이 설정된 이후 성립된 것이므로, 위 근저당권의 실행으로 매수인이 위 토지를 매수함으로써 소멸하였을 뿐만 아니라, 매수인이 위 토지를 매수할 당시에는 위 토지와 건물의 소유자가 달랐으므로 그 때 법정지상권이 성립할 수도 없는 것이 아닌지 의문이 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 “토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고, 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로, 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결, 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 토지가 경매절차에서 매각된다고 하더라도 그 매수인에게 법정지상권을 주장할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙소유의 건물과 그 대지를 매수하여 등기까지 마쳤습니다. 그런데 알고 보니 대지는 乙이 소속된 丙종중의 소유이나 乙이 서류를 위조하여 자기의 소유로 등기하였던 것이었고, 건물은 乙이 축조하여 보존등기를 한 것이었습니다. 이후 丙종중은 원인무효를 이유로 한 乙명의의 토지소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 승소함으로써 대지는 丙종중의 명의로 되었습니다. 이러한 경우 건물매수인 甲에게 관습법상의 법정지상권이 인정될 수 없는지요?[/INST] (1) 관습법상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 일정한 원인(증여, 국세징수법에 의한 공매, 민사집행법상의 통상의 경매 등)으로 소유자를 달리하게 되는 경우 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 성립되는 것으로서, 토지와 건물을 각기 독립한 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 그 건물의 가치를 유지시키기 위한 필요에 의하여 관습법상 인정한 제도인바, 토지소유권자로서는 그로 인하여 권리제한을 받는 결과가 되는 것입니다. (2) 위 사안은 원래 동일인에게의 소유권귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 원인이 무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우 관습법상의 법정지상권이 성립되는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “관습상의 법정지상권의 성립 요건인 해당 토지와 건물의 소유권의 동일인에의 귀속과 그 후의 각기 다른 사람에의 귀속은 법의 보호를 받을 수 있는 권리변동으로 인한 것이어야 하므로, 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무효임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습상의 법정지상권을 허용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다64189 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 丙종중에 대하여 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 「민법」에서는 지상권의 존속기간에 관하여 최단기간만을 규정하고 있으며, 최장기간에 관하여는 규정한 바가 없는데, 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 경우 그러한 약정이 유효한지요?[/INST] (1)「민법」제280조는 “1계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 2전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제281조는 “1계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조(前條)의 최단존속기간으로 한다. 2지상권설정 당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조(前條) 제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 이와 같이「민법」에서는 지상권의 최단기간에 관하여만 규정하고 있을 뿐 그 최장기간에 관하여는 규정하고 있지 않는바, 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 문제될 수 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 “민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구(永久)인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다66410 판결). (4) 따라서 지상권의 존속기간을 영구(永久)로 약정하여도 그러한 약정은 유효하다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 상가를 임차하면서 전세권설정등기를 해주기로 계약서에 명시하였으나, 甲은 차일피일 미루면서 전세권설정등기를 해주지 않고 지내던 중, 약정된 2년의 기간이 지나서 전세금의 반환을 청구하였으나, 甲은 새로운 세입자가 들어와야만 전세금을 반환하겠다고 하고 있어 어쩔 수 없이 영업을 계속하고 있는 상태인바, 지금이라도 전세권설정등기절차의 이행을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금에 관한 우선변제를 받을 수 있고, 전세금의 반환이 지체되면 경매를 요구할 수 있는 권리로서 용익물권적 성질과 담보물권적 성질을 겸유(兼有)하고 있는 권리입니다. (2) 그런데 위 사안의 경우 귀하와 甲이 전세권설정계약을 하였으나 전세권설정등기에 협력해주지 않을 경우, 전세권의 기간만료 전이라면 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기청구권을 가지고 있었으므로 계약의 이행청구 즉, ‘전세권설정등기절차이행청구의 소’를 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 전세권설정등기를 할 수 있었습니다. 그러나 귀하의 전세권설정등기절차이행청구권은 甲과의 전세계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하는 것이며, 전세계약은 그 존속기간의 만료 후 갱신(更新)계약 등 다른 사유가 없는 한 종료하게 되는 것이므로, 위와 같이 귀하가 전세권설정등기를 하지 않은 상태에서 기간의 만료로 종료된 후에 전세권설정등기절차이행청구는 불가능할 것입니다. (3) 판례도 “전세계약이 그 존속기간의 만료로 종료되면 그 계약을 원인으로 하는 전세권설정등기절차의 이행청구권도 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1974. 4. 23. 선고 73다1262 판결). (4) 따라서 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기절차의 이행청구를 할 수는 없을 것으로 보이고, 부동산가압류신청 등으로 전세금반환채권의 보전절차를 취함과 동시에 전세금반환청구소송을 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 보전된 부동산을 경매함으로써 전세금을 반환 받아야 할 것으로 보입니다. 다만, 임차권등기명령에 관하여「상가건물임대차보호법」제6조는 “임대차가 종료된 후 보증금을 반환 받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있는 바, 이 법의 적용요건을 갖추었다면 이에 의한 임차권등기명령을 신청하는 것도 가능할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲소유 건물에 대하여 전세금 5,000만원, 존속기간은 2년으로 하는 전세권설정등기를 한 후 영업을 시작하였고, 이후 위 건물에 대한 乙의 근저당권이 설정되었습니다. 그런데 최근 위 전세계약기간이 만료되어 저는 甲과 그 기간을 2년간 연장하기로 합의하였습니다. 이와 같이 제가 전세권설정등기를 한 후 乙의 근저당권이 설정되었고, 전세금액에는 변동 없이 그 존속기간만을 연장하려는 것인바, 이 경우에도 위 근저당권자 乙의 승낙 등이 필요한지요?[/INST] (1)「부동산등기법」제63조는 “권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기(附記)에 의하여 그 등기를 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 여기에서 ‘등기상 이해관계가 있는 제3자’라 함은 기존등기의 변경등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기상의 권리자를 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하고 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 않는다 할 것입니다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정). 위 사안에서 후순위 근저당권자인 乙은 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’에 해당되므로, 전세권의 존속기간연장을 위한 변경등기에 乙의 승낙서 등이 필요한지 문제될 수 있습니다. (3) 이에 관하여 등기선례는 “권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기(附記)에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 하는 것이므로, ‘전세권의 존속기간연장을 목적으로 하는 변경등기’는 후순위 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기(附記登記)로 이를 할 수 있다.”라고 하고 있습니다(1986. 1. 24. 등기선례 1-422). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 전세권의 존속기간연장을 목적으로 하는 변경등기를 부기등기로 하여 제1순위의 효력을 유지하기 위해서는 乙의 승낙서 등을 첨부하여 변경등기신청을 하여야 할 것이고, 그렇지 못할 경우에는 주등기(독립등기)로 그 변경등기를 할 수밖에 없을 것이나 이 경우에는 그 전세권의 순위가 乙의 근저당권보다 후순위가 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲소유 건물에 대하여 전세금 8,500만원, 존속기간은 1년으로 전세권설정등기를 하고서 영업을 하였고, 최근에 계약기간이 만료되어 그 기간을 1년간 연장하면서, 전세금은 500만원을 감액하기로 甲과 합의하였습니다. 그런데 제가 전세권설정등기를 한 후 乙의 근저당권이 설정되었는바, 위와 같이 전세금액을 감액하는 경우에도 위 근저당권자 乙의 승낙 등이 필요하다고 하는데, 그것이 사실인지요?[/INST] (1)「부동산등기법」제63조는 권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기(附記)에 의하여 그 등기를 한다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 ‘전세금이 상향되었을 경우’ 전세금변경등기를 함에 관련된 등기예규는 “권리변경등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 부기에 의하여 그 등기를 하고 그 승낙서 등을 첨부하지 않았을 때는 주등기(독립등기)에 의하여 그 변경등기를 할 수 있고, 전세금이 상향조정되었다면 전세금 변경계약에 인한 전세권변경등기를 하여야 하고 그 등기를 신청하는 때에는 신청서에 이해관계인인 후순위 저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기로 할 수 있고 그렇지 아니한 때에는 독립등기로 할 수 있다.”라고 하였습니다(1985. 1. 31. 등기예규 제551호). (3) 그리고 존속기간연장 및 전세금감액을 위한 전세권변경등기 시 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 않고도 부기등기로 할 수 있는지에 관하여 등기선례는 “전세권설정등기에 대한 변경등기를 신청하는 경우, 그 변경등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 하고, 승낙서 등을 첨부하지 않은 때에는 주등기에 의하여 그 등기를 하게 되는바, 전세권설정등기 후에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후 전세권설정등기의 변경등기를 신청하는 경우, 그 내용이 전세금의 감액인 경우에는 근저당권자의 승낙서 등을 첨부하지 않아도 부기에 의하여 그 등기를 할 것이나, 전세권의 존속기간연장과 전세금의 감액을 함께 신청하는 경우에는 근저당권자의 승낙서 등을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 할 수 있다.”라고 하였습니다(1998. 11. 17. 등기선례 5-421). (4) 따라서 위 사안에서도 단순히 전세금의 감액만으로 전세권변경 부기등기를 한다면 乙의 승낙이 필요 없을 것이지만, 전세금감액과 함께 전세권의 존속기간연장도 함께 변경하는 부기등기를 하여야 할 경우에는 乙의 승낙서 등을 첨부하여 변경내용의 부기등기신청을 하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲소유 주택을 전세금 5,000만원에 1년 기간으로 하는 전세계약을 체결하면서 전세권등기를 설정하였습니다. 현재는 계약기간이 만료되고도 재계약 등의 아무런 조치 없이 수개월이 지난 상태인데, 이러한 경우 전세권의 효력은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금에 관한 우선변제를 받을 수 있고, 전세금의 반환이 지체되면 경매를 요구할 수 있는 권리로서 용익물권적 성질과 담보물권적 성질을 겸유(兼有)하고 있는 권리인데, 그 존속기간이 만료되면 당사자간에 계약갱신을 하지 않는 한 전세권은 소멸되는 것이 원칙입니다. (2) 그런데「민법」제312조 제4항은 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전(前)전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다고 하고, 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다고 규정하고 있으며, 같은 법 제313조는 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제187조는 “상속, 공용징수, 판결, 경매, 기타 법률의 규정에 의한 부동산의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그리고 판례는 “전세권의 법정갱신(민법 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결). (4) 그러므로 위 사안의 경우에 전세권등기의 존속기간에 관하여 변경등기를 하지 아니하였다고 하여도 귀하의 전세권은 보호될 것입니다. 다만, 전세권설정자가 전세권소멸통고를 하고 6월이 경과하면 전세권이 소멸될 수 있습니다. 그리고 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 할 것입니다(같은 법 제317조). </s>

<s>[INST] 저는 甲소유 건물의 2층 부분에 대한 전세권자이며, 그 건물 1층에는 저보다 선순위의 전세권자 乙이 있었습니다. 그런데 위 건물은 저희 전세권보다 후순위인 근저당권자의 경매신청으로 매각되었고, 乙의 전세권은 乙이 배당요구를 하여 소멸된다고 하는바, 이러한 경우 전세기간이 남아 있어서 배당요구를 하지 않은 저희 전세권도 소멸하는지요?[/INST] (1) 인수주의와 잉여주의의 선택 등에 관하여「민사집행법」제91조는 “1압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다. 2매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. 3지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. 4제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. 5매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 구「민사소송법」(2002년 1월 26일 공포되고 2002년 7월 1일부터 시행되는 법률 제6627호 민사집행법 제정 이전의 것)하의 판례는 “건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물 중 일부를 목적으로 한 전세권이 경락으로 인하여 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아 있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다50869 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하의 전세권은 소멸되지 않고 존속하게 될 것입니다. 또한, 경매절차의 매수인은 전세권설정자로서의 甲의 지위를 그대로 승계하게 될 것으로 보입니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대하여 3,000만원의 대여금반환채권이 있는데, 乙은 丙소유 건물에 대한 전세권의 존속기간이 만료된 후 3,000만원의 전세금반환채권을 甲에게 양도하고 그와 같은 채권양도의 통지를 丙에게 내용증명우편으로 하였지만 전세권이전의 부기등기는 하지 아니 하였습니다. 그 후 乙은 위 건물을 丙에게 반환하고 전세권설정등기를 말소하였습니다. 그런데 甲이 위 전세금의 반환을 청구하자 丙은 甲과 乙의 위 전세금반환채권의 양도는 무효라고 주장합니다. 이 경우 甲으로서는 丙에게 전세금의 반환을 청구할 수 없는지요?[/INST] (1) 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도하는 것이 가능한지에 관하여 전세권에 경매청구권에 관한 규정만을 두었던 구「민법」(1984. 4. 10. 법률 제3723호로 개정되기 전의 것)하의 판례는 “전세권이 존속하는 한 전세권자가 전세권과 분리하여 전세금반환청구권만을 양도하여도 전세권의 요소가 되는 전세금반환청구권은 이전되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다771 판결, 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결, 1966. 9. 6. 선고 66다769 판결). (2) 그런데 전세권에 경매청구권과 아울러 우선변제적 효력이 부여된 현행「민법」아래에서 위 사안과 같이 존속기간의 만료로 전세권이 소멸된 이후에도 전세금반환채권의 양도가 불가능한 것인지에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성(附從性)과 수반성(隨伴性)이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 ‘수반성’이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권제도의 존재목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲은 乙로부터 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만을 분리하여 양수한 것으로 보이고, 乙의 전세권은 존속기간의 만료로 소멸한 경우이므로, 甲은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것입니다. 이 경우 甲은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권은 소멸하게 되는 것이라 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제 소유 상가건물을 甲에게 2년간 임대하면서 전세금 4,000만원으로 하는 전세권설정등기를 해주었습니다. 그런데 전세계약기간이 만료되기 1년 전 甲으로부터 전세금반환채권이 乙에게 양도되었다는 채권양도통지를 내용증명우편으로 받았습니다. 이러한 경우 위 양도계약이 유효한 것인지, 전세계약기간이 만료되면 전세금은 어떻게 처리해야 되는지요?[/INST] (1)「민법」제306조는 “전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제307조는 “전세권 양수인은 전세권설정자에 대하여 전세권양도인과 동일한 권리의무가 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안의 경우 甲은 전세권 존속 중 乙에게 전세권의 양도가 아닌 전세금반환채권만을 양도한 것으로 보이는바, 전세권존속 중 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결). (4) 그러므로 위 사안에서 甲과 乙의 전세금반환채권 양도계약이 전세권존속 중 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것이라면 그 효력이 없을 것이지만, 장래에 그 전세권이 계약기간만료 등으로 소멸하는 것을 정지조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도하는 취지라면 유효라고 할 수 있을 듯합니다. 따라서 甲과 乙의 전세금반환채권 양도계약이 장래에 그 전세권이 계약기간만료 등으로 소멸하는 것을 정지조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도하는 취지일 경우라면 전세금은 乙에게 지급되어야 할 것이지만, 그러한 경우에도 乙은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 전세권은 소멸하게 될 것으로 보입니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 그의 소유인 건물에 대하여 乙과 전세금 5,000만원인 전세권설정계약을 체결하고 전세권설정등기를 해주었습니다. 그런데 乙이 경영하던 사업이 도산되어 위 전세계약의 해지를 요청하여 합의해지를 해주었고, 乙이 위 전세금전액을 乙에게 고용되었던 丙 등의 근로자들에게 양도함에 대하여 승낙서를 작성하여 사서인증을 받도록 해주었습니다. 그러나 그 후 乙의 일반채권자 丁이 위 전세권에 대한 가압류결정을 받아 가압류부기등기까지 마쳤습니다. 甲은 위 전세금을 丙 등의 근로자들에게 지급하고 위 건물을 乙로부터 명도 받았고, 乙은 위 전세권설정등기의 말소에 협조적이나, 丁이 위 전세권설정등기말소에 승낙을 해주지 않고 있습니다. 이 경우 甲이 위 전세권설정등기를 말소하려면 어떻게 하여야 하는지요?[/INST] (1) 먼저 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성(附從性)과 수반성(隨伴性)이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 ‘수반성’이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권제도의 존재목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결). (2) 그리고 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류 부기등기의 효력에 관하여 판례는 “전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결). (3) 그러므로 위 사안에서 甲과 乙이 합의에 의하여 위 건물의 전세권설정계약을 해지한 후 乙이 丙 등에게 위 전세금반환채권을 양도한 후 행해진 丁의 위 전세권에 대한 가압류부기등기는 아무런 효력이 없다고 할 것입니다. 그런데「부동산등기법」제171조는 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 “전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲은 丁을 상대로 위 전세권설정등기의 말소등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 구하는 청구소송을 제기하여 승소 후 그 재판의 등본을 첨부하여 전세권말소등기신청을 할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙소유인 건물 전부가 丙에게 전세권설정등기가 되어 있고, 그 존속기간이 2개월 정도 남아 있는 乙소유인 대지에 대해서 전세권설정을 받고자 합니다. 이 경우 그 지상의 건물전체에 대하여 전세권이 설정된 상태에서도 대지에 대하여 별도의 전세권설정등기가 가능한가요?[/INST] (1) 건물에 전세권설정등기를 한 다음 그 대지에 다른 전세권설정이 가능한지에 관하여 종전의 등기선례는 “대지와 건물이 같은 소유자인 경우 건물을 사용하기 위하여 건물에 대한 전세권을 설정한 경우에는 그 건물을 용도에 쫓아 사용수익하려면 대지를 비롯하여 필요한 범위에서 부근의 토지도 사용하여야 할 것이므로, 건물전세권의 설정자가 대지 소유자인 경우에는 건물전세권자의 건물용도에 따른 사용·수익을 방해하는 대지 등에 대한 다른 전세권을 설정하지 못할 것이다”라고 하였습니다(1999. 1. 16. 등기선례 199901-10). (2) 그러나 최근의 등기선례는 위 선례를 변경하여 “토지와 건물은 별개의 부동산이므로 건물 전부에 대한 전세권설정등기가 경료된 경우에도 토지에 대하여 별도의 전세권설정등기를 신청할 수 있으며, 또한 이미 건물의 일부에 전세권이 설정된 경우에도 위 건물부분과 중복되지 않는 다른 건물부분에 대하여 전세권설정등기를 신청할 수 있다”라고 하였습니다(2000. 10. 4. 등기선례 6-318). (3) 그러므로 위 사안에서도 비록 丙에게 건물전부에 관하여 전세권설정등기가 되어 있다고 하여도 甲이 대지에 전세권을 설정 받아 등기할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲소유의 대지와 건물을 공동담보로 저당권을 설정하였으나, 甲은 저당된 건물을 철거하고 새로이 건물을 신축하면서 구 건물에 대한 멸실등기를 하지 않고, 신축건물을 보존등기 한 후 乙에게 새로운 고액의 저당권을 설정해주어 건물은 하나임에도 등기부상은 두 채의 건물로 된 상태입니다. 저는 대지만의 경매로는 제가 빌려준 돈을 다 받을 수 없으므로, 구 건물에 대한 저당권으로 신축건물까지 경매하려고 하는데 가능한지요?[/INST] (1) 저당권이 설정된 건물을 수리 또는 증축함에 있어서 그 증축부분이 구조상·이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체가 되지 않는 경우와 같이 기존건물과 현존건물의 동일성이 인정되는 때에는 현존건물이 다시 보존등기 되었다 하여도 후에 등기한 보존등기는 무효인 것이고, 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에도 미치게 됩니다(대법원 1967. 6. 15.자 67마439 결정). (2) 그러나 위 사안과 같이 기존건물을 철거하고 새로이 건물을 신축한 경우에 대하여 판례는 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있으며(대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결), 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러 가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 진실에 부합하지 아니하는 것으로서 무효이고, 비록 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용(轉用)할 의사로서 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시변경등기를 하였다고 하더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없으며(민법 제186조, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결, 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결), 구 건물 멸실 후에 신축건물이 신축되었고 구 건물과 신축건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구 건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며, 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신축건물을 매수하였다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 하였습니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결). (3) 그러므로 신축건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타의 면에서 유사하다고 하여도 양자가 동일성이 인정되는 건물이라고 할 수는 없으므로, 신축건물에 대하여는 기존건물에 설정되었던 저당권의 효력이 미치지는 않는다고 할 것입니다. 다만, 대지에 대한 저당권은 그대로 유효한 것이므로「민법」제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)에 의하여 대지에 대한 경매신청과 함께 저당권이 설정된 이후에 저당대지에 신축된 건물에 대하여는 경매를 신청할 수 있습니다. 판례도 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 ‘저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우’에 한하지만(대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정), 토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지(裸垈地)상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정). (4) 이러한 경우 귀하는 대지의 매각대금에 대하여만 저당권설정 당시의 순위에 따른 우선변제를 받을 수 있을뿐, 건물의 매각대금에 대하여는 우선변제를 받을 수 없으며, 대지의 매각대금을 넘는 채권액에 대하여는 다른 일반채권자와 동일하게 가압류를 하거나 집행권원을 확보하여 배당요구를 할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 500만원을 빌리면서 제 소유 토지에 저당권을 설정해주었고, 15년 전 변제기일에 채무전액을 변제하였으나, 당시 부주의로 저당권을 말소하지 않았습니다. 최근 위 토지를 매도하려고 보니, 甲은 이미 사망하였고, 그 상속인들에게 위 저당권의 말소를 요구하였으나, 자신들은 모르는 일이라며 협조하지 않고 있습니다. 저로서는 오랜 시일이 지나서 변제영수증도 찾을 수 없는데, 이러한 경우 대처방법은 없는지요?[/INST] (1) 위 사안과 같이 오랜 시일이 지나서 甲에게 채무전액에 대한 변제사실을 입증하기 곤란한 경우에는 채무변제를 원인으로 즉, 피담보채무소멸을 원인으로 한 저당권의 말소를 구하는 것은 승소가능성이 없다고 할 것입니다. 그러나「민법」제162조 제1항은 “채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제369조는 “저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다. (1) 또한, 판례는 “저당권은 그 피담보채권을 물적으로 보증하기 위하여 설정하는 것이므로 그 피담보채권이 존재하지 아니한 때에는 그 저당권설정등기는 원인무효라 아니할 수 없고, 변제 또는 소멸시효 등에 의하여 소멸된 때에는 담보물권의 부종성에 의하여 그 저당권설정등기 역시 원인이 없는 것이라고 해석하여야 할 것이며, 채무자가 채권자를 상대로 그 피담보채권 부존재확인청구소송을 하여 그 피담보채권이 부존재하다는 확정판결이 있었다면 채무자는 실체법상에 있어서 채권자에 대하여 그 채무가 존재하지 아니한다는 사실을 주장·항변할 수 있고, 물상보증인인 저당권설정자는 담보물권의 부종성에 의하여 위와 같은 채무자의 항변사유을 원용할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다2334 판결). (3) 따라서 귀하는 저당권말소등기절차에 협력하지 않는 甲의 상속인들을 상대로 위 대여금채무의 변제사실을 입증할 수 없더라도 피담보채권의 시효소멸을 이유로 저당권말소등기절차 이행청구소송을 제기해볼 수 있을 것입니다. (4) 참고로 소멸시효제도에 있어서는 채권의 소멸시효가 완성되었다고 하더라도 당사자가 이를 항변사유로 주장하는 원용(援用)이 없는 이상 채권자는 해당 권리로 집행에까지 나아갈 수 있는 것입니다(대법원 1982. 3. 9. 선고 80다2115 판결). </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 3,000만원을 빌려주면서 그의 소유토지에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 그 후 甲은「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 협의취득의 방법으로 지방자치단체에 위 토지의 소유권을 이전한다고 합니다. 이러한 경우 제가 저당권자로서 물상대위권을 행사하여 甲이 수령할 위 토지의 손실보상금에 대한 채권압류 및 전부명령을 받을 수 있는지요?[/INST] (1) 저당권의 물상대위(物上代位)에 관하여「민법」제370조, 제342조는 저당권자는 목적물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있고, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 위 사안에서와 같이「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우 그 협의취득의 성질이 민법상 물상대위가 인정되는 ‘공용징수’에 해당되는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「공공용지의취득및손실보상에관한특례법」하의 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 ‘사법상 매매 내지 사법상 계약’의 실질을 가지는 것으로서, 당사자간의 합의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자간의 합의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 2004. 9. 24. 선고 2002다68713 판결). (4) 또한, 저당권의 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지, 그 저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급(追及)할 수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것인데, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로, 그 토지의 소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권자는 저당권으로서 그 토지에 추급(追及)할 수 있다 할 것이니 토지소유자가 협의에 따라 지급 받을 손실보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 하였습니다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결). (5) 따라서 귀하의 경우에도 위 판례에 비추어 보면「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 협의취득으로 그 토지의 소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권으로서 그 토지에 추급할 수 있다 할 것이므로, 甲이 수령할 손실보상금에 대하여 물상대위권을 행사할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 수년 전 甲으로부터 1,000만원을 차용하면서 제 소유 부동산에 근저당권을 설정하였다가, 그 후 위 돈을 모두 갚았음에도 위 근저당권등기를 말소하지 하지 않고 있었습니다. 최근 위 부동산을 乙에게 매도하면서 위 근저당권등기를 말소해주기로 하였는데, 甲은 그 말소등기에 협력하는 조건으로 금전을 요구하고 있습니다. 이 경우 위 부동산의 소유권은 이미 乙에게 이전된 상태이나 양도인인 제가 甲을 상대로 근저당권등기말소청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권(物權)의 득실변경(得失變更)은 등기하여야 그 효력이 생기고, 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 하며, 다만 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인 또는 법무사 합동법인을 포함)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있고, 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 의무자만으로, 상속에 의한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있습니다(민법 제186조, 부동산등기법 제28조, 제29조). (2) 그런데 위 사안과 같이 저당목적물인 부동산의 소유자가 변경된 경우 저당권설정자 겸 종전소유자가 저당권자에 대하여 피담보채권의 소멸로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로, 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결, 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결). (4) 그러므로 위 사안과 같은 경우 현재의 소유자 乙이 근저당권자 甲을 상대로 피담보채무의 소멸을 이유로 한 위 근저당권의 말소를 청구할 수 있음은 당연한 것이고, 근저당권설정자 겸 종전의 소유자인 귀하도 위 근저당권의 말소청구가 가능하다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 2,000만원을 빌려주면서 甲소유의 부동산에 근저당권을 설정하였습니다. 그 후 甲으로부터 전액 변제를 받았지만 위 근저당등기는 말소하지 않고 그대로 두고 있던 중, 다시 甲에게 동일한 금액을 빌려주면서 위 근저당권등기를 이용하려고 합니다. 이러한 경우 법률적 문제가 없는지요?[/INST] (1) 저당권으로 담보한 채권이 변제, 소멸시효 완성, 기타의 원인으로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸하는 것이므로 이 경우 저당권은 말소되어야 할 것입니다(민법 제369조). (2) 그러나 어떤 등기가 경료되어 있던 중 그것이 실체적 권리체계에 부합하지 않는 것이어서 무효로 된 후 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 된 때에, 이 등기는 유효한가 하는 문제가 생기는데 이를 ‘무효등기유용(無效登記流用)’의 문제라고 합니다. 이러한 무효등기의 유용은 특히 저당권에 관하여 문제되는바, 위 사안과 같이 변제로 인한 피담보채권(被擔保債權)의 소멸로 인하여 이미 그 효력을 상실한 저당권등기가 아직 말소되지 않고 그대로 남아 있는 경우에, 당사자 사이의 약정으로써 그 무효로 된 등기를 다른 저당권을 위한 등기로 이용하여도 이를 유효한 것으로 볼 수 있느냐 하는 것입니다. (3) 이에 관하여 판례는 “실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결). (4) 또한, “부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금전을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기유용의 합의사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결). 이것은 구 등기가 소멸되었더라면 그 순위가 올라갔을 후순위 권리자에게는 구 등기가 유용됨으로써 입게 될 손해를 방지하기 위함입니다. (5) 따라서 위 사안의 경우에 귀하는 구 등기에 부합하는 등기유용에 관한 합의 전에 등기부상 이해관계인 즉, 후순위저당권자 또는 확정일자 받은 임차인 등이 나타나 있지 않는 한 종전의 근저당권등기를 그대로 이용할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 乙은행의 포괄근저당권(채권최고액 : 3,000만원)이 설정된 甲소유 주택을 보증금 4,500만원에 임차하여 전입신고와 확정일자를 모두 갖추고 입주하였습니다. 그런데 그 후 甲은 乙은행으로부터 2,000만원을 추가로 신용대출을 받았으나 이를 갚지 못하였고, 乙은행은 위 포괄근저당권을 실행하여 위 주택이 매각되었습니다. 이 경우 乙은행은 저희 임대차가 대항요건을 갖춘 이후 발생시킨 신용대출금에 대하여도 위 근저당권에 기한 우선변제권을 주장할 수 있는지요?[/INST] (1) 근저당권은 장래 증감변동하는 불특정 다수의 채무를 담보하는 것이기는 하나 그 피담보채무를 발생시키는 계속적 거래관계는 보통 특정(예 : 당좌대월계약, 차용금대출 등)되어 있는 것이 일반적입니다. 그런데 귀하의 경우와 같이 은행에서 관례적으로 사용되는 근저당권설정계약서에는 그 피담보채무로서 근저당권 설정 당시의 차용금채무 뿐만아니라 기타 각종원인으로 인해 장래 은행에 대하여 부담하게될 모든 채무까지 담보한다고 기재되어 있고 이를 강학상 ‘포괄근저당’이라고 합니다. (2) 포괄근저당에 관하여 판례는 “은행과의 근저당권설정계약서에 그 피담보채무를 특정하지 아니하고, 그 범위를 현재 및 장래에 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우, 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로, 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 연대보증채무까지도 그 피담보채무에 속한다고 보아야 하고, 그로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되어 채권자인 은행의 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 없게 된다는 사유가 있다는 것만으로 이러한 채권자의 담보취득행위가 이례(異例)에 속하는 것이라거나, 근저당권의 피담보채무를 당초 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다44911 판결, 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결). (3) 다만, “근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있어도 이는 처분문서이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는 것이나, 그 계약체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다.”라고 하였습니다(민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조, 약관의규제에관한법률 제5조, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다32332 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다36962 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 위 근저당권의 담보범위에 관하여 근저당권설정계약 당시의 제반 사정 즉, 甲과 은행간의 피담보채무 범위에 대한 구체적 의사, 체결경위 등에 따라 합리성이 인정될 수 있는 범위 내에서 개별·구체적으로 결정되어져야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲 소유 대지에 대하여 근저당권을 설정한 근저당권자입니다. 그런데 甲이 저당토지상에 건물 신축 공사를 하다 부도를 내자 제3자가 공사를 인수하여 건물 신축공사를 계속하고 있습니다. 그런데 위와 같은 공사로 인하여 근저당권의 목적물인 이 사건 대지의 가격이 감소하게 되는 결과가 되는 경우 근저당권에 대한 침해행위라는 이유로 건축공사에 대한 중지를 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 저당권설정자가 저당권자의 의사에 반하여 저당물의 가치를 감소시키는 행위(저당물의 훼손, 관리소홀로 인한 저당물의 방치, 저당물 중 일부의 분리 및 무단처분 등이 이에 해당합니다)를 하는 경우 저당권자는 다음과 같은 대책을 강구할 수 있습니다. (2) 첫째로, 귀하는 귀하의 저당권에 근거하여 저당권설정자에게 귀하의 저당권을 침해하는 행위의 제거나 그 예방을 청구할 수 있습니다(민법 제370조, 제214조). 둘째로, 저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있습니다(민법 제362조). 셋째로, 채무자가 그 담보를 손상·감소 또는 멸실시킨 경우에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못합니다(민법 제388조 제1호). 이 사안의 경우에 귀하는 甲의 채무의 변제기가 아직 도래하지 않았더라도 甲이 저당대지의 담보가치를 감소시키고 있음을 이유로 들어 즉시 그 채무의 변제를 청구할 수 있습니다. 넷째로, 저당권설정자의 귀책사유로 인해 담보의 가치가 감소되어 귀하가 그 채권을 모두 변제받지 못하는 손해를 입은 경우, 저당권자는 그 변제받지 못한 금액을 손해배상으로서 저당권설정자에게 청구할 수 있습니다(민법 제750조). (3) 한편, 근저당권 목적물의 지상에 건축공사로 인하여 근저당권의 목적물의 가격이 감소하게 되고, 이는「민사집행법」제83조 제3항 및「민사집행규칙」제44조에서 규정한 가격감소행위에 해당하는 것인지 여부에 관하여 판례는 “저당권은 목적물의 교환가치에 대하여 우선 변제받을 수 있는 권리이고, 목적 부동산을 사용, 수익할 권리는 여전히 저당권 설정자에게 있으므로 저당권이 설정된 토지소유자나 토지소유자로부터 시공권을 인수한 제3자가 저당 목적물인 토지 위에 건물을 신축하는 것은 토지 소유권에 기한 사용, 수익권의 행사에 해당하여 저당권자가 그 공사의 중단을 요구할 수는 없음이 원칙이다. (4) 그러나, 경매절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 위 환가대금에서 저당권의 피담보 채무를 우선 변제받을 수 있는 권리는 저당권의 본질적인 내용이라 할 것이므로 이러한 본질적 내용을 침해하는 행위가 있을 경우에는 저당권자로서는 그 침해행위의 중지를 구하는 등 방해배제청구를 할 수 있다고 할 것이다(민법 제370조, 제214조). 더욱이 채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태가 된 이후에는 저당권자로서는 경매실행을 통한 채권회수의 필요성이 특히 강조된다고 할 것이고, 경매절차의 안정성 등 경매 목적의 실현을 위하여는 저당 목적물의 소유자가 목적물인 토지를 이용하는 이익보다 저당권자가 저당권을 실행하고 토지의 교환가치를 실현할 수 있는 이익을 보다 중시해야 할 필요가 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결). (5) 특히, 위 판례에서는 문제된 공사가 근저당권의 실행을 위해 법원에 의하여 압류가 된 이후까지 계속되는 경우였고, 대법원은 이 경우를 판례에서 언급한 “채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태”라고 판단한 것으로 근저당권에 기한 방해배제청구를 위한 일응의 판단기준을 제시했다고 할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 3,000만원을 빌려주면서 乙이 丙의 부동산에 설정한 전세권에 대하여 저당권을 설정하였습니다. 그런데 乙은 위 전세권의 존속기간이 만료되어 종료된 후에도 위 금원을 변제하지 않으므로 위 전세권에 설정된 저당권을 실행하려고 하는데, 어떠한 방법으로 할 수 있는지요?[/INST] (1) 전세권에 설정된 저당권에 관하여 판례는 “전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. (2) 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조)에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결). (3) 또한 “전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조(현행 민사집행법 264조) 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조)에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.”라고 하였습니다(1995. 9. 18.자 95마684 결정). (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲은 乙의 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 저당권을 행사할 수 있을 것이며, 만일, 이와 같은 압류 및 추심 또는 전부명령의 법적절차 없이 丙이 직접적으로 甲에게 전세금을 반환할 의무는 없는 것입니다. 그러므로 전세권의 존속기간만료 후 甲이 아무런 법적 조치를 취하지 않고 있던 사이에 丙이 乙에게 전세금을 돌려주고 나면, 甲은 丙에게 그 전세금의 반환을 청구할 수 없게 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙이 丙으로부터 돈을 빌리는데 그 소유 부동산을 담보로 제공하여 물상보증인이 되었다가 乙의 채무를 인수하여 근저당권변경의 부기등기를 하였습니다. 그 후 甲은 경제사정이 악화되어 위 부동산에 丁의 근저당권을 설정해주었고, 이후 丙으로부터도 돈을 빌려 새로운 채무를 발생시켰습니다. 그런데 甲은 乙로부터 인수한 채무는 변제하였으나, 丁과 丙에 대한 새로운 채무는 변제하지 못하던 중 丁이 위 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 경매를 신청하였습니다. 이 경우 甲과 丙간의 새로운 채무부분이 丁보다 우선하여 배당을 받을 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제459조는 채무인수와 보증, 담보의 소멸에 관하여 “전 채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “물상보증인이 근저당권채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결). (3) 또한, “채무가 인수되는 경우에 구 채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하되 다만 그 제3자(물상보증인)가 채무인수에 동의한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고 신 채무자를 위하여 존속하게 되는바, 이 경우 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존의 담보를 채무인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하여 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이므로, 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무만을 담보하는 것이지, 그 후 신 채무자(채무인수인)가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙의 채무를 인수한 후 丙으로부터 돈을 빌리면서 새로이 발생한 채무는 위 인수채무의 범위에 포함되지 않는다 할 것이므로, 위 채무인수로 인한 근저당권변경등기에 기하여 우선변제권을 주장할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙이 丙회사와 계속적 물품거래계약을 체결하는데 연대보증인으로 서명하였고, 乙은 丙회사에 대하여 그 소유 부동산에 근저당권을 설정해주었습니다. 그런데 乙의 물품대금채무가 연체되자 丙회사에서 연대보증인 甲에게 대금청구를 하였고, 甲은 그 때까지 연체된 乙의 물품대금채무를 대위변제 하였습니다. 그러나 그 후 乙과 丙회사는 계속하여 거래를 하고 있는바, 이 경우 甲이 丙회사에 대하여 대위변제를 이유로 한 위 근저당권의 일부이전을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 대위변제에 관하여「민법」제481조 내지 제483조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고, 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으며, 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못하고, 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다고 규정하고 있습니다. (2) 또한, 같은 법 제357조 제1항은 “저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그러므로 위 사안과 같이 근저당부채권관계가 계속됨으로 인하여 그 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에 채권의 일부 대위변제로 근저당권이 대위변제자에게 이전되는지 문제될 수 있습니다. (4) 이에 관하여 판례는 “변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고, 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.“라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결). 또한 ”근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결). (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 丙회사에 대하여 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 행해진 일부대위변제를 이유로 위 근저당권의 일부 이전을 청구할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 사업자금으로 5,000만원을 빌려주고 甲소유 사업체의 공장에 저당권을 설정하려고 하는데, 어떻게 하면 되는지요?[/INST] (1) 공장을 이루는 재산에 저당권을 설정하는 방법은「공장저당법」상의 저당권 설정과「민법」상의 저당권 설정 두 가지 방법이 있습니다. 전자의 경우「공장저당법」에서 이를 규정하고 있습니다. (2) 참고로「공장저당법」상의 ‘공장’이라 함은 ‘영업을 하기 위하여 물품의 제조·가공 또는 인쇄나 촬영의 목적에 사용하는 장소 및 영업을 하기 위하여 방송의 목적 또는 전기나 가스의 공급의 목적에 사용하는 장소를 가리킵니다(같은 법 제2조). 우선 ‘공장재단저당’은 공장에 속하는 기업용 재산을 공장재단등기부에 소유권보존의 등기를 함으로서 공장재단을 설정하고, 공장재단을 1개의 부동산으로 보아 그 재단에 저당권을 설정하는 방법입니다(같은 법 제3조, 제11조 이하). 다음으로 ‘공장저당’의 방법이 있습니다. 이것은 공장의 토지나 건물에 저당을 설정하는 것으로서 따로 등기부를 만들지 않고 일반 부동산등기부에 등기가 이루어지나, 일반 민법상의 저당권과 달리 공장토지(또는 건물)에 설치된 기계·기구에도 저당권의 효력이 미칩니다. (3) 즉 공장토지에 설치된 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계·기구에 미치고(같은 법 제4조), 이는 공장건물도 마찬가지입니다(같은 법 제5조). 저당권설정의 등기를 신청할 때 그 토지나 건물에 설치한 ‘기계·기구목록’을 제출해야 하고(동법 제7조 제1항), 그 목록이 등기부에 기재되어야 공장저당의 효력이 기계와 기구에 미칩니다(대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1514, 1515 판결). 이 경우 저당권의 목적이 된 물건이 제3자에게 인도된 후에도 제3자가 선의취득의 요건을 갖추지 못한 이상 그 물건에 대하여도 저당권을 행사할 수 있습니다(같은 법 제9조). (4) 또한 저당권의 목적이 되는 물건은 토지 또는 건물과 같이 하지 아니하면 압류, 가압류, 또는 가처분의 목적으로 하지 못합니다(같은 법 제10조 제2항) 위와 같은 절차를 거치지 않고 공장건물이나 그 부지에 일반 민법상의 저당권을 설정하는 방법이 있습니다. 이 경우「민법」제358조에 의해 공장건물이나 그 부지의 종물 또는 부합물에만 저당권의 효력이 미친다는 점을 주의해야 합니다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙의 丙에 대한 채무에 대하여 甲소유 토지를 乙소유 토지와 공동담보로 근저당 권을 설정해주었습니다. 그리고 甲소유 토지에는 제2순위로 丁의 근저당권이 설정되 어 있으며, 乙소유 토지에도 戊의 제2순위 근저당권이 설정되어 있었습니다. 그런데 乙의 丙에 대한 위 채무의 변제기가 지난 후에도 변제되지 못하자 丙은 공동담보 중 고가인 甲의 토지만을 경매신청 하고 매각되어 위 채무를 전액 변제 받았으나, 甲소 유 토지상에 제2순위 근저당권을 설정받은 丁은 매각대금에서 경매비용과 丙의 채권 을 공제하고 남는 잔액이 없었으므로 전혀 배당을 받지 못하였습니다. 이 경우 丁이 구제받을 방법은 없는지요?[/INST] (1) 질권에 관련된 물상보증인의 구상권 및 물상대위에 관하여「민법」제341조는 “타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물(質物)의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제342조는 “질권은 질물(質物)의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. (2) 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 이러한 규정은 같은 법 제370조에 의하여 저당권에도 준용됩니다. 그리고 같은 법 제368조는 “1동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 또한, 같은 법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제482조는 “1전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 2전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제3취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산일 때에는 제1호의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다. (4) 그런데 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에 관하여 판례는 “공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결). (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 취득하고, 丁은 甲에게 이전한 위 1번 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 甲을 대위하여 위 1번 근저당권을 甲에게로 이전하는 부기등기를 신청하여 이전해둔 후 그 근저당권을 압류하여 우선변제를 받을 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 등기선례는 “민법 제481조의 규정에 의하여 채무를 대위변제한 자가 채권자가 가진 채권 및 근저당권을 이전 받아 근저당권이전등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다.”라고 하였으므로(1997. 9. 12. 등기선례5-446), 위 사안에서 丁이 甲을 대위하여 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 甲에게 이전하는 부기등기를 신청할 경우에 乙의 승낙서는 첨부할 필요가 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 丙회사 소유 단층인 공장·창고·기숙사 및 그 대지에 대한 제1순위 근저당권자이고, 乙은 위 공장 등에 대한 제2순위 근저당권자인데, 丙회사는 위 근저당권이 설정된 후 위 기존건물에 1층 일부와 2, 3층을 증축하고서 증축에 따른 건물표시변경등기를 하였습니다. 그 후 乙이 먼저 그의 제2순위 근저당권의 효력이 위 증축부분에 미친다는 내용의 변경등기를 하였고, 甲은 그 이후에 역시 그의 제1순위 근저당권의 효력이 위 증축부분에 미친다는 내용의 변경등기를 하였습니다. 그런데 위 공장 등이 경매개시 되었는바, 이 경우 위 증축부분에 대해서는 먼저 근저당권의 효력변경등기를 경료한 乙이 나중에 효력변경등기를 경료한 甲보다 우선권이 있는지요?[/INST] (1) 저당권이 설정된 건물이 증축된 경우 그 저당권의 효력과 관련하여 판례는 “법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존건물이 증축되어 증축부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축부분이 법률상 기존건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위해서는 증축부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 할 것이고, 기존건물에 관하여 증축 후의 현존건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 이 경우 증축부분이 기존건물의 구성부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존건물과 증축 후의 현존건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축부분에도 미친다고 할 것이므로 기존건물에 설정된 저당권의 효력을 증축부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 한편, 증축부분이 기존건물의 구성부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존건물에 설정된 저당권의 효력을 증축부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축부분에 미칠 수는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결, 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결). (2) 따라서 위 사안에 있어서도 丙회사가 기존건물에 관하여 증축 후의 현존건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기를 하였으므로 丙회사는 위 증축부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 볼 수 있을 듯하며, 그렇다면 기존건물과 증축부분을 구분하여 배당할 필요가 없으며, 위 저당권변경등기의 선·후에 관계없이 기존건물에 설정된 저당권의 순위에 따라서 배당이 이루어져야 할 것이므로 甲이 乙에 우선하여 배당받게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축한 부분이 구조상·이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 있는 경우, 그 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있고, 그 건물에 설정된 저당권의 효력이 증축부분에 대하여 미치지 않을 수 있는지요?[/INST] (1) 건물의 구분소유에 관하여「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며,「민법」제215조는 “1수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. 2공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.”라고 규정하여 1동의 건물 또는 한 채의 건물의 구분소유를 인정하고 있습니다. 그리고 부동산에의 부합(附合)에 관하여「민법」제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 여기서 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.”라고 하면서, “저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결). 또한, 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 한 약정의 효력에 관하여 판례는 “건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분을 임대인 소유로 귀속시키기로 하는 약정은 임차인이 원상회복의무를 면하는 대신 투입비용의 변상이나 권리주장을 포기하는 내용이 포함된 것으로서 특별한 사정이 없는 한 유효하므로, 그 약정이 부속물매수청구권을 포기하는 약정으로서 강행규정에 반하여 무효라고 할 수 없고, 또한 그 증축부분의 원상회복이 불가능하다고 해서 유익비의 상환을 청구할 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결). (3) 그러므로 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 약정한 바 없고, 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 경우에 그 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있는지 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존건물의 구성부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결). (5) 따라서 건물 임차인이 자신의 비용을 들여 증축한 부분의 소유권을 임대인에게 귀속시키기로 약정한 바 없고, 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 경우에는 그 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수도 있을 것이고, 그 증축부분에는 그 건물에 설정된 저당권의 효력이 미치지 않을 수도 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 금원을 차용하고 그 담보로 甲소유 부동산에 근저당권을 설정하면서 그 채권최고액을 5,000만원으로 정하였는데, 甲의 乙에 대한 위 채무의 총액이 채권최고액을 초과하였습니다. 이 경우 甲이 위 채권최고액만 변제하면 위 근저당권의 말소등기청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1) 근저당권에 관하여「민법」제357조는 “1저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 2전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 저당권의 피담보채권의 범위에 관하여는 같은 법 제360조에서 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서와 같이 근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자 겸 근저당권설정자가 위 채권최고액만을 변제하면 근저당권말소등기청구가 가능한지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제·충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니, 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결, 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 근저당권 최고액만을 변제하고 위 근저당권의 말소등기절차이행청구를 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 채권의 담보로 乙소유 선박에 제2순위 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 乙의 다른 채권자 丙은 乙소유 토지와 위 선박에 각각 제1순위 근저당권을 설정해 두었으며, 丙이 선박에 대하여서만 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 위 선박이 매각되었고, 선박의 매각대금 배당절차에서 丙은 제1순위자로서 그의 채권전액을 배당 받았으나 甲은 그의 채권의 2분의 1 정도만 배당받게 되었습니다. 이러한 경우 甲이 丙이 乙소유의 위 토지에 설정해둔 제1순위의 근저당권을 대위하여 행사할 수는 없는지요?[/INST] (1) 공동저당과 경매대가의 배당, 차순위자의 대위에 관하여「민법」제368조는 “1동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 동일채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 「민법」 제368조 제2항 후문이 적용 또는 유추적용 되는지에 관하여 판례는 “동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용 되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당 받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위 할 수 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 丙의 위 토지에 대한 제1순위 근저당권을 대위 할 수 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 사채업자인 甲으로부터 3,000만원을 차용하고, 시가 1억원 상당인 제소유 부동산을 담보로 제공하여 가등기를 설정하면서, 본등기에 필요한 서류도 교부하였습니다. 그런데 甲은 제가 자금사정이 어려워 변제기일을 지키지 못한 것을 악용하여 가등기에 기한 본등기를 하고는 다시 제3자에게 매도하려고 하고 있습니다. 이 경우 제 부동산을 찾을 방법이 없는지요?[/INST] (1) 가등기에는 담보를 목적으로 하는 ‘담보가등기(擔保假登記)’와 매매예약 등에 의한 ‘일반의 가등기’가 있는데, 그 판단 여부에 관하여 판례는 “당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지, 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정), 또한 “담보가등기인지의 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고, ‘거래의 실질과 당사자의 의사해석’에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결). (2) 위 사안에서는 귀하가 甲으로부터 3,000만원을 차용하면서 시가 1억원 상당의 가옥을 담보로 제공하였으므로 담보가등기를 하였다고 할 수 있을 것입니다. 「가등기담보등에관한법률」제3조, 제4조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금(통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액)의 평가액과 통지 당시의 목적부동산의 평가액 및 「민법」제360조에 규정된 피담보채권액을 명시하여 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후, 청산금은 채무자 등에게 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다. (3) 판례도 “가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결). 또한, “채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권실행을 통지하고, 2월의 청산기간이 경과하였다고 하여도, 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087 판결). (4) 그러므로 위 사안에서 甲은 청산절차를 이행하지 않았고, 귀하에게 청산금을 지급하지도 않았으므로 비록 본등기를 하였더라도 그 본등기는 무효로 되어 甲은 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 제3자에게 매도할 권리도 없다고 하겠으나, 만일 매매계약이 체결되어 선의의 제3자에게 소유권이 이전된다면 귀하는 그 제3자에게 대항할 수 없으므로 소유권을 회복하기 어렵게 될 수 있습니다(가등기담보등에관한법률 제11조 단서). (5) 따라서 귀하는 지금이라도 위 가옥에 대해 처분금지가처분신청을 하여 甲이 가옥을 처분하지 못하도록 조치한 다음, 피담보채권액 3,000만원을 변제 또는 공탁한 후 甲의 명의로 되어 있는 소유권이전등기의 말소를 청구하든지, 甲에게 청산절차의 이행과 청산금의 지급을 청구하는 것이 좋을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 저는 1980년경 甲으로부터 1억원을 빌리면서 담보로 제 소유 부동산(당시 시가 2억 원)에 가등기를 설정하여 주었습니다. 이후 변제기가 되자 甲은 가등기에 기한 본등 기를 경료하여 갔고, 이후 현재까지 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 왔습니다. 제가 부동산을 되찾을 수 있는 방법이 있을까요[/INST] (1)「가등기담보등에관한법률」은 1984. 1. 1.부터 시행되었고, 그 이전에 성립한 담보계약에 대해서는 위 법률이 적용되지 않습니다. 위 법이 시행되기 전 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 청산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 합니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결). (2) 약한 의미의 양도담보에서는 원칙적으로 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있습니다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결). (3) 한편, 판례는 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 청산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 하였습니다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결). (4) 따라서, 귀하는 피담보채무 및 이에 대한 이자, 손해배상금의 지급을 조건으로 가등기 및 본등기의 말소청구를 구하거나, 청산절차의 이행을 구할 수 있다고 보입니다. 다만, 甲이 선의의 제3자에게 부동산을 양도할 경우 부동산을 되찾는 것이 불가능하므로 먼저 가처분을 해두는 것이 필요할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲소유 부동산에 가등기담보를 취득하였습니다. 그런데 甲이 변제기까지 돈을 갚지 아니하여 부동산 가액과 피담보채무액을 명시한 청산금의 평가액을 甲에게 통지하였고, 통지 후 2달이 지나 청산금의 제공과 동시에 본등기를 청구하였습니다. 그러나 甲은 저의 청산금 통지는 부동산 가액을 실제와 달리 적은 금액으로 평가한 것으로 무효이므로 소유권이전등기의 본등기를 해줄 수 없다고 주장하고 있습니다. 甲의 주장이 타당한 것인지요?[/INST] (1) 채권자가 가등기담보를 실행하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)의 평가액을 채무자등에게 통지하고 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하여야 합니다(가등기담보등에관한법률 제3조 제1항). 그리고 위 기간이 경과하면 채권자는 청산금의 지급과 동시에 부동산에 대한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있습니다(같은 법 제4조 제1항, 제3항). (2) 한편, 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것입니다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결). (3) 따라서 귀하가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없어 유효합니다. 그러나 청산금의 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못한다면 甲은 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절할 수 있고, 피담보채무 전액을 귀하에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 700만원을 빌려주면서 그 채무의 이행을 담보하기 위하여 甲소유의 공장 내 기계 10여종의 소유권을 점유개정의 방법으로 하는 양도담보계약을 체결하여 공증까지 받아두었습니다. 그런데 그 후 甲은 乙에게 위 기계를 포함한 공장의 설비일체와 공장의 대지 및 건물을 공장저당목록으로 하는 공장저당권을 설정해주었습니다. 이러한 경우 저는 양도담보의 목적물인 기계에 대하여 양도담보권을 주장할 수 없는지요?[/INST] (1) 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정(占有改定)의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용·수익권은 없지만, 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있습니다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결). (2) 그리고 「공장저당법」 및 「민법」의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미치게 됩니다(대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정, 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결). (3) 그런데 양도담보가 설정된 동산이 공장저당의 목적이 된 경우에 판례는 “공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 할 것이고, 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정). (4) 따라서 귀하의 경우에도 乙이 공장저당권에 기하여 경매신청을 할 경우에는「민사집행법」제48조에 의한 제3자이의의 소(第3者異議의 訴) 등을 제기하면서 임의경매절차의 정지신청을 하여 권리관계를 다투거나, 집행증서에 의한 담보목적물에 대한 이중압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 선행한 동산압류에 의하여 압류가 경합된 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있다 할 것입니다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결). </s>

<s>[INST] 甲재건축조합은 주택법에 따라 노후된 주택을 철거하고 아파트를 재건축하기 위하여 사업계획지역 내 주택소유자들을 구성원으로 하여 설립된 재건축조합이며, 乙은 그 조합의 대표자인 조합장입니다. 그런데 乙은 丙으로부터 1억원을 빌리고, 그 담보로 위 조합재산인 신축상가건물 1층 중 약 90평을 丙에게 매도하는 부동산매매계약서를 작성하여 주면서, 빌린 원리금을 변제하지 못할 경우에는 丙에게 위 상가분양계약서를 교부하기로 약정하였습니다. 乙은 위 차용금을 변제기일까지 변제하지 못하였고, 丙과의 약정대로 그에게 상가분양계약서를 교부하였습니다. 위 조합의 정관에는 조합재산의 처분에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 이 경우 乙의 위와 같은 조합재산의 처분행위가 유효한 것인지요?[/INST] (1)「민법」제275조 제1항은 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때 에는 총유(總有)로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제276조 제1항은 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 「주택법」상의 재건축조합의 재산소유관계 및 그 재산의 처분방법에 관하여 판례는 “주택건설촉진법(동 법은 2003. 5. 29. 법률 제6916호 전문개정에 따라 주택법으로 변경)에 의하여 설립된 재건축조합인 피고 조합은 민법상의 비법인 사단에 해당되므로 그가 주체가 되어 신축·완공한 이 사건 상가건물은 조합원 전원의 총유에 속한다. 한편 총유물의 관리 및 처분에 관하여 피고 조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 하는 것이므로, 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 피고 조합의 대표자인 조합장이 이 사건 상가건물을 처분하였다고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 재산처분행위는 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결). (3) 또한, “주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 비법인사단이 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하기 위하여서는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항이 정하는 바에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 하였습니다(민법 제278조, 대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결). (4) 따라서 위 사안에서 乙이 丙으로부터 금전을 차용하고서 甲재건축조합의 재산인 신축상가의 1층 약 90평을 조합원총회의 결의 없이 丙에게 분양하는 분양계약서를 교부해준 행위는 무효라고 하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1억원을 빌려주면서 그 이행을 담보하기 위하여 甲소유 공장의 대지 및 건물과 그 공장 내 설비에 대하여 공장저당권을 설정하였습니다. 그런데 甲은 채무변제기일이 지나도록 1억원을 지급하지 않고 있어서 저는 공장저당권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정이 내려졌으나, 위 공장 내 기계 중 일부가 경매목적물로 명시되어 있지 않습니다. 누락된 기계부분이 고가의 기계인지라 경매목적물로 포함되어야 하는데 가능한지요?[/INST] (1)「공장저당법」제4조는 “공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 그러나 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며,「공장저당법」제5조는 “전조의 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “공장저당법 제4조, 제5조에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계·기구 기타의 공장공용물에 미치고, 공장저당법 제10조 제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성을 규정하고 있으므로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 위 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공용물도 법률상 당연히 일괄경매 되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 누락하였다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 경매법원이 경락허가결정에서 그 목적물을 표시함에 있어 공장공용물을 누락하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 불과한 것으로서 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 14.자 99마2273 결정). (3) 따라서 위 사안에서도 귀하와 甲 사이에 특정기계부분을 저당권의 효력범위에서 제외시킨다는 등의 특별한 약정이 없었다면, 경매법원은 이를 보충하는 경정결정을 내려 경매목적물로 포함시킬 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사의 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계·기구 등에 공장저당권을 설정하고 금전을 빌려주었습니다. 그런데 乙회사는 부도상태이므로 위 공장저당권을 실행하여 경매를 신청하려고 보니, 위 공장의 폐수처리시설이 공장저당의 목적인 토지와 인접된 타인소유 토지에 걸쳐서 설치되어 있는바, 위 폐수처리시설은 위 공장의 필수적인 시설이므로 경매대상에서 제외된다면 공장저당권의 실행이 실효성을 거두기 어려울 것으로 보입니다. 이 경우 위 폐수처리시설이 공장저당권의 대상에서 제외되는지요?[/INST] (1) 저당권의 효력범위에 관하여「민법」제358조는 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 공장의 토지의 저당권에 관하여는「공장저당법」제4조에서 “공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다. 그러나 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에도 준용됩니다(공장저당법 제5조). (2) 그리고 같은 법 제7조 제1항은 “공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조 제1항은 “저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류, 가압류 또는 가처분은 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건에 미친다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데 공장저당의 목적인 공장토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지에 관하여 판례는 “공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화 하려는데 그 목적이 있다 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 1985. 3. 14.자 84마718 결정), “폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장토지와 그에 인접한 공장토지가 아닌 타인소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서 위 폐수처리시설에도 甲의 공장저당권의 효력이 미친다고 할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1억원을 빌려주면서 甲소유 공장의 건물과 그 공장 내 설비에 대하여 공장저당권을 설정하였습니다. 그런데 甲은 채무변제기일이 지나도록 1억원을 지급하지 않고 있어서 저는 공장저당권에 기한 경매를 신청하였고, 공장과 그 설비 등은 모두 1억원에 매각되었습니다. 그런데 공장 내 설비 중 기계 일부가 저의 공장저당권설정 전에 이미 양도담보로 乙에게 제공되어 있었던 것이었으나 경매목록에 기재되어 있었습니다. 저는 경매대금에서 저의 채권을 만족 받았기에 종료된 것으로 생각했는데, 乙은 그 기계부분에 대한 배당금을 반환하라고 합니다. 이 경우 乙의 주장이 타당한지요?[/INST] (1) 위 사안과 같이 양도담보로 제공된 공장 내 일부 기계가 공장저당권에 기한 일괄매각으로 그 소유권이 이전된 경우 양도담보권자의 권리보호가 문제됩니다. (2) 이에 관하여 판례는 “동산에 대하여 양도담보권설정계약이 이루어진 경우에 양도담보권자는 양도담보권설정자를 제외한 제3자에 대한 관계에 있어서는 자신이 그 동산의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결). (3) 또한 “채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락 받아 경락대금을 납부하고 이를 인도 받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 공장저당법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당 받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결, 2003. 7. 25. 선고 2002다39616 판결). (4) 따라서 위 乙에게 양도담보된 기계는 귀하의 공장저당권에서 제외되었어야 할 부분이었으나 일괄매각 되었고 귀하는 그로부터 배당금을 수령한 것이므로, 이는 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산의 매각대금으로서 부당이득이 된다고 볼 수 있어 이를 반환할 의무가 있다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에 대한 대여금 1,000만원의 채권으로 甲소유 토지의 수용으로 인한 손실보상 금에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하면서 압류될 채권의 범위를 선순위로 설 정된 乙의 근저당권에 의하여 담보되는 금액을 공제한 잔액으로 하였습니다. 그런데 근저당권자인 乙은 근저당권등기만을 믿고서「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보 상에 관한 법률」제47조 단서에 의한 압류 등을 하지 않았습니다. 이러한 경우도 채 권압류 및 전부명령의 효력은 乙의 근저당채권액을 공제한 잔액에 대해서만 미치는지 요?[/INST] (1)「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제47조는 “담보물권의 목적물이 수용 또는 사용된 경우 당해 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만, 그 지급 전에 이를 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조)가 담보물권의 목적물이 수용되었을 경우 보상금에 대하여 당해 담보물권을 행사하기 위한 요건으로서 그 지불 전에 압류할 것을 요구하는 이유는, 보상금이 소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지, 즉 특정성이 유지·보전되고 있는 한도 안에서 우선변제권을 인정하고자 함에 있고(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 92마381 결정), 민사소송법 제733조(현행 민사집행법 제273조), 제580조(현행 민사집행법 제247조) 의 각 규정의 취지에 비추어 보면 위와 같은 방법의 물상대위권의 권리실행은 늦어도 민사소송법 제580조(현행 민사집행법 제247조)에서 규정하고 있는 배당요구의 종기(즉, 제3채무자의 공탁사유신고시)까지 하여야만 물상대위권자의 우선변제권이 확보되는 것이고, 그 이후에는 그런 권리가 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결). (3) 그러므로 이것을 고려하여 일반채권자가 채무자의 부동산수용에 따른 손실보상금에 대한 채권압류 및 전부명령 신청 시 피전부채권의 표시에서 담보물권자의 담보채권액을 공제한 잔액만을 피전부채권으로 하였으나, 담보물권자가 담보채권에 기한 채권압류 등을 하지 않았을 경우에도 일반채권자의 채권압류 및 전부의 범위를 담보채권액을 공제한 잔액에 한정하여야 하는지 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “채권압류 및 전부명령의 피전부채권의 표시를 '채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 부동산수용에 따른 손실보상금청구채권 중 그 부동산에 관하여 경료된 담보목적가등기에 의하여 담보된 채권액을 공제한 나머지 금액 중 청구금액에 이르기까지의 금액'으로 하고 있는 경우, 그 채권압류 및 전부명령에 의하여 압류 및 전부된 채권은 가등기담보권자가 토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조) 소정의 압류를 하였는지 여부에 관계없이 그 명령의 문면자체가 표현하고 있는 바에 따라 그 손실보상금에서 가등기에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 금액이라고 보아야 할 것이지, 가등기담보권자가 토지수용법 제69조(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제47조)에 따른 채권압류 등을 한 경우에는 위 손실보상금에서 가등기에 의하여 담보되는 가등기담보권자의 채권액을 공제한 금액이 압류 및 전부되지만 그러한 압류를 하지 아니한 경우에는 가등기담보권자의 채권액을 공제하지 아니한 금액이 압류 및 전부된다고 해석할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 93다48458 판결). (5) 따라서 위 사안에서도 귀하의 채권압류 및 전부의 효력은 담보물권자의 담보채권액을 공제한 잔액에 한하여 미칠 수밖에 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 그 담보로 甲소유의 주택에 소유권이전등기청구 권가등기를 설정하였는데, 甲은 변제기일이 지났음에도 위 돈을 변제하지 않고 있습 니다. 위 주택에는 제 가등기에 앞서는 乙의 근저당권(채권최고액 1,500만원)이 설정 되어 있는바, 어떻게 하면 빌려준 돈을 쉽게 받을 수 있는지요?[/INST] (1) 귀하가 甲에게 돈을 대여하고 그 담보조로 甲소유의 주택에 소유권이전청구권가등기를 하였다면, 이것은 '담보가등기(擔保假登記)'로서「가등기담보등에관한법률」에 의하여 담보권실행의 절차를 밟아 채권을 회수할 수 있습니다. 즉, 담보가등기권리자는 그의 선택에 따라 청산절차를 밟아 채권 대신에 목적부동산의 소유권을 취득하든지 아니면 법원에 목적부동산의 경매를 신청하여 채권을 회수할 수 있습니다. (2) 우선, 채권자는 목적부동산의 시가를 평가하여 그 평가액에서 채권액을 공제한 금액, 즉 청산금액을 채무자에게 통지하고 2개월간의 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하고 가등기에 기한 본등기를 청구하여 소유권을 취득함으로써 채권회수에 대신할 수 있습니다. 그리고 그 주택에 저당권 등 선순위담보권이 설정되어 있을 때에는 선순위담보권에 의하여 담보된 채권액도 함께 공제하고 청산금을 정하여야 합니다(가등기담보등에관한법률 제4조 제1항). 담보권실행의 통지에 관한 판례에서도 “가등기담보등에관한법률에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결). (3) 또한, 채권자로서는 위와 같은 절차를 밟지 아니하고 법원에 담보가등기된 부동산의 경매를 신청한다면, 경매절차에서 담보가등기는 저당권과 동일한 취급을 받으므로 매각대금에서 채권최고액 1,500만원의 근저당권 다음으로 우선배당을 받아 채권의 만족을 받을 수 있을 것입니다. (4) 따라서 귀하는 위 두 가지 방법 중 편리한 방법을 선택하여 채권을 회수할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 돈을 빌려주면서 그 담보로 甲소유 주택에 소유권이전등기청구권가등기를 설정하였습니다. 위 주택에는 제 가등기에 앞서는 乙의 근저당권이 설정되어 있었는데, 최근 乙이 그 근저당권을 실행하여 위 주택은 경매절차에서 매각되었습니다. 그 후 저는 위 가등기에 기한 본등기를 하였는바, 이 경우 본등기의 효력은 어떻게 되는지요?[/INST] (1)「가등기담보등에관한법률」제15조는 “담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 관련 판례에서도 “가등기담보등에관한법률 제15조에 의하면 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로, 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고, 그 후에 경료된 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 그 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우에 乙의 선순위 근저당권 실행으로 주택은 매각되었고, 매수인의 매각대금완납으로 귀하의 위 가등기는 소멸되었다고 볼 수 있을 것이며, 그 후 소멸된 가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기로 보아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 이루어진 부동산에 대하여 강제경매신청을 하였습니다. 그런데 가등기권자가 경매절차 진행 중 가등기에 기한 본등기의 신청으로 그 부동산소유권이 제3자에게 이전된 경우 강제경매기입등기는 직권으로 말소되나요?[/INST] (1) 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후, 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기의 순위가 가등기시에 소급하게 되므로, 가등기에 기한 본등기가 있으면 등기관은 가등기 이후의 경매개시결정기입등기는 사건이 등기할 사항이 아니므로 직권말소 할 수 있습니다(부동산등기법 제177조, 제55조제2호). (2) 이 경우 등기관은 부동산등기법 제175조제1항에 의하여 집행법원에게 가등기에 기하여 본등기가 경료되었다는 취지 및 일정기간 내에 이의가 없으면 경매개시결정기입등기를 직권말소 하겠다는 취지를 통지하고, 집행법원이 그 통지를 받으면 경매절차를 취소하는 한편 법원은 경매개시결정기입등기의 말소를 등기공무원에게 촉탁하게 됩니다. 다만 위와 같이 가등기를 직권말소하는 것은 위 가등기가 '소유권이전청구권보전을 위한 가등기'임을 전제로 하며, 그렇지 않고 채무 담보를 위한 가등기 즉 '담보가등기'인 경우나 보전가등기인지 담보가등기인지 당사자 사이에서 다투어지고 있는 경우에는 등기관이 직권으로 말소할 수는 없습니다. (3) 판례는 “국세압류등기 이전에 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되고 그 후 본등기가 이루어진 경우, 그 가등기가 ‘매매예약에 기한 순위보전의 가등기’라면 그 이후에 경료된 압류등기는 효력을 상실하여 말소되어야 하지만, 그 가등기가 ‘채무담보를 위한 가등기 즉 담보가등기’라면 그 후 본등기가 경료되더라도 가등기는 담보적 효력을 갖는데 그치므로 압류등기는 여전히 유효하므로 말소될 수 없다”고 하였습니다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정). (4) 또한 위 판례는 “가등기 이후 국세압류등기가 경료된 사안에서 당해 가등기가 담보가등기라는 점에 관한 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다투어지고 있는 경우에는 가등기에 기한 본등기권자의 태도여하에 불구하고 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 당해 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세압류등기를 직권말소 할 수 없고, 또한 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다”라고 한 바 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲이 乙은행으로부터 대출을 받을 때, 제 부동산에 乙은행을 채권자로 하는 근저당권을 설정하고 보증을 서주었습니다. 그런데 甲이 대출금을 갚지 않아 근저당권이 실행되면서 시가의 2/3의 가격으로 위 부동산이 경매처분 되었습니다. 그래서 저는 甲에게 구상권을 행사하려고 하는데, 그 범위를 위 대출금에 한정해야 하는지, 아니면 부동산 시가대로 구상할 수도 있는지요?[/INST] (1)「민법」제393조는 “1채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 2특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 채무자 甲은 자신이 채무를 이행하지 않으면 근저당권이 설정된 귀하의 부동산이 경매된다는 사실을 알고도 채무를 이행하지 않은 것이고, 甲의 채무불이행으로 인하여 발생된 손해, 즉 귀하의 부동산소유권 상실의 손해는 매각대금이 아닌 매각 당시의 시가를 기준으로 산정되어야 할 것입니다(같은 법 제393조 제2항). (3) 판례도 “경매목적물의 소유자가 경매로 인하여 입게 된 손해의 범위는 소유권을 상실할 당시의 그 목적물의 객관적인 교환가치이며, 비록 그 경매절차에서 경매신고인이 없어 2차에 걸쳐 최저경매가격이 저감된 후에야 경락되었다고 하더라도 제1차 경매기일에서의 평가액(최저경매가격)이 그 객관적인 교환가치이다.”라고 하였습니다(대법원1996. 4. 23. 선고 95다42621 판결). (4) 따라서 귀하는 甲으로부터 매각 당시의 시가(제1차 매각기일에서의 최저매각가격)와 매각대금간의 차액금과 매각대금 중 채권자 乙의 청구로 인한 변제금액 및 변제로 인하여 면책된 날 이후의 총 변제금액에 대한 법정이자, 그리고 피할 수 없는 비용(집행비용 등) 기타의 손해배상 등을 청구할 수 있다고 할 것입니다(민법 제441조 제2항, 제425조 제2항). (5) 예컨대, 귀하의 부동산이 매각 당시의 시가가 1억 5천만원이었는데, 매각대금이 1억원으로 결정되었고, 귀하가 乙은행에 대해 변제한 보증채무금이 6천만원이고 강제집행비용으로 지불한 금액이 1천만원이었다면, 귀하가 甲에게 구상할 수 있는 금액은 1억2천만원{5천만원(1억5천만원-1억원)+6천만원+1천만원}과 이를 변제한 날의 다음날부터의 「민법」소정의 연5푼(민법 제379조)의 지연이자가 될 것입니다(경매법원은 배당채권자에게 배당되고 남은 잔액 3천만원은 물상보증인인 귀하에게 지급하게 될 것임). 참고로 물상보증인 소유의 담보부동산을 매수한 자의 구상권 범위에 관하여 판례는 “타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자(물상보증인)로부터 소유권을 양수한 제3자는 채권자에 의하여 저당권이 실행되게 되면 저당부동산에 대한 소유권을 상실한다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다고 할 것이므로, 물상보증의 목적물인 저당부동산의 제3취득자가 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결). </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 5,000만원을 빌려주면서 甲소유 부동산을 양도담보로 제공받기로 하였습니다. 그런데 그 부동산에 대한 소유권보존등기를 하지 않고 있던 중 甲의 일반채권자 乙이 그 부동산을 가압류하였습니다. 이 경우 제 양도담보권은 어떻게 보호받을 수 있는지요?[/INST] (1) 양도담보라 함은 채권담보를 위하여 담보목적물에 대한 권리를 양도(讓渡)함으로써 신용수수(信用授受)의 목적을 달성하는 담보제도로서, 부동산양도담보는 물권적 합의(物權的 合意) 즉, 양도담보계약 이외에 소유권이전등기가 이루어짐으로써 그 효력이 발생됩니다. 이러한 양도담보의 효력은 대외적(제3자와의 관계)으로는 양도담보권자가 형식상 소유권을 취득하게 되고, 대내적(양도담보권설정자와의 관계)으로는 담보의 목적을 넘어서 권리를 행사해서는 안될 의무를 지게 되는 것입니다. (2) 따라서 양도담보계약에 의하여 부동산소유권이전등기를 행하게 되면 그 소유권은 담보권자에게 이전되므로 담보제공자의 일반채권자는 압류를 할 수 없게 될 것입니다. 그러나 부동산양도담보에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 ‘양도담보가 설정되기 이전의 단계’이므로「가등기담보등에관한법률」제3조 소정의 담보권실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 채무자에 대하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있을 뿐이므로(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결), 담보제공자의 일반채권자가 그 담보제공된 부동산을 압류할 수 있습니다. 이러한 경우 미등기의 양도담보권자의 지위는 아직 ‘양도담보가 설정되기 이전의 단계’이므로 어떠한 우선변제권을 주장할 수도 없고, 제3자 이의의 소를 제기하는 것도 불가능합니다. (3) 따라서 귀하는 일반채권자로서 위 부동산을 가압류한 후, 甲에 대한 승소확정판결 등의 집행권원을 확보하여 위 부동산을 경매함으로써 그 매득금으로부터 乙과 채권액에 비례하여 안분배당을 받아 채권의 만족을 얻어야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사와의 거래관계로 인하여 발생한 물품대금을 지급하지 못하였고, 乙회사에서는 甲에게 위 물품대금채무를 독촉하다가 그 채권의 담보로 甲소유 부동산을 乙회사의 채권담당직원 丙의 명의로 가등기를 해두었습니다. 그런데 위 담보가등기가 乙회사의 승낙 없이 말소되었고, 위 가등기의 회복청구 과정에서 甲은 위 가등기는 甲과 丙 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 단지 甲의 乙회사에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 乙회사의 요구에 따라 丙명의로 경료된 명의신탁등기에 해당하고, 이는「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조 규정에 따라 원인무효로서 말소됨이 마땅하다고 주장하고 있습니다. 이 경우 위와 같은 담보가등기가 무효인지요?[/INST] (1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조는 명의신탁약정의 효력에 관하여 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력에 관하여 판례는 “채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제 받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결, 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결). (3) 위 사안의 경우 '근저당권을 채권자 아닌 제3자 명의로 하는데 대하여 甲, 乙, 丙 사이에 합의가 존재할 것'이라는 요건은 충족하고 있는 것으로 보입니다. (4) 따라서 위 채권이 丙에게 실질적으로 귀속되었다거나 丙이 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있는 사정이 있다면 甲의 위 주장은 받아들여지지 않을 것이나, 단순히 丙이 乙의 회사 직원으로서 그의 명의로 근저당권을 설정하여두었을 뿐 실질적 귀속관계가 없다면 甲의 주장은 타당하게 될 것입니다. </s>