Datasets:

JianKim3293

/

legal_dataset

like 0

<s>[INST] 부동산가등기담보권자 甲은 그 설정자 乙이 변제기일이 지나도록 채무를 지급하지 않고 있고, 또한 그 부동산의 평가금액이 채권액에 미치지 못하여 乙에게 담보권실행 통지를 하였습니다. 현재는 가등기에 기한 소유권이전등기청구소송이 계류 중에 있으므로 청산기간 2개월은 경과하였으나 아직 본등기를 하지 못하고 있습니다. 그런데 위 부동산을 乙로부터 임차하여 사용하는 丙이 청산기간이 경과한 때로부터의 차임상당의 부당이득을 甲에게 지급하자, 乙은 위 부동산의 소유권이전등기시까지는 사용·수익권이 자기에게 있음을 주장하며 甲에게 위 부당이득의 반환을 청구하고 있습니다. 이 경우 乙의 주장이 타당한지요?[/INST] (1) 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대하여 사용·수익권을 가지는 자가 누구인지에 관하여 판례는 “일반적으로 담보목적으로 가등기를 경료한 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 가등기설정자인 소유자에게 있다고 할 것이나, 가등기담보약정은 채무자가 본래의 채무를 이행하지 못할 경우 채권자에게 담보목적물의 소유권을 이전하기로 하는 예약으로서 유상계약인 쌍무계약적 재산권이전약정에 해당하므로 그 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 민법규정이 준용된다 할 것이고(민법 제567조), 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 가등기담보등에관한법률에 따라 채무자에게 담보권실행을 통지한 경우 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료되고, 이에 따라 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권 및 목적물인도청구권을 가진다 할 것임에도 채무자가 소유권이전등기의무 및 목적물인도의무의 이행을 지연하면서 자신이 담보목적물을 사용·수익할 수 있다고 하는 것은 심히 공평에 반하여 허용될 수 없으므로, 이러한 경우 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용·수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다20465 판결). (2) 그러므로 위 사안에서도 가등기담보권의 실행으로 청산절차가 종료된 후 담보목적물에 대한 사용·수익권은 채권자 甲에게 있다고 하여야 할 것이므로, 채무자 乙은 비록 甲이 소유권이전등기를 경료받지 못하였다고 하여도 甲이 丙으로부터 수령한 청산기간종료 후의 차임상당의 금원을 부당이득으로 청구할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙소유 부동산을 乙의 채권자 丙이 신청한 강제경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권이전등기를 경료받고, 배당절차까지 종료되었습니다. 그런데 위 부동산에는 丁의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 남아 있습니다. 甲은 위 가등기가 담보가등기로서 말소될 것으로 알고서 매수하였으나, 위 가등기는 말소되지 않았고 현재 丁은 乙을 상대로 가등기에 기한 본등기이행청구소송을 진행 중에 있습니다. 이 경우 甲은 위 소송에서 丁이 승소하면 소유권을 상실할 처지에 있으므로 지금이라도 乙, 丙을 상대로 위 부동산의 소유권상실에 따른 손해배상 등을 청구할 수는 없는지요?[/INST] (1)「민법」제578조는 경매와 매도인의 담보책임에 관하여 “경매의 경우에는 경락인은 전8조(민법 제570조 내지 제577조)의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있고, 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있으며, 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 같이 경매절차의 매수인이 가등기가 경료된 부동산을 매수하였으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 매수인이 경매신청채권자에 대하여「민법」제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “민법 제578조에 의하여 경매신청채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결). (4) 그러나 경매절차에서 매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 매수인이 소유권을 상실한 경우에 관하여 판례는 “소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환 받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용 하여 담보책임을 추급(追及)할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정). (5) 따라서 위 사안에서도 경매절차의 매수인 甲은 丁이 가등기에 기한 본등기를 하기 이전에는 아직 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 매도인의 담보책임을 묻기는 어려울 것입니다. 다만, 丁이 본등기를 함으로써 경매로 취득한 소유권을 상실한 경우에는 乙 또는 丙에게「민법」제578조, 제576조에 의한 매도인의 담보책임을 물을 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 800만원을 빌려주면서 甲으로부터 그 채무이행을 담보할 목적으로 甲소유의 공장 내 기계 10여종의 소유권을 점유개정의 방법으로 저에게 양도한다는 양도담보계약을 체결하여 공증까지 받아두었습니다. 그런데 그 후 甲은 乙에게 위 기계를 다시 양도담보로 제공하면서 인도하였고, 乙은 이를 타인에게 처분하였다고 합니다. 그러나 甲에게는 위 기계 이외에 다른 집행가능한 재산이 전혀 없는 상태인바, 이러한 경우 제 양도담보권은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 위 사안과 관련하여 판례는 “동산에 대하여 점유개정(占有改定)의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 양도담보권실행을 위한 환가절차(換價節次)에 있어서는 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고 양도담보설정자의 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에 있어서 안분배당을 요구할 수 없으며, 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결). (2) 따라서 위 사안의 甲이 귀하에게 양도담보물로 제공한 공장기계를 乙에게 다시 양도담보로 제공하여 乙이 이를 처분하였고, 귀하가 이미 양도담보권을 취득하였다는 사실을 乙이 알았거나 적어도 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 경우라면 귀하로서는 乙에 대하여 귀하의 양도담보권을 침해한 위법이 있음을 이유로 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 그 손해액은 귀하의 채권액을 한도로 乙이 위 기계를 처분할 때 당시의 시가상당액을 청구하면 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 10년 전 제 소유 토지를 甲에게 명의신탁하면서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 해두었습니다. 그런데 최근 甲과 협의하여 위 명의신탁관계를 해지하고 실제 소유자인 저에게 그 소유권을 이전하는 등기를 하려고 합니다. 이러한 명의신탁관계가 법률상 허용되지 않는다고 하는데, 소유권이전등기를 할 수 있는지요?[/INST] (1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」시행 이전에 명의신탁한 경우에는 같은 법 제11조가 정하는 바에 따라 실명등기 등을 하여야 하였으며, 그 유예기간은 1996. 6. 30.까지였고, 다만 그 이전에 소송이 법원에 제기된 경우에는 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 등을 하여야 합니다. 그런데 같은 법 제6조 제1항 본문은 과징금을 부과받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자기 명의로 등기하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위와 같은 경우에 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기가 가능한 것처럼 생각될 수도 있습니다. (2) 그러나 판례는 “부동산실명법에 따르면, 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자 명의로 등기한 명의신탁자는 유예기간이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이내에 실명등기 등을 하지 아니한 경우에는 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 되므로, 유예기간이 경과한 후 명의신탁약정의 해지를 원인으로 한 명의신탁자의 소유권이전등기신청은 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우로서 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하여 등기공무원은 이를 각하하여야 한다. 부동산실명법 제6조 제1항이 과징금을 부과 받은 명의신탁자에 대하여 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자기 명의로 등기하여야 한다고 규정하고 있는 뜻은 명의신탁자에게 그와 같은 공법상의 의무를 부과하는 것에 불과하고, 그로써 기존의 명의신탁약정과 명의수탁자명의 등기가 무효로 되었음에도 불구하고, 명의신탁자에게 새삼스럽게 명의신탁약정을 원인으로 하여 직접 명의수탁자로부터 등기를 청구할 수 있도록 사법상의 권리를 창설하는 것이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정, 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결). (3) 그러므로 귀하도 甲에게 명의신탁 하였던 부동산에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기신청을 한다고 하여도 그 등기신청은 각하될 것으로 보입니다. 그렇다면 귀하가 위 부동산의 소유권을 되찾을 수 있는 방법은 전혀 없는 것인지 문제되는데, 위와 같이 귀하와 甲사이의 명의신탁약정과 명의수탁자명의등기가 무효로 되어 위 부동산의 소유권은 귀하에게 귀속될 것이므로, 甲이 동의한다면 귀하로부터 甲에게로 이전된 소유권이전등기의 말소등기신청을 하여야 할 것이고, 甲이 그러한 말소등기에 협력해주지 않을 경우 귀하는 甲을 상대로 소유권을 근거로 한 방해배제청구권을 행사하여 甲명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 또한, ‘진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구’는 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결, 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결), 귀하는 甲을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. (4) 요컨데 '명의신탁을 해지하겠으니 부동산을 돌려달라'고 할 수는 없지만 '명의신탁이 무효이므로 본래의 내 소유물을 돌려달라'고 하실 수는 있는 것이고, 그 방법으로 상대방의 이전등기를 말소해 달라고 요구하거나 다시 나에게로 이전등기 해달라고 요구하는 것이 모두 가능하다는 것입니다. (5) 참고로 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결). </s>

<s>[INST] 저는「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」의 시행 전에 친구로부터 대지 50평을 매수하면서 개인사정으로 甲명의를 빌려 소유권이전등기를 하였습니다. 그런데 최근 제가 위 대지를 팔려고 하였으나 甲은 위 소유권이전등기에 협조하지 못하겠다고 합니다. 위 법에 따라 명의신탁관계는 무효라고 들었는데, 이러한 경우 제가 대지의 소유권을 찾을 수 있는 방법이 없는지요?[/INST] (1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 의하면, 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 명의신탁약정에 의해 이루어진 등기도 무효가 됩니다. 그런데 위 실명법 제4조 제2항은 "명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있습니다. (2) 즉, 乙이 甲에게 한 위 대지의 소유권이전등기가 유효인지 여부에 대해서는 매매당시 乙이 명의신탁 사실에 대해 알지 못하였던 경우(계약명의신탁)와 매도인도 명의신탁사실을 알고 있었던 경우(매도인이 악의인 3자간 등기명의신탁) 양자간 그 효력이 다르기 때문에 귀하가 위 대지의 소유권을 취득하는 방법도 달라지게 됩니다. 귀하와 같이 친구인 乙도 명의신탁 사실에 대해 매도 당시 이미 알고 있었던 경우 乙이 甲에게 한 이전등기는 무효가 되므로 위 대지는 여전히 乙의 소유인 상태라 할 수 있습니다. (3) 따라서 乙은 甲에게 소유권에 기한 이전등기말소를 청구할 수 있고, 귀하는 乙의 채권자로서 그러한 乙의 권리를 대위하여 (이를 이른바 '채권자대위권의 전용'이라고 합니다.) 甲에게 소유권이전등기 말소청구를 함과 동시에 乙을 상대로 귀하에게 소유권이전등기를 하여 줄 것을 청구할 수 있습니다. 즉 이 경우 甲에 대한 이전등기가 말소된 다음 乙에서 귀하에게 이전등기가 이루어짐으로써 귀하는 위 대지의 소유권을 취득하게 됩니다. (4) 판례도 “부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결). (5) 따라서 귀하가 과징금 등의 제재를 받을 것인지는 별론으로 하고, 위 부동산을 귀하의 이름으로 등기하기 위해서는 매도인을 대위하여 甲을 상대로 무효인 甲명의의 등기의 말소를 청구하고, 아울러 매도인을 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기청구를 하여야 할 것으로 보입니다. 다만 위 대지가 甲으로부터 제3자에게 다시 소유권이 이전된 경우에는 그 제3자가 명의신탁인 사실을 알았든 몰랐든 관계없이 귀하가 위 소유권을 찾을 방법이 없음을 양지하시기 바랍니다. </s>

<s>[INST] 甲은 15년 전 그 소유 토지를 乙에게 명의신탁하면서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 해두었고,「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」시행 이후에도 실명으로 전환하지 못한 채 유예기간이 경과되었습니다. 그런데 최근 수탁자 乙의 채권자 丙은 乙에 대한 채권의 담보로 맺어진 대물반환의 예약에 기하여 위 토지의 시가에 훨씬 미치지 못하는 채권의 대물변제로 위 토지의 소유권을 이전해갔습니다. 이러한 경우 甲이 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지요?[/INST] (1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제11조에 규정된 유예기간 내에 기존의 명의신탁자가 실명등기를 하지 않은 경우, 유예기간 경과 후 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 가능한지에 관하여 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조, 제12조 제1항과 제4조의 규정에 의하면, 부동산실권리자명의등기에관한법률시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로 명의신탁자는 더 이상 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결). (2) 그러므로 위 사안에서 위 토지의 소유권등기명의가 아직도 수탁자 乙에게 남아 있었다고 하여도 甲이 乙을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것입니다. 그러나 甲과 乙사이의 명의신탁약정과 乙명의등기가 무효로 되어 위 토지의 소유권은 甲에게 귀속될 것이므로, 甲은 乙을 상대로 소유권에 대한 방해배제청구권을 행사하여 乙명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 것으로 보입니다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결). (3) 그런데 위 사안에서는 丙이 乙에 대하여 가지는 위 토지의 시가에 훨씬 미치지 못하는 채권에 대한 대물변제로 위 토지의 소유권등기명의가 乙에게서 丙에게로 이전되었는바, 이 경우 명의신탁자 甲이 제3자인 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결). (4) 따라서 위 사안에서 명의신탁자 甲은 제3자인 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수는 없을 것이고, 다만, 수탁자 乙과 그의 채권자 丙의 위 대물변제예약이「민법」제608조에 위반하여 무효가 되는 경우라면 신탁자 甲은 수탁자 乙에 대한 채권자로서 채권자대위권에 기하여 乙로부터 丙에게로의 소유권이전등기말소청구의 소송을 제기해 보아야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 그 소유 토지를 친구 乙에게 명의신탁 하고서 그 지상에 건물을 신축하여 甲 명의로 보존등기 한 후 사용·수익을 하고 있습니다. 그런데 乙은 명의신탁 사실을 알고 있는 그의 친척 丙에게 위 토지를 차용금의 양도담보로 제공하는 계약을 체결하였고, 그 후 丙은 乙을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였습니다. 乙은 그 소송의 제1회 변론기일에 출석하여 인낙함으로써 인낙조서가 작성되어 위 토지에 대하여 丙에게로 소유권이전등기가 경료되었고, 丙은 甲에게 위 토지의 사용으로 인한 부당이득반환청구의 소송을 제기해왔는바, 이 경우 甲으로서는 丙의 부당이득반환청구에 응할 수밖에 없는지요?[/INST] (1)「민법」제2조는 “1권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 2권리는 남용하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의·악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하나, 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하는바, 제3자가 취득한 신탁재산의 소유권이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 그 권리의 행사가 권리남용이 되는 경우에는 이를 허용할 수 없다 할 것이다.”라고 하면서, “명의수탁자와 제3자 사이의 인낙조서에 의해 명의신탁 된 토지의 소유권이 제3자에게 이전되었으나, 인낙조서의 성립이 명의수탁자의 불법행위에 기한 것이고 제3자가 불법행위에 적극 가담하였다면 제3자가 토지의 소유자임을 전제로 명의신탁자에게 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다43284 등 판결). (3) 그렇다면 위 사안에 있어서도 매수인 丙은 위 토지가 신탁자 甲이 수탁자 乙에게 명의신탁 하였음을 알고 있으면서도 수탁자 乙로부터 위 토지를 양도담보로 제공받고 소유권이전등기청구의 소송을 제기하여 수탁자 乙의 인낙을 받아 위 토지의 소유권이전등기를 경료하였으므로, 신탁자 甲으로서는 수탁자 乙의 불법행위에 적극 가담하여 위 토지의 소유권을 취득하였음을 들어 매수인 丙의 부당이득반환청구가 권리남용에 해당된다는 항변을 해볼 수 있을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 저희 조부가 일제하에 사정을 받아 미등기상태로 소유하고 관리하던 부동산을 현재 부(父)를 거쳐 제가 관리해오고 있는데, 甲이 1994. 4. 1.「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 후, 다시 이를 乙에게 양도하여 이전등기가 마쳐진 상태입니다. 제가 위 부동산에 관한 소유권을 찾을 방법은 없는지요?[/INST] (1) 이와 관련된 판례는 “부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기는 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 마치어진 것으로서, 실체관계에 부합하는 등기로 추정되어 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나, 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601 판결, 1996. 2. 23. 선고 95다11184 판결). (2) 따라서「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 구하려는 자는 그 보존등기명의자가 부동산관계대장의 명의변경을 함에 있어 첨부된 원인증서인 특별조치법 소정의 보증서 내지 확인서가 허위 또는 위조되었다던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 특별조치법상의 절차에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야만 그 말소를 구할 수 있으므로, 귀하의 경우도 甲이 귀하 소유의 부동산에 관하여 위 특별조치법에 따라 그 보존등기를 경료하는 과정에서 위 특별조치법 소정의 절차에 따르지 않았다던가, 또는 위 등기절차경료시 첨부한 보증서 또는 확인서가 위조 또는 허위라는 증거가 있어야만 귀하는 위 부동산에 관한 甲의 소유권보존등기와 乙의 이전등기의 각 말소를 구할 수 있다고 할 것입니다. (3) 그리고 주의할 것은 위 소유권보존등기가 무효라고 하여도 乙이 甲으로부터 소유권을 이전받아「민법」제245조 제2항의 등기부취득시효의 요건을 갖추었다면, 그 효력으로 인하여 소유권을 회복할 수 없을 것이며, 甲에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 해야 할 것이나 그 경우에도 같은 법 제766조에 규정된 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 이내, 불법행위를 한 날로부터 10년 이내에 청구하여야만 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲의 아버지 乙은 丙으로부터 토지를 매수하였으나, 그 소유권이전등기를 받지 못하고 있다가「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 소유권이전등기를 하였습니다. 그런데 최근 丙의 아들 丁이 위 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하여 소유권이전등기말소청구를 하고 있습니다. 이에 甲은 그의 아버지 乙이 丙으로부터 매수하여 실질적인 소유자임을 주장하였습니다. 그런데 위와 같이 위 법에 의하여 소유권이전등기를 함에 있어서 보증인의 보증서나 확인서 상에는 증여를 원인으로 소유권을 취득한 것으로 되어 있습니다. 이 경우「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의한 등기의 추정력이 부인되는지요?[/INST] (1) 위 사안과 관련된 판례는 “구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 등기를 마친 사람이 보증서나 확인서에 기재된 취득원인과 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였다고 주장하는 때에도, 그 주장 자체에서 위 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.” 라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결, 2002. 3. 12. 선고 2001다78416 판결). (2) 또한, “임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바(여기서의 허위의 보증서나 확인서의 의미는 형사사건에서의 특별조치법상 허위의 보증서나 확인서의 의미와 다를 수 있다.), 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력은 깨어진다고 할 것이다. 이와 견해를 달리한 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다17938 판결 및 1992. 12. 8. 선고 92다32067 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 의하여 소유권이전등기를 함에 있어서 보증인의 보증서나 확인서상에는 증여를 원인으로 소유권을 취득한 것으로 되어 있지만, 실질적으로는 위 토지를 매수하였음을 주장한다는 사실만으로 위 특별조치법에 의한 등기의 추정력이 부인될 것으로는 보이지 않으며, 같은 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권이전등기의 추정력은 번복되지 않을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저희 부친은 4년 전 임야 15,000평을 남기고 돌아가셨습니다. 공동상속인으로는 저, 어머니, 누나의 자녀 2명 등 총 4명인데, 누나는 부친이 돌아가시기 2년 전에 사망하였습니다. 그런데 누나의 직계비속 중 외국인과 결혼한 여자 1명이 외국으로 이민을 갔으나 현주소를 알 수 없습니다. 이 경우에 어떻게 상속등기를 할 수 있는지요?[/INST] (1) 상속재산의 협의분할에 관하여 판례는 “협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.”라고 하였으며(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결), 법원의 등기실무에서도 재산상속으로 인한 소유권이전등기신청시 상속을 증명하는 서면의 일부로서 공동상속인 연명으로 작성한 상속재산분할협의서를 첨부서류로 요구하고 있습니다(1990. 8. 27. 등기선례3-392). (2) 그러므로 공동상속인 중 일부의 행방을 알 수 없는 경우에는 그 행방불명된 상속인에 대한 실종선고를 받지 않는 한 협의분할을 할 수 없지만, 공동상속의 경우 상속인 중 1인이 법정상속분에 의하여 나머지 상속인들의 상속등기까지 신청할 수 있고, 이러한 경우 등기신청서에는 상속인 전원을 표시하여야 합니다(1996. 10. 4. 등기선례5-275, 1996. 10. 7. 등기선례5-276). 그런데 현행「부동산등기법」은 상속등기시에 신청인의 주소를 증명하는 서면을 제출하게 하고 있으므로, 상속인 중 외국에 거주하는 자가 있는 경우 그 자의 주소를 증명하는 서면을 제출하지 아니하고는 상속등기신청을 할 수 없는데,「외국인 및 재외국민의 국내 부동산 처분 등에 따른 등기신청절차」(2000. 4. 10. 등기예규 제992호)에 따르면 ‘재외국민(대한민국에 현재하지 아니한 자로서 국외로 이주를 하여 주민등록이 말소되거나 처음부터 없는 자를 뜻하며, 단지 해외여행자는 이에 포함되지 않음)’의 주소를 증명하는 서면에 관하여 외국주재 한국 대사관 또는 영사관에서 발행하는 재외국민거주사실증명 또는 재외국민등록부등본을 첨부해야 하고, 다만 주재국에 본국 대사관 등이 없어 그와 같은 증명을 발급 받을 수 없을 때에는 주소를 공증한 서면으로 갈음할 수 있으며, 재외국민이 귀국하여 국내 부동산을 처분하는 경우에 주소를 증명하는 서면은 국내거소신고사실증명으로도 가능하다고 하였습니다. (3) 그러나 ‘외국인(대한민국의 국적을 보유하고 있지 아니한 자)’의 경우에 주소를 증명하는 서면에 관하여는 “1본국 관공서의 주소증명서 또는 거주사실증명서(예를 들어, 일본, 독일, 프랑스, 대만 등의 경우)를 첨부하여야 한다. 2본국에 주소증명서 또는 거주사실증명서를 발급하는 기관이 없는 경우(예를 들어, 미국, 영국 등의 경우)에는 주소를 공증한 서면을 첨부하여야 한다. 다만, 이 경우에도 주소증명서에 대신할 수 있는 증명서(예컨대, 운전면허증 또는 신분증 등)를 본국 관공서에서 발급하는 경우, 관할등기소의 등기관에게 그 증명서 및 원본과 동일하다는 취지를 기재한 사본을 제출하여 원본과 동일함을 확인 받은 때 또는 그 증명서의 사본에 원본과 동일하다는 취지를 기재하고 그에 대하여 본국 관공서의 증명이나 공증인의 공증 또는 외국주재 한국대사관이나 영사관의 확인을 받은 때에는 그 증명서의 사본으로 주소를 증명하는 서면에 갈음할 수 있다.”라고 하였습니다. 위 사안은 귀하의 사망한 누님의 상속분을 직계비속 2명이 대습상속(代襲相續)을 하는데, 그 중 외국인과 결혼하여 이민간 1인의 소재를 알 수 없어 그 주소를 증명하는 서면을 첨부할 수 없다는데 상속등기의 어려움이 있습니다. (4) 그런데 대위상속등기의 경우 등기선례를 보면, “공동상속인중 다른 1인이 재외국민이어서 그의 현주소를 알 수 없을 때에는 그 상속인의 주소를 증명하는 서면으로서 재외국민거주사실증명 등의 서면 대신 국외 이주되어 말소된 주민등록표등본을 제출하고 그 주민등록표등본에 나타나는 최후의 주소를 그 상속인의 주소지로 할 수 있다고 생각되나, 이 경우 위 재외국민인 상속인의 현주소를 알 수 없다는 사실은 신청인이 제출한 소명자료에 의하여 당해 등기관이 판단할 사항이다.”라고 하였으므로(1994. 6. 3. 등기선례4-148, 2002. 5. 9. 등기선례7-129), 귀하는 누나의 직계비속이 이민간 국가에 주재한 우리 대사관 또는 영사관측에서 소재를 확인할 수 없다는 확인서를 발급 받아 법정상속분에 의한 상속등기신청을 하면 당해 등기관의 판단하에 상속등기가 가능할 수도 있을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲소유의 미등기토지 1필지 369평방미터를 매수하여 점유·관리하고 있던 중, 최근에 甲이 사망하였다는 사실을 알게 되어 甲으로부터 매수한 미등기토지를 등기하려고 합니다. 그런데 토지대장상 소유자는 甲으로 되어 있으나 주소란이 공란으로 되어 있고, 소유자의 성명 등이 호적부(또는 제적부)와 상이한 경우 등기를 할 수 없다고 하는데, 제가 직접 소유권보존등기를 할 수 있는 방법은 없는지요?[/INST] (1) 미등기의 부동산에 관하여 그 소유자의 신청에 의해서 처음으로 행하여지는 소유권의 등기를 ‘보존등기’라고 하며, 어떤 부동산에 관하여 보존등기를 하면 그 부동산을 위하여 등기용지가 새로이 개설되고, 이후 그 부동산에 관한 권리변동은 모두 그 보존등기를 기초로 하여 행해지게 됩니다(부동산등기법 제132조). 부동산등기법 제130조에 의한 미등기토지의 소유권보존등기는 "1 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장의 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 2 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자, 3 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자"가 이를 신청할 수 있습니다. (2) 위 사안의 경우 토지대장상의 소유자가 성명이 호적부와 서로 다르고 주소의 기재도 없어 토지대장상의 소유자를 특정할 수 없으므로, 그러한 상태에서는 소유권보존등기가 불가능하므로 귀하에게로의 소유권이전등기도 역시 불가능합니다. (3) 이러한 경우 소유권보존등기를 하는 방법은 두 가지가 있습니다. 첫째로, 부동산등기법 제130조제1호에 의한 것으로서 토지대장상의 소유자인 甲의 상속인명의로 소유권보존등기를 대위신청한 후 나중에 매매를 원인으로 소유권이전등기를 신청하는 방법이 있는데, 이 경우 먼저 토지대장상의 명의자인 甲명의를 정확하게 경정하는 것이 필요합니다. 판례는 “부동산등기법 제130조제1호 소정의 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장상 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하여 소유권보존등기를 신청함에 있어서 그 토지대장 등재 당시의 과오로 그 소유자의 성명·주소 등의 일부누락 또는 착오가 있는 경우, 그 등재 당시의 오류를 증명할 수 있는 권한이 있는 관서는 지적공부의 소관청뿐이므로 그 소관청의 조사결정 또는 당사자의 신청에 의하여 경정등록을 한 후 그 등본을 첨부하여 소유권보존등기신청을 하여야 하고, 소관청이 아닌 행정청이나 이웃사람 등이 작성한 신청인 또는 그 피상속인이 토지대장상 소유자로 등재된 사람과 동일하다는 취지의 확인서나 증명서를 첨부하는 것만으로는 부동산등기법 소정의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1994. 9. 8.자 94마1373 결정). 따라서 귀하가 토지대장 소관청의 조사결정 등에 의하여 甲을 토지대장상의 소유자로서 특정할 수 있을 정도로 성명·주소를 경정할 수 있다면, 甲의 상속인명의로 대위 소유권보존등기를 한 후 甲의 상속인으로부터 소유권을 이전받는 절차를 경료하여야 할 것입니다. (4) 둘째로, 부동산등기법 제130조제2호에 의한 것으로서 위와 같은 방법으로 토지대장상의 명의자인 甲을 소유자로 특정할 수 없을 경우에는 甲의 상속인을 대위하여 국가를 상대로 그 토지가 甲의 상속인의 소유임을 확인하는 판결과 甲의 상속인들을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻어 甲의 상속인명의의 소유권보존등기를 대위신청함과 아울러 甲의 상속인으로부터 귀하에게로의 소유권이전등기신청을 하여야 할 것입니다. 이에 관련된 판례는 “어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 ‘토지가 미등기’이고 ‘토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나’, ‘등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때’와 그밖에 ‘국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우’에 한하여 그 확인의 이익이 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결). </s>

<s>[INST] 저는 신축아파트에 당첨되어 입주할 예정이어서 현재의 주택을 매도하려고 하나 등기필증(등기권리증)이 있어야 한다고 합니다. 저는 등기필증을 잃어버렸는데 주택을 매도할 수 있는지, 그것이 가능하다면 부동산소유권이전등기 신청방법은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 매매를 원인으로 하는 부동산소유권이전등기신청을 할 때에는 신청서 등과 함께 등기필증을 등기소에 제출하여야 하는데, 등기필증이라 함은 등기완료 후 등기공무원이 매매 또는 교환계약서 등과 같이 등기원인을 증명하는 서면이나 신청서의 부본에 소정의 절차를 밟아 등기를 마쳤다는 뜻을 기재하고 등기소인을 찍어 등기권리자에게 교부하는 서면을 말하며, 한번 교부된 등기필증은 다시 교부하지 않습니다(부동산등기법 제40조 제1항, 제67조). (2) 귀하와 같이 등기필증을 멸실(滅失)한 경우 종래에는 같은 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면(통상 ‘인우보증’이라 함)으로 등기필증을 대신하여 등기신청을 할 수 있었으나, 1991년 12월 14일 부동산등기법이 개정되어 위와 같이 등기필증을 멸실한 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여 등기관으로부터 등기의무자 본인임을 확인받아 신청을 할 수 있도록 하고 있습니다. (3) 그러나 변호사나 법무사에게 위임하여 대리인이 등기를 신청하는 경우 신청서상의 등기의무자나 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하면 본인이 출석하지 않아도 등기신청을 할 수 있을 것입니다(부동산등기법 제49조). </s>

<s>[INST] 甲은 乙을 상대로 한 A부동산에 관한 지분(8분의7)소유권이전등기 말소청구 소송에 서, 일부 승소하여 乙은 甲에게 8분의6 지분의 말소등기절차의 이행을 하라는 취지 의 확정판결을 받았고, 위 판결에 기하여 말소등기신청을 하면서 신청서의 말소할 사 항란에는 ‘을의 지분 8분의7’이라고 표기하였습니다. 한편, 등기관은 위와 같이 판 결의 내용과 신청서의 기재사항이 다름을 간과하고, 乙의 지분 8분의7 전부를 말소하 였습니다. 이러한 경우 乙은 어떠한 방법으로 바로잡을 수 있는지요?[/INST] (1)「부동산등기법」제55조는 ‘사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때’, ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’, ‘신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하지 아니한 때’는 등기관은 등기신청을 각하하도록 규정하고 있습니다(같은 조 제1호, 제2호, 제7호). (2) 한편 같은 법 제178조는 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있도록 하고 있습니다. 그런데 등기신청이 부동산등기법 제55조 각호에 해당되어 이를 각하하여야 함에도 등기관이 각하하지 아니하고 등기를 실행한 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 경우에 한하여 이의신청을 할 수 있고, 같은 법 제55조 3호 이하의 사유에 의한 경우에는 이의신청의 방법으로는 그 등기의 말소를 구할 수 없으며 본안소송으로 말소를 청구할 수 있을 뿐입니다(대법원 1987. 3. 27. 자 87마240 결정, 대법원 1996. 3. 4. 자 95마1700결정, 1997. 9. 11. 예규 제884호). 한편, '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 말합니다(대법원 2000. 1. 7. 자 99재마4 결정),. (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료되었다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 경료된 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11896 판결). (4) 따라서 乙은 甲에게 잘못 경료된 등기의 말소를 요구하고 甲이 이에 응하지 않으면 말소등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소를 제기해야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 국가로부터「농지개혁법」에 의한 토지분배를 받아 1961. 8. 30. 그 대금을 상환 완료하고 1964. 9. 18. 소유권 이전을 받았으며, 저는 위 토지를 1979. 7. 13. 매수하여 소유권이전등기절차를 완료하였습니다. 그런데 위 토지는 1964. 9. 18. 소유자를 대한민국으로 하여 접수번호 제6696호로 소유권보존등기가 된 것이나, 같은 토지에 대하여 1964. 8. 21. 대한민국을 소유자로 하여 같은 등기소 접수번호 제5682호로 소유권보존등기가 마쳐져 있는바, 실질적으로 중복등기상태입니다. 이 경우 국가를 상대로 보존등기말소를 구할 수 있는지요?[/INST] (1)「부동산등기법」은 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있으므로(같은 법 제15조 제1항 본문), 하나의 부동산에 관하여 이중으로 등기가 경료된 경우 그 중 하나는 무효가 되어야 할 것입니다. (2) 이와 관련하여 판례는 “부동산에 관하여 등기용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로 뒤에 된 등기에 터잡아 소유권이전등기를 한 자가 먼저 된 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.”라고 하였습니다 (대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3259 판결). . (3) 즉, 같은 부동산에 대하여 두 사람 명의로 이중으로 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 종전판례는 실체관계의 부합여부를 따져서 이중보존등기의 효력을 판단하였으나(대법원 1978. 12. 26. 선고 77다2427 판결), 최근의 판례는 비록 후소유권보존등기 명의인이 당해 부동산의 소유권을 적법하게 전득(순차로 소유권 이전되어 소유권 취득한 경우 등)하였다고 하더라도 선소유권보존등기가 무권리자에 의하여 이루어지는 등 원인무효의 등기라고 인정되지 않는 한, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 무효라고 판단하고 있습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다29084 판결, 2001. 2. 15. 선고 99다66915 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001다16913 판결). (4) 따라서 귀하는 선보존등기권리자인 국가를 상대로 중복등기의 말소를 구할 수 없다 할 것입니다. 참고로 중복등기의 경우 국가를 상대로 확인의 소로 다툴 수 있는지에 관하여는 “동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기 명의자들을 상대로 소유권보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298 판결). </s>

<s>[INST] 저는 논 2필지를 매입하였는데 계약관계에 다툼이 생겨 부득이 법원에 소유권이전등기소송을 해야 될 것 같습니다. 이와 같이 법원에 소송을 제기하여 그 판결에 의한 소유권이전등기를 할 경우에도 농지취득자격증명이 필요한 것인지요? 만약 필요하다면 언제까지 농지취득자격증명을 갖추어야 하는지요?[/INST] (1)「농지법」제8조 제1항 본문은 “농지를 취득하려는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다), 구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한한다), 읍장 또는 면장(이하 “시, 구, 읍, 면장”이라 한다)으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 농지를 취득함에 있어서는 농지소재지관서의 농지취득자격증명을 발급 받아 농지의 소유권이전등기신청서류에 이를 첨부하여야 하며, 이 농지취득자격증명이 없으면 소유권이전등기를 할 수 없다 할 것입니다. 이러한 농지취득자격증명을 발급 받고자 하는 자는 농업경영계획서를 작성하여 농지의 소재지를 관할하는 시, 구, 읍, 면장에게 그 발급을 신청하여야 합니다(농지법 제8조 제2항). (3) 그런데 위 사안과 같이 농지매수인이 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였으나 매매계약과 관련하여 다툼이 있어 법률상 농지소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있는지 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다. 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서 비록 원고가 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급 받아 농지의 소유권을 취득할 수 있으므로, 원고가 농지취득자격증명을 발급 받은바 없다는 이유로 그 청구가 배척되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결, 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결). (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 비록 농지취득자격증명을 발급 받지 못하였다고 하더라도 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송을 제기할 수는 있을 것으로 보입니다. 다만,「부동산등기법」제40조 제1항 제4호는 등기신청에 필요한 서류 중 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙을 요할 때에는 이를 증명하는 서면을 첨부하도록 규정하고 있으,며 농지법 제8조 제4항은 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 판결을 받은 후 소유권이전등기 신청시에는 농지취득자격증명을 발급받아 첨부하여야 할 것입니다(2001. 6. 28. 등기선례 6-557). </s>

<s>[INST] 농지를 취득할 경우「농지법」제8조 소정의 소재지관서의 증명(농지취득자격증명)을 발급받아야 농지소유권이전이 가능하다고 하는데, 농지를 상속받을 경우에도 농지취득자격증명이 필요한지요?[/INST] (1)「농지법」제8조 제1항 본문은 “농지를 취득하려는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장(구를 두지 아니한 시의 시장을 말하며, 도농복합형태의 시에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함)?구청장(도농복합형태의 시의 구에 있어서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한함)?읍장 또는 면장(이하 시?구?읍?면장이라 함)으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 토지취득의 경우 지목이 농지로 된 경우는 소재지 관서의 농지취득자격증명을 받아야 할 것입니다. 이와 같이 농지취득자격증명이 요구되는 ‘농지’에 관하여 판례는 “어떤 토지가 농지법 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답(沓)인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정). (3) 그리고「농지법」제8조 제1항 단서에 해당되는 경우에는 농지취득자격증명을 발급 받지 아니하고 농지를 취득할 수 있는 예외가 인정되는바, 이를 보면 다음과 같습니다. (1) 국가 또는 지방자치단체가 농지를 소유하는 경우, (2) 상속(상속인에게 한 ‘유증’을 포함)으로 농지를 취득하여 소유하는 경우, (3)「농지법」제13조 제1항의 규정에 따라 담보농지를 취득하여 소유하는 경우, (4)「농지법」제34조 제2항의 규정에 따른 농지전용협의를 완료한 농지를 소유하는 경우, (5) 한국농촌공사 및「농지관리기금법」에 의하여 한국농촌공사가 농지를 취득하여 소유하는 경우,「농어촌정비법」제16조, 제40조, 제58조, 제68조 또는 제86조의 규정에 따라 농지를 취득하는 경우,「공유수면매립법」에 따라 매립농지를 취득하여 소유하는 경우, 토지수용으로 농지를 취득하여 소유하는 경우,「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 농지를 취득하여 소유하는 경우, 기타 대통령령이 정하는 토지 등의 개발사업과 관련하여 사업시행자 등이 농지를 취득하여 소유하는 경우, (6) 농업법인의 합병으로 농지를 취득하는 경우, (7) 공유농지의 분할, (8) 시효완성으로 농지를 취득하는 경우,「징발재산정리에관한특별조치법」제20조, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제91조의 규정에 의한 환매권자가 환매권에 의하여 농지를 취득하는 경우,「국가보위에 관한 특별조치법」 제5조 제4항에 의한 동원대상지역내의 토지의 수용?사용에 관한 특별조치령에 의하여 수용?사용된 토지의 정리에 관한 특별조치법 제2조 및 제3조의 규정에 의한 환매권자 등이 환매권 등에 의하여 농지를 취득하는 경우,「농지법」제16조의 규정에 의한 농지이용증진사업시행계획에 의하여 농지를 취득하는 경우에는 농지취득자격증명이 필요치 않습니다(농지법시행령 제7조). (4) 따라서 귀하가 상속을 원인으로 하여 농지를 취득할 경우에는 농지취득자격증명이 필요하지 않다 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 무허가건물을 매수하여 거주하고 있으나, 매도인 乙이 명의변경에 협력해주지 않아 무허가건물대장상의 명의자를 매수인인 甲의 명의로 바꾸지 못하고 있습니다. 이 경우 매도인 乙을 상대로 무허가건물명의변경청구의 소송을 제기하여 甲의 명의로 변경시킬 수 있는지요?[/INST] (1) 무허가건물대장 명의변경청구의 소송이 가능한지에 대하여 판례는 “무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의를 위하여 작성·비치된 대장으로서 그 대장의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이라 할 수 없으므로, 무허가건물에 관하여 그 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 소는 그 이익이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결). (2) 그러나 또 다른 판례는 “무허가건물대장이 건물의 물권변동을 공시하는 법률의 등록원부가 아니라 하더라도 무허가건물대장상의 명의변경을 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 할 수 없고, 무허가건물이라도 철거되는 경우 일정시점 이전에 축조되어 항공촬영도면에 수록되어 있는 건물은 건물보상 및 시영아파트를 특별분양할 예정이라면, 무허가건물대장상 그 소유명의자로 등재된 사람은 특별한 사정이 없는 한 건물철거에 따른 보상청구권이나 시영아파트 분양권을 받을 수 있는 지위를 가지게 될 것이므로 소로써 그 명의변경절차이행을 청구할 이익이 있다.”라고 하였으며(대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결), “무허가건물대장이 건물의 물권변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주명의기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단하여야 하며, 지방자치단체의 조례가 무허가건물대장에 등재된 건물에 대하여 공익사업에 따른 철거시 철거보상금을 지급하도록 규정하고 있고 종전에도 관할동사무소가 무허가건물에 관하여 무허가건물대장상 건물주명의의 말소를 명하는 확정판결에 따라 업무를 처리한 경우, 무허가건물대장상 건물주명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결). (3) 따라서 甲의 경우에도 개별·구체적 사정을 고려하여 명의변경절차이행을 청구할 소의 이익이 인정된다면 무허가건물대장의 명의변경청구소송을 제기하여 승소 후 명의변경을 할 수 있을 것이나, 그렇지 않은 경우에는 소의 이익이 없어 소송으로 구제 받기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙소유의 미등기무허가건물을 매수하여 거주하고 있습니다. 그런데 乙은 위 무허가건물을 다시 丙에게 이중으로 매도하면서 무허가건물대장상 소유명의를 丙으로 이전해 주었습니다. 현재 乙은 행방을 감추어 소재를 알 수 없는바, 이 경우 선매수인 甲이 후매수인이자 소유명의자로 된 丙에게 바로 위 무허가건물대장의 소유자 명의변경을 청구할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 부동산에 관하여 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 공시방법인 등기를 하여야만 법적 효력을 주장할 수 있을 것입니다. (2) 그런데 위 사안과 같이 무허가건물이 등기절차 없이 이중으로 양도되면서 후매수인이 그 건물대장상의 소유명의자로 변경된 경우, 선매수인이 후매수인을 상대로 소유자 명의변경청구를 할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득 한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도 받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제186조, 제187조, 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 위 미등기무허가건물을 등기절차 없이 양도받아 거주함으로써 무허가건물의 점유권은 취득하였지만, 소유권은 취득하지 못하였다 할 것이고, 점유자일 뿐인 甲으로서는 직접 소유명의자인 丙을 상대로 무허가건물대장의 명의변경청구를 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 얼마 전 대한민국 국적을 상실하고 외국국적을 취득하였는데, 제가 소유하고 있 었던 국내 소재 부동산에 대한 권리관계는 어떻게 되는지 궁금합니다. 그리고 앞으로 도 제가 국내 소재 부동산에 대한 소유권을 취득할 수는 있는지요?[/INST] (1)「외국인토지법」제6조에 의하면 대한민국 국적 보유 당시에 취득한 토지에 관한 권리를 국적상실 후에도 계속 보유하고자 할 때에는 국적이 변경된 날로부터 6월 이내에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고를 하여야 하며, 이러한 '토지의 계속보유신고'를 하지 아니하거나 허위로 신고한 자는 100만원 이하의 과태료가 부과됩니다(같은 법 제9조 제2항 제2호). (2) 토지계속보유신고서에는 대한민국의 법령에 의하여 설립된 법인 또는 단체가 외국의 법인 또는 단체로 변경되었음을 증명할 수 있는 서류(법인 또는 단체의 경우에 한함)를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조). 또한, 같은 법 제4조 제1항에 의하면 외국인 또는 외국법인이 계약에 의하여 토지에 관한 권리를 취득하고자 할 때에는 계약체결일로부터 60일 이내에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여야 하며, 이러한 '토지취득신고'를 하지 아니하거나 허위로 신고한 자는 300만원 이하의 과태료가 부과됩니다(같은 법 제9조 제1항). (3) 토지취득신고서에는 ‘증여의 경우 : 증여계약서, 상속의 경우 : 상속인임을 증명할 수 있는 서류, 경매의 경우 : 경락결정서, 환매권 행사의 경우 : 환매임을 증명할 수 있는 서류, 법원의 확정판결의 경우 : 확정판결문’ 등의 서류를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조). 그리고 외국인이 군사시설보호구역 등 일정한 지역의 토지를 취득하려면 계약체결일 전에 시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하며(같은 법 제4조 제2항), 이를 위반한 경우에는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(같은 법 제7조). 이러한 토지취득허가신청서에는 토지취득계약 당사자간의 합의서를 첨부하여야 합니다(같은 법 시행규칙 제2조). </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 대지 60평을 매도하면서 매매대금을 전액 지급 받고 위 대지를 인도하였으며, 등기이전에 필요한 서류도 모두 교부하였습니다. 그런데 甲은 개인적인 사정이 있다고 하면서 위 대지의 소유권이전등기를 미루고 있어 위 대지에 대한 각종 세금이 명의자인 저에게 부과되고 있습니다. 제가 직접 甲명의로 소유권을 이전할 방법은 없는지요?[/INST] (1)「부동산등기법」제28조는 “등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다. 다만, 대리인이 변호사 또는 법무사(법무법인ᆞ법무법인(유한)ᆞ법무조합 또는 법무사합동법인을 포함한다)인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 부동산의 등기신청은 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 것이 원칙입니다. 그런데 공동신청이 등기당사자 일방의 비협조로 이루어질 수 없을 경우, 등기권리자(통상 매수인)가 등기의무자(통상 매도인)를 상대로 등기청구권(등기신청에 협력할 것을 청구하는 권리)을 행사하여 판결을 받은 후 단독으로 등기신청을 할 수 있음은 당연합니다. (3) 그러나 위 사안의 경우는 반대로 등기의무자(등기명의자)가 등기권리자인 매수인을 상대로 소유권이전등기를 해 가라는 청구를 할 수 있느냐의 문제입니다. 그런데「부동산등기법」제29조는 “판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자 단독으로, 상속으로 인한 등기는 등기권리자 단독으로 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (4) 이에 따라 판례는 “부동산등기법은 등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 함을 원칙으로 하면서도(제28조), 제29조에서 ‘판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자만으로’ 신청할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 법조에서 승소한 등기권리자 외에 등기의무자도 단독으로 등기를 신청할 수 있게 한 것은, 통상의 채권채무관계에서는 채권자가 수령을 지체하는 경우 채무자는 공탁 등에 의한 방법으로 채무부담에서 벗어날 수 있으나, 등기에 관한 채권채무관계에 있어서는 이러한 방법을 사용할 수 없으므로, 등기의무자가 자기 명의로 있어서는 안 될 등기가 자기 명의로 있음으로 인하여 사회생활상 또는 법상 불이익을 입을 우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다60708 판결). (5) 그러므로 등기의무자에게도 예외적으로 등기를 청구할 수 있는 권리가 있다 할 것입니다. 이와 같이 등기의무자에게 인정되는 등기청구권을 등기권리자에게 인정되는 등기청구권과 구별하기 위하여 ‘등기인수청구권’, ‘등기수취권’ 등으로 부르기도 하는데, 관련규정을 보면「부동산등기법」제29조는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 ‘등기의무자’ 단독으로 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제40조 제3항 단서는 승소한 등기의무자가 제29조에 따라 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증을 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제68조 제1항 제1호에서 제29조에 따른 승소한 등기의무자의 등기신청으로 등기를 마쳤을때에는 등기관이 등기권리자에게 등기필의 뜻을 통지하여야 한다고 규정하고 있습니다. (6) 따라서 귀하의 경우에도 등기인수청구권에 기하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여 구제받을 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 처인 乙에게 주택 및 대지를 명의신탁 한 후 乙의 사업상 발생되는 채무로 인하여 위 부동산에 압류 등의 조치가 발생되는 것에 대비하여 甲을 가등기권리자로 하는 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 해두었습니다. 그런데 가등기 후에 丙·丁이 위 부동산에 가압류를 하였고, 그로 인하여 乙과의 불화도 잦아져 위 부동산에 대하여 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기를 甲에게로 하였습니다. 그러나 위 소유권이전등기가 가등기에 기한 본등기로 행해진 것이 아니고 별도의 등기가 행해짐으로 인하여 그 소유권이전등기는 丙·丁의 가압류 이후에 행해진 것으로서 丙·丁에게 대항할 수 없게 되었습니다. 이 경우 甲이 다시 가압류보다 선순위인 위 가등기에 기한 본등기를 할 수는 없는지요?[/INST] (1)「부동산등기법」제6조 제2항은 가등기의 순위보전적 효력에 관하여 “가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민법」제191조 제1항은 혼동(混同)으로 인한 물권의 소멸에 관하여 “동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제507조에서도 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지에 관하여 판례는 “채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 乙에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 甲이, 乙에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 甲이 乙을 상속하거나 乙의 가등기에 기한 본등기절차이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 甲이 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 乙로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 甲의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.”라고 하였으며, “부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 종료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 丙·丁의 가압류가 있는 경우에는 甲이 위 부동산의 소유권이전등기를 받았다고 하여도 위 가등기가 혼동으로 소멸되었다고 할 수는 없을 것이며, 甲은 가등기에 기한 본등기절차이행청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 가등기에 기한 본등기가 경료되면 가등기 이후의 丙·丁의 가압류 및 甲의 소유권이전등기가 모두 직권말소 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙 소유 밭(田) 400평에 관하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 설정받은 가등기권자입니다. 그런데 위 토지는 같은 지번으로 지목이 구거(溝渠)이고 지적도와 토지대장이 존재하지 아니한 丙명의의 소유권보존등기가 되어 있어 중복등기가 존재하는 상태입니다. 그러나 乙은 위와 같은 중복등기사실을 알면서도 丙의 소유권보존등기의 말소를 청구하지 않고 있습니다. 이 경우 甲이 가등기권자로서 직접 丙을 상대로 중복된 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결). (2) 따라서 위 사안에서도 甲은 가등기권자로서 직접 丙을 상대로 丙명의의 소유권보존등기말소청구를 할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 甲이 먼저 위 토지에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에는 그 소유권자의 지위에서 丙명의의 소유권보존등기에 관하여 丙을 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 丙을 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 丙명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 물론입니다. </s>

<s>[INST] 저는 제 소유 토지를 甲에게 2억원에 매도하였고(토지거래허가구역은 아님), 甲은 위 토지를 같은 가액으로 다시 乙에게 매도하였는데 소유권이전등기는 제가 乙에게 직접 경료하기로 합의하였습니다. 그러나 위와 같이 계약을 체결한 후 지가가 상승하여 저는 甲에게 매매대금을 3억원으로 인상하여 줄 것을 요구하자 甲은 이를 승낙하였으나 아직 인상된 1억원은 지급하지 아니하고 있습니다. 한편, 乙은 애초 甲으로부터 2억원에 위 토지를 매수하기로 하고 이미 그 대금 역시 모두 지불하였는데 저와 甲이 자신의 허락 없이 매매대금을 인상한 것으로 자신에게 대항할 수 없다면서 저를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였습니다. 저는 인상된 토지대금 1억원을 지급받지 못하고 乙에게 소유권이전등기를 하여야 하나요?[/INST] (1) ‘중간생략등기’란 부동산물권이 전전(轉傳) 이전되는 경우에 중간취득자 명의의 등기를 생략하고 최초 양도인으로부터 최후의 양수인에게 직접 이전되는 등기를 말합니다. 중간생략등기는 물권변동의 과정이 제대로 드러나지 않아 악용의 소지가 있으나, 판례는 미등기전매를 단속규정으로 보아 중간생략등기의 합의에 관하여 사법상의 효력을 인정하고 있습니다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다39112 판결). (2) 귀하의 경우 토지를 甲에게 매도하였고 甲이 다시 乙에게 매도하였지만 그 등기는 귀하로부터 최종 매수인인 乙에게 이전하기로 합의하였으므로 일종의 중간생략등기의 합의를 한 것으로 보여지는데, 한편 중간생략등기 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립됨을 전제로 그 이행의 편의상 최초 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것입니다. (3) 그러므로 중간생략등기의 합의가 있은 후 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 하겠습니다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003다66431 판결). (4) 따라서 귀하의 경우에도 비록 최종 매수인인 乙과의 사이에 중간생략등기의 합의가 있었던 것은 사실이나 중간 매수인인 甲과 매매대금을 인상하기로 약정하였으므로 그 인상된 매매대금을 지급받을 때까지는 최종 매수인인 乙에게 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 부동산을 매도하면서 계약금만 받은 채 소유권이전등기를 마쳐주고, 만일 매수인이 잔금지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 甲에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲명의의 가등기를 해 두었는데, 乙은 가등기 후에 위 부동산을 丙에게 소유권이전등기를 경료하였고, 丙은 丁은행에 4건의 근저당권을 설정하였습니다. 이에 甲은 乙과 丙을 상대로 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기, 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 하면서 丁은행의 근저당권설정등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 甲명의로 소유권회복이 됨으로써 위 가등기도 혼동으로 소멸된다고 잘못 생각하고 위 가등기의 말소신청을 하여 그 가등기가 말소되었습니다. 그러나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 丁은행의 승낙을 구하려고 하는데, 이러한 경우 丁은행은 말소회복등기에 승낙할 의무가 있는 것이 아닌지요?[/INST] (1)「민법」제191조 제1항은 혼동(混同)으로 인한 물권의 소멸에 관하여 “동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제507조에서도 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 판례는 “부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 종료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결). (3) 그러므로 위 사안에 있어서도 가등기 이후에 근저당권이 설정되어 있었으므로 위 가등기가 혼동으로 소멸되어야 하는 것은 아니었습니다. 그리고「부동산등기법」제75조는 “말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (4) 그런데 말소등기나 기타 처분이 무효이지만 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 말소회복등기가 가능한지에 관하여 판례는 “부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결). 또한, 가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 회복등기가 가능한 것인지에 관하여 등기선례를 보면, “가등기권리자인 甲이 가등기에 기한 본등기를 하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 함과 동시에 위 가등기를 혼동을 원인으로 가등기명의인 甲이 자발적으로 말소등기를 하였다면 그 가등기에 대한 말소회복등기는 할 수 없는 것이다.”라고 하였습니다(1993. 1. 13. 등기선례 3-753). (5) 따라서 위 사안에서 甲도 혼동으로 소멸된 것으로 잘못 알고 위 가등기를 말소하였더라도 다시 말소회복등기를 할 수 없을 것이고, 그러한 말소회복에 丁은행으로부터도 승낙을 받을 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 乙로부터 乙소유의 토지 100여평을 3억원에 매수하되 그 대금은 甲이 위 토지 위에 다세대주택을 신축·분양한 후 그 분양대금을 받아 지급하기로 하였습니다. 그 후 甲은 위 토지의 소유명의자인 乙의 명의로 건축허가를 받아 위 토지 위에 다세대주택 1동을 건축하다가 전기조명, 씽크대, 욕조, 도배, 보일러장치 등의 공사를 하지 못한 채 전체 공정의 약 80%에 이른 상태에서 자금난으로 공사를 중단하였습니다. 이에 乙은 위 건물의 잔여공사를 마무리한 뒤 각 세대별로 乙 앞으로 소유권보존등기와 함께 위 토지에 관한 대지권등기를 경료하였습니다. 이 경우 甲이 비록 위 건물을 완공한 것은 아니지만 일부 내부공사를 제외하고는 그 공사의 대부분을 마침으로써 이를 원시취득 하였으므로 乙을 상대로 위 소유권보존등기의 말소를 청구할 수는 없는지요?[/INST] (1) 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결). (2) 그리고 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우, 대지소유자 명의로 건물에 관한 소유권보존등기가 경료된 후 대금채무변제 전에 건축업자가 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구하거나 위 보존등기의 말소를 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “대금채무의 담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로, 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 위 건물을 원시취득 하였다고 하여도 乙에게 토지매매대금을 담보하는 담보물권이 설정된 것으로 보아야 할 것으로 보이고, 甲이 나머지 토지매매대금을 지급하지 않는 한 위 건물에 대한 乙의 소유권보존등기말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 1년 후 받기로 하였습니다. 어떤 방법을 취해 놓으면 1년 후 변제기에 확실하게 받을 수 있겠는지요?[/INST] (1) 금전거래에 있어서 채무자가 갚을 날짜에 갚지 않을 경우 채권자는 돈을 받기 위하여 법원에 소송을 제기하여 판결을 받아 강제집행을 하여야 하는데, 이것은 많은 시간과 비용이 들고, 나아가 이러한 절차를 밟고도 돈을 받지 못하는 경우가 많이 있습니다. (2) 그러나 사회생활상 빈번히 발생하는 금전거래는 피할 수 없는 것으로써 이로 인한 채권확보방법 등에 주의를 기울일 필요가 있는 것입니다. 특히 돈을 빌려주는 경우의 채권확보방법을 보면, 1채무자 甲의 부동산에 저당권을 설정하는 방법, 2甲의 동산이나 부동산에 양도담보를 설정하는 방법, 3甲의 부동산에 대하여 대물변제예약을 하는 방법, 4금전소비대차계약공정증서 또는 약속어음공정증서를 작성하는 방법 등이 있습니다. 이와 같은 방법들 중에서 당사자의 사정에 맞추어 선택하면 될 것입니다. (3) 위 방법들 중에서 저당권설정, 부동산양도담보, 대물변제예약의 경우에는 당사자 사이에 설정계약을 한 후 등기를 하여야 하고, 동산양도담보 및 금전소비대차계약공증, 약속어음공증의 경우에는 공증인사무소에서 공증의뢰를 하면 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 영세봉제업체를 운영하는데 1주일 전 甲에게 아동복 3,000벌을 만들어 주기로 하는 계약을 체결하면서, 원단은 계약 후 3일 이내 甲으로부터 공급받기로 하였습니다. 저는 甲과의 계약물량을 만들기 위하여 기능공을 2명 더 채용하였고, 다른 업체로부터의 주문도 거절하면서 甲이 원단을 공급해주면 즉시 작업에 착수할 모든 준비를 갖추고 있었으나, 甲은 원단을 구하기가 어려우니 기다리라고만 하고 있습니다. 저는 甲의 원단공급지연으로 인해 계속적인 손해가 발생하고 있어 법적 조치를 강구하고자 합니다. 어떤 방법이 있는지요?[/INST] (1) 채무자가 채무내용을 실현하기 위해서는 다소간에 채권자의 협력을 필요로 하는 경우가 매우 많은데, 위 사안의 경우와 같이 채권자인 甲이 공급하는 원단을 사용하여 아동복을 만드는 채무에 있어서 甲의 원단공급협력이 필요하고, 금전을 지급하는 채무에 있어서도 지급되는 금전의 수령이라는 협력이 필요한 것입니다. 그런데 채무자가 자기가 부담하는 채무를 이행하기 위해 채무내용에 좇은 이행의 제공을 하였음에도 불구하고 채권자의 협력이 없기 때문에 이행이 완료되지 못하고, 따라서 채무자는 여전히 채무에 구속되며 이행의 지연으로 발생하는 부담이나 불이익 등을 모두 감수하라는 것은 불공평하므로,「민법」제400조 내지 제403조는 신의성실(信義誠實)의 원칙에 따라 채권자와 채무자 사이의 이해관계를 조절하여 공평하게 처리하기 위하여 ‘채권자지체(債權者遲滯)’에 관한 규정을 두고 있습니다. (2) 먼저, 채무자는 채권자지체로 생긴 손해의 배상을 청구할 수 있습니다(민법 제390조, 제393조). 그리고 채무자는 수령이 가능한 때에는 상당한 기간을 정하여 수령을 최고하고 채권자가 그 기간 내에 수령하지 않으면 계약을 해제할 수 있으며(민법 제544조), 정기행위(계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우)나 수령이 불가능한 때에는 최고(催告) 없이 곧 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제545조 내지 제546조). (3) 또한, 채권자지체 중에는 주의의무가 경감되어 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 책임을 지고(민법 제401조), 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(민법 제402조), 채권자지체로 인하여 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액을 채권자에게 청구할 수 있습니다(민법 제401조 내지 제403조). 그리고 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있는데, 이 경우 채무자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 합니다(민법 제538조). (4) 위 사안의 경우 귀하가 아동복 제조라는 도급계약상의 채무를 이행하기 위해서는 채권자인 甲의 원단공급이 필수적임에도 불구하고, 甲이 이러한 협력의무를 이행치 않아 귀하가 계약을 이행할 수 없는 상태에 있는 것이므로 甲은 채권자지체에 빠져 있다고 볼 수 있고, 따라서 귀하는 위에서 설명한 채권자지체의 효과인 계약해제, 손해배상청구 등을 통하여 구제받을 수 있을 것으로 보입니다(다만, 계약의 해제와 손해배상을 청구할 수 있다는 것에 대하여는 다른 견해가 있음). 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제551조), 계약의 해제와 손해배상의 청구를 동시에 할 수도 있을 것입니다. 그리고 귀하가 甲에게 원단공급요청을 최고할 때에 배달증명부 내용증명우편을 이용하시면 향후 이러한 최고 여부가 문제되었을 경우 그 증거로 삼을 수 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 신발가게를 운영하는 자로서, 이웃에서 슈퍼를 운영하는 甲이 슈퍼에서 판매할 물품을 구입하기 위하여 자금이 필요하다고 하여 1,000만원을 빌려주고 차용증을 받았습니다. 그 당시 甲이 일주일 내로 갚겠다고 하여 이자를 정하지 않았는데, 아직까지 갚지 않고 차일피일 미루고만 있어 대여금청구소송을 준비중인데, 이자를 정하지 않은 경우에도 이자를 청구할 수 있는지요?[/INST] (1)「상법」제55조 제1항은 “상인간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주(貸主)는 법정이자를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정됩니다(같은 법 제47조 제1항, 제2항). (2) 그러므로 슈퍼를 운영하는 甲이 물품구입자금을 빌리는 행위는 반증이 없는 한, 영업을 위한 것으로 추정되어 상행위로 인정받을 수 있을 것으로 보이며, 상법상 상행위로 인한 채무의 법정이율은 연 6푼으로 한다고 규정되어 있으므로, 이자를 정하지 않은 경우에도 상사법정이율인 연 6푼의 이자청구는 가능하다 할 것입니다(같은 법 제54조). (3) 따라서 귀하의 경우 甲에게 대여한 1,000만원과 이에 대한 상사법정이자 연 6푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 청구할 수 있으며, 또한 대여금청구의 소장이 상대방에게 송달된 다음 날부터는 연 2할의 비율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있을 것입니다(소송촉진 등에 관한 특례법 제3조). (4) 참고로 민법상의 소비대차는 무상계약임이 원칙이므로 이자약정 없이 금전을 대여한 경우 이자청구는 불가능합니다. 그러나 이 경우에도 변제기 이후의 지연손해금은 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 의하여 청구할 수 있을 것입니다(민법 제397조, 제379조). </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1,000만원을 1년 후 받기로 하면서 이자는 월 2푼으로 하여 빌려주었습니다. 그러나 변제기일이 지나서도 위 돈을 받지 못하던 중, 마침 乙에게 지급해야 할 물품대금채무 1,000만원의 지급조로 위 대여금반환채권을 乙에게 양도하면서 甲에게는 내용증명우편으로 그 양도통지를 하였습니다. 그런데 위 채권을 양도할 당시 이자채권에 대하여는 아무런 약정을 하지 않았으므로 변제기까지의 이자를 제가 청구할 수도 있는지요?[/INST] (1) 채권양도에 있어서 이자채권도 당연히 양도되는지에 관하여 판례는 “이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나, 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며, 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도 당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12803 판결). (2) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하가 乙에게 위 대여금반환청구채권을 양도하면서 이자채권까지도 양도한다는 특약이 없었던 경우라면, 변제기가 도래한 이자채권이 당연히 양도되었다고 볼 수 없으므로, 귀하는 甲에게 1,000만원에 대한 채권양도시까지의 이자를 청구할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 토지를 5,500만원에 매도하기로 계약을 체결하고, 그 계약금 및 중도금으로 4,500만원을 지급받고 토지는 인도하지 않았지만, 소유권이전등기를 해주었습니다. 그런데 乙은 잔금지급기일이 지났음에도 불구하고 매매잔금 1,000만원을 지급하지 않고 있으므로 甲은 상당한 기간을 정하여 매매잔금의 이행을 청구하였으나 乙은 차일피일 미루기만 하고 매매잔금의 지급을 이행하지 않고 있습니다. 이에 甲은 위 계약을 해제하고 소유권이전등기말소청구의 소송을 제기하여 원상회복을 청구하려고 합니다. 이 경우 乙이 지급한 계약금 및 중도금 중 손해배상액예정으로 정해진 계약금을 공제한 잔액에 대해서는 이자도 반환하여야 한다고 하는데, 그 이자는 어떠한 비율로 정해지는지요?[/INST] (1) 계약해제의 효과에 관하여「민법」제548조는 “1당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. 2전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례는 “법정해제권 행사의 경우 당사자 일방이 그 수령한 금전을 반환함에 있어 그 받은 때로부터 법정이자를 부가함을 요하는 것은 민법 제548조 제2항이 규정하는 바로서, 이는 원상회복의 범위에 속하는 것이며 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 부동산 매매계약이 해제된 경우 매도인의 매매대금반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 매도인이 반환하여야 할 매매대금에 대하여는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 법정이자를 부가하여 지급하여야 하고, 이와 같은 법리는 약정된 해제권을 행사하는 경우라 하여 달라지는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결). (3) 그런데 계약해제로 인한 원상회복으로서 반환하는 금전에 가산하는「민법」제548조 제2항 소정의 이자에「소송촉진 등에 관한 특례법」제3조 제1항 소정의 이율을 적용할 수 있는지에 관하여 판례는 “민법 제548조 제2항은 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로서 반환하는 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다고 하고 있는바, 위 이자의 반환은 원상회복의무의 범위에 속하는 것으로 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이지 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상은 아니라고 할 것이고, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항은 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 ‘금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정’이므로, 위 이자에는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율을 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다16275, 16282 판결). (4) 그러므로 위 사안에서 甲이 제기하는 소유권이전등기말소청구소송에서 乙이 甲에게 지급한 계약금 및 중도금 중 손해배상액예정으로 정해진 계약금을 공제한 잔액에 대해서 동시이행의 항변을 할 경우, 甲은 연 5푼의 비율에 의한 이자를 반환하면 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 의류임가공을 하도급 받아 납품키로 하면서 임가공료는 매월 말일에 정산하여 60일 이내 지급키로 약정하였습니다. 그런데 甲은 처음 4개월분 임가공료만 제대로 지급하고 그 후 5개월분의 임가공료를 연체하면서 임가공제품의 납품만을 요구하고 있습니다. 이 경우에도 저는 임가공품의 납품을 계속하여야만 되는지요?[/INST] (1) 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있고, 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에도 자기채무의 이행을 거절할 수 있습니다(민법 제536조). (2) 판례도 “계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결) (3) 또한, “계속적 임가공거래에 있어서 피고가 이미 정산이 완료되어 변제기가 지난 기간의 임가공비를 지급하지 못하였고, 이미 정산을 완료하였으나 변제기에 이르지는 아니한 기간의 임가공비에 대하여도 그 지급을 위한 아무런 유가증권도 교부하지 아니한 상태였으므로, 원고로서는 피고와의 사이에 계속적 거래관계에 있어서의 신뢰관계가 깨어져 정산완료된 이후의 임가공비를 그 변제기에 지급 받을 수 있을지 여부가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 이에 대하여 변제기 내의 지급을 보장할 수 있는 수단을 확보할 수 있을 때까지는 선이행의무가 있는 자기 채무를 거절할 수 있는 동시이행의 항변권(강학상 불안의 항변권)을 취득하였다고 해석함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결). (4) 따라서 귀하는 甲이 연체된 5개월분의 임가공료를 지급하기 전까지는 임가공제품의 납품을 거절할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 그의 대지에 인접한 토지의 소유자 乙이 경계를 침범하여 건물을 축조함으로 인하여 그 대지상에 건축최소면적이 확보되지 못하여 건물을 축조하지 못하고 방치할 수밖에 없었습니다. 이 경우 甲이 乙에게 정당한 권원 없는 점유로 인한 부당이득반환을 청구할 경우 乙이 일부를 침범한 토지 전체에 대한 부당이득을 반환청구 할 수 있는지요?[/INST] (1) 부당이득에 관하여「민법」제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 정당한 권원 없이 타인의 토지 일부분 위에 시설물을 설치·소유함으로써 토지소유자가 나머지 토지까지 사용할 수 없게 된 경우, 그 시설물 보유자가 반환할 부당이득의 범위에 관하여 판례는 “타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유함으로써 그 시설물에 관련된 법규에 의하여 이격거리를 두어야 하는바, 그로 인하여 나머지 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지부분을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에, 그 토지의 소유자는 당해 토지 전부에 대한 사용불능으로 인한 손해를 입게 되었다 할 것이고 그 사용불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로, 사회통념상 그 과소토지부분도 당해 시설물을 설치·소유한 자가 사용·수익하고 있다고 봄이 부당이득제도의 이념인 공평의 원칙에도 부합하므로, 타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유한 자는 사용이 불가능하게 된 그 과소토지부분을 포함한 당해 토지 전부에 대한 임료상당의 이득을 소유자에게 반환할 의무를 진다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결, 2001. 3. 9. 선고 2000다70828 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 乙에 대하여 위 토지 전부에 대한 임료상당의 부당이득반환을 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 건물신축공사를 도급하면서 공사도급계약서상 ‘건축주는 공사가 끝난 뒤 전세금을 빼서 시공자에게 공사비로 주고 그래도 모자라는 액수는 신축건물을 담보로 은행 및 신용금고에서 융자를 받아 건축주는 시공자에게 지불한다.’라고 약정하였습니다. 그런데 乙은 위 건물이 준공되자 곧바로 공사대금을 피보전권리로 하여 위 건물에 대하여 부동산가압류신청을 하여 가압류결정에 따라 위 건물에 대하여 甲명의의 소유권보존등기 및 부동산가압류 기입등기가 이루어졌습니다. 이 경우 甲은 乙이 가압류를 함으로써 건물의 임대나 건물을 담보로 한 융자가 어려워 공사대금을 지급하지 못한 것이므로 공사대금의 이행지체책임을 면하여 지연손해금(지연이자)은 지급하지 않아도 되는지요?[/INST] (1) 채무불이행에 대한 손해배상에 관해서「민법」제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 도급계약에 있어서 보수의 지급시기에 관하여 같은 법 제665조 제1항은 “보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데 공사도급계약상 신축건물의 전세금 또는 이를 담보로 한 융자금으로 공사비를 지불한다는 약정이 있는 경우, 공사수급인이 건물의 준공 직후 이를 가압류함으로써 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자가 사실상 어렵게 되었다는 사정을 들어 건축주가 이행지체책임을 면할 수 있는지에 관하여 판례는 “‘전세금 또는 융자금으로 공사대금을 지불한다.’는 공사도급계약의 규정은, 건물을 임대하거나 이를 담보로 융자를 받아야만 공사대금을 지급한다는 이른바 공사대금지급의 기한을 정한 것이라고 볼 수 없고, 나아가 건축주나 수급인에게 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자를 받음에 관하여 어떠한 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 내용이라고 볼 수도 없는 것이므로, 수급인이 그 부동산을 가압류함으로써 일정한 범위 내에서 건물의 임대나 이를 담보로 한 은행융자가 사실상 어렵게 되었다고 하더라도, 수급인이 자신의 채권을 보전하기 위한 필요에서 한 위 가압류를 들어 공사대금채무의 지체에 관한 건축주의 책임을 부정할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다60685 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 비록 乙이 건물이 완공되자마자 그 건물에 가압류를 하였다고 하더라도 공사대금의 지급지체의 책임을 면할 수 없으므로 지연손해금을 지급하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲과 乙은 甲소유 건물 및 대지와 乙소유 임야를 교환하기로 하는 교환계약을 체결하면서, 위 건물 등을 담보로 한 甲의 丙은행에 대한 대출금채무와 위 건물의 임차인 丁에 대한 5,000만원의 임차보증금반환채무를 乙이 승계하기로 하고 각 소유권이전등기에 필요한 서류를 교환하였습니다. 그런데 乙은 위 건물 등에 관한 소유권이전등기를 신청하지 아니할 뿐만 아니라, 甲의 丙은행에 대한 대출원리금채무를 인수하는 절차를 밟지 아니하고 그 대출금의 이자도 지급하지 않았으므로, 丙은행은 위 건물에 관하여 임의경매신청을 함과 동시에 甲소유의 다른 부동산을 가압류하였고, 나아가 甲을 상대로 그 대출원리금청구소송을 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 임차인 丁도 임차보증금반환청구소송을 제기하면서 甲소유의 다른 부동산을 가압류하였습니다. 이 상태에서 甲이 乙에 대하여 위 대출금채무 및 임차보증금반환채무, 그리고 그 이자 및 지연손해금을 손해배상으로 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 채무불이행과 손해배상에 관하여「민법」제390조는 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 같은 법 제393조는 “1채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 2특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자에게 손해가 발생하였다고 볼 것인지에 관하여 판례는 “채무불이행으로 인하여 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하나, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다.”라고 하였으며, “부동산교환계약의 일방당사자가 상대방의 대출금채무 및 임차보증금반환채무를 인수하여 이행하기로 약정하고서도 이를 위반함에 따라 그 상대방이 은행과 임차인으로부터 대출금 및 임차보증금반환청구소송을 제기 당하여 패소판결을 선고받고 나아가 그들로부터 다른 부동산을 가압류 당하기까지 하였다면, 그 상대방의 은행 및 임차인에 대한 채무의 부담은 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이 되므로 그 채무액 상당의 손해를 현실적으로 입게 되었다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결). (3) 그리고 채무이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상책임의 범위에 관하여 “채무이행인수계약의 불이행으로 인한 손해배상의 범위는 채무자가 그 채무의 내용에 따른 이행을 하지 아니함으로써 생긴 통상의 손해를 한도로 할 것이므로, 원고의 甲에 대한 원리금채무를 변제함으로써 원고의 채무일체를 면책시키기로 이행인수계약을 맺은 피고가 이를 즉시 변제하지 않아서 늘어난 원리금이 피고의 이행인수계약불이행으로 인한 통상적 손해액으로 된다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1002 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 乙에 대하여 위 대출금채무 및 임차보증금반환채무, 그리고 그 이자 및 지연손해금을 손해배상으로 청구할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 A토지에 관하여 乙과 매매계약을 체결하였는데, 乙은 甲과 약정한 잔금 지급기일에 잔금을 지급하지 않았습니다(하지만 甲은 乙의 잔금지급 지체를 이유로 매매계약을 해제하지는 않았습니다). 그런데 乙이 잔금지급을 지체하고 있는 사이에 A토지의 개별공시지가는 급등하였고, 이로 인하여 甲은 추가로 양도소득세를 부담하게 되었습니다. 이에 甲은 乙로부터 乙의 잔금지급 지체로 인하여 추가로 부담하게 된 양도소득세의 차액부분을 지급받을 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」은 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 규정하고 있습니다(같은 법 제393조). (2) 통상손해란 채무불이행이 있으면 일반적으로 발생하는 것으로 여겨지는 손해를 말하고, 특별손해란 채무불이행으로 인해 일반적으로 발생하는 손해가 아닌 채권자에게 존재하는 특별한 사정에 기초하여 발생하는 손해를 뜻합니다. 따라서 채무자는 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 된 통상손해에 대해서는 그 전부에 대하여 배상책임을 부담하게 되지만, 특별손해에 대해서는 채권자에게 존재하는 특별한 사정에 관하여 채무자가 ‘알았거나 알 수 있었을 때’에 한하여 예외적으로 배상책임을 부담하게 됩니다. (3) 위 사안에서 판례는 “매수인의 잔금지급 지체로 인하여 계약을 해제하지 아니한 매도인이 지체된 기간 동안 입은 손해 중 그 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라고 할 것이지만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘었다고 하더라도 그 손해는 사회일반의 관념상 매매계약에서의 잔금지급의 이행지체의 경우 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 통상손해라고 할 수는 없고, 이는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해에 해당한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다75897 판결). (4) 따라서 甲은 乙로부터 乙의 지체기간 동안의 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액을 통상손해로서 배상받을 수 있을 것으로 보이나, 乙의 잔금지급 지체로 인하여 추가로 부담하게 된 양도소득세 차액부분을 배상받기 위해서는 乙이 A토지의 개별공시지가의 급등이라는 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 입증하여야만 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 고추상인 乙에게 건고추 2,900근을 매각 위탁하였고, 乙은 위 고추시세가 상당히 상승하여 매각처분할 수 있을 때까지 무상으로 보관하여 주기로 약정하였습니다. 乙은 위 건고추를 보관하면서 甲에게 수시로 고추시세를 알려주고 수차 매각을 권유하였으나, 甲은 시세가 맞을 때까지 편의를 봐 달라며 거절하여 왔습니다. 그 후 2006년 5월경 乙은 甲에게 위 건고추를 속히 처분하지 않으면 7월경부터 벌레가 먹어 못쓰게 되니 빨리 처분하던지 아니면 인도받아 가라고 까지 하였으나 갑은 ‘시세가 싸다, 또는 보관 장소가 없다’ 등 이런 저런 이유를 대며 거절하여 왔습니다. 그러던 같은 해 9월경 위 고추가 변질되고 벌레가 먹어 상품가치가 전혀 없게 되자 甲은 乙에게 위 고추시가 상당의 손해배상을 청구하였는바, 乙은 甲에게 손해를 배상할 의무가 있는지요?[/INST] (1) 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 완료하기 위해서는 채권자의 수령 기타 협력이 필요한 경우에, 채무자는 채무의 내용에 따른 제공을 하였음에도 불구하고 채권자가 그것을 수령하지 않거나 기타 협력을 하지 않기 때문에 이행에 완료되지 못하는 상태에 놓이는 것을 채권자지체라고 합니다. (2) 이러한 채권자지체가 있는 경우에 채무자는 채권자지체로 생긴 손해의 배상을 청구할 수 있고(민법 제390조, 제393조), 채권자의 수령이 가능한 때에는 상당한 기간을 정하여 수령을 최고하고 그 기간 내에 수령하지 않으면 계약을 해제할 수 있고(민법 제544조), 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없고(민법 제401조), 채권자지체 중에는 이자있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없으며(민법 제402조), 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자가 부담하게 됩니다(민법 제403조). (3) 위 사안과 관련하여 판례는 “상인이 그 영업범위내에서 물건의 임치를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의로 보관할 의무가 있으므로 이를 게을리 하여 임치물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없으나, 다만 수치인이 적법하게 임치계약을 해지하고 임치인에게 임치물의 회수를 최고하였음에도 불구하고 임치인의 수령지체로 반환하지 못하고 있는 사이에 임치물이 멸실 또는 훼손된 경우에는 수치인에게 고의 또는 중대한 과실이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 없다고 할 것이다. 수치인이 임치인에게 보관중인 건고추를 속히 처분하지 않으면 벌레가 먹어 못쓰게 되니 빨리 처분하든지 인도받아 가라고 요구하였다면 이는 임치계약을 해지하고 임치물의 회수를 최고한 의사표시라고 볼 여지가 있고 이에 대하여 임치인이 시세가 싸다는등 이유로 그 회수를 거절하였다면 이때로부터 수령지체에 빠진 것이라고 하겠다.”라고 하였습니다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83다카1476 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲의 고추가 乙이 보관하고 있던 중에 변질되고 벌레가 먹어 상품가치가 상실되었다고 하더라도 이는 甲이 처분과 인수를 지체하는 중 발생한 것이므로 고추의 변질과 상품가치의 상실이 乙의 고의 또는 중과실에 의해 발생한 것이 아닌 한, 乙은 甲에게 손해배상책임을 부담한다고 보기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 乙과 丙이 공유하는 건물이 甲소유 토지의 일부를 점유하고 있었습니다. 그러므로 甲은 乙과 丙을 상대로 위 토지의 인도 및 인도시까지의 임료상당의 부당이득반환을 청구하려고 합니다. 이 경우 부당이득부분에 있어서 乙과 丙에게 그들의 공유지분에 따른 비율에 의한 금액을 청구하여야 하는지요?[/INST] (1) 여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득반환채무의 성질에 관하여 판례는 “여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다3901 판결, 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결). (2) 그리고「민법」제411조에서 수인이 불가분채무를 부담한 경우에는 같은 법 제413조를 준용하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제413조는 “수인의 채무자가 채무전부를 각자 이행할 의무가 있고 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 때에는 그 채무는 연대채무로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제414조에 의하면 “채권자는 어느 연대채무자에 대하여 또는 동시나 순차로 모든 연대채무자에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 乙과 丙에 대하여 부당이득금액 전액을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 친구에게 돈을 빌려주면서 친구의 예금증서에 질권을 설정하려고 합니다. 그 방법과 향후 질권의 효력 및 실행방법은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 정기예금증서는 명의자(예금자)만이 환불을 요구할 수 있다는 점에서 일종의 지명채권이고 따라서 채권에 질권을 설정하는 방식으로 담보를 설정할 수 있으나, 통상적으로 은행은 약관으로 예금에 대한 질권설정을 금지하고 있습니다. 이때는 일단 증서를 넘겨받고 은행에 질권설정 승낙청구서를 제출하여 승낙을 받아야 하고 승낙을 받은 후에는 확정일자를 붙여야만 후에 다른 사람이 예금채권에 대한 권리를 주장하는 경우 자신이 권리자임을 주장할 있습니다(민법 제347조 참조). (2) 그리고 질권의 목적이 된 채권이 금전채권인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있고(민법 제353조제1항, 제2항), 채권질권의 효력은 질권의 목적이 된 채권의 지연손해금 등과 같은 부대채권에도 미치므로 채권질권자는 질권의 목적이 된 채권과 그에 대한 지연손해금채권을 피담보채권의 범위에 속하는 자기채권액에 대한 부분에 한하여 직접 추심하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있습니다(대법원 2005. 2.25. 선고 2003다40668 판결). (3) 따라서 귀하는 은행의 승낙을 받아 질권을 설정받을 수 있고 질권설정금액을 한도로 하여 피담보채권 및 그에 대한 약정연체이율에 의한 지연손해금까지 직접 추심을 할 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었으나 변제기일이 지났는데도 갚지 않아 甲소유 부 동산을 가압류하려고 등기부를 열람해보았습니다. 그런데 자기 집이라도 팔아 갚겠다 던 甲은 얼마 전 자기의 처인 乙에게 소유권이전등기를 해두었습니다. 이 경우 채권 자인 저로서는 대처할 방법이 없는지요?[/INST] (1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여, 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 이른바, ‘채권자취소권(債權者取消權)’을 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없을 것입니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결). 다만, 채무자가 채권자를 해하는 것을 알고 있었던 것이 입증된 이상 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자가 그러한 사실을 알고 있었다는 것이 추정되고, 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자가 그 법률행위 당시 채권자를 해하는 것을 알지 못하였다는 것을 입증하지 못하는 한 채권자는 그 취소 및 원상회복을 청구할 수 있을 것입니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결). (3) 그런데 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도 하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결). 그리고 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자나 그러한 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기해야 되는 것으로서, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없습니다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결). 또한,「민법」제108조는 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 이러한 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 특별한 사정없이 동거하는 부부간에 토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료함은 이례(異例)에 속하는 일로서 가장매매로 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하며(대법원 1978. 4. 25. 선고 78다226 판결), 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결). (4) 따라서 위 사안에서 특별사정이 없는 한, 甲이 그의 처 乙에게 매매형식으로 소유권을 이전한 것은 변제회피의 목적으로 한 사해행위(詐害行爲)이거나 통정허위의 무효행위로 보여지므로, 귀하는 甲과 乙을 공동피고로 하여 甲에 대하여는 대여금청구소송을 제기함과 동시에 乙에 대하여는 甲·乙사이의 위 매매계약취소를 청구하여 乙명의의 소유권이전등기를 말소시키면서, 회복된 甲명의의 부동산에 대한 강제집행을 하시면 구제받을 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 채권자취소권은 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 행사하여야 합니다(민법 제406조). 그리고 여기에서 ‘취소원인을 안다.’고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결). (5) 또한, 위 사안의 甲과 乙이 통정하여 허위로 위 부동산의 소유권을 이전한 경우라면 그 소유권이전은 무효라고 하여야 할 것이므로, 귀하는 甲의 채권자로서 채권자대위권을 행사하여 乙의 소유권이전등기말소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 할 수도 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 7,000만원의 대여금채권을 가지고 있으나, 변제기가 경과된 후에도 변제를 받지 못하고 있었습니다. 그런데 乙은 가정에 소홀하고 처인 丙을 폭행하는 등 가정불화를 일으켜 협의이혼을 하면서 乙의 유일한 재산인 아파트를 처인 丙에게 이혼에 따른 재산분할 등의 명목으로 증여하였습니다. 이 경우 甲이 위 증여행위를 사해행위로 보아 취소시킬 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다. (2) 그런데 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는지 및 그 재산분할이 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되기 위한 요건 및 취소의 범위에 관하여 판례는 “이혼에 있어서 재산분할은 부부가 혼인 중에 가지고 있었던 실질상의 공동재산을 청산하여 분배함과 동시에 이혼 후에 상대방의 생활유지에 이바지하는데 있지만, 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있다고 할 것인바, 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여야 하는 것이 민법 제839조의2 제2항의 규정상 명백하므로, 재산분할자가 이미 채무초과의 상태에 있다거나 또는 어떤 재산을 분할한다면 무자력이 되는 경우에도 분할자가 부담하는 채무액 및 그것이 공동재산의 형성에 어느 정도 기여하고 있는지 여부를 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수 있다고 할 것이고, 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결). (3) 또한, “상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 정도를 초과하는 부분에 한정하여야 하고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결, 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 판례의 취지에 비추어 재산분할의 상당한 정도를 벗어난 부분에 대하여는 丙을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 그 가액의 배상을 청구해볼 수도 있을 것이지만, 재산분할의 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 甲에게 있습니다. 그리고 이 경우 법원은 乙과 丙의 혼인에서 이혼에 이르기까지의 경위, 혼인생활 중 乙명의로 아파트를 취득한 사정, 두 사람이 이혼 후 소유하게 되는 재산의 정도와 함께 乙이 丙에게 위 아파트를 재산분할로 양도함으로써 乙에게는 집행가능 한 재산이 거의 없게 되는 사정, 甲이 乙에 대하여 가지는 채권의 액수 등 모든 사정을 참작하여 乙이 丙에게 위 아파트 전체를 재산분할로서 양도하는 것이 그 상당성을 넘는 것으로 보일 경우 협의이혼에 따른 위자료 상당액을 제외한 재산분할의 액수를 확정한 다음 그 초과부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 5,000만원의 대여금채권을 변제기가 지난 후에도 乙의 집행가능 한 재산이 전혀 없어 변제 받지 못하고 있었습니다. 그런데 최근 乙의 아버지가 사망하여 그 유산이 있는데, 乙은 상속재산분할협의시 乙의 상속지분을 포기하여 공동상속인 丙에게로 위 유산이 모두 상속되었습니다. 이 경우 甲이 乙의 상속포기행위를 사해행위로서 취소할 수 있는지요?[/INST] (1) 사해행위취소와 관련하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 상속재산의 분할협의가 사해행위취소권행사의 대상이 되는지에 관하여 판례는 “상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권행사의 대상이 될 수 있다.”라고 하면서 “공동상속인의 상속분은 그 유류분을 침해하지 않는 한 피상속인이 유언으로 지정한 때에는 그에 의하고 그러한 유언이 없을 때에는 법정상속분에 의하나, 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만 상속분이 있고(민법 제1008조), 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 공동상속인은 상속 개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 그 기여분을 공제한 액을 상속재산으로 보고 지정상속분 또는 법정상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 하므로(민법 제1008조의2 제1항), 지정상속분이나 법정상속분이 곧 공동상속인의 상속분이 되는 것이 아니고 특별수익이나 기여분이 있는 한 그에 의하여 수정된 것이 재산분할의 기준이 되는 구체적 상속분이라 할 수 있다. (3) 따라서 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 상속재산에 관한 권리를 포기함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소되었다 하더라도, 그 재산분할결과가 위 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·입증하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결). (4) 그러므로 위 사안에서도 乙이 상속재산분할협의 시 그의 상속지분을 포기함으로써 그 재산분할의 결과가 그의 구체적 상속분에 미달되는 경우에는 그 미달되는 부분에 한하여 사해행위로서 취소될 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 채무자 乙이 그의 유일한 부동산을 그의 처 丙에게 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료해 주었으므로 사해행위취소의 소송을 제기하고자 합니다. 그런데 위 부동산에는 乙의 다른 채권자 丁이 위 부동산의 시가를 초과하는 피담보채권액을 담보하는 근저당권을 설정해두었습니다. 이 경우에도 일반채권자인 甲이 사해행위취소를 구할 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결). (3) 그런데 저당권의 피담보채권액이 담보부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산양도행위가 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지에 관하여 판례는 “저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결). (4) 따라서 위 사안에서 丁의 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액 즉, 피담보채권액이 위 담보부동산의 시가를 초과한 경우라면 일반채권자인 甲이 乙의 위 부동산의 양도행위를 채권자취소의 대상이 되는 사해행위라고 그 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 5,000만원의 대여금채권이 있는데, 乙은 그의 부동산을 처 丙에게 증여하였습니다. 甲이 乙의 위와 같은 부동산처분행위를 사해행위로 보아 丙을 상대로 소유권이전등기말소등기절차이행청구의 소송을 제기하려고 합니다. 그런데 乙은 위 부동산만을 유일하게 소유하고 있었고, 1억원 정도의 채권이 있지만 그 채권의 채무자들은 변제자력이 없어 변제 받을 가능성은 희박한 상태입니다. 이 경우 乙의 위와 같은 채권이 甲이 사해행위취소를 함에 있어서 장해요인으로 될 수 있는지요?[/INST] (1) 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조). 이처럼 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에 그러한 법률행위를 사해행위라고 하는바, 사해행위취소를 하기 위해서는 채무자의 재산처분행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 될 것을 요건으로 합니다. (2) 그런데 위 사안에서는 비록 변제받을 가능성은 희박하지만, 甲의 채권보다 다액인 채권을 가지고 있으므로 이러한 경우에도 사해행위취소가 가능한 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채권자의 채권액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결, 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 乙이 1억원 정도의 채권이 있지만 변제받을 가능성이 희박한 사실이 입증된다면 그 채권은 乙의 채무초과 여부를 결정함에 있어서 적극재산에 포함시킬 수 없을 것으로 보여 甲이 사해행위취소를 청구함에 장해요인이 될 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에 대한 대여금채권 2,000만원에 대한 승소판결까지 받았는데, 甲은 자기의 유일한 재산으로 乙의 근저당권(채권최고액 3,000만원)이 설정된 주택과 대지를 丙에게 매도하면서 위 근저당채무를 인수하는 조건으로 소유권이전등기가 되었으며, 그 후 丙은 乙의 채권을 변제한 후 위 근저당권을 말소시켰습니다. 그런데 丙은 제가 甲으로부터 위 대여금을 변제받지 못하고 있다는 것을 잘 알고 있었는바, 이러한 경우 저에게 구제방법은 없는지요?[/INST] (1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 따라서 丙도 甲이 귀하의 채무를 변제하지 않을 목적으로 위 부동산을 처분한다는 사실을 잘 알고 있었다면 귀하는 丙을 상대로 사해행위취소의 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다. (3) 그런데 판례는 “어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결). (4) 따라서 귀하는 丙을 상대로 위 매매계약 전부를 취소하여 소유권이전등기말소청구를 하여서는 아니되고, 위 매매계약 일부(근저당권이 설정된 금액을 공제한 부분)의 취소와 그 가액의 손해배상을 청구하여야 할 것으로 보입니다. 그리고 위와 같은 배상금은 채무자인 甲의 일반재산으로 되어 총채권자의 공동담보로 되므로(민법 제407조), 귀하는 위 배상금에 대하여 우선권을 가지는 것이 아니고, 귀하가 받은 승소판결 등에 의하여 위 배상금에 대한 압류 및 전부명령이나 추심명령을 받아 지급 받아야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 채권이 있는바, 乙의 유일한 재산인 아파트에는 제1순위로 丙의 근저당권이 설정되어 있고, 그 후 주택임차인 丁이 임차보증금 5,000만원에 입주하여 전입신고를 필하였으나 확정일자는 받지 않았으며, 그 다음으로 戊의 제2순위 근저당권이 설정되어 있습니다. 그런데 乙은 채무초과의 상태에서 그의 친척에게 위 아파트의 소유권을 이전해주면서, 乙의 그 친척에 대한 채무와 매매대금을 상계하기로 하고, 나머지 대금은 그의 친척이 위 근저당권채무 및 임차보증금반환채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 하였습니다. 그리고 乙의 친척은 戊의 2번 근저당권을 말소하였습니다. 이 경우 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위의 취소로 인한 가액의 배상을 청구하려고 하는데, 乙의 친척이 배상할 가액에서 丁의 임차보증금도 공제하여야 하는지요?[/INST] (1) 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조). (2) 그런데 판례는 “어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정 하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약전부의 취소와 부동산자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12.선고 99다20612 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결). (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 경우 가액배상을 청구하여야 할 것인데, 그 경우 주택임차보증금도 공제하여야 하는지 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197 등 판결). (5) 그러므로 위 사안의 경우 부동산의 가액반환에 있어서 丁의 임차보증금은 공제될 수 없는 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙이 丙으로부터 돈을 빌리는데 연대보증을 서주었고, 丙은 乙의 부동산에 차용금을 초과하는 채권최고금액으로 근저당권을 설정하였음은 물론 위 부동산의 가액도 丙의 채권을 변제하기에 충분합니다. 그런데 최근 연대보증인 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 그의 처 丁에게 증여하자 丙은 사해행위라고 주장하면서 위 증여계약의 취소를 청구하겠다고 합니다. 이러한 경우에도 사해행위가 되는지요?[/INST] (1)「민법」제406조에서 채권자취소권에 관하여 “1채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분한 행위가 사해행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲의 丁에 대한 부동산 증여행위는 사해행위라고 보기 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사의 丙에 대한 대여금채무에 대하여 연대보증을 해주었습니다. 그런데 甲은 乙회사의 재무상태에 관하여는 전혀 알지 못하고 乙회사의 대표의 부탁에 의하여 연대보증을 해주었을 뿐입니다. 그런데 최근 甲이 그의 유일한 부동산을 아들 丁에게 증여하자 丙이 사해행위취소의 소를 제기하겠다고 합니다. 이처럼 연대보증인 甲이 주채무자인 乙회사의 자산상태가 채무를 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것을 알지 못한 경우에도 사해행위가 될 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것입니다. 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다. (3) 그런데 연대보증채무자의 사해행위에 있어서 사해의 의사가 있었는지 여부의 판단기준에 관하여 판례는 “연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲의 丁에 대한 그의 유일한 부동산의 증여행위가 채권자취소권의 다른 요건을 모두 갖춘 경우라면, 甲이 乙회사의 재무상태를 알지 못하여 乙회사의 자산상태가 丙의 채권을 담보하는데 부족이 생기게 되리라는 것을 알지 못하였다는 사정만으로 甲의 丁에 대한 그의 유일한 부동산의 증여행위가 사해행위가 아니라고는 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사에 대한 계속적 거래관계로 인한 물품대금채무를 다액 부담하고 있었는데, 10개월 전 乙회사에 담보로 제공한 부동산 이외의 부동산을 그의 친척 丙에게 매도하였습니다. 그러나 甲은 위 부동산의 매도 이후에 물품대금채무의 일부를 변제하였으며 乙회사에서도 위 부동산의 소유권이전사실을 알고서도 물품공급을 계속하였으며 오히려 공급량을 늘려 주었습니다. 그런데 최근 甲이 판매부진으로 물품대금을 변제하지 못하자 乙회사에서는 담보로 제공된 부동산의 가액으로는 채권액에 미치지 못한다는 이유로 甲과 丙의 부동산매매계약이 사해행위라고 주장하고 있습니다. 이러한 경우에도 사해행위가 성립되는지요?[/INST] (1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조는 “1 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 위 사안에서 甲의 丙에 대한 부동산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 사해행위의 다른 요건 이외에 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알았다’는 채권자취소권의 주관적 요건 즉, ‘사해의사(詐害意思)’가 있어야 합니다. (3) 그런데 채무자의 사해의사의 유무를 판단함에 있어 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제노력과 채권자의 태도 등을 간접사실로 삼을 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다.”라고 한 바 있습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 위 부동산 매도 당시 乙회사에 대한 甲의 물품대금채무가 담보로 제공된 부동산의 가액을 초과하였다고 하여도 그 후 甲이 채무변제에 최대한 노력하였으며, 乙회사에서는 위 부동산의 매도사실을 알고서도 계속 거래하면서 오히려 거래량을 늘려 주었던 사실 등을 들어 사해의 의사가 없었음을 주장해볼 수도 있을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 저는 2년 전 甲에게 3,000만원을 1년 기한으로 빌려주었는데, 甲은 당시 퇴직금 약 1억원과 부동산을 가지고 있었습니다. 그런데 甲은 얼마 전 이를 모두 주식에 투자하였다가 회수하지 못하고 현재 다른 재산은 전혀 없는 상태입니다. 그리고 甲소유의 유일한 부동산도 2년 전 甲의 동생 乙앞으로 가등기 되었다가 최근에 가등기에 기한 본등기를 경료하였습니다. 제가 위 부동산을 통해 위 채권액을 회수할 방법이 있는지요?[/INST] (1) 귀하의 경우에는 우선 채권자취소권을 행사하여 甲소유의 부동산을 乙로부터 甲에게로 돌려놓은 후 이를 압류하여야 합니다. 채권자취소권에 관하여 민법 제406조제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다. (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있기 위해서는 채무자 甲이 채권자인 귀하를 해함을 알고 乙에게 부동산소유권을 이전해주었다는 사실을 주장·입증할 수 있어야 합니다. 위 사안의 경우 甲이 이미 많은 액수의 채무를 부담하고 있음에도 불구하고 자신의 유일한 부동산을 타인에게 양도하였다면 일응 이를 사해행위(詐害行爲)로 볼 수 있을 것입니다. 판례도 “채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결). (3) 그런데 귀하의 경우와 같이 먼저 가등기가 경료되고 이에 기하여 다시 본등기가 경료된 경우에는 사해행위가 되는지 여부를 판단하는 기준시를 언제로 볼 것인지가 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결). 그런데 甲이 乙에게 위 부동산에 대하여 가등기를 해줄 당시에는 현금을 상당히 가지고 있었으므로 甲이 무자력 상태에 있었다고는 할 수 없을 것이고, 귀하는 위 양도행위에 관하여 채권자취소권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 가전제품판매상을 경영하면서 乙로부터 1,500만원, 처남인 丙으로부터 3,000만원을 차용한 것을 비롯하여 총 5,000여만원의 채무를 지게 되었는데, 그 소유재산으로는 시가 4,500만원 상당의 가옥 한 채 뿐입니다. 그러나 甲은 위 가옥 위에 담보목적으로 매매예약을 원인으로 한 丙명의의 가등기를 거쳐 본등기까지 해주었습니다. 이 경우 乙이 丙을 상대로 甲과 丙 사이의 위 행위가 채권자를 해하는 행위라고 하여 그 행위의 취소 및 丙명의의 등기를 말소시킬 수 없는지요?[/INST] (1) 채무자의 재산이 모든 채권을 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정 채권자에 대한 채권담보로 제공하여 그 채권자명의로 매매예약에 의한 가등기를 해주거나, 그 가등기에 기한 본등기를 해준 때에는 그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 피담보채권을 변제 받을 수 있게 되어 그 범위 내에서 일반채권자의 공동담보가 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 서게 됩니다. (2) 그러므로 그것은 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라 할 것이고, 이러한 점은 피담보채권자가 최고액채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지입니다. 다만, 부동산에 대한 피담보채권액이 그 부동산가격을 초과하고 있는 경우, 채무자가 이를 양도한 행위가 일반채권자에 대한 관계에서는 사해행위에 해당되지 않습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결). (3) 그런데 판례는 “채무초과상태에 있는 채무자가 자기의 부동산을 채권자중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.”고 하였습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결). 그리고 “어느 특정채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결). (4) 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 한 사람인 丙에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한, 다른 채권자인 乙에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이므로, 乙은 甲과 丙의 위 행위의 취소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 대여금 5,000만원의 채권을 가지고 있으나, 변제기가 지난 후 1년이 다되도록 위 채권을 변제받지 못하고 있습니다. 그런데 乙은 6개월 전 동생 丙에게 乙의 유일한 부동산인 아파트에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 해주었습니다. 또한 위 가등기보다 선순위였던 丁의 근저당권이 있었으나 위 가등기 후에 말소되었습니다. 이러한 경우 위 가등기가 사해행위임을 주장하여 사해행위취소의 소를 제기할 때 어떠한 방법으로 청구하여야 하는지요?[/INST] (1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자의 총재산에 감소를 초래함으로써 채권자를 해하는 채무자의 재산적 법률행위를 말하므로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기도 사해행위가 될 수 있습니다. (3) 그런데 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 원상회복의 방법에 관하여 판례는 “소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 수익자인 丙을 상대로 위 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위임을 주장하여 그 매매예약을 취소하고 위 가등기의 말소등기절차의 이행 청구를 하면 될 것이고, 가등기 후에 선순위 근저당권이 말소된 점 및 위 가등기가 사실상 담보가등기라는 점을 고려할 필요는 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 5,000만원을 빌려주고 변제받지 못하고 있던 중 甲의 유일한 재산인 부동산을 찾았으나, 그 부동산에는 최근에 甲의 처 乙을 채권자로 하는 근저당권이 설정되어 있어 그 근저당권의 취소를 청구하려고 하는데, 甲은 친구인 丙이 실질적인 소유자이고 자기는 등기명의만 丙으로부터 이전 받았을 뿐이라고 하는바, 이러한 경우 제가 위 근저당권의 말소를 청구할 수는 없는지요?[/INST] (1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조는 “1채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 따라서 甲의 주장이 사실일 경우 위 부동산은 실질적으로 甲의 소유가 아닐 것이므로, 이러한 경우 귀하가 채권자취소권에 기하여 위 근저당권을 말소하라고 청구할 수 있을 것인지 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 제공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 채무자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55069 판결). (5) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 甲의 처인 乙의 근저당권의 말소를 청구할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 토지를 구입하기로 계약을 체결한 후 잔금까지 지급하였으나 소유권이전등기는 하지 않고 있던 중, 甲은 위 토지를 乙에게 이중으로 매도하여 소유권이전등기까지 경료되었으며 甲은 현재 소재불명인데, 이러한 경우 제가 甲에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 乙을 상대로 소유권이전등기말소청구를 할 수는 없는지요?[/INST] (1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 같이 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사할 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하면서 “채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 채권자취소권에 기하여 乙을 상대로 부동산소유권이전등기말소의 청구를 할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 부동산 이중매매의 문제는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다는「민법」제103조에 해당하는지에 따라서 해결되어야 할 문제이고, 부동산 이중매매가 이러한 ‘반사회적 법률행위’로서 무효가 되기 위해서는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위가 있는 매매로서, 그 적극가담행위의 정도는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 하며(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결), 부동산 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효라 하더라도 등기하지 않은 제1매수인은 아직 소유자는 아니므로, 직접 제2매수인에게 그 명의의 소유권이전등기말소를 청구할 수 없고, 매도인을 대위(代位)하여서만 그러한 청구를 할 수 있습니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 호텔을 경영하는 乙에 대하여 대여금채권을 가진 자인데, 변제기가 지났음에도 위 채권을 변제받지 못하고 있습니다. 그런데 乙은 사업을 확장하기 위하여 신관신축공사를 하던 중 부도되었으며, 채무초과상태에서 위 신관공사를 마무리하기 위한 자금을 丙으로부터 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 신관건물의 보존등기와 동시에 丙에게 근저당권을 설정해주었습니다. 이 경우 乙과 丙의 신관건물에 대한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당되지 않는지요?[/INST] (1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다. (3) 그런데 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공한 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이 위 건물을 丙에게 담보로 제공하였다면 그러한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 채무자 甲은 과거에도 자신의 재산에 근저당권을 설정하여 채무를 지고 있었고, 채무가 많아 채무초과 상태에 있습니다. 그러던 중 제3자로부터 후순위 근저당권을 설정하면서 돈을 빌려 그 빌린 돈 중 일부를 선순위 근저당권자에게 변제를 하였습니다. 이러한 일련의 행위가 사해행위에 해당하는지 여부와 이에 해당한다면 어떠한 방법으로 후순위 근저당권 설정행위를 취소 후 원상회복 시킬 수 있는지요?[/INST] (1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 이미 채무초과 상태에 빠져 있는 채무자가 그 소유의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당합니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결). (3) 따라서 이미 채무초과상태에 빠져 있는 甲이 유일한 재산인 부동산에 대한 위와 같은 담보설정 행위는 사해행위에 해당한다고 할 것입니다. 위와 같이 그 사해행위가 인정된다면 그 사해행위의 범위는 어디까지로 볼 것인지 문제된다 할 것인데, 이에 관하여 판례는 “주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제 받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). (4) 위 사례에서 본다면, 일반채권자들의 입장에서 선순위 근저당권자에게 돌아갈 채무액은 채무자의 재산으로서 공동담보에 속하지 않는 것이었으므로, 채무자가 위와 같이 후순위 담보권을 설정해 주면서 이를 통해 차용한 돈으로 선순위 근저당권자의 피담보채권액에 해당하는 부분에 해당하는 만큼은 사해행위에 해당하지 않고, 후순위 근저당권 설정행위 중 선순위 근저당권자에 대한 변제와 무관한 나머지 부분만이 사해행위에 해당합니다. 위와 같이 사해행위에 해당하고 그 사해행위의 범위가 확정되었다면 다음으로는 이를 취소하여 원상회복시키는 방법이 문제된다할 것인데, 이 사건에서와 같이 근저당권 설정행위 중 일부가 사해행위에 해당하는 경우는 후순위 근저당권 설정행위 일부 취소하고 원상회복으로 후순위 근저당권의 채권최고액을 선순위 근저당권의 피담보채권액으로 감축, 변경하는 절차의 이행을 구하는 방법으로 원상회복을 하게 됩니다. (5) 이와 관련하여 판례는 “사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙·丙·丁에 대한 채무가 초과되었고, 甲의 유일한 재산인 아파트에 丁의 근저당권에 기한 경매가 개시되었습니다. 그러자 乙·丙은 위 아파트를 자기들이 매수하고 매매대금으로 丁의 채무를 변제하여 경매를 취소시키겠다고 약정하였으나, 그들은 이를 이행하지 않았습니다. 그런데 위 아파트에 대한 매각절차에서 위 아파트경매가 유찰되면서 그 가액이 저감되어 시가에 훨씬 미치지 못하는 금액으로 丁에게 매각되어 대금납부기일이 임박하자 甲은 戊에게 위 아파트를 매도하여 그 매매대금으로 丁의 채무를 변제하여 매각절차가 취소되도록 하였습니다. 이 경우 乙·丙이 위 부동산의 매매계약을 사해행위라고 취소시킬 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 규정에서 정하는 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다. (3) 그런데 이 사안과 같이 채무자가 경매진행중인 부동산을 대금지급기일이 임박하여 최소한 경매보다는 나은 조건으로 처분한 경우 사해행위가 되는지에 관하여 판례는 “채무자가 경매허가결정 이후 경매부동산을 채권자에게 매도하면서, 만약 채무자가 채무를 모두 변제하면 그 매매를 무효로 하되 1개월 내에 변제하지 못하면 그 부동산의 처분은 채권자에게 맡기기로 하고 채권자는 근저당권자에 대한 경락대금 상당의 채권을 대신 변제하여 매매대금의 지급에 충당하되 채권자가 그 경락 및 경매절차를 정리하지 못했을 때에는 매매를 무효로 하기로 약정하였는데, 그 후 채권자가 경매절차를 해결하기로 한 약정을 이행하지 아니하고 그에 따른 대안도 제시하지 아니하는 상황에서, 채무자가 대금지급기일이 임박하여 부동산을 상실할 위기에 처한 나머지 최소한 경매보다는 나은 조건으로 그 부동산을 제3자에게 처분하기에 이르렀다면, 그와 같은 채무자의 처분행위에 채권자를 해할 의사가 있었다고 보기는 어렵다.”라고 하여, 사해의사가 없으므로 채권자취소권의 대상이 되지 않는다는 입장을 취하고 있습니다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다32580 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲이 경매진행중인 부동산을 매각대금지급기일이 임박하여 최소한 경매보다는 나은 조건으로 戊에게 처분한 행위가 사해의 의사가 있는 행위라고 하기는 어려울 듯합니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 3,000만원의 대여금채권을 가지고 있는데, 乙은 다른 채권자에 대한 채무도 많아 채무초과의 상태에서 그의 유일한 재산인 주택과 대지를 처 丙에게 증여하였습니다. 甲은 乙과 丙의 증여계약을 사해행위로서 취소하도록 소송을 제기하려고 하는바, 이 경우 대지의 가격만으로도 甲의 채권을 초과하므로 대지의 처분행위만의 취소를 청구하여야 하는지, 아니면 지상건물인 주택의 처분행위도 취소를 청구할 수 있는지요?[/INST] (1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 위 규정에 의하여 사해행위를 취소하는 경우, 채권자취소권을 행사하는 채권자는 채무자의 처분행위 중 자신의 채권액 범위 내에서 취소하는 것이 원칙이지만 예외적으로 다른 채권자가 배당요구 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있습니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결). (3) 또한 동일인의 소유인 토지와 건물의 처분행위를 채권자취소권에 의하여 취소하는 경우 그 중 대지의 가격이 채권자의 채권액보다 다액이라 하더라도 대지와 건물 중 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 대지의 처분행위뿐만 아니라 건물의 처분행위도 일괄하여 취소할 수 있습니다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결). (4) 따라서 이 사건에서 살피건대, 대지의 가액이 甲의 채권액을 초과하지만 대지에 관한 처분행위만을 취소하게 되면 대지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되어 그 가격 및 효용이 현저히 감소하므로 채권자 甲은 대지의 처분행위뿐만 아니라 건물의 처분행위도 일괄하여 취소할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 다세대주택의 공사를 도급 받아 甲의 재료와 노력으로 다세대주택을 완공하였으나, 乙은 공사대금을 지급하지 못하였습니다. 그러므로 甲은 乙로부터 甲의 위 건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 위 다세대주택의 수분양자들로부터 甲이 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고 甲이 지정하는 자 앞으로 위 다세대주택의 구분소유권의 이전등기를 해주기로 하였습니다. 이 경우 乙이 채무초과의 상태에서 甲과의 사이에 행한 위와 같은 행위가 사해행위로서 취소될 수 있는지요?[/INST] (1) 민법 제320조는 “1타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. 2전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.”라고 하여 유치권을 규정하고 있습니다. (2) 한편, 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하는 경우에 인정될 뿐 자신 소유의 물건 또는 유가증권에는 성립될 수 없다할 것입니다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결). 이 사안에서 살피건대, 도급계약에 있어 수급인의 비용과 재료로 건물을 신축하는 경우 원칙적으로는 그 건물의 소유권은 수급인이 원시취득하지만(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601), 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다할 것이므로(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결), 甲과 乙 사이에도 일응 그러한 소유권귀속의 합의가 있었다면 신축건물의 소유권은 乙에게 원시적으로 귀속되므로 甲은 공사대금을 지급 받기까지는 위 다세대주택에 관하여 유치권을 행사할 수 있습니다. (3) 그런데「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다. (4) 그리고 공사대금을 지급 받지 못한 건물공사 수급인이 신축건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 행위가 사해행위에 해당되는지에 관하여 판례는 “공사대금을 지급받지 못한 아파트공사 수급인이 신축아파트에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 경우, 수급인의 지위가 유치권을 행사할 수 있는 지위보다 강화된 것이 아니고, 도급인의 일반채권자들 입장에서도 수급인이 유치권을 행사하여 도급인의 분양사업수행이 불가능해지는 경우와 비교할 때 더 불리해지는 것은 아니므로 위 신탁계약이 사해행위에 해당하지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결). (5) 따라서 위 판례에 의하면 본 사안에서 乙이 채무초과상태에서 甲이 다세대주택에 대한 유치권을 포기하는 대신 甲이 수분양자로부터 미납입 분양대금을 직접 지급받아 이를 공사대금에 충당하고 乙은 甲이 지정하는 자에게 다세대주택을 분양하기로 약정하였다 하여도 甲의 지위가 강화된다거나 혹은 乙의 일반채권자들의 지위가 더 불리해진다고 볼 수 없으므로 위 약정은 사해행위로 볼 수 없습니다. 그러므로 위 약정은 사해행위로 취소될 수 없는 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 위자료 및 재산분할문제는 거론하지 않고 남편 乙과 협의이혼을 하였습니다. 그런데 이혼 후 2년이 아직 지나지 않았으므로 乙을 상대로 재산분할청구를 하여 심판이 계류중인데, 乙이 그의 아버지 丙명의로 명의신탁 한 부동산이 있는바, 甲이 재산분할청구권을 보전하기 위하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위하여 처분금지가처분을 할 수 있는지요?[/INST] (1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2)「민법」제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자의 제3자에 대한 권리를 대신하여 행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 채권자가 이러한 채권자대위권을 행사하기 위해서는 채권자의 채무자에 대한 채권이 존재하여야 함은 물론, 원칙적으로 그 이행기가 도래하였을 것이 필요하고, 그 채권이 금전채권이라면 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 사실 또한 인정되어야 합니다. (3) 그런데 이 사안과 같이 이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는, “이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 즉, 이혼에 의한 재산분할청구권은, 성질상 혼인 당사자인 채권자와 채무자간의 협의 또는 심판 등에 의해 그 구체적 내용이 최종 형성되기 전에는 그 범위 및 내용이 불확정·불명확한 상태에 놓여 있어 아직 현실의 구체적 권리로 존재한다고 말하기 어렵고, 그 이행기가 도래하였다고 보기는 더더욱 어려우므로, 협의 또는 심판 등을 통해 구체적 내용이 형성되어야만 비로소 대위에 의해 보전될 권리적격을 갖추게 되고, 채권자도 그때 가서야 그 권리에 기해 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 대위행사 할 수 있게 된다는 것입니다. (4) 따라서 위 사안에서 甲과 乙은 현재 재산분할청구심판이 계류 중이므로 아직은 재산분할청구권의 범위 및 내용이 불확정·불명확한 상태에 놓여 있어 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위하여 처분금지가처분을 할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 물품대금채권이 있는데, 乙은 丙으로부터 부동산을 매수하여 매매잔금까지 모두 지급하고서도 소유권이전등기를 하지 않고 있습니다. 그러므로 甲은 위 물품대금채권을 보전하기 위하여 丙을 상대로 乙의 소유권이전등기청구권을 대위행사 하여 소유권이전등기청구를 하여 乙명의로 등기된 후 그 부동산을 가압류하고 乙에 대하여 물품대금청구소송을 제기하려고 하는데, 甲의 乙에 대한 위 물품대금채권은 변제기로부터 3년이 경과된 것이므로 이러한 경우에 丙에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없는지요?[/INST] (1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 규정에 따라, 인지청구권, 혼인취소권 등과 같이 채무자의 일신에 전속한 권리가 아니라면, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있으므로, 일단 소유권이전등기청구권은 채권자대위권의 대상이 되는 것입니다. (3) 그런데 위 사안에서와 같이 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효의 항변을 원용할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로는 대항할 수 없으므로, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자도 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고 채권자대위소송의 제3채무자가 이를 행사할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34160 판결 등). (4) 따라서 위 사안의 경우 제3채무자 丙은 채무자 乙이 채권자 甲에 대하여 가지는 소멸시효 항변을 원용하여 채권자 甲에게 대항할 수 없으므로, 甲은 丙에 대하여 乙을 대위하여 소유권이전등기청구를 할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙로부터 乙이 丙으로부터 매수한 아파트를 매수키로 하고 그 대금을 모두 지급하였습니다. 그런데 위 아파트는 아직도 丙 명의로 있는 상태인바, 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 甲의 乙에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 아파트의 처분금지가처분을 하였습니다. 그런데 丙은 乙이 사망한 후 乙의 상속인에게 위 아파트의 소유권이전등기를 해주었고, 乙의 상속인은 위 아파트를 丁에게 매도하여 소유권이전등기까지 해주었습니다. 이 경우 甲이 위 아파트의 소유권을 취득할 수는 없는지요?[/INST] (1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 부동산의 전득자(轉得者)가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 부동산처분금지가처분의 효력범위에 관하여 판례는 “부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우, 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며, 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결). (3) 또한, 소유권이전등기청구권의 대위행사 후 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것이「민법」제405조 제2항 소정의 처분에 해당하는지에 관하여 판례는 “채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는데 아무런 지장이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결). (4) 그러므로 이 사건에서 양도인 丙이 양수인 乙에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 경우, 이는 甲이 乙을 대위하여 丙에 대하여 행한 처분금지가처분의 효력에 반한다고 볼 수 없고, 양수인 乙의 권리ᆞ의무를 포괄승계한 乙의 상속인에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우도 마찬가지라 할 것입니다. 따라서 위 사안에서 丙으로부터 乙의 상속인에게로 행해진 소유권이전등기는 甲의 丙에 대하여 행하여진 위 아파트의 처분금지가처분의 효력에 위배되는 것이 아니므로 乙의 상속인으로부터 소유권을 이전받은 丁은 유효하게 위 아파트의 소유권을 취득하게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 물품대금채권이 있는데, 乙에게는 별달리 집행 가능한 재산이 없고, 다만 乙이 丙으로부터 매수하였지만 그 등기명의는 이전하지 않은 아파트가 있습니다. 이에 甲은 乙을 대위하여 丙을 상대로 乙에게로의 소유권이전등기청구의 소송을 하여 위 아파트의 소유권을 乙에게로 이전시킨 후 그 아파트에 강제경매를 신청하였습니다. 그런데 이 경우 甲이 위 아파트의 소유권을 乙에게로 이전시키기 위하여 소송을 하면서 지출한 비용은 어떠한 방법으로 회수하여야 하는지요?[/INST] (1) 집행비용의 부담에 관하여「민사집행법」제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 수임인의 비용상환청구권에 관하여「민법」제688조 제3항은 “수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실 없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 채권자대위권의 행사로 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지에 관하여 판례는 “채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정). (3) 따라서 위 사안에서 甲은 위 아파트의 소유권을 乙에게로 이전시키기 위하여 소송을 하면서 지출한 비용을 집행비용으로 변제받을 수는 없을 것이고, 乙을 상대로 수임인의 비용상환청구권에 기한 소송 등을 제기하여 그 집행권원을 확보한 후 변제 받아야 할 것이므로, 위 아파트에 대하여 수임인의 비용상환청구권을 피보전채권으로 하는 가압류를 한 후 배당요구를 하여 배당 받은 후 본안소송의 승소판결 또는 확정된 지급명령 등을 제출하여 배당금을 수령하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 공사대금청구채권을 변제받지 못하고 있는데, 乙에게는 재산이 없고 다만, 乙이 丙으로부터 매수한 대지와 건물이 있으나, 그 소유권이전등기는 하지 않은 상태입니다. 이에 甲은 乙의 위 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 丙을 상대로 위 부동산처분금지가처분신청을 하여 그 결정을 받았습니다. 그런데 乙은 甲이 위와 같이 위 부동산의 처분금지가처분을 해두자 丙과 합의하여 위 매매계약을 합의해제 하겠다고 합니다. 이 경우 乙과 丙이 위 매매계약을 합의해제 할 경우 甲이 행한 위 가처분의 효력에 어떠한 영향이 있는지요?[/INST] (1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. (2) 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제405조는 “1채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 2채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그런데 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대해 처분금지가처분결정을 받은 경우, 그 후 채무자가 그 부동산매매계약의 합의해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자대위권의 행사에 있어서 채무자가 채권자대위권을 행사한 점을 알게 된 이후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항할 수 없으므로, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 처분금지가처분결정을 받은 경우, 이는 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이므로 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있어, 채무자가 그러한 채권자대위권의 행사사실을 알게 된 이후에 그 부동산에 대한 매매계약을 합의해제 함으로써 채권자대위권의 객체인 그 부동산의 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다54167 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921판결 등). (4) 따라서 위 사안의 경우 乙과 丙이 위 부동산매매계약을 합의해제 한다고 하여도 그로써 甲에게 대항할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 채권이 있는데, 乙은 재산이 전혀 없으며, 다만 1개월 전에 乙의 父 丙이 사망함으로 인하여 망부 丙의 명의로 된 임야 1필지가 있습니다. 이에 甲은 채권자대위권을 행사하여 위 임야에 관하여 대위상속등기를 한 후 그 중 乙의 상속지분에 강제집행을 하려고 하는데, 이 경우 乙이 상속권을 한정승인 또는 상속포기 할 수 있는 기간이 경과되지 않은 상태에서도 대위상속등기가 가능한지요?[/INST] (1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제1019조 제1항은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제1019조 제3항은 “상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시일부터 3월의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호<다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. 1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때, 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때>의 규정에 의하여 단순승인 한 것으로 보는 경우를 포함함)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 일정한 권리를 행사할 수 있고, 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있으며, 또한 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 상속개시일부터 3월의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있습니다. (3) 그런데 위 사안과 같이 상속인이 상속권을 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간 내에도 대위상속등기가 가능한지 문제됩니다. (4) 이에 관하여 판례는 “상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제997조, 제1005조, 대법원 1964. 4. 3.자 63마54 결정). (5) 그러므로 위 사안에서도 乙이 상속권을 한정승인 또는 상속포기 할 수 있는 기간이 경과되지 않은 상태에서도 甲의 대위상속등기가 가능할 것으로 보입니다. 그러나 이후 乙이 한정승인 또는 상속포기를 한다면 그에 의해 甲이 행한 대위상속등기는 그 효력이 달라질 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙주식회사의 공동대표이사 겸 주주인데, 乙주식회사 소유인 부동산이 丙에게로 소유권이전 되었으나, 그것은 乙주식회사의 전임 대표이사였던 丁이 이사회의 결의사항임을 무시하고 이사회의 결의 없이 소유권이전 해 준 것이며, 丙은 丁의 친척으로서 위와 같은 사실을 잘 알고서 소유권을 이전받은 것이므로 위 소유권이전등기의 말소를 구하고자 합니다. 그러나 乙주식회사의 내분이 심하여 乙주식회사가 위 소유권이전등기의 말소를 청구함에 문제가 있는바, 이 경우 甲이 대표이사의 업무집행권 또는 주주의 주주권에 기하여 乙회사를 대위하여 위 소유권이전등기를 말소할 수 있는지요?[/INST] (1) 먼저 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우, 거래행위의 효력에 관한 판례를 보면, “주식회사의 대표이사가 이사회결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다.”라고 하므로(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결), 거래 상대방인 丙이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대하여는 회사측이 입증하여야 하는 것입니다. (2) 그런데, 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조에 의하면 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. (3) 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 채권자대위권에 기하여 대위소송을 제기하려면 우선 채권자에게 보전의 필요성이 인정되는 채권이 있어야 하며 그러한 피보전채권은 채무자의 재산에 의하여 담보되어질 수 있는 재산적 가치를 가지는 채권으로서 특정된 구체적인 청구권이어야 합니다. (4) 한편, 대표이사의 업무집행권이나 주주의 주주권과 같이 비재산적 채권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 있는지에 관하여 판례는 “대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 1978. 4. 25. 선고 78다90 판결). (5) 따라서 위 사안에서도 甲이 대표이사의 업무집행권이나 주주권에 기한 채권자대위권의 행사로 위 부동산에 대한 丙명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없을 것이고, 乙주식회사가 말소청구 하여야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 대여금채권이 있는데, 乙은 채무초과상태에서 그의 유일한 재산인 임야를 그의 처 丙에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였습니다. 그러므로 甲은 丙을 상대로 통정허위표시에 의한 위 임야의 소유권이전등기의 말소를 청구하였습니다. 그런데 위 청구소장의 청구취지에 의하면 ‘丙은 甲에게 위 소유권이전등기의 말소절차를 직접 이행하라’는 내용으로 기재되어 있습니다. 이러한 청구가 가능한지요?[/INST] (1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제108조 제1항은 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 甲은 乙로부터 丙에게 경료된 소유권이전등기가 같은 법 제108조의 통정허위표시에 해당되어 무효이므로 乙이 丙에 대하여 가지는 소유권이전등기말소청구권을 乙의 채권자로서 대위하여 행사하는 것인바, 이 경우 대위채권자인 甲이 제3채무자인 丙에게 직접 위 말소등기의무를 이행하라고 청구할 수 있는지 문제됩니다. (3) 그런데 채권자대위소송에서, 제3채무자에 대하여 직접 대위채권자에게 급부를 이행할 것을 명할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고, 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 丙에게 위 임야의 소유권이전등기말소의무를 乙이 아닌 甲 자신에게 직접 이행하라고 청구하여도 무방할 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.”라고 하였습니다(민법 제404조, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결). (5) 또한, 관련 등기예규를 보면, “채권자대위권에 의한 소송을 제기한 사실을 채무자가 알았다면 그 판결에 기하여 직접 소유권이전등기신청을 할 수 있다.”라고 하였으며(1985. 4. 10. 등기예규 제563호), “계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 계약서 또는 판결서 등에 시장 등의 검인을 받아야 하는바, 이 경우 검인은 계약을 체결한 당사자 중 1인이나 그 위임을 받은 자 등이 신청할 수 있는데(부동산등기특별조치법에 따른 대법원규칙 제1조 제1항), 원고 甲이 乙을 대위하여 丙에게 매매를 원인으로 한 乙에게로 소유권이전등기이행을 구하고 피고 乙에게 원고 甲에게로의 근저당권설정등기이행을 구하는 소를 제기하여 원고 甲이 승소판결을 받은 경우, 그 판결서에 대한 검인에 관하여는 위 대위소송의 판결의 효력을 받는 乙이 그 매매계약의 당사자로 신청할 수 있으나, 매매계약의 당사자가 아닌 원고 甲도 그 판결을 받은 자로서 검인을 신청할 수 있으며, 이 경우 乙이 먼저 그 판결서에 검인을 받았다 하더라도 甲이 다시 검인신청을 할 수 있으므로 시장 등이 乙에 대한 검인을 하였다 하여 甲의 검인신청을 거부할 수는 없는 것이다.”라고 하였습니다(1992. 12. 10. 등기선례 3-96). </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사에 대한 채권자인데, 丙이 乙회사 소유의 부동산에 처분금지가처분을 하고, 본안소송을 제기하지 않은 채로 수개월이 경과되었습니다. 그런데 乙회사에서는 위 부동산처분금지가처분에 대하여 본안제소명령을 신청하지 않고 방치해두고 있습니다. 이 경우 甲이 채권자로서 乙회사를 대위하여 위 부동산처분금지가처분에 대한 본안제소명령을 신청할 수는 없는지요?[/INST] (1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제715조(현행 민사집행법 제301조)에 의하여 가처분절차에도 준용되는 민사소송법 제705조 제1항(현행 민사집행법 제287조 제1항)에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 민사소송법 제705조 제2항(현행 민사집행법 제287조 제3항)에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는, 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정). (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 乙회사를 대위하여 丙의 부동산처분금지가처분에 관한 본안제소명령을 신청할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 2년 전 甲이 식당개업자금이 필요하다며 돈을 빌려 달라고 하여 甲과 그의 부친 乙을 공동채무자로 하고 甲의 친구 丙을 보증인으로 하여 5,000만원을 빌려주었습니다. 그런데 甲은 식당영업이 안되어 현재는 무자력 상태에 있는바, 乙과 丙의 책임범위는 어떻게 되는지요?[/INST] (1)「민법」상으로는 채무자가 2명 이상인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등비율로 채무를 부담하는 분할채무로 보고 있으며(민법 제408조), 그 보증인이 있을 경우 보증인은 최고·검색(催告·檢索)의 항변권과 분별의 이익을 가지는 것이 원칙입니다(민법 제437조, 제439조). (2) 이에 대하여「상법」상에는 특별한 규정이 있는바, 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때 특약이 없는 한 연대하여 변제할 책임이 있으며(상법 제57조 1항), 그 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 또는 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 책임을 지게 됩니다(상법 제57조 2항). (3) 위 사안의 경우를 甲의 채무를「민법」상의 채무로 본다면 甲과 乙의 채무는 분할채무로 보아 甲과 乙은 각 2,500만원의 채무를 부담하고, 보증인 丙은 최고·검색의 항변권을 행사할 수 있을 것이지만, 식당업은「상법」제46조 제9호에 해당하는 객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래를 영업으로 하는 공중접객업(상법 제151조)이라고 할 수 있고, 개업준비행위는 영업목적행위는 아니나 영업을 위한 준비행위인 이상, 상인자격을 취득한 이후의 행위만이 아니라 개업준비행위로 행하여진 금전소비대차행위도 같은 법 제47조의 규정에 의거 상행위로 보아야 할 것입니다. (4) 그러므로 위 사안의 경우 甲의 채무는「상법」이 적용되어 乙과 丙은 5,000만원에 대하여 연대하여 변제할 책임이 있으며, 이자에 대하여 특별히 정하지 않았다면 연 6푼의 상사법정이율이 적용되고(같은 법 제54조), 상법의 규정에 따라 5년의 소멸시효(‘상사시효’라고 부르기도 합니다)의 적용을 받게 될 것으로 보입니다(같은 법 제64조). </s>

<s>[INST] 저는 甲회사의 이사로 재직하던 중 甲회사와 乙회사간의 계속적인 시멘트공급계약으 로 발생하는 외상대금지급채무에 대하여 연대보증을 한 사실이 있습니다. 그러나 甲 회사의 계속적인 보증요구에 시달려 결국 甲회사를 퇴사하였고, 퇴사시 乙회사의 실 무책임자인 상무이사에게 전후사정을 설명하고 연대보증을 해지한다는 통고를 하였습 니다. 그럼에도 불구하고 乙회사에서는 저에게 보증책임을 묻겠다고 하는데 제가 보 증책임을 져야 하는지요?[/INST] (1) 채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계로 인하여 현재 및 장래에 발생하는 불확정적 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 이른바 ‘계속적 보증계약’에 있어서 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 관하여 보증책임을 부담합니다(민법 제429조, 대법원 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결). 다만, 보증 당시 주채무의 액수를 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었을 경우에는 그 예상범위로 보증책임을 제한할 수 있으나, 그 예상범위를 상회하는 주채무 과다발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알거나 증대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 연유하는 등 ‘신의칙에 반하는 사정이 있는 경우’에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있을 것입니다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다8776 판결). (2) 그런데 회사의 이사라는 지위에서 부득이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무에 대하여 연대보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 경우와 관련하여 판례는 “회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 재직 중에 생긴 채무만을 책임 지우기 위해서는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증 하게 된 것이고, 또 회사의 거래 상대방이 거래할 때마다 거래 당시의 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고, 그러한 사정이 없는 경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수 없음은 물론이나, 계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불확정한 채무를 보증하기 위한 이른바 계속적 보증에 있어서는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생겨 보증인에게 계속하여 보증책임을 지우는 것이 당사자의 의사해석 내지 신의칙(信義則)에 비추어 상당하지 못하다고 인정되는 경우에는, 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 보증인은 일방적인 보증계약해지의 의사표시에 의하여 보증계약을 해지할 수 있다고 보아야 할 것이고, 회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 은행 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 연대보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴직하여 이사의 지위를 상실하게 된 때에는 사회통념상 계속 보증인의 지위를 유지케 하는 것이 부당하므로, 연대보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 그 보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다고 할 것이다.”라고 하면서, 회사의 대표이사로서 재직 중 계속적 보증을 한 후 대표이사직을 사임한 자에 대하여 보증계약해지권은 인정하되, 보증책임범위의 제한은 인정하지 아니한 사례가 있습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다61750 판결, 2002. 5. 31. 선고 2002다1673 판결). (3) 그렇다면 귀하의 경우 이사라는 지위에서 부득이 甲회사의 乙회사에 대한 계속적 거래로 인한 외상대금지급채무에 대하여 연대보증인이 되었으며, 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠났으므로 보증계약을 해지할 수 있고, 그 해지의 의사표시는 서면에 의할 것을 요하지 않으므로 귀하가 乙회사의 상무이사에게 통지하는 등 회사퇴직 후 해지통고를 한 것으로서, 퇴직 후에 발생된 甲회사의 乙회사에 대한 채무에 대하여는 보증채무를 부담하지 않아도 될 것으로 보입니다. 유의할 것은 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 이미 그 ‘채무가 특정되어 있는 확정채무’에 대하여는 이사의 직(職)에서 퇴직하였다는 이유로 사정변경에 의한 해지권이 발생하지 않으며, 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 그 책임이 제한되는 것도 아니라는 것입니다. (4) 판례도 “보증인이 회사의 이사라는 지위에 있었고 은행대출규정상 어쩔 수 없이 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하였다는 이유로 그 보증인의 책임을 보증인이 이사로 재직 중에 있을 때 생긴 채무만으로 제한할 수 있는 경우는 ‘포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 보증한 경우’에 한하고, 회사의 이사로 재직하면서 ‘보증 당시 이미 그 채무가 특정되어 있는 확정채무’에 대하여는 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다거나 그 책임이 제한되는 것은 아니다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다46082 판결, 2006. 7. 4. 선고 2004다30675 판결). </s>

<s>[INST] 저는 수년 전 고교동창인 甲이 乙주식회사의 전자대리점을 개점하는데 연대보증을 서주었으나, 사업부진으로 부도가 나고 말았습니다. 저는 보증계약체결 당시 甲이 대리점계약서에 대한 설명이나 사본 제시도 없이 직장에 찾아와 간청하기에 보증을 섰을 뿐이고, 그 후 위 사실을 까맣게 잊고 있었는데, 최근에 乙주식회사로부터 甲의 대금채무를 변제하라는 채무변제독촉통지서가 왔습니다. 위 대리점계약서 약관에 따르면 대리점계약기간은 1년이지만 계약기간만료일에 계약갱신의 통보가 없을 때에는 1년간씩 자동연장 되며, 연대보증인의 책임도 이에 준하여 자동연장 된다고 규정되어 있다고 합니다. 위와 같이 계약이 갱신되었을 때 저에게는 한 번도 통지가 온 적이 없는데, 제가 위 대금채무를 변제할 책임이 있는지요?[/INST] (1) 대리점 계약 시 대리점개설자가 본사에 부담하는 모든 채무에 관하여 연대보증을 한 사람은 그 약정에 따라 대리점개설자의 모든 채무에 대하여 변제책임이 있는 것이 원칙이라 할 것입니다. (2) 그러나「약관의 규제에 관한 법률」에는 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항 등 일정한 경우 약관조항을 무효로 하는 규정을 두고 있으며(제6조 내지 제16조), 위 사안에서의 대리점약관은 같은 법 제2조 제1항 소정의 약관에 해당하므로 같은 법률에 의한 규제를 받는다고 할 것인데, 귀하의 보증기간이 甲과 乙간의 대리점계약기간의 연장에 따라 자동연장 된다는 약관조항은 계약기간 종료 시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없는 등 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있으므로 그 조항은 같은 법에 위반되어 무효라고 보아야 할 것입니다(같은 법 제9조 제5호). (3) 판례도 “약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 규정취지에 비추어, 연대보증기간 자동연장조항에 계약기간 종료시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 연대보증기간 자동연장조항은 약관의규제에관한법률 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다19413 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결). (4) 따라서 귀하는 처음 1년간 甲이 乙에게 부담한 채무에 대하여만 연대보증인으로서 책임이 있다고 할 것이고, 그 이후의 갱신된 대리점계약기간동안 발생된 채무에 관하여는 책임이 없을 것으로 보입니다. 하지만 다른 연대보증기간의 자동연장 사안에서 판례는 “‘이 계약은 계약일로부터 2년간으로 하며 이 계약종료일 60일 전까지 일방 당사자가 이의를 제기하지 아니한 때에는 이 계약은 자동연장 된다.’라는 계약조항은 계약당사자가 위 계약조항에 따라 계약종료일로부터 60일 전까지 이의를 제기함으로써 그 이후의 거래관계에서 발생하는 채무에 대한 보증책임을 면할 수 있으므로, 약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항에 해당한다고 볼 수 없고, 또 일응 약관의규제에관한법률 제12조 제1호 본문에 해당하여 무효인 것처럼 보이나, 당사자가 계약 시 위 조항의 존재를 명확히 인식하고 연대보증인으로서 서명·날인한 이상 그 단서에 해당하여 무효라고 볼 수 없다.”라고 판시한 바도 있어(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다51660 판결), 일률적으로 모든 계속적 보증에서의 보증기간의 자동연장조항이 무효라고 보기는 어렵다고 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 3년 전 친구 甲이 乙은행으로부터 1,000만원을 대출기간을 1년으로 하여 대출 받는데 연대보증을 서주었습니다. 그런데 최초의 대출기간이 만료되었을 때에는 甲의 경제사정이 위 대출금을 갚고도 남을 상태였지만, 그 후로 甲의 경제사정이 악화되어 이자를 연체하자 제 동의도 없이 대출기간을 1년 연장해 준 乙은행은 저에게 위 대출금 등을 갚으라고 하는데, 이것은 부당한 것이 아닌지요?[/INST] (1) 연대보증이란 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담함으로써 주채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말합니다. 채권자는 연대채무자 중 임의의 1인 혹은 수인 또는 전원에 대하여 급부의 전부 또는 일부를 청구할 수 있고(민법 제413조), 수인 또는 전원에 대하여 청구할 때에는 동시에 청구할 수도 있고 순차적으로도 청구할 수 있습니다(민법 제414조, 제437조의 단서). (2) 그런데 보증인인 귀하의 동의 없이 주채무자의 변제기를 연장해 준 경우 귀하의 책임이 감액 또는 면제되는 효력은 없는지 문제될 수 있습니다. 이에 관하여 판례는 “채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기를 연장해 주었느냐의 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담한다.”라고 하였으며(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결), 보증계약체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우, 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다고 하면서, 채권자의 청구가 연대보증인에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있음이 명백한 경우에는, 손해배상책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의 법리는 적용될 여지가 없다고도 한 바 있습니다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49141 판결). (3) 또한, “현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나, 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우 채권자와 보증인 사이에 사전에 신규 대출 형식에 의한 대환을 하는 경우 보증책임을 면하기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임이 존속된다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결). (4) 따라서 위 사안과 같은 확정채무의 보증에 있어서는 보증인의 동의 없이 대출기간을 연장해주었다는 점으로 귀하의 책임기간이 다했다고 다툴 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 이와는 다른 계속적 보증의 경우에는 확정채무의 보증과는 달리 보증계약의 묵시적 갱신을 인정하지 않고 있습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결). </s>

<s>[INST] 저는 수개월 전 甲이 은행대출을 받는다면서 보증을 요청해와 甲이 가져온 대출약정 서의 연대보증인란에 서명·날인하고 인감증명서를 교부하였습니다. 그러나 최근 은 행으로부터 채무자의 채무불이행으로 제가 보증채무를 갚아야 한다는 통지가 왔습니 다만, 뜻밖에도 채무자가 甲이 아니고 乙이었습니다. 제가 보증인으로서 서명·날인 할 때에는 채무자란이 비어 있었는데, 甲이 저를 속인 것으로 보입니다. 이런 경우에 도 제가 보증인으로서의 책임을 져야 하는지요?[/INST] (1) 채무자란이 공백인 상태에서 甲을 위하여 보증을 해달라는 요청을 받고 甲에게 보증을 선다는 의사로써 보증하였으나, 甲이 그것을 乙에 대한 보증행위로 바꾸었다면 그것은 甲의 사기행위라고 볼 여지도 있습니다. 사기나 공갈로 인하여 자기의 진실한 의사와 다른 형태의 의사가 표현된 경우에는 이러한 사실을 이유로 그 의사표시를 취소할 수 있으므로, 원칙적으로 귀하는 보증행위를 취소할 수 있습니다. 그러나「민법」제110조 제2항은 “상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 주채무자가 바뀐 보증계약의 보증인의 책임에 관하여 판례는 “승용차할부매매계약과 보증보험계약상 甲의 연대보증인이 되기로 한 乙이 백지의 보증보험약정서상 연대보증인란에 인감도장을 날인하고 甲에게 인감증명서와 인감도장을 건네주었는데, 甲이 丙을 구입자로 하여 할부매매계약 및 보증보험계약을 체결한 경우 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례”가 있으며(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다31781 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다54918 판결), “지입차주가 지입회사명의로 리스 하는 덤프트럭에 관하여 리스보증보험계약상 연대보증을 위하여 보증인의 인감증명서를 제출하였는데, 지입회사가 잘못하여 그 서류를 다른 지입차주가 같은 지입회사명의로 리스 할 덤프트럭에 관한 리스보증보험계약을 체결하는데 사용한 경우 보증인의 표현대리책임을 인정한 사례”가 있습니다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다20973 판결). 그러나 ‘보험회사를 대리하거나 보험계약체결을 보조하는 지위’에 있는 자동차판매회사의 영업사원이 자동차구매자의 연대보증인으로부터 교부받은 보증관계서류를 임의로 다른 구매자를 위한 할부판매보증보험의 연대보증계약에 사용한 경우에는 표현대리책임의 성립을 부인한 바 있습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다55478 판결). (3) 그러므로 위 사안에서 상대방인 은행이 위와 같은 과정을 알았겠는가 하는 것이 문제입니다. 만약, 은행이 이러한 사실을 모르고 연대보증계약을 체결하였다면 귀하는 결국 보증인으로서의 책임을 면하기 어려운 경우가 생길 수 있습니다. 그런데 우리의 일상생활상 경험에 비추어보면 은행은 일반적으로 고객들의 이면에 숨은 구체적인 사정을 잘 모르고서 대량적으로 거래행위를 하는 것이므로, 은행은 특별한 사정이 없는 한 사기의 사실을 몰랐다고 보아야 할 경우가 많을 것입니다. 그렇다면 귀하는 은행에 대하여 이러한 사실을 주장할 수 없고 보증인으로서의 책임을 면할 수 없을 것입니다. 다만, 귀하가 은행이 이러한 사실을 미리부터 알고 있었다고 입증할 수만 있으면 귀하는 책임을 면하게 될 것입니다. 이와 같은 경우 귀하는 이후에 甲을 상대로 하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여 귀하의 부담액을 받을 수는 있을 것입니다. (4) 참고로 판례는 “금융기관의 대출담당자가 대출금채무자의 물상보증인이 되고자 하는 자로 하여금 차용금액이 백지로 된 차입신청서의 연대보증인란, 액면금액이 백지로 된 약속어음의 연대보증인란, 채권최고액이 백지로 된 담보제공승낙서와 근저당권설정계약서에 각 서명·날인하게 함에 있어서, 백지로 된 금액란이 얼마로 보충될 것인지를 확인하거나 알려주지 아니하였다면, 나중에 그 금액란이 원래 물상보증인이 대출금 채무자와 합의한 금액 이상으로 기재되었을 경우에는, 그 금융기관의 대출담당자에게는 원래의 합의금액이 실제 기재된 금액보다 적은 금액이었다는 점을 모른 데 대하여 과실이 있다.”라고 한 바 있으며(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다15183 판결), “보증인의 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다. 甲이 주채무액을 알지 못한 상태에서 주채무자의 부탁으로 채권자와 보증계약 체결여부를 교섭하는 과정에서 채권자에게 보증의사를 표시한 후 주채무가 거액인 사실을 알고서 보증계약체결을 단념하였으나 甲의 도장과 보증용 과세증명서를 소지하게 된 주채무자가 임의로 甲을 대위 하여 채권자와 사이에 보증계약을 체결한 경우, 甲이 채권자에 대하여 주채무자에게 보증계약체결의 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라 단정할 수 없고, 대리권 수여의 표시를 한 것으로 본다 하더라도 채권자에게는 주채무자의 대리권 없음을 알지 못한 데 과실이 있다.”라고 보아「민법」제125조 소정의 표현대리의 성립을 부정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2566 판결). </s>

<s>[INST] 저는 영세사업체를 운영하는 甲이 乙은행으로부터 사업자금을 대출받는데 연대보증을 서주었습니다. 甲은 성실하게 사업을 운영하면서 대출자금을 정상적으로 변제하였으나, 최근 극심한 자금난으로 사업이 파산지경에 이르러 어쩔 수 없이 개인파산신청을 하였습니다. 甲은 법원으로부터 파산선고를 받으면서 면책결정까지 받았고, 저는 甲의 면책결정에 따라 연대보증인의 보증채무가 소멸된 것으로 알고 있었는데, 최근 은행으로부터 위 대출금을 상환하라는 독촉을 받게 되었는바, 이러한 경우 대출금에 대한 보증책임은 어떻게 되는지요?[/INST] (1) 면책절차(免責節次)는 자연인 중에 자신의 잘못이 아닌 자연재해나 경기변동과 같은 불운으로 인하여 파산한 채무자에게 새로운 출발의 기회를 주기 위한 것으로서 파산자의 채무에 관하여 그 변제책임을 면제시킴으로써 파산자의 경제적 갱생을 도모하는 절차입니다. 그리고 면책결정이 나면 조세, 벌금, 과료 등「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제566조에 기재된 것과 같은 일정한 채무를 제외하고 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제되는 효력이 있게 됩니다. (2) 그런데 이 면책결정의 효력 중 보증인에 대하여도 면책의 효력이 있는지 문의하는 사람이 많습니다. 그것은「민법」상 주채무와 연대보증채무의 관계에서 보증채무의 부종성(附從性)에 기하여 주채무가 면책되었으니 보증채무도 면책되어야 하지 않느냐는 관점에서 그렇게 생각하고 있는 것으로 보입니다. (3) 그러나「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제567조는 “면책은 파산채권자가 파산자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 귀하의 경우 보증채무는 그대로 남아 있게 되는 것입니다. 판례도“ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조는 “면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 채무자의 면책은 보증인 등의 변제책임과 물상보증인이 제공한 담보에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지라고 할 것이다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156). (4) 따라서 귀하는 乙은행이 변제받지 못한 대출금이 남아 있다면 이에 대하여 책임을 부담하여야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲회사에 근무하던 저는 회사 내에서 작업 중 동료직원 乙의 잘못으로 사고가 발생하여 부상을 입었는데, 당시 생활비가 부족하여 乙로부터 1,000만원을 지급받고 일체의 청구를 포기하기로 합의하였습니다. 그러나 여기 저기 알아본 바로는 2,000만원정도는 충분히 더 받을 수 있는 것이었다고 하며, 치료결과 향후 장해가 남고 현재는 거동이 불편한 상태인데, 乙을 고용한 甲회사에 대하여도 추가로 손해배상을 청구할 수는 없는지요?[/INST] (1) 위 사안은 피용자의 배상의무(민법 제750조)와 사용자의 배상의무(민법 제756조)에 관한 문제로서, 이와 같이 공동불법행위자들의 책임관계는 이른바 부진정연대채무(不眞正連帶債務)관계라고 합니다. (2) 그런데 위 사안과 같이 부진정연대채무에 있어서의 채무자 일방의 일부변제가 타방의 채무를 소멸시키는지의 여부 및 일방에 대한 청구포기약정이 타방에 대해서도 포기한 것으로 볼 수 있느냐의 문제가 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 “피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인한 피해자가 피용자 자신으로부터의 배상에 의하여 일부 또는 전부의 ‘현실적 만족’을 얻었을 때에는 그 범위 내에서 사용자의 배상책임도 소멸하나, 현실적 만족 이외의 ‘채무면제나 합의의 효력’ 등은 그 피해자가 나아가 다른 손해배상의무자(사용자)에 대하여는 더 이상의 손해배상청구를 하지 아니할 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자에 대하여는 그 효력이 미칠 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28391 판결, 1997. 12. 12. 선고 96다50896 판결, 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결, 2008. 7.24. 선고 2007다37530 판결). 그러므로 귀하와 乙이 합의할 때 乙이 甲회사를 대리하여 합의했다는 증명이 없는 한, 乙에 대한 포기약정이 甲회사에 대해서까지 포기한 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다. (4) 따라서 귀하의 경우도 위와 같은 경우라면, 귀하는 나머지 손해배상금에 대하여 甲회사를 상대로 추가청구가 가능하다고 판단됩니다. 다만, 그 손해배상금은 귀하가 입은 손해를 산정하여 귀하에게도 과실이 있다면 그 과실비율에 의한 과실상계 후 귀하가 乙로부터 받은 1,000만원을 손익상계한 금액에 위자료가 더해져서 산출될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 2년 전 친구 甲이 乙로부터 3,000만원을 차용할 때 丙과 함께 연대보증을 서주면서 제 소유 부동산에 채권최고금액 3,000만원인 근저당권을 설정해주었습니다. 그런데 甲은 위 채무를 단 한푼도 갚지 않았고, 乙은 위 근저당권을 실행하여 저희 부동산을 경매처분하면서 그 매각대금으로부터 3,000만원을 배당 받았습니다. 그러나 乙은 저에게 연대보증책임을 물어 3,000만원이 초과된 지연이자에 대하여도 다시 청구하겠다고 합니다. 이 경우 저는 근저당권의 채권최고액에 대하여만 책임이 있는 것이 아닌지요?[/INST] (1) 보증인의 채무 범위에 관하여「민법」제429조는 “1보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다. 2보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안의 경우와 같이 보증인으로서의 지위를 가짐과 동시에 보증인소유 부동산에 근저당권을 설정해 줌으로써 그 채무범위가 달라질 수 있는지 문제될 수 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 “동일한 사람이 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 근저당권설정계약을 체결한 경우라 하더라도, 위 두 계약은 별개의 계약이므로, 연대보증책임의 범위가 근저당권의 채권최고금액의 범위 내로 제한되기 위해서는 이를 인정할 만한 특별한 사정의 존재가 입증되어야 하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다17980 판결). 그리고 연대보증채무는 분별의 이익(공동보증에 있어서 공동보증인은 주채무액을 분할한 그 일부분에 대해서만 채무를 부담하는 보증인의 이익)이 없으므로 연대보증인이 수인일지라도 그 1인이 주채무의 전부를 변제할 의무가 있는 것입니다. (4) 따라서 귀하는 연대보증책임의 범위가 근저당권의 채권최고금액의 범위 내로 제한되는 특별한 사정의 존재를 입증하지 못하는 한 그 지연이자에 대하여서도 변제할 수 밖에 없을 것이며, 甲에게 귀하가 변제한 금전 등의 구상을 청구할 수 있음은 물론이고, 다른 연대보증인인 丙에게는 특별히 정한 바가 없다면 변제금의 절반을 구상할 수 있을 뿐입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙회사의 이사로 재직하다가 퇴직하였는데, 乙회사에 재직 시 乙회사의 丁회사에 대한 거래관계로 발생되는 채무에 관하여 甲소유의 부동산을 담보로 제공하였으며, 동시에 연대보증계약도 체결해주었습니다. 그런데 甲이 乙회사에서 퇴직하였으므로 乙회사에서 丙의 부동산을 담보로 제공하고 甲의 부동산에 대한 근저당권은 말소시켰으나, 연대보증계약에 관하여는 아무런 언급이 없었습니다. 이 경우 위 근저당권이 말소되었으므로 甲의 연대보증계약도 해제되어 소급하여 효력을 상실하였다고 보아 甲이 위 근저당권말소 이전의 채무에 대하여도 보증책임을 면할 수 있는지요?[/INST] (1) 계속적인 거래관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 연대보증하면서 동시에 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 연대보증에 의하여 담보되는 주채무와 근저당권의 피담보채무가 별개의 채무인가 또는 그와 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 연대보증에 의하여도 담보되는 것인가는 당사자의 의사해석의 문제라 할 것인데, 통상적으로는 연대보증계약과 물상보증계약이 서로 별개의 계약으로 법률상 부종성이 없어 물상보증계약이 해제되었다 하여 반드시 연대보증계약도 해제된다고 보기는 어려울 것입니다. (2) 그런데 물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우 근저당권이 소멸하면 연대보증계약은 어떻게 될 것인지에 관하여 판례는 “물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우, 특히 근저당권이 담보하는 피담보채무와 연대보증계약상의 주채무가 동일한 것으로 보아야 할 경우에 달리 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 소멸과 동시에 연대보증계약도 해지되어 ‘장래에 향하여 그 효력을 상실한다.’고 봄이 상당하므로 연대보증인은 위 해지 이전에 발생한 보증채무에 대하여는 연대보증계약을 해지하였다고 하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 면할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 22. 선고 92다42934 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다34808 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲의 연대보증채무가 甲의 부동산에 설정해준 근저당권의 피담보채무와 동일한 것으로 본다고 하더라도 위 근저당권의 말소로 연대보증계약도 해지(이 경우에는 연대보증계약이 장래에 향하여 소멸되므로 그 해지 이전에 발생된 채무에 대하여는 보증책임을 부담하게 될 것임)되었다고 주장해볼 수는 있을 것이지만, 해제(이 경우에는 연대보증계약이 연대보증계약 체결 시에 소급하여 효력이 상실되므로 해제 이전에 발생된 채무에 대해서도 보증책임을 면하게 될 것임)되었다고 주장할 수는 없을 것으로 보여 이미 발생한 보증채무에 대하여 책임을 질 수도 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙이 丙은행으로부터 자동대출방식의 카드론 거래에 의하여 丙은행으로부터 발급받은 신용카드와 연결된 결제계좌에서 차용한도액인 800만원의 범위 내에서 금원을 인출하거나 전기요금 등 자동이체 되는 지급청구금원을 결제하되, 지급금액이 예금잔고를 초과하는 경우에는 그 날 丙은행이 그 초과금액을 乙에게 자동대여하는 것으로 금원을 차용함에 있어서 丙은행에 대한 乙의 차용금반환채무를 연대보증한 사실이 있습니다. 그런데 그 차용계약 및 연대보증약정을 체결하면서 丙은행은 부동문자로 인쇄하여 준비해두었다가 대출관계자의 인적사항만을 기입하도록 하고 있는 ‘카드론 거래약정서’ 양식을 사용하였으며, 그 약정서에는 주채무자의 별도 의사표시가 없는 한 은행이 정하는 바에 의하여 당초 약정기간을 포함하여 1년 단위로 최장 3년까지 자동으로 기한을 연장할 수 있으며, 연대보증인은 주채무자가 위 약정에 의하여 부담하는 모든 채무에 관하여 연대책임을 지도록 정하고 있었는데, 丙은행은 차용기간 1년 만료 후 乙이 별다른 의사표시를 하지 아니하자 그 차용기간을 1년간 연장하였으나, 甲의 동의를 받지 아니하였고, 그 후 乙의 차용금채무가 차용한도액을 초과하게 되자, 대출약관에 따라 기한의 이익을 상실하였음을 통지한 다음 甲에게 乙의 채무 전체를 청구하고 있습니다. 이 경우 甲으로서는 乙의 채무 전체에 대하여 보증책임을 져야 하는지요?[/INST] (1) 먼저 위 사안에서 주채무의 거래기간이 연장되면 연대보증기간도 자동적으로 연장되는 것으로 규정한 소비대차약정상의 약관조항이 유효할 것인지에 관하여 판례는 “약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 규정취지에 비추어, 연대보증기간 자동연장조항에 계약기간 종료시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 연대보증기간 자동연장조항은 약관의규제에관한법률 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다.”라고 한 사례(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다19413 판결)에 비추어 위 사안과 같이 주채무의 거래기간이 연장되면 연대보증기간도 자동적으로 연장되는 것으로 규정한 소비대차약정상의 약관조항은「약관의 규제에 관한 법률」제9조 제6호의 규정에 의하여 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시적인 기간의 연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항으로서 효력이 없다고 할 것입니다. 그렇다면 위 사안에서 甲의 보증기간은 최초의 차용기간 1년이 만료된 시점에서 종료되므로 주계약상의 거래관계는 기간연장이 되었지만, 보증기간은 연장되지 아니한 것이 됩니다. (2) 이와 같이 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증계약이 체결된 후 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약이 종료된 경우, 보증인의 보증책임의 범위에 관하여 판례는 “계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우의 보증채무는 통상적으로는 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정되는 것이지만, 채권자와 주채무자와 사이에서는 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약관계가 종료된 때에는, 보증계약 종료시에 보증채무가 확정되므로 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여는 보증책임을 지나, 그 후의 채무에 대하여는 보증계약 종료 후의 채무이므로 보증책임을 지지 않는다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙의 차용금채무 중 최초의 차용기간이 만료하는 시점 즉, 보증계약 종료시에 확정된 乙의 채무에 대해서만 보증책임을 부담하게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 3년 전 처남 甲이 乙전자주식회사의 가전제품대리점계약을 체결하는데 거래상의 물품대금채무를 담보하기 위하여 필요하다고 부탁해와 이미 乙회사명의로 인쇄된 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 서명·날인하였고 제 소유의 부동산에 乙회사를 채권자로 하는 채권최고액 1억 5천만원의 근저당권설정등기를 하였습니다. 그런데 甲이 사업부진으로 2억원 가량의 외상대금을 갚지 못하자 乙회사는 저에게 연대보증인으로서 책임이 있으니 2억원의 연대보증채무를 이행하라고 주장하고 있습니다. 저는 근저당권설정계약서에 서명·날인을 할 때 단지 1억 5천만원의 범위 내에서만 책임을 지면 되는 줄로 알고 자세한 계약내용을 읽어보지 않았는데, 이제 보니 ‘근저당설정계약서’라는 제목의 계약서 제14조에서 ‘근저당권설정자는 앞으로 채무자가 채권자에게 부담하게 되는 모든 채무에 대하여 연대보증책임을 진다’.라고 인쇄되어 있었습니다. 그러나 ‘연대보증계약서’라는 기재는 전혀 없었고, 당사자표시에도 ‘근저당권설정자’의 기재만 있을 뿐 ‘연대보증인’이라는 기재는 전혀 없었으며, 연대보증계약을 체결한다는 취지의 기재도 전혀 없었는데, 제가 乙회사의 주장대로 甲의 외상대금채무전액에 대하여 연대보증책임을 부담하여야 하는지요?[/INST] (1) 다른 사람의 채무를 담보하기 위한 방법으로서 많이 사용되는 것으로서 연대보증계약과 같은 인적 담보제도와 근저당권설정계약과 같은 물적 담보제도가 많이 사용되고 있으나, 연대보증계약과 근저당권설정계약은 전혀 별개의 계약이므로 근저당권설정계약을 체결하였다고 하여 연대보증책임까지 지는 것은 아닙니다. (2) 그런데 귀하의 경우에는 근저당권설정자가 연대보증책임을 지기로 하는 내용이 포함되어 있는 근저당권설정계약서에 서명·날인을 하였기 때문에 과연 귀하가 근저당권설정계약 이외에 연대보증계약도 함께 체결하였는지가 문제입니다. (3) 계약서와 같은 처분문서에 서명·날인을 하였다면 그 문서상에 기재되어 있는 내용이 그대로 인정되는 것이 원칙입니다. 그렇지만 그 처분문서의 내용과 다른 특별한 사정이 있었다면 그 처분문서의 내용과 다른 사실을 인정할 수 있습니다. 그런데 귀하가 서명한 계약서는 제목이 ‘근저당권설정계약서’이고, 계약의 당사자란에도 ‘근저당권설정자’라고만 되어 있고 ‘연대보증인’이라는 기재가 없었으며, 귀하가 乙회사와 연대보증계약을 체결한다는 말도 전혀 없었는데, 위 계약서의 조항 중에 근저당권설정자가 연대보증인으로서의 책임을 진다는 문구가 기재되어 있었으므로, 위 조항은 근저당권설정계약에 관한 약정조항이 아니라 실질적으로는 근저당권설정계약과 독립된 별도의 연대보증계약을 체결한다는 내용이라 할 것입니다. 그렇다면 계약당사자인 乙회사가 귀하에게 귀하가 물적 담보책임뿐만 아니라 연대보증책임까지도 부담한다는 사실을 알려주지 않았다면, 귀하가 근저당권설정계약 이외에 연대보증계약까지도 아울러 체결하였다고 단정하기는 어려울 것입니다. 그리고 위 근저당권설정계약서는 이미 乙회사에서 약정조항을 부동문자(不動文字)로 기재하여 놓은 양식을 이용하여 작성한 것이므로 위 계약서의 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 적용을 받게 되는 약관이라고 볼 수 있고, 위 연대보증책임부담약관은 계약의 중요한 내용이라 할 것입니다. 그런데「약관의 규제에 관한 법률」제3조 제2항에 따르면 약관의 중요한 내용을 고객에게 설명하여 주지 않는 경우에는 그 조항을 계약의 내용으로 삼을 수 없도록 하고 있습니다. (4) 그러므로 귀하로서는 근저당권설정계약 당시 연대보증계약을 체결할 의사가 전혀 없었다는 것, 위 계약 당시 乙회사로부터 연대보증책임부담에 대한 설명을 전혀 들은 바가 없었다는 사실 등 처분문서인 근저당권설정계약서에 기재된 내용과는 달리 귀하가 체결한 것은 근저당권설정계약뿐이고 연대보증계약은 체결하지 않았다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 주장과 입증을 하여(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다13107 판결), 乙회사의 청구를 배척하는 주장을 해보아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 2년 전 친구의 간청으로 그의 아들 甲이 乙회사에 취직하는데 기간을 약정하지 않은 신원보증을 하였고, 甲이 인사과에 근무한다고 하여 저는 그 동안 안심하고 신원보증을 한 사실조차 잊고 있었습니다. 그런데 甲은 거래처에서 수금한 3,000만원을 횡령한 사실이 밝혀져 한달 전에 구속되었고, 乙회사에서는 저에게 신원보증인이므로 피해금액을 변상하라고 합니다. 사건발생 후 알아보니 乙회사는 甲이 1년 전 인사과에서 영업부로 전보되었음에도 불구하고 저에게 이를 통지하지 않았는바, 친구의 부탁에 마지못해 신원보증을 한 제가 과연 위 금액 전부를 책임져야 하는지요?[/INST] (1) 신원보증계약이라 함은 피용자가 업무를 수행하는 과정에서 그의 책임 있는 사유로 사용자에게 손해를 입힌 경우에 그 손해를 배상할 채무를 부담할 것을 약정하는 계약을 말합니다. 신원보증은 그 내용이 광범위할 뿐만 아니라 신원보증을 하는 사람도 단지 정실이나 의리 등의 이유 때문에 차마 거절하지 못하여 신원보증을 하게 되는 경우가 보통인데, 법률상 이러한 관계를 특별히 규율하지 않는다면 신원보증계약의 존속기간이 제한되지 않고 책임한도도 불명확하게 되어 신원보증인에게 가혹한 것이 될 수 있습니다. 그러므로 신원보증인의 책임을 완화하기 위하여 신원보증법을 두고 있는데,「신원보증법」제8조는 “신원보증법의 규정에 반하는 특약으로서 어떠한 명칭이나 내용으로든지 신원보증인에게 불리한 것은 효력이 없다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 신원보증인의 책임범위와 관련하여 구「신원보증법」(2002. 1. 14. 법률 제6529호로 개정되기 전의 것)하의 판례는 “신원보증인은 피용자의 고의·과실로 인해 발생한 손해에 대하여 책임을 지는 것은 물론이고 피용자가 자기 임무를 수행함에 있어서 다른 사람을 사용하거나 보조를 받은 경우에는 그 보조자의 고의·과실로 인한 손해도 채무불이행의 이행보조자에 준하여 책임을 지고(대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1230 판결), 신원보증인이 책임을 지는 피용자의 행위는 업무집행의 기회 또는 업무집행의 권한을 이용 또는 악용해서 한 행위를 널리 포함한다.”라고 하였습니다(대법원 1967. 7. 11. 선고 66다974 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다53927 판결). 그러나 현행「신원보증법」은 ‘업무를 수행하는 과정’에서 피용자의 ‘책임있는 사유’로 사용자에게 입힌 손해로 손해의 범위를 한정하고 있으며(같은 법 제2조), 신원보증인은 ‘피용자의 고의 또는 중과실’로 인한 행위로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상할 책임이 있음을 규정하고 있습니다(같은 법 제6조 제1항). 한편 기간을 정하지 아니한 신원보증계약은 그 성립일로부터 2년간 그 효력을 가지고, 또한 신원보증계약기간은 2년을 초과하여 정하지 못하고, 이보다 장기간을 정한 때에는 2년으로 단축하며, 신원보증계약을 갱신할 수 있으나 그 기간은 갱신한 날부터 2년을 초과하지 못합니다(같은 법 제3조). 사용자는 피용자가 업무상 부적격자이거나 불성실한 행적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 우려가 있음을 안 때 혹은 피용자의 업무 또는 업무수행의 장소를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 그 감독이 곤란하게 될 때에는 지체 없이 신원보증인에게 통지하여야 하고, 신원보증인이 사용자의 이러한 통지를 받거나 스스로 통지사유를 안 경우, 피용자의 고의·과실 있는 행위로 발생한 손해를 그가 배상한 경우, 그 밖에 계약의 기초가 되는 사정에 중대한 변경이 있는 경우에는 계약을 해지할 수 있습니다(같은 법 제4조, 제5조). (3) 또한, ‘사용자가 고의 또는 중과실로 통지의무를 게을리 하여 신원보증인이 해지권을 행사하지 못한 경우 신원보증인은 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무를 면한다.’라고 규정하고 있는바(제4조 제2항), 손해배상책임 면제규정이 없었던 구「신원보증법」(2002. 1. 14. 법률 제6529호로 개정되기 전의 것)하의 판례도 “사용자에게 신원보증법 제4조의 통지의무가 있다고 하더라도 사용자가 그 통지를 하지 아니하였다고 하여 막바로 신원보증인의 책임이 면제되는 것은 아니지만, 신원보증인과 피보증인의 관계가 그러한 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있었음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 신원보증인으로부터 계약해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 책임이 부정된다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다13614 판결). 뿐만 아니라 법원은 신원보증인의 손해배상책임과 그 금액을 정함에 있어 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실유무, 신원보증인이 신원보증을 하게 된 사유 및 이를 함에 있어서 주의를 한 정도, 피용자의 업무 또는 신원의 변화 그 밖의 사정을 고려해야 합니다(같은 법 제6조 제3항), (4) 위 사안의 경우 신원보증계약기간을 정하지 않았다고 하므로, 귀하와 乙회사의 신원보증계약은 2년간 효력을 가지며, 만일 2년이 지나지 않아 책임을 지는 경우라 하더라도 甲이 인사과에서 영업부로 근무부서를 옮긴 것은 위 통지사유에 해당된다고 볼 수 있고, 乙회사가 고의 또는 중과실로 이러한 통지의무를 게을리 함으로써 귀하가 계약을 해지할 수 있는 기회를 잃었다면, 귀하는 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 의무를 면하게 될 수도 있으므로 乙회사에 대해 손해배상책임의 감면을 주장해볼 수 있을 것입니다. </s>

<s>[INST] 저희 아버지 甲은 2년 전 저희 사촌형인 乙이 丙회사의 조사과에 취직하는데 기간을 정하지 않은 신원보증을 서준 후 얼마 전 사망하였습니다. 그런데 丙회사에서는 乙이 아버지가 사망하시기 전에 1,000만원을 횡령하고 행방불명되었으니 이를 배상하라고 합니다. 그러나 乙이 사고를 낸 것은 경리과로 자리를 옮긴 후이고, 丙회사에서는 이러한 업무변경사실에 대하여 아무런 통지도 하지 않았는데, 제가 신원보증인의 상속인으로서 丙회사에 대하여 책임이 있는지요?[/INST] (1) 신원보증계약의 내용은 사용자에 의하여 일방적으로 정하여지는 것이 보통이어서 책임의 범위가 매우 넓은 경우가 많습니다. 결국, 신원보증인은 항상 가혹한 책임을 지게 될 위험을 지니게 되므로, 신원보증인의 책임을 합리적으로 조정하기 위하여 신원보증법이 제정되어 있습니다. (2)「신원보증법」제2조에 의하면 신원보증계약기간을 정하지 않은 경우에는 보증계약기간을 2년으로 보게 되므로 甲이 乙의 丙회사에 대한 손해배상책임을 지는 기간은 2년입니다. 그리고 같은 법 제7조에서 “신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 종료한다.”라고 규정하고 있으므로, 甲이 丙회사에 대해서 부담하는 신원보증계약상의 책임은 보증기간인 2년이 되기 이전일지라도 甲이 사망한 때에 소멸된다고 할 것입니다. (3) 그러나 乙이 丙회사에 손해를 입힌 시점이 甲의 사망 전이므로 그때에 이미 발생된 손해배상책임은 없어지는 것이 아니어서 상속인인 귀하는 丙회사에 대해 배상할 책임이 있다고 할 것입니다. 다만, 귀하의 책임범위에 있어서는「신원보증법」상 피용자가 불성실하거나, 업무 또는 업무수행의 장소를 변경하여 신원보증인의 책임을 가중하게 하거나, 그 감독이 곤란하게 될 때에는 사용자는 신원보증인에게 이러한 사실을 통지해야 하고, 사용자가 고의 또는 중과실로 이러한 통지의무를 게을리 한 경우 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 손해배상책임 의무를 면할 수 있도록 규정하고 있는 바(같은 법 제4조, 제5조), 乙이 조사과에서 경리과로 부서를 옮긴 것은 위 통지사유에 해당되는 것으로 볼 수 있으므로, 귀하는 丙회사에 대해 손해배상책임의 감면을 주장해볼 수 있을 것입니다. 한편, 상속인은 법원으로부터 한정승인 또는 상속포기 결정을 받아 상속재산의 한도내에서 보증채무를 부담하거나(한정승인의 경우), 보증채무를 면할 수(상속포기의 경우) 있습니다. (4) 따라서 귀하는 위 신원보증법상 규정에 따라 丙회사에 대하여 손해배상책임의 감면을 주장할 수도 있고, 법원으로부터 한정승인 또는 상속포기 결정을 받아 丙회사에 대한 보증채무의 감면을 주장할 수도 있습니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙주식회사의 실질적 경영자로서 乙주식회사와 丙금융기관 사이에 乙주식회사가 丙금융기관에 대하여 현재 및 장래에 부담하는, 어음대출, 어음할인, 당좌대출, 지급보증(사채보증 포함) 등 여신거래에 관한 모든 채무에 관하여 연대보증책임을 지되, 보증한도액과 보증기간은 따로 정하지 아니하고 다만, 보증약정일로부터 3년이 경과한 때에는 보증인인 甲은 서면에 의하여 보증약정을 해지할 수 있다는 내용의 근보증약정을 체결하였습니다. 그런데 수개월 전 甲이 사망하였고, 최근에 乙주식회사가 부도 되었으며, 丙금융기관에서는 甲의 상속인 丁에게 甲의 사망 후 발생된 乙주식회사의 채무를 포함한 채무전액에 관하여 보증채무를 이행하라고 하고 있습니다. 이 경우 丁으로서는 乙주식회사의 채무전액에 대하여 보증책임을 지게 되는지요?[/INST] (1) 채무에 관하여 보증책임을 부담하기로 하는 보증계약을 이른바 ‘계속적 보증계약’이라고 합니다. (2) 그런데 보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 보증인이 사망한 경우, 그 상속인들이 보증인의 지위를 승계 하는지에 관하여 판례는 “보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고, 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계 한다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다19322, 19339 판결). (3) 그러나 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 보증인이 사망한 경우, 그 상속인이 보증인의 지위를 승계 하는지에 관하여는 “보증한도액이 정해진 계속적 보증계약의 경우 보증인이 사망하였다 하더라도 보증계약이 당연히 종료되는 것은 아니고 특별한 사정이 없는 한 상속인들이 보증인의 지위를 승계 한다고 보아야 할 것이나, 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우에는 보증인이 사망하면 보증인의 지위가 상속인에게 상속된다고 할 수 없고 다만, 기왕에 발생된 보증채무만이 상속된다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다47187 판결). (4) 따라서 위 사안은 보증기간과 보증한도액의 정함이 없는 계속적 보증계약의 경우로서 丁은 甲의 사망 이전에 발생된 채무에 대해서만 보증책임을 부담하게 될 것으로 보입니다. 한편 이와 별개로 정은 법원으로부터 한정승인 또는 상속포기 결정을 받아 상속재산의 한도내에서 보증채무를 부담하거나(한정승인의 경우), 보증채무를 면할 수(상속포기의 경우) 있습니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲이 乙주식회사에 입사할 때 신원보증계약을 체결해준 사실이 있는데, 甲이 입사한지 1년 후 乙주식회사가 경영합리화차원에서 퇴직금 중간정산 및 성과급제도를 도입하여 직원들로부터 그 적용신청을 받았고, 甲도 위 신청을 하여 중간퇴직금을 수령한 뒤 그 때부터 성과급적용직원이 되었는데, 그 후 甲이 乙주식회사에 손해를 끼친 사실이 있고 신원보증계약기간이 경과되지 않았다고 그 손해를 저에게 청구하고 있는바, 이러한 경우에도 제가 신원보증인으로서 책임을 부담하여야 하는지요?[/INST] (1) 신원보증계약이라 함은 피용자가 업무를 수행하는 과정에서 그의 책임있는 사유로 사용자에게 손해를 입힌 경우에 그 손해를 배상할 채무를 부담할 것을 약정하는 계약을 말합니다. (2) 그러나 신원보증계약기간이 만료되지 않았다고 하더라도 퇴직금이 피용자의 행위로 인한 신원보증인의 신원보증채무의 구상권에 대한 담보적 구실도 한다는 점에서 볼 때 퇴직금이 지급된 경우에도 신원보증인의 보증책임이 그대로 존속한다고 볼 수 있는지에 의문이 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 “신원보증계약은 피용자의 행위로 인하여 사용자가 받은 손해를 배상함을 내용으로 하는 사용자와 신원보증인 사이의 계약이므로 약정한 신원보증기간이 종료되기 전이라 하더라도 피보증인인 피용자가 사용자와의 고용계약이 합의해지 되어 고용관계가 소멸하면 그때부터 신원보증계약의 효력은 상실된다 할 것이고, 퇴직금은 피용자의 행위로 인한 사용자의 손해 및 신원보증인의 신원보증채무의 구상권에 대한 담보적 구실을 할 수 있다 할 것이므로, 피용자와 사용자의 내부적 합의에 따라 계속근무를 전제한 일시퇴직, 신규입사의 처리를 한 사실이 있다 하더라도(피용자의 퇴직금중간청산요청에 따라 형식적으로 서류상으로만 퇴직한 것으로 처리하였을 뿐 실제로 퇴직한 것이 아니라 하여도 동일함) 그와 같은 합의가 당사자 사이에 내부적으로 어떠한 효력이 있음은 별론으로 하고 신원보증인에 대한 관계에 있어서는 피용자가 사용자인 회사를 일단 퇴직한 효력에는 변함이 없다 할 것이고 신원보증계약은 피용자의 퇴직사실로 당연 해지되어 효력을 상실하였다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카2195 판결, 2000. 3. 14. 선고 99다68676 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 별도로 甲이 퇴직금을 수령한 후에도 신원보증계약이 존속된다는 점에 대하여 동의를 해주는 등의 특별한 사정이 없었다면 甲의 퇴직금 수령 후의 행위에 대한 보증책임을 부담하지 않게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙주식회사의 丙금융기관에 대한 채무에 대한 연대보증인으로서 丙금융기관에 대하여 乙주식회사의 채무 일부를 변제하였습니다. 그런데 乙주식회사는 회생절차가 개시되었는바, 이 경우 위 구상금채권에 기하여 甲도 丙금융기관과 함께 회생채권자로서 권리행사가 가능한지요?[/INST] (1)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제118조 제1호는 “채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로생긴 재산상의 청구권은 이를 회생채권으로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제126조 제1항은 “여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.” 또한 제3항에서는 “제1항의 경우에 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다. 다만, 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 한편,「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 정리회사채무의 연대보증인이 채권자에 대하여 채권의 일부를 대위변제한 경우, 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 채권자만이 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있을 뿐, 채권의 일부에 대하여 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사하게 되는 것이 아니라고 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24938 판결),「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제126조 제4항에서도 “채권자가 회생절차에 참가한 경우 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 자가 회생절차개시 후에 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권의 전액이 소멸한 경우에는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하여 채권자의 채권 전액이 소멸한 경우에만 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다는 원칙을 명시하고 있습니다. (3) 따라서 甲은 일부 변제한 구상권으로서 乙주식회사의 회생절차에서 회생채권자로서 권리를 행사할 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲신용보증기금은 乙회사와 丙은행간의 대출원리금채무를 보증함에 있어 丙은행과의 사이에서, “당해 시설 준공 즉시 주담보 취득하고 공장용지의 소유권 이전 즉시 추가담보 취득하여 본 보증을 우선해지 할 것”이라는 특약사항(신용보증서 특약란 기재)과 丙은행이 위 특약사항을 위배하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 사항(신용보증서 이면 약관 제16조)을 신용보증서에 기재하였습니다. 그러나 丙은행이 그 후 주담보만 취득하고 추가담보를 취득하지 못한 상태에서 보증채무금청구소송을 제기하여 왔습니다. 이 경우 주담보 취득 범위 내에서 甲신용보증기금의 보증책임이 면제된다고 볼 수 있는지요?[/INST] (1)「민법」제105조는 “법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제428조는 “1보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다. 2보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며,「신용보증기금법」제23조 제1항은 “기금은 이 법의 목적을 달성하기 위하여 다음 각호의 업무를 행한다... 2. 신용보증(信用保證)...”이라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 위 사안에서 甲신용보증기금과 丙은행간에 체결된 특약이 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 경우에는 당사자간의 의사표시대로 해석할 수 있을 것입니다. (3) 관련 판례는 “신용보증기금이 피보증인의 금융기관에 대한 대출원리금채무를 보증함에 있어 금융기관과의 사이에서, ‘당해 시설 준공 즉시 주담보 취득하고 공장용지의 소유권이전 즉시 추가담보 취득하여 본 보증을 우선해지 하실 것’이라는 특약을 체결하였고, 금융기관이 위 특약사항을 위배하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 사항을 신용보증서에 기재한 취지는 금융기관이 원래 예상했던 담보를 모두 취득하지 못한 경우라 하더라도 금융기관이 실제로 취득한 담보의 가치만큼은 보증계약을 해지하도록 하기 위한 것이므로 취득한 주담보가액에 해당하는 만큼 신용보증기금의 책임을 면제하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 99다53964 판결). (4) 따라서 위 甲신용보증기금과 丙은행간의 보증계약우선해지특약은 그 문언의 취지대로 해석하더라도 선량한 풍속 등에 반하지 않는 것으로 볼 수 있어 확보된 주담보가액의 범위 내에서라도 보증해지를 주장할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 2007. 4. 5. 甲에게 700만원을 빌려준 후 변제기일인 2007. 6. 5. 지급청구를 하였으나, 당시 돈이 궁해진 甲은 자신이 乙에게 700만원을 받을 것이 있는데 그 채권을 양도해줄테니 乙에게 그 돈을 받으라고 하여 이를 승낙하면서 乙명의로 된 차용증을 甲으로부터 받았습니다. 그리고 2007. 6. 12. 乙에게 甲으로부터 채권을 양도받았으니 저에게 지급할 것을 통지하였으나, 乙은 甲으로부터 丙에게 그 채권을 양도했음을 2007. 6. 10.자 내용증명우편으로 받았다고 하면서 저에게 지급할 수 없다고 합니다. 저는 차용증서도 가지고 있으며 丙보다 먼저 채권양도를 받았는데, 이런 경우 저와 丙은 누가 우선권을 갖게 되는지요?[/INST] (1) 채권의 양도는 양도인과 양수인 사이의 계약에 의해서 이루어집니다. 따라서 채권양도에 관여하지 않은 채무자와 제3자는 채권양도의 사실을 알지 못하기 때문에 불측(不測)의 손해를 입을 염려가 있게 되어 채무자와 제3자를 보호할 필요가 생기게 되는데, 이에 관하여 민법 제450조는 “지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나, 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 이러한 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다”는 규정을 두고 있습니다. (2) 여기에서 확정일자라 함은 ‘사문서에 공증인 또는 법원서기가 일정한 절차에 따라 확정일자인을 찍은 경우의 일자, 공정증서에 기입한 일자, 그리고 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고, 기입한 일자 등’으로서(민법 부칙 제3조), 증서에 대하여 ‘그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자’를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킵니다. 그리고 사전통지가 가능할 것인지에 관하여 판례는 “민법 제450조제1항 소정의 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지하는 이른바 관념의 통지로서, 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결). (3) 그러므로 위 사안을 살펴보면, 채권양도인 甲은 乙에 대하여 가지고 있는 700만원의 채권을 귀하에게 양도한 사실에 대하여는 직접 乙에게 통지하지 않았을 뿐만 아니라 확정일자 있는 증서로 통지하지도 않았음에 반하여, 丙에게 위 채권을 양도한 사실에 대하여는 확정일자 있는 증서인 내용증명우편으로 통지한 것이므로, 실제로는 귀하가 丙보다 먼저 채권의 양도를 받았더라도 甲이 乙에 대하여 가지고 있던 채권은 丙에게 양도된 것으로 보게 되는 것입니다. (4) 그러나 판례는 “채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특별한 의사표시가 없는 이상 ‘채무변제를 위한 담보’ 또는 ‘변제의 방법’으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 ‘채무변제에 갈음한 것’으로 볼 것은 아니어서, 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없으며, 채무자는 채권자가 양도받은 채권을 변제 받음으로써 그 범위 안에서 면책되므로, 채무자가 면책 받기 위해서는 양도채권의 변제에 관한 주장·입증책임이 있다”고 하였습니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다50291 판결, 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결). 따라서 귀하는 원래의 채권을 행사하여 甲을 상대로 빌려준 돈을 받아야 할 것입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 대여금채무 5,000만원의 담보조로 甲이 임차한 주택의 임차보증금 5,000만원을 乙에게 양도하고, 그 채권양도통지를 내용증명우편으로 임대인 丙에게 하였습니다. 그런데 그 후 甲은 乙에게 위 대여금채무를 변제하였으며, 위 아파트의 임대차기간이 만료되어 아파트를 丙에게 명도하고 임차보증금 5,000만원을 반환할 것을 丙에게 요구하였으나, 丙은 5,000만원의 변제영수증을 확인하고서도 위 임차보증금이 乙에게 양도되었으므로 甲에게 위 임차보증금을 지급할 수 없다고 합니다. 이 경우 甲은 어떻게 하여야 하는지요?[/INST] (1) 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어진 경우, 양도채권의 채무자가 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다는 이유로 채권양수인의 양수금청구를 거절할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도, 이는 채권 양도인과 양수인간의 문제일 뿐이고, 양도채권의 채무자는 채권 양도·양수인간의 채무소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 하는 것이므로, 설령 그 피담보채무가 변제로 소멸되었다고 하더라도 양도채권의 채무자로서는 이를 이유로 채권양수인의 양수금청구를 거절할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 9. 25. 선고 79다709 판결, 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결). (2) 그러므로 위 사안에서 丙은 乙이 양수금청구를 해온다면 5,000만원을 지급할 수밖에 없을 것입니다. 그런데「민법」제452조 제2항에서 양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에 그 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다고 규정하고 있습니다. (3) 그리고 채권양도통지를 한 양도인이 양수인의 동의 없이 한 채권양도통지 철회의 효력에 관하여 판례는 “채권양도인이 양수인에게 전대차계약상의 차임채권 중 일부를 양도하고 전차인인 채무자에게 위 양도사실을 통지한 후에 채무자에게 위 채권양도통지를 취소한다는 통지를 하였더라도 양수인이 양도인의 위 채권양도통지철회에 동의하였다고 볼 증거가 없다면 위 채권양도통지철회는 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다4178 판결). (4) 따라서 甲은 채권자 乙의 동의를 얻어 위 채권양도통지를 철회한 후 임대인 丙으로부터 위 임차보증금의 반환을 받아야 할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 지급받지 못한 임금채권 500만원에 기하여 甲이 乙로부터 지급받을 물품대금채권 500만원을 양도받기로 약정하였으나, 甲은 위 채권의 양도통지를 차일피일 미루다가 해외에 출국하면서 위임장을 작성해주고 그 양도통지를 저보고 하라고 하였습니다. 이 경우 제가 甲의 대리인으로서 채권양도통지를 하여도 하자가 없는지요?[/INST] (1) 채권은 그 성질상 허용되고 당사자간에 양도금지의 특약이 없으면 양도할 수 있으며(민법 제449조), 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 그 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 않으면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못합니다(민법 제450조). (2) 그런데 채권양도의 통지는 양도인이 하여야 함에도 이를 게을리 한 채 양수인에게 위임 한 경우, 채권양도통지의 성질이 법률행위가 아닌 관념의 통지이므로 양수인이 대리인으로서 양도통지를 하여도 무방한지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 관념의 통지이고, 법률행위의 대리에 관한 규정은 관념의 통지에도 유추적용 된다고 할 것이어서, 채권양도의 통지도 양도인이 직접 하지 않고 사자(使者)를 통하거나 나아가서 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하다고 할 것이고, 또한 그와 같은 경우에 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채권양도통지를 하였다 하여 민법 제450조의 규정에 어긋난다고 볼 수도 없고 달리 이를 금지할 근거도 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결, 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결). (4) 따라서 귀하는 乙에게 甲의 대리인임을 표시하여 내용증명우편으로 채권양도통지를 하고서 乙에게 양수금청구를 하면 될 것입니다. </s>

<s>[INST] 저는 1년 전 甲에게 1억 2천만원을 빌려주었으나 아직까지 받지 못하여 대여금청구소송을 제기하려고 합니다. 그러나 사업상 바빠서 소송을 수행하기 곤란한데, 사건이 복잡하지도 않으므로 변호사를 선임할 필요 없이 저의 처가 소송할 수 있도록 처에게 채권양도를 하려고 합니다. 이 경우 저와 처 사이의 채권양도는 법률상 문제가 없는지요?[/INST] (1) 귀하의 경우 대여금청구소송을 하려고 하지만 사업상 바빠서 직접 소송을 수행 하기는 어렵고, 변호사를 선임하면 수임료가 과다하며 사안이 단순하여 변호사 선임의 필요성도 별로 없기 때문에 처에게 채권을 양도 하여 처로 하여금 소송수행을 하게 하려는 것으로 보입니다. 채권은 그 성질상 허용되고 당사자 간에 양도금지의 특약이 없다면 양도할 수 있다고 규정하고 있으나(민법 제449조),「신탁법」제7조는 “수탁자로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 신탁은 무효이다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 판례도 “소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추 적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 16. 선고 95다54464 판결, 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 오로지 소송수행을 하게 할 목적으로 귀하의 처에게 채권양도를 한다면 그 효력은 무효라 할 것입니다. 바쁘더라도 귀하가 직접 소송수행을 하든지 아니면 변호사를 선임하여 소송을 위임할 수밖에 없을 것입니다. (4)참고로「민사소송법」제87조는 “법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 이외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제88조는 “1단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위 안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상 사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다. 2제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다. 3법원은 언제든지 제1항의 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로,「민사및가사소송의사물관할에관한규칙」제2조에서 단독판사가 심판할 것으로 정하는 사건(판사 1명이 심판하는 사건으로서 소송 목적의 가액이 1억원 이하 사건 등이 해당됨)에 있어서는 처가 소송대리허가를 받아 소송을 수행할 수 있습니다. (5) 그러나 위 사안은 청구금액이 1억 2천만원인 대여금청구사건으로서 합의부가 심판할 사건(판사 3인이 심판하는 사건)이기 때문에 처가 소송대리허가신청을 받아서 소송을 수행할 수 있는 단독사건이 아니므로 그러한 소송대리허가를 받아 처가 대리인으로서 소송수행을 할 수도 없습니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲에 대한 5,000만원의 채권을 가지고 있었는데, 그 변제조로 甲이 乙에 대하여 가지는 5,000만원의 주택전세보증금반환채권(등기하지 아니한 채권적 전세임)을 양도받아 乙에게 위 사실을 알렸고, 乙은 甲이 시인하는 것을 확인해두었습니다. 그 후 乙은 丙에게 주택을 매도하면서 5,000만원을 공제하고 매매대금을 수령하였으며, 저는 甲의 전세계약만기일에 丙에 대하여 5,000만원을 지급하라고 하였더니 丙은 甲이 집을 비워주면 주겠다고 합니다. 甲은 입주시 주민등록전입신고를 하고 계속 거주하고 있는데, 저는 5,000만원을 어떻게 받을 수 있는지요?[/INST] (1) 먼저 전세보증금반환채권이 甲으로부터 귀하에게 양도될 수 있는가가 문제되는 바, 이에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.”라고 하였습니다(1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결). (2) 이와 같이 당사자 간의 특약으로 전세보증금반환채권만을 전세권으로부터 분리하여 양도할 수 있음을 인정하고 있으므로, 위의 전세보증금반환채권은 유효하게 귀하에게 양도되었다고 볼 것입니다. 그리고 채권양도는 그 양도사실을 채무자가 알고 있었느냐 여부를 묻지 않고, 양도인이 채무자에게 통지하든지 채무자가 양도를 승낙하였을 때는 양수인이 채무자에 대하여 대항할 수 있는데, 위 사안에서는 양도인의 통지 또는 채무자의 승낙이 있다고 보여지므로 귀하는 채무자에게 대항할 수 있다고 할 것입니다. (3) 또한, 매도인 乙로부터 매수인 丙에게 전세보증금반환채무가 인수되었느냐 하는 점인데,「주택임대차보호법」제3조 제2항은 “임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계 한 것으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 귀하에 대한 乙의 채무가 丙에게 인수되었다고 볼 수 있을 것입니다. 다만, 丙의 위 전세보증금반환 의무는 甲의 목적물명도의무와 동시이행관계에 있고, 甲의 임차권이 계약기간종료 기타 사유로 소멸되었을 때 甲에게 방을 비우라고 청구할 권리, 즉 명도청구권은 丙이 가지고 있으므로, 귀하는 丙의 명도청구권을 대위하여 행사하고 그에 따라 甲이 명도 함과 동시에 丙에 대하여 5,000만원을 청구할 수 있을 것입니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결). </s>

<s>[INST] 저는 甲에게 5,000만원을 빌려주었으나 받지 못하고 있던 중 甲이 乙에 대하여 가지는 전세보증금반환청구채권 5,000만원을 양도받았고, 甲이 乙에게 그 사실을 내용증명우편으로 통지하도록 하였습니다. 그러나 甲과 乙은 계약기간 2년이 만료된 후 전세(임대차)기간을 연장하여 계약갱신을 하였는바, 제가 위 양수금을 지급받기 위해서는 갱신된 계약기간이 만료되어야 하는지요?[/INST] (1) 전세보증금반환청구채권은 전세계약당사자로부터 분리하여 양도할 수 있고(대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결), 양도인 甲이 乙에게 내용증명우편으로 양도통지를 하였으므로 귀하는 乙에 대하여도 위 채권양도를 주장할 수 있다고 할 것입니다(민법 제449조, 제450조). (2) 그런데 甲과 乙이 계약기간만료 후 계약을 갱신하였으므로 그 효력이 귀하에게도 미치는지 문제되는바, 판례는 “임대인이 임차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신(更新)이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결). (3) 따라서 귀하는 甲과 乙이 임대차계약을 갱신하였다고 하여도 종전계약기간이 만료되었음을 이유로 양수금청구가 가능할 것이나, 임대인 乙은 주택의 명도와 전세보증금반환의 동시이행을 주장할 수 있으므로, 甲이 위 주택을 명도하지 않고 있다면 귀하가 乙의 채권자로서 乙의 주택명도청구권을 대위행사 하여 甲에게 위 주택의 명도청구소송을 할 수 있는지가 문제인데, 위 판례는 “채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만, 임차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행 되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다. (4) 따라서 귀하는 乙을 대위하여 甲을 상대로 위 주택의 명도소송을 제기하여 승소판결 받아 강제집행 한 후 乙에게 양수금 청구를 하면 될 것으로 보입니다. 또는 甲을 상대로 주택의 명도소송을, 乙을 상대로는 양수금 청구를 병합 청구하는 것도 가능하다 할 것입니다 </s>

<s>[INST] 저는 甲의 乙에 대한 물품거래의 보증인으로서 보증계약을 체결한 사실이 있습니다. 그런데 乙은 甲에 대한 물품대금채권 1,000만원을 丙에게 양도한 후 그 사실을 甲에게만 내용증명우편으로 통지하였습니다. 그 후 丙이 저를 상대로 위 1,000만원의 보증채무금청구의 소를 제기하였는바, 이 경우 제가 乙이 아닌 丙에게 변제할 책임이 있는지요?[/INST] (1) 채권의 양도성에 관하여「민법」제449조 제1항은 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 지명채권 양도의 대항요건에 관하여 같은 법 제450조는 “1지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다. 2전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서 귀하는 최초 甲에 대한 보증인으로서 乙과 보증계약을 체결하였을 뿐인데도, 귀하가 전혀 알지도 못하는 丙이 보증인의 책임을 물어 소송을 제기하였으므로 丙에 대하여도 보증책임을 져야 하는지가 문제된다고 할 것입니다. (3) 이에 대하여 판례는 “보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다”라고 하고 있는바(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결), 채권양도에 있어서 주채무자에 대한 채권양도통지 등으로 주채무자에 대한 대항요건을 갖추었으면 보증인에 대하여도 그 효력이 미친다고 할 것입니다. (4) 따라서 귀하는 양수인 丙에게 보증채무를 이행하여야 할 책임을 부담하게 될 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 甲으로부터 대여금 2,000만원의 변제조로 甲의 乙에 대한 상가의 임차보증금반환청구채권 2,000만원을 양도받고, 甲은 乙에게 그 사실을 내용증명우편으로 통지까지 하였는데, 그 후 乙로부터 위 상가임차보증금반환청구채권은 甲과 乙 사이에 양도할 수 없다는 양도금지특약이 있었다는 사실을 듣게 되었습니다. 이 경우 甲이 위 상가를 乙에게 명도 한 후에도 제가 乙에 대하여 양수금의 청구를 할 수 없는지요?[/INST] (1) 임차보증금반환청구채권은 임대차계약 자체와 분리하여 양도할 수 있고(대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1745 판결), 양도인 甲이 乙에게 내용증명우편으로 양도통지를 하였으므로 귀하는 乙에 대하여도 위 채권양도를 일응 주장할 수 있다고 할 것입니다(민법 제450조). 그러나「민법」제449조 제2항은 “채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. (2) 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 사안의 경우에도 甲과 乙 사이에 양도금지의 특약이 있었으므로 귀하와 甲 사이의 임차보증금반환청구채권의 양도로 乙에 대하여 대항할 수 있을 것인지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “당사자의 의사표시에 의한 채권의 양도금지는 채권양수인인 제3자가 악의인 경우이거나 악의가 아니라도 그 제3자에게 채권양도금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 채무자가 위 채권양도금지로써 그 제3자에 대하여 대항할 수 있다.”라고 하였으며, “일반적으로 지명채권의 양도거래에 있어 양도대상인 지명채권의 행사 등에 그 채권증서(계약서 등)의 소지·제시가 필수적인 것은 아닌 만큼 양도·양수 당사자 간에 그 채권증서를 수수(授受)하지 않는 경우도 적지 아니한 실정이고(특히 양수인이 채권양도거래의 경험이 없는 개인이라면 더욱 그렇다.), 또한 수수하더라도 양수인이 그 채권증서의 내용에 대한 검토를 아예 하지 아니하거나 혹은 통상의 주된 관심사인 채권금액, 채권의 행사시기 등에만 치중한 채 전반적·세부적 검토를 소홀히 하는 경우가 있을 수 있으며, 그밖에 전체 계약조항의 수, 양도금지특약조항의 위치나 형상 등에 따라서는 채권증서의 내용을 일일이 그리고 꼼꼼하게 검토하지 않은 채 간단히 훑어보는 정도만으로는 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 없는 경우도 있을 수 있음에 비추어, 나아가 양도금지특약이 기재된 채권증서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 양도금지특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다.”라고 하면서 “임직원이 부도위기에 처한 회사로부터 임금 등 채권을 확보하기 위하여 양도금지특약이 있는 회사의 임대차보증금반환채권을 양수한 경우, 양도금지특약이 기재된 임대차계약서가 존재하고 양수인이 회사의 임직원들이며 특히 일부는 전무 등 핵심지위에 있었다는 사정만으로는 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결). (4) 그리고 “당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지는 제3자가 악의의 경우는 물론 제3자가 채권양도금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 그 채권양도금지로써 대항할 수 있다 할 것이나, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다.”라는 것이 판례(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결)의 태도이며, 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말합니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결). (5) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이 귀하가 甲과 乙 사이에 양도금지특약이 있었음을 알고서도 위 채권을 양수 받았다는 악의가 있다거나, 그러한 사실을 알지 못한 점에 중대한 과실이 있음을 입증하지 못한다면 귀하는 乙에 대하여 위 채권양도를 주장하여 양수금청구가 가능할 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙에게 점포를 임대하면서 임차보증금반환청구채권의 양도를 금지하는 특약을 하였습니다. 그런데 임차인 乙은 그의 채권자 丙에게 임차보증금반환청구채권을 양도하였습니다. 그리고 乙은 계약기간이 만료되자 위 점포를 甲에게 명도 하였습니다. 그런데 甲으로서는 양도금지특약의 효력이 어떻게 되는지 알 수 없고, 乙과 丙 누구에게 보증금을 반환하여야 할 것인지 알 수 없는바, 이 경우 甲이 변제공탁을 할 수 있는지요?[/INST] (1) 채권의 양도에 관하여「민법」제449조는 “1채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 2채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 변제공탁의 요건 및 효과에 관하여 같은 법 제487조는 “채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다. 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 같다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 양도금지특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 채무자가 같은 법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있는지에 관하여 판례는 “민법 제487조 후단의 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말하는데, 채권양도금지특약에 반하여 채권양도가 이루어진 경우, 그 양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 경우에는 채권양도는 효력이 없게 되고, 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자로서는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없게 되어 양수인의 선의, 악의 등에 따라 양수채권의 채권자가 결정되는바, 이와 같이 양도금지의 특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 입증책임은 채무자가 부담하지만(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결), 그러한 경우에도 채무자로서는 양수인의 선의 등의 여부를 알 수 없어 과연 채권이 적법하게 양도된 것인지에 관하여 의문이 제기될 여지가 충분히 있으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제487조 후단의 채권자 불확지(不確知)를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 2004. 11. 11. 선고 2004다37737 판결). (3) 그리고 양도금지특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 채권양수인의 악의나 중과실을 추단할 수 있는지에 관하여 판례는 “일반적으로 지명채권의 양도거래에 있어 양도대상인 지명채권의 행사 등에 그 채권증서(계약서 등)의 소지·제시가 필수적인 것은 아닌 만큼 양도·양수 당사자 간에 그 채권증서를 수수하지 않는 경우도 적지 아니한 실정이고(특히 양수인이 채권양도거래의 경험이 없는 개인이라면 더욱 그렇다.), 또한 수수하더라도 양수인이 그 채권증서의 내용에 대한 검토를 아예 하지 아니하거나 혹은 통상의 주된 관심사인 채권금액, 채권의 행사시기 등에만 치중한 채 전반적·세부적 검토를 소홀히 하는 경우가 있을 수 있으며, 그밖에 전체 계약조항의 수, 양도금지특약조항의 위치나 형상 등에 따라서는 채권증서의 내용을 일일이 그리고 꼼꼼하게 검토하지 않은 채 간단히 훑어보는 정도만으로는 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 없는 경우도 있을 수 있음에 비추어, 나아가 양도금지특약이 기재된 채권증서가 양도인으로부터 양수인에게 수수되어 양수인이 그 특약의 존재를 알 수 있는 상태에 있었고 그 특약도 쉽게 눈에 띄는 곳에 알아보기 좋은 형태로 기재되어 있어 간단한 검토만으로 쉽게 그 존재와 내용을 알아차릴 수 있었다는 등의 특별한 사정이 인정된다면 모르되, 그렇지 아니하는 한 양도금지특약이 기재된 채권증서의 존재만으로 곧바로 그 특약의 존재에 관한 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수는 없다.”라고 하면서 임직원이 부도위기에 처한 회사로부터 임금 등 채권을 확보하기 위하여 양도금지특약이 있는 회사의 임대차보증금반환채권을 양수한 경우, 양도금지특약이 기재된 임대차계약서가 존재하고 양수인이 회사의 임직원들이며 특히 일부는 전무 등 핵심지위에 있었다는 사정만으로는 양수인의 악의나 중과실을 추단할 수 없다고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 甲은 乙의 丙에 대한 부동산소유권이전등기청구권에 대하여 가압류를 하였습니다. 그런데 甲의 가압류 이전에 丁이 乙로부터 위 부동산소유권이전등기청구권을 양도받고 乙이 그 양도의 통지를 丙에게 하였습니다. 이와 같이 채무자 丙에 대하여 위 양도사실을 통보함으로써 대항력이 생겨 그 후 발생한 甲의 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 효력이 없는 것인지요?[/INST] (1) 채권의 양도성에 관하여 민법 제449조제1항은 “채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다”고 하며, 지명채권양도의 대항요건에 관하여 민법 제450조는 “1 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다. 2 전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다”고 정하고 있습니다. (2) 그런데 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도성에 관하여 판례는 “부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결, 2005. 3. 10. 선고 2004다67653, 67660 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우 丁은 丙이 위 부동산소유권이전등기청구권의 양수를 사전에 동의하거나 사후에 승낙한 사실이 없다면, 위 부동산소유권이전등기청구권의 양수를 乙에게 대항하기 어려울 것이므로, 甲의 위 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 유효하다고 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 8개월 전 우유대리점을 운영하고 있는 甲과 우유배달계약을 체결하고 영업해왔으나, 10일전 甲이 우유공급계약을 해지한다고 일방적으로 통보해왔습니다. 당초 계약기간을 3년으로 정했음에도 해지를 당한 것이 부당하여 甲에게 손해배상을 요구하였으나, 甲은 단지 우유대금 정산과정에서 제가 꼬치꼬치 따진 것이 불쾌하다는 것이며, 계약서상의 ‘계약기간 이내에도 甲은 언제든지 계약을 해지할 수 있고 이것으로 인한 배상의무를 지지 않는다.’는 조항을 내세우며 정당한 해지권의 행사이니 법대로 하라고 합니다. 甲은 수십 명의 배달원을 거느리면서 계약시마다 자신에게 유리한 내용의 계약서를 미리 인쇄한 양식을 이용한 후 위와 같이 일방적으로 계약을 해지하고 또 다른 사람과 계약을 하면서 권리금을 챙겨왔다고 하는데, 과연 제가 위 계약서문구대로 甲으로부터 손해배상을 받을 수 없는지요?[/INST] (1) 기업이나 개인이 그의 고객과 거래할 때마다 개별적으로 계약내용을 협정한다는 것은 매우 번거로운 일이므로, 이러한 번거로움을 피하고 신속·확실하게 거래하기 위해 앞으로 맺게 될 다수의 계약에 일률적으로 적용될 계약조건을 미리 정형적으로 정해두고 동종의 거래에 대하여 공통적·획일적으로 그 조건에 따라 계약을 체결하는 경우가 많은데, 이렇게 미리 설정한 정형적 계약조건을 ‘보통계약약관’ 또는 ‘보통거래약관’이라고 하고, 보통계약약관에 의하여 체결된 계약을 ‘부합계약(附合契約)’ 또는 ‘부종계약(附從契約)’이라고 합니다. 이러한 부합계약은 우리의 일상생활에서 그 예를 일일이 들 수 없을 만큼 많은데, 계약의 일방당사자는 기업인 경우가 보통이지만 임대차에 있어서의 토지 또는 건물소유자나 위 사안의 경우처럼 甲과 같은 개인인 경우도 드물지 않습니다. (2) 그런데 부합계약은 당사자 사이에 존재하는 경제력 차이로 말미암아 보통계약약관을 작성·제시하는 경제적 강자에게 일방적으로 유리한 조항이 삽입되기 쉽고, 경제적 약자인 상대방은 어쩔 도리 없이 자기에게 불리한 약관을 인정하고 부합계약의 체결을 사실상 강제 당하고 있는바, 이는 계약자유라는 미명하에 계약자유가 사실상 부정되는 결과를 초래한다고 할 것입니다. (3) 따라서 경제적 약자를 보호하고 계약당사자의 실질적 평등을 이루기 위해서는 보통계약약관에 대하여 특별히 법적 규제를 가할 필요성이 있고, 이에「약관의 규제에 관한 법률」을 통하여 회사법상 계약, 근로기준법상 계약 및 일정한 비영리사업분야에 속하는 계약을 제외한 나머지 보통계약약관에 관하여 규제를 가하고 있습니다(같은 법 제30조 제1항). 이 법에 따르면 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이고(같은 법 제6조 제1항), 상대방에 대하여 부당하게 불리한 조항은 공정을 잃은 것으로 추정하고(같은 법 제6조 제2항 제1호), 또한 약관작성사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권·해지권을 부여하거나 법률규정에 의한 해제권·해지권의 행사요건을 완화하여 상대방에게 부당하게 불이익을 줄 우려 있는 조항 및 계약의 해제·해지로 인한 약관작성사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항도 무효라고 규정하고 있습니다(같은 법 제9조 제2호, 제4호). (4) 위 사안의 경우 귀하와 甲이 체결한 우유배달계약은 甲이 사전에 일방적으로 작성하여 귀하뿐만 아니라 다른 배달원들에게도 일률적으로 적용하였다면 이는 보통계약약관에 의한 부합계약에 해당되는 것으로 볼 수 있고, 계약서상 甲이 언제든지 계약을 해지할 수 있고 이로 인한 배상의무를 지지 않는다는 조항은 위에서 설명한 것처럼 「약관의 규제에 관한 법률」제6조 제2항 제1호 및 제9조 제2호, 제4호에 의해 무효라 할 것입니다. (5) 따라서 귀하는 甲의 부당한 계약해지로 인하여 발생한 손해에 대해 배상을 청구할 수 있다고 할 것이고, 위 계약조항이 위 법에 위반되는지 여부에 관해 공정거래위원회에 심사를 청구할 수도 있습니다(같은 법 제19조). </s>

<s>[INST] 저는 1년 전 甲회사와 3년간의 물건운송가맹점계약을 체결하였는데, 가맹점계약에는 “판매지역 내에 본부에서는 언제든지 직영점을 개설하거나 다른 가맹점을 둘 수 있다.”라고 정하고 있으며, “가맹점이 3일 이상 계속 송금하지 않는 경우에는 가맹점계약을 해지한다.”라는 조항이 있는데, 그 동안 어려운 경제적 환경 속에서 그 어려움을 딛고 이제 겨우 적자를 면하게 되었고, 계약기간이 2년이나 남아 있는 시점에서 甲회사가 저의 판매지역 내에 직영점을 개설한다고 하면서 제가 그에 대하여 불만을 표시하고 송금을 보류하겠다고 하자, 위 송금약정을 들어 위반 시에는 계약을 해지하겠다고 합니다. 甲회사의 그러한 처사가 타당한지요?[/INST] (1)「약관의 규제에 관한 법률」제6조 제1항은 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조 제2항 제1호, 제3호는 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 또한,「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제23조 제1항 제5호는 “거래의 상대방의 사업 활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업 활동을 방해하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(불공정거래행위)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그리고 판례는 “모든 가맹점계약에 있어서 가맹본부에 가맹점에 대한 판매지역권보장의무가 당연히 인정되는 것은 아니라 하더라도 가맹본부로서는 소속 가맹점의 판매지역권을 부당하게 침해하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 가맹본부가 아무런 제약 없이 언제라도 가맹점의 점포와 동일지역 내에 직영점을 개설하거나 가맹점을 둘 수 있도록 하는 조항을 두었다면 이는 가맹점에 대하여 부당하게 불리한 조항으로 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 보아야 할 것이다.”라고 한 바 있으나, “가맹점이 일일 송금의무를 위반한 경우 지체배상금을 부과하는 외에 3일 이상 계속 송금하지 아니하는 경우 가맹점계약을 해지할 수 있도록 한 약정이 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호 또는 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 및 제3호에 해당하여 무효라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다45553 등 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 甲회사가 귀하의 판매지역 내에 직영점을 개설하려고 한다면 일일 송금의무를 위반하기 보다는 ‘직영점개설금지가처분’을 법원에 신청함이 좋을 듯합니다. </s>

<s>[INST] 저는 한국토지공사로부터 토지를 매수하기로 약정하였고, 매매계약서상 매매대금잔금의 분할지급을 3개월 이상 지연하였을 때에는 계약을 해제할 수 있고, 계약을 해제하는 경우에는 매매대금의 10%에 해당하는 계약보증금을 한국토지공사에게 귀속시키기로 되어 있는데, 이러한 경우 제가 잔금지급을 지체하면 위 약정내용대로 매매대금의 10%인 계약보증금을 반환 받을 수 없는지요?[/INST] (1)「약관의 규제에 관한 법률」은 회사법상 계약, 근로기준법상 계약 및 일정한 비영리사업분야에 속하는 계약을 제외한 나머지 보통계약약관에 관하여 규제를 가하고 있습니다(같은 법 제30조 제1항). 이 법에 따르면 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이고(같은 법 제6조 제1항), 상대방에 대하여 부당하게 불리한 조항은 공정을 잃은 것으로 추정하고(같은 법 제6조 제2항 제1호), 또한 약관작성사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권·해지권을 부여하거나 법률규정에 의한 해제권·해지권의 행사요건을 완화하여 상대방에게 부당하게 불이익을 줄 우려 있는 조항 및 계약의 해제·해지로 인한 약관작성사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항도 무효라고 규정하고 있습니다(같은 법 제9조 제2호, 제4호). (2) 그리고 약관의 규제에 관한 법률의 적용대상이 되는 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하며(같은 법 제2조 제1항, 대법원 1998. 12. 23. 선고 96다38704 판결), 약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범이거나 또는 법규범적 성질을 가지기 때문이 아니라, 당사자가 그 약관의 규정을 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이므로 계약당사자가 명시적으로 약관의 규정과 다른 내용의 약정을 하였다면, 약관의 규정을 이유로 그 약정의 효력을 부인할 수는 없습니다(같은 법 제4조, 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우 약관의 규제에 관한 법률에 비추어 그 유효성을 살펴보면, 판례는 “토지분양계약이 해제되었을 때에는 수분양자가 지급한 계약보증금이 분양자에게 귀속될 뿐만 아니라, 수분양자는 계약해제로 인하여 분양자가 입은 손해에 대하여도 배상의무를 면하지 못하는 것으로 약정한 경우, 위 계약보증금의 몰취는 계약해제로 인한 손해배상과는 별도의 성격을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 위 계약보증금 몰취규정을 단순히 통상 매매계약에 있어서의 손해배상의 예정으로 보기는 어려우며, 수분양자가 계약 위반시 분양자에게 손해배상책임을 지는 것과는 별도로 이를 분양자에게 귀속시킴으로써 수분양자에게 제재를 가함과 동시에 수분양자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하는 이른바 위약벌의 성질을 가진 것이며, 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제9조 제3호 등에 비추어 계약의 해제로 인한 고객의 원상회복청구권을 부당하게 포기하도록 하는 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 하고, 한국토지공사가 토지를 분양하면서 토지분양계약이 해제되었을 때 ‘귀책사유의 유무를 불문’하고 수분양자가 지급한 매매대금의 10%에 상당하는 계약보증금이 분양자인 한국토지공사에게 귀속되도록 정한 경우, 그 계약금 몰취규정은 고객인 분양자에 대하여 일방적으로 부당하게 불리한 조항으로서 공정을 잃은 것으로 추정되어 신의성실의 원칙에 반하거나 또는 계약 해제시 고객의 원상회복청구권을 부당하게 포기하도록 하는 조항으로서 약관의규제에관한법률에 위반하여 무효이다.”라고 하였지만(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다33260 판결), “한국토지공사의 개정된 용지매매계약서상 매매대금잔금의 분할지급을 3개월 이상 지연하였을 때에는 계약을 해제할 수 있고, 계약을 해제하는 경우에는 매매대금의 10%에 해당하는 계약보증금을 한국토지공사에게 귀속시키기로 되어 있는 경우, 그 계약보증금은 위약금의 성질을 가진 것으로서 손해배상액의 예정으로 추정되는데, 보통의 부동산 매매계약시 매매대금의 10% 정도에 해당하는 금액을 계약금으로 정하고 매수인이 위약 할 경우 그 계약금을 포기하기로 하는 거래관습에 비추어 그 손해배상액의 예정이 고객에 대하여 부당하게 불리한 약관조항으로서 무효라고 볼 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다19926 판결, 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 매매잔금의 지연으로 인하여 계약을 해제 당할 경우에는 매매대금의 10%인 계약보증금을 반환받을 수 없을 것으로 보입니다. </s>

<s>[INST] 저는 지방자치단체로부터 일반경쟁입찰방식으로 토지를 매수하였는데, 매매계약서에 “매수인의 귀책사유로 계약이 해제되었을 때 10%의 계약보증금은 지방자치단체에게 귀속된다.”라는 조항이 있는바, 이러한 경우 제가 계약을 이행하지 못한다면 위 약정내용대로 매매대금의 10%인 계약보증금을 반환받을 수 없는지요?[/INST] (1)「약관의 규제에 관한 법률」의 적용대상이 되는 ‘약관’이란 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말합니다(같은 법 제2조 제1항, 대법원 1998. 12. 23. 선고 96다38704 판결). (2) 그리고 비영리사업분야에 속하는 계약에 대하여「약관의 규제에 관한 법률」의 적용이 배제되는지에 관하여 판례는 “약관규제법 제30조 제1항은 ‘이 법은 약관이 상법 제3편, 근로기준법 기타 대통령령이 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 때에는 이를 적용하지 아니한다.’고 규정하고 있으나, 약관규제법시행령은 아직 위 법률의 적용이 배제되는 비영리사업의 분야에 관하여 규정하고 있지 않으므로, 비영리사업분야에 속한 것이라고 하여 거기에 약관규제법의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 97다24009 판결). (3) 따라서 지방자치단체가 일반경쟁입찰방식으로 토지를 매도하는 경우의 매매계약서는 「약관의 규제에 관한 법률」의 적용을 받게될 것으로 보입니다. 그렇다면 위 사안의 위약금조항이「약관의 규제에 관한 법률」에 위반되어 무효가 될 수 있을 것인지 문제되는데, 판례는 “지방자치단체가 시행하는 공업단지조성사업과 관련하여 입주예정자가 입주를 포기하는 경우 입주자부담금의 10%를 지방지차단체에 귀속시키는 위약금조항은 당사자의 지위, 입주계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 손해배상예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 밖의 거래관행 등 여러 사정에 비추어, 위 위약금조항이 입주자를 비롯한 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 것이거나 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항에 해당한다고 할 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다13306 판결, 1999. 9. 17. 선고 99다19926 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하가 계약을 위반할 경우 계약보증금을 반환받기는 어려울 듯합니다. 참고로「약관의 규제에 관한 법률」의 적용을 받지 아니하는 경우로서 지방자치단체와 계약이 체결되는 경우에는「지방재정법」에 의하여「국가를당사자로하는계약에관한법률」이 준용되지만 그 경우에도 위약금조항이 손해배상액의 예정에 관한 것이고, 그 예정액이 ‘부당히 과다한 경우’에는「민법」제398조 제2항에 의하여 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결, 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결). </s>

<s>[INST] 저는 은행에서 나오던 중 300만원이 들어있는 예금통장과 도장, 비밀번호가 적혀 있는 수첩, 주민등록증 등이 들어있는 핸드백을 날치기 당해 이를 경찰에 신고하고, 사고신고를 하러 은행에 찾아갔더니 은행에서는 제가 들어가기 바로 직전에 통장과 도장, 주민등록증을 가지고 온 어떤 남자가 예금을 찾아갔다고 합니다. 통장은 여자이름으로 되어 있으나 예금은 남자가 찾아갔는데, 이러한 경우에도 은행에는 잘못이 없는지요?[/INST] (1) 은행에서는 진정한 예금주에게 예금을 지급하여야 그 지급이 유효합니다. 그러나「민법」제470조는 “채권의 준점유자에 대한 변제가 선의이며 과실 없는 때에 한하여 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 여기서 ‘채권의 준점유자’라 함은 차용증이나 권리증서, 도장 등을 가지고 있는 사람을 말하는 것이며, 이러한 제도를 인정하는 이유는 거래의 신속을 위한 것입니다. 채권의 준점유자 여부를 결정하는 표준은 채권자임을 주장하는 자가 한 행위가 변제자의 입장에서 볼 때 사회일반의 거래관념상 진실한 채권을 가진 자라고 믿을 만한 외관(外觀)을 구비하였는가의 여부로 판단하여야 할 것입니다. (3) 또한, 채권의 준점유자에 대한 변제가 유효하기 위한 요건으로서의 ‘선의’라 함은 준점유자에게 변제수령의 권한이 없음을 알지 못하는 것뿐만 아니라 적극적으로 진정한 권리자라고 믿었음을 요하는 것이고, ‘무과실’이란 그렇게 믿는 데에 과실이 없는 것을 의미합니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결). 그런데 금융기관은 거래자의 실제명의에 의한 금융거래를 하여야 하지만 금융실명제가 실시된 이후에도 대리인이 본인의 주민등록증과 예금통장·인감을 가지고 가서 본인의 이름으로 금융거래 하는 것은 허용되고 있으므로, 위 사안에 있어서 여자인 귀하의 주민등록증과 예금통장, 도장, 비밀번호가 기재된 수첩 등을 훔쳐간 남자가 예금을 청구하였다고 하여도 특별한 사유가 없었다면 은행의 과실을 묻기는 어려울 듯합니다. (4) 다만, 판례는 “구 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1993. 8. 13. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 폐지) 제3조 제1항은 ‘금융기관은 거래자의 실지명의에 의한 금융거래를 하여야 한다.’고 규정하고 있으므로, 금융기관에 예금을 하고자 하는 자는 원칙적으로 직접 주민등록증과 인감을 지참하고 금융기관에 나가 자기 이름으로 예금을 하여야 하나, 대리인이 본인의 주민등록증과 인감을 가지고 가서 본인의 이름으로 예금하는 것이 허용된다고 하더라도, 이 경우 금융기관으로서는 자기가 주민등록증을 통하여 실명확인을 한 예금명의자를 위 재정명령 제3조에서 규정한 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도를 가지고 있었다고 보아야 하므로, 예금명의자가 아니고 예금통장도 소지하지 않은 예금행위자에 불과한 자는 금융실명제가 시행된 후에는 극히 예외적인 특별한 사정이 인정되지 않는 한 예금채권을 준점유하는 자에 해당될 수가 없다.”라고 하면서 예금행위자에게 예금을 지급한 은행의 과실을 인정한 경우가 있습니다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다38992 판결). (5) 참고로 이른바 폰뱅킹(phone-banking; telebanking)에 의한 자금이체신청의 경우에는 은행의 창구직원이 직접 손으로 처리하는 경우와는 달리 그에 따른 자금이체가 기계에 의하여 순간적으로 이루어지지만, 그것이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 은행에 대하여 요구되는 주의의무를 다하였는지 여부를 판단함에 있어서는, 자금이체시의 사정만을 고려할 것이 아니라 그 이전에 행하여진 폰뱅킹의 등록을 비롯한 제반 사정을 총체적으로 고려하여야 하며, 한편 은행이 거래상대방의 본인여부를 확인할 필요가 있는 경우에 담당직원으로 하여금 그 상대방이 거래명의인의 주민등록증을 소지하고 있는지 여부를 확인하는 것만으로는 부족하고 그 직무수행상 필요로 하는 충분한 주의를 다하여 주민등록증의 진정여부 등을 확인함과 아울러 그에 부착된 사진과 실물을 대조하여야 할 것인바, 만일 실제로 거래행위를 한 상대방이 주민등록상의 본인과 다른 사람이었음이 사후에 밝혀졌다고 한다면, 특별한 사정이 없는 한, 은행으로서는 위와 같은 본인확인의무를 다하지 못한 과실이 있는 것으로 사실상 추정된다고 한 바 있습니다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결). </s>

<s>[INST] 甲은 乙에 대한 물품대금 2,000만원의 채무가 있는데, 乙의 채권자 丙이 2,000만원의 채권을 피보전권리로 하여 채권가압류를 한 후 역시 乙의 채권자인 丁이 2,000만원의 채권에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 이에 甲은 고문변호사에게 전화로 문의하면서 丁의 채권압류 및 전부명령에 대하여는 그 효력을 구체적으로 질의하였으나, 丙의 가압류에 대하여는 제대로 설명하지 못하였고, 그에 따른 고문변호사의 답변을 들은 후 위 채권을 丁에게 지급하였습니다. 이 경우 甲은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 책임을 면하게 되는지요?[/INST] (1) 채권가압류 후 발하여진 채권압류 및 전부명령의 효력에 관하여 살펴보면, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 그 전부명령은 효력이 없고 다만 압류의 효력만 있게 됩니다(민사집행법 제229조 제5항). 그런데 채권의 준점유자에 대한 변제에 관하여「민법」제470조는 “채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실 없는 때에 한하여 효력이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 위 사안에서 丙의 채권가압류 후 丁의 채권압류 및 전부명령이 발하여졌으므로 丁의 전부명령은 효력이 없게 되고 채권압류만의 효력이 발생하므로 추심권한도 없으나, 甲은 사안을 제대로 설명하지 못한 상태에서 고문변호사와의 전화상담만을 믿고 위 채권을 丁에게 지급하였으므로 이 경우 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 효력이 인정될 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “채권가압류나 압류가 경합되어 전부명령이 무효인데 제3채무자가 고문변호사에게 전화로 법률관계를 문의하면서 그 압류의 경합상태 등에 관하여 제대로 설명하지 못한 채 제3채권자들의 압류금액 등을 제외하고도 지급할 채권액이 있다는 취지로 질의를 하고 이를 기초로 한 고문변호사의 답변을 들은 후 전부채권자에게 전부금을 변제한 경우, 그 법률관계 문의과정에서 사실관계에 대한 설명과 자료의 제공을 제대로 하지 못한 제3채무자 때문에 고문변호사도 충분한 자료검토와 신중한 판단을 하지 못하게 되어 잘못된 답변을 함으로써 이를 참고로 제3채무자가 전부금을 지급하기로 결정한 것이어서 제3채무자에게 과실이 있다.”라고 하면서 그 변제의 효력을 부인한 사례가 있습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다23006 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲의 丁에 대한 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 할 수는 없을 것으로 보입니다. </s>