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JianKim3293

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<s>[INST] 저희 아들 甲은 얼마 전 오토바이를 운전하다가 맞은 편에서 주행하던 버스와 충돌하여 사망하였습니다. 그런데 이를 수사한 검사는 버스기사 乙에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 내렸습니다. 저는 비록 교통사고의 직접 피해자라고는 할 수 없지만 아들을 잃어 정신적, 경제적으로 커다란 타격을 받았는데, 제 이름으로 위 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지요?[/INST] (1) 일반적으로 형사사건의 ‘고소인’은 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, ‘고발인’은 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 합니다. 이러한 구별을 두는 이유는 고소인은 범죄의 직접적인 법률상 피해자이기 때문에 헌법상 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항)이 인정되고 검사의 자의적인 불기소처분으로 인하여 이를 행사할 기회를 잃게 되었으므로 기본권을 침해받았다고 할 수 있으나, 범죄의 고발은 어느 누구나 할 수 있는 것으로서 고발인에게는 고소인과 같은 재판절차진술권이 주어지지 않기 때문에 불기소처분으로 인하여 직접 자신의 헌법상 권리를 침해받았다고 할 수 없기 때문입니다. (2) 그런데 범죄의 직접적인 법률상 피해자라면 반드시 고소를 하지 않더라도 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이므로 결국 문제는 헌법상 재판절차진술권의 주체가 되는 ‘법률상 피해자’의 범위라고 할 것입니다. (3) 헌법재판소의 판례를 보면, “헌법소원심판은 청구인 자신이 직접 그리고 현재 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 경우에 이를 청구할 수 있다. 따라서 청구인이 검사의 ‘혐의 없음’ 불기소처분으로 말미암아 헌법상 보장된 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하여 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있기 위해서는 헌법 제27조 제5항에 의하여 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자이어야 하고(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 89헌마145 결정), 헌법 제27조 제5항에 정한 형사피해자의 개념은, 헌법이 위와 같이 재판절차진술권을 독립된 기본권으로 인정한 본래의 뜻에 미루어, 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자개념에 한정하여 결정할 것이 아니라 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 향유주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 되는 자의 뜻으로 풀이하여야 할 것이다(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 90헌마91 결정). 그런데 청구인들은 이 사건 교통사고로 사망한 자의 부모로서 형사소송법상 고소권자의 지위에 있을 뿐만 아니라(형사소송법 제225조 제2항), 비록 교통사고처리특례법의 보호법익인 생명의 주체는 아니라고 하더라도 위 교통사고로 위 망인이 사망함으로써 극심한 정신적 고통을 받은 법률상 불이익을 입게 된 사람임이 명백하므로 헌법상 재판절차진술권이 보장되는 형사피해자의 범주에 속한다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 92헌마48 결정, 2002. 9. 19. 선고 2002헌마77). (4) 따라서 귀하는 비록 乙을 고소한 사실이 없다고 하더라도 헌법 제27조제5항 소정의 ‘형사피해자’이므로 헌법소원심판을 청구하여 검사의 불기소처분의 취소를 구할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲회사의 주식 중 40퍼센트를 소유하고 있는 주주입니다. 그런데 甲회사의 대표이사 乙은 저를 회사경영으로 배제하기 위하여 주주총회의사록과 이사회의사록상 이사인 丙 등의 명의를 위조하여 이를 근거로 회사의 본점 소재지를 다른 곳으로 이전하였습니다. 뿐만 아니라 乙은 회사의 공금을 개인용도로 사용하여 횡령까지 하였습니다. 저는 乙을 사문서위조 등으로 형사고소 하였으나 검사는 乙에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였고, 이에 불복하였으나 모두 기각되었습니다. 제가 위 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지요?[/INST] (1) 헌법소원심판청구인은 원칙적으로 자신의 기본권이 직접 침해당한 경우라야 헌법소원을 제기할 수 있습니다. 즉, 청구인은 공권력작용에 대하여 자신이 스스로 법적으로 관련되어야 합니다. 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판에 관하여 보면, 헌법 제27조제5항 소정의 ‘형사피해자’는 검사의 불기소처분으로 말미암아 자신의 재판절차진술권이 침해되었다고 주장하여 헌법소원심판을 청구할 수 있지만, 형사피해자가 아닌 경우에는 비록 범죄로 인하여 경제적, 감정적 피해를 입었다고 하더라도 헌법소원심판을 청구하여 검사의 불기소처분의 취소를 구할 자격이 없는 것입니다. (2) 헌법재판소의 관련 판례를 보면, “이 사건 문서위조죄의 피위조자는 청구인이 아닌 제3자이고, 횡령죄의 피해자도 역시 청구인이 아닌 청구외 주식회사라고 할 것이나, 청구인은 위 회사주식의 40%를 보유하고 있는 자로서 회사의 주주총회의사록이나 이사회회의록이 불법으로 작성, 회사의 운영이 불법으로 되고 있다면 주주인 청구인도 피해자로 볼 수 있다고 할 것이고, 특히 이 사건 수사기록에 의하면, 피위조자 중 1인은 청구인의 주식일부를 명의신탁 받은 자로서 청구인에게 자신의 인장의 사용을 맡겨 놓은 사람인데, 청구인의 허락 없이 동인의 인장이 날인되어 있다고 청구인이 주장하고 있다는 점에서 더욱 그러하다. 그리고 주식회사 임원의 업무상 횡령의 경우 회사의 주주도 헌법소원을 제기할 수 있는 피해자라는 것이 헌법재판소의 판례이므로(헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 90헌마65 결정), 청구인에게 이 사건 헌법소원의 청구인적격은 인정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 93헌마47 결정). (3) 따라서 귀하의 헌법소원심판청구는 적법한 것이라고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 폭행을 당하였습니다. 그런데 이를 목격한 이웃주민 乙이 112신고를 하여 저와 甲은 경찰서에서 조사를 받게 되었고 이후 검찰로 사건이 송치되었으나, 검사는 甲의 혐의를 인정할 수 없다는 이유로 불기소처분을 하였습니다. 저는 이에 불복하여 항고를 제기하고자 하였으나, 검찰청직원은 이 사건이 인지사건으로 처리되었기 때문에 항고를 제기할 수 없다고 합니다. 저로서는 검사의 불기소처분을 취소할 수 있는 방법이 없는지요?[/INST] (1)「검찰청법」제10조 제1항 및 제3항에 의한 항고 및 재항고는 고소인 또는 고발인만이 청구할 수 있는 것이므로, 귀하의 경우는 항고 및 재항고의 구제절차를 밟을 수는 없을 것으로 보입니다. (2) 그러나 귀하는 다음의 두 가지 방법을 통해 검사의 불기소처분을 다툴 수 있을 것으로 보입니다. 첫째, 귀하는 다시 甲을 고소하여 적극적으로 증거자료를 제출하여 실체적 진실을 밝힘으로써 검사의 처분이 변경되도록 노력하고, 그럼에도 불구하고 동일한 불기소처분이 있는 경우 그에 대하여「검찰청법」이 정한 항고 및 재항고의 사전구제절차를 거친 후, 항고 및 재항고가 기각될 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다. 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원에 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다(구체적인 내용은 사례 19번 답변 참조). 둘째, 귀하는 고소인 또는 고발인은 아니나 여전히 범죄로 인한 피해자이므로 귀하에게는 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 92헌마48 결정). (3) 또한, 헌법재판소는 “범죄로 인한 피해자는 그 범죄에 대하여 고소를 한 바가 없다고 하더라도 그 피의자에 대한 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 형사피해자의 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 자격이 있고, 이 경우 그는 고소인이 아니어서 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고로 구제 받을 방법이 없으므로 불기소처분을 대상으로 하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 98헌마292 결정). (4) 그러므로 귀하는 다른 절차를 경유하지 않고 바로 검사의 甲에 대한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 제기할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 얼마 전 세무서장 甲으로부터 소득세부과처분을 받았습니다. 저는 이에 불복하여 행정법원에 행정소송을 제기하였으나 제소기간이 경과되었다는 이유로 각하판결을 받아 확정되었습니다. 이에 저는 가능한 사전절차를 경유하였으니 헌법소원심판을 청구하고자 하는데, 헌법소원심판에도 제소기간이 있는지요?[/INST] (1)「헌법재판소법」제69조 제1항은 “제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지 받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.”라고 규정하여 헌법소원심판청구기간을 정하고 있습니다. 그리고 여기서 ‘그 사유가 있음을 안 날’의 의미에 관하여 판례를 보면 “적어도 공권력의 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능한 경우를 뜻한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 89헌마31 결정). (2) 행정처분 등을 다투는 경우에 있어서는 헌법소원심판을 청구하기 이전에 행정쟁송절차를 거쳐야 하고 그 최종결정을 통지 받은 날로부터 30일 이내에 헌법소원심판을 청구하면 됩니다. 그런데 귀하의 경우에는 행정소송의 제소기간이 도과하였다는 이유로 각하되었다는 것입니다. 헌법재판소는 ‘다른 법률에 의한 구제절차’는 ‘적법한 구제절차’를 의미한다고 하고 있으며(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 91헌마47 결정), “구제절차의 하나라고 할 수 있는 행정소송을 제기하였으나 행정소송사항이 아니라는 이유로 소각하판결을 받은 경우는 물론, 행정소송사항에 해당하더라도 제소기간 등의 제척기간을 도과하였다는 이유로 소각하판결을 받은 경우에도, 특단의 사정이 없는 한 그 각하판결을 기준으로 하여 헌법재판소법 제69조 제1항 단서에 정한 30일의 청구기간을 적용하여서는 아니 될 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 2. 24. 선고 95헌마54 결정). (3) 따라서 귀하의 경우에는 귀하가 위법한 부과처분을 받았음을 안 날로부터 90일, 부과처분이 있은 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 가구소매업에 종사하고 있는데 가구제조회사인 甲과 대리점계약을 체결하고 각종 가구류를 제공받아 판매하여 왔습니다. 그런데 甲은 갑자기 아무런 이유도 없이 대리점계약을 일방적으로 해지하여 저는 공정거래위원회에 이를 시정하여 줄 것을 탄원하였으나 공정거래위원회는 甲에게 시정명령과 약간의 과징금을 부과하였을 뿐 甲을 고발하지는 않았습니다.「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따르면 공정거래위원회의 고발이 없으면 형사소추가 불가하다고 하는데, 이 경우 저는 공정거래위원회가 고발을 하지 않은 것에 대하여 헌법소원심판을 청구하고자 합니다. 그 청구기간은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 공정거래위원회의 고발권불행사는 헌법소원심판의 대상이 될 수 있습니다. 그런데 공권력의 불행사를 대상으로 하는 헌법소원심판에서의 청구기간에는 특이한 점이 있습니다. (2) 헌법재판소는 “헌법재판소법 제69조에서는 헌법소원 전반에 관한 청구기간을 규정하고 있기 때문에 공권력의 불행사에 대한 헌법소원도 청구기간의 제한이 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있으나 공권력의 행사는 그 행사가 있는 때 기본권침해행위는 종료하고 그 위법상태가 계속될 수 있음에 비하여 공권력의 불행사는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다 할 것이므로, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약이 없이 적법하게 청구할 수 있다 할 것이다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 89헌마2 결정). (3) 또한 ‘진정입법부작위(전혀 입법이 되어 있지 않은 경우)’에 대한 헌법소원심판청구는 청구기간의 제한을 받지 않는다고 하였습니다(헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 결정). 다만, ‘부진정입법부작위(입법이 불완전.불충분하게 규율된 경우)’에 대한 헌법소원은 헌법재판소법 소정의 청구기간 내에 제기하여야 한다고 하였습니다(헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 99헌마76 결정). (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 언제든지 헌법소원심판을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 형사소추에는 공소시효의 제한이 따르는 것이기 때문에 甲의 죄에 대한 공소시효가 만료되기 전에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 국가기관의 공권력행사에 의한 기본권 침해를 이유로 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하려고 합니다. 그런데 헌법소원심판의 청구와 수행에는 변호사강제주의가 적용되어 변호사를 대리인으로 선임하지 않고 헌법소원을 청구하는 것이 불가능하다고 합니다. 저처럼 변호사를 선임할 만한 경제적 능력이 없는 사람은 결국 기본권의 침해에 대하여 구제 받을 방법이 없나요?[/INST] (1) 헌법재판소법 제70조에 의하면 국선대리인제도를 두어 헌법소원심판청구에서 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 국고에서 그 보수를 지급하는 국선대리인을 선정해 주도록 하고 있습니다. 따라서 귀하가 국선대리인의 선임을 원한다면 헌법소원심판청구서와 함께 국선대리인선임신청서를 제출하여 국가에서 지정하는 변호사를 통하여 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다. 이 때 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없음을 소명하는 자료를 첨부하여야 하며, 당사자의 무자력에 대한 소명이 부족한 경우이거나 헌법소원심판청구 자체가 청구기간의 도과 등으로 부적법한 경우에는 국선대리인 선임신청이 기각될 수 있습니다. (2) 한편, 헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙 제4조제1항은 헌법재판소법 제70조제1항에서 규정한 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 자의 기준을 다음과 같이 예시하고 있습니다. 1. 월 평균수입이 150만원 미만인 자, 2.「국민기초생활 보장법」에 의한 수급자, 3.「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 의한 국가유공자와 그 유족 또는 가족, 4. 그 밖에 청구인이나 그 가족의 경제능력에 비추어 보아 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 기대하기 어려운 경우 등입니다. (3) 따라서 귀하도 무자력 소명에 필요한 서류를 갖추어 헌법소원심판청구와 동시에 국선대리인 선임신청서를 제출하면 헌법소원심판절차를 거쳐 적절한 구제를 받을 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 헌법재판소에 헌법소원을 제기하려고 하나 변호사비용이 부담스러워, 재력이 없음을 이유로 헌법재판소에 국선대리인 선임신청을 하였으나 기각되었습니다. 이에 甲은 이러한 헌법재판소의 국선대리인 선임신청 기각결정에 대하여 항고나 헌법소원을 제기하려는데, 그것이 가능한지요?[/INST] (1) 헌법재판소법은 변호사강제주의를 취하고 있으며 헌법소원도 마찬가지입니다(헌법재판소법 제25조제3항). 다만, 헌법소원심판 청구시에 헌법소원심판 청구자가 변호인을 선임할 능력이 없을 경우에 헌법재판소는 당사자의 청구에 의하여 국선대리인을 선임하여 줄 수 있으며, 국선대리인의 선임기준 및 절차는 헌법재판소국선대리인의선임및보수에관한규칙 제4조에 규정되어 있습니다. (2) 甲의 경우에는 본인이 그 선임기준이 됨을 입증하지 못한 것으로 보이는바, 이 경우 즉시항고나 헌법소원이 별도로 인정되는지 문제가 됩니다. 헌법소원은 다른 구제수단을 모두 거친 후에 인정되는 보충성의 원칙과 최후수단성이 인정되고 또한 최후의 기관으로 더 이상의 상급심이 없는 기관으로서 헌법재판소가 행한 당해 결정은 자기기속력 때문에 이를 취소 또는 변경할 수 없는 것입니다. (3) 또한, 헌법재판소법상에 항고제도가 없고, 헌법재판소의 국선대리인선임신청 기각결정에 대한 헌법소원심판청구는 헌법재판소의 결정을 대상으로 한 것이므로 부적법하다는 헌법재판소결정도 있어 甲의 구제절차는 없는 것으로 보입니다(헌법재판소 1989. 7. 10. 선고 89헌마144 결정, 1989. 7. 28. 선고 89헌마141 결정, 1993. 2. 23. 선고 93헌마32 결정, 1995. 11. 2. 선고 94헌아7 결정). (4) 따라서 다른 변호사를 대리인으로 선임하여야 할 것이고, 만약 그렇지 못할 경우에는 헌법재판소법 제72조제3항제3호에 의하여 각하될 것이므로 유의하시기 바랍니다. </s>

<s>[INST] 저는 제가 소유하던 토지를 甲에게 양도하였는데, 세무서장 乙은 이에 대해 양도소득세 500만원을 부과.고지하였습니다. 하지만 乙의 양도소득세부과처분은 잘못된 양도가액산출방법에 따라 정해진 것으로서 행정소송을 통하여 다투고자 하였으나, 변호사의 말에 따르면 기존의 판례에 비추어 제 주장이 받아들여질 가능성이 거의 없다고 합니다. 이에 저는 곧바로 헌법소원심판을 청구하고자 하는데 이 경우 가능한지요?[/INST] (1) 헌법재판소법 제68조제1항단서는 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 ‘보충성의 원칙’을 규정하고 있습니다. 따라서 행정처분에 대해서는 원칙적으로 행정쟁송절차를 거치고 나서야 헌법소원심판청구가 가능한 것입니다. (2) 그런데 문제는 기존의 확립된 대법원 판례에 따를 때 법원의 판결에 의해 기본권 침해가 구제될 가능성이 없는 경우에도 반드시 사법절차를 거치도록 하여야 하는가 라는 점입니다. (3) 헌법재판소는 “헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 그 예외를 인정하는 것이 청구인에게 시간과 노력과 비용의 부담을 지우지 않고 헌법소원심판제도의 창설취지를 살리는 방법이라고 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정). (4) 그러나 귀하의 경우처럼 종래 확립된 대법원의 판례에 비추어 행정소송을 통해서 권리구제를 받을 가능성이 없는 경우에 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는지에 대해 헌법재판소는“대법원의 확립된 판례에 비추어 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.”(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마285 결정, 헌법재판소 2010. 4.29. 선고 2003헌마283)라고 하여 이러한 경우 보충성의 원칙의 예외를 인정하고 있지 않습니다. 따라서 귀하의 청구는 부적법한 것으로 각하결정을 면하기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 사기죄로 구속되어 교도소에 수감되면서 甲을 변호인으로 선임하여 위 교도소 변호인접견실에서 접견하였습니다. 그런데 그 곳에는 변호인석과 재소자석을 구분하는 칸막이가 설치되어 있었던 탓으로 소송관계서류의 열람 등 변호인과의 접견.교통이 충분히 이루어지지 못하였습니다. 이에 저는 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었음을 주장하여 헌법소원심판을 청구하였습니다. 그 후 교도소장 乙은 헌법재판소의 결정이 있기 전 뒤늦게 위와 같은 칸막이를 제거하였는데, 이 경우 저는 더 이상 이에 관한 헌법소원심판으로 구할 이익이 없게 되는지요?[/INST] (1) 귀하의 경우 헌법소원심판 제기 당시에는 심판청구의 이익이 있었으나, 그 후 사정이 변경되어 더 이상 기본권침해행위가 존재하지 않게 되었습니다. 이러한 때에는 원칙적으로 헌법재판소의 판단이 필요하지 않는데, 왜냐하면 헌법재판도 다른 소송절차와 마찬가지로 개인의 권리구제를 위하여 필요하고 청구인에게 어떤 이익이 있는 경우에만 가능한 것이기 때문입니다. (2) 헌법재판소 판례를 보면 “헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 또 이러한 권리보호의 이익은 헌법소원의 제기 당시뿐만 아니라 헌법재판소의 결정 당시에도 존재하여야 한다. 그러므로 헌법소원제기 당시 권리보호의 이익이 있었다고 하더라도 그 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 그 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없고, 다만 그러한 경우에도 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호.유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정된다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 91헌마111 결정, 1992. 4. 14. 선고 90헌마82 결정, 1998. 10. 29. 선고 98헌마4 결정, 2001. 7. 19. 선고 2000헌마546 결정). 그런데 이 사건 헌법소원은 이 사건 칸막이의 설치라는 권력적 사실행위에 대한 위헌결정을 통하여 결국 이를 제거하고자 하는 것인데, 법무부장관이 1997. 3. 17. 우리 재판소에 제출한 자료 등에 의하면 이 사건 칸막이는 1992. 7. 1.부터 영등포교도소를 비롯한 3곳 교도소에서 변호인의 신변보호와 부정물품수수방지 등의 목적을 위하여 시험적으로 설치하여 운영해온 것이나 그간 변호인들의 계속적인 불편호소 등으로 말미암아 1993. 10. 15.자 법무부의 지시에 따라 같은 달 16. 모두 철거된 사실이 인정된다. 그렇다면 청구인이 이 사건 헌법소원을 통하여 달성하고자 하는 주관적 목적은 이미 달성되었으므로 더 이상 심판대상행위의 위헌여부를 가릴 실익이 없어졌다 할 것이고, 법무부장관이 제출한 위 자료 등의 내용에 비추어 법무부나 그 예하의 교도소 등이 다시 이러한 종류의 칸막이를 설치할 위험이 있다거나 이 문제가 헌법질서의 수호.유지를 위하여 특히 헌법적 해명이 필요한 것이라고도 보기 어렵다”라고 하였습니다(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 92헌마273 결정). (3) 따라서 귀하의 청구도 더 이상 심판청구의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하 될 것으로 보입니다. 다만, 위 결정례에서도 적시하는 바와 같이 기본권침해가 재발할 우려가 있거나 헌법질서의 수호.유지를 위하여 특히 헌법적 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 점을 유의하시기 바랍니다. </s>

<s>[INST] 甲은 아파트 건물부분에 대하여「부동산등기특별조치법」제2조 소정의 60일 이내에 소유권이전등기신청을 해태(懈怠)하였다는 이유로 같은 법 제2조 및 제11조에 근거하여 관할구청장의 과태료부과처분을 받고 이의제기를 하였으나「비송사건절차법」에 의한 과태료재판에서 과태료결정을 받았고 이후 항고.재항고도 모두 기각되었습니다. 이 경우 위 관할구청장의 과태료부과처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 위 사안에서 甲은「부동산등기특별조치법」제2조 및 제11조에 의한 구청장의 과태료부과처분이 헌법을 위반하여 귀하의 권리를 침해한 것이라고 주장하는 것 같습니다. (2) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “행정기관의 과태료부과처분에 대하여 그 상대방이 이의를 제기함으로써 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하게 되는 경우, 법원은 당초 행정기관의 과태료부과처분을 심판의 대상으로 하여 그 당부를 심사한 후 이의가 이유 있다고 인정하여 그 처분을 취소하거나 이유 없다는 이유로 이의를 기각하는 재판을 하는 것이 아니라(과태료에 관한 재판은 비송사건절차법에 따라 법원이 직권으로 개시하는 것으로서 행정관청의 과태료부과처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아님, 대법원 1997. 4. 28.자 96마1597 결정), 직권으로 과태료부과요건이 있는지를 심사하여 그 요건이 있다고 인정하면 새로이 위반자에 대하여 과태료를 부과하는 것이므로(이의사실의 통지는 법원의 직권발동을 촉구함에 불과함), 행정기관의 과태료부과처분에 대하여 상대방이 이의를 하여 그 사실이 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 하여야 할 법원에 통지되면 당초의 행정기관의 부과처분은 그 효력을 상실한다 할 것이다. 따라서 이미 효력을 상실한 피청구인의 과태료부과처분의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌마18 결정). (3) 따라서 甲이 다투고자 하는 관할구청장의 과태료부과처분은 甲의 이의제기로 인하여 이미 그 효력을 상실한 것으로서 더 이상 헌법소원심판으로 다툴 필요가 없는 것이기 때문에 헌법소원심판청구의 이익이 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 건물을 매수하였는데, 그 건물은 乙이 건축허가를 받아 건축한 후 사용검사필증까지 교부받은 것을 甲이 매수한 것으로, 甲이 그 건물을 매수한 후 상설검사에서「건축법」위반사항이 발견되어 위법건축물로 건축물관리대장상 표시되어 관리되었고, 甲에게 위법사항을 시정하지 않으면 이행강제금을 부과한다고 통지하자 甲은 선의의 매수인이라는 이유로 다투었으며, 관할구청은 결국 甲에 대해서는 이행강제금부과를 면제하였으나, 건축물대장의 ‘위법건축물’표시의 말소신청에 대해서는 위법사항이 시정되어야 말소될 것이라는 취지의 회신을 하였는바, 이러한 경우 甲이 관할구청의 위와 같은 처분에 대하여 헌법소원을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 판례는 유사한 사안에서 “청구인은 주택의 건축물대장에 있는 ‘위법건축물’표시의 말소신청에 대한 피청구인의 반려처분이 위헌이라고 주장하면서 그 취소를 구하고 있지만, 청구인이 이를 통하여 이루려고 하는 것은 위 표시의 말소에 그친다고 보여지지 않는다. 즉, 청구인은 그 전 소유자가 위 주택이 건축법에 위반하여 건축되었다는 사실을 숨겼고 피청구인도 위 주택의 건축물대장에 ‘위법건축물’이라는 표시를 하는 것을 지연하였기 때문에 청구인으로서는 위 주택이 위법으로 건축되었다는 사정을 모르는 상태에서 이를 매수하였고, 뒤늦게 건축물대장에 위와 같은 표시가 기입됨으로써 장래 위 주택의 처분곤란 또는 가격하락으로 인한 손해를 입게 될 것이 명백하다고 주장하면서, 이러한 피해의 회복을 위하여 영구적으로 위 주택이 적법한 것으로 취급됨으로써 청구인 뿐 아니라(청구인은 이행강제금을 면제받았으므로 당장 현실화된 손해는 없다는 점을 자인하고 있음) 앞으로 위 주택을 매도하는 경우 그 양수인에게도 이행강제금이 부과될 염려가 없도록 하여 달라는 취지로 이 사건 청구를 한 것이다. 그리고 적법취급의 방법으로서 위 반려처분을 취소하여 위 표시가 말소되도록 하여 달라는 것이다. 그런데 건축물대장에 하는 ‘위법건축물’이라는 표시는 부동산거래의 실제에 있어서 거래성사 여부나 가격형성에 영향을 미칠 수 있는 요인으로 작용할 수는 있겠으나, 그 표시를 하거나 하지 않는 것이 결코 위법 여부를 좌우하는 것은 아니다. 그러므로 위법사항이 시정되지 않은 상태에서 표시만 말소된다면 잘못된 정보로서 기능하게 될 뿐이며, 소유자가 건축법상의 시정명령이나 이행강제금부과처분을 받는 것을 면할 수는 없다. 청구인이나 청구인으로부터 위 주택을 양수하는 자로서는 피청구인의 시정명령이나 이행강제금부과처분이 있는 경우 건축물대장상의 ‘위법건축물’이라는 표시의 말소를 구하는 것으로는 그 목적하는 바를 달성할 수 없는 것이다. 헌법재판소법 제68조제1항본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이다. 따라서, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 권리나 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 당초부터 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 않는 것이다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마315 결정). 결국, 위 주택에 관한 건축물대장의 ‘위법건축물’표시의 말소신청을 반려한 피청구인의 행위는 청구인의 권리나 법적 지위에 영향을 미치는 바가 없어서 기본권을 침해할 가능성이 없으므로, 위 반려처분을 취소하여 달라는 이 심판청구는 헌법재판소법 제68조제1항의 헌법소원 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 99헌마602 결정). (2) 따라서 위 사안의 경우에도 甲이 위법건축물표시 말소신청 반려처분취소의 헌법소원을 제기한다고 하여도 부적법 각하 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 「헌법재판소법」제68조 제1항에 의하여 헌법소원을 제기하면서, ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있을 경우, 그 ‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키기 위하여 가처분을 신청할 수 있는지요?[/INST] (1) 헌법재판소법 제68조제1항은 헌법소원심판의 청구사유에 관하여 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 헌법재판소법 제57조는 정당해산심판과 관련하여 “헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 청구인의 신청 또는 직권으로 종국결정의 선고시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다”라고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제65조는 권한쟁의심판과 관련하여 “헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 심판대상이 된 피청구기관의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다”라고 규정하고 있으나, 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는가에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로 헌법재판소법 제68조제1항에 의한 헌법소원을 청구할 경우 ‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키기 위하여 가처분이 가능할 것인지 문제됩니다. (3) 헌법재판소법 제68조제1항 헌법소원심판에서 가처분이 허용되는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법은 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 헌법재판소법 제68조제1항 헌법소원심판절차에서도 가처분의 필요성이 있을 수 있고, 또 이를 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 가처분이 허용되며, 그 가처분의 요건은 헌법소원심판에서 다투어지는 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 되고, 따라서 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되면 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교.형량하여 후자가 전자보다 큰 경우에, 가처분을 인용할 수 있다”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 12. 8. 선고 2000헌사471 결정, 2006. 2. 23. 선고 2005헌사754 결정). (4) 그러므로 헌법재판소법 제68조제1항에 의한 헌법소원심판과 관련하여 ‘공권력의 행사 또는 불행사’를 정지시키는 가처분이 전혀 불가능한 것은 아닙니다. 다만, 그러한 가처분결정은 ‘공권력의 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 하고, 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있을 경우에 가능할 것입니다. </s>

<s>[INST] 국가를 상대로 한 손해배상 청구를 헌법소원심판을 청구로도 할 수 있는지요?[/INST] (1) 헌법소원심판청구에 대한 인용결정에 관하여 헌법재판소법 제75조제1항은 “헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다”라고 규정하고 있고, 제75조제2항은 “제68조제1항의 규정에 의한 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에서 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다”라고 규정하고 있으며, 제75조제3항은 “제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 헌법소원심판청구로서 국가배상청구를 구하는 것이 적법한지에 관하여 판례는 “헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자에게 부여한 특별구제수단이므로, 헌법재판소는 객관적인 헌법질서의 보장뿐만 아니라 주관적인 권리구제의 보장에도 충분한 배려를 하여야 한다. 그렇다고 하여 헌법재판소가 일반법원의 기능과 절차를 보충하는 역할까지 담당할 수는 없다. 그래서 헌법재판소법 제75조 제3항은 헌법재판소가 헌법소원을 인용하는 결정을 하는 경우 ‘기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나, 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.’라고 규정하였고, 헌법재판소법 제75조 제1항은 ‘헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.’라고 규정하여 일반적 효력을 인정하고 있다. 위와 같은 헌법소원의 본질적 한계와 법률조항의 취지로 미루어 보면, 헌법소원의 심판청구로서 피청구인에 대한 손해배상을 구하는 것과 같은 이행청구는 불가능하다고 보아야 한다. 따라서 청구인들의 이 부분에 대한 심판청구는 부적법한 청구라고 볼 수밖에 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 90헌마5 결정). (3) 따라서 헌법소원심판청구로써 손해배상을 청구하는 것과 같은 이행청구는 불가능하다고 보아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 민사재판의 제1심, 제2심에서 모두 패소하여 상고하였으나, 상고심에서는 「상고심절차에관한특례법」제4조 제1항의 심리불속행사유에 해당된다고 하여 더 이상 심리하지 않고 상고기각 하였습니다. 그런데 심리불속행제도를 규정하고 있는 「상고심절차에관한특례법」의 관련규정은 국민의 재판청구권을 침해하여 위헌이 아닌지요?[/INST] (1) 심리의 불속행에 관하여「상고심절차에관한특례법」제4조제1항은 “대법원은 상고이유에 관한 주장이 1 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때, 2 원심판결이 명령.규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때, 3 원심판결이 법률.명령.규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때, 4 법률.명령.규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때, 5 제1호 내지 제4호 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때, 6 민사소송법 제424조제1항제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 판결의 특례에 관하여 같은 법 제5조제1항은 “제4조 및 민사소송법 제429조본문의 규정에 의한 판결에는 이유를 기재하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 심리불속행제도를 규정하고 있는「상고심절차에관한특례법」제4조제1항 및 제5조제1항 중 제4조에 관한 부분의 위헌 여부에 관하여 판례는 “헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 대법원이 곧바로 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니며, ‘헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리’가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 또한, 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다. 그러므로 상고심절차에관한특례법 제4조제1항 및 제5조제1항 중 제4조에 관한 부분은 비록 국민의 재판청구권을 제약하고 있기는 하지만, 위 심급제도와 대법원의 기능에 비추어 볼 때, 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 민사, 가사, 행정 등 소송사건에 있어서 상고심재판을 받을 수 있는 객관적 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다. 특히 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에서는 심리불속행의 예외사유를 객관적이고 구체적으로 규정하여 구체적 사건의 상고이유와 관계없는 우연한 사정이나 법원의 자의에 의한 결정을 배제하고 있고, 상고심절차에관한특례법 제5조 제1항 중 제4조에 관한 부분은 단지 상고심절차에관한특례법 제4조에 의한 판결의 보다 신속한 처리를 목적으로 한 것에 지나지 아니한 것이므로 상고심절차에관한특례법 제4조가 헌법에 위반되지 아니한 터에 이를 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌마461 결정, 2002. 5. 30. 선고 2001헌마781 결정). (3) 따라서 심리불속행제도를 규정하고 있는「상고심절차에관한특례법」의 관련규정이 국민의 재판청구권을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 그의 사유지를 국가가 권원없이 도로부지로 15년간 점유.사용하고 있으므로 국가에 대한 부당이득금반환청구소송을 하려고 합니다. 그런데 국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간은「국가재정법」상 5년으로 정하고 있다고 하는바,「국가재정법」상의 이러한 규정은 甲의 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 금전채권과 채무의 소멸시효에 관하여 국가재정법 제96조제1항제2항은 “1 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있는「국가재정법」제96조제2항이 채권자의 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는지에 관하여「국가재정법」제정으로 폐지된 구「예산회계법」제96조제2항과 관련된 판례를 보면, “국가채무에 대하여 단기소멸시효를 두는 것은 국가의 채권.채무관계를 조기에 확정하고 예산수립의 불안정성을 제거하여 국가재정을 합리적으로 운용하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하며, 국가의 채무는 법률에 의하여 엄격하게 관리되므로 채무이행에 대한 신용도가 매우 높아 채무의 상환이 보장되고 채권자는 안정적인 지위에 있는데 반해, 채무자인 국가는 기한에 채권자의 청구가 있으리라는 예상을 하여 이를 예산에 반영하여야 하므로 법률상태가 조속히 확정되지 않음으로써 받는 불안정성이 상당하고 특히 불법행위로 인한 손해배상이나 구상금 채권과 같이 우연한 사고로 말미암아 발생하는 채권의 경우 그 발생을 예상하기 어려우므로 불안정성이 매우 크다. 게다가 국가에 대한 채권의 경우 민법상 단기시효기간이 적용되는 채권과 같이 일상적으로 빈번하게 발생하는 것이라 할 수 없고, 일반사항에 관한 예산.회계관련 기록물들의 보존기간이 5년으로 되어 있는 점에 비추어 이 사건 법률조항에서 정한 5년의 단기시효기간이 채권자의 재산권을 본질적으로 침해할 정도로 지나치게 짧고 불합리하다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바37 결정). (3) 따라서 국가에 대한 금전채권의 소멸시효기간을 5년으로 정하고 있는「국가재정법」 제96조제2항이 채권자의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 다투기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 국가공무원 5급 일반행정직 공무원시험을 준비하고 있습니다. 그런데 「공무원임용시험령」(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조 별표4에 의하면 5급 공개경쟁채용시험의 응시연령을 32세까지로 제한하고 있는데 이것은 공무담임권과 평등권을 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 구「국가공무원법」(2008. 3. 28. 개정되기 전의 것) 제36조는 “각종시험에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 최소한도의 학력.경력.연령 기타 필요한 자격요건은 국회규칙.대법원규칙.헌법재판소규칙.중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 「공무원임용시험령」(2004. 6. 11. 대통령령 제18424호로 전문개정된 것) 제16조 제1항은 “공무원의 채용시험에 응시하고자 하는 자는 최종시험예정일이 속한 연도에 별표 4의 응시연령에 해당하여야 한다. 다만, 별표 4의 응시상한연령을 1세 초과한 자로서 1월 1일 출생자는 응시할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 별표4에 의하면 ‘5급의 공개경쟁채용시험의 응시연령을 20세부터 32세까지’로 정하고 있습니다. (2) 한편,「헌법」제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있으므로, 공무원 시험에서 응시연령의 제한은 국민들의 공무담임권을 제한하는 것이고, 공무담임권의 행사를 연령에 따라 차별하는 것이 되므로, 이는 헌법적 한계 내에서 이루어져야 합니다. (3) 위 사안과 관련하여 종전의 판례는 “공무담임권의 연령을 어떻게 규정할 것인가는 입법자가 입법목적 달성을 위한 선택의 문제이고 입법자가 선택한 수단이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 재량에 속하는 것이다.”라고 하였으며(헌법재판소 1997. 6. 26. 선고 96헌마89 결정), “공무원 시험에서 응시연령의 제한은 국민들의 공무담임권을 제한하는 것이고, 공무담임권의 행사를 연령에 따라 차별하는 것이므로, 헌법적 한계 내에서 이루어져야 한다. 그런데 입법자는 공무원시험의 연령제한에 있어서 인력수급 상황 등의 사정을 종합적으로 고려하여 결정할 수밖에 없을 것이고, 그러한 입법재량은 합리적인 범위의 것인 한 존중되어야 한다. ”라고 하였습니다(2006. 5. 25. 선고 2005헌마11, 2006헌마314 결정). (4) 그러나 2008. 5. 29. 헌법재판소는 “이 사건 시행령조항은 32세가 넘은 사람의 공직취임권을 직접적으로 제한하는 것이므로, 그러한 제한을 정당화하려면 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙에 부합하여야 한다. 그런데 32세까지는 5급 공무원의 직무수행에 필요한 최소한도의 자격요건을 갖추고, 32세가 넘으면 그러한 자격요건을 상실한다고 보기 어렵고, 6급 및 7급 공무원 공채시험의 응시연령 상한을 35세까지로 규정하면서 그 상급자인 5급 공무원의 채용연령을 32세까지로 제한한 것은 합리적이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령조항이 5급 공채시험 응시연령의 상한을 ‘32세까지’로 제한하고 있는 것은 기본권 제한을 최소한도에 그치도록 요구하는 헌법 제37조 제2항에 부합된다고 보기 어렵다. 다만, 5급 공무원의 공채시험에서 응시연령의 상한을 제한하는 것이 전면적으로 허용되지 않는다고 보기는 어렵고, 정년제도의 틀 안에서 공무원 채용 및 공무수행의 효율성을 도모하기 위하여 필요한 최소한도의 제한은 허용된다고 할 것인바, 그 한계는 공무원정년제도와 인사정책 및 인력수급의 조절 등 여러 가지 입법정책을 고려하여 입법기관이 결정할 사항이다.” 라고 헌법불합치결정을 내렸습니다(2007헌마1105 결정). (5) 참고로 2008. 3. 28. 개정되어 2009. 1. 1.부터 시행하는 국가공무원법 제36조는 “각종 시험에 있어서 담당할 직무 수행에 필요한 최소한도의 자격요건은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 이에 따라 2008. 9. 3. 공무원임용시험령도 응시 상한연령을 폐지하는 개정안을 입법예고 하였습니다. ◇공무원임용시험령 2008. 10. 20.자 개정이유 및 주요내용 「국가공무원법」의 개정(법률 제8996호, 2008. 3. 28. 공포, 2009. 1. 1. 시행)에 따라 일반직 및 기능직 공무원의 공개경쟁채용시험 등의 응시 상한연령을 폐지하고, 해양수산직렬 공무원의 특별채용 및 전직시험의 학력 제한을 폐지하는 등 공무원 임용시험의 응시자격 제한을 최소화하며, 청각장애인의 행정고시 및 외무고등고시 응시 기회를 보장하기 위해 별도의 영어시험 기준을 설정할 수 있도록 하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것임. </s>

<s>[INST] 甲은 부동산경매절차에서 주택임차인으로서의 우선변제권을 행사하여 배당요구를 하였다가, 불복절차인 배당이의의 소를 제기하였습니다. 그런데 甲은 배당이의소송의 첫 변론기일에 출석하지 못할 사정이 생겨 그 기일연기신청을 하였으나 받아들여지지 않았고, 어쩔 수 없이 그 기일에 출석하지 못하였습니다. 이에 甲이 제기한 배당이의소송은「민사집행법」제158조에 의하여 취하간주되었는바, 이와 같이 배당이의 신청권자의 첫 변론기일 불출석시 취하간주 하도록 한 위 규정은 헌법상 보장된 재판청구권을 침해한 것은 아닌지요?[/INST] (1)「민사집행법」제158조는 “이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 「헌법」제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로「민사집행법」제158조의 내용이「헌법」제27조 제1항에 규정한 국민의 재판을 받을 권리를 침해한 것이 아닌지 문제됩니다. (2) 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제596조(현행 민사집행법 제158조)는 배당이의소송의 원고에 대하여 불필요한 지연을 방지하고 최초 변론기일부터의 적극적 소송참여를 유도함으로써 강제집행절차(배당절차)를 신속하고 효율적으로 진행시키기 위한 것이다. 비록 이 조항이 원고의 귀책사유에 따라 차별적으로 제재를 가하지 않고 있다고 하더라도, 이는 강제집행절차에 필요한 신속성의 요청에 따른 것이다. 또한 현실적으로 귀책사유 없이 첫 변론기일에 참석할 수 없었던 경우란 드물 것이고, 사정이 있는 경우 법원이 변론기일의 변경신청을 쉽게 무시할 것이라고 볼 수 없고, 또 소취하 의제가 됨으로써 종전의 배당표가 확정되더라도 원고는 부당이득반환청구를 통하여 권리구제를 받을 방법이 있다. 이상의 이유 및 이 조항이 민사소송법 제정시부터 존재해 온 규정으로서 배당이의소송을 제기한 당사자는 최초의 변론기일 출석의 중요성과 제재의 내용을 쉽게 예측할 수 있는 사정 등을 감안할 때, 이 조항은 부당한 배당의 지연으로 인하여 상당한 손실을 입게 되는 채권자의 권리구제를 위하여 입법자가 그 형성범위 내에서 필요한 제한을 한 규정으로 볼 수 있으므로 재판청구권을 침해한 것이 아니다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌가1 결정, 2005. 3. 11. 선고 2003헌바92 결정). (3) 따라서 집행절차에서 배당에 대한 이의를 신청한 채권자가 이의소송의 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에 소를 취하한 것으로 보도록 한 민사집행법 제158조는 헌법상 보장된 국민의 재판청구권을 침해하는 위헌법률이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 채무를 변제하지 못하여 그 소유 부동산에 대해 경매절차가 개시되었습니다. 그런데 甲은 위 경매절차에서 부동산의 감정평가가 잘못되었음을 이유로 위 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하였으나, 이 경우「민사집행법」제130조에 따라 매각대금의 10분의 1에 해당하는 보증금을 공탁하여야 한다고 합니다. 이러한 규정은 헌법상 보장된 국민의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌지요?[/INST] (1)「민사집행법」제130조 제3항은 “매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 동조 제4항은 “항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로「민사집행법」의 경매절차상 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람이 매각허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증으로 매각대금의 10분의 1을 공탁하여야 하며, 이를 제공하지 않을 경우에는 항고각하결정이 내려져 항고재판을 받아 볼 수 없을 것입니다. 그렇다면 이러한 규정이「헌법」제27조에서 규정한 국민의 재판청구권을 침해하는 것으로 볼 수 있는지가 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “과거 우리의 경매절차에서 나타난 고의적인 집행지연 실태에 비추어 항고권을 남용함으로써 강제집행절차를 고의적으로 지연시키는 폐단을 시정하여야 할 필요가 있다는 것은 부인할 수 없고, 민사소송법 제642조 제4항(현행 민사집행법 제130조 제3항)이 요구하는 항고보증금의 액수는 경락대금의 10분의 1로 과거보다 현저히 줄어들었으며, 만약 그 이하로 정할 경우 항고권남용을 억제하는 효과가 있을지 의문스러운 점에 비추어, 위 법률조항이 그 정도의 금액을 보증금으로 공탁하도록 하였다 해서 경락허가결정에 대한 항고가 거의 불가능하거나 현저히 곤란할 정도에 이르렀다고 볼 수 없어 비례의 원칙에 반하지 않는다. 또한, 위 법률조항이 경매절차의 지연으로 이득을 얻는 지위에 있는 채무자, 소유자, 경락인에 대해서만 보증금을 요구하는 것은 당연하며, 경매지연으로 오히려 손해를 입는 지위에 있는 채권자에 대해서까지 보증금을 요구하지 않았다고 하더라도 이는 합리적인 이유가 있는 차별이어서 평등의 원칙에도 반하지 아니한다{구 민사소송법(2001. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제642조 제4항에 의하면 채무자, 소유자, 경락인(매수인)에 대해서만 보증금을 요구하였음}.”라고 하였으며(헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 92헌바30 결정), 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 경우 소명기회나 보정기간 없이 곧바로 각하 하도록 한 구 민사소송법(2001. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제642조 제5항(현행 민사집행법 제130조 제4항)이 위헌인지에 관하여는 “강제집행절차를 어떻게 구성할 것인가에 관하여는 원칙적으로 입법부의 입법재량에 맡겨져 있으며, 그것이 이해관계인의 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니라면 입법재량의 남용이라고 판단할 수 없다. 따라서 경락허가결정에 대한 항고를 할 때에 담보를 제공하지 아니하는 경우 보정명령 없이 곧바로 각하 할 수 있도록 하였다고 하여 항고인의 재판청구권, 재산권, 평등권을 침해하였다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 92헌바30 결정). (4) 또한, “민사소송법 제642조 제4항(현행 민사집행법 제130조 제3항)은 항고권의 남용을 억제할만한 부담을 항고인에게 부과하는 규정이며, 남용된 항고가 아니라고 인정될 경우에는 공탁금을 반환 받을 수 있는 것이므로, 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니고, 달리 합리적인 이유 없이 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌바114 등 결정). (5) 따라서 위 판례의 취지는 현행「민사집행법」상에서도 동일하게 적용될 것으로 보이므로, 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하도록 한「민사집행법」제130조 제3항은 헌법이 보장한 재판청구권 등을 침해한다고 보기 어렵다고 판단됩니다. </s>

<s>[INST] 甲은 국가기관의 불법행위를 이유로 국가를 상대로 위자료청구소송을 제기하였습니다. 그러나 재판부로부터 소장에 인지를 붙이지 않았다는 이유로 인지보정명령을 받았고, 법원에 무자력을 이유로 소송구조신청을 하였지만 본안소송에서 패소할 것이 명백하지 않은 점에 대한 소명이 없다는 이유로 기각되었습니다. 이 경우 甲이 국가를 상대로 한 민사소송에서도 인지를 첩부하도록 하고 있는「민사소송 등 인지법」제1조에 대하여 재판청구권 등을 과잉침해 한다는 이유로 위헌법률제청신청을 해볼 수 있는지요?[/INST] (1)「민사소송 등 인지법」제1조는 “민사소송절차, 행정소송절차, 그 밖에 법원에서의 소송절차 또는 비송사건절차에서 소장(訴狀)이나 신청서 또는 신청의 취지를 적은 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아니면 이 법에서 정하는 인지(印紙)를 붙여야 한다. 다만, 대법원규칙으로 정하는 경우에는 인지를 붙이는 대신 그 인지액에 해당하는 현금을 납부하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러나「인지첩부 및 공탁제공에 관한 특례법」제2조는 “국가는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송 절차에서 「민사소송 등 인지법」에 따른 인지를 붙이지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데「민사소송 등 인지법」제1조가 평등의 원칙에 반하거나 재판청구권을 침해하는 것인지에 관하여 판례는 “민사소송등인지법 제1조가 소장에 미리 일정액의 인지를 붙이도록 규정하였다고 하더라도, 소송구조제도가 마련되어 있는 현행 민사소송제도 하에서, 이를 자력이 부족한 당사자에 대하여 소송의 기회를 제대로 이용할 수 없을 정도로 어렵게 하거나 차단하는 규정이라고 볼 수 없으므로, 그들의 재판청구권이 침해되거나 불합리한 차별을 받고 있다고 할 수 없으며, 소송수수료 특히 인지대를 어떠한 형태로 어느 정도로 정할 것인가는 그 나라의 재판제도의 구조와 완비정도, 인지제도의 연혁, 재판제도를 이용하는 국민의 법의식, 국가의 경제여건, 외국의 입법례 등 여러 가지 요소를 종합하여 고려하여야 하고, 그 규정방식이 지극히 불합리하거나 인지액이 소송물가액 등에 비추어 지극히 다액이어서 국민의 재판청구권을 침해할 정도에 이르지 아니하는 한, 현행 인지대가 객관적으로 극히 고액이어서 재판청구권을 침해하거나 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 93헌바57 결정, 1996. 10. 4. 선고 95헌가1, 4 결정). (3) 또한,「인지첩부및공탁제공에관한특례법」제2조가 위헌인지에 관하여는 “국가에게 인지를 첩부하게 한다 하여도 그 인지대금은 국고에서 나와서 국고에 그대로 들어가므로 일반국민의 경우와는 달리 국가가 인지첩부를 한 경우에도 패소시에 인지가액 상당액의 재산상의 손실 등 국고에 증감이 오는 것이 아닐 뿐만 아니라, 인지첩부를 국가가 면제받는다고 하여도 실체적인 재판의 승패에 영향을 주는 것이 아니므로 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제2조가 헌법에 보장된 재산권 등 기본권보장에 있어서 국가를 합리적 근거 없이 우월하게 대우하는 것이라고 볼 수 없고, 위와 같이 인지첩부 여부가 국고의 증감 여부와 무관한 점과 현재 국가의 예산은 이 사건 법률규정 제정시와는 달리 막대하여 국고에서 지출한 인지대금에 관한 예산확보가 어려운 경우는 좀처럼 없는 점 및 통계상으로도 이 사건 법률규정의 시행 후 국가가 남소(濫訴) 또는 남상소(濫上訴)하였다고 보기에 충분한 명백한 자료가 없는 점 등에 비추어 이 사건 법률규정에 의하여 국가에게 제소시나 상소시에 인지첩부를 하지 않게 하였다 하여 국가가 남소나 남상소를 하게 되어 상대방 당사자의 헌법에 보장된 신속한 재판을 받을 권리의 보장에 있어 소송당사자를 합리적 이유 없이 차별하여 국가를 우대하는 것이라고 단정할 수도 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 91헌가3 결정). (4) 따라서 甲이 국가를 상대로 소송을 제기하면서 인지를 첩부하지 않고, 그에 대한 보정명령을 받고도 보정하지 않음으로 인하여 소각하 되었다고 하여도「민사소송등인지법」제1조에 대하여 재판청구권 등을 과잉침해 한다는 이유로 위헌이라고 다투기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 국가를 상대로 부당이득금반환청구사건의 제1심 판결에 불복하여 항소를 제기하면서 제1심 소장제출시의 인지만큼을 첩부하였습니다. 그런데 甲은 법원으로부터 항소장에 붙여야 할 인지액이 제1심 소장에 첩부할 인지보다 1.5배를 추가로 첩부하여야 하므로 그 부족을 보정하라는 명령을 받았으나, 이를 보정하지 못하여 항소장 각하명령을 받았습니다. 이 경우 甲이 위 항소장 각하명령에 대한 즉시항고를 제기한 후 그 항고사건에서 재판의 전제가 되는「민사소송등인지법」제3조가 위헌이라고 주장하여 위헌제청신청을 해볼 수 있는지요?[/INST] (1) 민사소송등인지법 제3조는 “항소장에는 제2조 규정액의 1.5배액의 인지를, 상고장(대법원에 제출하는 소장을 포함)에는 제2조 규정액의 2배액의 인지를 붙여야 한다”고 하므로, 항소장 제출시에는 제1심 소장의 첩부인지액의 1.5배액의 인지를 첩부하여야 합니다. (2) 민사소송등인지법 제3조가 상소인을 제1심 원고에 비하여 불합리하게 차별하는 것이 아닌지, 또한 위 규정이 무자력자의 재판청구권을 불합리하게 제한 또는 차별하는 것이 아닌지에 관하여 판례는 “인지대가 단순히 국가의 역무에 비례한 비용으로서의 성질만을 가지는 것만이 아니라 남소(濫訴) 또는 남상소(濫上訴)에 따른 법원의 국민의 권리보호기능을 저하하게 하는 것을 막게 하는 기능을 아울러 가지고 있다는 그 본래의 목적과 항소장 또는 상고장의 인지액의 기준이 되는 제1심 인지액 자체가 소가(訴價)에서 차지하는 비율이 비교적 근소하게 규정되어 있음을 함께 고려하면, 제1심 원고에 비하여 항소인이나 상고인은 이미 소송절차상 보장된 공격방어방법을 이용하여 법원의 재판을 한 두 번 거친 자라는 실질적인 차이에 근거하여 제1심 소장, 항소장 및 상고장에 붙여야 할 인지액에 차등을 두어 단계적으로 인지액을 인상하도록 규정한 민사소송등인지법 제3조는 합리적 근거가 없거나 그 정도가 지나쳐서 상소인을 부당하게 차별하는 것이라고 할 수 없다.”라고 하면서 또한, “민사소송법은 자력이 부족한 자를 위하여 소송구조제도를 마련하여 그 당사자가 패소할 것이 명백하여 항소 또는 상고의 실질적 이익이 없다고 인정되지 않는 한 항소장 또는 상고장에 인지를 붙이지 아니하고도 항소심 또는 상고심의 재판을 받을 수 있는 길을 열어 두고 있으므로, 민사소송등인지법 제3조는 자력이 부족한 당사자에 대하여 항소 또는 상고의 기회를 제대로 이용할 수 없을 정도로 어렵게 하거나 차단하여 무자력자들의 재판청구권을 침해하거나 불합리하게 차별하는 규정이라고 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌바10 결정, 2006. 5. 25. 2004헌바22 등 결정). (3) 따라서 민사소송의 항소장 또는 상고장을 제출할 경우 첩부하여야 하는 인지액이 제1심 소장의 제출시 보다 더 많다는 이유만으로「민사소송등인지법」제3조를 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 3,000만원의 대여금채권의 확정판결에 의해 乙소유 부동산에 강제집행을 신청하였고, 법원의 경매개시결정에 의해 경매절차가 진행되었습니다. 그러나 법원은 위 부동산의 최저매각가격으로는 甲의 채권에 우선하는 선순위 저당권자와 임차인의 임대보증금 및 경매비용 등을 제외하면 甲에게 남을 것이 없다는 이유로「민사집행법」제102조제2항에 의해 위 강제경매절차를 취소하였습니다. 이 같은 법원의 조치는 甲의 재판받을 권리를 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 채권자의 강제집행신청과 관련하여「민사집행법」제97조제1항은 “법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다”라고 규정하고 있고, 민사집행법 제102조는 “1법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다. 2압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다. 3제2항의 취소 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있고, 인수주의와 잉여주의의 선택 등에 관하여 민사집행법 제91조제1항에 의하면 “압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 한편「헌법」제27조제3항에 의하면 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리가 있고, 신속한 재판은 판결절차 외에 집행절차도 포함되고, 민사상의 분쟁해결에 있어서 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정, 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차라면 강제집행절차는 권리의 강제적 실현, 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다 신속성의 요청이 더욱 강하다고 할 수 있으며(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바92 결정), 이와 같은 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다고 할 것입니다(헌법재판소 1999. 9. 16. 98헌마75 결정). (3) 위와 같은 사안과 관련하여 판례는 “이 사건 법률조항은 무익한 경매를 방지하여 부동산강제경매절차를 효율적으로 운영하고, 우선채권자의 환가시기 선택권을 보장하여 다수의 이해관계자들의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 잉여주의를 구체화하고 있는 것으로 경매신청채권자에게 보증을 제공하고 경매절차의 속행을 신청할 수 있는 기회를 부여하고 있으며, 민사집행법 제102조 제3항에서는 경매취소결정에 대한 불복절차를 규정하고 있는바, 경매신청채권자의 신속한 재판을 받을 권리를 구체화함에 있어 입법부에 주어진 합리적 재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없으며, 부동산강제집행절차에서 부동산 위의 모든 부담과 절차 비용의 합과 최저매각가격을 비교하여 매각을 통해 일부라도 변제받을 수 있는 압류채권자와 자신의 채권액에 전혀 만족을 얻을 수 없는 압류채권자를 달리 취급하고 있으나, 이는 무익한 경매를 방지하여 경매절차의 실효성을 도모하고 우선채권자의 환가시기 선택권을 보장하기 위하여 불가피한 것으로서 현저히 불합리하거나 자의적인 차별이라고 할 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2004헌바93 결정). (4) 따라서 채권자의 강제집행신청에 대해 무잉여를 이유로 한 법원의 경매취소 결정이 신속한 재판을 받을 권리와 평등권을 침해한다고 볼 수는 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 초등교육을 담당하고 있는 교육공무원입니다. 그런데「교육공무원법」제47조 제1항을 보면 대학교원을 제외하고 교육공무원의 정년을 62세로 규정하고 있습니다. 대학교원과 초.중등교원과의 정년에 차이를 둔 것은 초.중등교육공무원들의 평등권을 침해하는 것은 아닌지요?[/INST] (1)「교육공무원법」제47조 제1항은 “교육공무원의 정년은 62세로 한다. 다만, 고등교육법 제14조의 규정에 의한 교원인 교육공무원의 정년은 65세로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2)「교육공무원법」의 정년규정을 개정하여(1999. 1. 29.) 초.중등교육공무원의 정년을 65세에서 62세로 단축한 점에 관하여 판례는 “입법자는 우리나라의 교육여건, 공교육정상화 등 교육개혁에 대한 국민적 열망 등 여러 가지 사정을 종합할 때, 젊고 활기찬 교육분위기조성을 위한 교직사회의 신진대사가 필요하고 바람직한 것이라고 보아 초.중등교원의 정년을 3년간 단축하여 62세로 설정하고 있는바, 입법자의 이러한 교육정책적 판단과 결정은 나름대로 합리성이 있는 것으로 인정되고, 우리나라 다른 공무원들의 정년연령에 비교하여 보거나 외국의 교원정년제도와 비교하여 보더라도 교원정년을 62세로 한 것이 입법형성권의 한계를 일탈하여 불합리할 정도로 지나치게 단축한 것이라고 보기 어렵다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 12. 14. 선고 99헌마112 결정). (3) 또한, 대학교원과 초.중등교원과의 정년에 차이를 둔 것은 초.중등교육공무원들의 평등권을 침해하는 것은 아닌지에 관하여 위 판례는 “초.중등교원과 대학교원은 그 임무, 자격기준, 임용과 승진의 과정 등의 면에서 차이가 있고, 이로 인하여 대학교원의 경우 그 최초임용시의 연령이 초.중등교원 보다 상대적으로 고령인 데다, 고등교육과 연구라는 업무의 성격상 초.중등교원보다 높은 연령까지 대학교원으로 재직할 필요성을 인정할 수 있는바, 입법자가 이러한 점에 착안하여, 대학교원의 정년을 초.중등교원의 정년보다 3년 높은 65세로 책정한 것은 합리적 근거에 기초한 것이라 할 것이므로 이로 인하여 초.중등교원들의 평등권이 침해된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 12. 14. 선고 99헌마112 결정). (4) 이에 비추어 볼 때, 위 판례를 변경할 만한 특단의 사정변경이 발생하지 않는 이상 위 규정이 헌법에 위배된다고 보기는 어렵다고 판단됩니다. </s>

<s>[INST] 甲은 대학가에서 주점을 경영하는 자인데,「청소년보호법」상 청소년을 19세 미만으로 정하고 있어 대학생들에게도 주류를 판매하지 못하고 있습니다. 이처럼 만 18세는 지났으나, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이하지 못한 대학생들이나 사회인으로서 생활하는 자들에게도 주류를 판매하지 못하도록 하는「청소년보호법」 관련규정으로 인해 甲의 직업수행의 자유가 침해되고 있는 것은 아닌지요?[/INST] (1) 청소년보호법은 제2조제1호에서 “‘청소년’이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다”라고 정의하고, 제26조제1항은 누구든지 청소년에게「주세법」의 규정에 의한 주류를 팔지 못하도록 하고, 제49조제2항은 그 위반자에게 1,000만원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 하며, 제51조제8호는 그 위반자를 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있습니다. (2) 그런데 (구)청소년보호법(청소년을 만 19세 미만자로 정의하고 있었음) 제2조제1호의 규정이 주점경영자의 직업수행의 자유를 침해한 것인지에 관하여 판례는 “주점을 경영하는 청구인이 청소년보호법 제2조 제1호, 제26조 제1항의 규정에 의하여 만 19세 미만의 자에게 술을 팔 수 없어 그 직업수행의 자유가 부분적으로 제한을 받는 것은 분명하지만, 만 19세미만의 청소년들은 우리나라의 교육제도에 따라 상당수가 고등학교 또는 대학의 저학년에 재학중인 학생들이고 그렇지 않은 경우에도 상당수가 생업이나 군복무에 갓 종사하기 시작한 사람들이어서 이들이 무절제한 음주를 할 경우 그 학업성취 및 직업 등에의 적응 그리고 심신의 건전한 성장과 발전에 중대한 지장을 받을 위험이 매우 크고, 그로 인하여 그 개인은 물론 국가와 사회가 모두 큰 피해를 입게 되므로 이들에게 술을 팔지 못하게 하는 위 법률조항은 그 합리성이 인정되고, 나아가 식품접객업자인 청구인이 위 법률조항으로 인하여 만 19세 미만의 자에게 술을 팔지 못하여 받게 되는 불이익의 정도와 청소년에 대한 술의 판매를 규제하여 청소년이 건전한 인격체로 성장하는데 기여하게 되는 공익을 비교할 때에 전자의 불이익은 그렇게 크다고 볼 수 없는 반면, 후자의 공익은 매우 크고 중요한 것이라고 인정되어 위 법률조항이 청구인의 직업수행의 자유를 과도하게 제한하여 이를 침해하는 것이라고 할 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 99헌마555 결정). (3) 요컨대 식품접객업자의 만 19세 미만의 자에게 술을 팔지 못하여 받게 되는 불이익보다 청소년에 대한 술의 판매를 규제하여 청소년이 건전한 인격체로 성장하는데 기여하게 되는 공익을 우선시키고 있습니다. 더욱이 현행「청소년보호법」2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정) 제2조 제1호는 청소년의 정의를 ‘19세 미만의 자를 말한다.’에서 ‘만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.’로 개정하였으므로 현행「청소년보호법」제2조제1호의 위헌가능성은 더욱 희박하다고 할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 5,000만원을 이자 월 2%로 정하여 차용하였다가, 3,000만원은 갚았으나 나머지 금 2,000만원을 갚을 날짜가 지나도록 갚지 못하였습니다. 그러자 乙은 소송을 제기하겠다고 하면서 소송을 제기하면 소장부본 송달일로부터 다 갚을 때까지는 구「소송촉진등에관한특례법」(2003. 5. 10 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제3조 제1항 등에 따라서 지연이자(지연손해금)를 연 25%(현행 20%)로 계산하여 지급하여야 한다고 합니다. 그런데 위와 같은 연 25%(현행 20%)의 지연손해금의 비율은 현재의 은행의 연체금리 등에 비추어 상당히 높은 것이라는 점에서 구「소송촉진등에관한특례법」제3조 제1항이 위헌의 소지는 없는지요?[/INST] (1) 구「소송촉진등에관한특례법」제3조는 법정이율에 관하여 “1금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함)을 선고할 경우에 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 대통령령으로 정하는 이율에 의한다. 다만, 민사소송법 제251조에 규정된 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 구「소송촉진등에관한특례법제3조제1항의법정이율에관한규정」(2003. 5. 29 대통령령 제17981호로 개정되기 전의 것)은 “소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 규정에 의한 법정이율은 연 2할 5푼(현행 2할)으로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위와 같은 구「소송촉진등에관한특례법」제3조 제1항 중 “대통령령으로 정한다.”는 부분이 지나친 포괄위임입법으로서 헌법에 위반되는지에 관한 위헌법률심판사건에 대하여 헌법재판소는 “이 사건의 쟁점은 ‘대통령령으로 정하는 이율에 의한다.’고 규정한 부분(이 사건 조항)이 헌법상 허용되지 않는 포괄위임입법인지 여부이다. 민법은 민사법정이율을 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5푼으로, 상법은 상사법정이율을 연 6푼으로 각 규정하고 있다. 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법정이율 규정은 이러한 민사법규정에 대한 특칙에 해당하며, 이 사건 조항의 위임에 따른 대통령령은 그 법정이율을 연 2할 5푼으로 규정하여 왔다. 이 사건 조항상의 법정이율이 필요한 이유는 민사법상의 법정이율을 현실화함으로써 채권자에 대하여는 소송을 제기한 이후부터는 이행지체로 인한 실손해를 배상 받을 수 있도록 하는 한편, 채무이행이나 소송을 지연시키고 상소권을 남용하는 것을 막고, 사실심 판결선고 후 채무의 신속한 이행을 확보하고자 하는 것이다. 헌법은 제75조에서 ‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.’고 규정한다. 헌법재판소는 이 조항을, ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미하며, 위임입법의 위와 같은 구체성, 명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것이지만, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성, 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다고 해석하여 왔다(헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 91헌바1 등 결정, 1999. 1. 28. 선고 97헌가8 결정). 그런데 이 사건 조항은 ‘대통령령으로 정하는 이율’에 의한다고 규정하고 있을 뿐, 그 이율의 상한이나 하한에 대한 아무런 기준이 제시되지 않아, 위임의 범위를 구체적으로 명확하게 정하고 있다고 할 수 없다. 또한, 다른 법조항을 유기적 체계적으로 살펴보아도 이 사건 조항이 예측가능성을 가지고 있다고 보기 어렵다. 즉, 소송촉진등에관한특례법상 관련 조항으로는 제1조의 입법목적이나 제2조의 입법수단에 관한 조항이 있으나 이들만으로는 이 사건 조항에 따라 대통령령에서 정해질 법정이율의 범위의 대강을 예측하기 어렵다. 이 사건 조항에 의한 법정이율은 민사법상의 법정이율보다는 높은 이율로서 소송지연방지 등을 위한 것이 될 것이라는 점은 예상되지만, 과연 어느 정도의 높은 이율일 것인지 예측이 어렵다. 종전의 소송촉진등에관한특례법은 ‘이자제한법의 범위 안에서’라는 상한을 두었지만, 1998. 1. 13. 이자제한법이 폐지되면서 같이 삭제되었다. 따라서 이 사건 조항에는 아무런 상한 규정이 없다. 이 사건 조항은 국민의 기본권을 제한할 소지가 있는 법규이므로 구체성과 명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다. 특히 이 사건 조항은, 대법원 판례에 따르면, 당사자 사이에 약정이율이나 약정지연이율의 정함이 있더라도 소송상 청구하는 경우에는 소장 등이 송달된 날의 다음날부터는 이러한 약정이율이나 약정지연이율이 배제되고 이 사건 조항에 따른 법정이율이 적용되므로, 그 법정이율의 위임의 범위는 예측가능성이 있게 보다 제한적으로 규정되어야 한다. 만일 대통령령이 위 입법목적만을 고려하여 그 법정이율을 정한다면 되도록 높은 이율일수록 ‘소송지연을 방지하고 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진하는 것’에 유리하게 될 것이나 이는 승소한 채권자에게 현실적인 실손해 이상의 이득을 주게 되는 반면, 채무자에게는 지나친 지연손해를 강요하는 것이 될 수 있으므로 바람직하지 않다. 현재 이 사건 조항에 따른 시행령이 연 2할 5푼으로 그 법정이율을 정하고 있는 것은 은행의 일반적인 연체금리보다도 상당히 높은 것이므로 형평상의 문제가 발생될 수 있는데, 이 사건 조항은 포괄적으로 법정이율을 대통령령으로 정하도록 위임함으로써 형평상 문제의 발생 소지를 주고 있는 것이다. 외국의 입법례를 보아도, 많은 나라에서는 법률에서 직접 법정이율을 정하거나, 국고채 수익률 등 객관적인 이율에 연동시켜 이 사건 조항과 같은 법정이율을 정하고 있음에 비하여, 이 사건 조항은 아무런 기준이나 상한 없이 대통령령에 포괄적으로 위임을 하고 있는 것이다. 또한 외국의 실제 법정이율은 연 2할 5푼과 같이 높지 않다. 이상의 이유로 이 사건 조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정). (3) 그리고 위 위헌결정에 따라 관련 법령이 개정되었는바, 이를 보면「소송촉진 등에 관한 특례법」제3조 제1항 본문 중 “대통령령으로 정하는 이율”을 “연 100분의 40의 범위 안에서 은행법에 의한 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제여건을 감안하여 대통령령이 정하는 이율”로 개정(2003. 5. 10)하였고,「소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정」(대통령령 제17981호, 2003. 5. 29)에는 법정이율을 연 2할로 규정하고 있습니다. (4) 해당 조항은 이후 5차례에 걸쳐 개정된 후 최종적으로 현재 아래와 같이 개정된 상태입니다. 제3조 (법정이율) 1 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장(訴狀) 또는 이에 준하는 서면(書面)이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다. 다만, 「민사소송법」 제251조에 규정된 소(訴)에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. [개정 2010.5.17 제10303호(은행법)] [[시행일 2010.11.18]] 2 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심(事實審) 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁(抗爭)하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다. [전문개정 2009.11.2] [[시행일 2010.5.3]] </s>

<s>[INST] 주택임대차에 있어서 우선변제를 받을 소액임차인 및 보증금의 범위와 기준을 정함에 있어「수도권정비계획법」에 의한 수도권 중 과밀억제권역, 광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외) 그 밖의 지역에 따라 차이를 두고 있는「주택임대차보호법시행령」제3조제1항, 제4조가 헌법상의 재산권이나 평등권을 침해하는 것은 아닌지요?[/INST] (1)「주택임대차보호법」 제8조제1항은 “임차인은 보증금중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제 받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한다.”라고 규정하고 있고, 제8조제3항은 “제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함)의 2분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 우선변제를 받을 보증금 일정액의 범위에 관하여 2010.7.26. 일부개정 시행중인「주택임대차보호법시행령」제3조제1항은 “법 제8조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 보증금 중 일정액의 범위는 다음 각 호의 구분에 의한 금액 이하로 한다. 1. 서울특별시 “2천500만원 2. 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀억제권역(서울특별시제외) : 2천200만원 3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역과 군지역은 제외한다) , 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 1천900만원 4. 그 밖의 지역 : 1천400만원”이라고 규정하고 있습니다. 또한, 우선변제를 받을 임차인의 범위에 관하여 같은 시행령 제4조는 “법 제8조의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인은 보증금이 다음 각 호의 구분에 의한 금액 이하인 임차인으로 한다. 1. 서울특별시 : 7천500만원 2. 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀억제권역(서울특별시제외) : 6천500만원 3. 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역과 군지역은 제외한다) , 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시 : 5천500만원 3. 그 밖의 지역 : 4천만원 “ 이라고 규정하고 있습니다. (2) 개정 전 구「주택임대차보호법시행령」(2001. 9. 15. 개정되기 전의 것) 제3조제1항, 제4조가 헌법상의 재산권이나 평등권을 침해하는지에 관하여 판례는 “우선변제권을 인정받을 소액임차인 및 보증금의 범위와 기준의 구체적인 내용을 결정할 권한은 입법의 취지에 맞추어 상충되는 법익을 비교·형량하고 수시로 변경하는 경제적 상황을 고려하여 합리적이고도 적절하게 결정할 수 있도록 입법자에게 광범위하게 위임되어 있다. 우선변제권을 인정받을 임차인 및 보증금의 범위와 기준을 크게 2분하여 특별시·광역시(군지역 제외)지역과 그 밖의 지역으로 나누고, 특별시·광역시(군지역 제외)지역에서는 3,000만원 이하의 보증금을 낸 임차인에 대하여 1,200만원의 범위 내에서, 그 밖의 지역에서는 2,000만원 이하의 보증금을 낸 임차인에 대하여 800만원의 범위 내에서 우선변제권을 인정한 것은, 대체로 위 2개 지역의 인구밀집도, 택지시세, 주택임대차의 수요공급, 교통편의성, 교육여건, 생활기반시설 및 주변환경 등에 따른 임대차보증금의 차이를 고려하여 차등을 두면서 한편으로 다른 담보물권자나 주택소유자의 이해를 지나치게 해하지 않는 범위 내에서 입법의 취지를 달성하기 위한 합리적인 입법권의 행사라고 판단되고, 한편 광역시 내의 군지역은 1995년 이전까지는 광역시에 편입되지 않았던 지역으로, 행정구역의 변경에 따라 광역시에 편입되었으나 광역시 내의 다른 구 지역과 비교하여 볼 때 전반적으로 경제력이나 소득수준이 아직까지는 다소 뒤떨어지고 임대차보증금을 결정할 여러 요인들의 차이로 인하여 임대차보증금이 광역시 내의 구(區)지역에 비하여 평균적으로 낮은 수준을 유지하고 있다고 보여 그 차별에 합리적 이유가 있고 입법재량을 일탈하였다고 보이지 않으므로 이 사건 규정들이 청구인의 재산권이나 평등권을 침해하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 98헌마36 결정). (3) 따라서 현행 「주택임대차보호법시행령」 제3조제1항 및 제4조에 관하여도 위 판례의 취지가 그대로 적용될 수 있을 것으로 보여 각 지역의 인구밀집도, 택지시세, 주택임대차의 수요공급, 교통편의성, 교육여건, 생활기반시설 및 주변환경 등에 따른 임대차보증금의 차이를 고려하여 차등을 두었으므로 주택임차인이 우선변제를 인정받을 소액임차인 및 보증금의 범위와 기준을 정함에 있어 지역에 따라 차이를 두고 있다는 것만으로 헌법상 인정된 재산권이나 평등권을 침해하는 것이라고 할 수는 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 퇴직 경찰관으로서 일반행정사의 업무에 종사하고 있습니다. 그런데 고소.고발장 등 행정기관인 경찰관서에 제출하는 서류의 작성을 ‘법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성’에 해당한다고 하여 법무사만 할 수 있고, 甲과 같이 경찰공무원으로 재직한 일반행정사는 이를 하지 못하게「법무사법」에 규정되어 있습니다. 이러한 규정은 일반행정사의 직업선택의 자유 등의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이 아닌지요?[/INST] (1)「법무사법」제2조제1항제2호는 “법무사는 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성사무를 행함을 업무로 한다”라고 규정하고, 제3조제1항은 “법무사가 아닌 자는 제2조에 규정된 사무를 업(業)으로 하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 제74조제1항제1호는 “법무사가 아닌 자가 제3조의 규정에 위반한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 하고 있으며, 제74조제2항은 “상습으로 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 고소고발장을 법무사만이 그 작성사무를 업(業)으로 할 수 있는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 규정한 것이 일반행정사의 직업선택의 자유 등의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지에 관하여 판례는 “법무사법이 정하는 요건을 갖추어 법무사가 된 자의 경우에는 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류로 고소고발장의 작성업무에 종사할 만한 법률소양을 구비한 것으로 볼 수 있는 반면, 행정사법이 정하는 요건을 갖추어 일반행정사가 된 자의 경우에는 이러한 법률소양을 갖추었다는 보장을 할 수 없다. 따라서 고소고발장의 작성을 법무사에게만 허용하고 일반행정사에 대하여 이를 하지 못하게 한 것은, 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전이라는 공익의 실현에 필요.적정한 수단으로서 그 이유에 합리성이 있으므로, 일반행정사의 직업선택의 자유나 평등권 등을 침해하는 것이라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌마52 결정). (3) 따라서 위 사안의 경우 甲도 비록 전직경찰관일지라도 고소.고발장의 작성을 수임할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은「국민연금법」상의 지역가입자인바, 국민연금관리공단으로부터 연금보험료를 납부하라는 통지를 받았습니다. 그런데 국민연금법상 18세 이상 60세 미만인 자는 자유의사에 관계없이 당연히 지역가입자가 되도록 규정하고, 연금보험료를 강제징수하는 것은 국민의 재산권 등을 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 연금보험료의 징수에 관하여「국민연금법」제88조는 “1공단은 국민연금사업에 드는 비용에 충당하기 위하여 가입자와 사용자로부터 가입기간 동안 매월 연금보험료를 징수한다. 2사업장가입자의 연금보험료 중 기여금은 사업장가입자 본인이, 부담금은 사용자가 부담하되, 그 금액은 각각 기준소득월액의 1천분의 45에 해당하는 액으로 한다. 3지역가입자, 임의가입자 및 임의계속가입자의 연금보험료는 지역가입자, 임의가입자 또는 임의계속가입자 본인이 부담하되, 그 금액은 기준소득월액의 1천분의 90으로 한다.”고 규정하고 있으며, 연금보험료의 독촉 및 체납처분에 관하여 같은 법 제95조는 “1공단은 사업장가입자 및 지역가입자가 연금보험료나 그 밖의 이 법에 따른 징수금을 기한까지 내지 아니하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 기한을 정하여 독촉하여야 한다. 2공단은 제1항에 따라 독촉할 경우에는 10일 이상의 납부기한을 정하여 독촉장을 발부하여야 한다. 3공단은 제1항에 따라 독촉을 받은 자가 그 기한까지 연금보험료나 그 밖의 이 법에 따른 징수금을 내지 아니하면 보건복지부장관의 승인을 얻어 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.”고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 국민연금의 강제가입과 소득재분배효과를 전제로 한 연금보험료의 강제징수에 관한 구「국민연금법」(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 개정되기 전의 것) 제79조(현행 국민연금법 제95조)규정이 조세법률주의나 재산권보장원칙 등에 위배되는지에 관하여 판례는 “국민연금제도는 가입기간 중에 납부한 보험료를 급여의 산출근거로 하여 일정한 급여를 지급하는 것이므로 반대급부 없이 국가에서 강제로 금전을 징수하는 조세와는 성격을 달리한다. 비록 국민연금법 제79조가 연금보험료의 강제징수에 관하여 규정하고 있으나, 이는 국민연금제도의 고도의 공익성을 고려하여 법률이 특별히 연금보험료의 강제징수규정을 둔 것이지 그렇다고 하여 국민연금보험료를 조세로 볼 수는 없다. 또한, 국민연금제도에 소득재분배의 효과가 있지만, 이는 사회보험의 본질적 요소로서 소득재분배를 어느 정도로 할 것인지는 입법정책의 문제이며, 뿐만 아니라 연금보험료의 징수는 재산권행사의 사회적 의무성의 한계 내에 있다고 볼 수 있다. 따라서 국민연금제도는 조세법률주의나 재산권보장에 위배되지 않는다.”라고 하였습니다. 또한 “강제가입과 연금보험료의 강제징수를 전제로 한 국민연금제도는 자신 스스로 사회적 위험에 대처하고자 하는 개인들의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 있다. 그러나 국민의 노령.폐질 또는 사망에 대하여 연금급여를 실시함으로써 국민의 생활안정과 복지증진에 기여할 것을 그 목적으로 하는 국민연금법의 입법목적에 정당성이 있으며, 국가적인 보험기술을 통하여 사회적 위험을 대량으로 분산시킴으로써 구제를 도모하는 사회보험제도의 일종으로서 그 방법 또한 적정하고, 필요한 최소한도로 개인의 선택권이 제한되며, 국민연금제도를 통하여 달성하고자 하는 공익이 개별적인 내용의 저축에 대한 선택권이라는 개인적 사익보다 월등히 크다고 보아야 할 것이어서 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로, 결국 위 행복추구권침해는 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 우리 헌법의 경제질서원칙에 비추어 보면, 사회보험방식에 의하여 재원을 조성하여 반대급부로 노후생활을 보장하는 강제저축 프로그램으로서의 국민연금제도는 상호부조의 원리에 입각한 사회연대성에 기초하여 고소득계층에서 저소득층으로, 근로세대에서 노년세대로, 현재세대에서 다음세대로 국민간에 소득재분배의 기능을 함으로써 오히려 위 사회적 시장경제질서에 부합하는 제도라 할 것이므로, 국민연금제도는 헌법상의 시장경제질서에 위배되지 않는다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌마365 결정). (3) 따라서 위 사안의 경우 甲도 체납연금보험료를 강제징수 하도록 규정한「국민연금법」제88조, 제95조에 대하여 위헌임을 다투기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙주식회사에 고용되어 6월이 미처 되지 못하였는데, 乙은 구조조정의 일환으로 甲을 해고하면서 전혀 해고의 예고가 없었습니다. 그런데「근로기준법」상 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자에 대하여는 해고의 예고제도가 적용되지 않는다고 하는바, 이것은 헌법이 보장하는 평등의 원칙에 위반되는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 해고의 예고에 관하여「근로기준법」제26조는 “사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재.사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제35조 제3호는 “제26조의 규정은 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 근로자에게는 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 월급근로자로서 6개월이 되지 아니한 자를 해고예고제도의 적용에서 배제시키고 있는「근로기준법」제35조 제3호가 평등의 원칙에 반하는지에 관하여 판례는 “근로기준법에서 규정하는 해고예고제도는 사용자가 근로자를 해고할 경우에 근로자가 다른 직장을 구할 기회를 가질 수 있도록 최소한의 시간적인 여유를 부여하거나, 그렇지 않으면 그 기간동안의 생계비를 보장하여 근로자의 경제적 어려움을 완화시켜 주고자 하는 취지에서 규정된 것이다. 그러므로 해고예고제도는 해고자체를 금지하는 제도는 아니며, 대법원판례(대법원 1993. 9. 24. 선고 93누4199 판결, 1994. 12. 27. 선고 94누11132 판결) 또한 예고의무를 위반한 해고도 유효하다고 보므로 해고자체의 효력과도 무관한 제도이다. 즉, 해고예고제도는 근로관계의 존속이라는 근로자보호의 본질적 부분과 관련되는 것이 아니므로, 해고예고제도를 둘 것인지 여부, 그 내용 등에 대해서는 상대적으로 넓은 입법형성의 여지가 있다. 근로기준법 제35조 제3호는 월급근로자로서 6월이 되지 아니한 자를 해고예고제도의 적용에서 제외함을 규정하여 사용자의 입장에서 근로자의 대체를 용이하게 할 수 있는 일정기간을 부여하는 것을 그 내용으로 하고 있는데, 이는 근로자의 보호와 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면의 조화를 고려한 합리적 규정이라 할 수 있고, 근로기준법 제35조 제3호에서 규정하는 6월이라는 기간 또한 특별히 위와 같은 입법목적을 달성하는 수단으로는 너무 길어 해고예고제도의 입법취지를 몰각시킬 정도로 과도하다고 볼 근거는 없다. 또한, 근로기준법 제35조 제3호가 근로기준법 제35조 각 호에서 규정하는 다른 적용제외 사유들과 체계상 얼마간 불일치 하는 점이 있다고 하더라도 이는 입법자가 자신에게 주어진 입법형성의 여지 내에서 법을 제정함에 있어서 가질 수 있는 판단의 범위내의 문제로써 이로 인해 근로기준법 제35조 제3호가 위헌이라고 하기는 어렵다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌마663 결정). (3) 따라서「근로기준법」제35조 제3호에서 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자에 대하여는 해고의 예고제도가 적용되지 않는다고 규정하고 있음이 헌법이 보장하는 평등의 원칙에 위반된다고 할 수는 없습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 망 乙을 상대로 망 乙이 甲의 아버지임을 주장하여 관할검찰청 검사를 피고로 하여 ‘원고는 청구외 망 乙의 아들임을 인지한다.’는 취지로 인지(認知)청구의 소를 제기하였으나, 甲이 乙의 사망사실을 안 때로부터 2년이 지나서 제소하였으므로 각하 되었습니다. 이 경우 甲이 항소하면서 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 인지청구 하여야 한다는「민법」규정에 대하여 위헌제청신청을 해볼 수 있는지요?[/INST] (1) 인지(認知)에 대한 이의의 소에 관하여 민법 제862조는 “자(子) 그 밖의 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년 내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있고, 인지청구의 소에 관하여 민법 제863조는 “자(子)와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 부모의 사망과 인지청구의 소에 관하여 민법 제864조는 “제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 민법 제864조 중 ‘민법 제863조의 경우’에 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내’ 부분이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 및 평등원칙에 위배되는지에 관하여 ‘인지청구의 제소기간을 1년 내’로 정한 (구)민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 시행 당시의 관련 판례는 “혼인외출생자는 생부 또는 생모가 살아 있는 동안에는 제소기간의 제한 없이, 그리고 자신의 연령에 관계없이, 부 또는 모를 상대로 언제든지 인지청구의 소를 제기할 수 있는 것이고(민법 제863조), 혼인외출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 아는 것은 그렇게 어렵지 않으므로, 이 사건 법률조항이 인지청구의 제소기간을 정함에 있어 혼인외출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 알았는지 여부를 고려하지 아니하고 단순히 ‘사망한 사실을 안 날로부터 1년 내’라고 규정한 것은 혼인외출생자의 인지청구 자체가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되는 것은 아니다. 부 또는 모가 사망한 경우 인지청구의 제소기간을 너무 장기간으로 설정하는 것은 법률관계를 불안정하게 하여 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않으므로 인지청구의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 알게 된 때로부터 1년으로 제한하여 법률관계를 조속히 안정시키는 것은 혼인외출생자의 이익과 공동상속인 등 이해관계인의 이익을 조화시킨 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년 내로 규정한 것은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구하는 기본권을 침해하는 것은 아니다.”라고 하였으며, “혼인외출생자에 대한 모자 사이의 친생자관계는 모에 의한 자의 출산이라는 사실 자체에 의해서 친생자관계라는 법률효과가 부여되지만, 혼인외출생자에 대한 부자 사이의 친자관계는 인지절차를 통해서만 친생자관계가 형성될 수밖에 없다. 따라서 생모와 그의 혼인외의 자의 사이에 원천적으로 존재하는 친생자관계를 확인 받고자 하는 소송과 혼인외의 자에 대하여 그 부와 자 사이에 친생자관계를 새로이 형성하고자 하는 소송은 그 성질이 명백히 다르므로 양자 사이에 차별을 두는 것은 합리적인 이유가 있는 것이어서 평등의 원칙을 침해하는 것이 아니다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 98헌바9 결정). (3) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에만 인지청구하여야 한다’는 민법 제864조 규정을 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 거래대금을 당좌수표를 발행하여 결재하였으나 부도 처리되어「부정수표단속법」위반으로 구속.기소되었습니다. 그런데 어음의 경우와는 달리 지급거절 될 것을 예견하고 수표를 발행한 사람이 그 수표의 지급제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 한 경우 수표의 발행인을 처벌하도록 규정한「부정수표단속법」제2조제2항에 대하여 위헌제청을 해볼 수 있는지요?[/INST] (1) 부정수표발행인의 형사책임에 관하여「부정수표단속법」제2조는 “1 1. 가설인의 명의로 발행한 수표, 2. 금융기관(우체국을 포함)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표, 3. 금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다. 2 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에도 전항과 같다. 3 과실로 인하여 전2항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 금고 또는 수표금액의 5배 이하의 벌금에 처한다. 4 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. (2)그리고 지급거절 될 것을 예견하고 수표를 발행한 사람이 그 수표의 지급제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 한 경우 수표의 발행인을 처벌하도록 규정한「부정수표단속법」제2조제2항이 국제법존중주의, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙, 적법절차의 원칙, 시장경제질서의 원칙에 위배되는지에 관하여 판례는 “헌법 제6조 제1항의 국제법존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다. 부정수표단속법 제2조제2항에서 규정하고 있는 부정수표발행행위는 지급제시 될 때에 지급거절 될 것을 예견하면서도 수표를 발행하여 지급거절에 이르게 하는 것으로 그 보호법익은 수표거래의 공정성이며 결코 ‘계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금’되는 것이 아니므로 국제법존중주의에 입각한다 하더라도 국제연합인권규약 제11조의 명문에 정면으로 배치되는 것이 아니다. 어음과 수표는 다같이 유통증권이기는 하지만 수표는 현금의 대용물로서 금전지급증권이라는 수표 고유의 특성 때문에 수표의 피지급성의 보장이 어음의 경우보다 더욱 강력하게 요청되는 점에서 어음과는 성질을 달리 하므로 지급거절 될 것을 예견하고 수표를 발행하는 행위를 처벌한다고 하여 평등의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 그리고 신용증권으로 변칙 발행된 수표라 하더라도 수표 자체로 그 구별이 어렵고 또한 수표법상의 요건을 갖춘 수표라면 수표로서의 효력에 영향이 없어 언제든지 유통가능성이 있으므로 수표의 피지급성을 확보하고자 하는 법의 입법목적달성을 위해서는 위와 같은 수표도 그 적용대상으로 보아야 한다. 또한, 수표소지인이 어음소지인이나 다른 채권자들보다 우선변제 받게 된다는 것은 수표발행인이 처벌을 면하기 위하여 사실상 수표소지인에게 수표금을 지급하는 것 때문에 반사적으로 우선변제 받는 것처럼 보일 뿐이므로 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다”라고 하였습니다. (3) 또한 “부정수표단속법 제2조제2항은 부정수표의 발행을 제재하여 수표의 유통기능을 확보함으로써 경제질서의 안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법목적이 있고, 또한 과태료의 행정벌이나 금융상의 제재와 같은 대체수단 만으로는 위 입법목적을 궁극적으로 달성하기에 부족했다는 그동안의 경험적 자각이 이와 같은 정책수단을 선택케 한 것으로 이러한 결단은 원칙적으로 존중되어야 한다. 수표의 법률적 특징과 강력한 유통가능성으로 말미암아 신용증권으로 변칙 발행된 수표 역시 부정수표단속법 제2조제2항의 적용대상으로 보아야 하며 그렇다고 하여 부정수표단속법 제2조 제2항을 과잉입법이라 할 수 없다. 1993년의 개정으로 소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하면 수표발행인은 처벌을 받지 않게 되었고, 또한 금융기관의 고발은 단지 수사의 단서에 불과할 뿐이며, 인신구속에 관하여는 형사소송법의 구속절차에 따르는 것으로서 부정수표단속법 제2조제2항과는 무관하며 또한 부정수표단속법 제2조 제2항이 채무불이행 자체만으로 처벌하는 것도 아니므로 실질적 죄형법정주의나 적법절차 조항에 위배되지 않는다. 부정수표단속법 제2조제2항이 다소의 역기능이 있다 해도 그것은 대부분 이용자의 변칙이용의 결과이고 그로 인하여 우리 헌법이 추구하는 시장경제질서가 왜곡되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌가13 결정). (4) 따라서「부정수표단속법」제2조제2항이 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 증권투자자문회사의 대표이사로서 유가증권의 매매와 관련하여 부당한 이득을 취하기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 사실을 유포한 혐의로「증권거래법」위반죄로 기소되어 항소심에서 벌금 1,000만원을 선고받고 상고 중에 있습니다. 그런데 위 판결이 확정될 경우 甲은「증권거래법」제33조 제2항 제3호에 의하여 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 되는바, 이러한 법률규정이 甲의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하여 위헌이 아닌지요?[/INST] (1) 임원의 자격에 관하여「증권거래법( 2007.8.3. 공포 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 2조에 의해 2009.2.4. 폐지됨)」제33조 제2항 제3호는 “금고이상의 실형의 선고를 받거나 이 법 또는 이에 상당하는 외국의 법령 그 밖의 대통령령이 정하는 금융관련법령에 의하여 벌금이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함)되거나 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 증권회사의 임원이 되지 못하며, 임원이 된 후에 이에 해당하게 되는 때에는 그 직을 상실한다.”라고 규정하고 있었고, 현재는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제24조 제3호에서 동일한 규정을 두고 있습니다. (2) 금융관련법령을 위반한 죄로 벌금 이상의 실형을 선고받은 자로 하여금 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 한 구「증권거래법」제33조 제2항 제3호의 규정이 직업선택의 자유.평등의 원칙 등에 위반되는지에 관하여 판례는 “증권회사의 경영을 책임지는 임원은 고도의 윤리의식과 준법의식을 가질 것이 요청되고 특히 금융관련법령의 위반행위는 국가경제에의 막대한 피해발생에 직접적으로 연결되는 점에 비추어 1그러한 위반행위를 한 사람에 대하여 엄격한 책임추궁의 일환으로 임원자격까지를 제한할 필요가 있으며, 2증권회사의 건실한 준법경영을 도모하기 위해서는 금융관련법령을 위반한 처벌전력에 내재된 성격이나 습성에 의하여 되풀이 될 수 있는 경영진의 위법행위를 예방할 필요가 있을 뿐만 아니라, 3금융관련법령을 위반한 처벌전력이 없는 깨끗한 경영진을 유지하여 대외적으로 신용을 확보함이 필요하므로 증권거래법 제33조 제2항 제3호가 금융관련법령을 위반하여 자유형의 실형이 아닌 벌금형을 선고받은 자까지를 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 한 것은 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 제한한다고 할 수 없고, 금융관련법령이 아닌 다른 법령위반의 경우에는 그 처벌전력이 반영하는 성격이나 습성이 증권회사의 경영에 반드시 영향을 미친다고는 볼 수 없고, 설사 영향을 미친다고 하여도 그 정도는 미미하거나 우연적인 것에 불과하며, 금융관련법령의 위반으로 금고형 또는 징역형에 대한 집행유예가 선고된 때에 그 형이 형법 해석상 일반적으로 벌금형보다 더 무거운 형벌이라고 할 수 있지만, 증권회사의 건실한 준법운영을 위하여 임원의 자격을 제한함에 있어서까지 위에서 본 형의 경중에 따라 임원자격 제한기간의 장단에 차이를 두어야 하는 것은 아니므로, 금융관련법령을 위반하여 벌금형을 선고받은 자에 대하여 다른 법령의 위반으로 벌금형을 선고받은 자 또는 금융관련법령을 위반하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 자와 구별하여 5년 간 증권회사의 임원이 될 수 없게 차별적으로 자격제한을 하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서 증권거래법 제33조 제2항 제3호는 평등의 원칙에 위반한 것이라 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌마150 결정). (3) 따라서 구「증권거래법」제33조 제2항 제3호의 규정이 직업선택의 자유나 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다고 할 것이고, 위 판례의 취지는 현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제 24조 제 3호에도 그대로 적용될 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲회사는 乙회사로부터 丙학교법인이 발행한 액면 각 5천만원인 약속어음 2매를 물품판매대금의 지급을 위하여 배서.양도받아 각 지급일에 지급제시 하였으나 모두 지급거절 되었습니다. 이에 甲회사는 丙학교법인을 상대로 어음금청구소송을 제기하였으나, 丙학교법인이 위 어음을 발행할 때「사립학교법」제28조 제1항에 의한 관할청의 허가를 받지 아니하였으므로 무효라는 이유로 기각되었습니다. 이 경우 甲회사가 항소하면서 항소심 계속 중「사립학교법」제28조 제1항 본문 중 ‘학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.’는 부분에 대하여 학교법인의 일반적 행동자유권 등을 침해한다는 이유로 그 위헌여부의 심판제청신청을 하여 다투어 볼 수 있는지요?[/INST] (1) 재산의 관리 및 보호에 관하여「사립학교법」제28조제1항은 “학교법인이 그 기본재산을 매도.증여.교환 또는 용도변경 하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제28조제2항은 “학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.”고 규정하고 있습니다. 또한 같은 법 시행령 제11조는 법 제28조제1항의 기본재산의매도ᆞ증여 또는 교환에 관한 허가 신청서 또는 신고서에 처분재산명세서, 법률에 의한 감정평가업자의 감정평가서, 이사회회의록사본, 교환재산 또는 처분대금의 처리에 관한 사항을 기재한 서류 등을 첨부하도록 규정하고 있습니다. (2) 이렇게 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있는「사립학교법」제28조 제1항 중 해당 부분이 사립학교운영의 자유 및 거래의 상대방의 재산권 및 거래의 안전을 침해하고 있는지에 관하여 판례는 “이 사건 법률조항이 학교법인으로 하여금 의무의 부담을 하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있어 사립학교운영에 관한 자유를 제한하고 있다 하더라도, 이는 공공복리를 위하여 필요한 권리를 제한한 경우에 해당하는 것이며, 일정액 미만의 넓은 범위에서 허가를 받지 않도록 예외를 두고 있고 시행상 일반적인 학교운영과 관련된 통상적인 의무부담은 허가에서 제외하고 있으며, 일정액이상이라도 허가를 받아 자유롭게 처리할 수 있는 점 등을 보면 합리적인 입법한계를 일탈하였거나 기본권의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다. 이 사건 법률조항에 의하면 사립학교법인의 자율적인 경제활동이 제약되며 거래의 상대방은 경우에 따라 거래행위가 무효로 됨으로써 예측할 수 없는 경제적 손실을 입게 되므로 재산권에 대한 중대한 제한이 됨을 부인할 수는 없으나, 학교법인과 관련된 각종 재산권의 행사는 학교법인이 설립한 학교의 학생 및 교직원 그리고 학부모 다수의 생활에 큰 영향을 미치는 것으로서 공동체의 이익과 밀접하게 연관되어 있으므로, 입법자가 이 사건 법률조항의 입법을 위하여 거래의 안전이나 거래의 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 더욱 중요한 가치로 선택한 것은 합리적인 근거가 없는 자의적인 침해라고 볼 수 없어 헌법 제23조에 위반된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 99헌바63 결정). (3) 따라서 甲회사도 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때 관할청의 허가를 받도록 하고 있는「사립학교법」제28조제1항 중 ‘학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.’는 부분이 사립학교운영의 자유 및 거래의 상대방의 재산권 및 거래의 안전을 침해하고 있다고 다투기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 형벌법규에 대한 위헌결정을 제외하고는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는「헌법재판소법」제47조제2항본문은 위헌이 아닌지요?[/INST] (1) 위헌결정의 효력에 관하여「헌법재판소법」제47조제2항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 형벌법규를 제외하고는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는「헌법재판소법」제47조제2항이 위헌인지에 관하여 판례는 “헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판소법 제47조제2항본문의 규정을 통하여 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 높이 평가하는 방안을 선택하였는바, 이에 의하여 구체적 타당성이나 평등의 원칙이 완벽하게 실현되지 않는다고 하더라도 헌법상 법치주의의 원칙의 파생인 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에 의하여 정당화된다 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이로써 헌법이 침해되는 것은 아니라 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 2000헌바6 결정, 2001. 12. 20. 선고 2001헌바7 등 결정). (3) 따라서 형벌법규를 제외하고는 위헌인 법률로 인하여 기본권의 침해를 받은 경우라 하여도 위헌결정의 소급효를 인정하지 않는「헌법재판소법」제47조제2항이 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 「형법」제241조에서 간통죄를 2년 이하의 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있는 것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 형법 제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 형법 제241조가 위헌인지에 관하여 판례는 “선량한 성도덕과 일부일처주의.혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여, 간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 헌법 제36조 제1항(혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.)의 규정에 반하는 것이 아니고, 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법 앞의 평등에도 반하지 아니한다.”라고 하였으며, 또한 이에 대한 보충의견은 “일부일처제(一夫一妻制)의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 형법 제241조에 규정된 간통죄는 사회상황.국민의식변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은 범죄적 반사회성을 띠고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법에 위반되지 아니한다고 판단되고, 간통이 헌법 제37조 제2항의 제한범위 안에서 법률에 의한 제한을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적 제재를 할 것인지의 여부는 입법정책의 문제로 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정, 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 결정, 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60, 2008헌바21). (3) 따라서 현재「형법」제241조가 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없을 것이나 2009헌바17, 2010헌바194 등 아직까지 심리가 계속 되고 있는 중인 문제입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 부동산중개업자로 아파트 임대계약을 중개하면서 법정수수료를 초과한 중개수수료를 받았다는 이유로「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」위반 혐의로 기소된 후 벌금형을 선고받았습니다. 그러나 다른 전문자격사의 보수 자율화와 그 위반에 따른 경미한 제재에 비해 부동산중개업자는 법정수수료만 받도록 정하고 있으며 이를 위반한 때에는 처벌까지 하고 있는데 이는 부동산중개업자의 평등권을 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에 의하면 중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받을 수 있으며, 수수료 액수와 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료는 건설교통부령으로 정하도록 하고 있습니다(같은 법 제32조제1항제3항). 또한 같은 법 제33조에서는 부동산중개업자의 금지행위를 규정하고 있는바, 같은 조 제3호에 의하면 ‘사례ᆞ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위’를 금지하고 있으며, 같은 법 제49조제1항제10호에 의하면 위와 같은 금지행위를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. (2) 부동산중개 법정수수료제도가 부동산중개업자의 평등권을 침해하는 지에 관하여 판례는 “법정수수료제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고, 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함과 아울러 국민생활과 국민경제의 안정 및 발전에 기여하는 데 있고, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정한 것은 위 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이 된다. 부동산중개업자로 하여금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하기 위하여 행정상의 불이익을 부과하는 것에 그칠 것인지 또는 형사상의 처벌을 가하는 정도로 제재를 강화할 것인지는 일차적으로 입법자의 재량적인 정책판단에 맡겨져 있다. 법정수수료제도가 추구하는 경제적 공익은 결국 국민전체의 경제생활의 안정이라 할 것이어서 대단히 중요하다고 하지 않을 수 없고, 이는 부동산중개업자의 사익에 비하여 보다 우월하다. 따라서 법정수수료제도는 부동산중개업자의 직업수행의 자유나 신체의 자유를 합리적 근거 없이 필요이상으로 지나치게 제한하는 것이라 할 수 없다. 또한, 변호사, 세무사, 공인회계사, 관세사, 변리사, 건축사, 수의사, 행정사, 노무사 등의 보수에 관하여 종전에 규정하고 있던 법률규정을 1999. 2. 5. 모두 삭제하는 개정을 통하여 변호사 등의 보수가 자율화된 것은 사실이다. 그러나 변호사 등의 업무와 부동산중개업무는 직역 및 처리업무의 성격에 있어서 판이하고, 그 수수료 내지 보수가 국민 경제에 미치는 영향도 큰 차이가 있다. 뿐만 아니라 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로 입법자가 전문직종의 보수자율화 시책에서 부동산중개업무를 제외함으로써 변호사 등의 경우와 달리 공인중개사의 경우, 법정수수료 제도를 존속시키고 있는 것 자체가 평등의 원칙에 반하지 않는 한, 법정수수료 제도의 실효성을 확보하기 위하여, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 자에게 행정상의 제재를 가하거나 형사처벌을 한다고 하여 변호사 등에 비하여 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수 없다.”라고 하였습니다(2002. 6. 27. 선고 2000헌마642, 2001헌바21 결정). (3) 따라서 부동산중개 법정수수료제도가 부동산중개업자의 평등권을 침해했다고 볼 수 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 국립공원 내 임야의 소유자인데, 국립공원관리공단이「자연공원법」제37조 제1항의 규정에 근거하여 공원입장료를 징수하고 있으나, 그 공원의 입장료수익을 국립공원관리공단의 수입으로 하고 있는바, 이것은 국립공원 내의 토지소유자의 재산권 등을 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1)「자연공원법」제37조제1항은 “공원관리청은 자연공원에 들어가는 자로부터 입장료를 징수할 수 있으며, 공원시설을 사용하는 자로부터 사용료를 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제42조는 “1자연공원에 관한 입장료.사용료 그 밖의 자연공원에서 생기는 수익은 이를 부과ᆞ징수한 공원관리청이 속하는 국가 또는 지방자치단체의 수입으로 한다. 다만, 제37조제2항의 규정에 의하여 공원관리청이 아닌 자가 징수한 사용료는 이를 징수한 자의 수입으로 하고, 제44조의 규정에 의한 국립공원관리공단이 위탁받아 관리하는 자연공원의 입장료ᆞ사용료와 그 밖의 자연공원에서 생기는 수익은 국립공원관리공단의 수입으로 한다. 2제1항의 규정에 의한 수입은 자연공원의 관리와 공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용으로만 사용하여야 한다. 3공원관리청은 제2항의 규정에 의한 문화재의 관리.보수를 위한 비용을 그 해의 입장료 수입액과 입장료 수입에 문화재가 기여한 정도에 따라 문화재를 소유한 자에게 지원한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 국립공원의 입장료수익을 국가, 지방자치단체, 국립공원관리공단의 수입으로만 귀속시키는「자연공원법」제42조 제1항이 국립공원 내에 위치한 토지의 소유자의 재산권, 평등권을 침해하는지에 관하여 판례는 “국립공원의 입장료는 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원에 입장하는 자에게 국립공원의 유지.관리비의 일부를 징수하는 것이며, 공원의 관리와 공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용에만 사용하여야 하는 것이므로, 민법상 과실이라고 볼 여지가 없으므로, 국립공원의 입장료를 국가 내지 국립공원관리공단의 수입으로 하도록 한 규정이 국립공원 내 토지의 소유자의 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없고, 또한 국립공원 내 토지소유자들은 국립공원의 유지.관리비용을 전혀 부담하고 있지 않을 뿐만 아니라, 징수된 입장료 전부가 국립공원의 관리와 국립공원 안에 있는 문화재의 관리.보수를 위한 비용에만 사용되고 있는 점 등에 비추어 보면, 국립공원 내 토지소유자에게 입장료수입을 분배하지 않고 공원관리청에 귀속시키고 있는 것이 비합리적이라거나 자의적인 것으로서 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌바44 결정). (3) 그러므로 위 사안의 경우에도 입장료수익을 국가 등에게만 귀속시키도록 한「자연공원법」제42조제1항이 국립공원 내에 위치한 토지의 소유자의 재산권, 평등권을 침해한다고 할 수 없을 것으로 보입니다. (4) 참고로 국립공원으로 지정된 토지의 소유자에게 국립공원관리공단이 입장료를 분배하여야 하는지에 관하여 판례는 “국립공원의 입장료는 토지의 사용대가라는 민법상 과실이 아니라 수익자 부담의 원칙에 따라 국립공원의 유지‧관리비용의 일부를 입장객에게 부담시키고자 하는 것이어서 토지의 소유권이나 그에 기한 과실수취권과는 아무런 관련이 없다.”라고 하면서, 국립공원관리공단은 국립공원으로 지정된 토지의 소유자에게 입장료를 분배하지 않아도 된다고 하였습니다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2000다27749 판결). </s>

<s>[INST] 구「형사소송법」(2007. 6. 1. 개정되기 전의 것)상 제1심에서의 구속기간은 허용된 2차의 갱신을 모두 행하더라도 최장 6개월에 불과하고, 항소심 및 상고심에서의 구속기간 역시 허용된 2차의 갱신을 모두 행하더라도 각 최장 4개월에 지나지 않는바, 항소심의 경우에는 항소장 제출, 소송기록 등의 송부, 소송기록접수통지 이후 피고인의 이송 및 항소이유서 제출 등의 절차를 위하여 이미 상당한 기간이 소요되고, 한편「형사소송법」제105조에 의하여 원심법원이 상소기간 중 또는 상소중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신결정을 하는 때에는 항소심의 심리가 이루어지기 이전에 이미 상당한 구속기간이 경과되며, 또한 항소심 재판부의 과중한 업무부담에 따른 제1회 공판기일까지의 대기기간까지 고려하면 항소법원이 구속 피고인에 대한 심리를 마쳐 판결을 선고하여야 할 기간이 너무 짧은 경우가 많으므로, 그 결과 중죄로 공소제기 되어 제1심에서 장기형을 선고받은 피고인의 경우에는 위와 같은 구속기간의 제한에 따라 항소심 법원이 피고인측의 증거신청을 충분히 받아들이기 어렵고, 직권증거조사 등 충분한 심리를 기하기가 곤란하므로, 피고인에 대한 구속기간을 경죄.중죄의 구별 없이 일률적으로 엄격히 제한하고 있는 위 규정은 중죄로 기소된 피고인, 특히 장기간의 금고 이상 실형을 선고받은 피고인의 경우에는 오히려 피고인의 재판청구권을 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 구속기간에 관하여 구「형사소송법」(2007. 6. 1. 개정되기 전의 것) 제92조제1항, 제2항은 구속기간은 2월로 하고, 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있으며, 갱신한 기간도 2월로 한다고 규정하고 있습니다. (2) 구속기간을 제한하고 있는 위 법 제92조제1항이 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지에 관하여 판례는 “형사소송법 제92조제1항에서 말하는 ‘구속기간’은 ‘법원이 피고인을 구속한 상태에서 재판할 수 있는 기간’을 의미하는 것이지, ‘법원이 형사재판을 할 수 있는 기간’ 내지 ‘법원이 구속사건을 심리할 수 있는 기간’을 의미한다고 볼 수 없다. 즉, 형사소송법 제92조제1항은 미결구금의 부당한 장기화로 인하여 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 목적에서 미결구금기간의 한계를 설정하고 있는 것이지, 신속한 재판의 실현 등을 목적으로 법원의 재판기간 내지 심리기간 자체를 제한하려는 규정이라 할 수는 없다. 그러므로 구속사건을 심리하는 법원으로서는 만약 심리를 더 계속할 필요가 있다고 판단하는 경우에는 피고인의 구속을 해제한 다음 구속기간의 제한에 구애됨이 없이 재판을 계속할 수 있음이 당연하고, 따라서 비록 형사소송법 제92조제1항이 법원의 피고인에 대한 구속기간을 엄격히 제한하고 있다 하더라도 이로써 법원의 심리기간이 제한된다거나 나아가 피고인의 공격·방어권행사를 제한하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다. 또한, “형사소송법 제92조제1항에 의한 구속기간의 제한과 구속기간 내에 심리를 마쳐 판결을 선고하는 법원의 실무관행이 맞물려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 사실상 침해되는 결과가 발생한다 하더라도, 그러한 침해의 근본적인 원인은 형사소송법 제92조 제1항을 그 입법목적에 반하여 그릇되게 해석·적용하는 법원의 실무관행에 있다 할 것이다. 따라서 비록 위와 같은 법원의 실무관행으로 말미암아 결과적으로 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수 있다 하더라도, 이로써 그 자체로는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니하는, 오히려 피고인의 또 다른 기본권인 신체의 자유를 두텁게 보장하고 있는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌가14 결정). (3) 참고로 2008. 1. 1.부터 시행중인 개정 「형사소송법」 제92조는 구속기간은 2개월로 하고, 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있으며, 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있도록 규정하고 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙을 주먹으로 때려 상해를 가하였으나, 그것은 乙이 이유 없이 甲에게 욕설을 퍼부어 행해진 것이므로 그것이 정당방위에 해당된다고 생각되는데, 상당한 이유가 없어 정당방위에 해당되지 않는다고 하는바, 정당방위에 관하여 규정인 「형법」제21조 제1항에서 ‘상당한 이유’가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 부분이 불확정 개념으로서 죄형법정주의의 원칙인 명확성의 원칙에 위배되어 유.무죄 여부가 법률이 아닌 법관의 자유재량에 의해 결정될 수 있어 헌법에 위반되는 것이 아닌지요?[/INST] (1)「형법」제21조제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 정당방위 규정에도 죄형법정주의 명확성 원칙이 적용되는지에 관하여 판례는, “정당방위 규정은 형법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정으로서, 한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로 적극적으로 범죄성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙이 적용된다.”라고 하였습니다. 또한, 정당방위 규정 중 ‘상당한 이유’ 부분이 죄형법정주의 명확성 원칙에 위반되는지에 관하여 “구성요건은 범죄행위의 일반적 유형으로서 정형화되어 있는데 반해, 위법성조각사유는 구체적이고 개별적인 행위에 대한 사후적이고 객관적인 평가로서 정당방위가 발생하게 되는 현재의 부당한 침해상황은 어떤 특정범죄에만 국한되어 있는 것이 아니라 법익 침해가 이루어지는 거의 모든 범죄에서 발생가능하므로 이에 대한 정당방위상황을 미리 예상하여 일일이 법문에서 규정하는 것은 거의 불가능에 가깝고, 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하기 위해서도 어느 정도 망라적인 의미를 가지는 내용으로 입법하는 것이 불가피하다고 할 것인바, 형법 제21조제1항의 ‘상당한 이유’ 부분에 대해서는 대법원도 일찍부터 합리적인 해석기준을 제시하고 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 명확성의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌바31 결정). (3) 따라서 정당방위에 관하여「형법」제21조제1항에서 ‘상당한 이유’가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정한 부분이 불확정 개념으로서 죄형법정주의의 원칙인 명확성의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 수는 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 연립주택의 1가구를 구분소유하고 있는데, 얼마 전 각 동별 가구의 5분의 4 이상이 찬성하여 재건축결의가 성립되었습니다. 그러나 저는 재건축에 찬성하지 않았고, 재건축에의 참가여부를 묻는 통지를 받고도 불참할 것을 통보하였습니다. 그런데 이 경우 법적으로 재건축참가자 등이 저희 구분소유권을 매도할 것을 청구 할 수 있다고 들었는데, 이러한 법 규정은 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 것으로서 위헌이 아닌지요?[/INST] (1)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조제1항제2항, 제48조에 의하면 건물 건축 후 ‘상당한 기간’이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 등의 경우 관리단집회는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상에 의한 재건축결의를 할 수 있고, 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 등은 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다.)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있는바, 이와 같은 규정이 법률명확성의 원칙에 위반되거나 헌법상 보장된 재산권 등을 침해한 것이 아닌지 문제될 수 있습니다. (2) 이와 관련된 헌법재판소의 판례를 보면, 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당하는지에 관하여 위 판례는 “재건축제도는 공공복리를 위해 그 필요성이 인정된다고 할 수 있고, 재건축불참자의 구분소유권에 대한 재건축참가자의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로, 이를 인정한 것을 가지고 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 97헌바73 결정). (3) 또한「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조제1항 및 제48조제4항의 위헌여부에 관하여 판례는 “집합건물의소유및관리에관한법률 제47조제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있고, 동법 제48조는 그와 같은 결의가 있는 경우 재건축 불참자에 대하여 그 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권의 매도를 강요하는 규정으로서 재건축 불참자의 재산권에 대한 제한규정이기는 하나, 어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축 후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니고, 각 건물의 건축 및 관리상태, 용도, 수선.복구비용이나 관리비용 등을 감안하여 개별적.구체적으로 정할 수밖에 없는 것이어서 동법 제47조 제1항이 재건축의 요건을 ‘건물 건축 후 상당한 기간’으로 규정한 것은 입법기술상 부득이하고, 또한 ‘건물 건축 후 상당한 기간’이라고 하는 문언 자체는 불확정적인 개념이기는 하나 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 각 건물의 건축 및 관리상태 등의 요소를 감안하여 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있으므로, 이를 가지고 국민이 그 규정내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고 할 수 없고, 동법 제48조제4항 소정의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로, 재건축제도를 인정하는 이상 같은 조항 자체를 가지고 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없으며, 한편 동법과 토지수용법(2003. 1. 1.부터는 토지수용법이 폐지되고 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이 시행됨)은 그 입법 목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대금의 지급시기 등에 관하여 서로 그 내용을 달리하고 있다는 이유만으로 집합건물의소유및관리에관한법률이 위헌이라고 할 수 없으며, 동법의 위와 같은 조항들로 인하여 집합건물 거주자인 구분소유자들이 자신의 의사와 관계없이 거주를 이전하여야 하게 되고, 이는 그들의 행복추구권.거주이전의 자유.주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하지만, 재건축에 반대하는 구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 동법의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 동법의 그와 같은 조항들이 구분소유자들의 행복추구권.거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 이를 과도하게 제한하여 위헌이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결, 1999. 10. 22. 선고 97다49398 판결). (4) 따라서「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조제4항에서 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당되어 위헌이라고는 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 대여금 및 그 이자채권을 담보하기 위하여 乙소유의 부동산에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 乙은 위 대여금을 변제기가 지난 후에도 변제하지 않았으므로 위 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 위 부동산이 낙찰되었는데, 그 낙찰대금의 배당절차에서 집행비용을 공제하고, 교부청구권자인 지방자치단체와 대한민국 소속 세무서장 명의로 종합소득세, 양도소득세 등에 배당되고 甲에게는 배당액이 없는 내용의 배당표가 작성되었습니다. 이에 甲은 그 배당기일에 이의를 제기한 후 위 대한민국을 상대로 배당이의의 소를 제기해둔 상태입니다. 이 경우 법정기일 후 부동산의 압류 등 세무서장의 공시가 있기 전에는 담보권자가 국세체납여부를 알지 못하는 것이 보통이고, 납세증명서를 발부 받는다 하더라도 국세부과상황이 나타나지 않는다면 도움이 되지 않을 것이고, 또한 과세관청에 담보물권설정자의 체납사실을 확인하려고 해도 개인정보보호라는 차원에서 그 사실을 증명하여 주지 않는다면 이를 알 수 있는 길은 별로 없고, 이처럼 담보권자의 예측가능성이 실제에 있어서는 충분히 보장되지 아니할 염려가 있으므로, 甲이「국세기본법」관련조항을 담보권자의 재산권을 침해하는 것이 아닌지에 대하여 위헌법률제청신청을 하여 기각된다면 헌법소원까지 제기하려고 하는바, 그것이 가능한지요?[/INST] (1) 국세의 우선에 관하여「국세기본법」제35조제1항본문 및 단서 제3호 가목과 나목에 의하면 국세.가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하지만, 과세표준과 세액의 신고에 의하여 납세의무가 확정되는 국세(중간예납하는 법인세와 예정신고납부하는 부가가치세를 포함)에 있어서 신고한 당해 세액에 대하여는 그 신고일(가목), 과세표준과 세액을 정부가 결정.경정 또는 수시부과결정하는 경우에 고지한 당해 세액에 대하여는 그 납세고지서의 발송일(나목)에 해당하는 기일(법정기일)전에 전세권.질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외)을 징수하는 경우의 그 전세권.질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 대하여는 우선하여 징수하지 아니한다고 규정하고 있습니다. (2) 신고납세방식의 국세에 있어서는 신고일을 기준으로, 부과납세방식의 국세에 있어서는 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권을 저당채권 등에 우선하도록 한 「국세기본법」제35조 제1항 제3호 가.나목이 입법재량의 범위를 벗어나 담보권자의 재산권 등을 침해하는 것인지에 관하여 판례를 보면, “국세기본법 제35조제1항제3호 ‘가목’부분은 1995. 7. 21. 선고 93헌바46 결정에서, ‘나목’부분은 1997. 4. 24. 선고 93헌마83 결정에서, 아래와 같은 요지로 합헌(기각)으로 선언되었다. 즉, ‘국세우선의 원칙과 사법상 담보금융거래질서와 사이의 조화를 도모하기 위해, 조세채권과 담보권 사이의 우열을 가리는 기준은 조세의 우선권을 인정하는 공익목적과 담보권의 보호 사이의 조화를 이루는 선에서 법률로 명확하게 정하여야 하고, 그 기준시기는 담보권자가 조세채권의 존부 및 범위를 확인할 수 있고, 과세관청 등에 의하여 임의로 변경될 수 없는 시기인 한, 입법자가 합리적인 판단에 의하여 정할 입법재량에 속한다. 그런데 신고일이나 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권이 우선하도록 하는 것은, 담보권자의 예측가능성을 해한다거나 또는 과세관청의 자의가 개재될 소지를 허용하는 것이 아니고, 달리 그 기준시기의 설정이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없으므로 담보권자의 재산권 등을 침해한다고 할 수 없다.’는 것이다. 헌법재판소의 위 합헌결정들의 이유는 이 사건에서도 동일하다. 다만, 담보권자가 담보권설정자의 국세체납여부에 관하여 충분히 파악할 수 있도록 그 예측가능성을 제고하는 제도적 장치가 필요하다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌바68 결정). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 비록 담보권자인 甲의 예측가능성이 실제에 있어서는 충분히 보장되지 못하였다고 하여도, 신고납세방식의 국세에 있어서는 신고일을 기준으로, 부과납세방식의 국세에 있어서는 납세고지서 발송일을 기준으로 국세채권을 저당채권 등에 우선하도록 한「국세기본법」제35조제1항제3호 가.나목이 입법재량의 범위를 벗어나 담보권자의 재산권 등을 침해한다는 이유로 위헌결정이 되지는 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 당좌수표 6매 합계 3,000만원 상당을 부도낸 후「부정수표단속법」위반죄로 불구속기소 되었고, 위 당좌수표들은 소위 ‘선일자수표’로 실제 발행일이 수표에 기재된 발행일자보다 2~5개월 가량 앞서는 것들이며, 수표에 기재된 발행일에 이르러 각 지급제시 되었으나 모두 거래정지로 지급되지 않았습니다. 그런데 이 경우 甲이 장래의 일자를 발행일로 기재하여 발행된 선일자수표의 지급제시기간을 실제의 발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일로부터 10일 이내에 제시되어야 한다는 규정을 「헌법」제23조 제1항의 재산권보장 등에 위배된다는 이유로 위헌법률심판청구를 하여 기각될 경우 헌법소원을 제기하여 볼 수 있는지요?[/INST] (1)「수표법」제28조제2항은 “기재된 발행일자의 도래 전에 지급을 위하여 제시된 수표는 그 제시한 날에 이를 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제29조제1항은 “국내에서 발행하고 지급할 수표는 10일 이내에 지급을 위한 제시를 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제29조제4항은 “전3항의 기간은 수표에 기재된 발행일자로부터 기산한다.”라고 규정하고 있습니다. (2)「수표법」제29조제1항 및 제4항이 국민의 기본권을 제한하거나 헌법질서에 위배되는 것인지에 관하여 판례를 보면, “수표법 제29조제1항제4항은 1931년 제네바수표법통일조약에 따라 선일자수표의 제시기간을 실제발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일자로부터 10일임을 규정함으로써 수표의 문언증권성을 확인하여 그 유통성을 확보하고 경제거래상 지급수단으로서의 수표제도의 한 내용을 형성한 것일 뿐, 가사 이로 인하여 장기간의 결제기간이 허용되어 청구인이 오랫동안 지급의무를 부담하는 불안에 빠진다고 하더라도 이는 청구인이 스스로 이러한 결제수단을 선택함으로써 신용을 누림에 따르는 부담을 자초한 것이지, 국가가 청구인의 기본권을 제한한다던가, 또는 사인간의 경제활동에 대하여 규제 등 간섭을 하는 것이라 할 수 없다. 또한 이로써 수표가 지급증권임을 벗어나 신용증권화할 우려가 있다고 하더라도 이는 그 자체가 경제적 효용과 유용성을 가지고 이용되는 것일 뿐 그 유효성을 인정하는 것이 자유시장경제질서를 기본으로 하여 사회정의와 경제민주화를 추구하는 우리 헌법의 경제질서나 기타 헌법질서에 저촉되는 것이라고 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 1. 18. 선고 2000헌바29 결정). (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 선일자수표의 제시기간을 실제발행일이 아닌 수표에 기재된 발행일자로부터 10일임을 규정함이 위헌이라고 다투기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 「하천법」상 국유하천의 제외지(제방으로부터 하심측(河心側)의 토지)는 하천구역으로서 국유가 되도록 규정하고 있는데, 하천을 국유로 하는 목적이 하천을 국가가 일률적으로 관리하기 위한 것이라면 하천구역으로서 국유가 되는 토지는 ‘매년 1회 이상 물이 흐른 형적(形跡)을 나타내고 있는 토지’에 한하면 충분할 것인데도, 이러한 수년에 한 번 물이 흐를까 말까 한 유수형적(流水形跡)토지가 아닌 제외지까지 국유화한 것은 하천관리의 목적을 초과하여 과도하게 국민의 재산권을 침해한 것이 아닌지요?[/INST] (1)「하천법」제3조는 “하천은 이를 국유로 한다. 다만, 지방2급하천에 있어서는 하천공사 등으로 하천에 편입되는 토지에 대한 보상을 하고 이를 국유로 하는 경우를 제외하고는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제1항은 “‘하천’이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수(流水)의 계통{수계(水系)}으로서 그 수계의 하천구역과 하천부속물을 포함하는 것을 말한다.“고 규정하고, 1. 제외지(堤外地)를 “제방으로부터 하심측의 토지”로 정의하며 하천구역에 포함시키고 있어서(같은항 제2호 다목) 결국 제외지를 국유로 규정한 것이 됩니다. (2) 제외지(堤外地)를 국유화한 것이 국민의 재산권을 침해하고 제외지의 소유자를 불평등하게 취급하는 것인지에 관하여 판례를 보면, “하천관리의 공익목적을 달성하기 위해서는 국가가 제외지를 유수형적(流水形跡)토지와 일체화하여 일률적으로 관리할 필요성이 인정되고, 이러한 관리목적을 위하여 국가가 택할 수 있는 방법에는 제외지를 국유화하는 방안 또는 제외지를 일률적으로 국유화하지 아니하고 하천의 관리 등을 위하여 필요한 토지를 개별적으로 수용한다든가, 하천관리상의 필요에 대응하여 사소유권(私所有權)의 이용.처분에 제한을 가하는 것에 그치는 방안이 있을 수 있는데, 이 두 가지 방안 중 어느 것을 택할 것인지는 입법자가 홍수피해방지와 하천의 적정한 이용 등 효율적인 하천관리라는 공익적 필요성의 정도와 이를 위해 국민의 재산권이 희생되고 제한되는 정도를 조화롭게 형량하여 결정할 문제이고, 이에 관한 사실의 평가와 가치판단은 일차적으로 입법자의 몫으로 그것이 현저히 자의적이거나 비례성을 벗어난 것이라고 보이지 않는 한 이를 존중하여야 할 것인바, 근대적 수리법체계에서 국가의 하천관리의 중요성이 날로 커지고 있으며, 하천이라는 자연현상을 대상으로 하는 하천법은 합목적성과 기술성의 요청에 민감할 수밖에 없다는 점과 제외지가 가진 특성을 고려할 때, 국민의 재산권에 대한 제약의 정도가 큰 국유화의 방법을 채택하였다 하더라도 하천의 보다 효율적 관리 및 이용이라는 중대한 공익목적에 비추어 볼 때 적정한 보상이 수반되는 한 이를 두고 현저히 자의적이라거나 비례성을 벗어난 것으로서 위헌이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다. 또한, 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 소위 ‘입법적’ 수용이 헌법에 위반되는지에 관하여는 “‘입법적’ 수용은 법률에 근거하여 일련의 절차를 거쳐 별도의 행정처분에 의하여 이루어지는 소위 ‘행정적’ 수용과 달리 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 것이므로 ‘법률’에 의하여 수용하라는 헌법적 요청을 충족한다”고 하였습니다(헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 93헌바12 결정). (3) 따라서 국유하천의 제외지를 국유로 하는 위「하천법」규정이 위헌이라고 하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 강도상해죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받았고, 위 판결에 대하여 항소를 제기하여 항소심 계속 중입니다. 그런데「형법」제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 법정형이 ‘무기 또는 7년 이상의 징역’으로 규정되어 있으므로, 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 3년 6월 이상의 징역형을 선고할 수밖에 없고, 한편「형법」제62조 제1항에 의하면 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에만 정상을 참작하여 그 형의 집행을 유예할 수 있는 것이므로, 위와 같은 두 규정이 맞물려 강도상해죄의 구성요건에 해당하는 한 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있더라도 별도의 법률상 감경사유가 없으면 집행유예의 선고가 법률상 불가능한 바, 이것은 인간의 생명을 박탈하는 살인죄의 경우에도 그 법정형의 하한이 ‘5년 이상의 징역’으로서 작량감경을 하면 집행유예의 선고가 가능한 것과 비교하면 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등의 원칙에 반하고 범행자의 생존권을 부정하는 지나치게 과중하고 가혹한 형벌이어서「헌법」 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장할 국가의 의무와 과잉입법금지의 원칙에 반하며 기본권의 본질을 침해할 수 없다는「헌법」제37조 제2항에 위반되는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 강도상해, 치상에 관하여「형법」제337조는 “강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2)「형법」제337조의 위헌여 부에 관하여 판례는 “죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 안되고, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의해 정해지는 것으로서, 강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 바로 헌법상의 합리성과 비례성의 원칙을 위배하였다고 볼 수는 없다. 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은 헌법 제103조의 규정에 따른 것으로서 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것이 아니므로, 강도상해죄를 범한 자에 대하여는 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고가 불가능하도록 한 것이 사법권의 독립 및 법관의 양형판단재량권을 침해 내지 박탈하는 것으로서 헌법에 위반된다고는 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바43 결정). (3) 따라서 강도상해죄의 법정형의 하한이 살인죄의 법정형의 하한보다 높다고 하여 그것만으로 헌법위반이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제12조에 의하면 공상공무원을 보상금지급대상자에 포함시키지 않고 있습니다. 그런데 군인의 국가방위업무와 경찰관의 사회질서유지를 위한 치안업무는 국가의 다른 업무보다 그 중요성이 크다고 할 것이나 그렇다고 모든 군인 또는 경찰관들이 생명ᆞ신체상의 위험을 무릅쓰고 전투 또는 공무수행을 하는 것이 업무의 전반적 행태라고 보기 어렵고, 일반공무원은 물론 기타 국가의 경제발전, 위상제고와 이익증진을 위하여 세계도처에서 수행하는 외교관 및 소방관, 마약.밀수단속반, 검사 등 특수직역의 공무원과 날이 갈수록 증가하고 있는 환경개선업무에 종사하는 공무원도 그 업무의 중요성, 담당사무의 전문성, 복잡성 및 위험성은 결코 가볍게 보아 넘길 수 없는 것임에도 불구하고 보상금수급권의 부여대상에서 전투나 치안업무를 담당하지 아니하는 일반공무원을 제외한 것은 정의와 형평에 반하는 것으로 헌법에 위반되는 것이 아닌지요?[/INST] (1)「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제12조제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 보상금을 지급한다. 다만, 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 보상금지급대상에서 제외되는 자는 그러하지 아니하다. 1. 전상군경.공상군경.재일학도의용군인.4.19혁명부상자 및 특별공로상이자 2. 전몰군경.순직군경.4.19혁명사망자 및 특별공로순직자의 유족과 제1호에 해당하는 자가 사망한 경우의 그 유족 중 선순위자 1인”이라고 규정하고 있습니다. (2) 공상공무원을 국가유공자로 예우하되 공상군경 등과 달리 보상금지급대상자에는 포함시키지 아니한 것이 평등의 원칙이나 평등권을 침해하는지에 관하여 판례는, “국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법.시기 등은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것이다. 또한, 헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적인 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 공상공무원의 경우, 1974.12.24. 법률 제2715호 국가유공자및월남귀순자특별원호법등개정법률에 의하여 공상공무원 및 순직공무원의 유족에 대한 원호제도가 신설되어 원호대상자로 추가되었고, 그들의 미성년자녀에 대한 교육보호가 실시되었으나 연금 및 제수당의 지급은 배제되었는데, 그 후 1982.12.28. 법률 제3590호 국가유공자등특별원호법개정법률에 의하여 보철구수당이 지급되도록 개정되었으며, 구 국가유공자예우등에관한법률(1991. 12. 27. 법률 제4457호로 개정되기 전의 것) 규정에 의하여, 연금과 사망일시금을 제외한 생활조정수당.간호수당.보철구수당 등의 보상금과 교육보호.취업보호.의료보호.대부 등 각종 혜택을 부여받을 수 있게 하는 등, 국가유공자로서의 예우를 국가의 재정능력, 전체적인 사회보장의 수준과 국가에 대한 공헌과 희생의 정도 등을 감안하여 합리적인 범위 내에서 단계적으로 확대, 조정 실시해왔다고 할 수 있다. 그렇다면, 일반 공상공무원의 경우 위와 같은 생활보조수당, 간호수당, 보철구수당, 학자금지급 등의 혜택은 주어지되, 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 군인.경찰상이공무원과 달리 연금 및 사망일시금은 지급하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 단정할 수 없다. 그리고 군인, 경찰 이외의 일반 공상공무원의 경우도 그 업무의 중요성, 위험성뿐만 아니라 공무원의 총체적인 처우개선, 사기진작을 위하여 연금지급을 확대하는 것이 바람직하다고 하더라도, 국가예산이나 재정, 전체적인 사회보장의 수준 등을 고려하여 단계적인 입법을 통하여 해결하는 것이 합리적이고 타당한 방안이라고 할 것이며, 위와 같은 이유로 이를 평등의 원칙이나 평등권을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없다고 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고, 99헌바32 결정). (3) 따라서 현행「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제12조제1항에서 일반 공상공무원의 경우 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 군인.경찰상이공무원과 달리 보상금 및 사망일시금은 지급하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 단정할 수는 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 형이 확정되어 교도소에 수감 중 금치처분을 받았는데 교도소장은 금치처분 집행기간 중 甲에 대하여 운동을 금지하였습니다. 금치처분 집행기간 중 운동을 금지하고 있는 행형법시행령 관련조항은 甲의 기본권을 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 수용 시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 수형자의 기본권 제한이 불가피하다 하더라도 그 본질적인 내용을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 안됩니다. 특히 수용시설 내의 질서 및 안전 유지를 위하여 행해지는 규율과 징계를 통한 기본권의 제한은 수형자에게 구금과는 별도로 부가적으로 가해지는 고통으로서 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되어야 할 것입니다. (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “실외운동은 구금되어 있는 수형자의 신체적·정신적 건강 유지를 위한 최소한의 기본적 요청이라고 할 수 있는데, 금치처분을 받은 수형자는 일반 독거 수용자에 비하여 접견, 서신수발, 전화통화, 집필, 작업, 신문·도서열람, 라디오청취, 텔레비전 시청 등이 금지되어 외부세계와의 교통이 단절된 상태에 있게 되며, 환기가 잘 안 되는 1평 남짓한 징벌실에 최장 2개월 동안 수용된다는 점을 고려할 때, 금치처분 집행중인 수형자에 대하여 일체의 운동을 금지하는 것은 수형자의 신체적 건강뿐만 아니라 정신적 건강을 해칠 위험성이 현저히 높다. 따라서 금치처분을 받은 수형자에 대한 절대적인 운동의 금지는 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것으로서 수형자의 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 제 제12조의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 판단된다”고 하였습니다(헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마478 결정). (3) 따라서 금치기간 중 수형자에 대해 절대적인 운동을 금지하는 것은「헌법」제10조의 인간의 존엄과 가치 및 신체의 안전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는「헌법」제12조의 신체의 자유를 침해한다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 그의 남편 乙이 사망하여 乙의 상속재산의 관리를 乙의 형 丙에게 위임하였습니다. 그러자 丙은 위 상속재산을 처분하여 운용하다가 3필지의 부동산을 매수하면서, 그 부동산은 甲과 乙의 자 丁에게 마련하여 주되 당시 甲이 아직 젊어 재혼할 가능성이 있고, 丁도 미성년자이므로 甲이 이를 임의로 처분할 가능성이 있어 이를 방지한다는 이유로, 甲과 丁의 묵시적인 승낙 아래 위 부동산의 1/3 지분에 관하여는 자신의 명의로, 나머지 지분에 관하여는 甲과 丁의 공동명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 자신이 이를 계속 관리하여 왔습니다. 그런데 甲과 丁은 丙명의의 공유지분권등기는 명의신탁등기인데,「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 따라 위 명의신탁약정이 무효로 되기 때문에 매도인을 대위하여 丙명의의 지분소유권이전등기말소등기절차의 이행청구소송을 제기하였으나, 매도인과 甲.丁은 아무런 계약관계도 없다는 이유로 소각하를 당하였습니다. 甲과 丁은 이에 불복하여 항소를 한 후 그 소송 계속 중 위 법 제4조 제1항, 제2항, 제8조, 제11조 제1항, 제12조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였으나 기각되었습니다. 甲과 丁은 위 규정의 위헌여부를 헌법소원을 제기하여 다투고자 하는데 가능한지요?[/INST] (1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제4조제2항본문에서는 “명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 명의신탁의 효력에 관한 구「부동산실권리자명의등기에관한법률」(1995. 3. 30. 법률 제4944호) 제4조 제1항, 제2항 본문이 헌법상 자본주의적 시장경제질서 내지 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙, 그리고 재산권보장의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “명의신탁의 효력과 관련된 위 규정들은 헌법 제37조 제2항의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 조항으로서, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 내지 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙 및 재산권보장의 원칙의 본질을 침해하였다고 볼 수 없다. 그리고 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 입법목적은 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁약정의 사법적 효력을 부인하는 것 또한 그 수단으로서 적절한 것으로 판단되며, 입법목적의 달성을 위하여 현재 상태에서는 부동산실명법의 규정과 같이 명의신탁의 효력을 부인하는 방법이 불가피하다고 할 것이고, 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한 받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 각 법 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고, 99헌가18 등 결정). (3) 따라서 위 사안에서 甲과 丁이「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조제1항, 제2항본문에 관하여 헌법소원을 제기한다고 하여도 위헌결정을 받아내기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조 제1항 본문, 제12조 제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장원칙의 침해 및 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되지는 않는지요?[/INST] (1) 명의신탁약정의 효력에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4944호제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 본문은 “이 법(현행법인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10203호에서는 이 법이라는 용어가 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률로 개정)시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(기존 명의신탁자)는 이 법(현행법인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10203호에서는 이 법이라는 용어가 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률로 개정) 시행일부터 1년의 기간(유예기간)이내에 실명등기 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 “제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있었습니다. (2) 기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4944호 제11조제1항본문, 제12조제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하는지 및 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되는지에 관하여 판례는 “기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 부동산실명법 제11조제1항본문, 제12조제1항은, 1기존 명의신탁까지 규율대상에 포함시킴으로써 제한되는 사익보다 공적인 이익이 클 뿐만 아니라, 기존 명의신탁자의 권리가 부당하게 일방적으로 침해될 위험성을 여러 규정을 통하여 배제하고 있다는 점에서 보호될 공익에 비하여 국민의 신뢰보호나 법적 안정성을 더 크게 해치지는 않으므로, 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장 원칙의 침해에 해당하지 않는다고 할 것이고, 2실명등기의무의 유예기간인 1년은 과잉금지의 원칙에 위배될 정도의 단기라고는 할 수 없으며, 3기존 명의신탁자에 대하여도 과징금을 부과한다는 것이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정). (3) 따라서 기존 명의신탁에 대한 실명등기의무 및 그 명의신탁약정 등의 효력에 관한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조제1항본문, 제12조제1항이 헌법상 소급입법에 의한 재산권 박탈 또는 이로 인한 재산권보장원칙의 침해에 해당한다거나 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 자기 또는 배우자의 직계존속을 상해하여 사망에 이르게 한 경우, 보통의 상해치사죄보다 가중처벌 하는「형법」제259조는 위헌이 아닌지요?[/INST] (1)「형법」제259조는 “1사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 2자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하여 보통의 상해치사죄의 법정형이 3년 이상의 유기징역임에 비하여 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 상해치사죄의 법정형은 5년 이상의 징역으로 가중처벌 하도록 규정되어 있으므로, 위 규정이 위헌이 아닌지 문제될 수 있을 것입니다. (2)「형법」제259조제2항의 위헌 여부에 관해 판례는 “비속(卑屬)의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루고 있는 가치질서이고, 특히 유교적 사상을 기반으로 전통적 문화를 계승.발전시켜 온 우리나라의 경우는 더욱 그러한 것이 현실인 이상, 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성과 이를 달성하기 위한 수단의 적정성, 즉 ‘비속’이라는 지위에 의한 가중처벌의 이유와 그 정도의 타당성 등에 비추어 그 차별적 취급에는 합리적 근거가 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반한다고 할 수 없다. 존속상해치사죄와 같은 범죄행위가 헌법상 보호되는 사생활의 영역에 속한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고 그 형의 가중에 합리적 이유가 있으며 직계존속이 아닌 통상인에 대한 상해치사죄도 형사상 처벌되고 있는 이상, 직계존속에 대한 상해치사죄를 가중처벌 한다 하여 가족관계상 비속의 사생활이 왜곡된다거나 존속에 대한 태도 및 행동 등에 있어서 효의 강요나 개인윤리문제에의 개입 등 외부로부터 부당한 간섭이 있는 것이라고는 말할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제17조의 사생활의 자유를 침해하지 아니한다. 이 사건 법률조항에 의한 가중처벌에 의하여 가족 개개인의 존엄성 및 양성의 평등이 훼손되거나 인간다운 생활을 보장받지 못하게 되리라는 사정은 찾아볼 수 없고, 오히려 패륜적.반도덕적 행위의 가중처벌을 통하여 친족 내지 가족에 있어서의 자연적.보편적 윤리를 형법상 보호함으로써 개인의 존엄과 가치를 더욱 보장하고 이를 통하여 올바른 사회질서가 형성될 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 혼인제도와 가족제도에 관한 헌법 제36조 제1항에 위배되거나 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권도 침해하지 아니한다”고 하였습니다(헌법재판소 2002. 3. 28. 선고 2000헌바53 결정). (3) 따라서 존속상해치사죄를 보통의 상해치사죄보다 중하게 처벌하도록 규정하고 있는 「형법」제259조제2항이 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 평소 오토바이를 좋아하여 주말, 휴일이면 오토바이로 전국을 여행하였습니다. 그런데 甲은 도로교통법 때문에 마음껏 속도를 낼 수 있는 고속도로 또는 자동차전용도로를 다니지 못하고 국도 등으로만 여행을 하여 불만이 많이 있었습니다. 甲과 같이 오토바이를 좋아하는 사람들에게 오토바이로 고속도로 등을 달리지 못하게 하는 것은 행복추구권을 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1)「도로교통법」제63조는 자동차(이륜자동차는 긴급자동차에 한한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로등을 통행하거나 횡단하여서는 아니된다고 규정하고 있습니다. 따라서 오토바이를 좋아하는 사람들은 위 조항으로 인하여 행복추구권, 평등권 등을 침해받고 있다고 일응 주장할 수 있을 것으로 보입니다. (2) 그러나 구「도로교통법」(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전면 개정되기 전의 것) 제58조(현행 도로교통법 제63조)의 긴급자동차를 제외한 이륜자동차와 원동기장치자전거에 대하여 고속도로 또는 자동차전용도로의 통행을 금지하고 있는 것이 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 등을 침해하는지에 관하여 판례는 “고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다. 이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜차는 구조의 특수성으로 인하여 일반 자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜차는 교통사고 위험성이 매우 높고 사고 발생 시의 치사율도 매우 높다. 이륜차 교통사고의 치사율은 9.3%(6,635건 발생에 618명 사망)로서, 4륜자동차 교통사고의 치사율 2.7%(203,706건 발생에 5,541명 사망)보다 3.4배 가량 높다(2004년 기준). 고속도로 등에 이륜차의 통행을 허용할 경우에는 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다. 이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크다. 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항이 이륜차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 생각된다.“고 함으로써 오토바이의 위험성 때문에 도로교통법상의 제한은 오토바이를 타는 사람의 행복추구권 또는 평등권을 침해하는 것은 아니라고 하였습니다(헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2005헌마1111 결정). (3) 또한 헌법재판소는 위 판결에서 고속도로 또는 자동차전용도로의 경우 그 구간에 다른 도로가 있는 경우에만 지정이 가능하기 때문에 오토바이를 타는 사람들이 고속도로 또는 자동차전용도로를 이용해서 이동을 못하기는 하지만 이동을 원천적으로 막은 것이 아니기 때문에 도로교통법상의 위와 같은 제한은 필요한 범위 내에서 최소한이라고 하였습니다. </s>

<s>[INST] 저는 2005년 임야 5만평을 매입하였으나, ○○사단이 위 토지를 불법점유하여 위 토지 중 일부만 수용재결하고 나머지는 여전히 불법점유하고 있어 민원을 제기, 위 토지의 불법점유와 수용재결은 직권남용으로 인한 불법행위이므로 반환을 요구하여 군용지를 대토로 받기로 합의하였으나 인도 받지 못하고 있던 중 관계자 등을 직권남용죄 등으로 국방부 합동조사단에 고소하였습니다. 이에 조사단은 관련자 중 현역 신분인에 대해서는 국방부검찰단에 관련기록 등을 송치하였으나 민간인 신분인에 대해서는 수사할 권한이 없다고 하여 수사를 중단하였기에 국방부합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건을 검찰에 송치해줄 것을 요청하였으나 사건송치가 절차상 불가능하다고 통보해왔습니다. 이러한 사건송치 불이행이 저의 기본권을 침해하는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 검사에의 사건송치에 관하여「군사법원법」제286조는 “검찰관은 사건이 군사법원의 재판권에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류 및 증거물과 함께 재판권을 가진 관할법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하여야 한다. 이 경우에 송치 전에 행한 소송행위는 송치 후에도 그 효력에 영향이 없다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서는 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건을 관할이 있는 검찰청 검사에게 송치할 의무가 있는지에 관한 문제입니다. (3) 국방부 합동조사단장에게 군인신분이 아닌 피고소인 사건을 관할권이 있는 검찰청 검사에게 송치할 의무가 있는지에 대해 판례는 “군사법원법 제286조는 ‘검찰관은 사건이 군사법원의 재판권에 속하지 아니한 때에는 사건을 서류 및 증거물과 함께 재판권을 가진 관할법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치하여야 한다.’라고 규정하여 군사법원 관할이 아닌 사건의 송치는 국방부 검찰관의 의무로 하고 있고, 군사법원은 대한민국 군인과 일정한 군형법상의 범죄를 범한 내외국인 및 국군부대의 간수하에 있는 포로에 대해서 관할권을 가지므로 군인신분이 아닌 피고소인들에 대한 사건은 국방부 검찰관이 관할 있는 검찰청 검사에게 이를 송치하여야 할 것이나, 국방부 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장은 그러한 의무가 없으므로, 이에 대해 아무런 조치를 취하지 아니하였다 하여도 이것이 헌법상 또는 법률상의 작위 의무 있는 공권력의 불행사에 해당한다고 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 23. 선고 2001헌마79 결정). (4) 따라서 본건에서도 귀하가 국방부 검찰관이 아닌 국방부 합동조사단장이 위 사건을 관할이 있는 검찰청 검사에게 송치하지 아니 하였다는 이유로 헌법소원을 제기할 수는 없을 것입니다. </s>