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JianKim3293

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<s>[INST] 저희 아들 K는 X회사에 고용되어 회사의 냉동탑차를 운전하던 중 중앙선 침범 운전을 하여 교통사고로 사망하였습니다. 한편, 위 냉동탑차는 Z보험회사의 자동차보험에 가입되어 있었고, 그에 따라 저는 K의 상속인으로서 Z보험회사로부터 ‘자기신체사고 보험금’인 3,000만원을 받았습니다. 그 후 저는 산업재해보상보험법이 정한 소정의 유족보상금을 청구하였으나, Z보험회사로부터 수령한 3,000만원을 공제하고 남은 유족보상금만 지급받았는데 공제하는 것이 맞는 것인지요?[/INST] (1) [보험급여 상당 금원을 수령한 경우 보험급여의 공제] 수급권자가 동일한 사유로 민법이나 그 밖의 법령에 따라 이 법의 보험급여에 상당한 금품을 받으면 공단은 그 받은 금품을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 이 법에 따른 보험급여를 지급하지 아니합니다(산업재해보상보험법 제80조제3항). 이러한 조항의 취지는 보험급여의 원인이 되는 업무상 재해가 동시에 사용자의 채무불이행 또는 불법행위의 요건도 갖추고 있는 경우에 산업재해보상보험법에 의한 수급권자가 그 재해에 관하여 사용자로부터 민법에 의한 손해배상을 받았을 때에는 이중의 이득이 될 수 있으므로, 이미 지급받은 손해배상금과 동일ᆞ동질의 보험급여를 손익상계의 법리에 따라 이를 공제하는 것입니다. (2) [보험급여 공제를 위한 조건] 산업재해보상보험법 제80조제3항에 따라 근로복지공단이 보험급여 지급을 거절하기 위해서는, 근로자가 업무상 재해로 인하여 발생한 손해에 대하여 민법 기타 법령에 의하여 배상의무를 지는 사용자로부터 손해배상을 받아야 하고, 나아가 수급권자가 배상받은 손해도 단순히 동일한 재해에서 발생한 손해로 충분한 것이 아니라 재해보상의 대상이 된 손해와 민사상의 손해배상의 대상이 된 손해가 동질, 동일한 것이라야 합니다(대법원 1991. 7. 13. 선고 90다11776 판결). (3) [손해배상의 원인과 보상급여 원인의 동일성 여부] 위 사안의 경우 K의 사망은 중앙선을 침범한 잘못으로 인하여 일어났고, 사용자인 X회사에게 근로자인 K에 대한 보호의무 등에 어떤 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, X회사가 K의 상속인인 귀하에게 민법 기타 법령에 의한 손해배상의무를 부담한다고 볼 수 없습니다. 따라서 귀하가 Z보험회사로부터 지급받은 보험금은 X회사가 K 또는 의뢰인에게 부담하는 손해배상 의무의 이행행위로서 지급한 것이 아닙니다. 또한 '자기신체사고 자동차보험'은 피보험자가 급격하고도 우연한 외부로부터 생긴 사고로 인하여 신체에 상해를 입은 경우에 그 결과에 따라 보험약관에 정해진 보상금을 지급받는 보험으로 그 성질상 상해보험이지, 사용자의 고의ᆞ과실에 의하여 근로자에게 손해배상 의무를 부담할 경우 그 배상의무를 인수하여 그 손해를 전보해 주는 책임보험이 아니므로 근로자의 사망으로 장래 얻을 수 있는 일실수입을 전보하기 위하여 유족에게 지급하는 유족급여와 그 법적인 성질을 달리 한다고 할 것입니다(서울행정법원 2005. 5. 17. 선고 2004구합38164 판결). (4) [결론] 따라서 귀하가 Z보험회사로부터 받은 자기신체사고보험금은 위 산업재해보상보험법 제80조제3항에서 규정한 '동일한 사유로 민법 기타 법령에 의하여 이 법의 보험급여에 상당한 금품을 받은 때'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 귀하가 지급받은 보험금을 유족보상금에서 공제할 수는 없다고 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 2년 전에 Y회사에서 근무하다가 퇴직하였으나 체불임금 및 퇴직금 2,000여만원을 지급하지 못하였으므로 소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 Y회사의 유일한 재산인 부동산에 다수의 근저당권이 설정되어 있으므로 경매신청을 하지 않고 있던 중 위 부동산이 근저당권자에 의하여 담보권실행을 위한 경매가 개시되어 배당요구를 하였습니다. 그런데 저의 임금 등 채권은 지연손해금도 상당한 액수가 되므로 임금채권의 지연손해금도 선순위 근저당권보다 우선하여 변제받을 수 있는지요?[/INST] (1) [임금채권의 우선변제] 근로관계로 인한 채권 중 최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금의 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 합니다(근로기준법 제38조 및 근로자퇴직급여보장법 제11조). (2) [임금채권의 지연손해금도 최우선변제의 대상에 포함되는지 여부] 임금채권의 최우선변제권은 근로자의 생활안정을 위한 사회정책적 고려에서 담보물권자 등의 희생아래 인정되고 있는 점, 민법 제334조, 제360조 등에 의하면 공시방법이 있는 민법상의 담보물권의 경우에도 우선변제권이 있는 피담보채권에 포함되는 이자 등 부대채권 및 그 범위에 관하여 별도로 규정하고 있음에 반하여, 근로기준법의 규정에는 최우선변제권이 있는 채권으로 원본채권만을 열거하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 임금 등에 대한 지연손해금채권에 대하여는 최우선변제권이 인정되지 않는다고 할 것입니다(대법원 2000. 1. 28.자 99마5143 결정). (3) [결론] 따라서 귀하의 경우에도 위와 같은 최우선변제대상이 되는 임금 등 채권의 원본만 선순위 근저당채권보다 최우선변제를 받을 수 있을 뿐이고, 그에 대한 지연손해금은 최우선변제를 받지 못할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 X회사로부터 건축공사를 하도급 받아 공사하는 Z회사로부터 고용되어 일하였으나, X회사가 Z회사에게 공사대금을 지급하지 않아, 저 또한 Z회사로부터 임금을 지급받지 못하고 있습니다. 그래서 제가 직상수급인 X회사에게 임금을 청구하려고 하는데, 이 경우 X회사의 총재산에 대하여도 임금채권우선변제를 받을 수 있는지요?[/INST] (1) [임금채권의 우선변제] 근로관계로 인한 채권 중 최종 3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금의 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세.공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 합니다(근로기준법 제38조제2항 및 근로자퇴직급여보장법 제11조). (2) [직상수급인의 연대책임] 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 지고(근로기준법 제44조제1항), 직상수급인의 귀책사유는 1. 정당한 사유 없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우, 2. 정당한 사유 없이 도급계약에 의한 원자재공급을 지연하거나 공급을 하지 아니한 경우, 3. 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니함으로써 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우입니다(근로기준법 제44조제2항, 시행령 제19조). (3) [근로기준법 제38조제2항 상 ‘사용자의 총재산’에 직상수급인이 해당되는지 여부] 직상수급인과 하수급인의 근로자 사이에 묵시적인 근로계약관계의 성립을 인정할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상, 그 직상수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 근로기준법 제38조제2항 상 ‘사용자의 총재산’의 의미는 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미하므로 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하여 직상수급인이 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대책임을 지는 경우, 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 주장할 수는 없을 것입니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다56798 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다48388 판결). (4) [결론] 따라서 위 사안에서도 귀하는 X회사의 재산에 대해서 임금채권의 우선변제권을 주장하지 못할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 파산을 신청할 경우 현재 본인이 부담하고 있는 모든 빚을 쉽게 탕감 받을 수 있다고 하는데 파산이라는 제도는 무엇이고, 또한 어떤 절차로 진행이 되며, 과연 모든 빚을 손쉽게 탕감 받을 수 있는 것인지요?[/INST] (1) [파산제도의 의의] 개인인 채무자가 영업활동(개인사업) 또는 소비활동의 결과 부담하게 된 채무에 대하여 자신의 재산으로 모든 채무를 변제할 수 없는 상태에 빠진 경우 채무의 정리를 위하여 스스로 파산신청을 하는 것을 개인파산이라고 합니다. (2) [파산제도의 절차] 파산제도는 청산절차로서의 파산과 채무를 변제할 책임을 소멸케 하는 면책이라는 두 가지 절차로 나뉘어 진행이 되며, 보통 1년 이상의 기간이 소요됩니다. (3) 채무가 많고 현재 수입이 없다고 하여 모두 파산을 신청하여 면책을 받을 있는 것은 아닙니다. 채무자의 연령(가용노동력), 직업, 기술, 건강, 재산 및 부채의 규모 등을 종합적으로 고려하여 채무자의 재산, 노동력, 신용 등으로 채무를 변제할 수 없음이 일반적(상식적)ᆞ계속적으로 불가능하다고 판단되어야하고, 일반적으로 소액의 채무가 있는 경우 지급불능으로 평가될 수 없어 파산 자체가 불가능할 수도 있습니다. 또한 면책의 경우 낭비, 재산은닉 등 면책불허가사유(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조)가 없어야 면책허가결정을 받을 수 있으며, 이미 개인파산절차에서 면책을 받은 사실이 있다면 그 면책결정 확정일로부터 7년이 경과하지 않으면 면책을 받을 수 없습니다. 또한 면책결정이 된다 하더라도 면책의 효력이 미치지 않는 조세, 과태료, 손해배상, 양육비 등의 채권에 대하여는 면책에서 제외하고 있습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제 566조). (4) [결론] 따라서 단순히 현재 갚을 능력이 없다는 사유만으로 무조건 모든 빚을 탕감 받을 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 초등학생과 중학생 자녀 두 명과 배우자(가정주부)를 두고 있는 50대 남자 회사원으로서, 금융권에 부채가 8,000만원 정도 되며 친지 및 사채업자에게 진 부채가 약 1,500만원 정도 총 9,500만원 정도의 부채가 있습니다. 급여는 약 150만원 정도이며 현재 다니고 있는 회사가 폐업할 예정이어서 다른 직장을 알아보고 있는데, 대부분의 회사의 급여가 현재 회사의 급여에 미치지 못하는 실정입니다. 이곳저곳 문의해 보니 파산을 권하는 사람이 있는 반면에 저의 경우 개인회생이나 개인워크아웃을 해야 한다는 사람도 있습니다. 저는 어떤 제도를 이용해야 하는지요?[/INST] (1) 현재 시행되고 있는 개인 신용회복제도는 크게 개인파산, 개인회생, 개인워크아웃이 있습니다. 위 각 제도는 다음과 같은 구체적인 점에서 차이가 있습니다. 1. 운영주체 : 개인파산과 개인회생제도 - 법원, 개인워크아웃 - 금융감독위원회의 허가를 받아 설립된 신용회복위원회 2. 채권자의 범위 : 개인파산과 개인회생제도 - 제한이 없음, 개인워크아웃제도 - 협약에 가입되어 있는 금융기관 3. 채무자의 요건 : 개인파산 - 채무액의 제한 없음, 개인회생 - 급여ᆞ영업ᆞ연금소득자로서 담보채무 10억원, 무담보채무 5억원 이하, 개인워크아웃 - 연체정보자로 등록된 최저생계비 이상의 소득이 있는 채무자로서 채무 5억원 이하 4. 채무조정 내용 : 개인파산 - 전부 또는 일부면책, 개인회생 - 5년 동안 원금 일부를 변제하고 나머지를 면책 , 개인워크아웃 - 8년 동안 원금 전부 및 이자 일부를 변제하고 나머지를 면책 (2) 귀하의 경우 개인워크아웃을 이용한다면 친지 및 사채업자에 대한 채무를 해결할 수 없으므로 근본적인 해결책이라 할 수 없기에 개인파산 또는 개인회생제도의 이용을 권하고 싶습니다. 그런데 귀하의 현재 가족 수는 4인 가족이나 배우자의 경우 아직 근로활동이 가능한 연령으로 부양가족에서 제외가 될 것으로 보이므로 개인회생 시 부양가족 수는 3인으로 인정이 될 것이나, 2010년 기준 보건복지부 공표 3인 가구 최저 생계비 1,110,919원의 1.5배(개인회생시 법원인정 생계비)인 금 1,666,379원을 공제하면 남는 소득이 없을 뿐만 아니라 실직 가능성도 있어 개인회생보다는 채무증대과정에 있어서 낭비, 재산은닉 등 면책불허가사유가 없다면 개인파산을 고려해 보는 것이 좋으리라고 생각됩니다. </s>

<s>[INST] 저는 4년제 대학교 경영학과를 졸업한 만 32세 미혼 남성으로서, 대학교 졸업 후 친구들과 밴처기업(법인)을 설립하여 대표이사로 회사를 운영하면서 은행으로부터 사업자금을 대출받고 이에 개인자격으로 보증을 서 준 사실이 있습니다. 그러나 법인은 매출 부진으로 인하여 투자자들이 투자를 중단하는 바람에 갑자기 자금이 경색되어 결국 폐업하게 되었고, 이로 인하여 저는 본인 개인적인 부채와 회사 보증채무 등 합계 금 1,500만원의 채무가 남아 있는 상황입니다. 현재 저는 부모님 집에 거주하면서 다른 회사를 알아보고 있는 상황입니다. 이러한 상황에서 파산이 가능한지요?[/INST] (1) 개인파산을 신청하기 위해서는 파산원인으로서의 지급불능 즉, 변제능력이 부족하여 변제기가 도래한 채무를 일반적ᆞ계속적으로 변제할 수 없는 객관적인 상태가 인정되어야 하며, 단순히 채무가 보유 재산액을 초과한 것만으로는 지급불능이라고 볼 수 없습니다(대법원 1999. 8. 16.자 99마2084 결정). (2) 또한 지급불능은 신용, 노동력, 재산으로 평가되며, 구체적으로는 채무자의 재산, 학력, 현재 수입, 채무의 액수, 연령, 장애 유무, 부양가족수 등 종합적인 상황을 고려하여 지급불능 여부가 결정됩니다. (3) 귀하의 경우 현재의 소득이 없다고 하더라도 4년제 대학교를 졸업하여 다른 곳에 취업하여 생계비 이상의 소득을 얻을 것으로 예상되는 점, 연령이 만 32세로서 경제적인 재기의 기회가 남아 있어 향후 계속적으로 소득활동을 할 것으로 예상되는 점, 채무 총액이 1,500만원에 불과하여 장애가 있거나 부양가족이 많다는 등 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 이를 감당할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 파산원인으로서 지급불능에 이른 것으로 평가되기 어려워 파산신청이 기각될 가능성이 높습니다. </s>

<s>[INST] 저는 40대 초반의 여성으로서 남편의 사업 실패로 인한 생활비 부족으로 신용카드를 발급받아 사용하면서 부채가 증대되었고 이후 남편까지 사망하여 현재 식당에서 홀 써빙을 하면서 초등학교, 중학교에 재학중인 자녀들과 근근이 생계를 유지하고 있어 파산을 신청하고자 합니다. 그런데 사람들의 말에 의하면 파산을 할 경우 호적에 빨간 줄이 가서 평생 파산자로 낙인찍혀 금융기관도 전혀 이용할 수 없고 주소도 함부로 옮길 수 없으며, 자녀들에게도 영향이 있다고 합니다. 파산을 하면 어떤 불이익이 있으며 정말 호적에 파산자로 기재가 되는지요?[/INST] (1) 파산을 선고받더라도 면책결정이 확정될 경우 호적이나 신원증명사항에 어떠한 기재도 하지 않으며, 만일 면책결정을 받지 못하더라도 호적관서가 관리하고 있는 신원증명사항에 기재될 뿐, 호적에 직접 파산자로 기재되지는 않습니다(개인파산 및 면책신청사건의 처리에 관한 예규 제6조). (2) 금융기관 이용과 관련하여 특수기록정보 등록자로 등록이 되어(신용정보관리규약 제11조 제1항 제8호) 5년간 관리되지만, 일반적인 통장개설은 가능하며, 최근에는 체크카드의 발급도 가능하게 되었습니다. 그러나 신용카드 발급이나 대출 등 신용거래는 각 금융기관이 개별적으로 정할 내용으로서 일반적으로 다시 신용이 쌓이기 전까지는 어렵다고 볼 수 있습니다. (3) 파산 및 면책으로 인한 불이익은 신청 당사자에게만 효력이 있으므로, 자녀나 가족들에게 불이익이 발생하는 일은 없습니다. </s>

<s>[INST] 저는 약 20년 간 대기업 건설회사에서 근무해 오고 있습니다. IMF 이전 처남이 부동산 시행업을 하면서 처남의 부탁으로 은행에 보증을 서 준 것이 있는데 처남의 사업 실패로 인하여 본인도 수 천 만원의 보증채무를 부담하게 되어 현재 개인파산을 고려하고 있습니다. 그런데 회사 인사규정에 의하면 ‘파산자로서 복권되지 아니한 자’를 당연 퇴직 사유로 규정하고 있어 파산을 신청한다면 회사를 더 이상 다니지 못할 것 같아 몇 년째 파산을 신청하지 못하고 있습니다. 저와 같은 경우 파산을 한다면 정말 회사를 그만 두어야 하는지요?[/INST] (1) 누구든지 이 법에 따른 회생절차, 파산절차 또는 개인회생절차 중에 있다는 이유로 정당한 사유 없이 취업의 제한 또는 해고 등 불이익한 처우를 받지 아니합니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조의 2). (2) 파산선고와 관련하여 공무원, 변호사, 공증인, 공인회계사, 공인노무사, 세무사, 변리사, 의사, 한의사, 간호사, 약사, 건축사, 국공립ᆞ사립학교 교수, 전임강사 및 교사, 증권거래소 임원, 상장법인의 상근감사, 부동산중개업자 등의 경우, 각 개별법에서 “파산을 선고받아 복권되지 아니한 자”를 당연퇴직사유 또는 면허ᆞ등록의 임의적 또는 필요적 취소사유로 규정하고 있으나(국가공무원법 제33조 제1항 제2호, 제69조 등), 이는 “복권되지 아니한 자”에게만 해당되므로 면책결정이 확정되면 해당되지 않는다고 보아야 할 것입니다. (3) 귀하의 사안과 같이 법률의 규정이 아닌 근로계약, 취업규칙, 인사규정에 근거하여 당연퇴직사유로 규정되어 있는 경우에도 위 법률의 규정에 근거한 경우와 같이 근로관계가 당연히 종료되는지 여부에 관하여 최근 하급심 판례는 해고가 무효임을 확인한 바 있습니다. “인사규정에 근거한 당연퇴직사유는 근로자의 의사와 관계없이 사용자 측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것으로서 성질상 이는 해고에 해당하며「근로기준법」제23조 소정의 정당한 이유가 있어야 하고, 당연퇴직규정은「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제32조의2 규정의 취지에도 명시적으로 반하여 직원의 근로의 권리, 직업행사의 자유를 과도하게 침해하는 것으로, 결국 그 사회통념상 상당성을 인정하기 어렵다.”(서울중앙지방법원 2006. 7. 14. 선고 2006가합17954 판결). (4) 회사는 귀하의 파산선고사실을 근거로 당연퇴직(해고)시킬 수 없다고 보이며, 만일 회사가 귀하를 당연퇴직(해고) 시킬 경우 귀하는 1)관할법원에 해고무효확인소송을 제기하거나 2)관할 지방노동위원회에 부당해고구제를 신청해 해고의 효력을 다툴 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 남편의 암 투병으로 인한 병원비, 생활비 부족으로 신용카드를 발급받아 사용하던 중 신용한도의 축소로 돌려 막기가 불가능하여 동네 주민들과 사채업자로부터 돈을 빌려 사용하다가 더 이상 갚을 능력이 없어 파산을 준비하고 있습니다. 그런데 채권자와 관련하여 1어느 금융기관에서 돈을 빌렸는지 기억나지 않는 상황이고 2알고 있는 금융권 채권자들 또한 채권을 수차례 다른 회사로 넘겨 현재 어느 기관으로 채권이 넘어갔는지 알 수 없으며 3부채증명서를 발급받고자 방문하였으나 부채증명서 발급비용으로 20만원을 요구하거나 아예 부채증명서를 발급해 줄 수 없다고 하는 기관도 있으며 4동네 주민에게 빌린 돈은 그 주민의 호칭을 “똘이 엄마”라고 알고 있을 뿐 정확한 본명을 알지 못하고 5사채업자의 경우 일수장부에 그 이름은 있지만 그 주소지를 알 수 없습니다. 이러한 경우 파산신청서의 채권자목록과 채권자 주소는 어떻게 작성해야 하는지요?[/INST] 신청인이 ‘악의 또는 고의’로 채권자목록에 기재하지 아니한 청구권은 면책되지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 제7호), 채권자목록 및 채권자주소는 최대한 정확히 기재해야 할 것입니다. (1) 어느 금융기관에 돈을 빌린 지 알 수 없는 경우, 우선 전국은행연합회를 방문하여(인터넷으로도 공인인증서를 통해 본인 신용조회 서비스를 받을 수 있음) 자신의 연체정보등록현황을 조회해볼 수 있고, 이를 조회하면 본인의 연체정보를 등록한 각 금융기관을 확인할 수 있으므로 그 등록 금융기관에 방문하여 부채증명서를 발급받으시면 됩니다. 다만, 금융기관 아닌 개인 간의 금전거래 행위 등은 이를 조회할 수 없습니다. (2) 금융기관 채권자들은 재무구조의 건전성을 높이고자 부실채권을 한국자산관리공사나 각종 유동화전문유한회사 등으로 양도하고 있습니다. 이러한 경우 채권 양도인이 채무자에게 그 양도사실을 반드시 통지해야하므로 송달받은 양도 통지서를 잘 보관하거나, 알고 있는 금융기관을 방문하여 문의하면 양도된 곳을 확인할 수 있습니다. 다만, 채권을 매각 등으로 양도한 것이 아니라 독촉 등 추심행위만을 위임하는 경우 이러한 업무를 위임받은 회사 등(보통 ‘OO신용평가’ 또는 ‘OO신용정보’라는 상호를 사용함)은 채권양수인이 아니며, 이러한 경우 위임한 회사(보통 독촉장 등에 위임회사나 입금 예금주를 표시함)를 채권자로 기재해야 할 것입니다. (3) 개인파산에 있어서 신청인은 파산채권내용이나 금액 등 파산채권의 내용을 소명하기 위한 자료를 제출해야 하며, 그 소명자료로서 일반적으로 채권자가 발급해주는 부채증명서를 첨부합니다. 그러나 일부 금융기관 또는 기업형 사채업자의 업무담당자 등은 부채확인서를 발급해 주면서 수수료 명목으로 규정에 없는 과다한 금원을 요구하거나 심지어 일부를 변제해야 이를 발급해 준다고 하여 채무자가 채무발생내용, 채무금액을 확인하는데 어려움을 겪는 채무자가 많이 있습니다. 이러한 경우 금전대여계약서, 차용증, 채권금액 입금통장 사본, 파산채권자나 그 추심회사가 보내 온 독촉장 등으로도 대체가 가능합니다. 또한 소명자료를 취득하지 못하는 부득이한 사유가 있는 경우 이러한 사유를 작성한 채무진술서로 소명자료에 갈음할 수 있을 것입니다. (4) 채권자의 명칭은 채권자를 특정하는 방법이며, 채권자 명칭을 정확히 알 수 없어 채권자가 특정되지 않을 경우 면책의 효력을 주장할 채권자가 특정되지 않는 문제가 있으므로, 최소한 채권자의 명칭은 정확히 파악하여 기재해야 합니다. (5) 주소지를 알 수 없는 채권자가 있는 경우 공고로써 해당 채권자에의 송달을 갈음할 수 있도록 규정하고 있으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제10조 제1항), 법원은 주소보정명령을 하였음에도 불구하고 채권자의 주소가 파악되지 않아 송달불능에 이를 경우, 신청인으로 하여금 주소를 알 수 없는 사유 및 주소를 확인하기 위해 어떠한 노력을 했는지에 대한 사유서를 제출받고 공고로서 송달에 갈음하고 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 남편의 상습적인 폭행으로 협의이혼 하면서 위자료와 양육비 한 푼 받지 못하고 두 자녀를 모두 데리고 나와, 친정의 도움으로 간신히 보증금 1,000만원에 월세 15만원 하는 집에서 생활하면서 할인마트 판매원으로 매월 100여 만원의 급여를 받으며 중ᆞ고등학생 두 자녀와 생계를 유지하고 있습니다. 현재 저의 재산으로는 위 보증금 1,000만원 이외에 매월 5만원씩 불입하고 있는 적금 600만원이 전 재산입니다. 제가 파산을 신청한다면 보증금과 적금을 모두 처분해야 하는지요?[/INST] (1) 개인파산제도는 본래 파산 선고 시 채무자가 보유하고 있는 재산 즉, 파산재단을 환가하여 채권자들에게 평등 배당하는 것을 제도적인 취지로 하고 있으나 최소한 생계유지에 필요한 의식주가 보장되지 않는다면 면책제도의 취지인 채무자의 경제적 재기ᆞ갱생의 보장은 이루어 질 수 없게 되므로 면제재산제도를 신설하여, 특정재산에 대하여는 파산재단에서 제외하도록 하고 있습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제580조 제3항, 제1항 제1호, 제383조 제2항). (2) 면제대상 재산으로는 1채무자 또는 그 피부양자의 주거용으로 사용되고 있는 건물에 관한 임차보증금반환청구권 중 일정 부분(주택가격의 1/2을 초과하지 않는 범위에서 수도권 중 과밀억제권역은 1,600만원까지, 군지역과 인천광역시를 제외한 광역시는 1,400만원까지, 그 밖의 지역은 1,200만원까지)과 2채무자 및 그 피부양자의 생활에 필요한 6월간의 생계비에 사용할 특정한 재산으로서 일정 부분(금 720만원까지)입니다(같은 법 제 383조, 같은 법 시행령 제16조 제1항 , 제2항). (3) 위 면제재산을 인정받기 위해서는 파산을 신청한 법원에 그 신청일로부터 파산 선고 후 14일 이내에 면제재산목록 및 소명에 필요한 자료를 첨부한 서면을 제출해야 합니다(같은 법 제383조 제3항). 또한 파산을 신청하려고 하거나 이미 신청한 경우에 위 면제재산에 대하여 채권자가 강제집행, 가압류, 가처분을 할 염려가 있거나 이미 이를 실행한 경우, 법원은 채무자의 신청 또는 직권으로 파산선고가 있을 때까지 위 면제재산에 대한 강제집행, 가압류 또는 가처분의 중지 또는 금지를 명할 수 있으므로(같은 법 제383조 제8항), 이러한 경우 채무자는 면제재산신청과 동시 또는 그 이후에 강제집행 등의 중지 또는 금지를 신청하여 면제재산에 대한 집행을 저지시킬 수 있습니다. (4) 귀하의 경우 귀하의 임대보즘금 및 적금이 면제재산 범위 내에 속하므로 별도의 처분을 할 필요는 없어 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 농업 실패로 인하여 그 동안 이자만 갚아 왔던 은행 대출금 5,000만원을 전혀 변제하지 못하는 상황에 이르게 되었고, 이에 은행에서는 연체이자라도 빨리 갚으라고 독촉하며 그렇지 않을 경우 전세보증금에 압류를 하겠다고 하였습니다. 저는 당장의 급한 불을 끄기 위해 일간지에 사채 광고를 보고 연락하여 유일한 재산인 금 3,000만원의 전세보증금 계약서를 담보로 약 2,000만원의 사채를 사용하게 되었는데 그 돈도 다른 채무 및 사채이자 변제, 생활비에 사용하고 나니 한 푼도 남지 않게 되었습니다. 사채업자는 제 전세계약서를 가지고 제 명의로 집주인에게 전세보증금채권 양도통지를 한 후 제가 전셋집을 나가면 보증금을 자기가 갖는다고 합니다. 저와 같은 경우 파산신청을 하면 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 파산선고 전 채무자가 파산채권자들을 해하는 행위를 한 경우 그러한 행위의 효력을 부인하여 일탈한 재산을 파산재단에 회복시키는 권리를 행사할 수 있는데 이러한 권리를 부인권(否認權)이라고 하며(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조), 파산관재인이 행사합니다. (2) 채무자에게 파산선고 당시 청산절차를 진행할 비용을 넘는 재산이 없다고 하더라도 채권자를 해하는 행위가 있는 경우 부인권 행사를 위하여 법원은 파산관재인을 선임하고 파산채권자의 신청 또는 직권으로 파산관재인에게 부인권의 행사를 명할 수 있고, 파산관재인은 파산선고가 있은 날로부터 2년, 부인 대상행위가 있은 날로부터 10년 내 부인의 소, 부인의 청구 또는 부인의 항변의 방법으로 부인권을 행사합니다(같은 법 제396조, 제405조). 적법한 부인권 행사에 의하여 일탈되었던 재산은 파산재단에 당연히 복귀하는 것으로 해석되고 있습니다. (3) 귀하의 경우, 채무초과로 지급불능상태에서 사채업자에게 유일한 재산인 전세보증금반환채권을 담보로 제공하고 자금을 차용하여 기존의 채무 중 일부 채무자에 대하여 변제를 하고 나머지는 생활비로 사용하였다고 하므로 이는 다른 파산채권자가 귀하의 재산을 평등하게 배당받아 갈 권리를 해한 것으로서 귀하도 사해의사가 있었다고 볼 수 있고, 그렇지 않다고 하더라도 귀하가 객관적으로 변제가 불가능하게 되었던 시기 이후에 다른 파산채권자들을 해하는 행위를 한 것으로 판단되므로 법원이나 채권자가 부인권 행사를 신청 할 경우 부인권의 대상에 해당할 수 있다고 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 금융권에 대출을 받고 신용카드를 발급받아 현금서비스, 카드대출을 받아 주식에 투자하였으나 실패하여 많은 빚을 지게 되었고, 다시 빚을 갚아 보고자 신용카드와 사채를 통해 만든 돈으로 다단계판매업에 뛰어들었으나 역시 큰 손해를 보았으며, 신용카드 돌려막기, 속칭 카드깡을 통해 빚을 갚고 생활비에 사용해 왔지만 이마저도 더 이상은 불가능하게 되어 파산을 신청하고자 합니다. 저의 경우에도 면책을 받을 수 있는지요?[/INST] (1) 법원은 파산선고와 동시에 파산절차를 폐지(동시폐지 결정)하고 면책심리에 나아가 채무자에게 면책불허가사유가 있는지 여부를 판단하게 됩니다. (2) 면책불허가사유의 주요 내용은 다음과 같습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항). 1. 파산자가 자기 재산을 숨기거나 다른 사람 명의로 바꾸거나 헐값에 팔아버린 행위 2. 파산자가 채무를 허위로 증가시키는 행위 3. 파산자가 낭비 또는 도박 등을 하여 현저히 재산을 감소시키거나 과대한 채무를 부담하는 행위 4. 파산자가 현저히 불리한 조건으로 채무를 부담하거나 신용거래로 구입한 상품을 현저히 불리한 조건을 처분하는 행위 5. 파산자가 파산원인인 사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 파산자의 의무에 속하지 않거나 그 방법 또는 시기가 파산자의 의무에 속하지 않는데도 일부 채권자에게만 변제하거나 담보를 제공하는 행위(아직 변제기가 도래하지 않은 일부 채권자에게만 변제하거나 원래 대물변제 약정이 없는데도 일부 채권자에게 대물변제하는 행위를 포함) 6. 파산자가 허위의 채권자명부를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산 상태에 관하여 허위의 진술을 하는 행위. (3) 위 불허가사유에 해당되어 면책불허가결정을 받게 되면 면책불허가결정을 받은 모든 채무를 변제한 후 복권신청을 하여야하며, 그 기간 동안 파산자로서의 불이익을 받습니다. (4) 귀하의 경우 위에서 제시한 면책불허가사유 중 과다한 낭비ᆞ도박 기타 사행행위, 신용거래 구입상품의 현저한 불이익 조건 처분이 문제될 수 있습니다. ‘낭비’라고 함은 ‘당해 채무자의 사회적 지위, 직업, 영업상태, 생활수준, 수지상황, 자산상태 등에 비추어 사회통념을 벗어나는 과다한 소비적 지출행위’를 말하며(대법원 2004. 4. 13.자 2004마86 결정), ‘사행행위’란 우연에 의하여 이익을 얻는 행위로서 각종 투기 외에 모험적 거래가 포함된다고 해석되고 있습니다. (5) 귀하의 경우 1초단타매매와 같이 시세차익을 목적으로 한 과도한 주식투자 2모험적 투자행위로서 과도한 다단계 판매 매출행위 등이 있는 경우 이로 인하여 재산을 현저히 감소시키거나 과도한 채무를 부담하였다면 면책불허가사유에 해당할 수 있습니다. 또한 물품거래를 가장하여 신용카드로 물품대금을 결제하고 거래처로부터 해당 매출금에서 수수료를 공제한 현금을 받는 행위 또는 신용카드에 의해 구입한 물품을 즉시 매각하여 현금으로 융통하는 행위(속칭 카드깡)는 면책불허가사유 중 하나인 신용거래 구입상품의 현저한 불이익 조건 처분에 해당할 수 있습니다. (6) 그러나 위와 같은 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우 면책을 허가할 수 있는바(같은 법 제564조 제2항), 주식투자의 방법ᆞ시기ᆞ거래규모ᆞ채무변제 노력과 물품거래로 가장한 금액의 다과ᆞ횟수ᆞ융통 금원을 기존 채무의 변제나 생활비에 사용하였는지 여부 등을 감안하여 재량적으로 면책될 여지가 있을 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 회사원으로 생활하다가 친구에게 빌려 준 돈을 받지 못하여 은행 채무와 카드대금 채무가 발생하여 이를 갚지 못하고 있습니다. 현제 제 명의로 시가 약 9,000만원 되는 빌라를 소유하고 있으며 그 빌라를 매입할 당시 매수대금이 부족하여 은행으로부터 근저당권 채권최고액 금 7,000만원을 설정하여 금 5,000만원을 대출받고 얼마 전까지 그 대출금 이자를 납입하다가 지금은 연체하여 현재 이자가 300만원이나 됩니다. 이에 근저당권자인 은행이 부동산임의경매를 신청하여 현재 경매절차가 진행 중인데 이러한 경우에도 개인회생제도를 이용할 수 있는지요? 이용할 수 있다면 근저당권은 어떻게 처리되는지, 부동산은 제가 계속 보유할 수 있는지요?[/INST] (1) 채무자의 개인회생재단에 속하는 재산상에 유치권, 질권, 저당권, 전세권 등 담보권을 개인회생제도에 있어서 ‘별제권’이라고 하며, 개인회생제도에 있어서 별제권자는 개인회생절차에 의하지 아니하고 별제권을 행사할 수 있고(같은 법 제412조, 제586조), 그 별제권의 행사(담보권의 실행)에 의하여 변제받을 수 없는 채권액에 관하여만 개인회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있습니다(같은 법 제413조, 제586조). (2) 별제권자는 대출금 만기 도래, 대출금 이자 연체 등 담보권 실행 사유가 발생한 경우 개인회생절차와 무관하게 부동산임의경매를 신청하여 경매절차에서 배당받아 갈 수 있고, 배당을 받고도 남는 채권이 발생한 경우에는 이에 대하여 개인회생채권자로서 변제계획의 내용에 따라 다른 개인회생채권자들과 같이 안분하여 변제받을 수 있습니다. (3) 다만, 채무자는 개인회생절차개시신청과 동시에 이미 진행되고 있는 담보권실행경매의 중지를 신청할 수 있고(같은 법 제593조 제1항 제3호), 개인회생절차 개시결정이 선고되면 담보권실행경매는 변제계획 인가결정일 또는 개인회생절차 폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 중지되어(같은 법 제600조 제2항), 개인회생절차 내에서는 임시적으로 경매를 중지시킬 수는 있으나 변제계획 인가결정일 이후에는 별제권자는 담보권실행경매를 속행할 수 있습니다. (4) 귀하의 경우 개인회생의 신청으로 변제계획 인가 전까지는 경매절차를 중지 할 수 있으나 그 이후에는 중지되었던 경매절차가 속행되므로 부동산을 계속 보유하기 위해서는 근저당권자와 합의하여 개인회생절차와는 별개로 근저당권 대출금 및 이자를 변제해야만 부동산의 보유가 가능합니다. </s>

<s>[INST] 저는 개인사업자로 등록하여 가구공장을 운영하던 중 A라는 친구가 보증을 서주어 금융기관에서 운영자금 대출을 받아 공장을 운영했지만, 매출 부진과 거래업체 미수대금을 회수하지 못하여 공장을 그만두게 되었고 얼마 전 폐업신고를 하였습니다. 현재 저는 그 전 거래업체의 도움으로 공장에서 월급을 받으며 생활하고 있지만 공장을 운영하며 쌓인 채무로 인해 어려움이 많아 개인회생을 신청하려고 합니다. 만약 제가 개인회생을 신청할 경우 저의 채무에 보증을 서준 A친구는 어떻게 되나요?[/INST] (1) 신청인의 채무에 제3자가 (연대)보증을 한 경우 채권자는 신청인 또는 (연대)보증인에게 청구할 수 있고, (연대)보증인이 채권자에게 신청인의 채무를 변제한 경우 (연대)보증인은 신청인에게 구상권을 행사할 수 있습니다(민법 제425조 제1항 등). 따라서 (연대)보증인으로서는 아직 신청인의 채무를 변제하지 않고 있는 경우라 하더라도 앞으로 신청인의 채무를 변제할 경우 위 구상권을 취득할 지위에 있게 되는 바, 이러한 (연대)보증인의 지위를 ‘장래의 구상권자’라고 합니다. (2)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」은 신청인이 개인회생절차개시결정을 받은 경우 (연대)보증인은 장래의 구상권자로서 그 전액에 관하여 개인회생채권자로서 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있습니다(같은 법 제430조 제1항 본문, 제581조 제2항). 그러나 채권자가 그 채권 전액에 관하여 개인회생채권자로서 권리를 행사한 경우에는 장래의 구상권자가 권리를 행사할 수 없습니다(같은 법 제제430조 제1항 단서, 제581조 제2항). (3) 일반적으로 주채무자가 개인회생을 신청한 경우 채권자는 보증인에게 바로 청구를 요구하고 있고, 보증인이 변제를 할 경우 채권자를 보증인으로 변경하고 보증인이 개인회생채권자로 포함되어 변제계획에 따라 변제를 받습니다. (4) 귀하가 개인회생을 신청할 경우 채권자는 보증인인 A라는 친구에게 청구를 하고 A의 재산에 대해서도 강제집행을 할 것이며, A가 채무를 변제할 경우 A는 개인회생채권자로 포함되어 다른 채권자들과 동등하게 변제계획에 따라 변제를 받게 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 현재 처와 병을 앓고 있는 아들과 며느리, 손자와 함께 외국에 거주하는 딸 소유의 주택에 살고 있습니다. 이 주택은 딸이 여러 해 전에 구입한 것으로 저도 구입자금 일부를 보태었고, 구입 후 현재까지 계속 거주해 오고 있는데 외국에 있는 딸이 최근 집을 비워달라는 요구를 하고 있습니다. 저는 나이도 많고 지병이 있어서 현재 경제능력이 없습니다. 저는 집을 비우고 나가야 하는지요?[/INST] (1) 민법 제2조제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 규정하여 계약 또는 법률에 의해 보호되는 이익을 실현하고자 그 권리를 행사할 때는 그 목적에 반하지 않게 행사하도록 권리남용을 금지하고 있습니다. 권리남용이 성립되려면 자신의 권리의 행사가 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 합니다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결). (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “외국에 이민을 가 있어 주택에 입주하지 않으면 안될 급박한 사정이 없는 딸이 고령과 지병으로 고통을 겪고 있는 상태에서 달리 마땅한 거처도 없는 아버지와 그를 부양하면서 동거하고 있는 남동생을 상대로 자기 소유 주택의 명도 및 퇴거를 청구하는 행위가 인륜에 반하는 행위로서 권리남용에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 12. 선고 96다52670 판결). (3) 따라서 귀하의 경우에도 귀하의 딸이 외국에 이민을 가 있어 스스로 이 주택에 입주하지 않으면 안되는 등의 급박한 사정이 있는 것도 아니고, 특히 부양의무 있는 딸이 특별한 사정도 없이 귀하의 주거에 관하여 별다른 조치를 취하지 아니한 채 단지 소유권자임을 내세워 고령과 지병으로 고통을 겪고 있는 상태에서 달리 마땅한 거처도 없는 귀하의 퇴거를 요구하는 것은 부자(父子)간의 인륜을 파괴하는 행위로서 권리남용에 해당될 가능성이 높다고 하겠습니다. </s>

<s>[INST] 한국전력공사가 정당한 권원에 의하여 토지를 수용하고 그 지상에 변전소를 건설하였으나 토지소유자 甲에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공탁함에 있어서 착오로 부적법한 공탁이 되어 수용재결이 실효되었습니다. 그러므로 한국전력공사는 결과적으로 그 토지에 대한 점유권원을 상실하게 되었는바, 이 경우 토지소유자 甲이 그 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제2조는 “권리는 남용하지 못한다”고 하여 권리행사의 기본원칙을 밝히고 있으며, 권리의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것입니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결, 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결). (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “한국전력공사가 정당한 권원(權原)에 의하여 토지를 수용하고 그 지상에 변전소를 건설하였으나, 토지소유자에게 그 수용에 따른 손실보상금을 공탁함에 있어서 착오로 부적법한 공탁이 되어 수용재결이 실효됨으로써 결과적으로 그 토지에 대한 점유권원을 상실하게 된 경우, 그 변전소가 철거되면 61,750가구에 대하여 전력공급이 불가능하고, 그 변전소 인근은 이미 개발이 완료되어 더 이상 변전소 부지를 확보하기가 어려울 뿐만 아니라, 설령 그 부지를 확보한다고 하더라도 변전소를 신축하는 데는 상당한 기간이 소요되며, 그 토지의 시가는 약 6억원인데 비하여 위 변전소를 철거하고 같은 규모의 변전소를 신축하는 데에는 약 164억원이 소요될 것으로 추산되며, 그 토지소유자는 그 토지가 자연녹지지역에 속하고 개발제한구역 내에 위치하고 있어서 토지를 인도 받더라도 도시계획법상 이를 더 이상 개발·이용하기가 어려운데도 그 토지 또는 그 토지를 포함한 그들 소유의 임야전부를 시가의 120%에 상당하는 금액으로 매수하겠다는 한국전력공사의 제의를 거절하고 그 변전소의 철거와 토지의 인도만을 요구하고 있는 점에 비추어, 토지소유자가 그 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구하는 것은 토지소유자에게는 별다른 이익이 없는 반면 한국전력공사에게는 그 피해가 극심하여 이러한 권리행사는 주관적으로는 그 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있고, 객관적으로는 사회질서에 위반된 것이어서 권리남용에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다27613 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 토지에 대한 임료 상당의 부당이득의 반환을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 변전소의 철거와 토지의 인도를 청구할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저희 딸은 16세의 고등학생으로서 미성년자인데 3개월 전 학교 앞에서 책을 파는 사람에게 현혹되어 문화서적 1세트를 월 15,000원씩 10개월간 납입하기로 하고 구입하였습니다. 저는 그 책을 즉시 반환하려고 하였으나 상대방 회사를 쉽게 찾을 수 없었고, 며칠만에 겨우 알아낸 주소지로 ‘계약을 취소하니 물건을 찾아가라.’고 통지하였으나 주소불명으로 반송되었습니다. 그런데 3개월이 지난 지금에 와서 상대방 회사로부터 대금청구서를 받았는바, 이 경우 위 서적대금을 지급해야 하는지요?[/INST] (1) 20세 미만의 미성년자는「민법」상 행위무능력자로서 책을 구입하는 등의 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 함이 원칙이며, 이를 위반한 행위는 취소할 수 있습니다. 그리고 취소할 수 있는 법률행위에 대하여는 무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있으며, 이는 추인(追認)할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사할 수 있습니다(민법 제5조, 제140조, 제146조). 그러므로 법정대리인인 귀하는 상대방에게 취소하겠다는 의사표시를 함으로써 위 서적대금을 지급할 의무를 면할 수 있을 것입니다. (2) 또한, 위 사안은 방문판매임과 동시에 할부판매가 될 것이므로「방문판매 등에 관한법률」과「할부거래에 관한 법률」의 적용을 받을 수 있는바, 이 경우 어느 법을 적용할 것인지에 대하여「방문판매 등에 관한 법률」제4조는 “방문판매·전화권유판매·다단계판매·계속거래 및 사업권유거래에서의 소비자보호와 관련하여 이 법과 다른 법률의 적용이 경합하는 경우에는 이 법을 우선 적용하되, 다른 법률을 적용하는 것이 소비자에게 유리한 경우에는 그 법을 적용한다”라고 규정하고 있습니다. 따라서 방문판매등에관한법률에 의하면 소비자는 계약서를 교부받은 날로부터 14일 이내에, 계약서를 교부받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일, 계약서를 교부받지 아니하였거나 주소 등이 기재되지 아니한 계약서를 교부받은 경우 또는 방문판매자의 주소변경 등의 사유로 위 기간 내에 청약의 철회를 할 수 없는 경우에는 그 주소를 안 날 또는 알 수 있었던 날로부터 14일 이내에 계약에 관한 청약을 철회할 수 있습니다(방문판매등에관한법률 제8조제1항). 다만, 매수인의 책임 있는 사유로 목적물이 멸실·훼손된 경우 등에는 청약을 철회하지 못합니다(방문판매등에관한법률 제8조제2항). (3) 그러나 재화 등의 내용이 표시광고의 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에는 당해 재화 등을 공급받은 날부터 3월 이내, 그 사실을 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 30일 이내에 청약철회 등을 할 수 있습니다(방문판매등에관한법률 제8조제3항). 그리고 재화 등의 훼손에 대하여 소비자의 책임이 있는지의 여부, 계약이 체결된 사실 및 그 시기, 재화 등의 공급사실 및 그 시기 또는 계약서의 교부사실 및 그 시기 등에 관하여 다툼이 있는 경우에는 방문판매자 등이 이를 입증하여야 합니다(방문판매등에관한법률 제8조제5항). 청약의 철회 등을 서면으로 하는 경우에는 청약철회 등의 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생하고(방문판매등에관한법률 제8조제4항), 청약철회권 행사의 효과로는 이미 인도 받은 상품을 반환하여야 하며, 이미 지급한 상품대금도 반환 받아야 하고, 이 경우 방문판매자가 상품반환에 필요한 비용을 부담하여야 하며, 소비자에게 위약금 또는 손해배상을 청구할 수 없다고 규정하고 있습니다(방문판매등에관한법률 제9조). (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 서적대금 청구에 대하여 민법상 미성년자 법률행위의 취소 또는「방문판매 등에 관한 법률」상의 청약의 철회를 주장하여 대금지급 의무를 면할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲이 乙회사에 취직을 하려고 하니 신원보증을 서 달라고 하여 그런 줄 알고 준비한 서류를 제대로 읽어보지 아니한 채로 서명ᆞ날인을 하였으나 알고 보니 그 서류는 甲이 대출을 받기 위해 필요한 이행보증보험증서였습니다. 대출금 채무가 연체된 경우 제가 책임을 져야 하는지요?[/INST] (1) 민법 제110조제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 또한 민법 제109조제1항은 “의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안의 경우 귀하는 사기에 의한 의사표시 하자를 이유로 한 취소 여부와 착오에 의한 의사표시 하자를 이유로 한 취소 여부가 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다”라고 하였습니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결). (3) 즉, 보증관련 서류는 제대로 귀하의 앞에 제출이 되었으나 귀하가 내용을 제대로 보지 못한 채 甲의 말만을 듣고 서명 날인한 경우이므로 이는 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하므로 사기에 의한 의사표시에 관한 법리를 적용할 것이 아니라 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용해야 한다고 하고 있습니다. 그러므로 귀하는 甲의 채무불이행으로 인하여 보증보험회사에서 대신 채무를 변제하고 귀하에게 구상금을 청구하게 될 경우 착오에 의한 의사표시를 들어 법률행위, 즉 연대보증계약을 취소할 수 있는지를 살펴 보아야 하는데, 이에 관하여 판례는 “동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). (4) 따라서 귀하의 경우 그 착오가 중요한 부분에 관한 것임에는 틀림이 없으나 연대보증계약의 상대방이 甲이 아니라 보증보험회사이므로 그 보증보험회사에 대하여 신원보증계약을 체결해야 한다는 의사가 표시되어 계약의 내용이 되었어야 하는데 이 점이 이루어지지는 않은 것으로 보여 연대보증인의 책임을 면하기는 어려울 것으로 보이며, 보증보험회사에 책임을 이행한 뒤에 甲을 상대로 손해배상 청구 내지 구상금 청구를 해야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 아파트를 분양받았는데 분양받을 당시 근처에 폐기물처리시설 설치승인처분이 내려져 쓰레기매립장이 건설될 예정인 상태였는데 甲분양회사가 이를 알려주지 않아서 알지 못한 상태로 분양계약을 체결하였습니다. 저는 이 계약을 취소할 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제110조제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 甲분양회사가 이를 알면서도 사전에 고지하지 않고 분양광고를 한 것이 사기성 있는 기망행위인가의 여부에 따라 계약의 취소가능 여부가 결정될 것입니다. (2) 위 사안의 경우 부동산 거래를 할 때 상대방이 일정한 사정에 대한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있는데, 건설예정인 아파트 주변에 쓰레기매립장이 건립될 것이라는 사정은 분양회사가 분양계약자에게 고지하여야 할 대상에 해당됩니다. (3) 따라서 甲분양회사의 고지의무 위반은 기망행위에 해당하여 수분양자는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수고 있고, 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있습니다(대법원 2006. 10. 12 선고 2004다48515 판결). </s>

<s>[INST] 저는 1993. 5.경(당시 17세) 가출해 집을 나와 살면서 외판업자 甲으로부터 도서를 구입하는 계약을 체결하였고 이후 대금을 납입하지 못하다가 성인이 되었습니다. 그 런데 甲은 어머니에게 위 물품구입계약에 따른 대금을 청구하였고 2003. 3.경 어머니 께서 5만원을 입금하여 주었습니다. 그로부터 몇 년이 흐른 지금 甲은 1995년경 저 를 채무자로 하여 받아둔 지급명령에 따라 강제경매절차에 착수한다고 통지서를 보내 어 왔습니다. 저는 돈을 갚아야 하는지요?[/INST] (1) 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어야만 유효한 법률행위를 할 수 있습니다(민법 제5조제1항). 귀하의 경우 법정대리인인 부모님의 동의없이 외판업자와 물품구입계약을 체결한 것으로 보이기 때문에 원칙적으로 취소할 수 있는 법률행위입니다(민법 제5조제2항). 그런데 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사 하여야 하므로(민법 제146조). 귀하의 경우 취소권을 행사할 순 없을 것으로 보입니다. (2) 그리고 귀하의 부모님께서 2003. 3.경 귀하의 물품대금 중 5만원을 외판업자에게 송금한 것은 비채변제(非債辨濟)에 해당할 여지는 있으나 귀하께서 성년이 된 후에는 부모님은 더 이상 귀하의 법정대리인이 아니기 때문에 귀하의 도서구입계약을 추인(追認)할 수 없고, 2003. 3.경이면 귀하께서 성년이 된 후이기 때문에 부모님께서 설령 물품대금을 보냈다 하더라도 그것으로 추인이 될 수는 없어 보입니다. (3) 따라서 위 사안은 이미 취소권 행사기간이 지난 것으로 보이기 때문에 추인 여부와 관계없이 귀하의 물품구입계약은 유효한 법률행위로 볼 수 있습니다. 다만, 甲의 도서판매행위는 상행위로서 상사채권의 시효는 5년이나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하도록 하고 있으므로(상법 제64조),「민법」제163조 제6호에 의해 물품구입에 따른 물품대금채권의 경우는 3년에 해당되어, 甲의 청구권이 시효소멸한 것으로 볼 수도 있고, 만약 1995.경 지급명령이 유효하여 시효기간이 10년으로(민법 제165조) 늘어났다 하더라도 그동안 또다른 시효중단행위가 없었다면 甲의 채권은 소멸시효가 완성된 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 제 소유 임야 60,000평을 평당 1,500원에 매도를 한 후 등기이전까지 완료해주었는데, 그 며칠 후 저를 찾아온 甲은 위 임야를 근처의 임야와 비교해보니 그 임야는 평당 800원 정도면 구입할 수 있었고, 위 임야는 곧 공원용지로 묶인다는데 너무 비싸게 구입하였다고 하면서 당시 저와 체결한 매매계약을 파기하겠다고 합니다. 저는 위 임야를 평당 1,500원에 매도한 것은 적당하다고 생각하며, 공원용지 운운하는 것은 금시초문입니다. 이러한 경우에 위 계약을 甲이 일방적으로 파기할 수 있는지요?[/INST] (1) 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있습니다(민법 제109조제1항본문). 그런데 위 사안과 같은 부동산매매에 있어서 그 부동산의 시가에 관한 착오를 이유로 취소할 수 있는지 문제되는바, 판례는 “부동산 매매에 있어서 시가에 관한 착오는 부동산을 매매하려는 의사를 결정함에 있어 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다29337 판결). (2) 또한, 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 할 것입니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). (3) 그리고 민법 제104조는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있으나, 이러한 ‘불공정한 법률행위’에 대하여 판례는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저히 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해당사자의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립되지 않는다고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결, 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결). (4) 그러므로 매수인 甲이 위 계약의 무효 등을 이유로 해제권을 행사하려면 귀하에게 甲의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 폭리행위를 취하려는 악의가 있었고, 객관적으로 불공정한 거래행위였음을 입증하여야 할 것입니다. 참고로 교환계약의 당사자가 목적물의 시가를 묵비하거나 허위로 높은 가액을 시가라고 고지한 경우 불법행위가 성립하는지에 관하여 판례는 “일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환목적물은 고가로 평가하고, 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여, 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나, 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도, 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99다38583 판결). </s>

<s>[INST] 저는 甲이 운영하는 컴퓨터학원을 3,000만원에 인수하기로 하면서 학원생 수는 100명이라는 말을 듣고 계약금 300만원을 지급하였으나, 이틀 후 알고 보니 컴퓨터학원생은 50명뿐이고 나머지는 속셈수강생이었습니다. 저는 학원생수에 착오가 있었음을 이유로 계약을 해제하려고 하는데, 이 경우 제가 지급한 계약금을 돌려 받을 수 있는지요?[/INST] (1) 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 의사표시는 원칙적으로 취소할 수 있고, 다만 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있습니다(민법 제109조제1항). (2) 그런데 위 사안에서 컴퓨터학원을 양수함에 있어서 컴퓨터수강생이 100명인 줄 알고 이를 인수조건에 명시하여 계약을 체결하였으나, 실제 컴퓨터수강생은 50명에 불과하고 나머지 50명은 속셈수강생이었으므로 귀하가 의사표시를 하게 된 동기에 착오가 있었다고 볼 수 있을 것입니다. (3) 판례는 “동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다”라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다10732 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). (4) 그러므로 귀하가 동기의 착오를 이유로 위 계약을 취소하려면 컴퓨터수강생이 100명이나 되기 때문에 위 계약을 체결한다는 동기를 상대방에게 표시하였고, 계약의 전과정을 볼 때 컴퓨터수강생의 숫자가 위 계약내용의 중요부분을 이루었으며, 계약체결을 함에 있어 귀하에게 중대한 과실이 없다는 것 등에 관하여 입증할 책임이 있다 할 것입니다. 따라서 귀하는 위의 모든 사항을 입증한다면 甲에 대하여 계약을 취소할 수 있음은 물론 계약금반환청구 등의 절차를 취할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 건물 신축을 위하여 甲소유 토지 700평을 매수하는 계약을 체결하였는데, 계약 당시 甲과 중개인 乙은 제가 건물 신축을 목적으로 위 토지를 매수한다는 사실을 알았고, 40여평만 도로로 편입될 것이므로 건물신축에는 문제가 없다고 말하기까지 하였습니다. 그러나 실제로 200평 정도가 도로로 편입된다는 것을 알게되었는바, 그렇다면 저는 목적한 건물신축을 할 수 없는 형편으로서 위 계약을 착오를 이유로 취소할 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제109조는 “1 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. 2 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안의 경우 귀하가 건물신축을 위하여 매수하려던 토지 중 약 28%인 200평 정도가 도로로 편입된다면 그로 인한 손실보상금은 수령할 수 있을 것이지만, 당초 목적한 건물의 신축이 불가능할 경우 그것은 위 토지매수의 동기에 착오가 있었다 할 것입니다. (3) 이와 같이 법률행위의 동기에 착오가 있을 경우 위 규정에 의한 취소가 가능할 것인지에 관하여 판례는 “동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 하며, 착오에 의한 의사표시에서 취소할 수 없는 표의자의 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미하는데, 매매대상토지 중 20~30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약체결과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 경우, 매매대상토지 중 도로편입부분에 대한 매수인의 착오가 중대한 과실에 기인한 것이라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). (4) 따라서 위 판례에서와 같이 동기의 착오를 이유로 부동산매매계약의 취소를 인정한 경우가 있으므로, 위 사안에서 귀하도 동기의 착오를 이유로 위 토지매매계약의 취소를 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 “건물에 대한 매매계약체결 직후 건물이 건축선을 침범하여 건축된 사실을 알았으나 매도인이 법률전문가의 자문에 의하면 준공검사가 난 건물이므로 행정소송을 통해 구청장의 철거지시를 취소할 수 있다고 하여 매수인이 그 말을 믿고 매매계약을 해제하지 않고 대금지급의무를 이행한 경우라면 매수인이 건물이 철거되지 않으리라고 믿은 것은 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 매수인과 매도인 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 나아가 매수인뿐만 아니라 일반인이면 누구라도 건물 중 건축선을 침범한 부분이 철거되는 것을 알았더라면 그 대지 및 건물을 매수하지 아니하였으리라는 사정이 엿보이므로, 결국 매수인이 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에 해당하고, 한편 매도인의 적극적인 행위에 의하여 매수인이 착오에 빠지게 된 점, 매수인이 그 건물의 일부가 철거되지 아니할 것이라고 믿게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면 착오가 매수인의 중대한 과실에 기인한 것이라고 할 수 없다”라고 한 판례도 있습니다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다26210 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사에서 분양하는 연립주택 33평형의 분양광고를 보고, 견본주택을 방문하여 둘러본 후 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였는데, 당시 계약서에는 전용면적 83.43평방미터, 공유면적 7.14평방미터, 총면적 90.57평방미터만 기재되어 있었으나, 최근에야 이것이 27.4평 정도인 것을 알고서 항의하자 乙회사에서는 분양광고시 서비스면적 17.5평방미터까지 포함하여 33평형이라고 광고한 것이므로 하자가 없다고 합니다. 이 경우 乙회사의 기망행위를 이유로 계약을 취소할 수는 없는지요?[/INST] (1) 민법 제110조는 “1 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. 2 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. 3 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 乙회사의 분양광고가 사기성 있는 기망행위인가의 여부에 따라 계약의 취소가능 여부가 결정될 것입니다. (2) 위 사안과 관련된 판례는 “일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의성실의 원칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되며, 연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물관리대장 등에 의하여 그 공급면적을 평으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양대상주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에는 해당하지 않는다”라고 하였습니다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도788 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다19515 판결, 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결). 또한, 공동주택의 분양광고는 청약의 유인에 불과하고, 전용 및 공용면적만으로 당초 분양광고상의 18평형에 미치지 못한다 하여 그 부족분에 대한 계약을 해제할 수 있다거나 그 대금상당의 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 한 하급심판결도 있습니다(수원지법 1997. 9. 25. 선고 96가합16189 판결). (3) 따라서 甲이 위 연립주택의 분양계약을 하면서 평당가격을 기준으로 하지 않고 전용면적 및 공용면적과 대지의 공유지분을 포함하여 일괄적으로 분양가를 결정하였다면, 위 계약을 취소하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사로부터 신축상가건물을 분양 받았는데, 乙회사는 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 월 100만원 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하였고, 분양계약체결시에도 이러한 광고내용을 설명하였습니다. 다만, 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않았으나, 乙회사의 위 상가에 대한 임대운영현황을 보면 위 광고내용과 다소 다를 뿐만 아니라 수익도 위 금액에 훨씬 미치지 못하고 있습니다. 이 경우 甲은 허위·과장광고를 이유로 위 분양계약을 취소할 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제110조제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 상가를 분양하면서 운영방법 및 수익성 보장에 대하여 다소의 과장·허위광고가 수반된 경우 기망행위에 해당되는지 문제됩니다. (2) 이에 관하여 판례는 “상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고 분양계약체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 위 상가 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 ‘청약의 유인’에 불과할 뿐 상가분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양회사는 위 상가를 첨단오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다”라고 하면서 “상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙(信義則)에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결, 2001. 5. 29. 선고 99다55601 등 판결). (3) 따라서 甲이 위 분양선전광고에 다소의 과장과 허위가 수반된 것 등을 이유로 乙회사와의 분양계약을 취소하기는 쉽지 않을 것으로 보입니다. (4) 참고로 상품의 허위ᆞ과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는지에 관하여 형사판례는 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결). </s>

<s>[INST] 이웃집에 사는 甲이 제 소유 농지 약 200평을 자기에게 팔지 않으면 저희 외동아들을 차로 상해하겠다고 협박하므로, 저는 위 농지를 평당 8만원에 매도하여 등기까지 이전해주었습니다. 그러나 당시 위 농지의 시세는 평당 10만원 정도에 거래되었으므로 저는 평당 2만원씩 손해를 보았음은 물론 이는 협박에 의한 것이었으므로 이를 이유로 위 계약을 취소할 수는 없는지요?[/INST] (1) 민법상 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 귀하가 甲의 협박행위에 의하여 공포심을 가졌고, 그 해악을 피하기 위하여 위 농지를 매도하였다면 위 매매계약을 취소할 수 있을 것입니다(민법 제110조). 판례도 상대방 또는 제3자의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 아니하고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있다고 하였습니다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결, 1997. 3. 11. 선고 96다49353 판결, 2002. 12. 10.선고 2002다56031판결). (2) 또한, 강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지함으로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하는바, 여기서 어떤 해악을 고지하는 강박행위가 위법하다고 하기 위해서는, 강박행위 당시의 거래관념과 제반 사정에 비추어 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나, 강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 위배된 경우 또는 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우 등에 해당하여야 한다고 하였습니다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다64049 판결). (3) 귀하의 경우를 살펴보면 甲의 강박행위가 있었고, 또한 그 행위가 위법한 것으로 보여지지만, 귀하가 甲의 강박행위로 인하여 공포심을 가지고 위 농지를 매도하게 되었는지가 문제입니다. 즉, 甲의 강박행위로 인하여 귀하가 느낀 공포심에 관하여 그러한 공포심이 없었다면 보통 일반인도 그 매도행위를 하지 않았으리라고 인정될 정도로 객관적일 것까지 요구되는 것은 아니고 귀하의 주관적인 것에 지나지 않아도 무방하지만(대법원 1975. 3. 25. 선고 73다1048 판결), 그 공포심과 매도행위 사이에는 인과관계가 있어야 한다는 것입니다. 또한, 의사표시를 받을 상대방이 표의자로 하여금 공포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위의 의사를 결정하게 할 고의로서 불법으로 장래의 해악을 통고한 경우라야 하지만, 진실로 해악을 실현할 의사를 가지고 있을 필요는 없습니다. 즉, 귀하를 협박한 甲에게 귀하의 외동아들을 차로 충격 하겠다는 의사가 실제로는 없었다 하더라도 그러한 협박으로 귀하가 그 협박을 진실로 믿고 공포심을 일으켜 위 농지를 매도하도록 할 고의가 있었다면 강박에 의한 의사표시가 인정될 것입니다. (4) 따라서 甲이 하나밖에 없는 귀하의 아들을 상해하겠다고 강박하여 귀하로 하여금 위 농지를 매도하게 한 행위는 형사상 협박죄 등으로 성립될 수도 있음은 별론으로 하고, 민사상으로도 인과관계가 인정될 여지가 있으므로 위 매도행위의 취소를 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제 소유의 임야를 매도하기 위해 공인중개사인 甲에게 중개를 의뢰하였고, 甲 은 乙을 매수인으로 하는 부동산매매계약의 중개를 성사시켰습니다. 저는 甲에게 애 초에 그 수수료로 1억 5천만원을 지급하기로 하였으나 그 수수료가 과다한 것 같은 데 약정한 중개수수료를 지급해야 하는지요?[/INST] (1) 민법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”라고 규정하고 있습니다. 판례는 강행규정에 위반한 사적 계약의 효력에 대하여 그 법령이 단속규정, 즉 입법의 취지가 단순히 행정적인 제재를 위해 금지를 하는 것에 불과한 경우에는 그에 위반한 계약의 효력을 긍정하는 반면에, 효력규정, 즉 입법의 취지상 사법상의 행위에 효력을 미치는 규정으로 볼 때는 그에 위반한 계약의 효력을 부정합니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다47343 판결, 2003. 4. 22.선고 2003다2390, 2406 판결). (2) 위 사안의 관련 판례는 “부동산중개업법(현행 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률)이 '부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함'을 목적으로 하고 있는 점(같은 법 제1조), 위 규정들이 위와 같은 금지행위의 결과에 의하여 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하려는 데에도 그 입법 취지가 있다고 보이는 점, 그와 같은 위반행위에 대한 일반사회의 평가를 감안할 때 위와 같은 금지행위 위반은 반사회적이거나 반도덕적으로 보아야 할 것인 점, 위반행위에 대한 처벌만으로는 부동산중개업법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 규정들은 부동산중개의 수수료 약정 중 소정의 한도액을 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한함으로써 국민생활의 편의를 증진하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효라고 보아야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406, 54413 판결). (3) 따라서 귀하의 경우 지역에 따라 편차가 있지만「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」에 의한 법정수수료 초과분에 대하여는 강행규정 위반을 이유로 그 지급의무를 면할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 며칠 전 부친상을 당한 친구에게 문상을 갔다가 옆자리에서 벌어지고 있는 화투판에 끼어들어 제법 많은 돈을 잃게 되었으며, 그 돈을 되찾기 위하여 같이 도박을 하던 甲에게 차용증을 작성해주고 돈을 빌려 계속 하였으나 그 돈도 모두 잃게 되었습니다. 그런데 甲은 그 돈을 당장 갚지 못하면 제 유일한 재산인 조그마한 집과 대지에 근저당권이라도 설정해달라고 하여 어쩔 수 없이 그렇게 하였습니다. 제 잘못인 줄은 알지만 이러한 경우에 저의 유일한 재산을 잃게 되는지요?[/INST] (1) 도박으로 돈을 잃어 빚을 지고 그 빚을 갚기로 한 계약 등은「민법」제103조에 의한 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위’로서 무효가 됩니다. 그러므로 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 작성해 준 경우에는 무효로서 법적책임이 없다 할 것이며, 도박자금을 빌려준 자가 소송을 제기하더라도 노름빚을 원인으로 써준 것이므로 변제할 수 없다고 항변하여 법적 책임을 면할 수 있을 것입니다. (2) 그러나 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으므로, 노름빚을 진 사람이 갚을 의사로 이미 지급하였다면 그 후 다시 그것의 반환을 청구할 수는 없다 할 것입니다. 즉, 노름빚을 진 사람도 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위’를 하였기 때문에 이미 갚은 이상 다시 돌려달라고 청구하는 일에 법이 도움을 줄 수 없기 때문일 것입니다. (3) 다만, 판례는 “민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 민법 제746조에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수(享受)하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않으므로, 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 그러한 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결, 1995. 8. 11. 선고 94다54108 판결). (4) 따라서 귀하는 甲을 상대로 위 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장하여 그 말소를 청구해 볼 수 있을 것입니다. 참고로 도박은 민사와는 별개로 형사범죄로도 될 수 있음을 명심하여 추후로는 그러한 실수를 하지 않아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 도박장에서 도박자금으로 乙로부터 4,000만원을 빌리면서 그 채무를 담보하기 위하여 甲 소유의 부동산에 소유권이전청구권보전의 가등기를 설정하였다가 다시 위 채무담보의 목적으로 乙 앞으로 소유권이전등기를 해주었습니다. 그런데 사람들이 도박채무는 무효이므로 갚지 않아도 된다고 하던데, 그렇다면 甲이 위 부동산 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있나요?[/INST] (1) 불법원인급여에 관하여 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며, 반사회질서의 법률행위에 관하여 같은 법 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례에서도 도박채무에 대한 양도담보조로 경료한 소유권이전등기의 말소청구가 가능한지에 관하여 “민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로, 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다”라고 하였습니다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 판결, 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 사기도박 등과 같이 그 불법원인이 어느 일방에게만 있는 경우가 아닌한 甲은 乙에게 도박채무에 대한 양도담보조로 경료해 준 위 부동산의 소유권이전등기를 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유만으로 말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙의 유인으로 내기바둑을 두기 시작하면서 그 자금이 부족할 때마다 내기바둑의 상대였던 乙로부터 여러 차례에 걸쳐 내기자금을 빌렸습니다. 그러던 중 그 원금과 이자의 합계가 약 2,000만원에 이르렀고, 甲이 이를 제때 갚지 못하자 乙은 甲의 직장에까지 찾아가 즉시 변제치 않으면 직장에 알려 해고되도록 하겠다고 협박하였습니다. 甲은 가족들에게조차 위 사실을 숨기고 혼자 고민하던 중, 乙의 협박대로 직장에서 해고될 것이 두려워 결국 甲의 유일한 재산인 주택 등 부동산에 대한 소유권이전등기를 乙에게 넘겨주었습니다. 그런데 알고 보니 乙은 처음부터 계획적으로 甲에게 접근하여 내기바둑을 이끌면서 자금도 빌려주고 하였던 것인바, 이 경우 甲이 위 부동산소유권이전등기의 말소청구가 가능한지요?[/INST] (1) 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다. (2) 이에 관한 판례에서는, “민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결). (3) 또한 “급여자가 수익자에 대한 도박채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박채무변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲도 乙의 불법성이 甲의 불법성보다 현저히 크다는 점을 주장·입증할 수만 있다면 위 부동산소유권이전등기의 말소청구를 해볼 여지도 있을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 평소 노인성치매증세를 보이던 제 아버지는 어머니가 사망한 후 82세가 되던 2001년 5월 31일 집을 나가신 뒤 지금까지 아무런 소식이 없습니다. 어느 곳에 든 살아 계시 기를 바라는 마음은 간절하나 살아 계실 것으로 생각하기는 어려운 것이 사실입니 다. 그런데 아버지 명의로 되어 있는 고향 근처의 토지가 곧 택지개발지구로 수용된 다고 합니다. 그 외에도 여러 가지 정리할 필요가 있는 문제 등이 있는데, 이러한 경 우 외아들인 제가 어떤 절차를 밟아야 수용보상금 등을 수령할 수 있는지요?[/INST] (1) 귀하의 아버지처럼 생사불명상태가 장기간 계속되어 사망의 개연성은 크지만 사망의 확증도 없는 부재자(不在者)가 있는 경우, 부재자의 생사불명상태를 방치함으로 인하여 생기는 법률관계의 불안정은 이해관계자에게 불이익을 주게 되므로 이를 정리할 필요가 있는 것이며, 민법은 부재자의 생사불명이 일정기간 계속되는 경우 법원으로 하여금 실종선고를 함으로써 사망한 것과 같은 법률효과를 부여하는 실종선고제도를 규정하고 있습니다(민법 제27조). (2) 실종선고는 부재자의 생사불명상태가 5년간 분명하지 아니한 때 선고하는 ‘보통실종’과 전지(戰地)에 임(臨)한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자, 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지(戰爭終止) 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때 선고하는 ‘특별실종’이 있는바, 귀하의 아버지는 위와 같은 특별실종사유에는 해당되지 않으므로 생사불명상태가 5년 이상 경과되어야 하며, 이 기간은 귀하의 아버지가 집을 나간 다음날인 2001년 6월 1일부터 시작되어 5년이 경과한 2006년 6월 1일 실종기간이 만료되어 법적으로 사망한 것으로 간주됩니다. (3) 실종선고의 심판청구는 부재자에 대한 실종선고로 인하여 권리를 얻거나 의무를 면하게 되는 이해관계인이나 공익의 대표자인 검사가 할 수 있는바, 귀하는 부재자인 귀하의 아버지의 제1순위 상속인으로서 이해관계인에 해당되므로, 아버지의 최후주소지 관할 가정법원(서울의 경우는 서울가정법원, 그 외의 지역은 각 지방법원 및 지원)에 심판청구서를 제출하면 됩니다. 이 경우 법원은 6월 이상의 공시최고절차를 거쳐 실종선고를 할 수 있고, 귀하는 심판이 확정된 날로부터 1개월 이내에 그 재판의 등본을 첨부하여 호적공무원에게 신고하면 2006년 6월 1일자로 귀하의 아버지의 단독상속권자가 되어 위 토지에 대한 보상문제를 협의하고 보상금을 수령할 수 있을 것입니다(민법 제27조, 가사소송규칙 제54조). </s>

<s>[INST] 甲은 부재자 乙의 재산관리인 丙과 乙소유 부동산을 매수하는 계약을 체결하면서 그 부동산매매행위는 부재자 재산관리인의 권한을 초과하는 행위이므로 법원에 그 허가신청절차의 이행을 조건으로 하여 대금을 지급하였습니다. 그런데 丙은 약정한 허가신청을 하지 않고 있는바, 이 경우 매수인 甲이 丙을 상대로 위와 같은 법원허가신청절차의 이행을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 부재자재산관리인의 권한에 관하여 민법 제25조는 “법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때도 같다”라고 규정하고 있으며, 민법 제118조는 “권한을 정하지 아니한 대리인은 1 보존행위, 2 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 위 사안에서와 같이 부재자의 재산관리인 丙이 부재자 乙소유 부동산을 매각하는 행위는 위에서 규정한 부재자 재산관리인의 권한을 초과하는 행위이므로 법원의 허가를 받아야 하는 것입니다. 그런데 丙은 그러한 법원에 대한 허가신청을 하기로 약정하고서도 이를 이행하지 않고 있으므로 甲이 丙을 상대로 권한을 넘은 행위에 대한 허가신청을 이행하도록 청구할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “법원의 선임에 의한 부재자 재산관리인이 권한을 초과하여서 체결한 부동산 매매계약에 관하여 허가신청절차를 이행할 것을 약정하는 것은 관리권한행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 약정을 이행하지 아니하는 경우 매수인으로서는 재산관리인을 상대로 하여 그 이행을 소구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결). 또한 “부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있고, 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 사후허가는 사인의 법률행위에 대하여 법원이 후견적·감독적 입장에서 하는 비쟁송적인 것으로서 그 허가여부는 전적으로 법원의 권한에 속하는 것이기는 하나 그 신청절차는 소의 제기 또는 그에 준하는 신청과는 달리 그 의사표시의 진술만 있으면 채무자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로, 비록 그 허가신청이 소송행위로서 공법상의 청구권에 해당하더라도 부재자 재산관리인이 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 약정하고도 그 이행을 태만히 할 경우에는 상대방은 위 약정에 기하여 그 절차의 이행을 소구할 수 있고, 이러한 의사진술을 명하는 판결이 확정되면 민사소송법 제695조 제1항(현행 민사집행법 제263조제1항)에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주된다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 99다19278 판결). 그리고 의사표시의무의 집행에 관하여「민사집행법」제263조제1항은 “채무자가 권리관계의 성립을 인낙(認諾)한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다. (4) 따라서 위 사안에서 甲은 丙을 상대로 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하라는 청구를 하여 그러한 의사의 진술을 명하는 판결이 확정된다면 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주되어 위 부동산매매계약은 유효하게 될 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 2년 전 甲으로부터 포도연구단지 신축공사의 일부를 600만원에 하도급 받아 2개월에 걸쳐 공사를 완성하였습니다. 그러나 甲이 공사대금 500만원을 가지고 와서 영수증에 ‘공사대금 총 완결’이라는 문구를 넣어주지 않으면 500만원을 지급하지 않겠다고 하므로, 할 수 없이 그 영수증에 ‘공사대금 총 완결’이라는 문구를 넣어 주었는데, 나머지 공사대금 100만원을 甲에게 청구할 수는 없는지요?[/INST] (1) 사문서는 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되며, 처분문서의 진정성립이 인정되면 합리적인 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것입니다(민사소송법 제358조, 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카27116 판결). (2) 그러나 위 사안에서와 같이 표의자(表意者)가 의사와 표시의 불일치를 스스로 알면서 하는 ‘진의(眞意)아닌 의사표시’에 관하여「민법」제107조는 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있으나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다고 규정하고 있습니다. (3) 위 사안과 관련된 판례도 채권총액이 576,600원이었으나, 그 중 36만원을 받으면서 영수증에 ‘총 완결’이라는 문언을 기재한 경우에, 그 ‘총 완결’은 36만원을 수령하고 그것으로 모든 결재가 끝났다는 것을 표시하는 의사표시로 일응 해석되는 것이고, 그 의사표시의 상대방이 그러한 의사표시가 진의가 아닌 것으로 알지 아니하였다면, 그 영수증의 작성경위가 그렇게 기재하지 않으면 돈을 주지 않겠다고 하기에 궁박한 사정 아래서 우선 돈을 받기 위하여 거짓 기재한 것이라 하여도 그것 자체만으로는 ‘총 완결’이라는 의사표시가 당연무효가 되는 것은 아니라고 하였습니다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다563 판결). (4) 그러므로 귀하는 甲에게 교부한 영수증상의 ‘공사대금 총 완결’이라는 표시가 귀하의 진의 아님을 甲이 알았거나 이를 알 수 있었다는 것을 입증하지 못하는 한, 나머지 공사대금청구는 어려울 것으로 생각됩니다. 참고로 판례는 “진의 아닌 의사표시에 있어서의 ‘진의’란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음 속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다11458 판결). </s>

<s>[INST] 저는 5년 전 서적 판매업체인 甲회사로부터 서적을 구입하면서 대금 30만원을 그 해 12월 31일까지 갚기로 하였으나, 일부만 변제한 후 완납하지 못하고 있던 중 최근 甲회사로부터 잔금 10만원을 변제하라는 내용증명우편을 받았습니다. 이러한 경우 甲회사의 청구에 응해야 하는지와 만일 불응한다면 형사적 책임이 발생하는지요?[/INST] (1) 내용증명우편제도는「우편법」에 의한 것으로서 누가, 언제, 어떤 내용의 문서를 누구에게 발송한 것인지를 우체국이 공적으로 증명하는 제도입니다. 이는 채무이행청구, 계약해제, 채권양도통지, 채권질권설정통지 등 일정한 법률효과를 발생시킬 수 있는 의사표시 또는 의사통지를 포함한 우편물의 내용과 발송일자를 증거로 남겨 두어야 할 필요성이 있는 경우에 많이 이용되며, 같은 내용의 문서 3통을 작성하여 우체국에서 내용증명우편절차를 거치면 됩니다. 그런데 내용증명우편은 우편관서에서 우편발송 당시 기재한 내용과 발송일자 그 자체만을 증명해줄 뿐이고, 우편물의 내용과 그 도달에 따른 법률효과에 영향을 미치는 것은 아니므로, 내용증명우편의 발송사실만으로 우편물에 기재된 대로의 법률관계가 존재하는 것으로 확정되는 것도 아니고, 우편물에 포함된 의사표시에 따른 법률효과가 발생하는 것도 아닙니다. 물론 내용증명우편 기재대로 이행하지 아니한다고 하여 형사처벌을 받게 되는 것도 아닙니다. (2) 귀하의 경우는 민사상의 채무불이행에 해당할 뿐이고, 형사상의 사기죄와 같은 범죄가 성립되는 것은 아니라 할 것입니다. 사기죄란 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서(형법 제347조 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결), 계약 당시부터 대금을 변제할 의사나 능력이 없으면서도 매매계약 등을 한 경우에 성립되므로, 위 사안과 같이 계약 후 매수인의 금전사정이 어려워져 대금 중 일부를 미납한 경우에는 사기죄의 고의성이 인정되기 어려울 것입니다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결). (3) 또한, 위 사안과 같은 서적구입대금채무는 민법상 3년의 단기소멸시효규정이 적용되어, 귀하의 甲회사에 대한 서적잔금채무는 소멸시효가 완성되었다 할 것이므로 귀하는 소멸시효를 주장하여 甲회사의 잔금청구권이 소멸되었음을 항변할 수 있으며, 형사책임은 문제되지 않을 것입니다(민법 제163조제6호). 참고로 반송되지 아니한 내용증명 우편물의 송달추정 여부에 관하여 판례는 “최고의 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 볼 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다20052 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다25002 판결). </s>

<s>[INST] 甲의 손자로서 현행「민법」시행 이전에 타가(他家)에 출계(出系)한 乙과 丙의 후손들은 매년 甲의 시제를 지내고 생가(生家)의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내오고 있었습니다. 그러던 중 甲을 공동선조로 하는 종중이 무후절가(無後絶家) 되었습니다. 이 경우 타가에 출계한 乙과 丙의 후손들이 친가의 생부 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지요?[/INST] (1) 타가에 출계한 자와 그 자손들이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다”고 했습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결). (2) “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고, 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다”라고 하였으며, “甲의 손자로서 타가에 출계한 乙, 丙의 후손들이 매년 甲 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다는 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다”고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결). (3) 따라서 판례에 비추어 보면 위 사안에 있어서도 타가로 출계한 乙과 丙의 후손들이 그 친가의 생부(生父)인 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 상위 종중이 하위 종중원에 대해 징계처분으로써 하위 종중원의 신분 내지 자격을 박탈하겠다고 합니다. 그런데 상위 종중이 하위 종중원의 자격 내지 신분을 박탈할 수도 있나요?[/INST] (1) 종중이 그 종중원의 자격을 박탈할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 구성되는 자연적 종족집단으로서 공동선조의 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별없이 성년이 되면 당연히 그 종원이 되고 별도의 결의나 약정에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수는 없다 할 것이므로 비록 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이를 근거로 삼아 종원명부에 미등재된 자의 종원자격을 부정할 수는 없다”라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결). (2) 그리고 “고유의미의 종중에 관한 규약을 만들면서 일부 구성원의 자격을 임의로 배제할 수 없는 것이며, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다”라고 하였습니다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결). 또한, “종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 할종이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족 단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법·무효하여 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결), “종중이 종원의 자격을 박탈하는 징계처분은 종중의 본질에 반하는 것으로 무효이며, 상위 종중이 한 징계처분으로서 하위 종중원의 신분 내지 자격이 박탈되는 효력이 생길 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1979. 4. 24. 선고 77다1173 판결). (3) 그러므로 종중이 징계처분으로서 종원의 자격을 박탈할 수는 없을 것이고, 더욱이 상위 종중이 징계처분으로서 하위 종중원의 자격을 박탈할 수는 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲종중의 일부 종원은 종전에 관행적으로 정기총회를 개최하던 장소가 아니고, 정기총회의 장소로 전혀 지정된 바가 없는 장소에서 정기총회를 개최하여 새로운 종회장을 선출하였습니다. 이 경우 위와 같은 정기총회가 유효한지요?[/INST] (1) 종중의 성립 및 구성원에 관하여 판례는 “종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였고(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결), 또한 “종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다”고 하였습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결). (2) 그리고 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것인데,「민법」제69조는 “사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제71조는 “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다”라고 하였습니다. (3) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “일부 종중원들이 정기총회의 연기를 선언한 종회장의 결정에 반대하여 사전에 정기총회의 장소로 지정된 적이 없는 곳에서 별도로 개최한 정기총회는 적법한 장소가 아닌 곳에서 개최된 것으로 위법하다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다24082 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲종중의 일부종원이 종전에 관행적으로 정기총회를 개최하던 장소가 아니고, 정기총회의 장소로 전혀 지정된 바가 없는 장소에서 정기총회를 개최하여 새로운 종회장을 선출하였다면 그 종회장 선출은 위법하여 효력이 없다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲종중은 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔습니다. 그런데 최근 甲종중의 종원 수인이 그러한 결의는 총회의 결의로서 인정할 수 없다고 주장합니다. 이 경우 위와 같은 결의가 유효한지요?[/INST] (1) 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정됩니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결). (2) 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것인데, 민법 제69조는 “사단법인의 이사는 매년 1회 이상 통상총회를 소집하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 민법 제71조는 “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다”라고 하였습니다. (3) 그런데 위 사안과 같이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 해온 것이 위와 같은 규정에 위배된 것인지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “종중이 매년 정해진 날짜의 시제에 특별한 소집절차 없이 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 결의를 하여 왔다면 위 결의는 종중의 관례에 따른 것으로서 유효하다”고 하였으며(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결), 또한, “종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다”고 하였습니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 2005. 12. 8. 선고 2005다36298 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우와 같이 관례에 따라 정기 시제일에 행하여진 총회의 결의는 유효할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 종중은 공동선조의 후손을 종원으로 하여 구성된다고 하는데, 종중총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위확정과 그 소집통지의 방법은 어떻게 정해지는 것인지요?[/INST] (1) 종중 구성원의 자격에 대하여 판례는 “종중이란 공동선조의 분묘수효와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결). (2) 그리고 종중총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위확정방법과 그 소집통지방법 및 일부 종중원에 대한 소집통지를 결여한 종중총회결의의 효력에 관하여 판례는 “종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결, 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결). (3) 또한, “종중의 종원에 관한 세보가 발간되었다면 그 세보의 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 종중회의의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정함이 상당하다”라고 하였지만(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결), “세보에 기재되지 아니한 종원이 있으면 이 역시 포함시켜 총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 소재가 분명하여 연락가능한 종원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결). (4) 그러나 종중총회 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 있는지에 관하여는 “종중총회의 소집통지는 이에 관한 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원에게 적당한 방법으로 통지하여야 하고, 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45244 판결). </s>

<s>[INST] 乙종중의 임시총회는 관례적으로 종손이 종중의 유사로서 乙종중을 대표하여 왔으나, 乙종중의 종손도 아니고 대표자격이 있는 연고항존자도 아닌 일반 종원 甲이 다른 종원 丙·丁과 공동으로 임시총회를 소집하여 종중대표자를 선임하였습니다. 그런데 종손인 戊는 위 임시총회에서의 의결권 등을 다른 종원에게 위임하여 행사하였는바, 이 경우 戊의 위와 같은 행위로 인하여 위 임시총회의 절차상 하자가 치유되는지요?[/INST] (1) 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서 한 종중규약의 제정이나 대표자 선임결의는 그 효력이 없다 할 것입니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카28542 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결). (2) 그러나 종중의 대표자격이 있는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없을 것입니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결, 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결). (3) 그런데 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 종중총회에 소집권자가 참석하여 총회소집에 관하여 이의를 하지 아니한 것만으로 소집절차상의 하자가 치유되는지에 관하여 판례는 “소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없으나, 단지 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없다”라고 하였으며(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결), 또한 “종중에 평소 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 총회의 소집권한을 갖는다고 할 것이고, 소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 연고항존자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없는 것이긴 하나, 소집권한 없는 자에 의한 총회에 연고항존자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 연고항존자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고 할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결). (4) 따라서 본건에서 관례상 임시총회를 소집할 수 있는 종손 戊가 위 임시총회에서 위임의 형식으로 의결권을 행사하였다는 것만으로는 위 임시총회가 적법하게 소집되었다고 할 수 없을 것으로 보이며, 이에 따라 위 임시총회에서의 대표자선임결의도 무효라고 하여야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲종중의 대표자격이 있는 연고항존자 乙이 있는데도 일반 종원 丙이 종중총회를 소집하여 종중의 대표자선임을 결의하였습니다. 그런데 이에 반대하는 다른 종원들이 연고항존자 乙에게 종중총회의 소집을 요구하여 개최된 총회에서 위 대표자선임결의에 대하여 찬반투표를 한 결과 찬성으로 결의되었습니다. 이 경우 위 대표자선임결의는 유효하게 되는지요?[/INST] (1) 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위해서는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서 한 종중규약의 제정이나 대표자 선임결의는 그 효력이 없다 할 것입니다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90다카28542 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결). (2) 그런데 위 사안에서는 종중의 대표자격이 있는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자) 乙이 있는데도 일반 종원인 丙이 종중총회를 소집하였으므로 그 총회의 대표자선임결의는 무효라고 하여야 할 것이나, 그 후 소집권한이 있는 연고항존자 乙이 소집한 종중총회에서 위 대표자선임결의에 대한 찬반투표에서 찬성으로 결의되었으므로 위 대표자선임결의의 효력이 문제된다고 할 것입니다. (3) 이에 관하여 판례는 “소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결). 그렇다면 위 사안의 대표자선임결의는 나중에 소집된 종중총회에서 추인되었으므로 처음부터 유효하다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲을 포함한 20여명의 종원들은 乙종중소유 재산의 관리 및 처분과 관련하여 乙종중의 총회소집을 종중대표자 丙에게 요청하였으나, 丙은 총회의 소집을 차일피일 미루기만 하더니 이제는 수개월이 지나고 말았습니다. 이 경우 甲 등 종원들이 총회를 소집할 수는 없는지요?[/INST] (1) 종중 대표자는 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이고, 종중대표자는 종중총회의 소집권이 있다 할 것입니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결). (2) 그런데 위 사안에서와 같이 종중대표자가 종중원들의 정당한 총회소집요구에 응하지 않는 경우에는 어떤 방법으로 총회를 소집할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나, 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는, 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결). (4) 따라서 본건에서 甲 등은 발기인으로서 乙종중의 총회를 소집할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제가 소속된 甲종중의 대표자인데, 甲종중 소유의 재산을 처분하기 위하여 종중총회를 열어 그 결의를 받고자 합니다. 그런데 종원 중 바빠서 참석하기 어려우니 위임장 제출방식으로 결의권을 행사하겠다는 자가 많은 바, 종중총회의 결의방법에 있어서 위임장 제출방식에 의한 결의권 행사가 허용되는지요?[/INST] (1) 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것입니다. 그런데 사단법인의 총회 소집 및 결의사항에 관한 민법 제71조 및 제72조의 규정을 살펴보면, “총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다. 총회는 전조의 규정에 의하여 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다. 그러나 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 결의권에 관하여 민법 제73조는 “1 각 사원의 결의권은 평등으로 한다. 2 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다. 3 전2항의 규정은 정관에 다른 규정이 있는 때에는 적용하지 아니한다”라고 규정하고 있으며, 총회의 결의방법에 관하여는 민법 제75조에 의하면 “1 총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원 과반수의 출석과 출석사원의 결의권의 과반수로써 한다. 2 제73조제2항의 경우에는 당해 사원은 출석한 것으로 한다”라고 규정하고 있습니다. (3) 그러므로 민법 제73조제2항의 규정을 준용하여 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 민법 제75조제2항에 의하여 그러한 종원은 출석한 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다. 판례도 종중총회의 결의방법에 있어 위임장제출방식에 의한 결의권행사가 허용되는지에 관하여 “종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결). (4) 따라서 종중총회에서 위임장제출방식에 의한 결의권행사도 가능할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은「부동산등기법」제41조의2의 등록규정에 따라 乙종중의 대표자로 기재되어 등록이 되었습니다. 이와 같이 甲이 위 등록규정에 의한 乙종중의 대표자로 표시되어 있는 경우 그것만으로 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자가 될 수 있는 것인지요?[/INST] (1) 종중대표자와 종중재산의 관리처분권 및 종중대표자의 선임에 관한 일반관례에 대해 판례는 “종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)에 해당하는 종장에게 있으나, 다만 종중규약 또는 당해 종중의 관습이나 일반관례에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지며 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고 오로지 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 갖고, 일반관례에 의하면 종중대표자는 적법한 종중대표자 또는 종중원 중에서 연고항존자에 해당하는 종장이나 종장으로부터 소집을 위임받은 자 등 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 소집가능한 성년남자인 모든 종중원들에게 소집통지를 하여 출석한 종중원으로 구성된 종중회의에서 과반수 결의로 선임하여야 한다”고 하였습니다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83다카1463 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결). (2) 그런데「부동산등기법」제41조의2, '법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정'에 의한 등록을 함에 있어서 특정인을 대표자로 표시한 것만으로 그 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자라고 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “부동산등기법 제41조의2, '법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정'에 의한 등록을 함에 있어서 특정인을 대표자로 표시하였다고 하더라도 그것만으로 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9523 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 같은 법 제41조의2 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정에 의한 등록을 함에 있어서 甲을 대표자로 표시하였다고 하더라도 그것만으로 甲이 乙종중의 적법한 대표자라고 할 수는 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲종중은 회칙상 종회의 회원은 정회원과 준회원을 두되, 정회원은 공동선조의 자손들로 하고, 준회원은 정회원의 척분관계인(戚分關係人)으로 하며, 정회원과 준회원 모두 그 회원의 의사표시에 의하여 소종회의 회원이 되며, 의결권의 행사는 정회원과 준회원 사이에 아무런 제한이 없는 규정을 두었습니다. 이에 따라 종회의 총회에서 준회원도 정회원과 같이 의결권을 행사하여 乙을 회장으로 선출하였는바, 이 경우 위 회칙이 적법한지요?[/INST] (1) 관련 판례는 “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라고 하였고(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결), “종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자(즉, 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자)가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중대표자를 선임하는 것이 일반관습이라 할 것이다.”라고 하였으며, “종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중대표자를 선임하였다면, 그 선임결의는 종중총회결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중대표자로 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결). (2) 다만, “문중의 구성원이 될 수 없는 자가 문중총회의 대표자선임결의에 참석하여 발언을 하고 표결에 참가한바 있다고 하더라도, 이에 참가한 문중원 아닌 자의 수나 그 발언의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 문중총회나 대표자선임결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 문중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다5649 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서 준회원을 정회원인 공동선조의 자손인 정회원의 척분관계인으로 확장한 회칙은 종중의 본질에 반하여 무효이고, 그러한 준회원이 정회원과 동일하게 의결권을 행사한 총회에서 행한 대표자선임결의도 특별한 사정이 없는 한 역시 무효라고 할 것입니다. 참고로 판례는 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결). (4) 그러나 “고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결). </s>

<s>[INST] 종중을 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로 보아 여자를 제외하고 있는데, 종중이란 동일선조의 후손집단인데도 남자들만 종중원으로 한다는 것은 헌법상 평등의 원칙에 위배되는 것은 아닌지요?[/INST] (1) 종중의 성립요건 및 그 구성원이 될 수 있는 자에 관하여 기존 판례는 “종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없고, 타가에 출계한 자와 그 자손 역시 공동선조의 제사봉행이라는 종중의 주목적과 종래 관습상 양자제도의 취지에 비추어 볼 때 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결). (2) 그러나 2005. 7. 21. 대법원은 종중 구성원에 대한 우리 사회일반의 인식 변화와 아울러 전체 법질서의 변화로 인하여 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하는 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않는다는 이유 등을 들어 종래 관습법의 법적 효력을 부인하면서 “종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 할 것이다”라며 기존의 견해를 변경하였습니다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결). (3) 다만, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 이 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여만 적용토록 하였습니다. </s>

<s>[INST] 저는 乙소유의 아파트를 매수하는 매매계약을 乙의 대리인이라고 주장하는 甲과 체결하였습니다. 당시 甲은 소유자인 乙의 인감증명서와 인감도장을 가지고 있었음을 확인하였고, 매매대금은 甲이 가르쳐준 乙의 통장(예금주 : 乙)에 입금하였습니다. 그런데 乙은 이를 전혀 모르는 사실이라고 합니다. 이 경우 저는 위 계약이 유효함을 전제로 乙을 상대로 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다. (2) 이에 관하여 판례는 “민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립하는 것이고, 이때 서류를 교부하는 방법으로 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시가 있었다고 하기 위해서는 본인을 대리한다고 하는 자가 제출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어 교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하는 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다31264 판결). (3) 또한, “일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다”라고 하면서(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결), 1보증용 인감증명서와 재산세납부증명서를 가지고 있었던 경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다490 판결), 2등기권리증과 인감증명서·인감도장만 가지고 있었던 경우(대법원1992. 11. 27. 선고 92다31842 판결), 3공증용 인감증명서와 인감도장·주민등록증을 가지고 있었으나 등기필증이 없었던 경우(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결), 4등기필증 없이 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었던 경우(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카1024 판결, 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결) 등에 모두 과실이 있다고 보아 표현대리의 성립을 부정한 바 있습니다. (4) 그렇다면 표현대리의 성립 여부는 무권대리인과 본인의 관계, 무권대리인의 행위 당시 여러 가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이지만, 위 사안에 있어서 甲은 계약당사자가 아니고 위 서류의 소지 경위에 대하여는 나타나 있지 아니하나, 乙의 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었을 뿐이며, 귀하는 乙의 매매의사를 확인할 필요가 있었음에도 불구하고 확인하지 않은 과실이 일응 있다고 볼 수 있을 것이므로, 乙에 대하여 표현대리책임을 물어 소유권이전등기청구권을 행사하기는 어려울 것으로 생각됩니다. 다만, 무권대리의 책임이 있는 甲에 대하여는 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 있을 것으로 보입니다(민법 제130조, 제135조). </s>

<s>[INST] 甲은 乙이 운전하는 그 소유 차량에 치어 의식불명상태가 되면서, 乙이 가입한 자동차종합보험회사 丁이 위 치료비 지급보증을 하여 치료를 받고 있었습니다. 그런데 丁은 치료비 지급보증을 중단하고 甲을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였고, 그러자 甲의 남편 丙은 보험회사 丁에게 우선 치료비 지급보증을 하여 줄 것을 요청하면서, 보험회사 丁이 甲의 치료비에 대한 지급보증을 하는 대신 위 채무부존재확인소송에서 승소할 경우에는 丁이 지급한 치료비 및 위 치료비 지급보증에 따라 발생하는 일체의 치료비를 甲이 丁보험회사에게 지체 없이 반환하기로 약정하였습니다. 그런데 위 채무부존재확인소송에서 보험회사 丁이 승소하였는바, 이 때 甲이 배우자 丙과 보험회사 丁간의 약정대로 보험회사 丁에게 위 치료비를 지급해야 하나요?[/INST] (1) 대리행위의 효력에 관하여「민법」제114조제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다”라고 규정하고 있고, 부부간의 가사대리권에 관하여 같은 법 제827조제1항은 “부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 부부간에는 일상의 가사에 관하여는 서로간에 대리권이 있다 할 것입니다. 그런데 위 사안에서와 같이 부부의 일방이 교통사고로 인한 의식불명상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는지 문제될 수 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 “대리가 적법하게 성립하기 위해서는 대리행위를 한 자, 즉 대리인이 본인을 대리할 권한을 가지고 그 대리권의 범위 내에서 법률행위를 하였음을 요하며, 부부의 경우에도 일상의 가사가 아닌 법률행위를 배우자를 대리하여 행함에 있어서는 별도로 대리권을 수여하는 수권행위가 필요한 것이지, 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결). (4) 따라서 위 사안에서 배우자 丙이 의식불명 상태의 본인 甲으로부터 丁의 승소를 조건으로 한 치료비반환약정에 대하여 구체적인 대리권을 수여 받았다거나, 특별한 사정으로 丙이 甲의 대리권을 갖고 있다거나 또는 甲이 나중에 丙의 대리행위를 추인하였다는 등의 사실이 없다면 丙의 위 약정은 대리권 없는 무권대리행위가 될 것이므로, 보험회사 丁은 甲에게 위 치료비 등의 반환을 청구할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 남편이 오랫동안 정신병원에 입원하고 있었던 관계로 병원비, 교육비 등으로 생활이 매우 어려워져 남편 명의의 주택을 매도한 후 월세 방으로 옮기면서 그 대금은 병원비 및 생활비 등으로 지출해 왔습니다. 그런데 남편이 정신병원에서 퇴원한 후 위 주택매매계약을 무효라고 주장하고 있는바, 이러한 경우 제가 체결한 주택매매계약은 무효가 되는지요?[/INST] (1) 대리권이 없는 자가 타인의 대리인으로서 한 계약은 본인이 이를 추인(追認)하지 아니하면 본인(권리자 본인)에 대하여 효력이 없습니다(민법 제130조). 그러나 부부사이에는 일상의 가사행위에 대하여 서로 대리권이 있고, 부부일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제827조, 제832조). (2) 이러한 일상가사행위를 판단함에 있어서는 부부공동체의 생활구조, 정도와 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여야 하고, 일반적으로 일용품의 구입, 광열비, 교육비, 의료비, 자녀양육비 등의 지출에 관한 사무를 일상가사의 범위에 속하는 것으로 볼 수 있으며, 금전차용행위에 있어서는 일상적인 생활비로써 타당성이 있는 금액일 경우에 한하고, 통상적인 금전의 융자나 가옥의 임대차, 직업상의 사무 등은 일상가사의 범위를 벗어나는 것이므로 그 경우에는 행위 당사자만이 책임질 뿐입니다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다863 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결). (3) 다만, 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에도 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다고 할 것이며(민법 제126조), 판례는, 남편이 정신병으로 장기간 병원에 입원하였고 입원 당시 입원비, 생활비, 자녀교육비 등을 준비하여 두지 아니한 경우 그 아내에게 가사대리권이 있었고, 남편소유의 가대(家垈:집의 터전)를 적정가격으로 매도하여 그로써 위 비용에 충당하고 나머지로써 대신 들어가 살집을 매수하였다면 매수인이 이러한 사유를 알았건 몰랐건 객관적으로 보아서 그 처에게 남편의 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 보았으며(대법원 1970. 10. 30. 선고 70다1812 판결), 부부가 공동으로 남편 명의의 점포를 운영하면서 처가 점포에 보관 중인 남편의 인감을 이용하여 차용증을 작성하여 주고 금원을 차용한 사안에서 남편이 처에게 점포 운영에 필요한 자금을 자신의 명의로 차용할 권한을 포괄적으로 위임하였다고 볼 여지가 있다고 한 사례가 있습니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64377 판결). (4) 따라서 귀하의 주택매매계약은 유효한 것으로 볼 수 있을 것입니다. 다만, 이러한 경우는 예외적으로 인정되는 경우이므로 보통의 거래에서는 특별한 주의를 하여야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 이웃에 사는 甲은 제가 500만원을 빌려쓰고 갚지 않는다고 하면서 대여금청구소송을 제기해 왔습니다. 알고 보니 제 인감도장을 관리하던 처가 남편의 사업자금으로 사용한다며 제 명의의 차용증을 작성해주었고 빌린 돈은 도박으로 탕진하였습니다. 저는 처가 甲으로부터 돈을 빌렸는지, 어떤 용도로 사용하였는지, 법원으로부터 대여금청구소장을 송달 받기 전까지는 전혀 몰랐었는데, 이 경우 저는 처가 빌린 돈에 대하여 甲에게 갚아줄 의무가 있는지요?[/INST] (1) 민법상 부부간에는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있으므로(민법 제827조제1항), 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제832조). (2) 판례는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태 뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라, 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다31229 판결, 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결). (3) 그러므로 본건과 같은 금전차용행위도 금액, 차용목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 하지만(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결), 귀하의 처가 귀하의 사업자금 명목으로 빌린 금 500만원을 도박자금으로 사용한 것은 일반적으로 혼인공동체의 통상의 사무에 포함되는 일상의 가사로 인한 채무로 보기 어려워 일상가사대리권으로 인한 책임이 성립되기는 어려울 것입니다. 다만, 도벽이 있는 귀하의 처에게 인감도장을 관리토록 한 관례나 그 차용액수 등에 비추어 대리권이 있는 것으로 보여질 만한 특별한 사정이 있다면, 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리책임이 성립될 수도 있으므로(대법원 1966. 5. 10. 선고 66다279 판결, 1980. 12. 23. 선고 80다2077 판결), 귀하에게 책임이 인정될 여지도 있습니다. (4) 참고로 권한을 넘은 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부의 판단시점에 관하여 판례는 “권한을 넘은 표현대리에 있어서 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그 이후의 사정은 고려할 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다67884 판결). </s>

<s>[INST] 저는 甲이 아파트 분양대금이 필요하니 돈을 빌려주면 한 달 후에는 반드시 갚겠다고 간곡히 사정하여 2,000만원을 빌려주었습니다. 그런데 甲은 그 돈을 수개월이 지난 지금까지도 갚지 않고 있고, 甲에게는 별다른 재산이 없으며, 분양받은 아파트는 그 가족들이 살고 있으나 甲의 남편 乙명의로 소유권이 등기되어 있습니다. 이 경우 가족들이 거주하는 아파트의 분양대금조로 빌려준 것이므로 일상가사에 해당됨을 주장하여 남편인 乙을 상대로 위 대여금청구를 할 수는 없는지요?[/INST] (1) 민법상 부부간에는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있으므로(민법 제827조제1항), 부부의 일방이 일상의 가사에 관하여 채무를 부담한 경우에는 다른 일방도 이로 인한 채무에 대하여 연대책임이 있습니다(민법 제832조). (2) 그런데 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부가 공동생활을 영위하는데 통상 필요한 법률행위를 말하므로 그 내용과 범위는 그 부부공동체의 생활구조, 정도와 그 부부의 생활장소인 지역사회의 사회통념에 의하여 결정되며, 문제가 된 구체적인 법률행위가 당해 부부의 일상의 가사에 관한 것인지를 판단함에 있어서는 그 법률행위의 종류·성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의 주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위·직업·재산·수입능력 등 현실적 생활상태를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 합니다. 그리고 금전차용행위도 금액, 차용목적, 실제의 지출용도, 기타의 사정 등을 고려하여 그것이 부부의 공동생활에 필요한 자금조달을 목적으로 하는 것이라면 일상가사에 속한다고 보아야 할 것입니다. (3) 판례도 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 이같은 비용지출이 부부공동체 유지에 필수적인 주거공간을 마련하기 위한 것이라면 일상가사에 속한다고 볼 수 있다고 하면서 처가 남편 명의로 분양 받은 45평형 아파트의 분양금을 납입하기 위한 명목으로 금전을 차용하여 분양금을 납입하였고, 그 아파트가 남편의 유일한 부동산으로서 가족들이 거주하고 있는 경우, 그 금전차용행위는 일상가사에 해당한다고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다46877 판결). (4) 따라서 귀하도 乙에게 일상가사채무에 대한 책임을 물어 위 대여금 2,000만원의 반환청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다. 참고로 남편이 주택구입자금명목으로 금원을 대출 받아 실제로 아파트를 매수했어도, 그 금원대출행위가 금융기관이 자기회사 임직원 개인의 신용을 믿고 이루어진 것이라면 그 대출행위는 부부일상가사에 관한 법률행위로 보기 어렵다고 한 하급심 판례도 있습니다(서울지법 2001. 6. 27. 선고 2000나68978 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙금융기관의 직원 丙이 예금의 입·출금을 파출수납의 방법으로 해줄 수 있다고 하여 丙을 통하여 입금과 인출을 계속적으로 해왔습니다. 그러던 중 丙은 甲으로부터 인출요구가 없었음에도 마치 인출요구를 받은 것처럼 가장하여 몰래 인장을 찍어두었던 인출청구서를 이용하여 甲의 서명을 위조하고 乙금융기관의 영업직원에게 교부하는 방법으로 여러 차례 甲의 만기 전인 정기예탁금 중 일부를 인출하여 사용하였습니다. 이 경우 甲이 乙금융기관을 상대로 丙이 인출해간 금전에 대한 예탁금반환청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때를 제외하고는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 표현대리의 책임이 있다 하겠습니다. (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “금융기관의 직원이 고객관리차원에서 장기간 동안 고객의 예금을 파출수납의 방법으로 입금 및 인출하여 오던 중 고객으로부터 예금인출요구를 받지 않았음에도 불구하고 인출을 요구받아 파출업무를 수행하는 것처럼 가장하여 금융기관의 영업부직원에게 구두로 출금을 요구하여 돈을 받은 후 고객 몰래 인장을 찍어 둔 인출청구서에 고객의 서명을 위조하여 위 영업부 직원에게 교부하는 방법으로 여러 차례에 걸쳐 금원을 인출한 경우, 파출수납의 방법에 의한 예금 입·출금은 금융기관 직원 자신의 직무를 수행하는 것에 불과하고, 고객이 직원에게 예금 입·출금과 관련한 대리권을 수여하였다거나 그 수여의 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하여 표현대리의 성립을 인정하지 않았습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다48801 판결). (3) 또한, 이러한 경우 과실상계가 인정될 수 있는지에 관하여 위 판례는 “과실상계는 원칙적으로 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이지 채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니므로, 예금주가 인장관리를 다소 소홀히 하였거나 입·출금내역을 조회하여 보지 않음으로써 금융기관 직원의 불법행위가 용이하게 된 사정이 있다고 할지라도 정기예탁금계약에 기한 정기예탁금반환청구사건에 있어서는 그러한 사정을 들어 금융기관의 채무액을 감경하거나 과실상계할 수 없고, 이러한 결론은 예금주의 잘못이 피고에 대하여 불법행위를 구성하는 등의 특별한 사정이 없는 한 신의칙이나 형평을 고려하더라도 달라지지 않는다고 할 것이다.”라고 하였습니다. (4) 따라서 위 사안에서의 甲도 판례의 취지에 비추어 볼 때 은행직원 丙이 인출해간 금원에 대하여도 乙금융기관에 대하여 반환청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 乙법인은 甲은행에 그 명의의 예금계좌를 만들면서 경리계장인 丙으로 하여금 예금계약을 체결하였고, 그 이후로도 丙은 위 예금계좌에 대한 계속적인 은행거래를 전담하였습니다. 그러던 중 丙은 임의로 위 예금계좌의 거래인감변경신고를 한 후 그 거래인감을 이용하여 예금을 해지하고 인출한 돈을 횡령하여 행방을 감추었습니다. 甲은행은 거래인감변경신고 등의 경우에 본인확인절차규정이 있었으나 평소 丙이 위 은행거래의 담당책임자였으므로 이를 확인하지 않고 乙법인의 거래인감변경신고를 수리하였는바, 이 경우 甲은행이 경리계장 丙을 乙법인의 대리인으로서 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보아 책임을 면할 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제126조는 권한을 넘은 표현대리에 관하여 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데, 위 사안에서 丙이 위 예금계좌의 예금계약을 해지할 대리권은 없다고 하더라도, 乙법인의 경리계장으로서 경리업무에 수반되는 대외적 경리사무를 처리할 일반적인 대리권을 위임받은 바가 있다고 봄으로써 丙에게 「민법」제126조 소정의 표현대리 인정의 전제가 되는 기본대리권이 존재한다고 하여도, 甲은행이 위 예금계좌의 거래인감변경 및 해지에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “은행이 거래인감의 분실, 변경 등 제사고신고의 접수는 ‘제신고 및 재발행의뢰서’에 서면으로 신고 받고 책임자가 재발행사유 및 정당성을 확인하여 본인임이 확실하다고 인정되는 경우에만 재발행 또는 변경처리하고, 본인 여부가 의심스러운 때에는 은행거래신청서에 신고된 전화번호로 전화를 걸어 확인하거나 연대보증인을 입보한다고 규정하고 있는 경우, 은행에 신고된 예금주의 인감은 그 거래행위가 예금주의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 은행거래에 있어 극히 중요한 기능을 가지고 있는 것이어서, 은행의 위 규정은 인감의 분실, 도난, 멸실 등의 경우에 예금주의 의사에 의하지 아니한 채 함부로 인감이 변경되어 예금주가 불측의 손해를 입는 일이 없도록 예금주를 보호하자는 데 그 취지가 있으며, 또한 법인격 있는 단체의 경우 특별한 사정이 없는 한 대표자만이 대외적으로 단체를 대표할 권한이 있을 뿐만 아니라, 인감변경신고자가 당해 인감을 사용하는 거래의 담당 책임자임을 확인한 것만으로 예금주 본인임의 확인을 한 것으로 볼 경우 거래의 담당 책임자가 함부로 단체의 인감을 변경하는 것을 사전에 방지할 방법이 없다는 점까지 아울러 감안하여 본다면, 예금주가 법인격 있는 단체이고, 구 인감을 소지하지 않은 채 인감변경신고를 한 자가 단체의 대표자가 아닌 때에는, 그 신고자가 당해 인감을 사용하는 거래의 담당 책임자임을 확인하는 것만으로는 예금주 본인임을 확인한 것으로 볼 수는 없는 것이고, 인감변경신고를 수리하려는 은행으로서는 단체의 대표자나 간부직원에게 전화를 걸어 확인하거나 연대보증인을 입보케 하는 등 적절한 방법으로 예금주의 의사를 확인함으로써 예금주의 의사에 의하지 아니한 인감의 변경으로 인한 부정행위의 발생을 방지할 주의의무가 있다.”라고 하면서 “은행이 인감변경신고를 수리함에 있어서 신고자가 예금주인 사단법인의 경리계장으로서 당해 인감을 사용하는 예금거래의 담당책임자임을 확인한 것만으로는 인감변경시의 예금주 본인의 확인의무를 다하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다 (대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다35597 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲은행에서 인감변경시의 예금주 본인의 확인의무를 다하였다고 볼 수 없어 예금반환채무를 면하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 乙종중의 총무인 甲은 乙종중 소유의 임야매각과 관련된 권한을 부여받은 자인데, 위 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하였으므로 그 처분권한이 있다고 하면서 丙으로부터 돈을 빌리고 위 임야를 담보로 제공하는 양도담보계약을 체결하였습니다. 그런데 알고 보니 甲이 위 임야의 일부를 乙종중으로부터 매수하였다는 말은 허위였는 바, 이 경우 丙이 위 임야에 대한 양도담보계약을 乙종중을 위한 대리행위로 보아 민법상 표현대리책임을 물을 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제114조는 “1대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 2전항의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제115조는 “대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 위 사안에서 丙이 乙종중을 위한 것임을 표시한 것이 아니고 자기가 위 임야의 일부를 매수하였다고 하면서 甲과의 양도담보계약을 체결한 경우이므로 이러한 경우에도 대리 또는 표현대리의 법리가 적용될 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “종중으로부터 임야의 매각과 관련한 권한을 부여받은 甲이 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하여 그 처분권한이 있다고 하면서 乙로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 위 임야에 대하여 양도담보계약을 체결한 경우, 이는 종중을 위한 대리행위가 아니어서 그 효력이 종중에게 미치지 아니하고, 민법 제126조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다33329 판결, 2001. 1. 19. 선고 99다67598 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 丙이 乙종중에 대하여 민법상 대리 또는 표현대리의 법리를 적용하여 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲이 乙은행으로부터 사업자금을 대출받을 때 연대보증을 하였습니다. 보증채무의 소멸시효와 관련하여 乙은행의 보증채무금청구권의 소멸시효기간은「민법」제162조가 적용되어 10년이 되는지 아니면「상법」제64조가 적용되어 5년이 되는지요?[/INST] (1) 상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 있는 경우(상법 제121조, 제147조, 제154조, 제167조, 제662조, 제870조) 또는 다른 법령에서 이보다 단기시효규정이 있는 경우(민법 제163조, 제164조)를 제외하고 그 소멸시효기간은 5년입니다(상법 제64조). (2) 위 사안에서 은행의 대출업무는「상법」제46조 제8호에 의한 ‘기본적 상행위’에 해당되며, 상행위로 인한 채권의 소멸시효에 관하여 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다.”라고 하였습니다(2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결). (3) 또한 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다고 하였습니다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1453 판결, 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결). (4) 따라서 귀하의 보증채무 및 그 지연손해금(지연이자)의 소멸시효기간은 5년이라고 보아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲새마을금고는 회원이면서 상인인 乙에게 3,000만원을 대출해주었습니다. 그런데 乙은 이자 및 대출원금을 변제하지 않고 벌써 5년이 다 되어 갑니다. 이 경우 乙의 채무의 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) ‘상사시효’에 관하여「상법」제64조는 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다.”라고 하였습니다(2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결). (2) 그리고 ‘기본적 상행위’에 관하여「상법」제46조에서 “영업으로 하는 (1)동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매, (2)동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차, (3)제조, 가공 또는 수선에 관한 행위, (4)전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위, (5)작업 또는 노무의 도급의 인수, (6)출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위, (7)광고, 통신 또는 정보에 관한 행위, (8)수신·여신·환 기타의 금융거래, (9)객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래[공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래], (10)상행위의 대리의 인수, (11)중개에 관한 행위, (12)위탁매매 기타의 주선에 관한 행위, (13)운송의 인수, (14)임치(任置)의 인수, (15)신탁의 인수, (16)상호부금 기타 이와 유사한 행위, (17)보험, (18)광물 또는 토석의 채취에 관한 행위, (19)기계시설 기타 재산의 물융(物融)에 관한 행위 [기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위], (20)상호·상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위, (21)영업상 채권의 매입·회수 등에 관한 행위, (22) 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, ‘보조적 상행위’에 관하여 같은 법 제47조는 “1상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다. 2상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 어느 행위가「상법」제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위해서는 영업으로 같은 법 제46조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미합니다. (3) 그런데 새마을금고가 회원에게 자금을 대출하는 행위가 상행위인지에 관하여 판례는 “새마을금고법의 제반규정에 의하면 새마을금고는 우리나라 고유의 상부상조정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로, 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲새마을금고가 일반회원에게 금전을 대출한 경우에 그 채권의 소멸시효기간은 상사시효가 아니므로 10년이 될 것입니다. 그러나 새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우 그 대출금채권의 소멸시효에 관하여 위 판례는 “새마을금고가 상인인 회원에게 자금을 대출한 경우 상인의 행위는 특별한 사정이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로, 그 대출금채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다.”라고 하였습니다. 그러므로 위 사안에서 甲새마을금고에 대한 乙의 채무는 그 소멸시효기간이 5년으로보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 상인인 동생 乙이 영업자금으로 상인이 아닌 丙으로부터 빌린 채무에 대하여 丙의 승낙을 받아 乙은 채무자의 지위를 완전히 벗어나면서 甲이 그 채무를 인수하기로 하였습니다. 그런데 상인 乙이 丙에 대하여 부담하던 채무는 상행위로 인한 채무로서 상사시효의 적용을 받아 그 소멸시효기간이 5년이었는데, 甲은 상인이 아니므로 이러한 경우 甲이 인수한 위 채무의 소멸시효기간은 민법과 상법 중 어떤 법을 적용받게 되는지요?[/INST] (1)「상법」제64조는 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상법 제64조 소정의 상사채권에는 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 포함되고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함됩니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결). (2) 그러므로 위 사안에서 상인 乙이 상인이 아닌 丙으로부터 금전을 차용한 채무는 당사자 일방에 대하여만 상행위로 인한 채권이지만 상법상 시효규정의 적용을 받게 됩니다. 그러나 상인이 아닌 甲이 상인이 아닌 丙에 대한 상인 乙의 채무를 면책적으로 인수한 경우 그 인수채무에도 상사시효가 적용될 수 있는지 문제됩니다. (3) 그런데 상인이 아닌 개인이 상사시효의 적용을 받는 채무를 면책적으로 인수한 경우에도 그 인수채무의 소멸시효기간은 상사시효의 적용을 받는지에 관하여 판례는 “면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결). (4) 그러므로 甲의 丙에 대한 인수채무 역시 상사시효의 적용을 받아 그 소멸시효기간은 5년이 될 것으로 보입니다. 그리고 면책적 채무인수에 있어서 유의할 점은 채무인수와 동시에 소멸시효중단사유인 채무승인에도 해당되는 것이므로, 그 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수일로부터 새로이 진행하게 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 4년 전 甲에게 500만원을 빌려주면서 지급기일은 1년으로 하되 그 이자는 월 2푼으로 하여 매월 말일에 지급 받기로 약정하였습니다. 그러나 甲은 차일피일 미루기만 하면서 약정한 이자는 물론 원금마저 갚지 않고 있습니다. 그런데 소멸시효기간이 지나면 청구권을 행사할 수 없다고 하는데 지금이라도 제가 甲에 대하여 원금과 그 동안의 이자를 청구할 수는 있는지요?[/INST] (1) 귀하가 甲에게 빌려준 원금 500만원의 채권은 이미 지급기일이 지났고, 그 소멸시효기간이 10년이므로 이를 청구할 수 있음은 물론입니다. 그런데 위 사안에서 지급기일을 1년으로 하면서 매월 이자를 정기적으로 받기로 한 귀하의 이자채권은 소멸시효에 관하여 문제될 수 있습니다. (2) 이에 관하여「민법」제163조 제1호는 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전채권’은 3년간 행사하지 않으면 소멸한다고 규정하고 있으며, 판례는 민법 제163조 제1호 규정에서 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전채권’이란 ‘1년 이내의 기간으로 정기에 지급되는 채권’을 의미하는 것이지, 변제기가 1년 이내의 채권을 말하는 것이 아니므로 변제기가 1년 이내라도 1회의 변제로써 소멸되는 소비대차의 원리금채권은 이에 포함되지 않으며, 또한 이자채권이라고 하더라도 1년 이내의 정기에 지급하기로 한 것이 아닌 이상 위 규정의 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것이 아니라고 하였습니다(대법원 1965. 2. 16. 선고 64다1731 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결). (3) 따라서 귀하의 약정이자채권은 변제기까지 매월 정기적으로 지급받기로 하였으므로, 3년의 단기소멸시효기간이 적용되어 4년이 지난 현재로서는 이미 이자채권의 소멸시효가 완성되었으므로 청구할 수 없다 할 것입니다. 다만, 변제기 이후의 원금 500만원이 미지급되어 발생하는 지연이자(지연손해금)는 이자가 아니고 위 대여금채무의 이행지체에 따른 손해배상금의 성질이고, 지연이자는 민법 제163조 제1호 소정의 1년 이내의 기간으로 정한 이자에 해당되지 않으므로, 원금이 10년의 경과로 시효소멸하지 않는 한 지연이자채권 역시 독립하여 소멸하지는 않는다 할 것입니다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다7156 판결, 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사가 丙은행으로부터 8,000만원을 빌리는데 丁과 함께 연대보증을 서주었습니다. 그런데 乙회사가 변제기인 1996년 4월 30일이 지나도 채무를 이행하지 않자 丙은행은 1997년 5월 7일 乙회사와 丁을 상대로 제기한 대여금청구소송에서 승소판결을 받아 확정되었습니다. 그런데 丙은행은 위 채무의 일부만을 변제받은 후, 2007년 4월 16일 乙회사와 甲을 상대로 다시 대여금청구소송을 제기해왔습니다. 이 경우 甲이 연대보증인으로서의 책임을 져야 하는지요?[/INST] (1)「민법」제165조는 판결에 의하여 확정된 채권 및 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당되는 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있습니다. 그러나 이 규정은 당해 판결 등의 당사자 사이에 한하여 발생하는 효력에 관한 것이므로, 채권자와 주채무자 사이의 채권이 판결 등에 의하여 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 되었다고 할지라도, 그 판결의 당사자 이외의 연대보증인에 대해서는 위 확정판결 등은 아무런 영향이 없고, 채권자의 연대보증인에 대한 연대보증채권의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 보아야 할 것입니다. (2) 또한, 보증채무가 주채무에 부종(附從)한다고 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고,「민법」제440조가 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으나, 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서, 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고, 중단된 이후의 시효기간까지가 당연히 보증인에게도 효력이 미친다고 하는 취지는 아닌 것입니다(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결, 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결). (3) 따라서, 위 사안의 경우 丙은행의 채권은 상사채권(주:丙은행의 영업상 이루어진 대출금채권이므로)으로서 5년의 상사시효가 적용되는 것이므로 丙은행의 최초의 대여금청구소송의 제기로 인하여 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 甲의 보증채무는 그 승소판결이 확정된 때로부터 다시 5년의 상사시효기간이 경과한 2002년 5월 7일자로 소멸되었다고 할 것이어서, 丙은행이 甲을 상대로 제기한 위 소송에서는 소멸시효기간의 경과를 들어 책임 없음을 항변하면 될 것으로 보입니다. (4) 참고로 판례는 “보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.”라고 하였습니다(2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결). </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 건축자재를 계속적으로 공급하여 왔으나 甲은 외상대금 700만원을 자기의 건축공사가 적자였다는 이유로 갚지 않고 있습니다. 위 건축자재 판매의 최종거래가 있었던 것은 2년 6개월 전이지만 3년 전에 공급한 건축자재도 있는데, 소송을 제기할 경우 외상대금청구권의 소멸시효기간의 기산점은 어느 시점으로 보아야 하는지요?[/INST] (1)「상법」제64조는 상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하도록 규정하고 있고,「민법」제163조 제6호는 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가에 대한 채권은 3년의 소멸시효에 해당되도록 규정하고 있으며, 같은 법 제166조 제1항은 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 상거래관계에서 발생한 물품대금채권은 권리를 행사할 수 있는 때인 채권발생일로부터 3년의 소멸시효가 경과되면 채권이 소멸되어 물품대금청구를 할 수 없게 되는 것입니다. (3) 다만, 위 사안과 같은 계속적 물품공급계약에 기하여 발생한 외상대금채권의 경우에 관하여 판례는 특별한 사정이 없는 한(변제기에 관한 특약이 없는 한) 발생한 때로부터 3년이 경과함으로써 소멸시효가 완성된다고 볼 것이지 거래종료일로부터 기산하여야 한다고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77다2463 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다10152 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲의 건축공사가 끝난 시점에서 외상대금 모두를 정산하여 지급 받는다는 등의 특약이 없었다면, 3년이 경과된 외상대금채권은 소멸시효기간이 경과된 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 32년 전 乙로부터 토지 80평을 매수하여 주택을 신축하고 계속 거주하고 있었는데, 최근 甲문중은 위 토지는 문중의 소유이나 乙이 乙명의로 소유권을 이전하여 저에게 팔았다면서 소송을 제기하겠다고 합니다. 만약 위 토지가 실질적으로 甲문중의 소유라면 저는 점유취득시효를 주장하여 다투려고 하는데, 취득시효로 인한 소유권이전등기청구권도 10년의 소멸시효에 걸리는지요?[/INST] (1) 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸리고, 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도 받아 점유하고 있는 동안은 매매대금의 지급여부와는 관계없이 그 소멸시효가 진행되지 아니 할 뿐이며, 원칙적으로 소멸시효의 대상이 된다고 할 것입니다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결). (2) 취득시효의 완성으로 인한 소유권이전등기청구권도 소멸시효대상이 되는지에 대하여 판례는, 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유(간접점유 포함)가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결, 1999. 3. 18. 선고 98다32175 판결), 이는 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하며(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결), 다만, 점유자가 그 취득시효기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도, 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다고 하였습니다(대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결, 1997. 6. 13. 선고 97다1730 판결). (3) 즉, 토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 완성한다고 할 것입니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866 등 판결). (4) 따라서 위 사안에서 귀하는 점유를 계속하고 있으므로, 취득시효가 완성된 후 12년이 경과되었다고 하여도 소멸시효는 문제되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 12년 전 乙에게 토지를 매도하기로 계약을 체결하고 계약금 및 중도금은 받았으나, 乙이 매매잔금을 지급하지 않으므로 위 토지의 소유권을 이전해주지 않고 있다가 잔금지급기일로부터 3년이 지난 후 乙은 甲이 먼저 위 토지의 소유권을 이전해 주면 매매잔금을 지급하겠다고 하여 위 토지의 소유권을 이전해주었으나 乙은 현재까지 매매잔금을 지급하지 않고 있습니다. 그런데 위 매매계약상의 매매잔금지급기일로부터는 10년이 지났지만, 위 토지의 소유권이전등기와 매매잔금의 지급이 동시이행관계에 있다가 위 토지의 소유권을 이전해준 때로부터는 10년이 지나지 않았으므로 지금 甲이 매매잔금의 지급을 청구하여도 소멸시효가 완성되지 않아서 매매잔금을 받을 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」은 채권의 종류별로 그 소멸시효기간을 각기 달리 규정하고 있으며, 같은 법 제162조에서 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고, 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정하고 있습니다. 위 사안에서 매매대금청구권은「민법」제162조에 의한 채권으로서 지급기일로부터 10년의 소멸시효기간이 적용됩니다. (2) 판례는 “부동산에 대한 매매대금 채권이 소유권이전등기청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할지라도 매도인은 매매대금의 지급기일 이후 언제라도 그 대금의 지급을 청구할 수 있는 것이며, 다만 매수인은 매도인으로부터 그 이전등기에 관한 이행의 제공을 받기까지 그 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 매매대금 청구권은 그 지급기일 이후 시효의 진행에 걸린다.”라고 하였고(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결), 또한 “점포의 임대차 청약을 하면서 청약금을 지급하고 점포에 입주하여 점유하였으나 임대차계약의 체결이 거절된 경우 점포임대차 청약금반환채권이 점포명도의무와 동시이행 관계에 있다 하더라도 청약금반환의무자는 청약자로부터 점포명도의무의 이행제공을 받을 때까지 청약금의 지급을 거절할 수 있는데 지나지 아니하므로 청약금반환채권은 청약에 대한 거절이 확정된 때 이후부터 소멸시효가 진행한다.”라고 하였습니다(대법원 1993.12.14. 선고 93다27314 판결). (3) 따라서, 甲의 위 토지매매잔금의 청구권은 잔금지급기일로부터 소멸시효가 진행되는 것이고, 위 토지의 소유권을 이전해준 때로부터 소멸시효가 진행되는 것이 아니므로, 10년이 경과되도록 시효중단조치를 취하지 않은 이상 그 매매잔금채권은 소멸시효의 완성으로 권리가 소멸되어 그 매매잔금에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 하겠습니다. (다만, 위 사안에서 위 잔금지급기일로부터 3년이 지난 후 乙이 위 토지의 소유권을 이전받으면 甲에게 매매잔금을 지급하겠다고 이야기한 사실을 甲이 따로 입증할 수 있다면, 채무의 승인에 따라 시효가 중단되었다고 보아 위 매매잔금에 대한 청구를 해 볼 여지가 있다고 할 것입니다.) </s>

<s>[INST] 저는 甲회사로부터 헬스기구를 할부로 구입하면서 1회만 할부금을 연체하여도 잔액전부를 일시에 청구할 수 있다는 계약조항이 있었으므로 매월 25,000원씩 10개월간 연체됨이 없이 그 대금 전액을 완납하였습니다. 그런데 할부대금 완납일로부터 3년이 지난 후 甲회사로부터 할부대금 중 4개월분 10만원이 미납되었으니 연체료 45,000원과 함께 납부하라는 ‘할부금납부최고서’를 받았습니다. 그러나 지난 해 이사를 하면서 영수증을 버렸는데, 그 영수증이 없으면 상대방의 요구대로 할부금을 다시 내야 하는지요?[/INST] (1) 영수증은 당사자간에 대금을 납부하였다는 증거로 교부되는 것이며, 영수증이 없더라도 매수인이 할부금을 완납하였다면 이에 응할 의무는 없습니다. 다만, 할부판매자가 대금청구소송을 해오는 경우 매수인은 자신이 할부금을 완납하였다는 사실을 입증하여야 하는데, 영수증이 없어서 입증하기 어렵다면 재판에서 패소하여 이중으로 납부하게 될 위험은 있을 것입니다. 그러므로 대금납입영수증에 대하여 의무보관기간은 별도로 정하여져 있지 않지만, 민법상 물품대금채권의 소멸시효기간이 3년으로 규정되어 있으므로 물품을 구입한 할부금 등의 영수증은 3년 이상은 보관해두는 것이 바람직할 것입니다(민법 제163조 제6호). (2) 그리고 할부변제채무에 있어서는 위 사안의 ‘1회만이라도 할부금을 연체하면 잔액전부를 일시에 청구할 수 있다는 특약’과 같은 기한이익상실특약(일정한 사유가 발생하면 기한의 이익을 상실하는 특약)이 있는 경우가 대부분인데, 기한이익상실특약이 있는 채권의 소멸시효의 기산점에 관하여 살펴보면, 기한이익상실의 특약은 그 내용에 의하여 1일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 ‘정지조건부 기한이익상실의 특약’과 2일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 ‘형성권적 기한이익상실의 특약’의 두 가지로 대별할 수 있습니다. (3) 이른바, ‘정지조건부 기한이익상실의 특약’의 경우에는 그 특약에서 정한 기한이익상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 되므로(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카14663 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다15184 판결), 1회만이라도 변제를 게을리 한 때부터 잔액 전부에 관하여 시효가 진행되어 1회의 불이행시부터 3년이 경과하면 잔액전부의 소멸시효가 완성되지만, ‘형성권적 기한이익상실의 특약’의 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존채무전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행됩니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결). (4) 따라서 위 사안의 기한이익상실특약이 위에서 설명한 어느 유형의 기한이익상실특약일지라도 최종 할부금 납부일로부터 이미 3년이 경과한 경우이므로, 소멸시효기간이 경과되었음을 항변한다면 귀하가 영수증을 보관하고 있지 않다고 하여도 할부금을 다시 낼 필요는 없을 것으로 생각됩니다. </s>

<s>[INST] 甲은 8년 전 군대에서 교육을 받던 중 상급자로부터 구타당하여 척추분리증, 추간판 탈출증 등을 입고 의병제대한 후에도 계속 치료를 받았습니다. 그러나 저는 척추를 제대로 사용할 수 없는 장해가 남아 있어 6년 전에 공상군경으로서 보상받기 위하여 상이등급구분을 위한 신체검사를 받았지만 등외판정을 받아 보훈수혜대상이 아닌 것 으로 확정되었는바, 이러한 경우 국가배상청구를 할 수는 없는지요?[/INST] (1)「국가배상법」제2조 제1항은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제8조는 “국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상의 소멸시효에 관하여「민법」제766조는 “1불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.”라고 규정하고 있으며, 헌법재판소도 “국가배상법이 별도의 소멸시효규정을 두지 않고 국가배상법 제8조에 의하여 국가배상청구권에도 소멸시효에 관한 민법상의 규정인 민법 제766조가 적용되게 되었다 하더라도 이는 국가배상청구권의 성격과 책임의 본질, 소멸시효제도의 존재이유 등을 종합적으로 고려한 입법재량범위 내에서의 입법자의 결단의 산물인 것으로 국가배상청구권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고는 볼 수 없고 기본권 제한에 있어서의 한계를 넘어서는 것이라고 볼 수도 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.”고 한 바 있습니다(헌법재판소 1997. 2. 20. 선고 96헌바24 결정). 그런데「국가재정법」제96조는 “1금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다. 3금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 있어서는 소멸시효의 중단ᆞ정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 민법의 규정을 적용한다. 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 같다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 ‘다른 법률의 규정’이라 함은 다른 법률에 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우를 가리키는 것이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 말하는 ‘다른 법률의 규정’에 해당하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결), “국가에 대한 손해배상청구권은 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에 의하여 5년의 단기소멸시효에 걸리고, 그 소멸시효기간은 청구권자가 불법행위의 존재를 알았는지 여부와 관계없이 손해배상청구권이 발생한 날부터 진행하므로, 원고들은 망인이 반정부시위에 참가하였다가 경찰관들의 시위진압과 관련된 불법행위로 인하여 사망하였음을 구체적으로 알지 못하였다고 하더라도, 망인이 사망한 때로부터 5년이 훨씬 경과한 후에 이 사건 손해배상청구소송을 제기한 이상, 원고들의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결). (3) 따라서 국가배상청구권의 소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 손해배상청구권이 발생한 날(불법행위를 한 날)로부터 5년이 경과되면 완성된다고 보아야 할 것입니다. 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 계속적으로 발생하는 경우 소멸시효의 기산점에 관하여 판례는 “불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘그 손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고, 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결), “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결). (4) 그리고 소멸시효의 기산점에 관한 규정인「민법」제166조 제1항이 적용되어 시효기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 이 때 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 가리키고, 판례가 “군인 등이 공상을 입은 경우에 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 등 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되어 국가배상법 제2조 제1항 단서규정의 적용이 배제됨이 확정될 때까지는 국가배상법 제2조 제1항 본문에 기한 손해배상청구권은 법률상 이를 행사할 수가 없으므로, 이처럼 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되지 않고 있다는 사정은 위 손해배상청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수 있다.”라고 하였으므로(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결), 소멸시효의 기산점을 甲이 상이등급구분을 위한 신체검사에서 등외판정을 받아 보훈수혜대상이 아닌 것으로 확정된 때부터 기산한다고 하여도 그 후 6년이 지났다면 甲의 국가배상청구권의 소멸시효는 완성되어 국가배상청구권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에 대한 물품대금채권 2,000만원이 있어 甲의 유일한 재산인 토지에 가압류를 한 후 소송을 제기하여 승소확정판결을 받았습니다. 그런데 위 부동산은 제1순위 근저당권자의 경매신청으로 제3자에게 매각되었고, 저는 위 근저당권의 채권액이 소액이어서 제가 제2순위로 배당을 받아 위 물품대금채권 전액을 받을 수 있었습니다. 그러나 甲의 다른 채권자 乙이 물품대금을 원인채권으로 하면서 지급기일로부터 4년이 지난 즉, 소멸시효가 완성된 약속어음공정증서에 기하여 배당요구를 하는 바람에 저와 乙이 안분배당을 받게 되어 저는 채권의 일부에 해당하는 배당금만을 받게 되었습니다. 이와 같이 甲은 乙의 채권이 소멸된 것임에도 소멸시효항변을 하지 않고 있으므로, 채권자인 제가 乙의 채권은 시효로 인하여 소멸되었음을 주장할 방법은 없는지요?[/INST] (1)「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신(一身)에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 바, 이것을 ‘채권자대위권’이라고 합니다. (2) 이러한 채권자대위권의 행사요건으로는 1채권자가 자기의 채권을 보전할 필요가 있을 것,2채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않을 것,3채권자의 채권이 이행기에 있을 것 등이 요구되며, 위 요건 중 ‘채권을 보전할 필요’라 함은 채권자가 채무자의 권리를 행사하지 않으면 자기의 채권이 완전한 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있는 것, 즉 채무자의 무자력을 말합니다. (3) 그런데 소멸시효의 주장이 위와 같은 채권자대위권의 목적이 될 것인지에 관하여 판례는 “소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결). (4) 따라서 귀하의 경우에도 귀하가 甲의 채권자로서 독자적으로 乙의 甲에 대한 위 채권이 시효로 인하여 소멸되었음을 주장할 수는 없을 것이지만, 甲의 무자력이 인정되는 경우라면 귀하의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 甲을 대위하여 소멸시효주장을 할 수 있을 것이므로, 배당기일에 이의를 제기한 후 배당이의의 소를 제기하고 그 소송에서 甲을 대위하여 乙의 채권이 시효로 인하여 소멸되었음을 다투어 볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 11년 전 5월 甲에게 500만원을 이자 없이 빌려주고 같은 해 12월말일 변제받기로 하였는데, 변제기로부터 3년 된 시점에서 300만원은 지급 받았으나 그 후 甲은 행방을 감추고 말았습니다. 그러나 최근 甲의 소재를 우연히 알게 되어 잔액 200만원에 대한 재판을 청구하려고 합니다. 만일, 甲이 위 채권에 대해 소멸시효기간인 10년이 경과되어 소멸되었음을 주장한다면 더 이상 받을 수 없는 것인지요?[/INST] (1) 채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되므로, 귀하의 甲에 대한 대여금채권의 소멸시효기간도 10년으로 보아야 할 것입니다(민법 제162조 제1항). 그러나「민법」은 소멸시효기간과 함께 소멸시효의 중단사유에 대하여도 규정하고 있는데, 이에는 ‘채무의 승인(承認)’이 있습니다(민법 제168조 제3호). 이는 소멸시효의 완성 전에 채무자가 자기의 채무를 승인하게 되면 시효가 중단되며, 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 소멸시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행합니다(민법 제178조 제1항). (2) 그런데 위 사안에서와 같이 甲이 변제기일 후 3년이 경과된 시점에서 300만원을 변제한 행위는 채무의 일부변제이며, 채무의 일부변제도 소멸시효중단사유에 해당하는지가 문제될 수 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 시효완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우에는 그 수액에 관하여 다툼이 없는 한 채무승인으로서의 효력이 있어 시효중단의 효과가 발생한다고 한 바 있으며(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결), 소멸시효가 중단된 때에는 중단시점까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료된 때로부터 새로이 진행하므로, 특별한 사정이 없는 한, 귀하의 甲에 대한 잔액 200만원의 대여금채권은 300만원을 변제 받은 때로부터 10년이 경과되어야 소멸시효가 완성되는 것으로 보아야 할 것입니다. (4) 따라서 귀하는 지금이라도 甲을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소한 후 강제집행을 할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲이 운영하는 공장에서 근무하던 중 퇴직하였으나 체불임금 및 퇴직금 500만원 을 받지 못하였습니다. 그런데 소멸시효기간인 3년이 지나기 5개월 전 체불임금 등 의 지급을 청구하는 내용증명을 보냈고, 3년이 지난 직후 임금 등 청구소송을 제기하 였으나 최초변론기일에 출석하지 못할 사정으로 소를 취하하였습니다. 소취하 후 5개 월이 지난 지금 다시 소송을 제기하려고 하나 이 경우 소멸시효기간이 경과되어 승소 하기 어렵다고 하는데 그것이 사실인지요?[/INST] (1)「근로기준법」제48조 및「근로자퇴직급여 보장법」제10조에 의하면 임금채권의 소멸시효기간은 3년이며, 퇴직금도 이른바 후불적 임금으로 보아 그 소멸시효기간은 역시 3년이 될 것입니다. 이러한 소멸시효를 중단시키는 사유의 하나인 ‘청구’ 중 재판 외의 청구인 ‘최고(催告)’는 6월내에 재판상의 청구(소송제기 등), 압류 또는 가압류 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없도록 함으로써 일반채권자의 '최고'에 대하여는 6개월간의 잠정적인 시효중단의 효력만을 인정하고 있습니다(민법 제168조 제1호, 제174조). 또한, 재판상의 청구를 하였더라도 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 소멸시효중단의 효력이 없으나, 6월내에 재판상의 청구를 한 때에는 최초의 재판상의 청구시에 소멸시효가 중단된다고 하여 취하된 재판상의 청구에 재판 외의 최고의 효력만을 인정하고 있습니다(민법 제170조). (2) 그런데 판례는 “최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라, 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상, 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고, 다만 재판 외의 최고의 효력만 있다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결, 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결). (3) 그렇다면 위 사안의 경우 귀하는 소멸시효기간이 만료되기 전에 내용증명우편으로 최고를 하였고, 그 6개월 이내에 재판상청구를 하였으나 취하한 관계로 그 취하된 재판상청구는 단지 최고의 효력만 있을 뿐이라 할 것이며, 다시 새로운 소송을 하려고 하여도 새로운 소송을 제기하려면 그 소송제기일로부터 6개월 이내의 최고가 시효기간의 만료 이전에 있었던 경우에만 그 최고일을 기준으로 시효중단의 효력이 발생하게 될 것입니다. (4) 따라서 귀하가 내용증명을 보낸 때는 시효기간만료 전이나 새로운 소송제기일을 기준으로 이미 6개월 이전의 최고이고, 최고의 효력만을 가지는 취하된 소는 이미 소멸시효기간인 3년이 경과된 이후에 제기된 것이므로, 귀하가 현 시점에서 다시 소송을 제기한다고 하여도 소멸시효 중단의 효력은 인정되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙주식회사에 대하여 물품대금 5,000만원의 채권을 갖고 있으나, 乙주식회사의 회생절차가 개시되었으므로 회생채권신고를 하면서 그 절차에 참가하였습니다. 그런데 乙주식회사의 甲에 대한 위 채무에 관하여 연대보증을 한 乙주식회사의 이사 丙이 있고, 위 물품대금채권은 그 변제기로부터 3년이 다 되어갑니다. 회생절차참가는 시효중단의 효력이 있다고 하는데, 丙의 보증채무의 소멸시효도 甲의 회생절차참가로 중단되는 것인지요?[/INST] (1)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제32조 제1호는 “회생채권자ᆞ회생담보권자ᆞ주주ᆞ지분권자의 목록 제출, 그 밖의 회생절차참가는 시효중단의 효력이 있다. 다만, 그 목록에 기재되어 있지 아니한 회생채권자 또는 회생담보권자가 그 신고를 취하하거나 그 신고가 각하된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제250조 제2항은 “회생계획은 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 한편,「민법」제440조는 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”라고 규정하고 있으나,「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제250조의 회생계획의 효력범위에서는 보증채무의 부종성을 배제하고 있습니다. (3) 이와 관련하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력이 보증채무에도 미치는지에 관하여 판례는 “회사정리법 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조)에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있고, 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되더라도 보증인의 책임범위에는 아무런 영향이 없으나, 시효중단의 보증인에 대한 효력을 규정한 민법 제440조에 의하면 보증채무의 부종성에서 비롯된 당연한 규정이 아니라 채권자의 보호를 위하여 보증채무만이 따로 시효소멸하는 결과를 방지하기 위한 정책적 규정이므로, 회사정리법 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조)이 회사정리계획의 효력범위에 관하여 보증채무의 부종성을 배제하고 있다 하더라도 회사정리법 제5조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 참조)가 규정한 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력에 관하여 민법 제440조의 적용이 배제되지 아니하고, 따라서 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치고 그 효력은 정리절차참가라는 권리행사가 지속되는 한 그대로 유지된다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결). (4) 그러므로 위 판례의 취지에 의한다면 채권자 甲의 회생절차참가라는 권리행사가 지속되는 한 연대보증인 丙에 대한 보증채권도 소멸시효중단의 효력이 미친다고 보아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받았으나, 乙의 재산관계를 알 수 없어 10년이 다 되도록 강제집행을 하지 못하고 있었습니다. 그러던 중 乙의 집행가능한 재산을 파악하기 위하여 재산명시신청을 하여 그 결정을 받았는데 그 사이 벌써 10년 3개월이 지났습니다. 이와 같은 재산명시결정에 압류나 가압류 등에 준하는 소멸시효중단의 효력이 인정될 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제168조는 소멸시효의 중단사유로 1 청구,2 압류 또는 가압류, 가처분, 3 승인을 규정하고 있고, 같은 법 제178조제1항은 중단 후의 시효진행에 관하여 “시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제174조는 재판 외의 청구인 최고의 시효중단과 관련하여 “최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다”고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 재산명시결정에「민법」제168조제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 인정되는지에 관하여 판례는 “재산명시절차는 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없으므로, 민법 제168조제2호 소정의 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력까지 인정될 수는 없고, 따라서 재산명시결정에 의한 소멸시효중단의 효력은 그로부터 6월내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한 상실되는 것으로 보는 것이 옳다”고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결). (3) 민사집행법 소정의 재산명시신청에 대한 결정이 채무자에게 송달된 경우 소멸시효중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정할 수 있는지에 대해 판례는 “소멸시효중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 ‘최고’는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 ‘최고’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법(현행 민사집행법) 소정의 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정하여야 한다”고 하였습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 재산명시결정이 乙에게 송달된 때로부터 6월 이내에 다시 소송을 제기하여야 위 채권의 소멸시효를 중단시킬 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 3년 전 乙로부터 체불임금의 지급확보방법으로 약속어음을 교부받았으나 乙이 체불임금을 지급하지 않으므로, 1년 전 위 약속어음채권을 피보전권리로 하여 乙의 부동산에 가압류를 해 두었습니다. 그런데 최근에 본안소송을 제기하면서 임금채권으로 우선변제를 받기 위하여 어음금청구를 하지 않고 임금청구의 소를 제기하였습니다. 이 경우 원인채권인 임금채권에 대하여는 3년의 소멸시효기간이 경과되었지만, 약속어음채권을 피보전권리로 乙의 부동산에 가압류해 둠으로써 임금채권의 소멸시효도 중단되었다고 주장할 수는 없는지요?[/INST] (1) 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 어느 하나의 청구권을 행사하는 것이 다른 채권에 대한 소멸시효중단의 효력이 있는지에 관하여 판례는 “채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효중단의 효력은 없는 것이고, 채권자가 채무자를 상대로 공동불법행위자에 대한 구상금청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 채권자의 사무관리로 인한 비용상환청구권의 소멸시효가 중단될 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다6145 판결). (2) 또한, 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우 원인채권의 행사가 어음채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지에 관하여 판례는 “원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다59922 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결). (3) 그러나 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음채권의 행사가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지에 관하여는 “원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금청구소송에 있어서 채무자의 인적항변사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결). (4) 그러므로 甲이 임금채권의 지급확보방법으로 어음을 수수한 경우, 그 어음에 대하여 부동산가압류를 하여 소멸시효가 중단되었다면, 어음채권의 원인채권인 임금채권에도 소멸시효 중단의 효력이 미치게되어 역시 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 이자는 월 2푼, 변제기일은 1년 후로 하는 차용증을 받았으나, 甲은 재산상태가 악화되면서 행방을 감추었습니다. 그런데 10년이 지난 최근에서야 甲의 소재를 알게 되어 甲으로부터 위 금원을 2년 뒤 연말까지 전액 변제하겠다는 지불각서를 새로이 받았는바, 주변에서 소멸시효기간이 경과된 이후에는 위와 같은 지불각서를 받아 두어도 효력이 없다고 하는데, 제가 받은 지불각서가 과연 유효한 것인지요?[/INST] (1)「민법」제162조 제1항에 의하여 귀하의 대여금채권은 변제기일(지급기일)로부터 10년이 지나면 시효로 인하여 소멸될 것이지만, 그 소멸시효의 완성 전 즉, 10년이 지나기 전에 甲으로부터 지불각서를 다시 받았다면 같은 법 제168조 제3호의 채무승인으로 보아 소멸시효가 중단될 수 있었을 것입니다. (2) 그런데 귀하의 경우는 소멸시효기간이 경과된 후 위와 같은 지불각서를 받았으므로 소멸시효의 중단이라는 문제는 발생될 여지가 없는 것이고, 소멸시효가 완성된 후의 시효이익의 포기문제로서 이에 관하여「민법」제184조 제1항은 “소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로 소멸시효완성 후 시효이익의 포기가 가능한지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “甲의 乙에 대한 대여금채무의 시효기간이 도과하였으나, 甲이 乙의 甲에 대한 채권을 丙에게 양도한다는 내용의 채권양도서에 입회인으로 서명날인까지 하였다면 甲은 소멸시효완성 후에 乙에 대한 채무를 승인한 것이고, 시효완성 후 채무를 승인한 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 추정할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결), “채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 그 기한의 유예를 요청하였다면 그 때에 소멸시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2133 판결). (4) 그러므로 위 사안에서 소멸시효 완성 후 채무자 甲의 지불각서 작성·교부행위는 시효이익의 포기행위라고 일응 보여지는바, 위 지불각서는 지불각서로서의 효력을 그대로 발휘할 수 있는 유효한 것이라 할 것입니다. 그리고 시효이익을 포기하면 처음부터 시효이익이 생기지 않았던 것이 되므로, 귀하의 대여금채권은 지불각서 기재의 지불기일로부터 10년 이내에는 소멸시효로 인하여 소멸되지 않는다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 2,500만원을 빌리면서 그 담보로 자기소유 임야에 근저당권을 설정해 주었습니다. 그런데 甲은 형편이 어려워 위 채무를 변제하지 못하던 중 변제기로부터 10년이 지났고, 그 후 乙은 위 근저당권에 기한 경매를 신청하여 그 매각대금에서 위 채권의 일부만을 배당 받았습니다. 甲은 위 채권의 소멸시효기간이 경과된 것은 알았지만, 위 임야를 경매하여 배당받아 가는 것에는 도의상 소멸시효 주장을 할 수 없어 이의를 제기하지 않았으나, 乙이 배당받지 못한 잔여채무에 대하여서까지 소송을 제기해 왔으므로 이에 대하여는 소멸시효 완성사실을 주장하려고 합니다. 그것이 가능한지요?[/INST] (1) 일반 민사상 대여금채무의 소멸시효기간은 10년입니다(민법 제162조 제1항). 그런데 소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못하지만(민법 제184조 제1항), 소멸시효기간이 경과되어 소멸시효가 완성된 후 그 채무를 승인하는 경우에는 소멸시효 이익의 포기로 됩니다. (2) 위 사안에서 甲이 위 임야의 경매절차에서 소멸시효 완성을 이유로 이의를 제기하지 않은 것이 소멸시효 이익의 포기로 볼 수 있는지가 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결). (3) 그러므로 위 사안에서도 甲이 위 임야의 경매절차에서 소멸시효 완성을 이유로 이의를 제기하지 않은 것이 소멸시효 이익의 포기로 볼 수 있을 듯하고, 乙이 제기한 잔여채무의 청구소송에서 소멸시효 완성을 주장하여 다투기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 민사소송절차에서 당사자가 주장하는 소멸시효의 기산일이 본래의 소멸시효 기산일과 다를 경우 법원이 당사자에게 유리한 본래의 소멸시효 기산일로 변경 인정하여 재판할 수 있는지요?[/INST] (1) 민사소송에는 변론주의(辯論主義)라는 개념이 있습니다. 변론주의(辯論主義)란 민사소송에 있어서 재판의 기초가 되는 소송자료 즉, 사실과 증거의 수집·제출을 당사자의 권능과 책임으로 하는 주의(主義)를 말하며, 이것은 소송자료의 수집·제출이 법원의 직책으로 되어 있는 직권탐지주의(職權探知主義)와 대립되는 것입니다. (2) 그리고 변론주의에서 일컫는 사실의 의미에 관하여 판례는 “변론주의에서 일컫는 사실이라 함은, 권리의 발생소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 주요사실만을 가리키는 것이고 그 존부를 확인하는데 있어 도움이 됨에 그치는 간접사실은 포함하지 않는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결). (3) 그런데 소멸시효의 기산일과 변론주의의 적용에 관하여 판례는 “소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간계산의 시발점으로서 소멸시효항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상이고, 따라서 본래의 소멸시효기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결). (4) 따라서 민사소송절차에서는 변론주의 원칙을 근간으로 하고 있어 당사자가 주장하지 아니한 기산점을 법원이 임의로 인정하여 재판할 수는 없는 것이므로, 당사자는 소멸시효의 기산점을 정확히 파악하여 주장하여야만 불이익을 당하는 경우가 없을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 12년 전 甲에게 1,000만원을 빌려주었으나 이를 갚지 않으므로 변제기로부터 2년이 지난 시점에서 甲을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받았습니다. 저는 확정판결문으로 강제집행을 하려고 하였으나, 甲소유의 재산이 없어 지금까지 집행하지 못하고 있습니다. 이제는 세월이 흘러 한달 후면 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효기간인 10년이 다 되어 가는데 이를 연장할 방법이 있는지요?[/INST] (1) 판결에 의한 채권을 그 소멸시효기간인 10년이 가깝도록 강제집행하지 못한 경우에 관하여 판례는 “확정판결에 기한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하여서 강제집행의 실시가 현실적으로 어렵게 되었다면 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였는가의 여부에 관계없이 시효중단을 위해 동일한 내용의 재판상청구가 불가피하다고 할 것이므로, 확정판결이 있었다고 하더라도 시효중단을 위한 동일내용의 소는 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결). (2) 그러므로 확정판결을 받았으나 그 집행을 하지 못한 채 10년이 경과된 경우에는 그 채권의 소멸시효가 완성되는 것이므로 이와 같이 동일한 내용의 재판상청구를 다시 할 수 있다 할 것입니다. (3) 따라서 귀하는 이미 받은 승소판결이 확정된 날로부터 10년이 경과되기 전에 시효중단을 위해 다시 소를 제기하면 될 것입니다. 그렇게 되면 새로운 재판상청구에 의하여 시효중단의 효과가 발생하며(민법 제168조), 그 후 승소판결이 확정되면 그 때부터 다시 새로운 소멸시효기간인 10년이 진행하게 되므로, 귀하는 甲의 재산에 대하여 강제집행 할 수 있는 기간을 10년간 연장받는 효과를 갖게되는 것입니다. (4) 그리고 위와 같이 확정판결의 시효중단을 위한 새로운 소송의 판결은 종전소송의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 된다고 하였으므로(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결), 이 새로운 소송에서 귀하가 패소하는 일은 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 약속어음금청구소송의 확정판결을 받았으나, 10년이 다되도록 집행을 하지 못하였으므로 소멸시효 중단을 위하여 다시 소송을 제기하려고 합니다. 그런데 위 확정판결을 받은 후 약속어음을 제대로 보관하지 않았더니 현재는 어디 있는지 찾을 수가 없습니다. 이 경우 소멸시효 중단만을 위한 재소(再訴)에서 다시 위 약속어음의 소지 여부를 심리한다면 큰일인데 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 환어음의 상환증권성에 관하여「어음법」제39조 제1항은 “환어음의 지급인은 지급을 할 때에 소지인에 대하여 어음에 영수를 증명하는 기재를 하여 교부할 것을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조(환어음에 관한 규정의 준용) 제1항 제3호는 위 규정을 약속어음의 성질에 상반하지 아니하는 한도에서 약속어음에 준용하도록 규정하고 있습니다. (2) 위 사안에서와 같이 약속어음채권에 대한 확정판결을 받아 소멸시효기간이 10년으로 되었으나 그 기간 내에 집행하지 못할 사정이 생겨 다시 그 시효기간 연장을 위한 재소(再訴)를 제기함에 있어서, 후소(後訴)에서 전소(前訴)에서 확정된 권리의 요건인 원고의 어음소지 여부를 다시 심리할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “기판력 있는 판결 등이 있는데도 청구권의 시효중단을 위하여 다시 제기된 소송에서 당사자는 기판력에 기속되어 그와 저촉, 모순되는 주장을 할 수 없고, 다만 전소의 변론종결 후에 생긴 새로운 사유가 있어야 이를 이유로 기판력에 의하여 확정된 법률효과를 다툴 수 있다.”라고 하였고(대법원 1998. 7. 28. 선고 96다50025 판결), “확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소(新訴)를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 다만 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 신소가 허용되는 경우라고 하더라도, 신소의 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수는 없다고 보아야 할 것인바, 전소인 약속어음금청구소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채권이 확정된 이상, 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기한 소송에서 원고의 약속어음의 소지여부를 다시 심리할 수는 없다고 할 것이고, 이러한 법리는 약속어음에 제시증권성 및 상환증권성이 있다고 하여 달리 취급할 것은 아니다.”라고 하였으며(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결), 또한, “인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 인낙조서의 기판력에도 불구하고 소의 이익이 있는 것이 원칙이나, 이러한 법리는 어디까지나 그 시효를 중단하여 소유권이전등기청구권을 그대로 유지시킬 실익이 있는 경우에 한하여 타당한 것이고, 그것을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 전소(前訴)인 약속어음금청구소송의 확정판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 제기한 후소(後訴)에서 甲의 어음소지 여부를 다시 심리하지는 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲불교단체는 乙불교단체로부터 사찰재산을 양수하는 계약을 체결하여 그 소유권이전 등기청구권이 인낙조서에 의하여 확정되었으나, 그 사찰양도계약이 관할관청의 허가 를 받지 못하여 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 할 수 없게 되었습니다. 그런 데 위 인낙조서를 받은 때로부터 10년이 가까워지므로 소멸시효 중단을 위하여 다시 소송을 제기하려고 하는바, 이러한 경우에도 소의 이익이 인정되어 재소(再訴)가 가 능한지요?[/INST] (1)「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」제9조 제1항 및 제2항 제1호는 “전통사찰의 주지가 동산 또는 부동산을 양도하고자 하는 때에는 소속 대표단체의 대표자의 승인서를 첨부하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고, 동산 또는 부동산의 대여 및 담보제공 행위를 할 경우에는 시ᆞ도지사의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 판례는 “인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 인낙조서의 기판력에도 불구하고 소의 이익이 있는 것이 원칙이나, 이러한 법리는 어디까지나 그 시효를 중단하여 소유권이전등기청구권을 그대로 유지시킬 실익이 있는 경우에 한하여 타당한 것이고, 그것을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다.”고 하면서, “사찰소유의 일정한 재산을 대여, 양도 또는 담보에 제공하는 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다는 구 불교재산관리법(1962. 5. 31. 법률 제1087호, 전통사찰보존법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제11조 제1항 제2호 및 전통사찰보존법 제6조의 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효이고, 사찰재산의 양도에 필요한 위와 같은 허가는 반드시 그 양도 전에 미리 받아야 하는 것은 아니고 양도 후에라도 허가를 받으면 그 양도계약은 소급하여 유효한 것으로 된다고 할 것이지만, 양도계약이 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효로 되어 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없고, 사찰재산의 양도계약에 기한 소유권등기이전청구권이 인낙조서에 의해 확정되었으나 양도계약이 관할청의 허가를 받지 못해 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었다면, 위 인낙조서에 의해 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우 甲불교단체와 乙불교단체의 사찰재산양도계약이 관할관청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없는 경우라면 소유권이전등기청구권의 소멸시효를 중단시키기 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 부적법 각하될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 2년 11개월 전 아파트 건축공사현장에서 일을 하던 중 잘못 설치된 공작물로 인 하여 3층에서 떨어져 허리부상을 당하고 입원치료를 받았습니다. 그리고 며칠 전 퇴 원하면서 산재보상금을 받았으나 너무 적다고 생각되는데, 지금이라도 회사에 대하 여 추가로 손해배상청구권을 행사할 수는 없는지요?[/INST] (1) 소멸시효제도는 권리자가 자신의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 장기간 권리를 행사하지 않는 경우 그의 권리를 소멸시키는 제도로서, 이는 그 권리의 보호이익이 감소되었고 증거보전이 곤란함과 장기간 계속된 사실적 평온(平穩)보호의 필요성이 있는 등 소송의 적정과 소송경제면에 비추어 인정되고 있습니다. (2) 그러므로 정당한 권리자라도 일정한 소멸시효기간이 경과하면 그 권리가 소멸되어 행사할 수 없게 되는 것입니다. 민법은 채권의 종류별로 그 소멸시효기간을 각기 달리 규정하고 있는바(민법 제162조 내지 제165조 등), 귀하가 주장하는 권리는 불법행위로 인한 손해배상청구권으로서 ‘손해 및 가해자를 안 날로부터 3년’, ‘불법행위를 한 날로부터 10년’의 기간 중 먼저 만료되는 것에 의하여 권리가 소멸되어 손해배상청구권을 행사할 수 없게 됩니다(민법 제766조). (3) 그리고 위 규정의 ‘불법행위를 한 날로부터 10년의 기간’을 종전에는 학설상 중단이 없는 제척기간(除斥期間)으로 보았으나, 판례는 “민법 제766조 제2항이 규정하고 있는 '불법행위를 한 날로부터 10년'의 기간이나 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조 제2항, 제1항이 규정하고 있는 '5년'의 기간은 모두 소멸시효기간에 해당한다.”라고 하여 중단이 가능한 소멸시효기간으로 보고 있습니다(대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 판결). (4) 위 사안에서 위 사고로 인하여 귀하에게 발생된 손해에 대하여 과실상계 후 산재보상금 중 손익상계가 가능한 부분을 상계한 후 추가로 청구할 부분이 있는지는 별론으로 하고 귀하의 손해배상청구권은 시효만료일이 임박하였으므로 귀하가 손해배상을 청구하려면 일단 소멸시효를 중단시키는 행위가 필요합니다. 소멸시효의 중단사유로는 재판상청구나 압류, 가압류, 가처분 등의 절차가 있으며, 소멸시효기간의 만료가 임박하다는 사유 등으로 즉시 그러한 법적 절차를 거칠 수 없다면 먼저 내용증명우편으로 손해배상을 청구하는 내용의 통지를 할 수 있습니다. 이 경우 내용증명우편이 상대방에게 도달된 날로부터 6개월 내에 소송을 제기하는 등의 조치를 취한다면 귀하의 손해배상청구권을 행사할 수 있을 것입니다. 참고로 소멸시효가 완성된 효과에 관하여는 당사자의 주장이 없어도 시효완성의 사실 자체로써 채무는 당연히 소멸되는 것이고, 다만 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 소멸시효완성의 항변을 하지 않으면 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐입니다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결, 1991. 7. 26. 선고 91다5631 판결, 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결). </s>

<s>[INST] 저는 3년 전 甲회사 소속 영업용택시를 타고 가던 중 운전기사의 과실로 철길건널목 사고를 당하여 골반골절, 우관절후방탈구 등 상해를 입고 치료를 받았으나, 사고시로 부터 1년 6개월이 지난 후 그 후유증인 우측대퇴골두무혈증괴사증이 발견되어 추가 로 치료비를 지출하였습니다. 위 차량이 가입한 보험회사에서는 시효가 소멸되었다 는 이유로 후유증치료비의 지급을 거절하는데 이를 청구할 수 없는지요?[/INST] (1) 보험금청구권의 소멸시효기간에 관하여「상법」제662조는 "보험금액의 청구권과 보험료 또는 적립금의 반환청구권은 2년간, 보험료의 청구권은 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다."라고 규정하여 그 소멸시효기간을 2년으로 하고 있습니다. (2) 판례는 "피해자가 보험회사에 대하여 가지는 자동차손해배상책임보험금에 대한 직접청구권의 법적 성질은 자동차손해배상보장법의 손해배상청구권이므로 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되기 전) 제20조에 따라 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. 보험사고가 발생한 것인지의 여부가 객관적으로 분명하지 아니하여 보험금청구권자가 과실 없이 보험사고의 발생을 알 수 없었던 사정이 있는 경우에는 보험사고의 발생을 알았거나 알 수 있었을 때부터 보험금청구권의 소멸시효가 진행하지만, 그러한 특별한 사정이 없는 한 보험금청구권의 소멸시효는 원칙적으로 보험사고가 발생한 때부터 진행한다."라고 하였고(2001. 12. 28. 선고 2001다61753 판결, 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결),「화물자동차 운수사업법」,「여객자동차 운수사업법」,「건설기계관리법」에 의한 공제사업을 하는 자에 대하여 청구하는 경우도 동일하다고 보아야 할 듯합니다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94다47094 판결). (3) 그리고 소멸시효는 '권리를 행사할 수 있는 때'로부터 진행하나 위 사안과 같은 후유증치료비청구권의 경우에는 어느 시점부터 소멸시효가 진행되는지 문제될 수 있습니다. (4) 이에 관하여 판례는 "신체의 상해로 인한 손해배상청구권은 일반적인 계약상의 채무불이행에 의한 손해와 달라서 그 손해의 내용, 태양 등을 미리부터 예상하기 어려울 뿐만 아니라 채무불이행의 시점과 손해발생의 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우가 많으므로 이러한 경우 민법 제166조의 '권리를 행사 할 수 있는 때'란 객관적, 구체적으로 손해가 발생된 때라고 보는 것이 타당하다. 피해자가 부상을 입은 때로부터 상당한 기간이 지난 뒤에 후유증이 나타나 그 때문에 수상시에는 의학적으로도 예상치 아니한 치료방법을 필요로 하고 의외의 출비가 불가피하였다면 위의 치료에 든 비용에 해당하는 손해에 대하여서는 그러한 사태가 판명된 시점까지 손해배상청구권의 시효가 진행하지 아니하고, 따라서 후유장해의 발생으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효는 후유장해로 인한 손해가 발생한 때로부터 진행된다고 할 것이고, 그 발생시기는 소멸시효를 주장하는 자가 입증하여야 한다."라고 하였습니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41880 판결). (5) 또한 “불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조 제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조 제1항에 의한 시효소멸기간이 진행된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결). (6) 따라서 후유증에 의한 손해배상청구권의 소멸시효기산점은 후유증으로 인한 손해가 판명된 때로부터 그 소멸시효가 진행된다고 볼 수 있을 것이어서 귀하는 후유증의 발생사실 등을 입증하여 그로 인한 추가치료비 등의 청구를 해볼 수 있을 것입니다. 참고로 2007. 5. 17. 법률 제8481호로 개정ᆞ공포되어 2007. 11. 18.부터 시행되는「자동차손해배상 보장법」에 의하면 보험금 청구 등의 시효가 2년에서 3년으로 연장되었습니다(같은 법 제41조). </s>

<s>[INST] 甲은 그 아들 乙이 16년 전 당시 만 2세의 유아로서 丙이 운전한 그 소유 차량에 치 어 상해를 입었으나, 운전자 丙의 재산이 전혀 없었고 무보험차량이었던 관계로 치료 비 및 소액의 위자료만 지급 받고 바로 합의해 준 적이 있었습니다. 그 후 乙이 고 교 1학년에 재학 중 우연히 병원에 갔다가 위 교통사고 당시 좌족부의 성장판을 다 쳐 그 변형에 따른 후유장해가 잔존해 있음을 알게되었습니다. 이 경우 지금이라도 가해자인 丙에게 추가로 손해배상청구권을 행사할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제766조는 손해배상청구권의 소멸시효에 관하여 “1불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.2불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 판례는 “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결). (3) 또한, 가해행위와 이로 인한 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어 소멸시효의 기산점이 되는「민법」제766조 제1항의 '불법행위를 안 날'의 의미에 관하여 판례는 “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 안 날이라 함은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화된 것을 안 날을 의미하고, 사고 당시 피해자는 만 2세 남짓한 유아로서 좌족부의 성장판을 다쳐 의학적으로 뼈가 성장을 멈추는 만 18세가 될 때까지는 위 좌족부가 어떻게 변형될지 모르는 상태였던 경우, 피해자가 고등학교 1학년 재학 중에 담당의사에게 진찰을 받은 결과 비로소 피해자의 좌족부 변형에 따른 후유장해의 잔존 및 그 정도 등을 가늠할 수 있게 되었다면 피해자의 법정대리인도 그때서야 현실화된 손해를 구체적으로 알았다고 보아 그 무렵을 기준으로 소멸시효의 기산점을 산정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다11836 판결, 2001. 9. 14. 선고 99다42797 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 위 판례의 취지에 비추어 볼 때 후유장애에 대한 손해배상청구권의 소멸시효기간이 경과되었다고 할 수 없을 것으로 보이므로, 법정대리인 甲은 이제서야 후유장해 발생사실을 알게되었음을 입증하여 그 손해배상청구를 해볼 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 부친이 교통사고를 당하여 개인비용으로 치료를 받아오던 중 보험회사에 대하여 책임보험금을 직접 청구할 수 있다는 말을 듣고 보험금지급청구를 하였는데, 보험회사에서는 책임보험금청구권의 소멸시효가 완성되었다면서 보험금을 지급할 수 없다고 합니다. 법률상 책임보험금을 청구할 수 있는 기간이 정하여져 있는지요?[/INST] (1)「자동차손해배상 보장법」제5조는 자동차보유자 및 여객자동차운송사업자, 자동차대여사업자, 화물자동차운송사업자, 건설기계대여업자 등은 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상한 경우에 피해자에게 대통령령이 정하는 금액의 지급책임을 지는 책임보험 또는 책임공제에 가입하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 보험가입자 등에게 제3조의 규정에 의한 손해배상책임이 발생한 경우 그 피해자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 보험사업자 등에 대하여「상법」제724조 제2항의 규정에 의하여 보험금 등을 자기에게 직접 지급할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. (2) 한편, 2007. 5. 17. 법률 제8481호로 개정ᆞ공포되어 2007. 11. 18.부터 시행되는「자동차손해배상 보장법」에 의하면 보험금 청구 등의 시효가 2년에서 3년으로 연장되었습니다(같은 법 제41조). 따라서「자동차손해배상 보장법」에 의하여 강제되는 강제(의무)보험에 의하여 보험사업자 등에게 직접 행사할 수 있는 책임보험금의 청구는 사고발생시로부터 3년이 지나면 청구할 수 없을 것입니다. (3) 참고로「상법」제724조 제2항은 책임보험에 있어서 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 피해자인 제3자가 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 최근 판례의 경향은「상법」제724조 제2항에 의하여 피해자가 보험자에 갖는 직접청구권은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상청구채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로 민법 제766조 제1항에 따라 피해자 또는 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 판시하고 있습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결, 2005. 10. 7. 선고 2003다6774 판결). (4) 따라서 가해차량이 자동차종합보험에 가입된 경우에는 가해자 측(가해운전자, 가해차량소유자 등)뿐만 아니라 가해차량보험회사를 상대로도 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년 이내에는 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 부동산중개업자 甲의 중개로 乙소유 아파트를 임차하였습니다. 당시 甲은 乙이 제시하는 발행일자가 없는 부동산등기부등본의 복사본만을 보여주면서 근저당권설정사실이 없고 아무런 법적 문제가 없으니 자신을 믿고 계약을 체결하라고 하여 저는 계약을 체결하고 입주하였습니다. 그런데 알고 보니 위 아파트에는 제가 입주하기 전에 이미 시가에 근접하는 대출금채무에 대한 근저당권이 설정되어 있었고, 2년 전 저는 그 근저당권의 실행으로 임차보증금을 한 푼도 받지 못하고 위 아파트에서 퇴거하였습니다. 저는 중개업자 甲을 상대로 손해배상청구를 하여 임차보증금 일부에 상당하는 승소판결을 받았습니다. 그러나 甲에게는 재산이 없으므로 그가 부동산중개업자로서 체결한 인·허가보증보험에 의한 보험금을 청구하려고 하는데, 보증보험회사에서는 소멸시효기간이 경과되었다고 합니다. 그것이 타당한지요?[/INST] (1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제25조 제1항은 “중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계ᆞ법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 토지대장ᆞ등기부등본 등 근거자료를 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다.”라고 하여 중개대상물의 확인·설명의무를 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에서는 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 당해 중개대상물에 대한 권리관계에 관한 사항도 부동산중개업자가 확인·설명하여야 할 사항으로 규정하고 있습니다. (2) 그리고 같은 법 제30조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제30조 제3항은 “중개업자는 업무를 개시하기 전에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제26조 제1항은 “중개의뢰인이 손해배상금으로 보증보험금·공제금 또는 공탁금을 지급 받고자 하는 경우에는 당해 중개의뢰인과 중개업자간의 손해배상합의서, 화해조서, 확정된 법원의 판결문사본 또는 기타 이에 준하는 효력이 있는 서류를 첨부하여 보증기관에 손해배상금의 지급을 청구하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데 위와 같은 보증보험계약에 따라 중개의뢰인이 보험자에게 보험금을 직접 청구하는 근거에 관하여 판례는 “부동산중개업법 제19조 제1항, 제3항(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항, 제3항 참조)의 규정에 의하여 부동산중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해배상책임을 보장하기 위하여 인·허가관청을 피보험자로 하여 체결한 인·허가보증보험계약은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해를 보상하기 위하여 체결된 이른바 ‘타인을 위한 손해보험계약’으로서 중개인의 고의 또는 과실로 인하여 재산상의 손해를 입은 중개의뢰인은 당연히 그 계약의 이익을 받아 보험자에게 보험금을 청구할 수 있다.”라고 하면서 그 보험금액청구권의 소멸시효기간은 2년이라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다61913판결). (4) 또한 보험금액청구권의 소멸시효 기산점에 관하여 판례는 “상법은 보험금액의 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다는 취지를 규정하고 있을 뿐(상법 제662조), 보험금액청구권의 소멸시효의 기산점에 관하여는 아무 것도 규정하지 않고 있으므로, ‘소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.’라고 소멸시효의 기산점에 관하여 규정한 민법 제166조 제1항에 따를 수밖에 없는바, 보험금액청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐, 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 96다19666판결). (5) 그러므로「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제30조 제1항, 제3항의 규정에 의한 인·허가보증보험계약은 이른바 ‘타인을 위한 손해보험계약’으로서 그 보험금액의 청구권은 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고, 그 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행하게 될 것입니다. 따라서 위 사안의 경우 귀하도 甲의 중개행위로 인한 손해의 발생이 있은 때로부터 2년이 경과되었다면 보증보험회사에 인·허가보증보험에 의한 보험금을 청구할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 500만원을 빌려주면서 이자는 월 2푼으로 하여 10개월 후 돈을 받기로 하였으나 甲은 1년이 지나도 위 돈을 갚지 않았습니다. 그래서 저는 위 대금의 확보수단으로서 새로이 액면금 500만원인 약속어음을 공증 받아 두었으나, 그 지급기일인 3개월이 지난 후에도 甲의 재산이 없어서 강제집행을 할 수 없었습니다. 그러던 중 위 약속어음지급기일로부터 3년이 지난 최근에 甲이 아파트를 상속받았다고 하기에 이를 강제집행하려고 합니다. 그런데 위 약속어음공정증서는 그 소멸시효기간이 경과되어 행사할 수 없다고도 하는데 타당한 것인지요?[/INST] (1) 약속어음의 경우 발행인에 대한 청구권은 지급기일로부터 3년간 행사하지 않으면 시효로 인하여 소멸합니다(어음법 제77조, 제70조). 그런데 약속어음공정증서는 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것은 일종의 집행권원이 되므로 별도의 재판절차를 거치지 않고 이것을 가지고 곧바로 강제집행을 실시할 수 있습니다(민사집행법 제56조 제4호). (2) 그러나 확정판결이나 재판상화해 등의 경우 그 권리의 소멸시효는 비록 단기의 소멸시효에 해당하는 채권에 관한 것이라도 소멸시효기간이 10년으로 되지만(민법 제165조), 공정증서의 경우에는 확정판결 등과 같이 기판력을 가지는 것은 아닙니다. 판례도 약속어음에 공증이 된 것이라고 하여 이 약속어음이 ‘판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권’이라고 할 수 없고, 이 약속어음채권이 민법 제165조 제2항 소정의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다169 판결). (3) 따라서 공증된 채권의 소멸시효기간은 공정증서의 원인이 되는 채권의 성질에 따라 달라지는 것이고, 약속어음을 공증한 경우 소멸시효기간은 3년으로 보아야 할 것입니다. 그렇다면 위 사안의 경우 약속어음채권의 소멸시효기간은 경과되었다고 할 것입니다. (4) 다만, 위 사안에서 약속어음은 甲에게 빌려준 대여금의 지급확보를 위하여 교부된 것으로 보아야 할 것이어서, 원인채권 즉, 대여금반환청구채권은 어음채권과 병존하게 되고(대법원 1997. 3. 28. 선고 97다126, 133 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다13512 판결), 그 채권에 대한 소멸시효기간은 아직 경과되지 않았으므로 甲이 상속받은 아파트를 처분하기 전에 속히 가압류 등의 재산보전조치를 취한 후 원인채권인 대여금반환청구의 소를 제기하여 승소한다면 강제집행을 할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 상인 甲은 乙에 대하여 물품대금을 청구하는 지급명령신청을 하여 그 지급명령을 받았으며, 그대로 이의신청기간이 경과되어 위 지급명령은 확정되었습니다. 그러나 현재 乙은 재산이 전혀 없으므로 강제집행은 그의 재산이 생길 때까지 기다려야 할 상태입니다. 이 경우 지급명령이 확정된 채권의 소멸시효기간도 확정판결의 경우와 같이 10년으로 되어 그 동안은 시효의 완성으로 권리가 소멸되는 일은 없겠는지요?[/INST] (1)「민법」제163조 제6호는 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲의 乙에 대한 물품대금채권은 그 소멸시효기간이 3년이라 할 것입니다. (2) 그리고 같은 법 제165조는 “1판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.2파산절차에 의하여 확정된 채권 및 재판상의 화해, 조정 기타 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권도 전항과 같다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그러므로 확정된 지급명령이 같은 법 제165조 제2항의 ‘기타 판결과 동일한 효력이 있는 것’에 해당 될 경우에는 그 소멸시효도 10년으로 된다고 볼 수도 있으나 이에 대하여는「민사소송법」의 개정과 관련하여서 약간의 논란이 일고 있습니다. 법률규정의 변천과 관련하여 이를 살펴보면, 구「민사소송법」(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제445조는 “가집행선고 있는 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정한 때에는 지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있다.”라고 규정하여, 종전에는 지급명령이 이의신청과 가집행선고라는 2단계절차를 거쳐야만 확정되도록 하고, 일단 확정되면 이 지급명령에 확정판결과 동일한 효력을 부여하여 집행력은 물론 기판력까지 인정되도록 하였습니다. 그 후 1990. 1. 13. 개정되고 1990. 9. 1.부터 시행된 구「민사소송법」(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제445조는 “지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정된 때에는 지급명령이 확정된다.”라고 규정하여 ‘확정판결과 동일한 효력이 있다.’라는 문언부분이 삭제되고, 같은 법 제521조 제2항에 따라 채무자가 지급명령 확정 전에 생긴 원인을 이유로 하더라도 청구이의의 소송을 제기할 수 있도록 규정하여 확정된 지급명령에 기판력이 인정되지 않았고, 다만, 같은 법 제519조 제3호에서 확정된 지급명령에 의하여도 강제집행은 실시할 수 있다고 규정하여 단순히 집행력만 부여된 집행권원이 되도록 하였습니다. (4) 그러므로 확정된 지급명령이「민법」제165조 제2항의 ‘기타 판결과 동일한 효력이 있는 것’에 해당되는지 문제되었는데, 이에 관하여 대법원판례는 없지만, 확정된 지급명령은「민법」제165조 제2항의 ‘기타 판결과 동일한 효력이 있는 것’에 해당되지 않고, 지급명령신청으로 중단된 소멸시효가 지급명령확정시로부터 새로이 진행하되 그 소멸시효기간은 그 채권의 성질에 따라서 결정되어야 한다는 것이 실무상 해석인 것으로 보입니다(이에 따를 때에는 물품대금채권에 대한 지급명령이 확정된 경우 3년 이내에 강제집행을 하여 그 채권을 변제 받지 못하면 소송제기 등으로 시효중단조치를 취하여야 함). (5) 그런데 현행「민사소송법」(법률 제6626호) 제474조는 “지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다.”라고 규정하였으므로, 다시 확정된 지급명령은「민법」제165조 제2항의 ‘기타 판결과 동일한 효력이 있는 것’에 해당되어 확정된 이후 10년 이내에는 강제집행이 가능할 것으로 보입니다. 다만, 현행「민사집행법」에 의하더라도 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소는 지급명령확정 전에 생긴 사유를 원인으로 하여 제기할 수 있도록 규정하고 있습니다(민사집행법 제58조 제3항, 제44조 제2항). </s>

<s>[INST] 축산업을 하는 甲은 3년 전 乙단위농협으로부터 가축사료를 외상으로 구입하였으나, 그 사료대금을 변제하지 못하였습니다. 그런데 물품대금채권의 소멸시효기간은 3년이라고 들었는바, 甲의 채무도 소멸시효가 완성된 것은 아닌지요?[/INST] (1)「상법」제64조는 상사채권의 소멸시효에 관하여 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으며,「민법」제163조 제6호에서는 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’로 인한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있습니다. (2) 한편「농업협동조합법」제5조는 “1조합과 중앙회는 그 업무에 있어서 조합원 또는 회원을 위하여 최대로 봉사하여야 한다. 2조합과 중앙회는 일부 조합원 또는 일부 회원의 이익에 편중되는 업무를 하여서는 아니 된다. 3조합과 중앙회는 영리 또는 투기를 목적으로 하는 업무를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲의 乙농협에 대한 물품대금채무도 그 소멸시효기간이 3년에 해당되는지 문제됩니다. (3) 농업협동조합이「민법」제163조 제6호 소정의 ‘상인’에 해당하는지에 관하여 판례는 “농업협동조합법에 의하여 설립된 조합이 영위하는 사업의 목적은 조합원을 위하여 차별 없는 최대의 봉사를 함에 있을 뿐 영리를 목적으로 하는 것이 아니므로, 동 조합이 그 사업의 일환으로 조합원이 생산하는 물자의 판매사업을 한다 하여도 동 조합을 상인이라 할 수는 없고, 따라서 그 물자의 판매대금채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제6호 소정의 ‘상인이 판매한 상품의 대가’에 해당하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다53292 판결), 또한 “농업협동조합법 제5조의 규정에 의하면 농업협동조합중앙회는 그 업무에 있어서 구성원을 위하여 차별 없는 최대의 봉사를 함을 목적으로 하고 일부 구성원의 이익에 편중되는 업무를 하지 못하며 영리적·투기적 업무를 하지 못하도록 규정되어 있으므로 농업협동조합중앙회가 그 사업의 일환으로 한 판매사업이 상행위에 해당된다 하여도 농업협동조합중앙회를 상인이라 할 수 없으니(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1560 판결), 농업협동조합중앙회를 민법 제163조 제6호의 상인 또는 그에 준하는 것이라 할 수 없으며, 이는 국가나 지방자체 등이 상행위를 하였다 하여도 상인으로 보지 아니하는 이치와 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1977. 2. 22. 선고 76다1865 판결). (4) 따라서 농업협동조합은「민법」제163조 제6호의 상인 또는 그에 준하는 것이라고 할 수 없으므로 乙농협의 甲에 대한 사료대금채권은 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’의 채권이라고 할 수 없으므로 3년의 단기소멸시효에 해당되지 않을 것입니다. 그러나 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다.”라고 하였으며(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결), “축산업협동조합이 양계업을 영위하는 조합원에게 사료를 판매한 행위가 조합원의 구매사업의 하나에 해당한다고 하더라도 상인인 조합원이 영업을 위하여 하는 사료의 구매에 해당하므로 그 상거래행위는 상행위라고 보아야 할 것이고 따라서 그 외상대금채권은 상사채권이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다44329 판결). (5) 그러므로 위 사안에서도 甲이 영위하는 축산업이 상행위에 해당된다면 甲의 乙농협에 대한 사료대금채무는 그 소멸시효기간이 5년이라고 보아야 할 듯합니다. 참고로 수산업협동조합에 의하여 지정된 중매인이 조합으로부터 수산물을 다른 사람들에게 전매하기 위하여 매수하는 것이 상행위에 해당하는것이 상행위에 해당하는수산업협동조합은 상인이 아니어서 그의 거래행위는 상행위라 할 수 없으나, 수산업협동조합에 의하여 지정된 중매인이 그 협동조합과의 거래약정 등에 따라 그 협동조합으로부터 수산물을 다른 사람들에게 전매하기 위하여 매수하는 것은 상인으로서 한 상행위가 된다.”라고 하면서 상법 제46조의 상사시효를 적용한 경우가 있습니다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다50817 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 그 소유 토지를 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였으나, 乙이 위 토지의 소유권이전등기절차를 이행하지 않으므로 부동산소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았습니다. 그 후 10년이 지난 지금 甲은 위 소유권이전등기절차이행청구의 승소확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하려고 하는데 가능한지요?[/INST] (1)「민법」제165조는 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 확정 후 10년이 경과한 판결에 의한 소유권이전등기신청 가능 여부에 관하여 등기예규는 “등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받았다면 그 확정시기에 관계없이, 즉 확정 후 10년이 경과하였다 하더라도 그 판결에 의한 등기신청을 할 수 있다” (2007.11.26 등기예규 제1214호), (3) 따라서 위 사안에서 甲은 부동산소유권이전등기절차이행청구의 확정판결에 기하여 지금이라도 위 토지의 소유권이전등기신청을 해볼 수 있을 것으로 보입니다 </s>

<s>[INST] 甲은 乙보험회사와 무보험자동차에 의한 교통사고로 사망하거나 상해를 입었을 때 그 손해를 보상받는다는 내용의 상해담보특약이 포함된 업무용자동차종합보험계약을 체결하였습니다. 그런데 甲은 2년 전 피보험자동차를 운전하던 중 丙이 운전하는 무보험 화물자동차가 중앙선을 침범해 온 교통사고로 사망하였습니다. 甲의 상속인들은 위 보험금을 청구하지 않고 2년이 경과되었는바, 이 경우 위 보험금청구권의 소멸시효기간이 만료된 것은 아닌지요?[/INST] (1)「상법」제662조는 “보험금액의 청구권과 보험료 또는 적립금의 반환청구권은 2년, 보험료의 청구권은 1년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 위 사안과 같이 무보험자동차에 의한 상해담보특약이 포함된 보험금청구권에 대하여 그 소멸시효기간 및 기산점을 어떻게 보느냐가 문제입니다. (3) 그런데 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간 및 그 기산점에 관하여 판례는 “보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조에 의하면 달리 특별한 규정이 없는 한 모든 손해보험과 인보험에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 의한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이고, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그 때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결, 2002. 9. 6. 선고 2002다30206 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 乙보험회사에 대한 망 甲의 상속인들의 보험금청구권은 보험사고발생시로부터 2년이 경과되어 소멸시효가 완성되었으므로 청구할 수 없게 되었다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲과 乙은 동업자로서 물품거래처인 丙과의 관계에서 발생한 물품대금채무에 대하여 연대책임을 지기로 하였으나 이를 갚지 못하고 있던 중, 丙이 甲·乙을 상대로 한 물품대금청구소송을 제기해와 승소확정판결을 받았습니다. 그로부터 9년 된 시점에서 丙은 채무자 중 1인 甲의 소유부동산에 강제경매를 신청하여 위 채권의 일부를 회수하였습니다. 그리고 위 판결이 확정된 후 12년이 지난 시점에서 소멸시효기간 연장을 위하여 다시 乙을 상대로 위 채무잔액의 지급을 구하는 소송을 제기해 왔습니다. 이 경우 乙에 대한 丙의 채권도 위 강제경매로 인하여 시효가 중단되는지요?[/INST] (1)「민법」제168조 제2호는 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 소멸시효 중단사유로 규정하고 있고,「민사집행법」제83조 제1항은 “경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로 부동산에 대한 강제경매개시결정은 소멸시효 중단사유가 된다고 할 것입니다. 그리고「민법」제423조는 이행청구, 경개(更改), 상계(相計), 면제(免除), 혼동(混同), 소멸시효(消滅時效), 채권자지체의 사항 외에는 어느 연대채무자에 관한 사항은 다른 연대채무자에게 효력이 없다고 규정하고 있습니다. 이와 같이 소멸시효 중단사유는 위와 같은 연대채무자간에 절대적 효력사항으로 규정하지 않았으므로, 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대한 경매개시결정에 따른 시효중단의 효력이 다른 연대채무자에게 미치지 아니할 것으로 보입니다. (2) 이에 관하여 판례도, “채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 그 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결). (3) 그리고 최고와 시효중단에 관하여「민법」제174조에 의하면 “최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있으며, 중단 후 시효의 진행에 관하여 민법 제178조에 의하면 “1시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다. 2재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하고 있습니다. (4) 그런데 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 하고 6월내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 한 경우, 그 다른 연대채무자에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는지에 관하여 위 판례는 “채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로, 채권자가 6월내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단되지만, 이로 인하여 중단된 시효는 위 경매절차가 종료된 때가 아니라 재판이 확정된 때로부터 새로 진행된다.”라고 하였습니다. (5) 따라서 위 사안의 경우 甲의 부동산에 대한 강제경매개시결정으로 인한 소멸시효중단의 효력은 乙에 대하여는 미치지 못할 것이지만, 丙의 강제경매신청은 최고로서 소멸시효 중단사유로서 乙에 대하여도 효력이 미치게 될 것이고, 이 경우 만일 丙이 경매신청 후 6월 이내에 乙을 상대로 소를 제기하였다면 乙에 대하여 시효가 중단될 것이지만, 사안에서는 丙이 경매신청 후 6월이 지난 시점에서 乙을 상대로 소멸시효기간을 연장하기 위한 소송을 제기한 것으로 보이는바, 그러한 경우에는 丙의 위와 같은 강제경매신청이 최고로서의 소멸시효 중단효력도 인정되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 대여금채무가 있는데, 乙은 위 채무에 대하여 물상보증을 한 丙의 부동산을 경매신청 하여 채무의 일부를 변제 받았습니다. 그런데 乙은 위 채무의 변제기로부터는 10년이 경과되었으나, 물상보증인 丙의 부동산에 대한 경매의 종료시점으로부터는 10년이 경과되지 않은 상태에서 甲을 상대로 변제받지 못한 잔여채무의 이행청구소송을 제기하였습니다. 이 경우 甲은 소멸시효기간이 완성되었음을 주장할 수는 없는지요?[/INST] (1) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있습니다(민법 제440조). 그러나 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸됩니다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결). (2) 그런데「민사집행법」제83조 제1항은 “경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은「민사집행법」제268조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용하고 있으며,「민법」제168조 제2호는 압류 또는 가압류, 가처분을 소멸시효 중단사유로 규정하고 있으므로 경매개시결정은 소멸시효 중단사유가 된다고 할 것입니다. (3) 그리고「민법」제176조는 “압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있으며, 채권자가 물상보증인에 대해 경매를 신청하여 그 경매개시결정이 채무자에게 송달된 경우, 채무자에 대한 소멸시효 중단효과가 발생하는지에 관하여 판례는 “채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결). (4) 다음으로 주채무자에 대한 소멸시효 중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법에 관하여 판례는 “경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다고 할 것이나, 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위해서는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하는 것이지, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결, 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결). (5) 따라서 위 사안에서 채무자 甲의 乙에 대한 채무는 乙이 물상보증인 丙의 부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 경매개시결정이 채무자 甲에게 송달되거나 또는 그 경매기일이 통지되었다면 소멸시효 기간의 진행이 중단되었다 할 것이고, 이 경우 경매절차의 종료시점부터 새로이 소멸시효 기간이 진행된다고 할 것이므로 甲은 소멸시효를 주장할 수 없고 乙의 청구에 응하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 2002. 11. 7.경 乙에게 1억원 상당의 물품을 납품하였고, 乙의 친구 丙은 乙의 위 물품대금채권을 담보하기 위해 甲에게 자기 소유의 부동산에 대하여 저당권을 설 정하여 주었다. 이후 물상보증인인 丙이 2005. 6.경 甲을 상대로 물품대금을 모두 변 제하여 피담보채권이 소멸하였음을 이유로 저당권설정등기말소청구소송을 제기하였 고, 그 소송과정에서 甲은 2005. 8.경 답변서를 통해 물품대금채권이 남아 있음을 근 거로 적극적으로 응소하였습니다(답변서는 2005. 10.경 변론기일에서 진술). 이에 丙 은 다시 같은 해 12.경에 이르러서는 위 물품대금 채무가 3년의 소멸시효가 완성되 어 소멸되었음을 말소청구사유로 추가하였는데, 이에 대하여 甲이 위와 같이 3년의 소멸시효 완성 전에 적극적으로 응소하였으므로, 물품대금채권의 시효가 중단되었다 고 재항변할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제163조 제6호는 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있고, 같은 법 제168조는 소멸시효는 1청구, 2압류 또는 가압류, 가처분, 3승인의 사유로 인하여 중단된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제170조 제1항은 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있습니다. (2) 일반적으로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구에 포함되는 것으로 해석됩니다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결). (3) 한편 위 사안과 관련하여 판례는 “타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인의 경우는 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 다른 한편으로 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결). (4) 따라서 이 사안의 경우 甲은 다른 시효 중단사유가 없는 한, 위 저당권말소청구소송 절차에서의 응소행위로써 소멸시효가 중단되었다고 항변할 수 없어 보입니다. 그러나, 사안의 경우 애초에 피고가 피담보채권의 소멸 원인을 “변제”라고 주장하고 있는바, 채권 일부에 대한 변제는 전부에 대한 승인의 효과가 있는 것이어서 변제에 의한 시효중단이 가능할 것으로 보임. </s>

<s>[INST] 甲은 밤길을 걷던 중 신원불상자로부터 폭행 당하여 중상을 입고 장기간에 걸쳐 입원치료를 받았습니다. 그런데 甲은 생활이 어려워 위 치료비를 지급하지 못하였고 병원측에서는 甲이 퇴원한 때로부터 3년이 되기 직전에 치료비청구소송을 제기해 왔습니다. 甲은 위 사고로 인하여 노동력을 거의 상실하였고 생활형편이 더욱 어려워 치료비를 지급할 능력이 없는 상태인 바, 이 경우 甲의 치료비 채무의 소멸시효가 완성되지는 않았는지요?[/INST] (1)「민법」제163조 제2호는 “의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제166조는 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서와 같이 장기간 입원하여 치료를 받은 경우 ‘의사의 치료에 관한 채권’에 대한 소멸시효의 기산점을 어느 때부터로 보아야 할 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “민법 제163조 제2호 소정의 '의사의 치료에 관한 채권'에 있어서는, 특약이 없는 한 그 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 소멸시효가 진행된다고 해석함이 상당하고 장기간 입원 치료를 받는 경우라 하더라도 다른 특약이 없는 한 입원 치료 중에 환자에 대하여 치료비를 청구함에 아무런 장애가 없으므로 퇴원시부터 소멸시효가 진행된다고 볼 수는 없다 할 것이다”라고 에 습니다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다52568 판결). (4) 그러므로 위 사안에 있어서도 퇴원시에 치료비를 일시에 지불하기로 하는 등의 다른 특약이 없었다면 병원의 甲에 대한 치료비채권은 퇴원시부터 소멸시효가 진행된다고 볼 수 없고, 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 소멸시효가 진행된다고 할 것입니다. (5) 따라서 甲은 병원에서 제기한 치료비청구소송에서 개개의 진료가 종료된 때로부터 3년이 경과된 치료비채권에 대해서는 소멸시효가 완성되었음을 항변할 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 종래부터 음식점과 함께 운영해 오던 숙박업을 확장경영하기 위하여 乙로부터 새로운 여관건물 건축비조로 돈을 빌려 건축하였습니다. 그런데 숙박업의 불황으로 적자에 허덕이다 여관을 폐업하였고, 위 빌린 돈은 변제기로부터 5년이 경과되었습니다. 甲은 현재 생계를 꾸려가기도 어려운 상태인바, 위 채무의 소멸시효기간은 어떻게 되는지요?[/INST] (1)「상법」제46조 제9호는 영업으로 하는 ‘객(客)의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래’행위를 기본적 상행위로 규정하고 있으며, 보조적 상행위에 관하여 같은 법 제47조 제1항은 “상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상사시효에 관하여 같은 법 제64조는 “상행위로 인한 채권은 본 법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. (2) 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲이 숙박업을 더욱 확장하기 위하여 새로운 여관건물을 건축하기 위한 자금을 乙로부터 빌린 행위를 보조적 상행위로 보아 상사시효가 적용될 수 있을 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결).”라고 하였으며, 또한 “음식점을 운영하던 피고가 종래부터 겸영(兼營)하여 오던 숙박업을 더욱 확장경영하기 위하여 새로운 여관건물을 건축하면서 그에 필요한 돈을 마련하고자 원고로부터 금전을 빌렸고, 실제 그 차용금을 여관신축에 사용하였다면, 피고의 위 차용행위는 자신의 숙박업 영업을 위하여 한 이른바 보조적 상행위에 해당함이 분명하고, 그로 인하여 발생한 원고의 대여금채권은 상법 제64조에서 말하는 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19922 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙로부터 여관 신축을 위하여 빌린 대여금채무는 상법상 보조적 상행위로 인한 상사채무로써 상법상 시효규정의 적용을 받아 그 소멸시효 기간은 5년이 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 물품대금채무가 있는데, 乙로부터 채권을 양도받았다고 주장하는 丙이 제기한 양수금청구소송에서 乙로부터 丙에게 채권을 양도한 사실이 없다는 내용의 진술서를 작성·교부받아 제출하여 승소하였습니다. 그런데 위 채무의 변제기로부터는 4년이 지났고, 위와 같은 진술서를 제출한 때로부터는 2년이 지난 시점에서 乙이 甲을 상대로 물품대금청구의 소송을 제기하였습니다. 이 경우 甲이 소멸시효가 완성되었음을 원용할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제163조 제6호는 ‘생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가’의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 乙의 甲에 대한 물품대금채권도 그 소멸시효 기간은 3년으로 보아야 할 것입니다. (2) 그런데 같은 법 제168조 제3호는 승인을 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있으며, 같은 법 제178조 제1항은 중단 후 시효진행에 관하여 “시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 甲이 양수금청구소송에서 乙로부터 丙에게 채권을 양도한 사실이 없다는 내용의 진술서를 작성·교부받아 제출한 행위가 위 채무에 대한 승인으로 볼 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “소멸시효의 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 그 권리의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것이므로 이는 소멸시효의 진행이 개시된 이후에만 가능하고 그 이전에 승인을 하더라도 시효가 중단되지는 않는다고 할 것이고,...”라고 하였고(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다52568 판결), 또한 “...그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문한다. 채권양수인이라고 주장하는 자가 채무자를 상대로 제기한 양수금청구소송에서 채무자가 채권자로부터 채권을 양도한 사실이 없다는 취지의 진술서를 작성·교부받아 이를 증거로 제출하여 승소판결을 받은 경우, 채무자는 채권자로부터 위 진술서를 교부받음으로써 채무를 승인하였으므로 그 무렵 소멸시효가 중단되었다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98다63193 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서 甲이 양수금청구소송에서 乙로부터 丙에게 채권을 양도한 사실이 없다는 내용의 진술서를 작성·교부받아 제출한 행위를 채무의 승인으로 본다면, 甲의 乙에 대한 채무는 채무승인 후 3년이 경과되지 않았으므로 소멸시효가 완성되지 않았다고 할 것입니다 </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 구상금채권에 관한 확정판결에 기하여 乙이 丙에게 2004. 6. 30. 물품을 납품하고 지급받지 못하고 있는 물품대금채권에 대해 2007. 6. 5. 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이 결정은 2007. 6. 7. 丙에게 송달되었습니다. 그 후 甲은 2007. 7. 30. 丙에 대하여 추심금청구소송을 제기하였으나 丙은 乙의 자기에 대한 채권(피압류채권)의 변제기는 3년의 소멸시효기간이 경과되어 소멸하였으므로 甲의 추심청구에 응할 수 없다고 합니다. 이 경우 甲이 丙에 대하여 받은 압류 및 추심명령으로 乙의 丙에 대한 채권의 소멸시효가 중단되었음을 주장할 수는 없는 것인지요?[/INST] (1)「민법」제168조는 “소멸시효는 1청구, 2압류 또는 가압류, 가처분, 3승인의 사유로 인하여 중단된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제174조는 “최고(催告)는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서와 같이 乙(채무자)의 丙(제3채무자)에 대한 채권이 압류되었을 경우 甲(채권자)의 乙에 대한 채권(집행채권)이 압류로 인하여 소멸시효가 중단됨은 위 법 제168조에 의하여 당연할 것이지만, 乙의 丙에 대한 채권(피압류채권)의 소멸시효도 중단될 수 있을 것인지 문제됩니다. (3) 「민사집행법」제227조 제3항은 “압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있는데, 채권압류명령이 제3채무자에게 송달되더라도 압류의 효력은 소극적으로 피압류채권의 처분행위를 금지하는 것뿐이므로 그 피압류채권의 소멸시효는 중단되지 아니합니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결). (4) 다만, 위 판례는 “소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다.”라고 하였습니다. (5) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙의 丙에 대한 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 결정문이 丙에게 송달된 후 그 송달일로부터 6개월 내에 甲의 추심금청구소송이 제기되었으므로 소멸시효는 중단된 것으로 볼 수 있으므로 丙의 소멸시효 항변은 부당한 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 그의 아들 乙이 군복무 중 사망하게 되자 국가를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 제1심에서 가집행선고부 일부승소판결을 받고 그 판결에 기하여 가집행금을 수령하였으나, 위 판결은 상소심에서 결국 취소되어 甲의 패소로 확정되었습니다. 그런데 국가는 甲에 대하여 위 판결 확정시로부터 5년이 경과되기 1년 전 위 가집행금과 그 이자를 반환하라는 납입고지를 하였고, 5년이 지난 후에야 부당이득금반환청구를 해왔습니다. 이 경우 위 납입고지에도 소멸시효중단의 효력이 인정되어 甲이 위 가집행금 등을 반환하여야 하는지요?[/INST] (1) 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 또는 국가에 대한 권리의 소멸시효에 관하여 국가재정법 제96조는 “1 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다. 3 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 있어서는 소멸시효의 중단ᆞ정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 민법의 규정을 적용한다. 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 같다. 4 법령의 규정에 따라 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다”고 규정하고 있습니다. 그리고 최고와 시효중단에 관하여 민법 제174조는 “최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다”고 규정하고 있습니다. (2) 위와같이 국가재정법 제96조제4항에 의한 납입고지는 민법상의 최고보다 강한 시효중단의 효과가 인정되는데, 국가의 사법상(私法上) 청구권에 대해서도 국가재정법에 의한 납입고지로 확정적인 시효중단의 효력이 발생하는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “예산회계법(현행 국가재정법) 제98조에 의하면 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정하여 민법의 시효중단의 효력에 대한 예외를 두고 있는바, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 채권에 대하여 예산회계법 제51조와 예산회계법시행령 제26조 등의 규정의 형식과 절차를 거쳐 납입의 고지가 이루어진 경우에는 그 채권의 발생원인이 공법상의 것이건 사법상의 것이건 간에 시효중단의 효력이 생기는 것이다”라고 하였습니다(대법원 1977. 2. 8. 선고 76다1720 전원합의체 판결, 2001. 12. 14. 선고 2001다45539 판결). (4) 따라서 국가의 甲에 대한 부당이득반환청구채권의 소멸시효기간은 5년이라 할 것이지만, 甲의 패소판결확정시로부터 5년이 지나기 전 국가에서 행한 납입고지로써 그 소멸시효는 중단되었다고 볼 것이므로 甲은 국가의 부당이득반환청구에 응하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 미등기이고 무허가인 건물의 매수인으로서 매도인에게 대금을 전부 지급하였지만, 매도인이 건축허가 및 보존등기를 하지 않아 이전등기를 하지 못하고 있습니다. 이 경우 매수인으로서의 권리행사는 어떤 방법으로 해야 하나요?[/INST] (1) 먼저 매도인에 대한 소유권확인의 소를 생각해볼 수 있지만, 이에 대하여 대법원은 부정적인 입장입니다. 미등기건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어려운바(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결), 그 양수인이 “사실상의 소유권”을 근거로 소유권 등의 확인을 구하는 소는 ‘현재의 권리 또는 법률관계’에 관한 주장이 아니므로 확인의 소의 대상이 될 수 없습니다. (2) 그리고 만일 실제 분쟁이 “조합원자격취득”이나 “보상금 수령”에 관한 것이라 하더라도 그 자체에 관하여 다툴 다른 법적 방법이 있을 뿐 아니라 그에 관한 판단이 전제되지 않는 한, ‘소유권’의 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없습니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결). 굳이 새로운 방법을 찾자면 명확한 선례를 찾기는 어렵지만, (매도인의 원시취득, 매수인의 매수 및 대금지급의 각 사실이 입증된다는 전제 하에) 이 사건의 경우 매도인의 동의를 얻어 매도인을 대위하여 건축허가를 신청하여 매도인을 건축주로 하는 건축허가를 발급받아 건축물대장에 매도인을 소유자로 등재시킨 뒤 이를 근거로 다시 매도인을 대위하여 보존등기를 마친 후에야 비로소 매수인 명의의 이전등기를 소로써 구할 수 있을 것으로 보입니다. (3) 한편, 매도인이 건축허가신청에 동의하지 않을 경우 매도인 소유권 및 매수인 매수 등 사실 입증에도 불구하고 관할행정청이나 등기관이 건축허가신청이나 보존등기신청을 거부하는 경우가 각 문제될 수 있습니다. (4) 이때에는 1매도인에 대하여 건축허가신청에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하는 방법, 2관할행정청의 거부 등 처분에 대한 취소소송, 등기관의 처분에 대한 부동산등기법 상 불복방법 등을 대책으로 생각해볼 수 있습니다. 다만 1의 대책이 성공(승소확정판결)할 경우 그 판결문을 관할행정청이나 등기관에게 제출한다면 2의 경우와 같은 관할행정청이나 등기관의 거부는 거의 없을 것으로 예상됩니다. 또한 현실적으로 무허가건물대장의 명의 변경에 관하여 공익사업 등 사업지역으로 지정되는 경우 무허가건물대장상의 명의자가 그 철거에 따른 보상금청구권 또는 아파트분양권이 주어지기 때문에 각종 법적 분쟁이 발생하게 되는데, 판례는 무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937)하여 일정한 경우 소의 이익을 인정하고 있습니다. 부언하면 부동산 물권변동에 있어 형식주의를 택하고 있는 현행법 하에서 이러한 거래는 법적으로 이례적인 것이므로, 사전에 변호사 상담 등을 통해 이러한 법률적 위험을 확인한 후 매수인으로서는 대금 지급 전 또는 동시에 매도인이 건축허가 및 보존등기를 마치도록 약정하였을 필요가 있었다고 보입니다. </s>

<s>[INST] 미등기ᆞ미등록토지에 대하여 점유시효취득자로서 소유권을 주장하고자 합니다. 이 경우 국가를 상대로 한 소유권 확인의 소송이 가능한지요?[/INST] (1) 미등기ᆞ미등록토지의 소유자는 국가를 상대로 한 소유권 확인의 소를 제기할 확인의 이익이 있고 그 승소판결을 근거로 보존등기를 신청할 수 있습니다. (2) 그러나 소유권 취득의 원인이 점유시효취득인 경우, 민법 제245조 제1항의 취득시효 기간의 완성만으로는 소유권 취득의 효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권 취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이고, 미등기 부동산의 경우라고 하여 취득시효 기간의 완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득한다고 볼 수 없으므로(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다22074,22081 판결), 미등기 부동산에 대한 점유시효 취득자의 지위는 채권자의 지위에 불과하고 달리 국가의 보존등기를 구할 방법이 있는 점유시효 취득자가 소유권확인의 소를 제기할 확인의 이익은 없습니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결). (3) 다만 이 경우 점유시효 취득자는 미등기토지에 관하여 자신의 점유시효 취득사실을 입증하여 국가를 대위하여 국가 명의의 보존등기를 신청할 수 있고(이에 대하여 등기관이 거부하는 등의 처분을 할 경우 부동산등기법 상 불복방법이 가능하고, 점유시효취득자는 국가를 상대로 보존등기에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 구하여 승소한 후 이를 근거로 할 수 있음), 국가 명의의 보존등기가 된 후 국가를 상대로 점유시효 취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 제기해 볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲소유 주택을 매수하였는데, 매도인 甲이 별도의 약정이 없었음에도 정원석과 정원수 일부를 가져가려고 합니다. 이러한 경우 매도인 甲의 행위가 정당한 것인지요?[/INST] (1) 일반적으로 교량, 터널, 둑, 토지에 심어져 있는 나무 등은 토지의 구성부분으로 그 토지와 함께 거래되고 처분되는 것이 원칙입니다. 다만,「입목에관한법률」에 따라 수목의 집단을 등기하면 토지와는 별도로 매매하거나 담보로 저당권을 설정할 수도 있으며, 또한 명인방법(明認方法)을 갖춘 나무는 토지로부터 분리시켜 별도로 매매할 수도 있습니다. 그러므로 이러한 공시방법을 갖추지 않은 이상 나무는 토지의 구성부분이 되는 것입니다. (2) 위 사안에 있어서도 정원수나 정원석은 주택의 대지와 구별되는 별개의 독립한 물건이 아니라 대지의 구성부분에 불과하여 주택 및 대지의 처분에 따르게 되어 있습니다. 판례도 “토지상의 과목(果木)은 그 정착물로서 토지의 일부로 간주되며, 토지의 소유자나 기타 권원이 있는 자가 특별히 토지에서 분리하여 과목(果木)만을 따로 처분한다는 특별한 조치가 없는 한 그 토지와 법률적 운명을 같이 한다.”라고 하였으며(대법원 1971. 12. 28. 선고 71다2313 판결, 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결), 또한 “경매의 대상이 된 토지 위에 생립(生立)하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목(樹木)은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로, 그 수목의 가액을 포함하여 경매대상 토지를 평가하여 이를 최저경매가격으로 공고하여야 하고, 다만 입목(立木)에관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지평가에 포함되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정, 1998. 10. 28.자 98마1817 결정). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 정원석과 정원수의 일부를 가져가기로 하는 별도의 약정이 없었다면, 위 정원수와 정원석은 주택이나 대지의 매도에 수반된다 할 것이므로 결국 매수인인 귀하의 소유가 된다고 볼 것입니다. (4) 그리고「민법」제100조는 “1물건의 소유자가 그 물건의 상용(常用)에 공(供)하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물(從物)이다. 2종물은 주물(主物)의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있으므로, 위 정원석 등이 그 구조나 가격에 비추어 대지 및 주택과 독립한 물건이라고 인정할 수 있다고 하더라도, 그것이 정원의 효용을 높이기 위해 부속되어 있는 물건으로서 민법상의 종물에 불과하여, 반대의 특약이 없는 한 주물인 위 대지와 주택의 처분에 따라 매수인인 귀하의 소유가 되었다고 볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲소유 토지는 종전부터 자연발생적으로 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 오고 있던 중, 새마을사업이 한창일 무렵 지방자치단체에서 시멘트포장을 하겠다고 하여 허락하여 위 토지는 시멘트포장이 되었습니다. 그런데 최근 乙이 위 토지에 좌판대를 설치하여 물건을 판매하고 있는바, 위 토지의 등기부상 명의는 아직까지 甲의 명의로 남아 있으므로 甲이 乙을 상대로 위 좌판대의 철거 및 퇴거를 청구함과 동시에 위 토지의 불법점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제214조는 “소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지를 일반의 통행로로 사용할 수 있도록 허용함으로써 그의 위 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있을 듯한데, 그러한 경우에도 소유권에 기한 방해배제청구 및 부당이득반환청구를 할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용·수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유 하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결). (4) 그렇다면 위 사안에서 甲이 위 토지의 사용·수익권을 포기한 것으로 본다고 하더라도 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 위 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 위 토지를 불법점유하고 있는 乙에 대하여 좌판대의 철거 및 위 토지에서의 퇴거를 청구할 수 있다고 할 것이나, 乙의 불법점유로 인하여 甲에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 경매절차에서 주민들의 통행로로 사용되는 乙소유의 도로부지를 매수하였습니다. 그런데 위 도로부지는 乙이 그의 소유인 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨두어 남겨진 토지부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되도록 한 것이었습니다. 이 경우 甲이 위 도로부지를 포장하고 관리하는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.”고 하면서, “토지소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨두어 남겨진 토지부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지부분의 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결). (3) 또한, “토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲도 위와 같이 통행로로 제공되는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 볼 수 있어 위 토지를 관리하는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구를 하기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 5년 전 甲소유 대지 1필지를 매수하여 소유권이전등기를 완료하고, 그 대지 위에 주택을 신축하여 현재까지 거주해오고 있습니다. 그런데 저희 집과 인접한 甲소유의 또다른 대지 1필지를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 乙이 제가 점유·사용하고 있는 대지 중의 일부가 자기명의로 등기된 대지부분이라고 주장하면서 그 대지부분의 인도를 요구해와, 위 대지를 측량해보니 乙명의로 등기된 대지 중 20평방미터 정도를 제가 점유·사용하고 있다는 사실이 판명되었습니다. 제가 위 대지를 매수할 당시에는 위 대지의 현실경계가 공부상 경계와 서로 다르다는 사실은 몰랐었는데, 이러한 경우 乙에게 그 대지부분을 반환해주어야 하는지요?[/INST] (1) 판례는 “지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하여도 그 매매당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 사실상의 경계에 관계없이 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이고, 그 매매당사자가 그 토지의 실제의 경계가 지적공부상의 경계와 상이한 것을 모르는 상태에서 실제의 경계를 대지의 경계로 알고 매매하였다고 해서 매매당사자들이 지적공부상의 경계를 떠나 현실의 경계에 따라 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결). (2) 또한 “어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공부에 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 등록을 함으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고, 지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하더라도 그 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매대상으로 하는 것으로 보아야 하고, 다만 지적도를 작성함에 있어서 기술적인 착오로 인하여 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 토지들이 전전매도 되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 95다55603 판결, 2000. 5. 26. 선고 98다15446 판결). (3) 따라서 귀하는 乙의 대지인도청구에 응하여야 할 것으로 보입니다. </s>