Datasets:

eminecg

/

petitions_29-ds

like 0

Esas Sayısı: 1989/14 Karar Sayısı: 1989/49 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran îdare Mahkemesi'nin kararındaki gerekçe bölümü özetle şöyledir : Emekli olduktan sonra kendisinde çalışma gücü ve yeteneği bulan, hizmetine ihtiyaç duyulan kişinin çalışmasını yasaklayarak toplumu deneyimli insanların hizmetinden yoksun bırakıp malî ve psikolojik çöküntüye neden olan 1101 sayılı Yasa'nın ek 5. maddesi anayasa'nın 11., 17., 48. ve 49. maddelerine aykırıdır."

Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Ankara 1 Numaralı F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumu'nda tutuklu ve hükümlü olarak bulunan , , ..., ..., , ..., ..., , ..., ... ve ...'in 10.10.2012 tarihinde sohbet ve spor faaliyetlerine çıkarken odalarına giriş ve çıkışlarında, odalarına dönüşlerinde üst aramaları yapılırken onursuz aramaya son şeklinde slogan atmaları sebebiyle haklarında disiplin soruşturması başlatıldığı anlaşılmıştır. Disiplin soruşturması sonunda Ankara 1 Numaralı F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın 16.10.2012 tarihli ve 2012/244 sayılı kararı ile hükümlü ve tutukluların üst araması sırasında attıkları ‘onursuz aramaya son' sloganının 5275 sayılı Kanun'un 42/2 e maddesi gereğince ‘gereksiz slogan atmak kapsamında kaldığından bahisle ve mezkur madde gereğince ..., ..., ..., . ve ...'nın 1 ay süreyle haberleşme araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama cezası ile cezalandırılmalarına; ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in de mükerrir olmaları sebebiyle aynı Kanun'un 48/2. maddesi de gözetilerek 3 ay süreyle haberleşme araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Disiplin cezasına muhatap olan tutuklu ve hükümlüler savunmalarında genel olarak ve özetle Biz uzun zamandır cezaevinde kalmaktayız ve yıllardır faaliyetlere başlama ve bitiş aşamasında slogan atmaktayız ancak idare kimi zaman tutanak tutuyor. Kimi zaman tutmuyor. İstediğine tutuyor istediğine tutmuyor bu nedenle verilen ceza keyfidir. Kaldı ki dedektörle arama yapılsa veya her seferinde ayakkabımız çıkarılmasa bunu protesto etmeyiz, (örneğin odadan çıkışta bu şekilde arama yapılıp gardiyanlarla bir yere beraber gidip beraber döndükten sonra da ayakkabı çıkartılması aramanın amacının başka olduğunu ortaya koymaktadır.) Bizler açık görüş, avukat görüşü ve diğer görüşlerde ayakkabı çıkarılmasının yanlış bir uygulama olduğunu düşünerek slogan atıyoruz, cezaevi de bunu bahane ederek disiplin cezası veriyor. Burada amaç iletişim ve diğer haklarımızı kullanmamızı engellemektir. Kaldı ki yaptığımız eylem şiddet isyan veya hakaret içermeyen bir eylemdir, bu sebeple uluslararası sözleşmelerle tanınan düşünce hürriyeti kapsamında kalmaktadır, yaptığımız eylem sırasında ne görevlilere ne de bir başkasına zarar vermemiz söz konusu değildir. Öte yandan biz sadece tutanak tarihinde değil, belki de günde 3 kez belli sebeplerle slogan atmaktayız, idare keyfi olarak, bazı hâllerde tutanak tutmakta bazen de tutmamaktadır. şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır. Hükümlü ... vekili Av. ... ile ... vekili Av. ... da savunmalarında yapılan eylem şiddet içermeyen ve uluslararası sözleşmelerle koruma altına alınmış olan düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında yapılan bir eylemdir. Disiplin cezası güvenliğe yöneliktir. Bu eylemin güvenliğe karşı bir eylem olması, zaafiyet doğurması söz konusu değildir. Her ne kadar yasada böyle bir fiil düzenlenmiş ise de madde Anayasaya aykırı olduğu gibi Anayasanın 90/son maddesi gereğince iç hukuktan üstün sayılan ve Hakimliğinizin dikkate alması gereken uluslararası sözleşmelere de aykırıdır. Yapılan eylem protesto amaçlı olup cezaevinde bulunan kişinin başka bir şekilde düşüncelerini ifade etmesi mümkün değildir. Kaldı ki hapis cezası bedenlerin hapsine yönelik olup mahkumiyet kararında bu yönde bir kısıtlama söz konusu değildir, uygulamanın pratikteki bir sonucu da cezaevlerinde sürekli sologan atılması ve buna bağlıEsas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 2 olarak ceza verilmesi olup bu da kesintisiz olarak disiplin cezası verilmesine ve tecride yol açmaktadır. Ayrıca şartla tahliye hakkını da ortadan kaldırmaktadır, bu kadar yaygın şekilde ceza verilmesi kararların uygulanabilirliğini ve ciddiyetini de zedelemektedir şeklinde beyanda bulunmuştur. ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU VE ANAYASA MAHKEMESİ'NE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASI: Davaya konu olayda uygulanan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 42/2 e maddesinde (1) Haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama cezası, hükümlünün bir aydan üç aya kadar mektup, faks ve telgraf almak ve yollamaktan, televizyon izlemekten, radyo dinlemekten, telefon etmekten ve diğer iletişim araçlarından yararlanmaktan tamamen veya kısmen yoksun bırakılmasıdır. (2) Bu cezayı gerektiren eylemler şunlardır: a) Protesto amacıyla idarece verilen yemeği topluca almama eylemine katılmak. b) Kurum işyurdu yönetim kurulunca uygun görülen işte çalışmamak. c) Herhangi bir şeyi protesto amacıyla veya idareye karşı toplu olarak sessiz direnişte bulunmak. d) Odalarda, eklentilerinde ve diğer alanlarda ilâç ve gıda maddesi stoku yapmak. e) Gereksiz olarak marş söylemek veya slogan atmak. düzenlemesi yer almaktadır. Bu sebeple Kanun'un 42/2 e maddesi, Anayasa'nın 152/1. maddesi kapsamında disiplin cezasının iptali davasında uygulanacak kanun niteliğindedir. Hakimliğimizce de davada uygulanacak bu kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varıldığından kanun maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve Anayasa'nın 152/1. maddesi gereğince de başvuru sonuçlanana kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. Bir diğer husus da Anayasa'nın 90/son maddesinde yer alan Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. şeklindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiğidir. Bu düzenleme, iç hukuktaki kanun hükmünü davada uygulanacak kural olmaktan çıkaran bir hüküm olmayıp; temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda uyuşmazlığın çözümünde milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla 5275 sayılı Kanun'un 42/2 e maddesi somut olayda uygulanacak kural niteliğini kaybetmemektedir. Bu sebeplerle Anayasa'nın 152/1. maddesinde öngörülen şartın oluştuğu kanaatine varılmıştır. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ: 1 ANAYASA'NIN 2., 7., 11. VE 38. MADDELERİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRME YAPILDIĞINDA ;Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 3 Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbir içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa'nın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmektedir. Buna göre, Anayasa'da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen istisnai haller dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. (Anayasa Mahkemesi'nin 2010/69 Esas, 2011/116 Karar sayılı ve 07.07.2011 tarihli içtihadı) Anayasa'nın 11. maddesi de; Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. şeklindedir. Öte yandan Anayasa'nın 38/3. maddesinde de Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. hükmü yer almaktadır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ya da suç ve cezada kanunilik olarak da adlandırılan bu ilke kişi hak ve hürriyetlerinin teminat altına alınması amacıyla hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi anlamına gelmektedir. Suç ve cezada kanunilik ilkesinin tabii bir sonucu da ceza içeren kanunların uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağıdır. Nitekim bu kural ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2/3. maddesinde de Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz şeklinde ifade edilmiştir. Kıyas yasağı kuralına göre suç oluşturan fiillerin kanunda açıkça tanımlanması gerekmekte olup mevcut kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanması veya benzetme yapılması da mümkün değildir. Suç oluşturan fiillerin kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlanması gerekliliği bireyin, söz konusu düzenlemenin lafzından (gerektiğinde mahkeme kararlarının yardımıyla da olsa) hangi davranış veya ihmallerinin cezai sorumluluğuna yol açacağını teşhis edebilmesi veya öngörebilmesi ile sağlanmış olur. Somut olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 42/2 e maddesinde ise Gereksiz olarak marş söylemek veya slogan atmak ...fiilini işleyenler ...bir aydan üç aya kadar mektup, faks ve telgraf almak ve yollamaktan, televizyon izlemekten, radyo dinlemekten, telefon etmekten ve diğer iletişim araçlarından yararlanmaktan tamamen veya kısmen yoksun bırakılır. düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere maddede, gereksiz yere slogan atmak fiili suç olarak tanımlanmış ise de; hangi hallerin gerekli olduğu, hangi hallerin gereksiz olduğu gösterilmemiştir.Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 4 Böylelikle gündelik hayatta suç teşkil etmeyen ve dolayısıyla ceza müeyyidesiyle karşılaşmayan slogan atmanın gerekli olup olmadığı uygulayıcının sübjektif takdirine bırakılmıştır. Bu şekilde ceza tehdidine muhatap olabilecek bir kişi hangi sloganı atması durumunda ceza alacağını ya da ceza almayacağını bilebilecek durumda değildir. Bu bağlamda Türkiye'nin de tarafı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 7/1. maddesinde cezaların yasallığı başlığı altında yer alan Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez şeklindeki kuralın da göz önünde bulundurulması gereklidir. Bu kuraldan ortaya çıkan sonuç fiilin işlenmesinden sonra yürürlüğe giren kanunların failin aleyhine olarak uygulanamayacağı, kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanamayacağı ve kıyas yapılamayacağıdır. Bundan başka suçların kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlarının olması da gereklidir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 08.07.1999 tarihli ve 23536/94 sayılı Başkaya/Okçuoğlu Türkiye kararında da kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak sanık aleyhine genişletici yorum yapılamayacağını belirtmiş, kanunun yaptırıma bağladığı suçun ve bu suç karşılığında öngörülen cezanın açık bir biçimde tanımlanması ve bir kimsenin hareketinin ceza sorumluluğu gerektireceğini mahkeme kararlarından yorum yoluyla da olsa önceden kestirebilmesi gereğini vurgulamıştır. Mahkeme'ye göre ‘ne zaman ki, birey söz konusu düzenlemenin lafzından, gerektiğinde mahkeme kararlarının yardımıyla da olsa, hangi davranış veya ihmallerinin ceza sorumluluğuna yol açacağını teşhis edebiliyorsa bu ilkenin gereği yerine gelmiş olur.' (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Tolstoy Mıloslavsky Birleşik Krallık, No 18139/91 sayılı ve 13.07.1995 tarihli kararı ile Streletz, KessIer ve Krenz Almanya, No 34044/96 sayılı ve 22.03.2001 tarihli kararları da benzer niteliktedir.) Buna göre olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Kanun'un 42/2 e maddesi Anayasanın 2., 7., 11. ve 38. maddeleri ile evrensel hukukun yukarıda açıklanan kuralları gözetildiğinde açıkça Anayasaya aykırıdır. 2 ANAYASA'NIN 26. MADDESİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRME YAPILDIĞINDA; Anayasa'nın 26. maddesi Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber ve fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. (Değişik:3/10/2001 4709/9 md.) Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. şeklindedir. Yine Türkiye'nin tarafı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesi de 1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 5 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. şeklindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, mahkûmların genel olarak özgürlük hakkı hariç İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerden yararlanmaya devam ettiklerini hatırlatmaktadır. (Bu yöndeki kararlardan bazıları Hirst / İngiltere (no. 2), no. 74025/01), (Messina / İtalya (no. 2), no. 25498/94; Ploski / Polonya, no. 26761/95; X / İngiltere, no. 9054/80) Düşünceyi açıklama özgürlüğü, özgürlükçü demokratik devletlerin temelini oluşturduğu gibi toplumların ilerlemesi ve her bireyin gelişimi için temel şartlardan birisidir. Düşünceyi açıklama özgürlüğü sadece bir iç alem özgürlüğü de değildir. Bu özgürlüğün bir anlamının olabilmesi için bireyin özgürce düşünebilmesi yanında düşündüklerini özgürce açığa vurabilmesi ve başkalarına aktarabilmesi gereklidir. Bu yönüyle bu hak aynı zamanda toplumsal bir haktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi öteden beri Sözleşme'nin 10. maddesinin sağladığı korumanın sadece olumlu karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olarak algılanan ‘bilgi' ve ‘fikirler' için değil; aynı zamanda devleti veya halkın bir bölümünü şok edici, zedeleyici, rahatsız edici yahut kaygı verici bilgi ve fikirler için de geçerliği olduğunun altını çizmiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne göre şiddete çağrı ve teşvik, kin ve nefret söylemi, hakaret ise ifade özgürlüğünün koruması altında değildir. (Bu nitelikteki kararlardan bazıları Handyside / Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, Seri A no. 24, s. 23, § 49; Lingens / Avusturya, 8 Temmuz 1986, Seri A no. 103, s. 26, §41; ve Jersild/ Danimarka, 23 Eylül 1994, Seri A no. 298, s. 26, § 37, Gündüz Türkiye, başvuru no: 59745/00 ve Halis Doğan Türkiye, başvuru no: 75946/01, Kızılyaprak Türkiye, Zana Türkiye). contrario, Sürek Türkiye (no: 1), no: 26682/95, § 62, ve Haluk Gerger Türkiye, no: 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999). Bu hakkın sınırlanması gerek Sözleşme'nin 10/2. maddesi gerekse Anayasa'nın 26/2. maddesi ile belli şartlara bağlanmış olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin uygulaması, sınırlama söz konusu olduğunda dar yorum yapılması yönündedir. Sınırlamanın meşru bir amaca yönelik olması, amaç ile sınırlama arasında orantı bulunması ve sınırlamanın demokratik toplumda zorunlu olması da şarttır. Zorunluluktan kasıt da acil bir sosyal ihtiyaç anlamındadır. Nitekim yasakoyucu da 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesini değiştirirken de cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde ibaresini ekleyerek aynı doğrultudaki iradesini ortaya koymuştur. Gerek mahkûmların genel olarak özgürlük hakkı hariç İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerden yararlanmaya devam etmeleri ilkesi, gerek Sözleşme'nin 10. maddesi ve Anayasa'nın 26. maddesi ile bu maddelerde yer alan sınırlamaya ilişkin istisnai haller ve dar yorum yapma ilkesi, gerekse düşünceyi açıklama özgürlüğünün geniş şekilde yorumlanmasının gerekmesi birlikte değerlendirildiğide somutEsas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 6 olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Kanun'un 42/2 e maddesininAanayasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Dikkate değer bir husus da 5275 sayılı Kanun'un 37/1. maddesinde yer alan düzenlemedir. Buna göre Hükümlü hakkında kurumda, düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, tüzük, yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde, eyleminin niteliği ile ağırlık derecesine göre Kanunda belirtilen disiplin cezaları uygulanır düzenlemesi yer almaktadır. Maddeden de anlaşılacağı üzere disiplin soruşturması yapılmasının ve suç işlendiğinde ceza verilmesinin amacı Kurum'da düzenli bir yaşamın sürdürülmesi ile güvenliğin ve disiplinin sağlanmasıdır. Bununla birlikte hükümlü ve tutukluların savunmaları ile ve uygulamadan da açıkça bilindiği üzere iptali talep edilen kanun maddesi kapsamında kalacak şekilde yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarının açıldığı zamandan (10 yıldan fazla) itibaren hemen hergün birden fazla ve toplamda da yüzlerce ve hatta daha fazla ihlal (disiplin suçu) söz konusu olduğu halde Hakimliğimize intikal eden dosya sayısı çok sınırlıdır. Bu durum dahi Kanunla hedeflenen amacın gerçekleşmediğini, Kanun maddesinin eşit ve genel şekilde tüm tutuklu ve hükümlülere uygulanma imkanının bulunmadığını, bu durumun gerek tutuklu ve hükümlüler gerekse İdare açısından sıkıntılara yol açtığını ortaya çıkardığı gibi ileride Sözleşme'nin ihlali yorumuna varılması halinde Türkiye aleyhine de sonuç doğuracağını ortaya koymuştur. Tüm sebeplerle şiddete çağrı ve teşvik, kin ve nefret söylemi, hakaret içermeyen, gereklilik noktasında uygulayıcıya sübjektif takdir hakkı tanıyan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere somut olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 42/2 e maddesinin Anayasa'nın 2., 7., 11., 38. ve 26. maddeleri ile Anayasa'nın 90/son maddesi delaletiyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesine açıkça aykırı olması sebebiyle maddenin iptaline karar verilmesini teminen Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapılmasına ve başvuru hakkında bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ; 1 Davada uygulanacak kural olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 42/2 e maddesinin açıkça Anayasa'nın 2, 7, 11, 38 ve 26. maddelerine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesi'ne BAŞVURULMASINA, 2 Anayasa'nın 152/1. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'nce başvuru hakkında karar verilinceye kadar davanın GERİ BIRAKILMASINA, 3 Anayasa'nın 152/3. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'nce başvuru hakkında beş ay içinde bir karar verilmemesi halinde davanın yürürlükte olan kanun hükümlerine göre SONUÇLANDIRILMASINA, 4 Kararın bir örneğinin itiraz edenler ile itiraz edenlerden Ercan Akpınar ve Mahmut Soner vekillerine ayrı ayrı TEBLİĞİNE,Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 7 bu sebeplerle dosyanın 11/12/2013 günü saat 10:00'da re'sen ele alınmasına karar verildi."

Esas Sayısı:1978/40 Karar Sayısı:1978/66 1 "... I. İPTAL DAVASININ GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde iptal nedenleri şöyle açıklanmaktadır : "İktisadî, sosyal ve kültürel kalkınmanın planla olacağı, Devletin bu Planı yapmakla yükümlü bulunacağı, Bütçe Kanunlarının ve Yıllık programların da Kalkınma Planlarına dayanacağı, Planın hazırlanmasında, yürürlüğe konmasında, uygulanmasında ve değiştirilmesinde gözetilecek esasaların özel Kanunla düzenleneceği Anayasa'nın 41, 126. ve 129 ncu maddelerinde açıkça emrolunmuş ve Anayasa'nın öngördüğü bu esasları belirleyen "Devlet Planlama Teşkilâtının Kuruluş ve Göreleri Hakkındaki" 91 sayılı Özel Kanunun 13, 14. ve 15 inci maddeleri ve 77 sayılı Kanunun l inci ve 2 nci maddeleri Program ve Bütçelerin hazırlanış biçim ve sıralarını tespit etmiştir. Hükümet ve Parlemonto, yukarıda kısaca değinilen Anayasa ve özel Yasa amir hükümlerine uymak zorundadır. Buna göre; Hükümetlerin ilk önce yeni Beş Yıllık Kalkınma Planını Aralık ayının birinden önce hazırlayıp Parlementoya sunması, Parlementonun onayı ile kesinleşmesinden sonra Yıllık Programın hazırlanması ve Yıllık Bütçenin de bu Plan ve Programa dayalı olarak hazırlanıp Parlamentoya şevki Anayasa ve Yasaların amir hükümleri gereğidir. Filhakika, 3 üncü Kalkınma Planının sona ermek üzere olması nedeniyle, Sayın Demirel Hükümeti, anılan Anayasa ve Yasa emrini zamanında yerine getirerek Dördüncü Beş Yıllık Kalkınma Planını 30 Kasım 1977 tarihinde T.B.M. Meclisine sunmuş idi. Ne var ki, sonradan kurulan Sayın Ecevit Hükümeti, Dördüncü Beş Yıllık Planı Parlamentodan resmen geri çekmiş ve fakat yerine yeni bir dört yıllık plan getirmeden ve 1978 yılı programını yapmadan 1978 Malî Yılı Bütçe Kanununu hazırlayıp T.B.M. Meclisine sevk etmiştir. Halen, ilgili Anayasa ve Yasa emrine rağmen Devletin dördüncü beş yıllık kalkınma planı ve 1978 yılı programı mevcut değildir. Fakat bunlara dayanması ve bunlardan sonra yasalaşması gereken bir bütçe kanunu mevcut bulunmaktadır. Ortaya çıkan anayasal boşluğu ve Yasal arızayı gidermek için tutulan yol da, 1978 Malî Yılı Bütçe Kanununun 16 ncı maddesine "Millet Meclisinin 26/10/1972 gün ve 5 sayılı Plan Karan ile onaylanmış bulunan uzun dönemli kalkınmanın ve üçüncü beş yıllık kalkınma planının temel hedefleri ve stratejisi doğrultusunda 1978 yılı programını hazırlamaya Bakanlar Kurulunu yetkili kılan" bir hükmün ilâvesi olmuştur. Bütçe Kanununa konulan işbu yetki hükmü Anayaşa'ya ve 91 ve 77 sayılı özel Yasalara aykırı olduğundan aşağıda gerekçe ve dayanakları açıklanacağı üzere, işbu yetki hükmünün iptali gerekli bulunmuş ve bu talep olunmuştur. Şöyle ki; A) Anayaşa'ya aykırılık nedenleri:Esas Sayısı:1978/40 Karar Sayısı:1978/66 2 l İptali istenen Bütçe Kanununun 16 ncı maddesinde yer alan yetki hükmü Anayasa'nın 41 inci maddesine aykırıdır. 41 inci madde aynen şöyledir : "İktisadî ve sosyal. hayat, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlaması amacına göre düzenlenir. İktisadî, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu maksatla, milli tasarrufu artırmak, yatırımları toplum yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve Kalkınma Planlarını yapmak Devletin ödevidir." Yukarıda, da işaret olunduğu gibi, önceki Hükümet tarafından hazırlanıp T.B.M. Meclisine sevkedilmiş bulunan Dördüncü Beş Yıllık Kalkınma Planı geri çekildiği halde, yerine yeni bir beş yıllık kalkınma planı ikame edilmediğinden, Anayasa'nın 41 inci maddesi amir hükmü ihlal olunmuştur. Bu durumda; Beş Yıllık Kalkınma Planı mevcut değilken, bu plana dayanması zorunlu olan yıllık programın sonradan yapılması ve bunun için Hükümete yetki verilmiş olması Anayasa'nın 41 inci maddesine aykırı olmuştur. 2 İptali istenen yetki hükmü, Anayasa'nın 126 ncı maddesine de aykırıdır. Zira, 126 ncı maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkraları şöyledir : 2 nci Fıkra "Kanun, Bütçe Kanunu , Kalkınma Planları ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller koyabilir." 3 üncü fıkra "Genel ve Katma Bütçelerin nasıl yapılacağı ve uygulanacağı Kanunla gösterilir. Bütçe Kanununa Bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz." Metni yukarıya alınan 41/2 nci fıkra Bütçe Kanunlarının Kalkınma Planına dayalı olmasını öngörmektedir. 41 nci maddenin son fıkrası ise, Bütçe Kanunu ile, hükümetlere, Plan olmadan Yıllık Program yapma yetkisi verilebilmesine kesin surette engeldir. İptali istenen yetki hükmü, bu yönden de Anayasa'ya aykırıdır. 3 İptali istenen yetki hükmü Anayasa'nın 129 uncu maddesine de aykırıdır. Çünkü, 129 uncu madde aynen şöyledir : "İktisadî, sosyal ve kültürel kalkınma plana bağlıdır. Kalkınma bu Plana göre gerçekleştirilir.Esas Sayısı:1978/40 Karar Sayısı:1978/66 3 Devlet Planlama Teşkilâtının Kuruluş ve Görevleri, Planın hazırlanmasında, yürürlüğe konmasında, uygulanmasında ve değiştirilmesinde gözetilecek esaslar ve planın bütünlüğünü bozacak değişikliklerin önlenmesini sağlayacak tedbirler özel Kanunla düzenlenir." İşbu 15 inci maddenin gerekçesinde de "... Bütçe hazırlanırken yıllık programlara uyguluğuna dikkat edilmesi gerekir." denilmek suretiyle, Plan, Program ve Bütçe üçlüsünün uymaya mecbur olduğu öncelik sırası açık seçik belirlenmiştir. Buna rağmen 1978 Yılı Bütçe Kanunu ile, bu Bütçeye dayanak olması gereken Yıllık Programın sonradan yapılmasına yetki verilmiş olması da Yasaya aykırıdır. C) iptali istenen yetki hükmü; "Uzun Vadeli Planın Yürürlüğe Konması ve Bütünlüğünün Korunması Hakkındaki" 77 sayılı Yasa hükümlerine de açıkça aykırıdır. Zira bu Kanunun l nci maddesi önce uzun vadeli kalkınma planının yapılmasını, 3 üncü maddesi, ise "Yasama Meclislerinin, Komisyonlarının ve Karma Komisyonlarının kendilerine havale edilen kanun tasarı ve tekliflerini bunlarla ilgili metinleri ve bu Tasarı, teklif ve metinler üzerinde verilen önerge ve değiştirgeler, uzun vadeli Plana uygunluk bakımından da incelemeye mecbur olduklarını" amir hükme bağlamaktadır. 1978 Yılı Bütçe Kanununun, Hükümete Yıllık Programı yapma yetkisi veren 16 ncı maddesi 77 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde öngördüğü Uzun Vadeli Plana uymamaktadır. Zira halen ortada böyle bir plan mevcut değildir. TALEP VE SONUÇ : 1978 Yılı Bütçe Kanununun 16 ncı maddesi ile Hükümete Yıllık Programı sonradan hazırlama yetkisi veren hükmü, Anayasa'nın 41, 126 ve 129 uncu maddelerine, ve Anayasa emriyle Yasalaştırılmış bulunan 91 sayılı özel Yasanın 13, 14 ve 15 inci maddelerine ve 77 sayılı özel Yasanın l inci ve 3 üncü maddelerine ve bu Yasa maddeleri dolayısıyle Anayasanın ruhuna açıkça aykırı bulunduğundan, 1978 Yılı Bütçe Kanununun 16 ncı maddesindeki; "Millet Meclisinin 26/10/1972 gün ve 5 sayılı Plan Kararı ile onaylanmış bulunan Uzun Dönemli Kalkınmanın ve 3 üncü Beş Yıllık Kalkınma Planının Temel Hedefleri ve Stratejisi doğrultusunda 1978 Yılı Programını hazırlamaya Bakanlar Kurulu yetkilidir." hükmünün iptaline karar verilmesine Anayasanın 147 nci ve 149 uncu, 44 sayılı Yasanın 20 nci, 22 nci, 25 inci ve 26 ncı maddelerine istinaden talep ve dava eyleriz.""

Esas Sayısı:1976/54 Karar Sayısı:1977/8 1 "... II İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMENİN ANAYASA'YA AYKIRILIK GEREKÇESİ ÖZETİ : 1136 sayılı Yasanın 66. maddesine göre her avukatın bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlü olduğu ve bir baro levhasına yazılmış olan avukatın, sürekli olmamak koşulu ile ülkenin her yerinde avukatlık yapmaya yetkili bulunduğu belirtilmiş ve adı geçen Yasanın 76. maddesiyle de baroların, bu Yasada yazılı ilkeler uyarınca meslek hizmetleri görmek, meslek ahlâk ve dayanışmasını korumak, avukatlığın genel yararlara uygun olarak gelişmesini sağlamak amacıyla kurulan tüzel kişiliğe sahip Kamu Kurumu niteliğinde birer meslek kuruluşu oldukları açıklanmıştır. Bundan başka, yasal işlerde ve hukukî sorunlarda düşünce bildirmek mahkeme, hakem veya yargı yetkisi bulunan öteki kurumlar önünde gerçek ve tüzel kişilere ilişkin hakları dava etmek ve savunmak, adalet işlemlerini izleyip yürütmek, bu işlerle ilgili bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara ilişkindir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmî dairelerdeki bütün işleri de yürütebilirler (1136 sayılı Yasanın 1238 sayılı Yasa ile değiştirilen 35. maddesi) Bundan başka avukatlık mesleğine kabul edilmek için gerekli olan ve kabulü engelleyen koşullarla, kabul istemine, başvurulacak yer barosuna, levhaya yazılmaya ilişkin kurallar, yasanın 3., 4., 5. ve 6. maddelerinde gösterilmiş ve bu yöntemlere göre düzenlenen işlemlere karşı yapılacak itirazlar ve bunlara karşı yasa yollan da 7. ve 8. maddelerde yer almıştır. 1136 sayılı Yasanın bu kuralları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, barolar, Anayasa'mn (İdare) kesiminde yer alan (Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşlarına ilişkin 122. madde kapsamına girmekte ve baroların hizmet ve görevleri kamu hukuku alanında yer almaktadır. Baro gelirlerinin başında, giriş keseneği ile levhada yazılı olanların ödeyecekleri yıllık kesenek bulunmaktadır. Bu keseneklerin baro genel kurulunda nedenli geniş yetki içinde saptanacağını, 1136 sayılı yasanın itiraz konusu 61. maddesinin 2 sayılı bendi göstermektedir. Anayasa'nın 61. maddesinin ikinci fıkrasına göre vergi, resim ve harçlar ve benzeri malî yükümler ancak yasa ile konulur. Yasa Koyucunun yalnızca konusunu belli ederek bir malî yüküm getirilmesine izin vermesi, bunun yasa ile konulmuş sayılabilmesi için yeterli neden olamaz. Yükümlerin belli başlı öğeleri ve çerçeveleri kesin çizgilerle açıkça belirlenerek yasada düzenlenmelidir. Bu nedenlerle 1136 sayılı Yasanın 81/2. maddesi Anayasanın 61. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir."

Esas Sayısı : 1997/24 Karar Sayısı : 1997/35 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi'nin başvuru kararında şöyle denilmektedir: "Dava, kasko sigorta sözleşmesine dayalı sigorta tazminatı istemine ilişkin bulunmakta olup, Mahkemece uyuşmazlığın çözümünde Türk Ticaret Kanunu'nun 1295/2 ve 1297/2. maddeleri uygulanmış bulunmaktadır. Anılan maddeler 3991 sayılı Yetki Kanunu'na dayanılarak Bakanlar Kurulu'nca çıkarılmış bulunan 537 sayılı KHKnin 2 ve 3. maddeleri değiştirilerek bugünkü metinlere dönüştürülmüştür. Oysa, 3991 sayılı "Bankalar Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'nun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yetki Kanunu" Anayasa Mahkemesi'nin 29.11.1994 gün ve 1994/68 Esas, 1994/80 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş bulunmaktadır. Bu durum karşısında, Türk Ticaret Kanunu'nda değişiklik yapan 537 sayılı KHKnin Anayasal dayanağı ortadan kalktığından anılan kararname ile değiştirilen TTK'nun 1295/2 ve 1297/2. maddeleri de Anayasa'ya aykırı hükümler haline gelmiş bulunmaktadır. Beyoğlu Asliye 2. Ticaret Mahkemesinin Türk Ticaret Kanunu'nun anılan hükümlerine dayanılarak davanın reddine dair tesis edilen hüküm davacı tarafın temyizi üzerine Dairemize intikal ettiğinden bu maddelerin Anayasal dayanaklarının kalmamış olmaları sebebiyle iptal edilebilmesi için TC. Anayasası'nın 152. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddeleri hükümleri gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir. Sonuç : Yukarıda nedenleri açıklandığı üzere; 1 537 sayılı KHK'nin 2 ve 3. maddeleri ile değiştirilen TTKnun 1295/2 ve 1297/2. maddelerinin anılan kararnamenin çıkarılmasına dayanak yapılan 3991 sayılı Yetki Kanunu Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmakla Anayasal dayanaktan yoksun ve bu nedenle Anayasa'ya aykırı hükümler haline dönüştüğünden iptalleri için Dairemizce Anayasa Mahkemesi'ne TC. Anayasası'nın 152. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddeleri hükümleri uyarınca başvurulmasına, .... 24.2.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı: 2013/22 Karar Sayısı: 2013/73 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '...Turizm ve Ticaret A.Ş. vekilleri Av' ve Av' tarafından; müvekkilleri olan şirketin 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında Bodrum Turgutreis'de inşa ettiği marinanın (yat limanı) sözleşme ile belirlenen 25 yıllık işletme süresinin, 6.8.2008 tarih, 26959 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesi ile 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'a eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca, hakkın başlangıç tarihinden itibaren 49 yıla kadar uzatılması istemiyle yaptığı başvurunun, davacının 5793 sayılı Yasanın Geçici 8. madde kapsamında olmadığı belirtilerek reddi yolunda tesis edilen 11.11.2008 tarih ve 22379 sayılı işlemin iptali istemiyle Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına karşı açılan davanın reddi yolunda verilen Muğla 1. İdare Mahkemesinin 11.5.2010 tarih ve E:2009/833, K:2010/1153 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istemi üzerine oluşturulan dosya, öncelikle dava konusu işlemin dayanağı olan 6.8.2008 tarih ve 26959 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 29. maddesiyle 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin Anayasa'ya uygun olup olmadığı yönünden incelendi, gereği görüşüldü: Dava konusu işlemin dayanağı olan 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un, 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen Geçici 8. maddesinde, 'Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kıyı kenar çizgisinin deniz yönünde (kıyıda) bulunan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler ve deniz, göl ve akarsularda doldurma veya kurutma yoluyla elde edilen alanlar üzerinde, tersane, yat limanı, kurvaziyer limanı, dolfen, iskele, dolgu, rıhtım, boru hattı, şamandıra, platform ve benzeri kıyı yapıları yapılmak amacıyla, özel düzenlemeler hariç olmak üzere lehlerine kırk dokuz yıldan az süreli olarak irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen yatırımcılar tarafından; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç dört ay içinde başvuruda bulunulması ve sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerin yerine getirilmesi, irtifak hakkından veya kullanma izninden dolayı Bakanlık aleyhine açılmış davalar var ise bu davalardan tüm yargılama giderleri üstlenilerek kayıtsız ve şartsız feragat edilmesi ve rayiç bedel esas alınarak tespit edilecek irtifak hakkı veya kullanma izni bedeli üzerinden yeni sözleşme düzenlenmesi şartıyla, irtifak hakkı ve kullanma izni sözleşmelerinin süresi hakkın başlangıç tarihinden itibaren kırk dokuz yıl olarak değiştirilir.' kuralı yer almıştır. Geçici 8. madde ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler ile Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların üzerindeki kıyı yapısı inşa edebilmek için, ilgili idare ile 49 yıldan az süreyle yapılan irtifak hakkı ile kullanma izni sözleşmelerinin süresinin, özel düzenlemeler hariç olmak üzere maddede öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmesi şartıyla hakkın başlangıç tarihinden itibaren 49 yıl olarak değiştirilmesine olanak tanınmıştır.Esas Sayısı: 2013/22 Karar Sayısı: 2013/73 2 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 5. maddesinde; kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu; 6. maddesinde ise kıyıda; uygulama imar planı kararı ile iskele, liman, barınak, yanaşma yeri, rıhtım, dalgakıran, köprü, menfez, istinat duvarı, fener, çekek yeri, kayıkhane, tuzla, dalyan, tasfiye ve pompaj istasyonları gibi, kıyının kamu yararına kullanımı ve kıyıyı korumak amacına yönelik altyapı ve tesislerin yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Kıyı yapıları inşası konusu, başta 3621 sayılı Kıyı Kanunu olmak üzere konuyla ilgili pek çok yasada düzenlenmiştir. 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74. maddesine de dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 82. maddesi de kıyı yapılarına ilişkindir. 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un 7. maddesinde, 'Yapılacak sözleşmelerde sermaye şirketinin veya yabancı şirketin yapım ve işletmesini üstleneceği yatırım ve hizmetin süresinin belirlenmesinde yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) ve yatırım için sağlanan kredilerin geri ödeme süresi ile projenin mahiyeti, sermayenin miktarı ve işletme esasları dikkate alınır. Sözleşmelerin süresi 49 yıldan fazla olamaz.' kuralı yer almıştır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74. maddesine ve 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 'Kıyı yapıları' başlıklı 82. maddesinde; '3621 sayılı Kıyı Kanunu ve Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğe uygun olarak kullanılmak ve ilgili kuruluşlardan izin alınmak suretiyle; kıyıda deniz turizmi tesisleri, tersane, liman, barınak, iskele, yanaşma yeri, rıhtım ve benzeri türde tesis yapan yatırımcılara azami kırk dokuz yıla kadar kullanma izni verilebilir. Kullanma izni verilmesi ve bedelinin takdiri, alınacak hasılat payları, sözleşmenin sona ermesinde ve diğer hususlarda Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır.' kuralı yer almıştır. Yukarıda aktarılan ve halen yürürlükte bulunan mevzuata göre, 3996 sayılı Kanun veya 2886 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik kapsamında liman ve benzeri kıyı yapılarını inşa edecek yatırımcılar arasında herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde ve Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda liman inşa edebilmek için, ayrım yapılmaksızın her yatırımcı ile ilgili idare arasında yatırımın bedeli, projenin mahiyeti, sermaye miktarı ile kamu yararı ve hizmet gerekleri idarece değerlendirilmek suretiyle azami 49 yıla kadar kullanma izni veya irtifak hakkı sözleşmesi yapılmaktadır. 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 4706 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddede, kıyı yapılarının yapımına ilişkin mevzuatta bir değişiklik veya maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren inşa edilecek kıyı yapıları ile ilgili olarak bir düzenleme yapılmamasına karşın, özel düzenlemelerin hariç tutulduğu belirtilerek sadece bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce kıyı yapıları inşa edilmesi amacıyla lehlerine irtifak hakkı tesis edilmiş veya kullanma izni verilmiş yatırımcıların bir bölümünün sözleşme süreleri 49 yıla kadar uzatılmaktadır. 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında yat limanı inşa edip 25 yıllık işletme hakkı sahibi olan davacı şirketin, sözleşme süresinin uzatılması isteminin yetkili Ulaştırma, Denizcilik veEsas Sayısı: 2013/22 Karar Sayısı: 2013/73 3 Haberleşme Bakanlığınca reddi yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılmış bulunan bu davada, 4706 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. madde uygulanacak kural niteliğini taşımaktadır. Her ne kadar davacı, 4706 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin 'özel düzenlemeler hariç olmak üzere' ibaresinin Anayasa'ya aykırılığını öne sürmekte ise de, Kurulumuzca, maddenin tamamının Anayasa'ya aykırılığının irdelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ve Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde kıyı yapıları inşa eden yatırımcıların bir bölümüne dört ay içinde başvurup rayiç bedeli ödenmek suretiyle idare ile yapılan irtifak hakkı veya kullanma izni sözleşmelerinin, ilgili idarenin değerlendirmesi ve onayı aranmaksızın yeni sözleşme yapılmak suretiyle irtifak hakkı ve kullanma izni sözleşmelerinin süresini 49 yıla kadar uzatma olanağı sağlayan anılan yasa kuralının Anayasa'ya uygunluğunun; yasama organının idareyle yatırımcı arasındaki sözleşmenin süresini yasal düzenlemeyle idareye değerlendirme ve takdir yetkisi tanımadan değiştirip değiştiremeyeceği; getirilen yasa kuralının açık ve belirgin olup olmadığı, aynı tür kıyı yapılarını benzer şekilde inşa eden yatırımcılar arasında eşitliğin zedelenip zedelenmediği ve yasaların genelliği ilkesi yönünden irdelenmesi gerekmektedir. I Yasama organının idareyle yatırımcı arasındaki sözleşmenin süresini yasal düzenlemeyle idareye değerlendirme ve takdir yetkisi tanımadan değiştirip değiştiremeyeceği yönünden yasa kuralının incelenmesi; Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Anayasa'nın 7. maddesine göre, yasama organı Anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla, herhangi bir alanı düzenleme yetkisine sahip bulunmaktadır. Yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini, anayasal sınırlar içinde kalmak kaydıyla adalet, hakkaniyet, kamu hizmetinin gereklerine uygunluk ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Yasa koyucu bu yetkiyi kullanırken, Anayasa'nın ilgili diğer kurallarına da uymak zorundadır. Ekonomik olayların niteliği, gelişen şart ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğu, yasama organının yapısı ve işleyiş biçimi gibi hususlar, yasama organının yürütme organını yetkilendirmesini gerekli kılabilir. Bu gibi durumlarda yasama organı, temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakabilir. Yine yasama organının bir alanı düzenlerken halen yürürlükte bulunan yasal düzenlemelere göre oluşturulan hukuksal durumların varlığını, daha önce düzenlenmiş ve tarafların özgür iradeleri sonucunda belli koşullara bağlanmış olan sözleşmelerin ne zaman ve ne şekilde sona ereceği, sözleşme süresinin uzatılıp uzatılmayacağı gibi konuların sözleşmenin taraflarınca karar verilebilecek hususlar olduğunu da göz önünde bulundurması gerekmektedir. Anayasanın 48. maddesiyleEsas Sayısı: 2013/22 Karar Sayısı: 2013/73 4 koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma serbestisi yanında, yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içermektedir. Kuvvetler ayrılığı esasını benimseyen Anayasa'da, yasama, yürütme ve yargı erklerinin görev ve yetkileri belirtilirken, bu erklerin sınırları da çizilmiştir. Anayasa'da sert bir kuvvetler ayrılığı sistemi öngörülmemiş, bu ayrımın, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliğine dayandığı kabul edilmiştir. Anayasa, erkler arasında bir uyum ve işbirliği esasına dayansa da kural olarak, bunlardan birinin haklı ve makul bir sebep ortaya konulmadan diğerinin görev alanına girecek bir tasarrufta bulunmasına izin vermemiştir. Halen yürürlükte bulunan mevzuat çerçevesinde Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerde kıyı yapısı inşası; yetkili idare tarafından kıyı yapısının yeri, niteliği konusunda değerlendirme yapılıp, inşa edilecek kıyı yapısının kamu yararına uygun görülmesi şartına bağlıdır. İnşa edilecek kıyı yapısının yerini ve niteliğini belirleyen idare, yatırımcının durumunu da değerlendirmek suretiyle irtifak hakkı veya kullanma izni süresini 49 yılı aşmamak şartıyla belirlemektedir. Yasama organının idare alanına ilişkin yasal düzenlemeler yapabileceği; yasal düzenlemelerle daha önce idarece tesis edilen işlemleri ve bu işlemlerle ortaya çıkan hukuki sonuçları da kural olarak değiştirip kaldırılabileceği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak idarenin, değerlendirme ve takdir yetkisini kullanarak tesis ettiği işlemlerin, yapılacak yasal düzenlemelerle idareye mevcut durumu kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden değerlendirme olanağı tanınmadan kaldırılması Anayasa'yla belirlenen idari rejimle bağdaşmamaktadır. Yukarıda yapılan açıklama ışığında, 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 4706 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. madde hükmü irdelendiğinde; Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde 3996 sayılı veya 2886 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat kapsamında yat limanı ve benzeri kıyı yapıları inşa eden ve irtifak hakkı ve kullanma izni sözleşmeleri devam eden yatırımcıların, mevcut sözleşmelerinin süresinin uzatılıp uzatılmayacağı noktasında, bütün eylem ve işlemlerinde kamu yararını ve hizmet gereklerini göz önünde tutmak zorunda olan idareye, haklı ve makul bir neden ortaya konulmadan, değerlendirme ve takdir yetkisi tanımayan yasa kuralının, Anayasa'da öngörülen kuvvetler ayrılığı ilkesine ve sözleşme özgürlüğüne aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır II Yasa kuralının açık ve belirgin olup olmadığı yönünden incelenmesi; Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. HukukEsas Sayısı: 2013/22 Karar Sayısı: 2013/73 5 güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, hak ve yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini mümkün kılacak, tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir, nesnel, makul bir düzeyde öngörülebilecek ve keyfi uygulamalara yol açmayacak biçimde belirlenmiş olmasını gerektirir. 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 4706 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddesinde; kıyı yapıları ile ilgili olarak özel düzenlemeler hariç olmak üzere lehlerine kırk dokuz yıldan az süreli olarak irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen yatırımcıların, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç dört ay içinde başvurmaları ve belli yükümlülükleri yerine getirmeleri şartıyla irtifak hakkı veya kullanma izni sürelerinin 49 yıla çıkarılması öngörülmüştür. Maddede, özel düzenlemelerle neyin kastedildiği ve özel düzenleme kapsamında yapılan kıyı yapılarına ilişkin sözleşmelerin neden hariç tutulduğuna ilişkin bir açıklık ve belirlilik bulunmamaktadır. Her ne kadar maddenin gerekçesinde 'Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile kıyı kenar çizgisinin deniz yönünde (kıyıda) bulunan Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ve deniz, göl ve akarsularda doldurma veya kurutma yoluyla elde edilen alanlar üzerinde tersane, yat limanı, kurvaziyer limanı, dolfen, iskele, dolgu, rıhtım, boru hattı, şamandıra, platform ve benzeri kıyı yapıları yapılmak amacıyla lehlerine kırk dokuz yıldan az süreli olarak irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen yatırımcılar tarafından; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu gibi özel düzenlemeler gereği yapılan işlemler hariç olmak üzere,' denilmekte ise de; 'gibi' sözcüğü ile sayılanlar dışındaki özel düzenlemelerin de hariç tutulduğu ve böylece özel düzenlemelerin kapsamının sınırlı olmadığı anlaşılmakta, bu haliyle özel düzenleme ifadesinin anlam ve kapsamında açıklık ve belirlilik bulunmamaktadır. Nitekim, maddenin uygulanmasını göstermek üzere çıkarılan ve 14.10.2008 tarih ve 27024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 319 sıra no.lu Milli Emlak Tebliğinde, özel düzenlemeler kapsamına 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu ilave edilmiş ve devamında aynen yasa maddesinde olduğu gibi özel düzenlemeler gereği yapılan işlemler hariç denilmek suretiyle yasadaki mevcut belirsizlikler devam ettirilmiştir. Yasa maddesinin açık ve belirgin olmaması, bu maddenin uygulanmasını göstermek üzere çıkarılan tebliğe de aynı sorunların yansımasına sebep olmuştur. Anılan Yasa kuralının, açık ve belirli olmaması yönünden hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. III Yasa maddesinin, aynı tür kıyı yapılarını benzer şekilde inşa edenler arasında eşitliği zedeleyip zedelemediği ve yasaların genelliği ilkesi yönünden irdelenmesi;Esas Sayısı: 2013/22 Karar Sayısı: 2013/73 6 Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Kimi kişilerin haklı, makul ve anlaşılabilir bir neden bulunması koşulu ile değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da vurgulandığı gibi, aynı hukuki durumda bulunanlardan bazıları için farklı kurallar konulmasını haklı gösterecek nedenlerin bulunması ve bunların anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olmaları gerekir. Bunun yanında yasa koyucunun aynı konuda yapmış olduğu düzenlemelerin de birbiri ile çelişmemesi gerekir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Kıyı yapıları ister yasa koyucunun tabiri ile özel düzenlemeler kapsamında yapılmış olsun, ister 2886 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre yapılmış olsun, kıyı yapısının yapılacağı yer Devletin hüküm ve tasarrufu altında ise yatırımcı ile ilgili idare arasında kullanma izni sözleşmesi; Hazinenin özel mülkiyetinde ise irtifak hakkı sözleşmesi yapılmaktadır. Bu sözleşmelerin yapılması aşamasında bütün yatırımcılar aynı kurallara tabi tutulmakta; ayrım yapılmaksızın her bir yatırımcı ile ilgili idare arasında yatırımın bedeli, projenin mahiyeti, sermaye miktarı ile kamu yararı ve hizmet gerekleri idarece değerlendirilmek suretiyle azami 49 yıla kadar kullanma izni veya irtifak hakkı sözleşmesi imzalanmaktadır. Kıyı yapılarını inşa eden yatırımcılar arasında ilgili mevzuatta herhangi bir ayrım yapılmamış olmasına ve yasa kuralında haklı, makul, anlaşılabilir, uygulanabilir, belirgin, açık ve somut bir neden gösterilmemesine karşın, 'özel düzenlemeler' gibi açık ve belirgin olmayan bir sebebe dayanılarak kıyı yapıları inşa eden yatırımcıların bir bölümünün sözleşmelerinin uzatılmamasının, Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Yasaların ve yasalarla getirilen kuralların genel olması, hukuk devleti ve yasa önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Yasanın genelliğinden anlaşılan, belli bir kişiyi hedef almayan, özel, aktüel, geçici bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp, soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre, yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir. 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 4706 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddesiyle getirilen ve kıyı yapılarının yapımına ilişkin mevzuatta bir değişiklik veya maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren inşa edilecek kıyı yapıları ile ilgili olarak bir hüküm bulunmamasına karşın, özel düzenlemelerin hariç tutulduğu belirtilerek sadece bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce kıyı yapıları inşa eden yatırımcıların sözleşme sürelerinin 49 yıla kadar uzatılmasına olanak sağlayan 4706 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesinin, yasaların genel ve objektif olması gerektiği yönündeki hukuk devleti ilkesine de aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. IV SONUÇ ve İSTEM Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı AnayasaEsas Sayısı: 2013/22 Karar Sayısı: 2013/73 7 Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, yukarıda açıklanan gerekçelerle; 5793 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle 4706 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddenin, Anayasa'nın 2., 10. ve 48. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 3.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içerendava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ' III. GEREKÇE 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 25.02.1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununun 1 inci maddesi de değiştirilmiştir. Bu madde değişiklikten önce şu şekildedir: 'Ortaokulu bitirmiş olup, 25 yaşından yukarı bulunmayan kadınlardan Hükümetçe açılmış veya tanınmış bir (Ebe Lâborant Hemşire) okulunda 3 sene tahsil görüp Sağlık ve Sosyal Yardım Vekâletince teşkil olunan jüri huzurunda meslek imtihanı vererek aldığı diplomayı usulüne göre Sağlık ve Sosyal Yardım Vekâletine tescil ettirenlerle 3 üncü maddenin 2 nci fıkrasında yazılı olanlara (Hemşire) unvanı verilir...' 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Kanun ile bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir; 'Türkiye'de üniversitelerin hemşirelik ile ilgili lisans eğitimi veren fakülte ve yüksek okullarından mezun olan ve diplomaları Sağlık Bakanlığınca tescil edilenler ile öğrenimlerini yurt dışında hemşirelik ile ilgili, Devlet tarafından tanınan bir okulda tamamlayarak denklikleri onaylanan ve diplomaları Sağlık Bakanlığınca tescil edilenlere Hemşire unvanı verilir.' Bu düzenleme ile 1954 yılında benimsenen sekiz yıllık bir temel eğitim olan ortaokul üzerine üç yıllık sağlık meslek lisesi eğitimi sonucu hemşirelik mesleğinin kazanılması koşulu değiştirilmiş, hemşirelik mesleğinin lisans eğitimi sonucu kazanılması zorunluluğu ve gerekliliği kabul edilmiştir. Ancak 5634 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin iptali istenilen son fıkrasında getirilen;'Üniversitelerin hemşirelik programlarında ülke ihtiyacını karşılayacak yeterli kontenjan oluşturulmak üzere 5 yıl süre ile sağlık meslek liselerinin hemşirelik ve hemşireliğe eşdeğer sağlık memurluğu programlarına öğrenci alınmasına devam olunur ve bu programlardan mezun olanlara hemşire unvanı verilir.'hükmü ile, hemşirelerin 1 inci madde de öngörülen gerekliliğe ve koşula aykırı olarak 1954 yılındaki ölçütlere göre yetiştirilmesi kabul edilmiştir. 5634 Sayılı Kanunun gerek teklif metninde gerekse Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunun kabul ettiği metinde iptali istenilen düzenlemeye yer verilmemiştir. Kanun teklifinin gerekçesi ile Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunun (2/784) Sayılı Ra porunun genel gerekçesinde; 'Türkiye, Avrupa Birliğine girme çalışmaları kapsamında mevzuatını Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumlandırmaya çalışmaktadır. Sağlıkta Dönüşüm Programı çerçevesinde hemşi relik de bu uyum çalışmaları içinde yer almaktadır. Çünkü Avrupa Birliğine bağlı olan ülkeler de kime ve hangi koşullarda hemşire unvanı verileceği 77/453/EEC değişik 2005/36 Sayılı Di rektifle düzenlenmiştir. Hemşirelerin statüsü, eğitimi, görev, yetki ve sorumlulukları ile ilgili hükümler içeren 6283 Sayılı Hemşirelik Kanunu 25 Mart 1954 tarihinden itibaren yürürlüktedir. Söz konusu Kanun incelendiğinde hemşirelik eğitimine, hemşirelik uygulamala rına yön verme ve temel oluşturma açılarından günümüz koşullarında yetersiz kaldığı, bazıEsas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 2 maddelerinin güncelliğini yitirdiği görülmektedir. Toplumun değişen ihtiyaçlarına, tıbbi geliş melere ve mesleki yeniliklere cevap verebilmesi amacı ile Kanunun bazı maddelerinde değişik lik yapılarak yeniden düzenlenmesi ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar ve Av rupa Birliği politikaları çerçevesinde acilen güncellenmesi gerekmektedir. Bu nedenle Kanunun 1 inci, 3 üncü, 4 üncü, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde Direktife uygun değişiklik yapılmıştır' denilmektedir. 5634 Sayılı Kanunun 1 inci maddesinin gerekçesinde ise ; 'Mevcut Kanunun 1 inci mad desinde lisans düzeyinde eğitimin verildiği hemşirelik yüksek okulları/fakülteleri ve sağlık yük sek okulları yer almamaktadır. Oysa sağlık meslek liseleri Milli Eğitim Bakanlığına devredile rek hemşirelik ve sağlık memurluğu bölümlerine öğrenci alınmamaktadır. Kanunun bu maddesi bu haliyle ortaokula dayalı 3 yıl süreli hemşirelik eğitimine açık kapı bırakmaktadır.' denilmiştir. Açıklanan bu düzenleme gerekçelerinden esasen 5634 sayılı Yasa Teklifi hazırlığının temel gerekçesinin hemşireliği, lisans eğitimi sonucu kazanılan meslek olarak düzenlemek olduğu görülmektedir. Ancak TBMM Genel Kurulu'nda Kanun Teklifinin görüşülmesi esnasında 'Lisans üstü eğitim hatta lisans eğitimi alan hemşire sayısı çok az olduğundan, lisans mezunu hemşirelerin de kapsama alınmasının uygun olacağı düşüncesiyle bu değişiklik teklifi düzenlenmiştir' gerekçesi ile iptali istenilen fıkra Kanuna eklenmiştir. Ayrıntılı bilimsel çalışmalara ve gerçek verilere dayalı olmayan böyle bir düzenleme, aşağıda açıklayacağımız nedenlerle Anayasaya aykırıdır. Bugün hiçbir ülkede, 8 yıl temel eğitim üzerine 4 yıl süreli hemşirelik eğitimi ile hemşire unvanı verilmemektedir. Avrupa Konseyinin 1967 tarihli Hemşirelik Eğitiminde Minimum Standartlar adlı antlaşma metninde hemşirelikte minimum standart 'en az 10 yıl temel eğitim üzerine en az 3 yıl ya da 4600 saat yalnızca mesleğe yönelik eğitim' olarak belirlenmiştir. Avrupa Konseyinin 1967 Antlaşma metninde bildirilen koşulları, 1977'de 453 sayılı direktife dönüştürülmüştür. Avrupa Birliği ülkelerinde hemşirelikle ilgili 77/453/EEC, 89/595/EEC, 80/154/EEC ve 80/155/EEC sayılı Konsey direktifleri en son Avrupa Komisyonu'nun mesleki yeterliliklerin karşılıklı tanınmasına ilişkin 2005/36/EC direktifine dönüştürülmüştür. Bu direktifte en az 10 yıllık temel eğitim üzerine, en az 4600 saat mesleğe yönelik eğitim sonucunda hemşirelik mesleğinin edinilmesi kabul edilmiştir. Farklı birçok mesleğin yer aldığı sağlık bakım ekibi içerisinde, ekibin eşit düzeyde bir üyesi olarak hemşirelerin, giderek karmaşıklaşan rollerini yerine getirebilmeleri için Hemşirelik eğitiminin yalnızca lisans düzeyinde sağlanması gerektiğini Dünya Sağlık Örgütü ve Münih Deklerasyonu da (2000)desteklemektedir. (Ref: Nurses and Midwifes for Health: a European Strategy for Nursing and Midwifery Education. Copenhagen, WHO Regional Office for Europe, 2000 (document EUR /00/ 50119309/15) Aşağıda özetle aktarıldığı üzere, Yüksek Sağlık Şurası'nın 23 Mayıs 1995 tarih ve 185/1 sayılı kararı doğrultusunda Sağlık Bakanlığı'nın talebi, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı'nın teklifi ve Bakanlar Kurulu'nun 02.11.1996 tarih ve 22805 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararı ile kurulan 79 Sağlık Yüksekokulunun ilgili üniversitelerce faaliyete geçirilmesi için, 22.11.1996 tarihinde Sağlık Bakanlığı ile Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı arasında imzalanan protokol uyarınca ülkemizde 11 yıldır hemşirelik eğitimi sadece ve sadece lisansEsas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 3 düzeyinde verilmektedir. Bu kapsamda Üniversiteler bünyesinde yer alan 101 lisans eğitimi programı bulunmaktadır. Yine 1995 Yılında Yüksek Sağlık Şurası aldığı kararla hemşirelikte mesleki yeterliliğin ancak ve ancak lisans düzeyinde verilecek bir eğitimle kazanılabileceğini kabul etmiş bulunmaktadır. 1988 yılında Dünya Sağlık Örgütü'nün Avrupa Hemşirelik Konferansı'ndan çıkan kararlar incelendiğinde; Avrupa'nın Herkese Sağlık politikalarının gerisinde kalmamak için hemşirelik uygulamalarının, esas olarak temel sağlık bakımı yaklaşımının doğasında bulunan ilkelere dayandırılması gerektiği belirtilmektedir. Bu ilkeler; sağlığı geliştirmeyi ve korumayı, hastalığı önlemeyi; bireylerin, ailelerin ve toplumların bakım hizmetlerine katılımlarını sağlamayı ve kendi sağlıkları açısından daha fazla sorumluluk almalarını mümkün kılmayı, sağlık bakım hizmetlerine ulaşmada eşitsizlikleri azaltmayı ve tüm insanların gereksinimlerini karşılama yolunda aktif çalışmalarda bulunmayı; farklı meslek grupları ve farklı sektörlerle işbirliği yapmayı; bakımda kalite güvencesini sağlamayı ve teknolojik olanaklardan gerektiği şekilde yararlanmayı içermektedir. Bu bağlamda hemşirelik işlevleri 4 ana başlık altında toplanmıştır. Bunlardan; 1. işlev; koruyucu, geliştirici, tedavi edici ya da rehabilite edici amaçlarla bireye/ hastaya, aileye ya da topluma hemşirelik bakımı hizmetlerinin götürülmesi ve bu hizmetin yönetilmesidir. 2. işlev; hastalar ya da hizmet sunulanlar ile sağlık bakım personelinin eğitimidir. 3. işlev; sağlık bakım ekibinin etkin bir üyesi olarak çalışmaktır. 4. işlev; eleştirel düşünce ve araştırmalar yoluyla hemşirelik uygulamalarının geliştirilmesidir. Günümüzde hemşirelik mesleği; hastaları izlemek ve tedavi süreçlerini yönlendirmek için gerekli olan ileri soyut düşünme yeteneği ve bilgiye sahip olunması zorunlu bir ihtisas mesleğidir. Bu nedenle yükseköğrenim görmüş meslek mensupları tarafından icra edilmesi zorunlu koşul olup, meslek lisesi eğitimi ile beklenen yeterliliğin kazanılması olanaksızdır. Lisans eğitimi aynı zamanda topluma nitelikli sağlık hizmeti sunulması için de zorunlu bulunmaktadır. Özellikle, modern dünyanın temel meselelerinden biri olan nüfusun yaşlanması ki, Türkiye'de bu trende girmektedir yine, kronik hastalıkların artışı, bireyselleşme ve geniş aileden çekirdek aile tipine geçişin yaşlı ve hasta bakımında profesyonel desteğe ihtiyacı artır ması gibi sosyal etkenlerle, tarihin hiçbir dönemiyle kıyaslanamayacak ölçüde kaliteli bakım hizmetine duyulan ihtiyaç da artmıştır. Hemşirelerden beklenen işleve uygun olarak 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 25.02.1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan hemşirelik görev yetkileri de yeniden tanımlanmıştır. Yapılan bu değişiklikle hemşireler tabip tarafından verilen tedavileri uygulamanın yanı sıra 'her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek ve değerlendirmekle görevli ve yetkili' kılınmıştır. Bu görev ve yetkiyi toplum yararına uygun bir yeterlilikte kullanabilmek için aynı Kanunun 1 inci maddesinde tanımlandığı üzere lisans düzeyinde eğitim gerekmektedir. Böyle bir eğitimin gerekliliği,Esas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 4 yaklaşık 4 milyon cerrahi işlem sonrası hasta güvenliği konusunun incelendiği bir araştırmada da tespit edilmiştir (Ek.1). Anayasanın 56 ncı maddesinde Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ve bu konuda hizmet vermek ödevi getirilmiştir. Yine Devlet, Anayasanın 17 nci maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Devletin, bu görevlerini lisans eğitimi gerektiren hemşirelere meslek lisesinde eğitim vererek yerine getiremeyeceği açıktır. Böylece toplumu, mesleğin gerektirdiği yeterliliğe sahip olmayan hemşirelerden, hizmet almak zorunda bırakacak, sağlık ve yaşam haklarını Anayasanın öngördüğü türden yeterli bir hizmete kavuşamama durumu ile yüz yüze getirecektir. Bu nedenle Anayasada belirtilen yaşam ve sağlık hakları ile çelişen iptali istenen düzenlemenin, kamu yararı amacına yönelik olmadığı açıktır. Kamu yararına sonuç doğurmayacak, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, adalet anlayışına aykırı ve makul olmayan böyle bir durumun, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bir hukuk devleti, adil ve makul olmak durumundadır. Kamu hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayan, adil ve makul olmayan bir düzenlemenin, kamu yararına olduğu ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Anayasa Mahkemesinin E. 1985/1, K. 1986/4 sayılı Kararında da, 'Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek... biçimde kullanılamaz' denilmektedir. Bu nedenle,25.02.1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinin eklediği geçici 2 nci maddenin iptali istenen son fıkrasıAnayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Ülkemizde Avrupa Birliği'ne uyum sağlanması amacıyla Yüksek Sağlık Şurası'nın 23 Mayıs 1995 tarih ve 185/1 sayılı kararı ile hemşire, ebe ve sağlık memurluğu eğitiminin 4 yıllık lisans eğitimi seviyesinde verilmesi kararı alınmıştır. Bu kapsamda, Türkiye'de 10 yıl temel eğitim olmadığından ve metinde de en az 10 yıl denildiğinden, program lise eğitimi üzerine temellendirilmiş ve 4600 saatlik çekirdek program hazırlanmış ve bu gün lisans eğitimi veren 101 hemşirelik programında uygulanmaktadır. Yüksek Sağlık Şurası'nın 23 Mayıs 1995 tarih ve 185/1 sayılı kararı doğrultusunda Sağlık Bakanlığı'nın talebi, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı'nın teklifi ve Bakanlar Kurulu'nun 02.11.1996 tarih ve 22805 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararı ile kurulan 79 Sağlık Yüksekokulunun ilgili üniversitelerce faaliyete geçirilmesi için, 22.11.1996 tarihinde Sağlık Bakanlığı ile Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı arasında protokol imzalanmıştır. Protokolün 6 ncı maddesi uyarınca; Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokuluna dönüştürülen Sağlık Meslek Lisesi binaları ile 02.11.1996 tarih ve 22805 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararında öngörülen yerlerdeki Sağlık Meslek Lisesi binaları, ihtiyaç halinde uzatılabileceği kaydı ile 20 yıl süre ile ilgili üniversite rektörlüklerinin kullanımına tahsis edilmiştir. Protokolün 7 nci maddesinde; Sağlık Yüksekokuluna dönüştürülen Sağlık Meslek Liselerine, ortaokula dayalı ortaöğretim düzeyinde öğrenci alınmayacağı ve bu okullara diğerEsas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 5 sağlık meslek liselerinden öğrenci nakli yapılamayacağı düzenlenmiştir. Yine protokolün 12 nci maddesinde, hemşirelik, ebelik ve sağlık memurluğu eğitiminin 4 yıllık sağlık yüksekokullarında yürütüleceği, sağlık yüksekokuluna dönüştürülmeyen diğer sağlık meslek liselerinin ebelik, hemşirelik ve sağlık memurluğu bölümlerine öğrenci alınmayacağı öngörülmüştür. Protokolün 12 nci maddesine göre ise; ebelik, hemşirelik ve sağlık memurluğu eğitimi 4 yıllık sağlık yüksekokullarında yürütülür. Sağlık yüksekokullarına dönüştürülmeyen diğer sağlık meslek liselerindin ebelik, hemşirelik ve sağlık memurluğu bölümlerine öğrenci alınmayacaktır. Sağlık Bakanlığı 03.01.2001 gün ve 2001/9 sayılı işlemi ile yukarıda sözü edilen protokolü tek taraflı olarak feshetmiş ise de, Yüksek Öğretim Kurulu'nun açmış olduğu dava sonucunda Danıştay 8. Dairesi, 2001/133 E., 2001/5912 K. sayılı ve 13.12.2001 tarihli kararı ile Sağlık Bakanlığının protokolün feshine ilişkin işleminde hukuka uyarlık bulunmadığından iptaline karar vermiştir. Bu karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 2002/230 E., 2004/1972 K. sayılı ve 09.12.2004 tarihli kararı ile onanarak kesinleşmiştir (Ek.2). Öte yandan Sağlık Bakanlığı ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında imzalanan 16.06.2004 tarihli protokol ile Sağlık Bakanlığı tarafından, Sağlık Bakanlığı'na bağlı Sağlık Meslek Liselerinin Milli Eğitim Bakanlığı'na devri ile yeniden meslek liseleri hemşirelik bölümlerine öğrenci alınması işlemleri başlatılmıştır. Bu işlemlere karşı açılan davada Danıştay 8.Dairesi E.2005/2527, K.2005/5311 sayılı kararı ile iptal kararı vermiştir(Ek.3). Aynı şekilde 2000 2001 eğitim öğretim yılında Erzurum İl Sağlık Meslek Lisesi'ne öğrenci alımına ilişkin Sağlık Bakanlığı'nın 14.01.2001 gün ve 132 sayılı işlemi ve buna ilişkin diğer işlemlerinin iptali istemi ile YÖK Başkanlığı tarafından açılan davada Ankara 1. İdare Mahkemesi, 2002/734 E., 2004/261 K. sayılı ve 26.03.2004 tarihli kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Bu durum dikkate alındığında, iptali istenen söz konusu düzenleme için yasama erkinin, yukarıda etraflıca belirtilen yargı kararlarının uygulanmasını engellemek amacına yönelik olarak kullanıldığı çok açıktır. Anayasa da belirtilen amacı ya da bir kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle olsun, yasakoyucu belli bir sonucu elde etmek için değişik yolların seçimini siyasî tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasî ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir 'yetki saptırması' ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. Anayasanın 138/4. maddesi gereği, yasama organı dahil bütün devlet organları '... mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.' Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı söz konusu olamaz ve hukuk devletinden de söz edilemez. Yasama organı, beğenmediği yargı kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hâle getirecekse, elbette ki yargı bağımsızlığı zedelenecektir. (SABUNCU, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s. 186). İptali istenen bent ile yapılan düzenleme, yargı kararlarının uygulanmasının engellenmesi amacıyla yapılmış bir düzenleme olduğundan, yetki saptırması ve amaç öğesi bakımından da sakat olup, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyleEsas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 6 bağdaşmadığı gibi yargı bağımsızlığını zedelediği için de Anayasanın 138 nci maddesine aykırı düşmektedir. Diğer yandan yasama erkinin, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi için kullanılmasını, Anayasanın Başlangıç kısmı ile 7, 8 ve 9 uncu maddelerinde ifade edilmiş olan kuvvetler aykırılığı ilkesi ile de bağdaştırmak olanaksızdır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 25.02.1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinin eklediği geçici 2 nci maddenin iptali istenen son fıkrasıAnayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 25.02.1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinin eklediği geçici 2 nci maddenin iptali istenen son fıkrası ile yasama erki kullanılarak, yargı kararlarının etkisizleştirileceğinden bu kuralın uygulanmasının hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Öte yandan kamu yararı amacına yönelik olmayan bu hükmün uygulanması halinde, toplum mesleğin gerektirdiği yeterliliğe sahip olmayan hemşirelerden hizmet almak zorunda bırakılacak, sağlık ve yaşam hakları Anayasanın öngördüğü türden yeterli bir hizmete kavuşamama durumunda kalacağından bundan giderilmesi olanaksız bir takım zararların doğacağı kuşkusuzdur. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle,25.02.1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinin eklediği geçici 2 nci maddenin iptali istenen son fıkrası,Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırıolduğundan, iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'"

Esas Sayısı : 2019/69 Karar Sayısı: 2020/45 1 Basın ve haber alma özgürlüğünün sınırlandırılmasında bazen ceza hukuku araçlarına başvurulabilmektedir. Ancak ceza hukuku araçlarının nitelikleri dikkate alındığında, basın özgürlüğünün demokratik toplum için vazgeçilmezliği nedeniyle, ceza hukuku araçlarına başvurmanın ultima ratio (son çare) olarak düşünülmesinin gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Devlet otoritesinin basına müdahalede bulunmasını önlemek ve kamuoyu karşısında saygınlığı olan bir basın yaratma düşüncelerinin ürünü olarak ilk kez 1916 yılında İsveçte uygulanmaya başlanılan basının kendi kendini denetlemesi sistemi ortaya çıkmıştır. Ceza hukuku araçlarının kullanılması, ancak diğer denetim mekanizmaları ile sonuca ulaşılamayan durumlarda düşünülmelidir. Basın özgürlüğünün kötüye kullanılmasının engellenmesi gereklidir ve basın özgürlüğünün kötüye kullanılması, çoğunlukla bir ceza normunun ihlali olarak kendini göstermekte ve basın suçu olarak ortaya çıkmaktadır. Yayın faaliyetinin kolektif niteliği, basın konusunda özel idari rejime olduğu kadar özel ceza rejimine de sebebiyet vermektedir. Bu açıdandır ki, basın suçlarının özelliklerini göz önünde bulundurarak bunların cezalandırılması esaslarını tespit eden, yargılama usulünü belirleyen özel hükümlere birçok ülkede rastlamak mümkündür. Basının hem bireyler ile toplum üzerindeki olumsuz ve zararlı olabilecek etkilerini önlemek hem de düşünce ve haberlerin yayılmasını sağlayan araçları denetlemek amacıyla, yasama organları genel suçlardan ayrı suç kategorileri meydana getirmişlerdir Basın ceza hukukunun en belirleyici yönünü ise, basın suçlarından doğan ceza sorumluluğu ve bu sorumluluğun düzenleniş biçimi oluşturmaktadır. Gerçekten de basın suçunun faillerinin TCKdaki genel iştirake ilişkin hükümlere göre saptanmasının zorluğu, kanunları eser sahibi dışında basın suçunu oluşturan yayının sorumlularını önceden saptamaya yöneltmiş ve bu saptayış biçimi değişik bir sorumluluk sistemi olarak ortaya çıkmıştır. Basın suçlarında sorumluluk unsuru ayrı bir öneme sahip olup, ülkemizde de gerek 5680 sayılı Kanun döneminde gerek yürürlükteki 5187 sayılı Kanun döneminde, basın kanunlarının en çok eleştiriye hedef olan ve değişikliğe tabi tutulan hükümlerinin, hep sorumluluğa ilişkin hükümler olduğu da unutulmamalıdır. Basın Kanunu temel olarak basın özgürlüğünün korunmasını amaçlamakla birlikte, bazı durumlarda aileyi, bazen toplumun ahlaki değerlerini, bazen habere konu olan kişiyi bazı durumlarda ise kamu yararını gözeterek, haber verme hakkına sınırlama getirmektedir. Basın Kanununun 21. maddesinde getirilen sınırlamalarda da kanun koyucunun genel ahlakı korumak amacıyla haber verme hakkını sınırladığı ileri sürülmektedir. Bizce bu norm ile belirli fiillere veya suçlara karışanların kişilik hakları ve aileyi koruma amacı basın özgürlüğüne yeğ tutulmuş, hukuka uygunluk sebeplerine de yer verilmemiştir. Bu nedenle haber verme hakkının kullanılması (yayının gerçeği yansıtması) veya ilgili kişinin rızasının varlığı gibi bir hukuka uygunluk sebebinin varlığını iddia ederek eylemin suç oluşturmayacağından söz edilemez. Ancak aynı kural televizyon ve internet yayınları için düzenlenmemiştir. C MEVCUT DÜZENLEMENİN ANAYASAYA AYKIRILIK OLUŞTURDUĞUNU MAHKEMEMİZİN ÖNGÖRDÜĞÜ HUSUSLAR;Esas Sayısı : 2019/69 Karar Sayısı: 2020/45 2 Basın Kanununun 21. maddesiyle yaptırım altına alınan bu fiiller ancak süreli yayınlar ile işlenebilir. Bu nedenle aynı fiil, süreli olmayan bir yayın yoluyla gerçekleştirilmiş ise suç oluşturmayacaktır. Konuya bir diğer kitle iletişim aracı olan radyo ve televizyon yayıncılığı açısından bakıldığında ise, durumun oldukça farklı olduğu görülmektedir. Gerçekten de Basın Kanununun 21. maddesi ile yasaklanan fiil, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunda yasaklanmamış ve suç olarak yaptırıma bağlanmamıştır. Dolayısıyla süreli yayın yoluyla işlendiğinde suç oluşturan fiil; radyo, televizyon veya veri yayını yoluyla işlenir ise suç oluşturmayacaktır. Aynı olaya ilişkin gazete veya dergide yapılan bir haberde kimlik açıklanmış ise fiil suç oluşturacak ancak; radyo, TV veya veri yayını yoluyla gerçekleştirilen haberde kimlik açıklanmış ise aynı fiil bu defa suç oluşturmayacaktır. 3984 sayılı Kanun, Basın Kanununun 21. maddesindekine benzer nitelikte bir ceza hukuku normu barındırmamasına karşın, anılan normun korumayı amaçladığı değerleri gözeten bazı düzenlemeler içermektedir. 3984 sayılı Kanunun 4/2. maddesinin konumuzla ilgili hükümleri şöyledir: Radyo, televizyon ve veri yayınlarında uyulması gereken yayın ilkeleri şunlardır: Aynı olaya ilişkin gazete veya dergide yapılan bir haberde kimlik açıklanmış ise fiil suç oluşturacak ancak; radyo, TV veya veri yayını yoluyla gerçekleştirilen haberde kimlik açıklanmış ise aynı fiil bu defa suç oluşturmayacaktır. e) Yayınların toplumun millî ve manevî değerlerine ve Türk aile yapısına aykırı olmaması. f) (Değişik: 3/8/2002 4771/8 m.) Özel hayatın gizliliğine saygılı olunması. k) Suçlu olduğu yargı kararı ile kesinleşmedikçe hiç kimsenin suçlu ilân edilmemesi veya suçluymuş gibi gösterilmemesi, kişileri suç işlemeye yönlendirecek veya korku salacak yayın yapılmaması t) Yayınların müstehcen olmaması. u) (Değişik: 1/7/2005 5378/37 m.) Kadınlara, güçsüzlere, özürlülere ve çocuklara karşı şiddetin ve ayrımcılığın teşvik edilmemesi. z) Gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlakî gelişimini zedeleyecek türden programların, bunların seyredebileceği zaman ve saatlerde yayınlanmaması. Aynı Kanunun 33. maddesinde ise yayın ilkelerine aykırı yayın yapılmasının yaptırımları gösterilmiştir. Bu maddeye göre; ilk aykırılıkta Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (RTÜK), yayıncı kuruluşu uyarır veya özür dilemesini ister, Bu talebe uyulmaması veya aykırılığın tekrarı hâlinde ihlâle konu olan programın yayını, bir ilâ oniki kez arasında durdurulur. Cezaya yol açan fiilde sorumlulukları belirlendiği takdirde programın yapımcısı ve varsa sunucusu da bu süre içerisinde hiçbir ad altında başka bir program yapamaz ve sunamaz. Yayını durdurulan programların yerine, aynı yayın kuşağında ve reklamsız olarak, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına Üst Kurulca hazırlattırılacak eğitim, kültür, trafik, kadın ve çocuk hakları, gençlerin fiziksel ve ahlakî gelişimi, uyuşturucu ve zararlı alışkanlıklarla mücadele,Esas Sayısı : 2019/69 Karar Sayısı: 2020/45 3 Türk dilinin güzel kullanımı ve çevre eğitimi konularında programlar yayınlanır. Aykırılığın tekrarı hâlinde ise (yayın izninin niteliğine göre); beşbin Türk Lirasından beşyüzbin Türk Lirasına kadar, Radyo yayınları için yukarıdaki miktarların yarısı kadar, idarî para cezası verilir. İhlâlin, ihlâl tarihinden itibaren, takip eden bir yıl içinde tekrarı hâlinde bu idarî para cezaları yarı oranında artırılır. İhlâlin, ihlâl tarihinden itibaren takip eden bir yıl içinde ikinci kez tekrarında ihlâlin ağırlığına göre izin uygulaması bir yıla kadar geçici olarak durdurulur. Görüldüğü gibi Basın Kanununun 21. maddesine aykırılık oluşturan yayınların ancak RTÜK tarafından yayın ilkelerine aykırılık oluşturduğu şeklinde değerlendirilerek yayıncı kuruluşa uyarı ve özür dileme cezasından idari para cezasına ve geçici olarak yayın izninin durdurulmasına kadar varan bazı idari yaptırımlar uygulanması gündeme gelebilecektir. Ancak uygulamada suça karışan küçüklerin ve cinsel dokunulmazlıkları saldırıya uğrayan mağdurların radyo ve TV yayınlarında kimliklerinin açıkça verildiğini görmekteyiz. Aynı şekilde 5651 sayılı internet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlar yoluyla işlenen suçlar ile mücadele edilmesi hakkında kanunun düzenlemesinde de herhangi bir suçun faili ya da mağduru olan18 yaşından küçük çocuğun kimliği belirlenecek biçimde haber yapılması suç olarak düzenlenmemiştir. Bu durum da süreli basılı yayın yapan ile diğer türlerden herhangi biri ile yayın yapanlar arasında aynı fiile karşı farklı uygulama yapılmasına sebebiyet vermektedir. Kaldı ki günümüzde internet ve televizyon ortamında yapılan açıklama veya paylaşımın günlük süreli yayınlara göre çok daha fazla ses getirip çok daha fazla kişiye ulaştığı kuşkusuzdur. SONUÇ VE TALEP: Mahkememizde derdest olan 2018/279 esas sayılı davanın yargılaması esnasında fiili durum neticesinde sanıkların 5187 sayılı Yasanın 21. maddesinde suçun faili ya da mağduru olan 18 yaşından küçüğün kimliğinin açıklanmaması suçu sonucu ceza alma olasılıklarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 10, 26, 28, 32, 38/7, 90/son maddelerine aykırı olabileceği değerlendirilmekle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi tarafından 5187 sayılı Yasanın 21. maddesinin iptaline karar verilmesi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi uyarınca arz ve talep olunur".

Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A E. 2009/85 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '... 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK'nun özellikle Aile Hukuku başlığını taşıyan 2. kitabında (118 494 maddeleri arası) 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinden farklı, gerek dünyada gerekse ülkemizde özgürlükler ve eşitlik konusundaki gelişmelere bağlı olarak köklü değişiklikler getirildiğini görürüz. Yeni düzenlemede eşler aileyi birlikte temsil ederler, aile konutunu birlikte belirler gibi... eşler arasında eşitlik ilkesini gözeten düzenlemeler yapıldığı halde TMK'nun olayımıza uygulanacak olan 187. maddesinde ise 'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır...' hükmü getirilmiştir. 1982 Anayasasının 2. maddesi devleti tanımlarken 'sosyal hukuk devleti' niteliğini vurguladıktan sonra 10. madde ile 'herkesin dil, din, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebeplerle kanun önünde eşit olduğu' ilkesini getirmiş; 41. madde ile 'Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır... Devlet...Özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır.' düzenlemesi ile toplumsal yaşamdaki önemi nedeniyle aileye, kadına ve çocuğa ilişkin özel düzenleme ile devlete sorumluluklar yüklemiştir. Gerek İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gerekse Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi TBMM tarafından onaylanarak Anayasamızın 90/son maddesine göre iç hukuk kuralları haline gelmiştir. 2004 yılında 90. maddede yapılan değişiklikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası anlaşmalar esas alınır denilmektedir. İç hukuk haline gelen ve yukarıda bahsedilen uluslar arası sözleşmeler temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmelerdir. Nihayet Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Ünal Tekeli Türkiye davasında 16/11/2004 tarihinde kızlık soyadını kullanmak için dava açan, talebi reddedilen ve iç hukuk yollarını tüketen başvurucunun anılan düzenlemeler karşısında 'mağdur olduğunu' belirleyerek Türkiye'yi tazminata mahkum etmiştir. Anayasa Mahkemesi 29/10/1998 tarih ve 1997/61 esas, 1998/59 kararında aynı olayla ilgili itirazı değerlendirirken gerekçesinde '...Aile birliğinin sağlanması için yasa koyucu eşlerden birine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir... Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayrımcılığına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz...' şeklinde yorum yaparak talebi reddetmiştir. Bu karardan sonra yukarıda bahsettiğimiz AİHM kararı, Avrupa Konseyinin bu konuya ilişkin tavsiye kararları yeniden incelendiğinde dayanak TMK'nun 187. maddesinin uygulanabilir norm niteliği tartışılır hale geldiği gibi özellikle Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi herşeyden önce Anayasanın 10. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde 'kadın evlenirken kocasının soyadının alır' kuralı cinsiyetler arasında ayrımcılığa, adaletsizliğe ve eşitlik ilkesine aykırılık yaratmaktadır. Bu aykırılığı gidermek hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukuk kuralları da toplumsal yaşam gibi zaman içerisinde gelişir ve değişir Anayasa Mahkemesinin anılan redEsas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 2 kararının yayınlanmasından sonra dünyada ve ülkemizde haklar ve özgürlükler konusunda büyük dönüşümler yaşanmıştır. Gerekçede belirtilen 'kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar' gibi gerekçeler her olaya, her topluma her döneme göre değişen, yoruma açık ve soyut kavramlar olup yarışan haklar teorisine göre özellikle ülkemizin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler (Örneğin Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 16. maddesi g fıkrası 'Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş için eşit kişisel haklar'' gibi düzenlemeler) Anayasanın 2., 10. ve 41. maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde eşitlik ilkesinin üstün tutulması gerektiği kanaatindeyiz.' B E. 2010/35 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '... Dava, kadının evlenmesine rağmen kızlık soyadını kullanabilmesine izin verilmesi istemine ilişkindir. İç hukukumuza göre ad ve soyadın değiştirilmesi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve diğer nüfus kayıtlarındaki değişiklikler gibi hakim kararı ile gerçekleşir (Nüfus hizmetleri Kanununun 35. ve devamı maddeleri). Türk Medeni Kanununun 27. maddesine göre, bekâr kadın soyadını, haklı sebeplerin varlığı halinde adın değiştirilmesi ile ilgili hükümlere göre değiştirebilir. Evliliğin boşanma ile sona ermesi durumunda boşanan kadın, evlenmeden önceki soyadını yeniden alabilir (m. 173). Ancak, hakimden boşanmadan önceki soyadını taşımasına izin verilmesini de isteyebilir. Kadının, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta yararı olduğunu ve bunun kocaya zarar vermeyeceği kanıtlaması halinde hakim kocasının soyadını taşımasına izin verir. Evli kadının soyadı konusu ise TMK.nun 187. maddesinde düzenlenmiştir. 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra Nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.' Buna göre yasa evli kadına iki seçenek sunmaktadır. Seçeneklerden birisi, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağına; ikincisi ise, evlendirme memuruna veya nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilmesine ilişkindir. Yasanın emredici düzenlemesi karşısında, kadının evlenmesi halinde tek başına kızlık soyadını kullanabilmesi olanaksız gibi görünmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 29 Ekim 1998 tarih esas 1997/61, karar 1998/59 sayılı kararında, önceki Medeni Kanun'un aynı içerikteki 153. maddesinin iptaline ilişkin istemi ret etmiştir. Gerekçeye göre, itiraz konusu, 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.' kuralı kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır. Aile hukuku öğretisinde de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması, aile bağların güçlendirilmesi, evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aile içinde iki başlılığın önlenmesi gerektiği gibi görüşler bulunmaktadır. Aile birliğinin sağlanması için yasa koyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir. Kaldı ki itiraz konusu kuralda aile isminin sadece erkeğin soyadına bağlanacağı öngörülmemekte, kadının başvurusu durumunda kocanın soyadı ile birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 3 Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayrımına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurala bağlı olacağı anlamına gelmez. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik kurallarına aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişiler yada topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin, evli kadının, sadece kendi soyadını taşıma istemine ilişkin Türkiye'den yapılan başvuruya ilişkin olarak 16 Kasım 2004 tarihli kararı ise oldukça farklıdır: 'Başvuran Ayşe Ünal Tekeli 1965 doğumlu bir Türk Vatandaşıdır ve İzmir'de yaşamaktadır. 25 Aralık 1990 tarihinde yaptığı evliliğin ardından, o dönemde halen stajyer avukat olan başvuran Türk Medeni Kanununun 153. maddesi uyarınca eşinin soyadını almıştır. Meslek hayatında kızlık adıyla bilindiğinden, bu ismi yasalara göre aldığı soyadın önüne eklemeyi sürdürmüştür. Ancak resmi dosyalarda her iki ismi de kullanamamaktadır. 22 Şubat 1995'te Karşıyaka Asliye Mahkemesinde yalnızca kızlık soyadı 'Ünal'ı kullanmasına izin verilmesi için dava açmıştır. Asliye Mahkemesi, 04 Nisan 1995 tarihinde Türk Medeni Kanununun 153. maddesine göre evli kadınların evlilikleri süresince kocalarının ismini taşımalarının gerektiğini, gerekçe göstererek başvuranın istemini ret etmiş, karar 6 Haziran 1995'te Yargıtay tarafından onanmıştır. 14 Mayıs 1994'te Medeni Kanunun 153. maddesinde yapılan değişikliklerden biri ile evli kadınlar, kızlık soyadlarını eşlerin soyadlarının önüne ekleyebilme olanağını kazanmıştır. Başvuran, söz konusu değişikliğin kendisinin soyadı olarak yalnızca kızlık adını kullanabilme yönündeki isteğini karşılamadığını düşündüğü için bu olasılıktan yararlanmamıştır. 22 Kasım 2001'de yürürlüğe giren yeni Medeni Kanunu'nun 187. maddesi eski 153. madde ile aynı hükümleri taşımaktadır. 153. maddede yapılan değişiklikten sonra bu hükmün Anayasaya uygun olmadığı iddiasıyla yapılan başvuru ise Anayasa Mahkemesi tarafından ret edilmiştir. ... Avrupa Konseyine üye sözleşmeci devletler arasında eşlerin aile adının eşit bir durumda seçmeleri lehinde bir konsensüs de doğmuştur. Çift, başka türlü karar vermiş olsa bile kocanın soyadının çiftin soyadı olarak kullanılmasındaki yasal zorunluluk ve böylece kadının evlenmekle otomatik olarak kendi soyadını yitirdiği tek üye devletin Türkiye olduğu görülmektedir. ... Türk Hükümetinin aileye kocanın soyadının verilmesini, aile birliğinin ifade edilmesi için düzenlenmiş bir gelenekten doğduğuna ilişkin argümanına gerekçesine gelince mahkeme, aynı ada sahip olmanın kesin bir faktör olmadığı düşüncesindedir. Ayrıca Avrupa'daki diğer yasal sistemler tarafından benimsenen çözümle de onaylandığı gibi evli bir çiftin ortak bir aile adını taşımayı seçmediği yerde de aile birliği korunabilir ve sağlamlaştırılabilir. ... Sonuç olarak mahkeme farklı muamele konusunda 8. maddeye bağlı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Ünal Tekeli/Türkiye Davası, 29865/96, Strazburg, 16 KASIM 2004) Avrupa Birliği Ülkelerinin tamamında kadının soyadı evlenmekle değişmemektedir, eşler dilerse birisinin (kadın veya erkeğin) soyadını 'aile adı' olarak seçebilmektedir. Çocuk da ya bu aile soyadını ya da babanın soyadını taşımaktadır. (Özdamar, Demet; Cedaw Sözleşmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara. 2009 s.339.) Anayasa Mahkemesi'nin 1998 tarihindeki ret kararından sonra, on yıllık süre, dava tarihi itibariyle dolmuştur. Esasen Medeni Kanun'un toptan değiştiği anımsandığında, 187. maddenin Anayasaya aykırılığını ileri sürmek için herhangi bir zaman kısıtlaması yoktur. Üstelik temel yasalarda ve Anayasada, kadına yönelik olumsuz ayrımcılığın önlenmesi için etkili değişiklik ve düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, Anayasanın 10. maddesine 2004 yılında 'Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.'Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 4 hükmü, 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı Yasanın 1. maddesiyle eklenmiştir; (Resmi Gazete: 22.05.2004, 25469) 41. maddenin 1. fıkrasındaki 'Aile, Türk toplumunun temelidir.' hükmüne 've eşler arasında eşitliğe dayanır.' ibaresi, 4709 sayılı Yasanın 17. maddesi ile eklenmiştir. Anayasanın 90. maddesi de değiştirilerek 5. fıkraya: 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklar da milletler arası Antlaşma hükümleri esas alınır.' düzenlemesi getirilmiştir. Hukuk Usulü ve Ceza Usulü yasalarında yapılan değişikliklerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının ulusal mahkemeler açısından yargılamanın yenilenmesi sebebi olacağı kabul edilmiştir. Öte yandan Türkiye'nin 15 Ağustos 2000 tarihinde imzaladığı ve 04.06.2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 23/4. maddesine göre taraf devletler, eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır. Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme'(Cedav) nin 1 (g ) bendi de şu şekildedir: 'Taraf devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliğine dayanılarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır: (g) Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş (kadın erkek) için geçerli, eşit kişisel haklar,' Türkiye'nin çekincesiz olarak imzaladığı her iki sözleşme kuralları yanında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 05 Şubat 1985 tarihli 2 sayılı Tavsiye Kararı, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin 28 Nisan 1995 tarihli 1271 sayılı Tavsiye Kararı ve Avrupa Yasal İşbirliği Komitesi'nce de üye ülkelere 'Evlilikte ortak bir soyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik sağlanması' tavsiye edilmiştir. Türkiye, yakın dönemde imzaladığı uluslararası sözleşmeler ve iş birliği içerisinde olduğu uluslararası kuruluşların tavsiyeleri doğrultusunda, yasaların kadına karşı ayrımcılık içeren bir çok düzenlemeyi kaldırmış, kadın ve erkek arasında yasalar önünde eşitliğin sağlanması açısından çok önemli adımları atmış olmasına karşın, evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanma isteğini engelleyen TMK.nun 187. maddesi halen yürürlüktedir. Anayasanın 17. maddesi uyarınca, 'Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' Kişinin var olan soyadını, evlense dahi sürdürebilme hakkının manevi varlığı içerisinde olduğunda kuşku yoktur. Öyle ise, evlenmekle kocanın soyadının alınacağına ilişkin TMK 187. maddedeki düzenleme, Anayasanın 17. maddesindeki kişinin manevi varlığını koruma ilkesine aykırıdır. Anayasanın 41. maddesi uyarınca, 'Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.' TMK.nun 187. maddesindeki 'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır.'Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 5 şeklindeki düzenlemenin eşler arasındaki eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasanın 41. maddesine aykırılığı tartışmasızdır. O halde, kadının evlenmekle kızlık soyadını tek başına kullanabilmesini engelleyen TMK. nun 187. maddesi iptali, '... İnsan topluluğu kadın ve erkekten oluşur Kabilmidir ki bunun birini ilerletelim, ötekini ihmal edelim de topluluğun bütünü ilerleyebilsin!' diyen, Aziz Atatürk'e karşı bir borç ve Türk kadınının, erkek ile eşit konumda olabilmesi için ulusal ve uluslararası mevzuat açısından bir zorunluluktur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere, Davanın çözümü için uygulanması gerekebilecek olan TMK.nun 187. maddesinin 'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra Nüfus idaresinin yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadını önünde önceki soyadını da kullanabilir' şeklindeki düzenlemesinin Anayasanın kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesine, temel hak ve hürriyetleri niteliği başlıklı 12. maddesine, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesi ile Ailenin Korunması başlıklı 41. maddesi ve ülkemizin imzaladığı başta Cedav ile Ekonomik ve Sosyal Hakları bildirgesi gibi Uluslararası Sözleşmelere aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa mahkemesine başvurulmasına...' C E. 2010/94 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '... Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 16.11.2004 tarih ve 29865 96 sayılı Ünal Tekel' in Türkiye kararına göre evli kadının kızlık soyadını veya önceki soyadını kullanması bir insan hakları sorunu olarak ele alınmış yargılama yapılarak sonuçlandırılmıştır. Mahkememizce oluşan kanaate göre kişinin adı soyadı hakkı bir insan hakkı olup, Anayasamıza göre vazgeçilmez, devredilmez haklardan bulunduğundan kamu otoritesinin bu haklara TC Anayasanın öngördüğü temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine uygun olarak ancak kanunla sınırlandırılabilir. Yukarıda değinilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Ünal Tekel'i Türkiye davasında verdiği karardan sonra TC Anayasasının 90. maddesinde değişiklik yapılmış 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 7. maddesine göre 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır şeklinde düzenleme yapılmıştır. 4721 sayılı TMK'nun Anayasamızda belirtilen bu değişiklikten önce 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup İnsan Haklarına Dair Sözleşmelerin öncelikle uygulanacağını öngören bu değişiklik ile MK nun 187. maddesi arasında çelişki meydana geldiği görülmüştür. Anayasanın 90/son maddesi yollaması ile davamızda uygulanması gereken kurallar İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin yollaması ile aynı sözleşmenin 14. maddesi ile Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen ve TC Devleti tarafından da onaylanan Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesinde yer alan 'İş bu sözleşmeye göre, 'Kadınlara Karşı Ayırım' deyimi, kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel,Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 6 medeni ve diğer alanlardaki insan haklarının ve temel özgürlüklerinin tanınmasını kullanılmasının ve bunlardan yararlandırılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, dışlama ve sınırlama anlamına gelecektir' hükümlerdir. Uygulanması gereken kurallar evli kadınların kızlık soyadlarını veya önceki soyadlarını kullanılmasını engelleyen T.M.K.nun 187. maddesi değil, İNSAN HAKLARINA DAİR AVRUPA SÖZLEŞMESİNİN 8 ve 14. maddeleri ile KADINLARA KARŞI HER TÜRLÜ AYRIMCILIĞIN ÖNLENMESİNE DAİR SÖZLEŞMENİN 1. maddesi olup, T.C Anayasasının 90. maddesindeki yapılan değişikliğe göre öncelikli olarak uygulanması gereken kural M.K.'nun bu konuya ilişkin hükümleri olmayıp, belirtilen sözleşme hükümleridir. M.K.'nun 187. maddesinde yer alan, evli kadınların soyadını konusunu düzenleyen 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır, ancak evlendirme memurunu veya daha sonra nüfus idaresinin yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir.' şeklindeki hüküm Uluslararası İnsan Hakları ile ilgili kurallarla çeliştiğine ve bu kurallar bir iç hukuk kuralı olduğuna göre bu maddenin öncelikle yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. İnsan haklarına özellikle çocuk ve kadın haklarına dair yapılan çalışmalar ve uygulamalar bir ulusu medeni uluslar arasına katmakta veya bu kurallara uyulmaması halinde bu ulus medeni uluslar arasında saygın yerini alamamaktadır. Bu bakımdan yasanın çağdaş gelişmelere paralel olarak 'Evli kadının eşinin soyadını alması yanında eşlerin karşılıklı olarak diğer tarafın soyadını alması, evli erkeğin eşinin soyadını alması veya tarafların üzerinde uzlaşabilecekleri başka bir soyadın alınması veya her iki soyadın birleştirilerek kullanılması' şeklinde düzenleme yapılması T.B.M.M. ne düşen bir görevdir. Evli kadının evlenmeden önceki soyadı veya kızlık soyadını kullanılması halinde bunun olumlu veya olumsuz bir sonuç doğurup doğurmayacağı toplumun temelinin aile olduğu şeklindeki anayasal ilke ve ailenin yaşatılması açısından değerlendirildiğinde ise, Anayasamıza paralel olarak toplumsal değer yargılarına göre, aile toplumun temel taşı, özü ve çekirdeğidir. Bu çekirdek sevgi haleleri ile kuşatıldığı taktirde eşlerin soyadının ailenin mutluluğunda veya mutsuzluğunda herhangi bir katkısı olmayacağı kuşkusuzdur. Mutlu ve müreffeh toplumlar için aile, cinslerin eşitliği ve dayanışması ile karşılıklı sevgi, saygı ve fedakarlık esası üzerine temelleri yükselen, sevgi ikliminin hüküm sürdüğü mutluluk merkezli şiddet, hiddet, öfke, nefret, gibi kötü duyguların yer almadığı bir limandır. Evli kadının evlilik sırasında kızlık soyadını kullanması ise, bu yapı üzerinde aile düzenine zarar veren hiçbir etki doğurmayacak, belki kadının kimlik ve kişiliğinin gelişmesine ve bu kişiliğin bir parçası olan soyadın kullanılmasının yaratacağı güvene göre aile düzenine mutluluk yönünde katkı yapacaktır. Bu nedenle yasalarımızda evli kadınlara belirtilen ilkeler çerçevesinde kendi kızlık soyadlarını kullanması veya bu konuda eşlerin özgürce belirli kurallar içersinde soyadı taşıma haklarının tanınmasının Türk aile düzenine pozitif etki yapacağı, yararlı olacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Çocuğun ana rahmine düştüğü andan itibaren cinsiyet ayrımcılığı yer yer başlamakta eş ve diğer yakınlar anne adayından bir erkek çocuğu dünyaya getirmesini beklemektedirler. Kız çocuğunun dünyaya gelmesi ise annenin horlanmasına, aşağılanmasına, bazı durumlarda ise psikolojik ve fiziki anlamda şiddete maruz kalmasına yol açmakta, kadınlar erkek çocuğu doğurma baskısı ile karşı karşıya kalmakta, kız çocuğu dünyaya getirdiğinde ise erkek çocuk dünyaya getirmesi için çok sayıda çocuk doğurma zorunda kaldığı durumlar olmaktadır. Tıp otoriteleri çocuk doğurması halinde hayati tehlikesi olacağı uyarısını yapmasına karşılık erkek çocuk doğurma yükümlülüğü hissine kapılan bazı kadınların ise kendilerini ölüm iklimineEsas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 7 sürüklemesine rağmen hamile kalmakta bazen bebeğini doğurmadan, çoğu zaman doğum sırasında veya doğumdan sonra ölmektedirler. Tüm bunların oluşumunda soyadının korunması güçlü bir etken olarak ortaya çıkmakta ve aileler erkeğin soyadı ile soylarının devamının sağlanacağı gibi yanlış bir inanca sahip bulunmaktadırlar. Türkçe düşünen, Türkçe soluyan, Türkçe konuşan ve yazan aşkın şairi Bağdatlı Fuzuli diyor ki ; 'Canı kim cananı için sevse, cananın sever, canı için kim ki cananın sever, canı sever' yani kendisini sevgilisi için sevenler sevgilisini sevmiş olur. Canı için sevgiliyi sevenlerde canlarını sevmiş olurlar. Aşkın şairinin ifade buyurduğu gibi sevgiliyi kendisi için sevenler cananı için her türlü özveride bulunur ve kendisi için varolanların onların içinde olması gerektiğini kabul eder: Duygu, düşünce ve belleklerimizde ve toplumsal yapımızda yer eden cinsiyet ayrımcılığını aradan çıkaralım, cinslerin dayanışma ve sevgisi esası üzerine toplumsal yapıları oturtalım ve simgesel anlamı olan evlilerin soyadı konusunu bu çerçevede değerlendirerek çözelim ki daha büyük mutluluklar, huzur ve güven ortamı ülkemiz ve dünya insanlığı için olsun. İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesini yollamasıyla 14. maddesinde yer alan 'iş bu sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, din, dil, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum, veya herhangi bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır.' şeklindeki kurala ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesinde yer alan hükme aykırılık oluşturduğu kanaatine varıldığından davacının koca soyadının nüfus kaydından iptal edilerek yerine kızlık soyadının verilmesi gerektiği sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiş, davalı nüfus idaresi temsilcisi tarafından kararın temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 14.07.2009 tarih ve 2008/9258 Esas, ve 2009/14043 Karar sayılı kararı ile M.K. 187. maddesine aykırı olarak verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir. Mahkememizin yukarda değinilen gerekçeleri Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından yeterince değerlendirilmediği görüşündeyiz. Çocuk sağ doğmak kaydıyla ana rahmine düştüğü andan itibaren sayıdan sahiptir. Sağ doğmak kaydıyla bu soyad ile tanınır, bilinir, büyür ve çağrılır. Evlilik durumunda ise, erkeğin soyadı devam eder. Kadının doğuştan elde ettiği ve kişiliğinin bir parçası haline gelmiş soyadı ise erkeğin soyadına dönüşür. Bu durum ise kadının soyadı erkek egemen dokunun değirmenlerinde öğütülme ya da bu dokunun katmanlar arasında kadının soyadının kaybolması anlamına gelir. Bugün erkek egemen toplum yapısında bu konu az tartışılıyorsa kız çocuklarının bu kültürün denetiminde yetiştirilmesinin rolü büyüktür. Daha dün genelde aile içi şiddet, özel de kadına yönelik şiddeti görmüyorduk. Halen tam anlamıyla gördüğümüz söylenemez. Bu şiddetin önlenmesi konusunda toplum bütün kurum, kural ve katmanları ile ortaya kesin bir irade koymuş değildir. Aynı durum evlenen kadınların doğuştan elde ettikleri soyadlarının korunması konusunda da yaşanmaktadır. Sorunların üstünü ister şal ile, ister toprak ile örtelim, ister çelikliyelim, ister atom zırhı ile kapatalım, şal parçalanır, toprak savrulur, çelik erir, zırh delinir ve var olan sorunlar daha güçlü dalgalarla toplumun karşısına çıkar. Bu nedenle mahkememiz hükmü yerinde görüldüğünden direnme kararı verilmiştir. Aynı konu yeniden Mahkememiz önüne dava olarak geldiğinden konu Mahkememiz uzmanı Psikolog ...'e tevdi edilerek, çeşitli görüşmeler yapılmak suretiyle rapor tanzim edilmiş, davacının kızlık soyadını kaybetmiş olmakla yaşadığı travma bu raporda açıkça ortaya konulmuştur.Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 8 Evli kadınların kızlık soyadlarını kullanması konusu Türkiye'de bir hak talebi olarak sürekli gündeme geldiğinden, mahkememizce konu Adalet Bakanlığına bildirilmiş, Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü tarafından 10/07/2006 tarih ve 1442 sayı ile bakanlıkta bu konuda çalışma yapılmakta olduğu bildirilmiş ise de; Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğünün bu konudaki çalışmaları henüz sonuçlanmamıştır. Yukarıda değinilen nedenlerle M.K.'nun 187. maddesi Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesi yollaması ile 14. maddesine ve Kadınlara karşı her türlü ayrımcılığın önlenmesine dair sözleşmenin 1. maddesine aykırılık oluşturduğundan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 07/05/2004 tarih 5170 sayılı Yasa ile eklenen 90/son maddesine aykırılık oluşturduğundan iptal edilmesi gerektiği görüşündeyiz.'"

Esas Sayısı : 1991/8 Karar Sayısı : 1992/5 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "Bilindiği üzere; 3595 sayılı 1990 Mali Yılı Bütçe Kanununun bir kısım hükümlerinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle ve iptali istemiyle Yüce Mahkemeniz nezdinde Grubumuzca dava açılmış ve Yüce Mahkeme de iptalini talep ettiğimiz bir çok hükümlerle ilgili iptal kararı vermiştir. Bu davada iptal talebimizin ana gerekçesi; Bütçe Kanununa, "Bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı" ilkesi idi. Bu konu, Yüce Mahkemenin vermiş olduğu kararla daha da açıklığa kavuşmuştur. Buna karşılık iktidar Yüce Mahkemenin bu kararını ve bu karara esas olan gerekçeleri yok sayarak; 1991 Mali Yılı Bütçe Kanununa da bütçe ile ilgisi olmayan bir çok hükümleri koymuştur. 1990 Mali Yılı Bütçe Kanununun bir kısım maddelerinin iptaline ilişkin dilekçemizde iptal gerekçesi olarak şu hususları sunmuştuk: "Bilindiği üzere, bütçe toplumsal yaşama işlerlik kazandıran, ona yön veren ve adeta yaşamın anahtarını oluşturan, son derece ciddi ve önemli işlevleri olan bir konudur. En ilkel devlet sistemlerinde bile, bütçe düzenlemesi yadsınamaz bir nitelik taşımaktadır. Böylesine önemli olan bütçe konusunun kendine özgü kuralları ve kendine özgü anlayışı, kendine özgü hukuku vardır. Bütçe hukukunda ve bütçe tekniğinde, bütçe kanunlarına, bütçe ile ilgili olmayan hiç bir konu monte edilemez. Hele hele diğer yasalarla düzenlenmesi gereken hususlar bütçe yasası ile düzenlenemeyeceği gibi, bütçe yasası ile herhangi bir yasaya ek yapılamaz ve yasalarda değişiklik yapılamaz. Bu ilke, bütçe tekniği ve bütçe hukukunda son derece önemli bir ilke olarak yer almaktadır. Bu nedenle de, Anayasalarda yer alan hükümler haline gelmiştir. ... Anayasanın 161 nci maddesinin son fıkrası; "bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz" demektedir. Esasen, bütçe hukukuna ve bütçe tekniğine göre; bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz. Mevcut kanunların hükümlerine açıkça veya dolaylı olarak değiştiren veya kaldıran hükümler konulamaz. Görüldüğü gibi, bütçe ile ilgili bu ana ilke, Anayasamızın 161 nci maddesi ile, bir anayasal hüküm haline dönüştürülmüştür. Bir başka şekilde ifade edecek olursak; Anayasanın bu hükmü, sunduğumuz bütçe hukuku ilkelerinin anayasal düzeyde bir teyidini teşkil etmektedir,Esas Sayısı : 1991/8 Karar Sayısı : 1992/5 2 Nitekim, Anayasanın 161 nci maddesinin gerekçe bölümünde bu husus açıkça belirtilmekte ve; "bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulmaması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça ve dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilmemesi ilkelerine anayasal kuvvet ve hüküm tanınmıştır." denilmektedir." Yukarıda da sunulduğu gibi, Yüce Mahkeme bu başvurumuz üzerine; 1990 Mali Yılı Bütçe Kanununun bir çok hükümlerini iptal etmişti. Yüce Mahkemenin konuya ilişkin 28.6.1990 gün ve E.1990/6, K.1990/17 sayılı kararlarında şu hususlara yer vermektedir: "1927 yılında yürürlüğe konulan 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanunu'nun 6. maddesindeki, bütçe, devletin ve ona bağlı kamu kuruluşlarının yıllık gelir ve giderlerinin tutarını gösteren ve bunların uygulanmasıyla yerine getirilmesine izin veren bir yasadır tanımı, Anayasa'nın 161. maddesindeki devletin ve KİT'ler dışındaki kamu tüzelkişilerinin harcamalarına olanak veren düzenleme yapısıyla doğrulanmakta, Anayasanın 162. maddesinin bütçenin görüşülmesine ilişkin yöntemi, 163. maddesinin de bütçelerde değişiklik yapılabilme esaslarını özellikle belirtmesi, Bütçe Yasasının özelliğinden kaynaklanmaktadır. Öğretide, hukuksal niteliği konusundaki değişik görüşlere karşı, bütçenin üzerinde birleşilen ve öbür yasalardan ayrılan özelliği, gelir toplamaya ve gider yapmaya olur veren, kendine özgü yasalaşma yöntemi bulunan, yükümlülüklerin kapsam ve sınırıyla dayanaklarını içeren bir yasa oluşudur. Ekonomik, sosyal ve akçalı dengeleri sağlamaya elverişli biçimde kaynak dağılımını düzenlediği savunulan bütçe, ilişkin olduğu yıl için geçerlidir. Anayasanın 161. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi bütçe yasaları öbür yasalardan ayrıdır. Bu anayasal ilkenin gereği olarak bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikte bir yasa kuralıyla değiştirilebilirse bütçe yasaları da aynı biçimde hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası değişikliğiyle yapılabilir ve bunun doğal sonucu olarak bir yasa kuralı bütçe yasası ile ya da bir bütçe yasası genel anlamda bir yasa kuralıyla değiştirilip kaldırılamaz. Bütçenin uygulanmasıyla ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı ve yasa konusu olabilecek bir kuralı kapsamaması koşuluyla açıklayıcı nitelikte hükümler olarak anlaşılması gereken "bütçe ile ilgili hükümler" deyişi de bir zorunluluğu göstermektedir. Bir yasa kuralının bütçeden harcamayı ya da bütçeye gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, mutlaka biçimde "bütçe ile ilgili hükümlerden" sayılmasına yetmez. Her yasada değişik türde gidere neden olabilecek kurallar bulunabilir. Böyle kuralların bulunmasıyla örneğin eğitim, savunma, sağlık, yargı, tarım, ulaşım ve benzeri kamu hizmeti alanlarına ilişkin yasalar ve özellikle vergi yasaları "bütçeyle ilgili hükümler" kabul edilirse, bu konulardaki devlet hizmetlerinin yeniden kurulması, bir vergi yükünün getirilmesi, bu konularda yürürlükteki yasaların değiştirilip kaldırılması için bütçe yasalarına hükümler koymak yolunda gidilebilir. Oysa bu tür yasa düzenlemeleri, bütçenin yapılması ve uygulanması yöntemiyle ilişkisi bulunmayan, yasakoyucunun başka amaçla ve bütçeninkinden tümüyle değişik yöntemle gerçekleştirmesi gereken yasama işlemleridir. "Bütçe ile ilgili hüküm" sözlerine dayanarak, gider ya da gelirle ilgili bir konuyu olağan bir yasa yerine bütçe yasasıyla düzenlemek ve yürürlükteki bir yasanın gelir ya da gidere ilişkin kurallarını bütçe yasası ile değiştirmek yönündeki uygulamalar Anayasanın 88. maddesinin ikinci fıkrasını ve 89. maddesini bu tür yasalar bakımından işlemez duruma düşürür ve özelliği nedeniyle yalnızca bütçelere ilişkin olan 162. maddeye Anayasakoyucunun amacına aykırı bir genişlik ve genellik getirdiği gibi 163. maddenin uygulanmasını olanaksız kılar. Anayasanın 161. maddesinin amaç ve ereği, bütçe yasalarında, bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutmak kendi yapısı içinde bütünleştirmektir.Esas Sayısı : 1991/8 Karar Sayısı : 1992/5 3 ... Daha önce, bütçeyle ilgili hükümler kavramını, salt akçalı hükümler olarak değil, bütçenin uygulamasıyla ilgili, uygulamayı tamamlayıcı ve kolaylaştırıcı ya da yasa konusu olabilecek yeni bir kural niteliğinde olmamak koşuluyla açıklayıcı kurallar olarak almanın uygun düşeceği belirtilmişti. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında yinelenip vurgulanan ve bağlayıcılığı olan bu yargının aksine, bütçe yasasıyla, yasaların gelirle, giderle ya da bütçe yasalarının hazırlanması ve uygulanmasıyla doğrudan veya dolaylı ilgili bulunan kuralların değiştirilmesi yolundaki uygulama, bu nitelikteki yasa lar bakımından Anayasanın 87. ve 89. maddelerini işlemez duruma sokar. Başlıca ereği, bütçe yasalarını yapısına aykırı yabancı kurallardan ayıklamak ve bir sıkı düzene bağlayarak yalnızca bütçeye ilişkin konuları içermesini sağlamak olan Anayasanın 161. maddesi, öbür yasa kurallarına açık engeldir. ... Daha önce de belirtildiği gibi, Anayasanın 87. maddesi "Kanun koymak; değiştirmek ve kaldırmak" işi ile "bütçe ve kesinhesap tasarısını görüşüp kabul etmek" işini ayrı nitelikte işlevler saydığından değişik biçimde belirlemek ve adlandırmak yolunu seçmiştir. Nitekim bu alanlardan birincisini 88., 89., maddelerde, diğerini ise 161., 162. ve 164. maddelerinde düzenlemiştir. Bu nedenle, bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutan Anayasa ilkesi karşısında, bir yasa kuralının ancak aynı nitelikte bir başka yasa kuralı ile değiştirilebilmesi ya da kaldırılabilmesi gerekir. Tersi bir uygulamanın Anayasanın 88. ve 89. maddelerini işlemez duruma getireceği açıktır. ... Bütçe Yasasının 60. maddesinin (b) fıkrasıyla 1989 yılında işlevini tamamlayan bu hükme, yeniden uygulanacağı öngörülerek, hayatiyet kazandırılmaktadır. Bütçe yasalarıyla, yürürlükteki yasa kuralları değiştirilemez, kaldırılamaz ve yeni kurallar konulamaz. Kurumlar Vergisi Yasasına yeni bir kural ekleme niteliğindeki (b) fıkrası Anayasanın 161. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. ... Oysa, kararın önceki bölümlerinde yinelenerek değinildiği üzere, bütçe yasalarına ancak bütçenin uygulanmasına ilişkin açıklayıcı kurallar konulabilir. Bütçenin uygulanmasına ilişkin bir kural da olsa, yürürlükteki yasaları doğrudan kaldıramaz ve yasa konusu olacak hususları içermez. Başka yasalarla yapılması gereken düzenlemeleri, üstelik geriye dönük biçimde, kapsayan ve bütçeyle ilgili hüküm niteliği taşıyan (c) fıkrası da Anayasanın 161. maddesine aykırıdır." Bütün bunları özetleyerek sunacak olursak : Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz. Bütçe Kanunu, gelir toplamaya ve gider yapmaya olur veren bir kanunudur. Bütçe Kanunu, kendine özgü yasalaşma yöntemi bulunan bir kanundur. Bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikte bir yasa kuralı ile değiştirilebilirse, bütçe yasaları da aynı biçimde hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası değişikliği ile yapılabilir ve bunun doğal sonucu olarak bir yasa kuralı bütçe yasası ile ya da bir bütçe yasası genel anlamda bir yasa kuralı değiştirilip kaldırılamaz. Bütçe Yasası ile herhangi bir yasa hükmü kaldırılamaz. Bütçe yasası ile, kanunla düzenlenmesi gereken konular düzenlenemez. Bütçe kanunu ilgili yıl için geçerlidir.Esas Sayısı : 1991/8 Karar Sayısı : 1992/5 4 İşte 1991 yılı Bütçe Kanununun aşağıda sunduğumuz tüm hükümleri dilekçemizde ve Yüce Mahkemenin kararlarında belirlenen ve yukarıda özetle sunduğumuz ilkelere tümüyle aykırı bir biçimde düzenlenerek bütçe yasasına alınmıştır. Bu nedenle, tüm bu hükümler Anayasanın 161. maddesine aykırıdır. Bu gerekçe ile tüm bu hükümlerin iptaline karar verilmesini talep etmek zorunluluğu doğmuştur. Aşağıda sunduğumuz ve iptal edilmelerini talep ettiğimiz hükümler yalnızca bütçeye ilişkin ve yukarıda sunduğumuz Anayasa hükmüne aykırılık teşkil etmemekte, Anayasanın daha birçok hükümlerine de aykırılık oluşturmaktadır. Ancak, Yüce Mahkeme "konu bütçe ile sınırlı"dır, düşüncesiyle bu aykırılıkları incelememektedir. Bu nedenle, Yüce Mahkemenin bu görüşüne uyarak bu hükümlerin Anayasanın diğer maddelerine aykırılıklarını buraya ayrıca sunmuyoruz. Şimdi, Anayasanın bütçe ile ilgili maddesine aykırı olarak bu bütçe kanununa alınmış hükümleri ayrı ayrı belirleyelim: 1 Yasanın 4 ncü maddesinin (b) ve (c) fıkraları ile yine aynı yasanın 66 ncı maddesinin (d) ve (e) fıkraları : "b) Giderlerinin yarısından fazlası Hazine yardımları ile karşılanan ve katma bütçeli idare durumunda bulunmayan özel kanunlarla kurulmuş kamu kuruluşlarının hizmet programlarını yılı içinde düzenlemeye ve bunlar için harcamalar ve istihdam esasları yönünden, gerekli standartları tespite ve sınırlamaları koymaya, c) Genel bütçeli dairelerle, katma bütçeli idarelerin Türkiye Elektrik Kurumu ile büyükşehir belediyelerinin elektrik, su ve havagazı işletmelerine olan borçlarının ödenmesine ilişkin esas ve usulleri tespite, gerektiğinde adı geçen idarelere yapılacak ödemeleri gerçekleştirmek maksadıyla, ilgili kuruluşun borç tertibine ya da bu amaçla yeniden açılacak tertibe aktarma bulunmaya, Yetkilidir. Maliye ve Gümrük Bakanı bu maddede yazılı alacakların tahsili ve belediyelere ödenmesini gerçekleştirmek üzere ilgili daire ve idarelerin bütçesinde bu maksatla yer alan ödeneklerden yeterli miktarda kesinti yaparak Maliye ve Gümrük Bakanlığı bütçesine aktarmada bulunabilir. Bu madde hükmü özel idareler, belediyeler, döner sermayeli kuruluşlar ve Kamu İktisadi Teşebbüsleri hakkında da uygulanır. d) 2.2.1981 tarih ve 2380 sayılı Kanunun 4.12.1985 tarih ve 3239 sayılı Kanunla değişik 1 inci maddesi uyarınca belediyelere ve il özel idarelerine genel bütçe vergi gelirleri tahsilat toplamı üzerinden ayrılacak payların hesaplanmasında ve dağıtımında; aynı Kanunun 3239 sayılı Kanunun 131 inci maddesi ile değişik geçici 3 üncü maddesinde 1986 yılı için tespit edilen nispetlerin uygulanmasına 1991 yılında da devam olunur. e) 2.2.1981 tarih ve 2380 sayılı Belediyeler ve İl Özel İdarelerine Genel Bütçe Vergi Gelirlerinden Pay Verilmesi Hakkında Kanunun "Payların Hesaplanması ve Dağıtımı" başlıklıEsas Sayısı : 1991/8 Karar Sayısı : 1992/5 5 değişik 1 inci maddesinin dağıtımına ilişkin esasları 1991 yılında uygulanmaz. Bunun yerine söz konusu madde uyarınca 1991 yılında ayrılacak payların belediyelere dağıtımı, belediyelerin nüfusları, kalkınmışlık dereceleri, mali kaynakları ve turistik durumları göz önünde bulundurularak İçişleri, Maliye ve Gümrük ve Bayındırlık ve İskan Bakanlıklarınca birlikte tespit edilecek ve Başbakanlıkça uygun görülecek esas ve usuller çerçevesinde yapılır." denilmektedir. Görüldüğü gibi bu hükümler, Yüce Mahkemenin E. 1990/6, K. 1990/17 sayılı ve 28.6.1990 günlü kararı ile iptal edilen 1990 Mali Yılı Bütçe Kanununun 16 ve 17 nci maddelerine benzer hükümlerdir. Bu hükümlerle 2380 sayılı Yasanın belli maddeleri askıya alınırken, askıya alınan hükümler yerine başkaca hükümlerin uygulanmasını öngörmektedir. Ayrıca, bu hükümler 6183 sayılı Yasa ile 3030 sayılı Yasayı, İcra İflas Yasasını, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Yasası ile 277 sayılı Yasayı ve 1580 sayılı Yasayı ve birçok mevzuatı doğrudan doğruya veya dolaylı bir biçimde ilgilendiren ve bu yasalarla düzenlenmesi gereken konuları düzenlemekte ve bu yasaların ilgili hükümlerinde değişiklik yapmaktadır. Yukarıdan beri sunulan nedenler karşısında yasanın yukarıya alınan maddelerinin Bütçe Yasası ile düzenlenmiş olması Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 2 Yasanın "Vergi Bağışıklığı" Başlığını Taşıyan 10 ncu Maddesi : Yasanın bu maddesi incelendiğinde görülmektedir ki, bu maddenin tüm hükümleri vergi, resim ve harç istisnaları getirmektedir. Bu hükümler vergi yasalarıyla getirilen hükümlerin yerine bir yıl için uygulanacak istisnai hükümleri oluşturmaktadır. Maddenin son fıkrasında Maliye ve Gümrük Bakanına kanunla düzenlenebilecek yetkiler vermektedir. Açıkça görülmektedir ki, Yasanın 10 ncu maddesi tümüyle vergi kanunlarının konusudur. Bu düzenlemeler Bütçe Kanunu ile yapılamaz. Bu nedenle, bu madde Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 3 Yasanın "Resmi Taşıtlara Ait Hükümler" Başlığını Taşıyan 12 nci Maddesi : Bu madde hükümleri de kanunla düzenlenmesi gereken konuları içermektedir. Bu konuların çoğunlukla taşıt kanunu ile düzenlenmesi gerekir. Bu nedenle, Yasanın 12 nci maddesi hükümleri de Bütçe Kanunu ile düzenlenemeyecek konuları kapsadığından Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 4 Yasanın "Remo ve Savunma Sanayii Destekleme Fonu" Başlığını Taşıyan 24 nci Maddesi :Esas Sayısı : 1991/8 Karar Sayısı : 1992/5 6 Yasanın a) fıkrası bir kısım yasa hükümlerinin sürelerinin uzatılmasına ilişkin olduğu gibi, maddenin e) fıkrası ise açıkca görülmektedir ki; kanunla düzenlenmesi gereken konuları içermektedir. Bu nedenle, maddenin (a) ve (e) fıkraları Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 5 Yasanın "Döner Sermaye Gelirleri" Başlığını Taşıyan 30 ncu Maddesi : Bu madde ancak kanunla düzenlenebilecek olan bir konuyu hüküm altına almaktadır. Bu nedenle Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 6 Yasanın "NATO hesabı ve Akaryakıt Fiyatı İstikrar Fonunun Gelir Fazlaları ile Fonlardan Bütçeye Gelir Kaydı" Başlığını Taşıyan 31 nci Maddesi : Bu maddenin her üç fıkrası da ancak kanunla düzenlenebilecek konuları kapsamaktadır. Kanunla kurulan fonlarda biriken paraların, ilgili kanunlara göre kullanılması gerekir. Oysa, bu madde hükümleri fonlarda biriken paraları doğrudan bütçeye aktarmaya olanak sağlamaktadır. Bu nedenle, bu madde Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 7 Yasanın "Devlet Borçları"na ilişkin "Birinci Bölümünde" Yer Alan 33, 34, 35, 36 ve 37, 38 ve 39 ncu Maddeleri : Bu maddeler genelde devlet borçlarının yönetimine ilişkin konularını düzenlemektedir. Bu nedenle, ancak bir kanunla düzenlenebilecek konulardır. Bunların, Bütçe Kanunu konusu olmadığı açıkça görülmektedir. Bu nedenle Anayasanın 161 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedirler. İptal edilmeleri gerekir. 8 Yasanın "Hazine Bonoları ve Avans İşlemleri" Başlığını Taşıyan 40 ncı Maddesi : Bu maddenin son fıkrası, vergi ve resim istisnası getirmekte olduğundan ancak vergi kanunları ile düzenlenebilecek konuyu içerdiği gibi, maddenin diğer bölümleri de yine bir kanun konusunu kapsamaktadır. Bu konuların Bütçe ile doğrudan bir ilişkileri bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu madde Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 9 Yasanın "Kamu Personeline İlişkin Hükümler" Kısmının "BİRİNCİ BÖLÜMÜNDE" Yer Alan "Özlük Hakları" Kısmındaki 47, 48, 49 ve 50 nci Maddeleri ile "İstihdam Esasları" Bölümündeki 51, 52 ve 53 ncü Maddeleri Anayasanın 128 nci maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi konuları içermektedir.Esas Sayısı : 1991/8 Karar Sayısı : 1992/5 7 Bu nedenle, bu maddelerin Bütçe Kanununda yer almaları Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 10 Yasanın "Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumunun Payı" Başlığını Taşıyan 58 nci Maddesi : Görüldüğü gibi, bu madde 3093 Sayılı Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Gelirleri Kanununda değişiklik yapmaktadır. Böyle bir hüküm Bütçe Kanunu ile düzenlenemez. Bu nedenle, bu madde Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir. 11 Yasanın "Uygulanmayacak Hükümler" Başlığını Taşıyan 66 ncı Maddesi : Maddenin, başlığından ve kapsamından açıkça anlaşıldığı gibi bu maddenin tüm hükümleri belli yasaların, belli hükümlerinin uygulanmamasını öngörmekte ve bir kısım yasa hükümlerini de değiştirmektedir. Herhangi bir şekilde bir başka yoruma gerek olmadan denebilir ki, bu maddenin düzenlediği konular ancak yasalarla düzenlenebilecek konulardır. Bu nedenle, Yasanın 66 ncı maddesinin tüm hükümleri Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekir. 12 Yasanın "Yatırım Harcamaları" Başlığını Taşıyan 9 ncu Maddesinin; c) fıkrasındaki "Mahalli hizmet niteliği taşıyan işler, bu fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde program ve proje safhasında da valinin yetki ve sorumluluğuna devredilebilir." diyen hükmü ile "Emniyet Genel Müdürlüğü, yeniden teşkilatlanması ile ilgili kanunu düzenleme yapılıncaya kadar, yılı programına dahil yatırımlarının gerçekleştirilmesi ile ilgili işlemlerden gerekli gördüklerini Bayındırlık ve İskan Bakanlığının uygun görüşünü almak kaydıyla, bizzat yapmaya yetkilidir." diyen d) fıkrası da Anayasanın 161 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira, c) fıkrasındaki hüküm mahalli nitelik taşıyan işlerin mahalli idareler yetki ve sorumluluğundan alınarak valinin yetki ve sorumluluğuna terketmeyi öngörmektedir. Bu durum, tümüyle Anayasanın diğer birçok hükümlerine, yerinden yönetim anlayışına aykırı olduğu gibi ancak kanunla düzenlenebilecek bir konuyu oluşturmaktadır. Yine, maddenin sunulan d) fıkrasında "kanuni düzenleme yapılıncaya kadar" sözcüğünde açıkça göstermektedir ki, bu fıkra ile yapılan düzenleme ancak bir kanunla düzenlenmesi gereken konuyu kapsamaktadır. Tüm bu durumlar karşısında maddenin c) fıkrasında belirtilen hüküm ile d) fıkrası Anayasanın 161 nci maddesine aykırıdır. İptali gerekir.""

Esas Sayısı : 1997/10 Karar Sayısı : 1997/23 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2019/43 Karar Sayısı : 2019/29 1 III. Anayasaya Aykırılık Nedenleri 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36 ıncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. b) Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair bir çok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden kanunların genelliği ilkesi ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasanın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasada bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasanın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilikEsas Sayısı : 2019/43 Karar Sayısı : 2019/29 2 sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Kanunların geriye yürümezliği olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, karlılık amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen alt işveren üst işveren kurumları, iş hukukunda egemen olan işçinin korunması, işçi yararına yorum ilke ve amaçlarına matuftur.. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, işçi lehine yorum ve işçinin korunması ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014'den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan adalet düşüncesiyle, keza kamu yararı amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta iç ilişkinin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide yarı yarıya sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği yarı yarıya rücu imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle kanunların genelliği ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014'den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, kanunların geriye yürümezliği ve bağlantılı olarak hukuki güvenlik ilkelerine de aykırılık oluşturur.Esas Sayısı : 2019/43 Karar Sayısı : 2019/29 3 Belirlilik ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014'den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal yarı yarıya rücu hakkı yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasa Mahkemesi bir çok kararında kanun önünde eşitlik ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesiyle bahşedilen yar yarıya rücu hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesi ise şöyledir. Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptirEsas Sayısı : 2019/43 Karar Sayısı : 2019/29 4 Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. 11/09/2014'den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019'a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde,11/09/2014'den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu geçici madde 9, bu davalarda, ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin mahkemeye başvurma hakkını zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 ncı maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası'nın 2, 10, 36 ıncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.

Esas Sayısı:2003/72 Karar Sayısı:2004/24 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "3308 Sayılı Mesleki Eğitim Kanunu'nun 41. maddesinin (b) fıkrasına göre 12., 13., 14., 15., 17., 20. ve 30. maddelerine aykırı davrananlar ile sözleşmeyi tek taraflı ve haksız fesheden işletmelere asgari ücretin bir aylık tutarının üçte ikisi kadar para cezası verileceği, cezaların mahallin mülki amirince uygulanacağı, verilen para cezalarına karşı cezanın tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde yetkili Sulh Ceza Mahkemesinde itiraz edilebileceği, itiraz edilmeyen cezaların kesinleşeceği hükmü mevcuttur. İdare, kamu düzeni ve güvenliğini sağlama, kamu sağlığını koruma, kamu gereksinimlerini karşılama gibi kamuyu ilgilendiren bir faaliyet alanına sahiptir. İdarenin tüm bunları yerine getirebilmesi için bir takım yetkilerle donatılması gerekmektedir. İdare sahip olduğu yetkiye dayanarak bu faaliyetleri yerine getirirken her hangi bir yargı kararına dayanma gereksinimini duymaz. İdarenin sahip olduğu en önemli yetkilerden biri de idari yaptırımlardır. İdari mali yaptırımların bir türü olan idari para cezası, bireyin mal varlığına yönelen idari yaptırımlardandır. Bu tür yaptırımlara, idari düzene aykırılık nedeniyle doğrudan doğruya idari mercilerce karar verilmektedir. Sonucu da bir miktar paranın ilgilisinden alınmasıdır. Hukuk devletinin en önemli özelliklerinden biri de idarenin yargısal denetime bağlı olması ilkesi gereğince idarenin hiçbir işlem ve eyleminin yargı denetimi dışında bırakılmamasıdır. Bu gereğin yerine getirilmesi ancak; idarenin adli yargıdan ayrı olarak idari yargı sisteminin denetimine bağlı olduğu idari rejimde mümkün olabilir. Yine, hukuk devletinin güvence altına alınması için Anayasada hak ve özgürlüklerin düzenlenmiş olması yeterli değildir; hak ve özgürlüklerin uygulamada ifade edebilmesi için öncelikle idarenin idari yargı sistemince denetlenmesi gerekmektedir. Benzer idari işlem ve eylemlerin, yapı ve özellikleri farklı yargı sitemlerinde görülmesi, birbiriyle çelişen, değişik sonuçlara götüreceğinden yargıya olan güveni sarsacaktır. Uygulamada birliğin sağlanması için aynı yargı sistemi içinde idari davalılara bakılması gerekmektedir. Adli yargı sisteminden ayrı bir idari yargı sisteminin kabul edilmesi, hukuk devletinin temel gereklerinden olduğu kadar tarihsel sürecin zorunlu sonucudur. İdari yargı sisteminin var oluşu, idarenin etkin, verimli hukuka bağlı olarak çalışmasını sağlar; tersine bir durum, idari faaliyetlerin aksamasına yol açar. Adli yargı sisteminden ayrı olarak idari yargı sisteminin kabulü; kamu hizmetlerinin görülmesinden doğan uyuşmazlıkların yapılarındaki özellikleri ve bunlara uygulanacak kuralların hukukî ve teknik nitelik taşıması, özel hukuk ile idare hukuku arasındaki bünye, esas ve prensip farkının olması, idari işlemlerin idari hukuk dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku alanında bilgili ve tecrübeli yargıçlarca denetlenmesinin zorunlu sayılmasından kaynaklanmıştır. (Oytan Muammer, "Türkiye'de İdari Yargı Denetiminin Sınırları", Türk İdare Dergisi, S.57,sh.215)Esas Sayısı:2003/72 Karar Sayısı:2004/24 2 Türkiye'de adlî yargıdan ayrı oluşturulmuş bağımsız bir idari yargı sistemi geçerlidir; uyuşmazlık adli mahkemelerden ayrı uzmanlık mahkemelerinde ve özel hukuk uyuşmazlıklarında farklı yöntemlerle ve kurallarla çözümlenir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 37. maddesinde hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamayacağı; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık bulunduğu, 140. maddesinin birinci fıkrasında "Hakimler ve savcılar Adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar", 142. maddesinde "Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir", 155. maddesinin birinci fıkrasında da "Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." biçiminde hükümler yer almıştır. Anayasanın yukarıda anılan düzenlemeleri dikkate alındığında adli ve idari yargı ayrımına gittiği anlaşılmaktadır. Kanunkoyucunun 1982 Anayasası'nın yukarıda sayılan maddeleri göz önüne alındığında görevli yargı yerini belirlemek yetkisinin sınırının saptanması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 1961 Anayasası döneminde Danıştay'ı düzenleyen 140. maddesinde; "Danıştay'ın idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemekle görevli olduğu" hükmüne bakarak idari olarak nitelendirilen davaların adli yargı sistemi içerisinde bakılamayacağı (25.5.1976, E.1976/1, K.1976/28) sonucuna vardığı, oysaki 1982 Anayasasının Danıştay'ı düzenlerken sadece "davaları görmek" ibaresine yer vermesini, dolayısıyla idari nitelendirilmesini kullanmamasını, kanunkoyucunun görevli yargı yerini belirlemedeki takdir yetkisinin mutlak olduğu (Alpar Erol: Hak. Kd. Alb. As. Yük. İd. Mah. Üyesi Yönetim Hukuku ve Özelikleri) sonucunun çıkarılması, Anayasanın açıkça adli, idari ve askeri yargı ayırımı yapması karşısında mümkün görülmemektedir. Bundan başka, Anayasanın, Kanuni Yargıç Güvencesi başlığını taşıyan 37. maddesindeki düzenlemeyle kanunkoyucuyu belli yargı yerini belirlemede serbest bıraktığı (Yayla, Yıldızhan: İdare Hukuku. s 2) aynı nedenlerle söylenemez. Nitekim Yüksek Mahkeme 09.12.1994, E.1994/43, K.1994/42 2 sayılı kararında; yasama organının Anayasal bir gerek olarak idare hukuku alanına giren bir idari eylem ya da işleme karşı adli yargı yolunu seçme hakkına sahip olmadığını, tersine bir durumun Anayasanın Kanuni Yargıç Güvencesi başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasındaki hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturacağını hükme bağlamıştır. Nihayet, Yüksek Mahkeme, 8.10.2002, E.2001/225, K.2002/88 sayılı kararında; Anayasanın değişik maddelerinde kurumsallaşan ve 125. maddesinde belirtilen idari adli yargı ayırımına ilişkin düzenlemeler nedeniyle idari yargının görevlendirilmesi konusunda kanunkoyucunun geniş takdir hakkının bulunmadığını belirtmiştir. Açıklanan nedenlerle 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunun 41. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Verilen para cezalarına karşı cezanın tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde yetkili Sulh Ceza Mahkemesinde itiraz edebilirler" yolundaki tümcesinin Anayasanın 2., 37., 125. ve 155. maddelerine aykırı olduğu sonucuna Mahkememizce varıldığından TürkiyeEsas Sayısı:2003/72 Karar Sayısı:2004/24 3 Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi uyarınca bu konuda bir karar vermek üzere konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 17.07.2003 tarihinde karar verildi.""

Esas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Türkiye Liman ve Kara Tahmil Tahliye İşçileri Sendikası (Liman İş) tarafından Türkiye Denizcilik İşletmeleri'ne ait Antalya Limanı'nın işletme hakkının 30 yıl süreyle devrine ilişkin 15.7.1998 tarih ve 98/44 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararının ilgili maddelerinin ve bu Karara dayanılarak yapılan ihalenin; işletme hakkı bedelinin düşük saptanmak suretiyle kamunun zarara uğratıldığı, limandaki bazı teçhizat ve araçların satış usulü ile devredilmesi gerekirken ihale bedeline dahil edildiği, limanların işletme hakkının devrinin ancak ihale sözleşmesi ile mümkün olacağı iddialarıyla Özelleştirme İdare Başkanlığına karşı açılan dava sonucunda Antalya 2. İdare Mahkemesince; Antalya limanının özelleştirilmesinin 4046 sayılı Yasa dayanak alınmak suretiyle gerçekleştirilmesinin kararlaştırıldığı, yasada öngörülen usul ve esaslar gözetilerek özelleştirme yönteminin uygulanması, değer tespit komisyonunun oluşumu ve değer tespiti çalışmalarının yapılması ve diğer iddialar yönünden de yasalara aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Anılan İdare Mahkemesinin 18.5.1999 tarih ve E:1998/595, K:1999/473 sayılı kararının temyizen incelenip bozulması istemi üzerine oluşturulan dosya incelenerek gereği düşünüldü. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesinde, Kamu hizmeti gören kuruluşların mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesine ilişkin konularda bu Kanunun 1. maddesinde öngörülen ayrı kanunlarla düzenleme yapılmasına ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla; a) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri). b) Bu Kanunun 35. maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, İşletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesi bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılır. Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet, üretim faaliyetleri imtiyaz addolunur. Bunların dışındakiler imtiyaz sayılmaz. Bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmeler imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olup, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümleri saklıdır. Bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralanması veya benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresi 49 yılı geçemez. hükmüne yer verilmiştir. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrası ile imtiyaz alanı yeniden düzenlenmiştir.Esas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 2 Kamu hizmetlerinin özel kesime gördürülebilmesi yolu olan imtiyaz ile kamu hizmetinin yapılması ayrıcalığının belirli koşullar ile özel kesime devredilmesi mümkün olup. bu koşulların, imtiyaz sözleşmesi ile düzenlenmesi yasal bir zorunluluktur. Anlaşmazlık konusu olayda Antalya Limanı'nın İşletme hakkı devrinin; bu limanı bünyesinde bulunduran Türkiye Denizcilik İşletmesinin İktisadi Devlet Teşekkülü olması nedeniyle. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrası hükmü kapsamında imtiyaz sözleşmesiyle değil idari sözleşme ile gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Kurulumuzca, uyuşmazlığın kaynaklandığı 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrasının davacının bu yöndeki iddiaları da dikkate alınarak Anayasaya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. olarak belirlenmiştir. Bir hukuk devletinde idarenin her türlü eylem ve işleminin hukuk kurallarına uygun bulunacağı ve yargı denetimine tabi tutulacağı kuşkusuzdur. Öte yandan hukuk devletinin sınırlarının Anayasa ve yasalarla çizileceği esas olup, yasaların yapılması amacıyla yasama organına tanınan yetkilerin ve takdir hakkının da sınırsız olmadığı tabiidir. Anayasanın 10. maddesi 3. fıkrasında: Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. kuralına yer verilmiştir. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi fıkrasında, genel ve katma bütçeli idarelerle, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet faaliyetleri imtiyaz addolunurken, iktisadi devlet teşekküllerince üretilen mal ve hizmetler bu kapsamın dışında tutulmuştur. Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken Anayasa Mahkemesi kararlarında sürekli olarak yinelendiği üzere o hizmetin niteliğine bakılması gerekmektedir. Kamu hizmeti olan bir hizmetin, özel kesimce yürütülmesi onun kamu hizmeti niteliğini etkilemeyecektir. Kamu hizmetinin temel niteliği; genelde o hizmetin Devletçe veya kamu kurumlarınca görülmesidir. Özellikle otoyol işletmesi, demiryolu ulaşımı, hava meydanı ve liman işletmeleri gibi hem doğal hem de ekonomik yapısı yönünden tekel olan hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi özel kişilere imtiyaz verilmesi anlamındadır. Bu itibarla imtiyaz olarak gördürülecek hizmetin, aynı nitelikte olmasına karşın ait olduğu teşebbüsün kamu iktisadi kuruluşu olması yada iktisadi devlet teşekkülü tarafından sunuluyor olması hizmetin niteliğini değiştirmeyecektir. Dava konusu işlemin, tesis edilme şeklinin belirlenmesine dayanak oluşturan 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi fıkrası kamu iktisadi kuruluşunun mal ve hizmet üretim faaliyetleriEsas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 3 imtiyaz kapsamına alındığı halde aynı hizmeti gören iktisadi devlet teşekküllerinin bu kapsama alınmamış olması Anayasanın eşitlik ilkesinin ihlali anlamındadır. Açıklanan nedenlerle, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesi 5. fıkrasının Anayasanın 2 ve 10. maddeleri hükümlerini ihlal eder biçimde eksik düzenlendiği sonucuna ulaşıldığından, anılan hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 11.12.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

Esas Sayısı : 1993/41 Karar Sayısı : 1993/39 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 1.10.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "Bugünkü Koalisyon Hükümeti Koalisyon çalışmaları sırasında Koalisyonun bir kanadına Bakanlık sayısı olarak Kadın Hakları Bakanlığı vaadinde bulunulmuş ve bir Devlet Bakanı bu görevle görevlendirilmiştir. Daha sonra bu bakanlığın başına getirilen Bakan Kadın Bakanlığının Kanununu hazırladığını ve Meclise gideceğini söylemiştir. Kamuoyunda ve bilhassa İktidar Muhalefet Milletvekilleri arasında Kadın, Erkek, Çocuk gibi ayrımların Aile bünyesi içinde hata olacağı görüşü hakim olmuş. Bu Kanun bugüne kadar Meclis gündemine indirilememiştir. Bu defa Hükümet Meclisten kanunlaştıramıyacağını anladığı bu kanunu müsteşarlık haliyle Kanun Hükmünde Kararname ile gerçekleştirmiştir. Hükümet Mecliste müzakereye başlamış ve Milletvekillerince reddedileceği belli olan bu sebeple görüşmeleri tıkanmış daha doğrusu Hükümetçe reddi önlenerek çeşitli usül imkanlarıyla gündemde bekletilmiş olan birçok Kanun Tasarısını şimdi gündeme dokunmadan Kanun kuvvetinde kararname halinde sevk etmekle bu husustaki tutumunu belli etmiştir. 1 Bu Kanun Kuvvetinde Kararname 24.6.1993 tarihinde mecliste müzakere edilen 3911 sayılı Yetki Kanununa istinaden çıkarılmıştır. 27.6.1993 tarihinde Resmî Gazetede yayınlanan bu Yetki Kanunu daha önce Mahkemenizce iptal edilen 9.6.1991 tarih 3755 sayılı Yetki Kanunuyla aynı ve onu aşan ilave hükümlere havi olup Anayasanın 153 üncü maddesi son fıkrası gereği Anayasa Mahkemesi Kararları Yasama Organı içinde bağlayıcı olduğundan Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararına karşı yapılan işlemin hukuki varlığından bahsedilemez. Bu itibarla 3911 sayılı Kararname yok hükmündedir. 514 numaralı Kanun Hükmünde Kararnamede Anayasa Mahkemesinin iptal kararına dayalı olarak veya 3911'in başlangıçtan beri yok sayılması gerektiğinden hukuki dayanaktan yoksundur. Nitekim 3911 sayılı Yetki Kanununun şu anda iptal edilmiş olması da bu iddiaları teyit eden bir vakıadır. 514 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Anayasanın bağlayıcılığı hükmü karşısında Anayasanın 153 üncü maddesine aykırıdır. 2 3911 sayılı Yetki Kanunu 24 Haziran'da görüşüldüğü gün ortada bir hükümet yoktur. Yetki isteyen hükümeti kurmakla görevli Tansu ÇİLLER'dir ancak Meclisten Yetki Kanunu geçtiğinde bu hükümet yoktur. 25.6.1993 te hükümet açıklanmıştır. Mevcut hükümet Başbakan Cumhurbaşkanı olmuş, Başbakan Yardımcısı Erdal İNÖNÜ politikadan çekileceğini ilan etmiş ve hükümet istifa etmiştir. Mevcut olmayan bir hükümet birgün sonra açıklanacak bir hükümet hangi sınırlar dahilinde hangi Amaç, Kapsam ve İlkeler için ne yapmak üzere yetki istemektedir. Meşhur Atasözümüz ile doğmamışa don biçilmiştir. Bu sebeple de olmayan bir hükümete yetki devredilmektedir. Ayrıca Amaç, Kapsam, İlkeler açık değildir. Ve zaten o an için yetkiyi isteyende, alanda meçhul olduğundan elbette ki Yetki Kanunu da meçhul içinde olacaktır. Bu sebeplerle Anayasanın 91 inci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına aykırı ve buna dayalı çıkarılan Kanun Hükmünde Kararname dayanaktan yoksundur. 3 Yetki Kanunu icrayı güçlendirmek için Anayasamıza konulmuş acil hallerde Kanun Hükmünde Kararname çıkarıp Meclise sevk edilmek üzere nitekim Anayasamızın 91 inci maddesinin 1 inci fıkrası "Kararnameler, Resmî Gazetede yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur." 8 inci fıkrası "Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel KurulundaEsas Sayısı : 1993/41 Karar Sayısı : 1993/39 2 öncelikle ve ivedilikle görüşülür." ve 9 uncu fıkrasında "Yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan Kararnameler bu tarihte,..., yürürlükten kalkar." demek suretiyle. Kararnamelerin acil hallerde Resmî Gazetede yayınlanıp sonra Meclise sunulacağını amir olmasına rağmen iş bu Kararnamenin Bakanlık şekliyle kanun olarak 14.5.1992 den beri TBMM Sağlık ve Sosyal İşler Komisyonunda müzakerede olduğu bir yılı aşkın bir süredir Mecliste kabule şayan görülmediği ve Meclis gündeminden kaçırılarak Anayasanın lafsına rağmen aksine bir yol tutturulmuştur. Yetki Kanunları ve Kanun Hükmündeki Kararnamelerin Meclis ve Komisyonlarda ivedilikle görüşülmesi hükmünün Anayasada yer alması manası Milli İradeyi korumaktır. Yani Hükümetin çıkardığı bir Kanun Kuvvetinde Kararnamenin Meclis iradesinden kaçırılmamasıdır. Çünkü iktidar her zaman için istediği kanunları komisyonda ve Mecliste öncelikle görüşme imkanına sahiptir. Keza yayınlandıkları gün Meclise sunulmayan Kararnameler bu tarihte yürürlükten kalkar demek suretiyle de tanzimdeki esas bellidir. Aciliyet Milli İradeye saygı Meclisin devre dışı tutulmamasıdır. Şimdi ise aksi bir yol izlenmiş Anayasanın 91 inci maddesindeki hükümlerin tam tersi yapılarak Meclis gündeminde yıllardır hasif görmeyen kanunlar Kanun Kuvvetinde Kararnamelerle kanunlaştırılmıştır. İktidar mensupları çok açık olarak Koalisyon Protokolümüzde vaad etmiştik. Meclis kanunlaştırmıyor, diyebilmektedirler. Bunun Anayasa Hukukuyla bağdaşır hiçbir hali yoktur. 4 Anayasamızın 6 ncı maddesine göre egemenlik kayıtsız şartsız milletindir. Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. 3755 sayılı Yetki Kanunu iptal edilmiş olmakla Anayasanın 153 üncü maddesine göre aynı istikamette çıkarılan bir kanunun hukuki varlığı olamaz ve hiç bir kimse veya organ bu karara rağmen yasama organınca da yetkilendirilemez. Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Keza Anayasamızın 7 nci maddesi ve 87 nci maddesi yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğunu emretmiş bulunmaktadır. Anayasamızın 91 inci maddesi yetki kanununa dayalı Kanun Hükmünde Kararnamenin derhal Meclis'e sevkini emretmektedir. Ancak yukarıda 3 üncü maddede izah ettiğimiz şartlar muvacehesinde aksine Meclis gündeminde direnç gören ve bir yılı aşkın zamandır bekleyen kanun sırf Meclis iradesini bertaraf etmek için Anayasanın 6, 7, 87 ve 91 inci maddelerine muhalif olarak Meclis dışlanarak yasama yetkisi gasp edilerek Kanun Kuvvetinde Kararname çıkarılmıştır.""

Esas Sayısı : 1996/18 Karar Sayısı : 1996/12 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin iptal istemiyle ilgili gerekçesi aynen şöyledir: "Dava, İstanbul Pendik İlçesi, Batı Mahallesinde bulunan ve 9.6.1965 onama nazım planında ilkokul alanı olarak ayrılan 92 pafta, 803 ada, 49 parsel sayılı taşınmazın kamulaştırılmaması nedeniyle serbest bırakılması isteminin reddine ilişkin 8.3.1995 günlü (EML) 702/180732 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Anayasanın "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.", 3194 sayılı Yasanın 13. maddesinin 1. fıkrasında "Resmî yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanlarla inşaata ve mevcut bina varsa esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmez. Ancak imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şekli devam eder." şeklindedir. İncelenen dosyadan, davacının taşınmazı 1961 yılında satın aldığı, 9.6.1965 tarihli nazım imar planı ile taşınmazın ilkokul alanına ayrıldığı, dava açıldığı 5.6.1995 tarihine kadar, 3194 sayılı Yasanın 13. maddesine göre kamulaştırılmadığı, serbest bırakılmadığı ve okul alanı niteliğinin de korunması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Kuşkusuz resmi yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanlarda inşaata ve mevcut bina varsa esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmemesi doğrudan ancak planda kamusal alanda kalan taşınmazların idarece kabul edilebilir bir zaman dilimi içerisinde ilgililerinden kamulaştırma yapılarak alınması böylece taşınmaz bedelinin ödenmiş olması nedeniyle ilgilisiyle taşınmaz arasındaki mülkiyet bağının giderilmesi veya idarenin ihtiyaçlarının zaman içinde başka şekillerde çözümlenebiliyor olması halinde 13. maddenin kısıtladığı hakların ilgililerce kullanılmaya başlanmasının sağlanması gerekmektedir. Dava konusu olayda, taşınmaz 1965 yılındaki planda okul alanına ayrılarak davacının bu yerde mülkiyet hakkından gelen yeni inşaat veya mevcut binaya ilave yapma hakkı tümüyle yok edilmiş ve 13. maddenin 1. fıkrasının idareye tanıdığı süresiz yetki ile 30 yıldır plan gereği yerine getirilmediği gibi ne zaman yerine getirileceği de ortaya konulmamıştır. Böylelikle yasakoyucunun geleceğe dönük olarak planlardaki kamusal alanlarda ilgililerin fiziksel yatırım yaparak mağdur olmamaları amacıyla düzenlediği 1. fıkra sürenin öngörülmeyişi nedeniyle sonsuz olarak kişilerin mağdur olmalarına yol açabilmektedir. Oysa bu fıkranın süre içeren şekilde düzenlemesinin yapılması kişilerin mülkiyet hakkının sonlandırılacağı zamanı bilmelerine ve sonlandırılmaması halinde yasal başvuru yollarını kullanmalarına yol açacağı gibi idareleri de istekleri, çözümleri, bu doğrultudaki yatırımları konusunda akılcı yaklaşımlarda bulunmaya yöneltecektir.Esas Sayısı : 1996/18 Karar Sayısı : 1996/12 2 Anayasa'nın 35. maddesi herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceğini öngörmüş olup, 13. maddenin 1. fıkrası ile mülkiyet hakkına getirilen sınırlamada kamu yararı vardır, ancak süresiz sınırlamada kişi ve kamu yararı bulunmamaktadır. Aksine, 1. fıkradaki süresiz kısıtlama yetkisi kamuyu idarenin keyfi, ancak yasal hareket ettiği düşüncesine ulaştırmakta olup, hukuk devletinde yasallığı ve keyfiliği aynı anda içinde barındıran düzenlemeler hukuka aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesinin Kuruşulu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 1. fıkrasına göre, 3194 sayılı Yasanın 13. maddesinin 1. fıkrasının süresiz olarak düzenlenmesinin Anayasa'nın 35. maddesine aykırı olduğu görüşüyle itiraz yolu kullanılarak, dosyadaki belgelerin örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 15.12.1995 gününde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: "Davacı vekili, 02.11.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının MSB.lığının 24.08.2012 tarihli yazısı ile 'görevde kayıtsızlık ve düzensizlik' gerekçesiyle uyarı cezası ile cezalandırıldığını, askeri hakimlere verilen disiplin cezalarının yargısal denetiminin mümkün olduğunu, disiplin cezalarına karşı yargı yolunun Anayasa'nın 90'ıncı maddesi uyarınca yargı denetimine açık olduğunu, uluslararası sözleşmeler gereğince de disiplin cezalarının yargı denetimine kapatılamayacağını, aksi yöndeki yasal düzenlemenin adil yargılanma hakkına ve hak arama özgürlüğüne aykırı olduğunu, yürütme organının bir üyesi olan Milli Savuma Bakanının askeri yargı mensubu hakim ve savcıya disiplin cezası vermesinin Anayasa'ya ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı olduğunu, belirtilen uygulamaya cevaz veren düzenlemenin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğunu, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına konu teşkil eden olayda hiçbir ihmalinin ve kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin, takdir yetkisi dahilinde olan konularda yazışmaları yönlendirdiğini ve Van J.Asyş. Kor.K.lığı Askeri mahkemesi ile yapılan yazışmaların neticelenmesini beklediğini; bu nedenle Askeri savcılığa yazışmalar tamamlandıktan sonra gittiğini, nöbetçi savcı olarak üzerine düşen vazifeleri eksiksiz yerine getirdiğini, tutuklunun tamamen muhafızların ihmali davranışları nedeniyle kaçtığını, disiplin cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu işlemin yok hükmünde sayılarak iptaline, 357 sayılı Kanunun 29'uncu maddesinde yer alan "Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir" ile 29'uncu maddesinin son cümlesindeki "... kesin olup..." ibarelerinin Anayasanın Başlangıç hükümlerine, 2, 9, 10, 138, 139 ve 145'inci maddelerine ve 90'ıncı maddesi atfıyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelere aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, 1'inci Or.K.lığı Askeri Savcılığında Yrd. As. Savcı olarak görev yaptığı 25.03.2012 Pazar günü nöbetçi savcı olduğu, saat 09.00 sularında, Van J.Asyş. Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.10.2005 tarih ve 2005/998 705 E K sayılı kararı ile 2 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen P.Er .'ın muhafız nezaretinde askeri savcılığa getirilmesi sonrasında yapılan yazışmalar esnasında hükümlünün kaçtığı, olay nedeniyle davacı hakkında verilen şikayet dilekçesine istinaden MSB.lığının 24.08.2012 tarihli kararı ile görevinin gerektirdiği titizliği göstermediği, eylemin görevde kayıtsızlık ve düzensizlik fiilini oluşturduğu ve hakimlik mesleği ile bağdaşmayacak nitelikte davranış olduğu değerlendirilmek suretiyle Milli Savunma Bakanı tarafından 357 sayılı Kanunun 29/A 1 maddesi uyarınca davacının 'uyarma' cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 29'uncu maddesinde yer alan "Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından savunmaları aldırılarak aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir" hükmü ile aynı maddede yer alan "... kesin olup" ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu husus irdelenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlıklı 152'nci maddesinin birinci fıkrasında; bir davaya bakmakta olanEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 2 mahkemenin uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakması, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi" başlıklı 40'ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında da; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; iptali istenen kuralların Anayasa'nın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesi'ne göndermesi öngörülmüştür. Bir hâkim subaya verilen iki kınama cezasının yok hükmünde olduğuna karar verilmesi istemiyle açılan davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından 357 sayılı Kanun'un 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29'uncu maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 17.09.2002 tarih 2002/127 72 E.K. sayılı kararında; Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için elinde yöntemince açılmış mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da davada uygulanacak olması gerektiği, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 29'uncu maddesindeki kesin olduğu belirtilen kınama cezasının 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışındadır" hükmü karşısında yargı denetimine bağlı tutulamayacağının açık olduğu, bu engelin işlemin yokluğunun tespiti yoluna başvurularak aşılmasının olanaklı olmadığı belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir. Anayasa'nın 152'inci maddesinde Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 17.09.2002 Tarih ve 2002/127 72 E.K. sayılı kararı esasa ilişkin olmadığı gibi bu kararın üzerinden on yıl da geçmiştir. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 29'uncu maddesi ile Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından disiplin cezası verilmesi öngörülmüş, bu cezaların kesin olduğu belirtilmiştir. 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinde yer alan "Cumhurbaşkanı, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve sıkıyönetim komutanlarınca 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır" hükmü 6413 sayılı Kanun'un 45'inci maddesi ile değiştirilerek "Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askeri Şuranın kararları ile disiplinsizlik nedeniyle verilen disiplin cezaları ve diğer idari yaptırımlar yargı denetimi dışındadır. Ancak; Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararına ve askeri disiplin ile ilgili kanunlarda yargıya açık olduğu belirtilmiş olan disiplin cezalarına karşı yargı yolu açıktır" şeklini almıştır. 31.01.2013 Tarih ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Disiplin Kanunu ile bir kısım disiplin cezaları yargı denetimine açılmıştır. 6413 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten sonra 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinde disiplin cezaları yönünden yargı denetimi yasağı ilgili kanuna bırakılmıştır. İşlem tesis edilirken esas alınan kanunda verilen disiplin cezası yargı denetimi öngörülmüş ise 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi yargı denetimini yasaklayan madde olmaktan çıkarılmıştır. Bu nedenle 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi davada uygulanacak kural olarak görülmemiştir. 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi uyarınca; Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idariEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 3 işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini yapma görevi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'ne verilmiştir. Bu görev alanı içinde kalmak koşuluyla yapılan başvurunun konusunu iptal veya tam yargı davalarının ya da yokluğun tespiti isteminin oluşturmasının, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev ve yetkileri yönünden bir değişikliğe yol açması düşünülemez. Yapılan başvurunun, 1602 sayılı Yasa'da sayılan dava türleri arasında yer almaması nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görmekte olduğu davada görevli ve yetkili olmadığının kabulü, kişilerin hak arama özgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açacağı gibi, idari işlemin yok sayılmasını gerektirecek kadar ağır bir hukuk ihlalinin denetlenmesini de engelleyecektir. Bir işlemin yok sayılarak iptaline ilişkin dava açılabileceğinin kabulü hukuk devletine daha uygun düşecektir. Davaya konu edilen işlem 357 sayılı Kanun'un 29'uncu maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Bu nedenle Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen düzenlemenin iş bu davada uygulanacak kural olduğu ve bu yasa hükmü dikkate alınmadan dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen yasa hükmünün işbu davada uygulanacak yasa hükmü olduğu bu şekilde saptandıktan sonra ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi bulunup bulunmaması hususunun irdelenmesine geçilmiştir. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 29'uncu maddesi; "Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir. A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Uyarma cezası: 1 Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik, 2 Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak, 3 Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak, 4 Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi "uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tenkitleri zamanında cevaplandırmamak, 5 Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak, hallerinde uygulanır. B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezası: 1 Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak, 2 Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek,Esas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 4 3 Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak, 4 Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevli bulundukları komutanlığa bildirmemek, 5 Mevzuat uyarınca Milli Savunma Bakanlığının verdiği talimatı yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek, 6 Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici tutum ve davranışlarda bulunmak, 7 Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak, Hallerinde uygulanır. Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir." şeklinde düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Anayasa'nın 125/1'inci maddesinde: 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' hükmü, 129'uncu maddesinde ise: 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. (Değişik üçüncü fıkra: 7.5.2010 5982/13 md.) Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.' hükmü yer almaktadır. Anayasa'nın 'Mahkemelerin bağımsızlığı' başlıklı 138'inci maddesi: 'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.Esas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 5 Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.' 'Hâkimlik, ve savcılık teminatı' başlıklı 139'uncu maddesi ise: 'Hâkimler ve savcılar azlolunamaz kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.' hükmü yer almaktadır. 12.09.2010 Tarih ve 5982 sayılı Kanun'la değişik Anayasa'nın 145 inci maddesinin son fıkrası ise; "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." hükmünü taşımakta olup, anılan düzenleme nedeniyle askeri hakim ve savcıların statüleri, özlük hakları ve soruşturma işlemleri 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda düzenlenmiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 08.10.2009 Tarih, 2006/105 E, 2009/142 K sayılı kararında; "357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 1611 sayılı Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında, sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri, subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, aynı bendin (1) numaralı alt bendine göre kıdemli hâkimler, birlikte çalıştıkları hâkimlere sicil belgesi verme konusunda yetkili kılınmışlardır. Anayasa'nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasında hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 139. maddesinde hakimlik teminatı ile ilgili kurallar getirilmiş ve 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.' kuralı yer almıştır. Anayasa'nın 9., 138. ve 145. maddelerinde öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 6 Askeri hâkimlere, bağlı oldukları komutanlar veya askeri kurum amirleri ile kıdemli hâkimler tarafından subay sicili verilmesi işlemleri hâkim bağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Askeri hâkimlere verilmekte olan subay sicili ile mesleki sicil belgesi, bu kişilerin mesleki yükselmelerinde temel alınmakta olup, meslekte yükselmeleri bakımından önemli bir yere sahiptir. Genel olarak hâkim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı hâkimlerin kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır. Hâkimlerin ve mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının kuşkuya yer vermeyecek biçimde sağlanması yukarıda anılan anayasal kuralların gereğidir. Anayasa'nın 145. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, askeri hâkimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenlenmesi zorunluluğu açıktır. Bununla birlikte, askeri mahkemelerin askeri bir düzen içerisinde yer almaları ve görev alanlarının askeri konulara özgülenmesi olgusu hâkim bağımsızlığı ilkesinin göz ardı edilmesinin nedeni olamaz. Askerlik hizmetinin gerekleri, mahkemelerin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece geçerli olabilir. Başka bir deyimle askeri mahkemelerin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin, gerekleri nedenine dayanılarak askeri mahkemelerde görev yapan hâkimlerin bağımsızlığının ve teminatının zedelenmesine yol açılması savunulamaz. Askeri hizmetin gerekleri hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gereklerinin işletilmemesi gerekir. Askeri Hâkimler Kanunu gereğince, askeri hâkim ve yardımcıları tarafından verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurulması durumunda Askeri Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulunca dosyaların incelenmesi sonucunda mesleki sicil notu verilmektedir. Bu yolla askeri hâkimlerin mesleki yeterlilikleri denetlenmekte iken, ayrıca sıralı idari sicil üstleri ve kıdemli askeri hâkimler tarafından askeri hâkimlere idari sicil düzenlenmesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir. Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma olasılığı, subay sicili uygulamasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine ve hâkimlik teminatına aykırı kılmaktadır. Bu nedenle nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirleri ile kıdemli askeri hâkimlerin askeri hâkimlere subay sicili belgesi vermesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına aykırılık oluşturmaktadır." gerekçesi ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun askeri hakimlere sicil düzenlemesine ilişkin 12'nci maddesinin (B) bendi ilk paragrafı ile (1) numaralı alt bendinde yer alan "kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlerin" ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 06.06.2011 Tarih, 2010/32 E, 2011/105 K sayılı kararında; "357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun itiraz konusu kuralı içeren 25. maddesinin ikinci fıkrasında, askeri hâkim ve savcılar hakkında Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde, düzenlenmiş olan evrakın gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderileceği belirtilmek suretiyle madde kapsamındaki görev suçlarında, yetkili ve görevli mahkeme, hakkında soruşturma açılan askeri hâkim ve savcının görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkeme olarak öngörülmüştür. Anayasa'nın, 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin 'demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti' olduğu, 'Yargı yetkisi' başlıklı 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adınaEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 7 bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş, 36. ve 37. maddelerinde de 'hak arama hürriyeti' ve 'kanunî hâkim güvencesi' hakların korunmasıyla ilgili hükümler arasında sayılmıştır, Anayasa'nın 138. maddesinde 'Mahkemelerin bağımsızlığı', 139. maddesinde 'Hâkimlik ve savcılık teminatı' ilkeleri yer almış; 140. maddesinin ikinci fıkrasında, hâkimlerin görevlerini, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yerine getirecekleri, üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların haklarında görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği, 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da düşünüp sağlanması gerekir. Yargının bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hakimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güvenin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hakimler, hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Hakimlerin bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddî ve manevî baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür. Hak aranılan mahkemenin 'bağımsızlığı ve tarafsızlığı' adil yargılanmanın koşulları arasındadır. Başka herhangi bir kişi, kurum veya organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış etkilerin etki alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık, tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı da kapsamaktadır, Anayasa'da öngörülen yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatının, askeri yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 357 sayılı Kanun'un 25. maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeye göre soruşturmayı yürüten askeri savcının, soruşturma sonunda yetkisizlik ve görevsizlik kararı vermediği takdirde, teşkilatında bulunduğu askeri mahkemede dava açma zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda, yargılamanın da bu mahkemede yapılması gerekeceği açıktır. Yasayla kurulmuş mahkeme, kuruluş, yetki, yargılama yöntemleri gibi konuların "yargılamadan önce" yasayla düzenleme anlamına gelir. Yasayla düzenleme ise 'belirliliği' ve 'öngörülebilirliği' içerir. 'En yakın yer' sözcükleri, somut ve açık olarak, bağımsız ve tarafsız bir mahkemeyi tanımlamamaktadır. En yakın mahkemeyi kimin nasıl belirleyeceği, bu konudaEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 8 ortaya çıkan uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği Yasa'da belli değildir. Askeri hâkim ve savcıların da, adli ve idari yargıda olduğu gibi, sınıf ve görev sıfatları dikkate alınarak yargılama yapılmaması hukuk devleti, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı ilkelerini ve adil yargılanma hakkını zedeler. Anayasayla güvence altına alınan, hâkimlerin bağımsızlığı, hâkimlik ve savcılık güvencesi ilkeleri, demokratik hukuk devletinin olmazsa olmazı "yargı erkî"nin nüfuz ve itibarını korumayı öngörürken, yasa koyucunun da aynı ilkelere ve korumaya uygun davranması gerekir. Yargılanan taraf, kendisinin adil yargılanabileceği bir mahkeme beklerken, yargılamayı yapan yargıç da hiçbir etki altında kalmadan yargılama yapmalıdır. Hâkim ve savcılara yargılanma bakımından tanınan teminat, onların kişiliğine getirilen bir koruma olmayıp, hiçbir etki altında kalmaksızın adalet dağıtmalarını ve vatandaşların bu teminat içinde adaletin dağıtıldığı inancı içerisinde yaşamalarını sağlamaya yöneliktir. Taraflara karşı objektif davranamayan hâkim, kararlarında da bağımsız ve tarafsız olamaz. Hâkimin, liyakat, kariyer ve kıdemi kendisinden yüksek bir yargıç ve savcıyı yargılarken etki altında kalmayacağı önlemler alınmalıdır. Bağımsız yargılamada ne taraflar ne de hâkim kendisini en ufak etki altında hissetmemeli, 'Önyargı sahibi' olmamalıdır. Kaldı ki, en yakın mahkemede yargılamayı yapacak hâkim ile yargılanacak olan hâkim ya da savcı arasında, önceden kaynaklanan farklı roller ya da ilişkilerle karşılaşılabilmesi mümkündür. İtiraz konusu kuralda, yargılamayı yapacak hâkime, yargılanan üst sınıftaki hâkim ya da savcının etki etmesini önleyecek önlemler alınmadığı gibi, yargıcın, kendisinden kıdemli yargıcı yargılarken, davaya gereken tarafsızlıkla yaklaşamayacağına dair meşru korkuyu aşacak tarafsızlık önlemleri de alınmamıştır. Yasa koyucu, davanın görüleceği mahkemeyi, hazırlık soruşturmasını yürütecek savcıyla bağlantılı olarak gösterirken, yargılanacak olan hâkim ya da savcının, sınıf ve görev sıfatıyla bağlantılı statüsünü göz önünde bulundurarak özel bir düzenleme de yapmamıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 36. maddesindeki 'Hak arama hürriyeti', sadece mahkemelere başvurma hakkından ibaret olmayıp 'adil yargılanma hakkını'da kapsamaktadır. Mahkemelerin ve hâkimlerin bağımsızlığı, adil yargılanmanın en temel unsurudur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrasında da, adil yargılanma hakkı tanımlanmış ve herkesin, "yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme" tarafından yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Hâkimin tarafsızlığı yeterli değildir. Aynı zamanda tarafsızlığından kuşku da duyulmamalıdır. Anayasa'nın 36. maddesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin koruması altında olan, içerik olarak adil bir karar verilip verilmediğiyle birlikte, adil bir karar verilebilmesi için gerekli koşulların sağlanıp sağlanmadığıdır. Yargının hiyerarşik organizasyonu kıdem, sınıf veya derece farkları hiçbir biçimde yargıcın etki altında kalmadan, özgürce karar vermesine yönelik bir müdahaleye dönüşmemelidir. İtiraz konusu kuralda, sadece "en yakın askeri mahkeme" sözcüklerinin kullanılmasıyla davanın görüleceği mahkeme belirlenerek, yargılanacak hakim ve savcı ile yargılamayı yapacak hakim yönlerinden adil yargılanma hakkı korunmamıştır. Ayrıca, mahkemelerin ve hâkimlerin bağımsızlığı ilkesi, adli, idari ve askeri, hiçbir ayrım gözetilmeksizin tüm mahkemeler ve hâkimler için söz konusudur. Nitekim Anayasa'nın 145. maddesinden, bağımsızlığı zayıflatan "askerlik hizmetlerinin gerekleri" sözcükleri çıkarılmak suretiyle bu durum netleştirilmiştir. Bağımsız mahkemelerde adil yargılanma bakımından, tüm hâkim ve savcılar aynı durumdadır. Aynı anayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren askeri hâkim ve savcıların da adli ve idari yargı hâkim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olması gerekmektedir. Hâkim ve savcıların, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasındaEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 9 işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma usulü, yargı erkinin niteliği ve bu görevin yerine getirilmesinden beklenen kamu yararı nedeniyle diğer kamu görevlilerinden farklı olmakla birlikte, bu farklılığın, adli, idari veya askeri yargı alanlarında görev yapan hâkim ve savcıların kendi aralarında bulunması Anayasa'nın 10. maddesiyle de bağdaşmaz." gerekçesi ile 357 sayılı Kanun'un 25'inci maddesi ikinci fıkrasının iptaline karar verilmiştir. 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 62'nci maddesinde hakim ve savcılara sıfat ve görevleri gereklerine uymayan hal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunca kanunda sayılan disiplin cezalarının verileceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında uygulandığı gibi hukuk devleti ilkesinin temel birleşenlerinden birisi olan yargı bağımsızlığı ve insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp her türlü etkiden uzak adaletin dağıtılacağı güven ve inancı yerleştirmeye yöneliktir. Mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi adli, idari ve askeri hakim ayırımı gözetilmeksizin tüm mahkemeler ve hakimler için geçerlidir. Bu yönden askeri, adli ve idari hakimler arasında bir ayırım yapılmamalıdır. 2802 sayılı Kanun'da hakim ve savcılar için disiplin cezası vermeye meslekten bir kurulun karar vermesi öngörülmüş iken yargı yetkisi kullanan askeri hakimler için yürütme organının bir üyesi olan Milli Savunma Bakanı tarafından ceza verilmesinin öngörülmesi Anayasa'nın eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı gibi, Anayasada yer alan hakimlik teminatı ve mahkemenin bağımsızlığı ilkesine de uygun düşmemektedir. Anayasa Mahkemesinin kararında askeri hakimlere sıralı sicil amirlerin ve kıdemli hakimlerin sicil düzenleme yetkisi, askeri hakimlerin tarafsızlığı konusunda güven ve şüphe uyandırabileceği değerlendirmesi ile hakimlik teminatına uygun olmadığı kabul edilirken yürütme organı üyesine askeri hakime ceza verme yetkisi tanınması hakimlik teminatına aykırılık oluşturur. Milli Savunma Bakanı tarafından verilen disiplin cezasının kesin olduğunu belirten düzenleme de adalet dağıtmakla görevlendirilen askeri hakim ve savcıların yargı önünde hak aramasını engellediğinden Anayasa'nın 36'ncı maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6'ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına açıkça aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.""

Esas Sayısı : 2017/30 Karar Sayısı : 2017/17 1 II. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE; 5275 sayılı Yasanın 37/1 hükmüne göre hükümlü ya da tutuklunun düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, tüzük, yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde eylem ile orantılı olarak disiplin cezalarının uygulanacağını öngörüldüğü, 5275 sayılı Yasanın 97/1 hükmüne göre izinden dönmeyen ya da 48 saatten sonra gelen hükümlülerin haklarında TCK 292. maddesi kapsamında uygulama yapılacağının hüküm altına alındığı, somut dosyaya konu hükümlünün özel izinden dönmediğinin iddia edildiği, özel izinden dönmeme eyleminin 5275 sayılı Kanunun 44/3 hükmünde düzenlendiği ve 11 günden 21 güne kadar hücre cezası ile karşılandığı, hükümlü hakkında disiplin cezası tatbik edildiğinde ise 5275 sayılı yasa gereğince ilgilinin (44/3) disiplin cezasının (hücre cezasının) kaldırılması için 1 yıllık ve iyi halliğinin kazanılması için, cezanın infaz tarihinden itibaren 1 yıllık sürenin geçmesi gerektiği, bunun yanında açığa ayrılmak için Açığa Ayrılma Yönetmeliği çerçevesinde de (13/2) disiplin cezasının kaldırılması tarihinden itibaren 1 yıllık sürenin geçmesi gerektiği, özel izinden dönmeme eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCKnın 292. maddesinin uygulama alanı bulmasının nedeninin 5275 sayılı Yasanın 97/1 fıkrasındaki atıf hükmü olduğu, mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere özel izinden dönmeme eyleminin esas olarak özel suç ceza içeren 5275 sayılı Yasada düzenlenen bir düzenleme olmakla Yasanın 37/1 hükmü düşünüldüğünde ceza infaz kurumlarında disiplinin sağlanması bakımından hükme bağlandığının düşünülmesi gerektiği, 5237 sayılı TCKnın 292. maddesinin Adliyeye karşı işlenen suçlar kategorisinde olduğu, temel olarak 5275 sayılı Yasadaki bir eylemin aynı zamanda 5237 TCKda düzenlenmesinin mümkün olduğu, bu hususa zımnen 5275 sayılı Yasanın ‘...Suç oluşturan eylemlerden dolayı açılan kamu davası, disiplin soruşturması yapılmasını ve cezanın uygulanmasını engellemez... şeklindeki hükmünde değinildiği, Anayasal anlamda temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında temel kriterlerinden olan ölçülülük ilkesinin temel olarak, gerçekleştirilmek istenilen amaç ile amacı temin için başvurulan yol arasında ölçüyle ilintili olduğu, bu anlamda gerçekleştirilecek müdahaleden daha az etkili bir yolla amaç elde ediliyorsa daha az olanının tercih edilmesi gerektiği, öte yandan bir düzenlemeyi ceza hukuku normu haline getiren şeyin devlet iradesinin tecessüm ettiği kanun olmakla birlikte o düzenlemenin temelinde yatan sosyal bir ihtiyaç olduğu, 5275 sayılı Yasanın yollaması ile firara ilişkin 5237 sayılı TCK hükümlerine konu olan özel izinden dönmeme şeklindeki eylemin 5275 sayılı Yasa hükümleri mucibince etkili bir şekilde özel ceza içeren norma yani disiplin cezasına konu olduğu, disiplin cezasının kaldırılması ve kaldırma süresinden itibaren başlayan açığa ayrılma için geçmesi gereken ayrı aynı iki süre düşünüldüğünde bu durumun daha anlaşılır olduğu, farklı bir anlatımla özel izinden dönmeme şeklindeki davranışın 5275 sayılı Yasanın 37/1 bağlamında mevzuata aykırı bir eylem olarak disiplin cezasına(firar) karşılık gelmesinin, özel izinden dönmeme şeklindeki davranışı yasaklamadaki amacı gerçekleştirmeye yeterli ve elverişli olduğu, bu davranışı yasaklayan norm ile korunmak istenen amaç arasında eyleme ilişkin disiplin cezası işleminin etkili bir (kişi hürriyetine yönelik) müdahale olduğu ayrıca TCK hükümlerinin tatbikinin gerekli olan müdahalenin ötesinde bir düzenleme olduğu, dolayısıyla 5275 sayılı Yasadaki özel izinden dönmeme eylemine karşılık gelen firar eylemine ilişkin disiplin cezasının yanında 5237 sayılı TCK 292. maddesinin uygulanmasının ölçülü olmadığı, ayrıca demokratik bir toplum düzeni için zorunlu bir ihtiyaca hizmet etmediğinin değerlendirilmesi karşısında 5275 sayılı Yasanın 97/1 hükmünün Anayasanın ölçülülük ve demokratik toplum düzeninin gerekleri kriterlerine aykırı olduğu kanısıyla aşağıdaki şekilde somut norm denetimi için karar verilmesi gerekmiştir.Esas Sayısı : 2017/30 Karar Sayısı : 2017/17 2 HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda; 1 5275 sayılı Yasanın 97/1. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu değerlendirildiğinden iş bu dosyanın gerekçeli kararın yazılmasına müteakip Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve görevleri hakkındaki kanun hükümlerine uygun usul ve esaslar gözetilerek Anayasaya aykırılık iddiasının değerlendirilmesi için ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 İşaret edilen sürecin iş bu dosya bakımından bekletici mesele sayılmasına, 3 Sanık hakkındaki yakalama kararının verilen kararın mahiyetine göre şu aşamada KALDIRILMASINA, buna ilişkin yazı yazılmasına, 4 Yargılama giderlerinin bekletici mesele yapılan Anayasa Yargısı sürecinin bitiminden sonra değerlendirilmesine, Dair , sanık yokluğunda, verilen kararın mahiyetine göre KESİN olmak üzere karar verildi.

Esas Sayısı : 2016/27 Karar Sayısı : 2016/162 1 Davacı ... vekili ... tarafından, Manisa Yunusemre İlçe Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacının, ek göstergesinin jandarma personeli esas alınarak 3600 olarak düzeltilmesi talebinin reddine ilişkin 07/05/2015 tarih ve 4726 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle istemiyle EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE karşı açılan davada; dava konusu işlemin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun eki I sayılı Cetvelin VII. Emniyet Hizmetleri Sınıfı kısmının (e) bendinin (aa) alt bendinde 1. derece memur için düzenlenen 2200 ek gösterge rakamının Anayasaya aykırı olduğu iddiası üzerine dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü: I UYUŞMAZLIĞIN MADDİ ÇERÇEVESİ: Davacının 657 sayılı Yasanın 36. maddesinde sayılan Emniyet Hizmetleri Sınıfında polis memuru olarak görev yaptığı, 1. derece kadroda bulunduğu, aylığının aynı Yasanın 155. maddesi uyarınca aynı Yasanın 36. maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonunda bulunacak miktar üzerinden hesaplanarak ödendiği, polis memuru olarak görev yapan davacıya aynı Yasanın 43. maddesinin 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesi ile yeniden düzenlenen (B) bendi uyarınca 2200 ek gösterge rakamı üzerinden hesaplama yapıldığı, davacının kolluk hizmeti yapan ve kendisi ile benzer görevi yürüten jandarma personeli için 3600 ek gösterge üzerinden aylık verilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu değerlendirdiği, davalı idareden ek göstergesinin emsali olan başka kolluk personeline ödenen gösterge rakamı olarak belirlenmesini istediği, isteminin reddi üzerine önümüzdeki iptal davasının açıldığı, aynı davada davacıya 2200 ek gösterge rakamı üzerinden aylık ödenmesini öngören Yasa kuralının Anayasaya aykırı olduğunun ileri sürüldüğü görülmektedir. II UYGULANACAK YASA KURALI DEĞERLENDİRMESİ: 18.05.2004 tarih, 3990 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe giren 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (K.H.K.) 2. maddesi ile 657 sayılı Yasanın 43. maddesinin (B) bendinde yeniden düzenlenmiş, bendin 1. fıkrasında, Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir... kuralına yer verilmiş, aynı K.H.K.nin 3. maddesi ile 657 sayılı Yasaya Hizmet Sınıfları İtibariyle Unvan veya Aylık Alınan Derecelere Göre Ek Göstergelerin gösterildiği I Sayılı Cetvelin eklendiği, anılan cetvelin VII. Emniyet Hizmetleri Sınıfı başlıklı bölümünün (e) fıkrasında Kadroları bu sınıfa dahil olup da, yukarıda sayılanlar dışında kalanların ek göstergeleri düzenlenmiş, kadrosu bu sınıfa dahil olup emniyet müdürü rütbesinde bulunmayan Yüksek Öğrenimlilerin durumuna (aa) alt fıkrada yer verilmiş, davacının durumunda 1. derece kadroda görev yapan polis memuru için 01.01.1995 tarihinden itibaren 2200 ek gösterge rakamı uygulanacağı kurala bağlanmış, ek gösterge rakamını belirleyen 527 sayılı K.H.K.nin 3. maddesi ile eklenen I sayılı Cetvelin, ilgili kısmında zaman içinde herhangi bir yasa değişikliği yapılmamıştır. Polis memuru olan davacının, aylığının hesaplanmasında gözönünde bulundurulan ve yükseltilmesini istediği ek gösterge rakamının yukarıda anılan 527 sayılı K.H.K.nin 3. maddesi ile eklenen I sayılı Cetvelinin VII. Emniyet Hizmetleri Sınıfı kısmı, (e) bendinin (aa) alt bendinde düzenlenmiş olması nedeniyle, anılan alt bentte yer alan 2200 rakamının önümüzdeki davada Mahkememizin uyuşmazlığın çözümünde doğrudan uygulayacağı yasa kuralı olduğu açıktır.Esas Sayısı : 2016/27 Karar Sayısı : 2016/162 2 Davacının aylığının hesaplanmasında gözönünde bulundurulacak; dayanak yasa kuralını getiren 527 sayılı K.H.K. ise, 3390 sayılı yetki Yasası uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmıştır. III 527 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN 3. MADDESİ İLE 657 SAYILI YASAYA EKLENEN 1 SAYILI CETVELİN VII. EMNİYET HİZMETLERİ SINIFI BÖLÜMÜNÜN (E) ALT BENDİNİN (aa) FIKRASINDA 1. DERECE KADRODA BULUNAN YÜKSEKÖĞRENİMLİLER İÇİN 2200 EK GÖSTERGE BELİRLENMESİNE İLİŞKİN KISMIN ANAYASAYA AYKIRILIĞI İTİRAZIMIZIN NEDENLERİ: A Dayanılan Anayasa Kuralları: 1 1. Başlangıçın Beşinci ve Altıncı Paragrafları; ...Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; Kuvvetler ayrımının Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; ilkelerine yer vermiş, 2 Anayasanın Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir., 3 Egemenlik başlıklı 6. maddesinde, Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz., 4 Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme başlıklı 91. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir... kuralına yer verilmiştir. B Anayasa Mahkemesinin İçtihatları Kapsamında Kanun Hükmünde Kararnamelerin Anayasa Aykırılığı Bakımından Genel Değerlendirme:Esas Sayısı : 2016/27 Karar Sayısı : 2016/162 3 Anayasada, KHKlerin siyasal denetimi yanında yargısal denetimi de öngörülmüştür. KHKler, işlevsel (fonksiyonel) yönden yasama işlemi niteliğinde olduklarından bunların yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine verilmiştir. Yargısal denetimde KHKnin, öncelikle yetki yasasına sonra da Anayasaya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne kadar, Anayasanın 148. maddesinde KHKlerin yetki yasalarına uygunluğunun denetlemesinden değil, yalnızca Anayasaya biçim ve esas bakımlarından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de, Anayasaya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHKnin yetki yasasına uygunluğunun denetimi de girer. Çünkü, Anayasada, Bakanlar Kuruluna ancak yetki yasasında belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHKyi Anayasaya aykırı duruma getirir. Böylece, KHKnin yetki yasasına aykırı olması Anayasaya aykırı olması ile özdeşleşir. Olağanüstü Hal KHKleri dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasadan (mad. 121) alırlar. Bu tür KHKlerin bir yetki yasasına dayanması gerekli değildir. Buna karşılık olağan dönemlerdeki KHKlerin bir yetki yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHKler ile dayandıkları yetki yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHKnin yetki yasası ile olan bağı, KHKyi aynı ya da değiştirerek kabul eden yasa ile kesilir. KHKnin Anayasaya uygun bir yetki yasasına dayanması, geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHKnin içeriği Anayasaya aykırılık oluşturmasa bile Anayasaya uygunluğundan söz edilemez. KHKlerin Anayasaya uygunluk denetimleri, yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasanın 11. maddesinde, kanunlar Anayasaya aykırı olamaz denilmektedir. Bu nedenle, yasaların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. KHKler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem de Anayasaya uygun olmak zorundadırlar. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHKlerin anayasal konumları birbirlerinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHKler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından içerikleri Anayasaya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu nedenlerle, iptaline karar verilen bir yetki yasasına dayanılarak çıkarılan KHKlerin, Anayasanın, Başlangıçındaki hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı, 2. maddesindeki Hukuk devleti ilkeleriyle, 6. maddesindeki Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır.(Bu yaklaşım için, Anayasa Mahkemesinin 30.01.1997 tarih, E:1997/17, K:1997/6 ve 27.01.2004 tarih, E:2004/6, K:2004/5 sayılı kararlarına bakılabilir.) C İtiraz Konusu Kuralın Anayasaya Aykırılık Nedenleri: İtirazımızın konusu kuralı içeren 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 18.5.1994 günlü, 3990 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Özlük Haklarının Yeniden Düzenlenmesine, Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilatlanmalarına, 8.6.1949 Tarihli ve 5434 Sayılı, 19.7.1972 Tarihli ve 1615 Sayılı, 12.3.1982 Tarihli ve 2634 Sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişikin Kanun Hükmünde Kararnameler Çıkarılması Amacı İle YetkiEsas Sayısı : 2016/27 Karar Sayısı : 2016/162 4 Verilmesine Dair Kanun 2. maddesi ile Bakanlar Kuruluna verilen K.H.K. Çıkarma yetkisi uyarınca çıkarılmış, dayanak 3990 sayılı Yetki Yasasının 2. maddesi Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 günlü, Esas 1994/50, Karar 1994/44 2 sayılı kararı ile iptal edilmiş, böylece 527 sayılı KHK Anayasal dayanaktan yoksun kalmıştır. Bu nedenle, Anayasaya aykırı görülerek iptal edilen 3990 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılmış bulunan 527 sayılı KHKnin 3. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen I SAYILI CETVELin VII. Emniyet Hizmetleri Sınıfı Bölümünün (e) alt bendinin (aa) fıkrasında 1. derece kadroda bulunan yükseköğrenimliler için 2200 ek gösterge belirlenmesine ilişkin kısmının Anayasanın Başlangıç ilkeleri ile 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. V İSTEM ve SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. Maddesi ile 657 sayılı Yasaya eklenen I sayılı Cetvelin VII. Emniyet Hizmetleri Sınıfı Bölümünün (e) alt bendinin (aa) fıkrasında 1. derece kadroda bulunan yükseköğrenimliler İçin 2200 ek gösterge belirlenmesine ilişkin kısmının; Anayasamızın Başlangıç kısmındaki ilkelere, 2, 6 ve 91. maddelerine aykırı olduğu ve Anayasa Mahkemesince iptali gerekeceği düşüncesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve İşleyişi Hakkında Kanunun 28. maddesi uyarınca itiraz yoluyla incelenmek üzere Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, yine başvurumuzun Anayasa Mahkemesince kabul edilmesinden başlayarak anılan 28. madde uyarınca beş ay süre ile Anayasa Mahkemesinin bu konudaki kararının beklenmesine, itiraz kararımıza dava dosyamızın onaylı bir örneğinin eklenmesine, kararımızın bir örneğinin taraflara tebliğine,, 31.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2014/47 Karar Sayısı : 2014/123 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ". 2. İPTAL TALEBİ VE GEREKÇELER: Yine yukarıda belirtilen somut olay ve bu olayın oluşumu nazara alındığında; 5271 s. CMK.nın mahkemelerin görevi hususunu düzenleyen 4/2. maddesinde "görev konusunda mahkemeler arasında uyuşmazlık çıktığında görevli mahkemeyi ortak yüksek görevli mahkeme belirler" Aynı Yasanın 5/2. maddesinde "adli yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." 5271 s. CMK.nın itiraz usulü ve inceleme mercilerini düzenleyen; Madde 268 (1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır. (2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. 5271 s. CMK.nın itirazı incelemeye yetkili merciler başlığı ile düzenlenen, CMK 268/3 maddesinde; a) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir. b) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir. c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir. Hükümleri nazara alındığında 5271 s. CMK.nın 4/2. maddesi hükmü gereğince Asliye Ceza Mahkemesi ile Ağır Ceza Mahkemeleri arasında oluşacak görev uyuşmazlığının çözüleceği ortak yüksek görevli mahkeme Yargıtay 5. Ceza Dairesidir.Esas Sayısı : 2014/47 Karar Sayısı : 2014/123 2 Bu açık hükme rağmen 5271 s. CMK.nın 268/3 c maddesindeki Asliye Ceza Mahkemesi hakimi tarafından verilen kararlarda yapılacak itirazların incelenmesi yargı çevresinde bulundukları Ağır Ceza Mahkemesine itiraz edilebileceği, hükmü nedeni ile somut olayımızda gerçekleştiği şekilde Asliye Ceza Mahkemesinin davaya bakmakla görevli mahkemenin Ağır Ceza Mahkemesi olduğu yönündeki görevsizlik kararına karşı CMK. 5/2. maddesi gereğince itiraz yoluna başvurulması nedeni ile Ağır Ceza Mahkemeleri kendilerinin davaya bakıp bakmayacakları hususunda itirazı değerlendirmekte ve kendi görevlerini kendileri belirleme konumuna gelmektedirler. Oysa, Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararına karşı itirazda bulunulmaması halinde Ağır Ceza Mahkemesinin kendisinin de görevli olmadığı yönündeki karşı görevsizlik kararı vermesi halinde CMK. 4/2. maddesi gereğince her iki mahkeme arasında oluşan görev uyuşmazlığının çözümü ile görevli mahkeme Yargıtay 5. Ceza Dairesi olacaktır. Görevsizlik kararlarının itiraza tabi olması nedeni ile oluşan fiili durum neticesinde Asliye Ceza Mahkemeleri ile Ağır Ceza Mahkemeleri arasında görev uyuşmazlığı oluşması ve bu hususun içtihat makamı olan Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından değerlendirilememesi sonucu doğmaktadır. Hatta, bir Sulh Ceza Mahkemesinin görmekte olduğu davada Ağır Ceza Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı vermesi, bu karara CMK. 5/2. maddesi gereğince itiraz edilmesi halinde, CMK. 268/3 a maddesi gereğince itirazı inceleme görevi Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğundan bu mahkemece itirazın kabulü veya reddi yönünde vereceği karar ile davanın görüleceği mahkemenin görevini belirleme konumuna geçtiği ve bu durumda CMK. 4/2. maddesindeki "görevli mahkemeyi ortak görevli yüksek mahkeme belirler" hükmünün ihlal edildiği, Sulh Ceza Mahkemesi ile Ağır Ceza Mahkemesi'nin ortak yüksek görevli mahkemesi Yargıtay 5. Ceza Dairesi olduğu halde oluşan fiili durumla bu görevin Asliye Ceza Mahkemesine verilmesi sonucu doğmaktadır. Görevsizlik kararına yapılan itiraz neticesinde itiraz merciince verilen kararın CMK. 271/4. maddesi gereğince kesin olması nedeni ile bu karara karşı yalnızca kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulabileceği, yukarıda bu yasa yolunu düzenleyen CMK 309/1 ve 2 maddelerindeki Anayasa'ya aykırılık gerekçelerinde açıklandığı üzere, bu yasa yoluna başvurulmasının Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün idari bir makam olarak Anayasa'ya aykırı olacak şekilde yargısal bir kararla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na başvurulmasına yer olmadığına karar verilmesi halinde, belki Ağır Ceza Mahkemesince görülmesi gereken bir davanın itiraz mercii olan Asliye Ceza Mahkemesinin itirazı kabul etmesi halinde Sulh Ceza Mahkemesince görülmesine neden olunacağı açıktır. Görevli olmayan hakim veya mahkemenin işlemleri başlığını taşıyan CMK. 7/1 maddesindeki "yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür" düzenlemesi nazara alındığında, mahkemelerin görevinin yasa ile düzenleneceği, şüpheli veya sanığın kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mahkeme önüne çıkarılmasının Anayasa'ya aykırı olması nedeni ile CMK. 7/1. maddesindeki bu hükmün düzenlendiği, görevsiz bir mahkemede yapılan yargılamanın, görevsizlik kararı neticesinde bir çok işleminin yeniden yapılması gerektiği, bu hususun yargılamanın uzamasına, hukuk devletine olan güvenin sarsılmasına, aynı suçu işleyen sanıkların farklı mahkemelerde yargılanmasına neden olacağı görülmektedir.Esas Sayısı : 2014/47 Karar Sayısı : 2014/123 3 Tüm bu hususlar nazara alındığında: Temel sorun, iptali talep olunan CMK .5/2. maddesindeki "... görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" hükmünün, CMK. 268/3. maddesi gereğince yapılacak uygulama neticesinde CMK. 4/2. maddesindeki "görevli mahkemeyi ortak yüksek görevli mahkeme belirler" hükmünü fiilen işlemez hale getirmesinden kaynaklanmaktadır. CMK.nın belirtilen hükümlerinin birbirileri ile çakışan ve olayın oluş şekline göre bir diğerini devre dışı bırakan açık çelişkiler içerdiği anlaşılmaktadır. Bu durumun, Anayasa'nın 36/1. maddesindeki adil yargılanma hakkına; Anayasa'nın 36. maddesinin ikinci fıkrasındaki hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz hükmüne, Anayasa'nın 37. maddesinin hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz hükmüne, Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz, hükümlerine aykırı sonuç doğuran bu yasal çelişkinin görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği yönündeki 5271 s. CMK.nın 5/2. maddesinin yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasa'ya aykırı olduğundan iptali ile çözülebileceği kanaati oluşmuştur. İPTAL TALEBİ Mahkememizce yukarıda açıklanan gerekçelerle Yüksek Mahkemenizin tespit edeceği farklı gerekçelerle, 1 5271 s. CMK.nın 309/1. maddesindeki "... karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istenilen yasal nedenlerini belirterek Yargıtay C. Başsavcılığına yazılı olarak bildirir." ibaresinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın; 2. maddesindeki "Türkiye Cumhuriyeti ... Bir hukuk devletidir" 6. maddesinin 2. fıkrasındaki "Türk Milleti egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eli ile kullanır." 9. maddesindeki "yargı yetkisi Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." 10. maddesi 1. fıkrasındaki "Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." 10. maddesi 5. fıkrasındaki "Devlet organları, idare makamları bütün işlemleri ile kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."Esas Sayısı : 2014/47 Karar Sayısı : 2014/123 4 13. maddesindeki "Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir." 36. maddesindeki "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." 37. maddesindeki "Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz." 138. maddesindeki "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." Hükümlerine aykırı olduğu nazara alınarak İPTALİNE, 2 5271 s. CMK.nın 309/2. maddesindeki "... bu nedenleri aynen yazarak ..." ibaresinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesi, 6. maddesinin 2. fıkrası, 9. maddesi, 10. maddesi 1. ve 5. fıkraları, 13. maddesi, 36. maddesi, 37. maddesi ve 138. maddesi hükümlerine aykırı olduğu nazara alınarak İPTALİNE, 3 5271 s. CMK.nın 5/2. maddesinin "adli yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararına karşı itiraz yoluna gidilebilir" hükmünün, 5271 s. CMK.nın 3/1, 4/2, 7/1, CMK 268/3. maddeleri ile açık çelişkisinin bulunduğu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesi, 6. maddesinin 2. fıkrası, 9. maddesi, 10. maddesi 1. ve 5. fıkraları, 13. maddesi, 36. maddesi, 37. maddesi ve 138. maddesi hükümlerine aykırı olduğu nazara alınarak İPTALİNE, Karar verilmesi Yüksek Mahkemenizden saygı ile arz ve talep olunur.""

Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 28.5.2008 tarihli dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 07.05.2008 Tarihli ve 5761 Sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile Değiştirilen 12.03.1982 Tarihli ve 2634 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) Numaralı Bendinin (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) Alt Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (A) fıkrasının iptali istenen alt bentleri de içeren (1) numaralı bendinde, Turizm alanlarında ve turizm merkezlerinde imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerde Hazineye ait yeterli alanın bulunmadığı durumlarda, 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman sayılan yerlerin Kültür ve Turizm Bakanlığının talebi üzerine, Çevre ve Orman Bakanlığınca bu Bakanlığa tahsis edileceği belirtilmekte, aynı maddenin (D) fıkrasında ise, Bakanlığın tasarrufuna geçen bu taşınmazları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkili kılınmış ve taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık tarafından yapılması öngörülmüştür. Bu durumda 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin alt bendinde sayılan ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman sayılan yerler; alt yapı hizmetlerine tahsis edilebilecek ve bu yerlerde turizm tesisleri yapılabilecektir. Anayasa Mahkemesinin 13.09.2000 gün ve E.2000/14, K.2000/21 sayılı kararında, 'Anayasanın 169 uncu maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasanın 169 uncu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi ödevini getirmektedir. İkinci fıkrada, Devlet ormanlarının yalnız Devletçe yönetilmesi ve işletilmesinin yasayla düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel kişilere devronulamayacağı belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri, ağaçlar ve ormanlara vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı suretiyle mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı kesin olarak hükme bağlanmış bulunmaktadır. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hususu da üçüncü fıkrada anayasal bir hüküm olarak yer almaktadır.'Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 2 denilmiş ve yine Anayasa Mahkemesinin 07.05.2007 günlü ve E.2007169, K.2007/55 sayılı kararında da; 'Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde turizm yatırımları için de Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği kuşkusuzdur. 2634 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesinin itiraz konusu bölümlerinde, hangi taşınmazların ve orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edileceği ile ilgili genel bir çerçeve çizilmekle beraber, ormanların turizm yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu sayılabileceğine dair herhangi bir ölçüte Yasada yer verilmemiştir. Bu bağlamda, turizmin teşvik edilmesinde kamu yararı bulunduğu ve zorunlu olduğu ölçüde devlet orman alanlarının turizme tahsisinin gerektiği yadsınamazsa da, Anayasanın 169 uncu maddesinde ormanların Devletçe korunmasına verilen özel önem ve uzun dönemdeki yaşamsal kamu yararı karşısında, bu tahsislerin hangi hallerde zorunlu sayılacağının da belirginleştirilmesi Anayasanın yasa koyucuya yüklediği bir görev olarak kabul edilmelidir. Bu açıklamalar çerçevesinde, ormanların korunmasına ilişkin Anayasanın 169 uncu maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalara yer verilmemesi nedeniyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın 169 uncu maddesine aykırıdır; iptali gerekir.' denilmek suretiyle bir orman alanın başka bir etkinliğe (sağlık, eğitim, spor gibi tesislere) tahsisinde aranması gerekli koşullar şu şekilde belirlenmiştir: Gerçekleştirilmesi istenen etkinliğin, a) orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, b) Devlet ormanları üzerinde bulunmasındaki veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesi İptali istenen kurallarda öngörüldüğü biçimde orman alanlarında turizm yatırımları için irtifak hakkı tesisi, Anayasa Mahkemesinin kararında açıklanan koşulları karşılamamaktadır. Şöyle ki; I 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (d) alt bendi yönünden İptali istenen (d) bendi ile 'Eko turizm kapsamında yer alan yayla turizmi, kırsal turizm ve benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yer alabileceği çevresel ve sosyal anlamda imkân sağlayan' orman alanları turizm etkinliğine açılmaktadır.Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 3 Bu düzenlemede; bir orman alanın eko turizm kapsamında bir etkinliğe sadece imkân sağlaması bu alanın söz konusu etkinliğe tahsisi için yeterli görülmüş, etkinliğin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesi diğer bir anlatımla ormanların korunmasına ilişkin Anayasanın 169 uncu maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalara yer verilmemiştir. Bu nedenle iptali istenen kural, Anayasanın 169 uncu maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı gibi yasama organı yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni yasa çıkarmamak ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasaya ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak ve sözcükleri ayrı olsa bile, iptal edilen yasalarla, içerik ya da nitelik yönünden aynı veya benzer olan yasaları çıkarmamak zorundadır. Yapılan bu düzenlemede, yukarıda açıklanan Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçeleri de dikkate alınmadığından dava konusu kural, Anayasanın 153 üncü maddesine de aykırıdır. Öte yandan bu kural, ekoturizm kavramının taşıdığı anlama ve bu turizmin amacına da ters düşmektedir. Uluslararası Doğa Koruma Birliği'nin tanımına göre eko turizm, doğayı ve kültürel kaynakları anlayarak korumayı destekleyen, düşük ziyaretçi etkisi olan ve yerel halka sosyo ekonomik fayda sağlayan, bozulmamış doğal alanlara çevresel açıdan sorumlu seyahat ve ziyarettir (Kurdoğlu, 2001, s: 4). Uluslararası Eko turizm Topluluğu TIES (The International Ecotourism Society); 'ekoturizm, çevreyi koruyan ve yerel halkın refahını gözeten, doğal alanlara karşı duyarlı seyahattir' olarak tanımlamıştır. Her iki tanıma da bakıldığında ekoturizm, doğal ve kültürel değerlerin korunarak turizme açılmasıdır. Ekoturizm kavramında, yeşil turizm, alternatif turizm, doğa turizm, yabanıl turizm, macera turizmi, kültürel turizm gibi terimler kullanılmaktadır. Ekoturizm, genellikle küçük gruplar halinde, ailelerin işlettiği küçük tesislerde, geleneksel mimarinin ve yerel kaynakların kullanımını hedef almaktadır (Yard. Doç. Dr. Esin ÖZKAN YÜRİK, Turizmin Geleceği: Ekoturizm). Doğal ve kültürel değerlerin korunarak turizme açılması olarak tanımlanan ekoturizm için, bu turizmin amacına aykırı bir şekilde en büyük doğal kaynaklar olan orman alanlarının Eko turizme yönelik tesislerinin yapımına tahsis olunmasını öngören bir düzenlemenin, bu yönden de Hukuk Devleti ve yasaların kamu yararına dayanması ilkeleriyle bağdaşmadığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine ters düştüğü açıktır. II 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (e) alt bendi yönündenEsas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 4 İptali istenen (e) alt bendi ile 'Golf turizmine yönelik olarak uygun iklim yapısı ve topografik özellikler dikkate alınarak uluslararası standartlara uygun tesisler gerçekleştirilmesine imkân sağlayan' orman alanları turizm etkinliğine açılmaktadır. Türkiye Golf Federasyonunun yayınladığı Golf Sahası Yatırımcı Kılavuzunun (Ek. 1) 'Golf arazisi seçiminde temel koşullar' bölümünde, 'Golf arazisi seçiminde arazi büyüklüğü, ulaşım kolaylığı, su kapasitesi, imar durumu, mikro klima, 50 yılık meteorolojik değerler, zemin kesiti, zemin eğimleri, toprak kalitesi, toprağın asidite oranı, çevredeki tarım alanlarında kullanılan tarım ilaçlarının muhtemel etkileri gibi araştırılması gereken birçok konu vardır. Ancak bir arazinin 18 delikli bir golf sahası yapımına uygunluğu için üç temel ölçüt şunlardır: Ortalama 750.000 m2 arazi, Yazın en sıcak zamanda ortalama 2.000 m3 su, Ulaşılabilirlik (konaklama merkezlerinden uzaklığı 60 km'yi geçmemeli)' denilmiştir. Bu ölçütlere göre, golf sahası orman eko sistemi dışında yapılması mümkün olabilecek bir etkinliktir. Nitekim Türkiye Golf Federasyonunun yayınladığı Türkiye'nin Öncelikli Golf Sahası Bölgelerinin gösteren haritadan da, golf sahalarının orman alanlarında yapımının bir zorunluluk olmadığı açıkça görülmektedir. Diğer taraftan, geçmişte orman alanlarında yapılan golf sahaları doğa katliamına yol açmıştır. Bu bağlamda, 31 Ekim 2007 tarihli Hürriyet Gazetesinde 'Belek ormanları golf sahası kurbanı' başlık haberde (Ek. 2) özetle; 30 yılda ağaçlandırılan Belek Ormanları'nda, bölgenin turizm alanı ilan edilmesinin ardından bir doğa katliamı yaşandığı, golf sahaları için 500 bin ağacın kesildiği açıklanmıştır. 2634 Sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında % 93'ü Turizm Bakanlığı'na tahsis edilen Belek Orman alanlarında, Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmen 16 milyon 372 bin metrekarelik alanın 8 milyon 876 bin metrekaresinde golf ve konaklama tesislerinin yapılması için 10 adet, 7 milyon 846 bin metrekaresinde otel, konaklama ve günübirlik tesis yapımı için 47 adet izin verildiği ve golf tesislerinin bir kısmının tamamlandığı ve konaklama tesislerinin inşaatının devam ettiği bilinmektedir (TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası, hkmo.org.tr). Bu durumda, orman alanlarının golf turizmine açılmasında üstün kamu yararı bulunmadığının açık bir göstergesidir. Açıklanan nedenlerle, 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (e) alt bendi; Anayasanın 169 uncu maddesindeki ilkeler doğrultusunda, golf turizminin özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamaları karşılamadığından ve Anayasa Mahkemesi kararlarını da göz önünde bulundurmadığından Anayasanın 153 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 5 III 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (f) alt bendi yönünden İptali istenen (f) alt bendi ile 'Kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan, doğal manzaradan, çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanma bakımından alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan' orman alanları turizm etkinliğine açılmaktadır. Bu kural ile hangi orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edileceği ile ilgili çerçeve çizilirken ormanların turizm yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu sayılabileceğine dair bir ölçüt yerine yararlanma bakımından kolaylık sağlayan nedenler sayılmakla yetinildiğinden bu kural da, Anayasanın 153 üncü ve 169 uncu maddelerine ters düşmektedir. Öte yandan bu düzenlemede, kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan yararlanma bakımından alt yapı ve üst yapı tesisi için kolaylık sağlama, orman alanının turizm etkinliğine açılması nedeni gösterilmiştir. Anayasanın 43 üncü maddesinde, 'kıyılardan yararlanma' koşulları düzenlenirken deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikli kamu yararının gözetileceği ve kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartlarının kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 43 üncü maddede bu yerlerden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği belirtildiğine göre buradaki yararlanmanın ortak kullanımını sağlayıcı ve kolaylaştırıcı olması, yararlanma tesis kurma biçiminde olduğuna göre, bu tesislerin kamuya açık veya kamu yararı gerçekleştirmeye yönelik bulunması (iskele, liman yapıları, rıhtım, çekek yeri, fener, teknik alt yapı ve tesisleri gibi) zorunludur. İptali istenen kural, belirtilen şekilde bir sınırlandırmaya yer vermediğinden Anayasanın 43 üncü maddesine de ters düşmektedir. IV 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (g) alt bendi yönünden İptali istenen bu kural ile orman alanları 'Kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik olarak kıyıdan başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün olmayan' turizm etkinliklerine açılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 05.01.2006 günlü ve E.2005/98, K.2006/3 sayılı kararında, 'Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında ifade edildiği gibi, tersane, gemi sökme yeri ve su ürünlerine dayalı sanayi tesisleri, faaliyetlerinin özelliği gereği kıyıda yapılması zorunlu tesislerdendir. Aynı şekilde faaliyetleri gereği kıyıda olması zorunluluğu bulunan fabrika ve santral gibi yapıların kıyılarda ve sahil şeritlerinde yapılmasında anayasal bir sorun bulunmamaktadır. Bu çerçevede, kamu yararı amacıyla kruvaziyer ve yat limanlarının faaliyetlerinin gereği olarak kıyıda yapılması zorunluluğunun bulunduğu ve kullanılmasının da bu zorunlulukla sınırlı olacağı açıktır. Başka bir anlatımla kruvaziyer ve yat limanlarının kıyılarda yapılma zorunluluğu, bu limanların olağan gereksinimleriyle ilgisi olmayan yapılaşmalara izin verir biçimde anlaşılamaz.'Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 6 denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararından da anlaşılacağı üzere, kıyılarda kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik kruvazier ve yat limanları ve bu limanların olağan gereksinimleriyle sınırlı bir yapılaşma mümkündür. İptali istenen düzenleme; kruvaziyer ve yat limanlarına bağlı olarak orman alanlarının otel, lokanta, ofis binaları gibi başka yerlerde yapılması mümkün olan konaklama ve alışveriş yerleri gibi söz konusu amacı aşan yapılanmalara açılması, kamu yararı önceliğinin, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirme ilkesinin gözardı edilerek kişisel yararın öne çıkarılması sonucunu doğuracağından Anayasanın 43 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırılık oluşturacağı açıktır. V 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (h) alt bendi yönünden İptali istenen (h) alt bendi ile 'Uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı spor tesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özellikler sağlayan' orman alanları turizm etkinliklerine açılmaktadır. Bu kuralda; orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, bu etkinliğin (spor tesislerinin) daha büyük kamu yararı yaratması (etkinliğin sağlayacağı kamu yararına en düşük toplumsal maliyetle ulaşılabilmesi) gibi koşulları tanımlayan ve ortaya koyan hükümleri içermediğinden, Anayasa Mahkemesinin kararında açıklanan Anayasaya aykırılık gerekçesinin gereklerini karşılamadığından Anayasanın 153 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kurallarda öngörüldüğü biçimde orman alanlarında turizm yatırımları için irtifak hakkı tesisinin, Anayasa Mahkemesinin kararında açıklanan koşulları karşılamaktan uzak olduğu ve dolayısıyla Anayasa hükümleriyle bağdaşmadığı çok açıktır. Diğer taraftan Yasa'nın 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin son paragrafında getirilen sınırlamalar; ormanları koruyacak şekilde, sadece kaçınılmaz ve zorunlu olan hallerde turizm yatırımlarına tahsis edilmesini sağlamasının mümkün kılacak yeterli ve ölçüde olmaktan uzaktır. Şöyle ki; 1. Turizme tahsis edilecek alanın il genelindeki orman sayılan yerlerin toplamının % 1'ini geçemeyeceğine ilişkin şarttaki sınır sanıldığı gibi küçük değildir. Bu durumda, ülkemizdeki 211.887 hektarlık orman alanındaki 2118,87 hektarlık yani 2.118.870.000 m2'lik orman alanındaki ağaçların kesilmesinin yolu açılmış olmaktadır. Ormanlık alanlardaki turizm yatırımlarının toplam orman alanına oranı Antalya'da binde iki, Muğla'da ise onbinde beştir. Ayrıca bu illerdeki yatırımların neredeyse tamamının kıyı bandında olduğu dikkate alındığında Yasa'daki sınırın az olmadığı ortaya çıkacaktır. Doğru kıyaslama yapılabilmesi için kıyı bandındaki ormanlık alanların ne kadarlık bir bölümünün yatırımcılara tahsis edildiğinin ortaya konulması gerekir. Ayrıca, verimsiz orman alanlarının % 49 olduğu düşünülürse tahsis oranının daha da yüksek olduğu görülecektir. 2. Yapılaşmaya esas inşaat hakkına ilişkin emsal (E) 0.30'luk sınır oldukça yüksektir. Yüzde 30 oranında inşaat hakkı orman dokusunu bozacak bir yoğunluktur. Ayrıca taban alanı kat sayısı (TAKS ' Taban alanının imar parseli alanına oranı) yanında, kat (inşaat) alanı kat sayısı da (KAKS ' Yapı inşaat alanının imar parseli alanına oranı) belirlenmemiştir.Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 7 3. Yasa'da turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedelinin ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedileceği öngörülmüştür. Ancak, varolan ormanın yok edilip yeni orman kurulması, uygulanma olasılığı çok güç ve tartışmaya açık bir konudur. Zira, Orman Kanunu'nda da yanan orman alanlarının ağaçlandırılacağı zorunlu kılınsa da 1985 yılından günümüze dek 234.482 hektar (2.344.820.000 m²) orman alanımız yanmış ancak bu alanların sadece 40.824 hektarı yani ortalama % 17'si ağaçlandırılarak geri kazanılmıştır. İklim değişikliği ve diğer etkenler dikkate alındığında bir ağacın yetiştirilmesi özellikle kurak bölgelerimizde hiç de kolay değildir (TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası, hkmo.org.tr). Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin; (d), (e), (h) alt bentleri Anayasanın 2 nci, 11 inci, 153 üncü ve 169 uncu maddelerine, (f) ve (g) alt bentleri Anayasanın 2 nci, 11 inci, 43 üncü, 153 üncü ve 169 uncu maddelerine, aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 2) 07.05.2008 Tarihli ve 5761 Sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile Değiştirilen 12.03.1982 Tarihli ve 2634 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (C) ve (D) Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (C) fıkrasında; Kültür ve Turizm Bakanlığının tasarrufuna geçen taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların sona ermesi ve diğer şartlar, saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edileceği öngörülmüştür. Bu kural ile Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisi için Bakanlığa yetki verilmiş, ancak Yasa'da bu yetkinin nasıl ve hangi şartlarla kullanılacağına ilişkin doğrudan bir düzenlemeye yer verilmemiş, bu konudaki esas ve bedel ve süreler dahil tüm şartların saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edileceği öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 8 Anayasanın, 'C. İdarenin Kuruluşu' ve '1. Merkezi İdare' başlığını taşıyan 126 ncı maddesinin üçüncü fıkrası 'Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir. Bu teşkilatın <<görev ve yetkileri kanunla düzenlenir>>.' demektedir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, Anayasaya göre, merkezi idarenin görev ve yetkilerinin yasa ile düzenlenmesi esastır. İptali istenen kuralda öngörüldüğü üzere İdareye saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda tespit yetkisinin verilmesinin Yasa ile düzenleme anlamına gelmediği kuşkusuzdur. Anayasa Mahkemesinin müteaddit kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasada yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. İptali istenen kural ile Bakanlığın yetkisini nasıl ve hangi şartlarla kullanılacağını karşılayan herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi, Yasanın 8 inci maddesinin (C) fıkrası kapsamına giren konularda yapılacak düzenlemelerin idarenin takdirine bırakılması nedeniyle söz konusu yasa kuralı Anayasanın 7 nci maddesine aykırıdır; Yasa'nın 8 inci maddesinin (D) fıkrasında ise, Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlığın yetkili olduğu, bu taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisinin, Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık tarafından yapılacağı öngörülmüştür. İptali istenen bu kural da, (C) fıkrası için belirtilen nedenlerle Anayasanın 7 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile Değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (C) ve (D) fıkraları Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inciEsas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 9 maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin iptali istenen (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentleri; Anayasanın 169 uncu maddesinde aranan nitelikteki kamu yararı yerine, turizm açısından gelir getirici olan Devlet orman alanlarının bu doğrultuda kullanıma açılmak istenmesi amacına yöneliktir. Anayasamızın 169 uncu maddesinin orman alanlarının daraltılmasına yol açabilecek yasal ve fiili çalışmaları sınırlayan hükümlerine aykırı, ormanların korunmasında Devletin yüksek menfaatlerini göz önüne almaktan uzak olan iptali istenen hükümlerin uygulanmaları halinde; ormanların bütünlüğünün bozulmasına, ormanların daraltılmasına ve kıyıların tahribine neden olan tahsislere yenilerinin eklenmesine yol açacağı gibi ormanlara zarar verecek faaliyetlere de imkân vereceğinden sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlara neden olacağından, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir. Diğer taraftan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin; (d), (e), (h) alt bentleri Anayasanın 2 nci, 11 inci, 153 üncü ve 169 uncu maddelerine; (f) ve (g) alt bentleri Anayasanın 2 nci, 11 inci, 43 üncü, 153 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırı olduğundan, 2) 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (C) ve (D) fıkraları Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'"

Esas Sayısı : 1997/51 Karar Sayısı : 1998/8 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa 4108 sayılı Kanunun 24. maddesi ile eklenen mükerrer 111 inci madde hükmünün, Anayasa'nın 73, 166 ve 10 uncu madde hükümlerine aykırı olduğu iddiasında bulunan davacı vekili, dilekçesinde; anılan yasa ile konulan maktu verginin geçici olduğunun vurgulandığı, ancak mahsup edilemeyen vergilerin ret ve iade edilemeyeceğinin hükme bağlandığı, bu durumun verginin geçici olduğu kuralına aykırı olduğu gibi, kazanılmayan bir gelirin (kazancın) vergilendirilmesi nedeniyle malî gücü aşan bir ölçüde vergi ödeme yükü getirdiğinden Anayasanın 73/1 inci madde hükmüne aykırı olduğu, anılan verginin gelire bağlanmayıp maktu olmasının, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımını engellendiği, bu yönüyle de anılan maddenin Anayasanın 73/2 nci madde hükmüne de aykırı olduğu, anılan verginin teşvikle kurulan işletmeleri teşvik yerine, baltalamış olacağından Anayasanın 166 ıncı maddesinin devlete görev olarak verdiği pek çok hususun yerine getirilmesini de engelleyeceğinden 166 ncı madde hükmüne de aykırı olduğu, Anayasanın 10 uncu maddesi hiçbir ayırım gözetmeksizin herkesin kanun önünde eşit olduğunu, devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etme zorunda olduklarını emrettiği, 193 sayılı Yasanın mükerrer 111 inci maddesinin bu Anayasa kuralına aykırı olduğu iddialarında bulunmuştur. Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülen 193 sayılı Yasanın mükerrer 111 inci maddesinin 3 üncü fıkrasının son cümlesinde "bir önceki yıl içinde tahakkuk eden bu vergiler, yıllık beyanname üzerinden bu faaliyete ilişkin olarak hesaplanan gelir vergisinden mahsup edilir, mahsup edilemeyen vergiler ise ret ve iade edilmez" hükmüne yer verilmiştir. 193 sayılı Kanuna 4108 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile eklenen 111 inci madde hükmüyle öngörülen asgari vergi, esas itibariyle yıllık beyanname üzerinden faaliyete ilişkin olarak hesaplanan vergiden mahsup edilen peşin bir vergi niteliğindedir. Mahsup edilemeyen vergilerle ret ve iade edilememesi, asgari verginin peşin vergi vasfını ortadan kaldırmakta ve bünyelerinde talih oyunu makinaları bulunduran işletmeleri yıllık kazancın üzerinde vergilendirmektedir. Bu durum talih oyunu salonu bulunan işletmeleri malî gücünün üzerinde vergilendirmeye yol açtığı gibi, vergi yükünün benzer işletmeler arasında adaletli ve dengeli dağılımınıda önlemekte ve sonuç olarak maliye politikasının sosyal amacının gerçekleşmesini önlemektedir. Bu itibarla mahkememizce de anılan hükmün Anayasanın 73 üncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkrası hükmüne aykırı olabileceği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle davacının Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi görüldüğünden, 193 sayılı Yasaya 4108 sayılı Yasanın 24 üncü maddesi ile eklenen mükerrer 111 inci maddesinin 3 üncü fıkrasının son cümlesindeki "mahsup edilemeyen vergiler ise ret ve iade edilmez" hükmünün iptali isteğiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına 23.5.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi""

Esas Sayısı : 2014/148 Karar Sayısı : 2015/80 1 Gebze C.Başsavcılığının 19/03/2014 gün, 2014/1780 140 sayılı iddianamesi ile suç tarihinde Asgar Otomotiv İnşaat Turizm San. Ltd. Şirketi unvanlı firmanın sahipleri olan ile . ve şirketin gümrük işleri ile uğraşan müdürü ve yine bu şirkette gümrük müşavirliği yapan Gebze Gümrük Müdürlüğünden giriş işlemleri yapan 212 adet aracın serbest dolaşımla giriş beyannamesi ekindeki faturaların sahte olduğu ve söz konusu faturalardaki kıymetlerin Almanya Gümrük İdaresinden temin edilen fatura ve dosyalarındaki kayıtlı kıymetlerden düşük olduğu, sonuç olarak da 488,644.20 Euro devlete eksik KDV ödendiğinin tespit edildiği, bu nedenle sanıkların, Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan 5237 S.K.nun 204/1. maddesinin yönünden 80 kez, diğer sanıklar yönünden 212 kez tatbiki, Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyeti sırasında Nitelikli Dolandırıcılık suçundan sanık 80 kez, diğer sanıkların ise 212 kez tatbiki, 5607 Sayılı Gümrük Kanununun 3/2 maddesi gereğince söz konusu araçların sahte belge kullanmak sureti ile gümrük vergilerinin kısmen veya tamamen ödenmeksizin ülkeye sokulması, bu fiillerin üçten fazla kişi tarafından birlikte yapılması ve ayrıca bu fiillerin işlenişi sırasında Sahte Evrak Kullanmak suçundan da sanık 80 kez, diğer sanıkların ise 212 kez cezalandırılmaları yönünde mahkememize kamu davası açılmıştır. Maddi olay olarak 2007 2008 yılları içerisinde yurt dışından Türkiyeye ithal edilen 212 adet aracın 2010 yılı içerisinde yurda kaçak yollarla, ikiz fatura tabir edilen ve içeriği itibari ile yanıltıcı olan belge kullanılarak getirtildiği yönündeki müracaat ve ihbarlar üzerine gümrük idaresinde 2010 2013 yılları arasında araştırma ve soruşturma işlemlerine girişilmiş Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığının 06/01/2014 günlü yazıları ile soruşturma raporu C.Savcılığına tevdii edilmiştir. Soruşturma raporunun C.Savcılığına gelmesinden sonra bu kez C.Savcılığınca soruşturma raporunda belirtilen 212 adet aracın kayıtlarına devredilemez ve satılamaz şerhinin konulması, akabinde söz konusu araçlara fiilen el konulması ve gümrük idaresine teslimi yönünde yetkili ve görevli Sulh Ceza Mahkemesinden karar talebinde bulunulmuş, mahkemesince talebin kabulü üzerine 212 adet aracın kayıtlarına tedbir konularak, fiziken de görüldüğü yerde el konulup gümrük idaresine teslim edilmesine karar verilmiş ve 100 kadar araç fiilen gümrük idaresine bu aşamada teslim edilmiştir. Kamu davasının mahkememize açılması sonrasında araç sahiplerinin iyi niyetli oldukları ve araçlarına el konulamayacağı yönündeki itirazları da değerlendirilmek sureti ile ve mağduriyete sebebiyet verilmemesi açısından mahkememizin 26/03/2014 günlü tensip kararının 10.nolu bendince söz konusu araçların kayıtlarına CMK.nun 128/4, 5607 S.K.nun 9, 10, 11, 13 ve l6. maddeleri gözetilerek devredilemez, satılamaz şerhi konulmuş ve el konulan tüm araçlar mağduriyet yaşanmamasını teminen kayıt maliklerine yediemin sıfatı ile devredilmiştir. Araçlar halen kayıt maliklerinde bulunup, trafik kayıtları üzerinde devredilemez, satılamaz şerhini içerir ihtiyati tedbir ve mülkiyet kısıtlaması altındadır. Yargılama aşamasında bu kez araç sahibi müdahiller tarafından uygulamanın Anayasaya ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olduğu yönünde itirazda bulunulmuş, mahkememizce bu itiraz ciddi olarak değerlendirilmiştir. Şöyle ki;Esas Sayısı : 2014/148 Karar Sayısı : 2015/80 2 İddianamenin son sahifesinde suça konu kaçak araçların TCK.54, 5607 S.K.nun 9/1, 11/1 ve 16/1. maddeleri gereğince müsaderesi talep edilmiştir. Müsadere kararı özel mülkiyete hukuken son verilerek söz konusu malın veya aracın mülkiyetinin bedelsiz bir şekilde kamuya yani devlete geçirilmesi demektir. Bir başka anlatımla suç konusu menkul malın el konulmak sureti ile özel mülkiyete son verilmesi halidir. Somut olayımızda iddianamenin sonuç bölümünde 5607sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 16/1. maddesinin tatbiki istenmektedir. Kanun metninde aynen; Bu kanunda tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilmez. hükmünü içermektedir. Öte yandan 2709 sayılı TC.Anayasasının 35. maddesinde ise aynen; Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. şeklindedir. Dava konusu olayda müsadereleri talep edilen 212 adet araç soruşturma konusu olması nedeni ile suçta kullanılan araç olmayıp suç konusu eşya statüsündedir. 2007 2008 yıllarında suç tarihi olarak belirtilen araçlar davanın açıldığı 2014 yılı itibari ile bir çoğu birden fazla kez el değiştirmek sureti ile 5. ya da 6. malik konumunda olabilecek kişilerin uhdesine geçmiştir. Trafik mevzuatı ve mülkiyet hakkı yönünden bu kişilerin tamamı malik olmuşlardır. Soruşturma konusunun 2014 yılı itibari ile CMK usulleri doğrultusunda işleme alınması aşamasında iyi niyetli olan ve araçların dördüncü veya beşinci maliki gibi olaylarla hiç ilgisi ve bilgisi olmayan, olabilme ihtimali dahi bulunmayan kişilerin bu şekilde araçlarına el konularak iade edilemeyeceği yönündeki hüküm Anayasanın 35. maddesinde bulunan mülkiyet hakkı ile çatışmaktadır. Anayasaya göre herkes mülkiyet hakkına sahiptir. Bundan ayrı olarak Anayasanın 90. maddesi doğrultusunda iç hukuk kuralı kabul edilen Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin sözleşmeye ek l. Nolu Protokolün l. maddesinde de mülkiyet hakkının içeriği düzenlenmiş kamu yararı ve Uluslararası Hukukun Genel İlkeleri doğrultusunda bunun kısıtlanabileceği belirtilmiştir. İptali istenen ve Anayasaya aykırı olduğu düşünülen 5607 S.K. nun 16. maddesinde müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşyanın sahibine iade edilmeyeceği düzenlenmiştir. Oysa ki; somut olayda olduğu gibi söz konusu araçların 2007 yılından sonra noterden resmi yollarla trafik kaydı üzerinde herhangi bir kısıtlama olmadığı ve vergi borcu bulunmadığı yönündeki resmi beyanlar üzerine satın alınarak millileştirilen ve birçok el değiştirmek sureti ile beşinci, altıncı malik konumunda olan iyi niyetli maliklerin bu şekilde araçlarının iade edilmeyeceği yönündeki hüküm araç satın alan kişilerin sonraki yıllarda araç satışı yapan kamu görevlilerine ve bu arada noterlere, vergi dairelerine ve trafik tescil kuruluşlarına itimat etme imkanını ortadan kaldıracak ve devletin resmi kurumlarına olan güveni zedeleyecektir. Hukuki güvenliğin de yara almasına sebep olan bu madde metni ve yargı uygulamaları sebebiyle iyiniyetli vatandaş kamu gücü altında ezilecektir. Örneğin; 2013 yılında bu aracı devralan kayıt maliki kişinin 2007 yılına ve hatta yurt dışından ilk gümrük idaresine gelişindeki fabrika girişini takip etmesini beklemek hayatınEsas Sayısı : 2014/148 Karar Sayısı : 2015/80 3 olağan akışına da uygun değildir. Dosyanın geldiği aşama itibari ile söz konusu araçların kayıtlarına tedbir konulmuş ve yediemin sıfatı ile araçlar maliklerinde bulunmaktadır. 5607 S.K.nun 16/1. maddesi ise bu nevi eşyaların iade edilemeyeceğini kati ve net olarak düzenlemiştir. Anayasanın 35/2. maddesinde belirtilen kamu yararı amacı ile ve yine Anayasanın 13. maddesindeki ilkeler doğrultusunda sınırlanabileceği hükmü mevcut ise de ve 5607 S.K.nun bir sınırlama getirmiş ise de; söz konusu sınırlamanın ancak kamu yararı gerekçesi ile olması gerektiği gibi aynı zamanda demokratik toplum düzeninin gereklerine ve hakkın özüne engel olmayacak mahiyette olması gerekmektedir. Oysa 5607 S.K.nun 16/1. maddesinde yer alan iade edilmez şeklindeki düzenleme ile hakkın özü tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Sanıkların Ceza Kanunlarını ihlal ettiği iddia edilen yargılama konusu olay mağdurlardan kaynaklı ve mağdurlara yöneltilen bir olay değildir. Öte yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Müsadere hükmünü düzenleyen 54. maddesinde; iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşulu ile ibaresi mevcut ise de ve yine aynı maddenin 3. fıkrasında da daha ağır sonuçlar doğurması halinde hakkaniyete aykırılık var ise, müsadere kararının verilemeyeceği belirtilmiş ise de; 5607 sayılı Kanun özel nitelikte ve 5237 sayılı Kanunun 54. maddesine göre sonradan yürürlüğe giren kanun normundadır. Özel kanunun genel kanuna göre öncelikle uygulanması, sonraki çıkan kanunun önceki tarihli kanuna göre öncelikle uygulanması ilkesi karşısında 5237 S.K.nun 54. maddesinin 5607 S.K.nun 16/1. maddesi karşısında uygulama kabiliyeti yoktur. 5607 S.K.nun 16/1. maddesinde getirilen hükmün kamu yararı doğrultusunda düzenlendiğini söylemek mümkün değildir. Özellikle suç konusu menkul malın araç olması ve bu aracın piyasada serbestçe devredilebilir nitelikte olması karşısında alıcı ve malik pozisyonunda olan iyi niyetli kişilerin mülkiyet hakkı bu madde nedeni ile kısıtlanmaktadır. Bu durum menkul mala sahip olma yönündeki Anayasanın 35. maddesinin l. ve 2. fıkralarına aykırıdır. İddianamede müşteki gösterilen kişiler aracın ilk maliki ve yurt dışından ilk ithal edilen alıcı konumundaki kişiler değildir. Bu kabülde bile kamu görevlilerinin kontrol ve denetiminden geçmek sureti ile yurt içinde piyasaya sürülen ve alınıp satılan bu araçlara bir müddet sonra el konulması ve mülkiyetinin sona erdirilmesi halinde araç maliklerinin kamuya yönelik olarak sebepsiz zenginleşme kuralı doğrultusunda, zenginleşen aleyhine hukuk davası açması mümkün ve muhtemel ise de; bu kadar aracın bu dava ile karşı karşıya bırakılması hukuki zorlukları beraberinde getirecektir. Mülkiyet hakkında iyiniyetin bilhassa kanuni istisna olarak düzenlendiği ve korunduğu mevzuatımızda, TCKnın 54. maddesinde düzenlenen müsadere yaptırımından daha ağır sonuçlar doğuracak şekilde düzenlenmiş olan 5607 S.K.nun 16/1. maddesinin ilk cümlesi olan Bu kanunda tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilmez hükmü, Anayasaya, AİHS ile Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarına aykırı olduğu kanaati ile aykırılık huzura taşınmıştır. Anayasanın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.Esas Sayısı : 2014/148 Karar Sayısı : 2015/80 4 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (Sözleşme) Ek (1) No.lu Protokolün Mülkiyetin korunması kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir: Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. Anayasanın 35. maddesi ve (1) No.lu Protokolün 1. maddesi paralel düzenlemelerle mülkiyet hakkına yer vermiştir. Her iki düzenleme de Üç kural ihtiva etmektedir. İki düzenlemenin ilk cümleleri herkese mülkiyet hakkını tanımakta, ikinci cümlesi ise kişilere ait mülkiyetin hangi koşullarla sınırlandırılabileceğini ya da mülkünden yoksun bırakılabileceğini hüküm altına almaktadır. Anayasanın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme hatta yok etme) olanağı veren bir haktır. Anayasaya göre bu hakka ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebilir. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir (AYM, E.2012/108, K.2013/64, K.T.22/5/2013). Anayasanın 35. maddesine göre kişilerin mülkiyetleri ancak kanunla öngörülmüş usullerle ve kamu yararı gereği karşılığı ödenmek suretiyle ellerinden alınabilir. Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülklerinden mahrum bırakılmaları halinde elde edilmek istenen kamu yararı ile mülkünden mahrum bırakılan bireyin hakları arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasınınEsas Sayısı : 2014/148 Karar Sayısı : 2015/80 5 mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. AİHM de mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin Sözleşmeye uygunluğunu denetlerken yapılan müdahalenin kamu yararı ya da genel yararı amaçlamasının yanı sıra toplumun genel yararı ile birey haklarının korunması arasında adil bir dengenin de gözetilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda; İddianamede belirtilen araçların maliki gözüken ve müşteki sıfatı ile yer alan iyi niyetli üçüncü kişilerin bu şekilde araçlarına el konulması ve iade edilmesini yasaklayan 5607 S.K.nun l6/1. maddesindeki Bu kanunda tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilmez. hükmünü yine Anayasanın 35. maddesinde belirtilen Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. hükmüne aykırı olması nedeni ile dosyanın Anayasa Mahkemesine iptal başvurusu olarak gönderilmesine dair aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir. HÜKÜM ;Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; İddianamede sevki istenilen ve tensibin 10 nolu bendi gereğince ihtiyati tedbir konulmasına esas olan 5607 sayılı Kanunun 16/1. maddesindeki, ...Bu kanunda tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilemez.. hükmünün 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının mülkiyet hakkını düzenleyen 35inci maddesinde ...Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir... hükümlerine aykırı olduğu ve bu konudaki aykırılığın Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40ıncı maddesi anlamında, mahkememizce ciddi olduğu vicdani kanaatine varılmakla, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/1. maddesi gereğince; İddianame ile davayı açan belgeler ve lüzumlu kısımların onaylı birer örneği çıkartılarak, 5607 sayılı Kanunun 16/1inci fıkra, birinci cümlesindeki, ...Bu kanunda tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilemez... hükmünün Anayasanın 35inci maddesine aykırı olduğu kanaatiyle iptal davası başvurusu olarak, Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine GÖNDERİLMESİNE, 6216 sayılı Kanunun 40/5 maddesi gereğince dosyaya bu aşamada karar numarası verilmesine yer olmadığına, dosya esası üzerinden iptali istenilen kuralın Anayasanın 35inci maddesine aykırılık gerekçesinin yazılmasına, Dosya esas numarası üzerinden gerekçeli kararın yazımını müteakip, dosya ve eklerinin Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 6216 sayılı Kanunun 40/5 maddesi gereğince 5 aylık azami süre de gözetilerek, Anayasa Mahkemesinin bu konuda bir karar vermesinin beklenilmesine, bu süre içerisindeEsas Sayısı : 2014/148 Karar Sayısı : 2015/80 6 veya sonunda Anayasa Mahkemesince bir karar verilmez ise 2709 sayılı Anayasanın 153 ve 6216 sayılı Kanunun 40/5. maddesi gereğince yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılmasına, Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu, oy birliği ile verilen ve ara kararı olarak Anayasaya aykırılık yönünden yazılan gerekçeli karardır.

Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesi şöyledir: I. OLAY 2004 Mali Yılı Bütçe Kanunu, 28.12.2003 tarih ve 25330 sayılı Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bilindiği gibi bütçe kanunu; devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine kamu harcamalarında bulunmak ve kamu gelirlerini toplamak konusunda belli bir süre için yetki veren bir kanundur. Bütçe Kanunu, Anayasa'nın 161 inci maddesi uyarınca, yıllık olarak yapılır ve bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Bu açık Anayasa hükmüne karşın, 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununda bütçe dışındaki konulara ilişkin hükümler yer almış, ayrıca diğer yasalar ile yapılması gereken değişiklikler de, Bütçe Kanunu ile yapılmıştır. Üstelik Anayasa'ya açıkça aykırı olarak Bütçe Kanununa konulan bu hükümlerin büyük bölümü, daha önce çeşitli dönemlerde bütçe kanunlarına konulan ve Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümlerdir. Aşağıda ilk olarak, 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununda iptali istenen hükümlere yer verildikten sonra, Anayasa'ya aykırılıklarının genel gerekçeleri gösterilmiş ve daha sonra da, iptali istenen hükümlerle ilgili kısa açıklamalar yapılarak varsa, genel gerekçe dışındaki aykırılık gerekçelerine yer verilmiştir. II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER 1. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kamu haznedarlığı başlıklı 10 uncu maddesi aynen şöyledir: MADDE 10. Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bu maddede sayılanların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile birlikleri (kamu bankaları, özel kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları ile kefalet ve yardımlaşma sandıkları hariç) kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan bütün kaynaklarını T.C. Merkez Bankası veya muhabiri olan T.C. Ziraat Bankası nezdinde kendi adlarına açtıracakları Türk Lirası cinsinden hesaplarda toplarlar. Bu kurumlar tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yaparlar.Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 2 Kamu kaynaklarının bu madde hükmüne aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir. İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile saymanlar, yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Haznedarlıkla ilgili yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemeye, kaynaklar, kurumlar ve bankalar itibarıyla istisnalar getirmeye, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan ve Maliye Bakanı'nın müşterek teklifi üzerine Başbakan yetkilidir. Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz. 2. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 12 nci Maddesinin (c) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Yatırım harcamaları başlıklı 12 nci maddesinin (c) fıkrası aynen şöyledir c) Yıllık Yatırım Programına ek yatırım cetvellerinde yer alan projelerden ilgili Bakanın onayı ile il özel idarelerince valinin yetki ve sorumluluğunda gerçekleştirilmesi uygun görülenlerin bedelleri, münhasıran proje ile ilgili harcamalarda kullanılmak üzere hizmetin ait olduğu il özel idaresine ödenir. Mahalli hizmet niteliği taşıyan işler, bu bentte belirtilen esaslar çerçevesinde program ve proje safhasında da valilerin yetki ve sorumluluğuna devredilebilir. Bu şekilde yürütülecek projelerin, etüt, keşif ve kontrollük hizmetleri ilgili bakanlık ve genel müdürlüğün il teşkilâtlarınca; ihale edilmek suretiyle yaptırılması ve bedellerinin ödenmesi il özel idarelerince valinin onayı ile gerçekleştirilir. 3. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 15 inci Maddesinin (a) ve (b) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Hastane ve tedavi ücretleri başlıklı 15 inci maddesinin (a) ve (b) fıkrası aynen şöyledir: a) Devlet memurları, diğer kamu görevlileri ve bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin, Sağlık Bakanlığı'nın görüşü üzerine Maliye Bakanlığı'nca tespit edilecek miktarlara kadar olan kısmı kurumlarınca ödenir. Ancak T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü sağlık kurum ve kuruluşları ile Maliye Bakanlığı'nca tespit edilen birim fiyatlarının altında bir fiyatla anlaşma yapabilir. b) 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Kanunun 209 uncu, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 66 ncı ve 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun geçici 139 uncu maddelerinde belirtilen ilaç katılım payları karşılığında ilgililerin maaş veya aylıklarından kesinti yaptırmaya (yatan hastalar hariç), ayakta tedavilerde ilaç kullanımında farmasötik eşdeğer ilaçların en ucuzunun % 30 fazlasına kadar olanlarının bedellerinin veya terapötik eşdeğer ilaç gruplarından, fiyatların aritmetik ortalamasının alınması suretiyle referans fiyatlar üzerindenEsas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 3 ilaç bedellerinin ödenmesine ve bu hususlara ilişkin usul ve esasları tespit etmeye Maliye Bakanı yetkilidir. 4. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci Maddesinin (b) ve (d) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Hazine garanti limiti, dış proje kredileri ve borçlanmaya ilişkin hükümler başlıklı 25 inci maddesinin (b) ve (d) fıkrası aynen şöyledir: b) Devlet dış borçları ile ilgili kredi anlaşmalarında öngörülen bütün ödeme ve işlemler (dış proje kredileri çerçevesinde yapılacak ödemeler dahil, kredilerin kullanımları hariç) 2004 yılında her türlü vergi, resim ve harçtan müstesnadır. d) 28.03.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile tanımlanan nakit işlemleri, Merkez Bankası'nca çıkarılacak likidite senetlerinin (veya bu mahiyette düzenlenecek kağıtların) faiz ve anapara ödemeleri ve bunlarla ilgili işlemler 31.12.1960 tarihli ve 193 sayılı Kanun ile 03.06.1949 tarihli ve 5422 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla her türlü vergi, resim, harç ve fon kesintisinden müstesnadır. 5. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 26 ncı Maddesinin (a) Fıkrasının (1) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kamu iktisadî teşebbüslerinin kârları başlıklı 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının (1) numaralı bendi aynen şöyledir: a) 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi kuruluşlar ile Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.'nin, 2003 yılı kârlarından Hazineye isabet eden tutarları; 1. 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen kısıtlamalara tâbi olmaksızın, Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın teklifi üzerine bütçeye gelir kaydetmeye, 6. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 26 ncı Maddesinin (a) Fıkrasının (2) Numaralı Bendi ve (b) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kamu iktisadî teşebbüslerinin kârları başlıklı 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının (2) numaralı ve (b) fıkrası aynen şöyledir: 2. Kuruluşların ödenmemiş sermayelerine veya tahakkuk etmiş görev zararları alacaklarına mahsup edilmek üzere Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın teklifi üzerine bütçeye gelir, ödenek ve gider kaydetmeye, b) (a) bendi kapsamına giren kuruluşların 2002 ve daha önceki yıllara ait kâr paylarından Hazineye isabet eden tutarları Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın talebi üzerine bütçenin gelir ve giderleri ile ilişkilendirmeksizin kuruluşların görev zararı alacakları veya ödenmemiş sermayelerine mahsup etmeye ilişkin işlemleri yapmaya, Maliye Bakanı yetkilidir.Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 4 7. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 27 nci Maddesinin (c) Fıkrasının İkinci Paragrafındaki bütçenin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin İbaresi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kamu ortaklıkları ve iştiraklerinde sermaye değişiklikleri başlıklı 27 nci maddesinin (c) fıkrasının ikinci paragrafı aynen şöyledir: 4684 sayılı Kanun ve 2001/2312 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve Türkiye Halk Bankası A.Ş.'nin ve T.C. Ziraat Bankası A.Ş. aracılığıyla Tarım Kredi Kooperatiflerinin avans olarak tasfiyesi yapılan görev zararı ve/veya gelir kayıplarının kesin tespitini teminen yapılacak nihai inceleme sonuçlarına göre; Hazine aleyhine bir farkın doğması halinde, söz konusu farkın ilgili harcama kaleminden nakden ödenmesine veya anılan bankaların 2003 ve önceki yıllarına ait kâr paylarından Hazineye isabet eden tutarlarını, Hazineden olan görev zararı veya gelir kaybı alacaklarına mahsup etmeye, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan, mahsup işlemlerini Müsteşarlığın teklifi üzerine bütçenin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin mahiyetlerine göre ilgili Devlet hesaplarına kaydettirmeye Maliye Bakanı yetkilidir. İptali istenen ibare, 27 nci maddenin (c) fıkrasının ikinci paragrafındaki bütçenin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin ibaresidir. 8. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 27 nci Maddesinin (f) Fıkrasının İkinci Paragrafı 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kamu ortaklıkları ve iştiraklerinde sermaye değişiklikleri başlıklı 27 nci maddesinin (f) fıkrasının ikinci paragrafı aynen şöyledir: TEKEL Genel Müdürlüğü'nün yukarıdaki mahsup işleminden bakiye, Devlete ait olan ve 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borçlarına karşılık olarak, mülkiyeti TEKEL Genel Müdürlüğü'ne ait ve üzerinde herhangi bir takyidat bulunmayan taşınmazlardan, Maliye Bakanlığı'nca tespit edilecek kamu kuruluşlarınca ihtiyaç duyulanlar 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre oluşturulacak komisyon tarafından takdir edilecek rayiç değeri üzerinden, borçlu kurumun da uygun görüşü alınarak, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin Maliye Bakanlığı'nca satın alınabilir. Satın alınan taşınmazların tapu işlemlerine esas olan ve yukarıda belirtilen şekilde tespit edilen değeri miktarındaki Devlete ait olan 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borçları terkin edilir. 9. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 27 nci Maddesinin (g) Fıkrasındaki gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin İbaresi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kamu ortaklıkları ve iştiraklerinde sermaye değişiklikleri başlıklı 27 nci maddesinin (g) fıkrası aynen şöyledir: g) Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü'nün (TMO) olağanüstü hal stoklarından serbest stoklarına aktaracağı ürünlerin satışından elde edilecek ve Hazineye ödenmesi gereken ürün bedellerinin, TMO Genel Müdürlüğü'nün Hazineden olan görev zararı ve/veya sermaye alacaklarına mahsup etmeye, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan; bu işlemleri anılan Müsteşarlığın teklifi üzerine gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin mahiyetlerine göre ilgili Devlet hesaplarına kaydettirmeye Maliye Bakanı yetkilidir.Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 5 İptali istenen ibare, 27 nci maddenin (g) fıkrasındaki gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin ibaresidir. 10. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 28 inci Maddesinin (b) Fıkrasındaki bütçesinin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin İbaresi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin kar ve sermaye değişiklikleri başlıklı 28 inci maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: b) Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin ilgili malî yıldan önceki yıllara ait kâr paylarından Hazineye isabet eden tutarları Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakanın talebi üzerine bütçesinin gelir ve giderleri ile ilişkilendirmeksizin Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olduğu dönemde Bakanlar Kurulu Kararı ile verilen ve halen devam eden görevler nedeniyle doğan ve doğacak olan görev zararı alacaklarına veya ödenmemiş sermayesine mahsup etmeye ilişkin işlemleri yapmaya, İptali istenen ibare, 28 inci maddenin (b) fıkrasındaki bütçesinin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin ibaresidir. 11. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 28 inci Maddesinin (c) Fıkrasındaki gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin İbaresi İptali istenen ibare, 27 nci maddenin (g) fıkrasındaki gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin ibaresidir. c) Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin 2003 yılı sonu itibarıyla; Hazineye (28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kanun kapsamındaki Hazine alacakları hariç) ve fonlara olan borçları ile geçmiş yıllar bütçe kanunlarının Kurumların Hasılatından Pay başlıklı maddeleri uyarınca doğan ve Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlığına ödenmesi gereken vadesi geçmiş borçlarını, Hazineden ve fonlardan olan alacaklarına veya ödenmemiş sermayelerine mahsup etmeye, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan; bu işlemleri anılan Müsteşarlığın teklifi üzerine gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin mahiyetlerine göre ilgili Devlet hesaplarına kaydettirmeye, Maliye Bakanı yetkilidir. İptali istenen ibare, 28 inci maddenin (c) fıkrasındaki gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin ibaresidir. 12. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 31 inci Maddesinin (b) Fıkrasının Birinci Paragrafında Yer Alan (kapsam dışı personel dahil olmak üzere işçiler, geçici personel, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel ile aylık veya ücretleri 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında belirlenenler hariç) İbaresi ile Üçüncü Paragrafı, 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Katsayılar, yurt dışı aylıklar, ücret ve sözleşme ücreti başlıklı 31 inci maddesinin (b) fıkrasının birinci paragrafında yer alan ibare aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 6 (kapsam dışı personel dahil olmak üzere işçiler, geçici personel, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel ile aylık veya ücretleri 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında belirlenenler hariç) 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 31 inci maddesinin (b) fıkrasının üçüncü paragrafı ise aynen şöyledir: Ancak, ödemelerin yapılacağı tarihlerde; aylıksız izinli olanlara, kurumların yurt dışı kadro veya pozisyonlarında çalışanlara, hangi şekilde olursa olsun üç ay veya daha fazla süreyle gönderilmeleri nedeniyle yurt dışında bulunanlara ve kadro veya pozisyonları ile ilişikleri kesilmiş olanlara, belirlenen tarih için öngörülen tutar ödenmez. 13. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (a) Fıkrasının İkinci Paragrafı 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kadroların kullanımı başlıklı 32 nci maddesinin (a) fıkrasının ikinci paragrafı aynen şöyledir: Döner sermayelerin, fonların, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların serbest memur kadrolarına yapacakları açıktan atama sayıları ile bu maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarından yapacakları memur nakil sayıları toplamı, ilgili kurumlarda 2003 yılında emeklilik, ölüm ve istifa sonucu ayrılan personel sayısının % 80'ini aşamaz. Norm kadro çalışması sonuçlandırılarak uygulamaya geçirilen kurumlar ile kanun, uluslararası anlaşma veya 2004 yılı programı ile kurulması veya genişletilmesi öngörülen birimler ve temini zorunlu hizmetlerin gerektirdiği personel ihtiyacını bu sınırlamaya tâbi tutulmaksızın değerlendirmeye Maliye Bakanı yetkilidir. 14. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (f) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kadroların kullanımı başlıklı 32 nci maddesinin (f) fıkrası aynen şöyledir: f) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, müşterek kararname veya Bakanlar Kurulu kararıyla yapılacak atamalar ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine yapılacak atamalar hariç olmak üzere, (a) bendinin üçüncü fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar. 15. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (g) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kadroların kullanımı başlıklı 32 nci maddesinin (g) fıkrası aynen şöyledir: g) 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca değişiklik yapılan kadrolar, ilgili mercilerin onay tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kullanılacaktır.Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 7 16. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (h) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kadroların kullanımı başlıklı 32 nci maddesinin (h) fıkrası aynen şöyledir: h) Kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla, konsolide bütçeye dahil daire ve idarelerin teşkilât yapıları ve hizmet amacına uygun olarak personel dağılımının sağlanmasına yönelik önlemler almaya, ihtiyaç fazlası olan personelin, ilgili kuruluşların da görüşü alınarak, (a) bendinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemeye Devlet Personel Başkanlığı'nın bağlı olduğu Bakan ile Maliye Bakanı yetkilidir. 17. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 36 ncı Maddesinin (a) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Muhtelif gelirler başlıklı 36 ncı maddesinin (a) fıkrası aynen şöyledir: a) Kurumların hasılatından alınacak paylar: Aylık gayrisafi hasılat tahakkuk tutarını (katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi hariç) kapsamak kaydıyla; 1. Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının (şirket hisselerinin % 51'inin satışı gerçekleşinceye kadar) % 15'i, 2. Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının % 10'u, 3. Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü'nün mal ve hizmet satışları ürün nevileri itibarıyla gayrisafi hasılatının % 10'una kadarı, 4. Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının % 10'u, 5. Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının % 10'u, En geç takip eden ayın 20'sine kadar (Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü için takip eden ayın sonuna kadar) Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlığına ödenir. Ödenen bu tutarlar bütçeye gelir yazılır. Bu bentte belirtilen tutarların süresi içinde ödenmemesi halinde, ödenmeyen tutarlar, gecikme zammı da uygulanmak suretiyle 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilir. 18. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 36 ncı Maddesinin (b) FıkrasıEsas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 8 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Muhtelif gelirler başlıklı 36 ncı maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: b) Kira ve idare gelirlerinden alınacak paylar: 1. İrtifak hakkı verilen özel iskelelerden alınan nispi kira bedellerinin yarısı bütçenin (B) işaretli cetveline gelir, diğer yarısı da özel gelir kaydedilir. Özel gelir kaydedilen miktarın yarısı denizcilik ve liman hizmetlerini geliştirmek üzere Denizcilik Müsteşarlığı bütçesine, yarısı da millî emlak hizmetlerini geliştirmek amacıyla Maliye Bakanlığı bütçesine özel ödenek kaydolunur. Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü tarafından, konsolide bütçe dışındaki kurum ve kuruluşlar ile özel ve tüzel kişiler adına yapılacak deniz dibi taramaları, hidrolik merkezde yapılan hidrolik ve bilgisayar modelleri, Araştırma Dairesi'nce yapılacak her türlü deney ve araştırma, proje ve şartname onaylanması için alınacak bedellerin yarısı bütçenin (B) işaretli cetveline gelir, diğer yarısı da özel gelir kaydedilir. Özel gelir kaydedilen miktarın yarısı, Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilecek altyapı tesislerinin onarımları ile ulaştırma hizmetlerini geliştirmek üzere Ulaştırma Bakanlığı bütçesine, diğer yarısı da millî emlak hizmetlerini geliştirmek amacıyla Maliye Bakanlığı bütçesine özel ödenek kaydolunur. Yukarıda belirtilen hükümlere göre özel gelir ve ödenek kaydedilen miktarların önceki yılda kullanılmayan kısmı ertesi yıl bütçesine devredilebilir. Telekomünikasyon hizmeti veren işletmecilerden lisans ve ruhsat ücretleri üzerinden tahsil edilerek, bir taraftan bütçenin (B) işaretli cetveline özel gelir, diğer taraftan Ulaştırma Bakanlığı hizmetlerinde kullanılmak üzere anılan Bakanlık bütçesine özel ödenek kaydedilen tutarlardan önceki yılda kullanılmayan kısmı ertesi yıl bütçesine devredilebilir. 2. 07.02.2002 tarihli ve 4745 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile 10.08.1993 tarihli ve 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 8 inci madde gereğince tahsil edilen ve saymanlık hesabına yatırılan payın yarısı bütçenin (B) işaretli cetveline gelir kaydedilir. 3. Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü'nün; yabancı ülkelere verdiği meteorolojik ürünlerin bedelleri ile yabancı ülke meteorolojik ürünlerinin diğer yabancı ülkelere veya yurt içi kişi ve kurumlara, yabancı ülkelerin de anılan Genel Müdürlüğün meteorolojik ürünlerini diğer ülke ve kişilere satışından yıl içinde elde edilecek döviz cinsinden tutarlar, T.C. Merkez Bankası nezdinde açılacak özel hesaba yatırılır. Bu tutarlardan ilgili anlaşmalar gereğince yurt dışı kuruluşlara ödenmesi gereken miktarlar, bu özel hesaptan Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü'nün talimatı ile T.C. Merkez Bankası'nca transfer edilir. Geri kalan tutarlar, ilgili Genel Müdürlüğün talimatı ile T.C. Merkez Bankası'nca döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek Genel Müdürlüğün ödemelerini yapan Merkez Saymanlık hesabına yatırılır. Saymanlık hesabına yatırılan bu tutarlar, Genel Müdürlüğün görev alanıyla ilgili her türlü ihtiyacının karşılanmasında kullanılmak üzere, bir yandan genel bütçenin (B) işaretli cetveline özel gelir, diğer yandan Genel Müdürlük bütçesinde mevcut veya yeni açılacak tertiplere özel ödenek kaydedilir. Bu suretle ödenek kaydedilen miktarlardan yılı içinde kullanılmayan kısmı ertesi yıla devretmeye Maliye Bakanı yetkilidir. 19. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 36 ncı Maddesinin (e) FıkrasıEsas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 9 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Muhtelif gelirler başlıklı 36 ncı maddesinin (e) fıkrası aynen şöyledir: e) 05.06.1986 tarihli ve 3308 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan ödenekler, personel ve sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri hariç olmak üzere; millî eğitim hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması, merkez ve taşra teşkilatının acil ihtiyaçlarının karşılanması, eğitim araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesi amacıyla da kullanılabilir. 20. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 43 üncü Maddenin Son Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Yurt dışı eğitimi başlıklı 43 üncü maddesinin son fıkrası aynen şöyledir: 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Kanunun 78 inci maddesine göre yurt dışına gönderilecek Devlet memurları kontenjanlarının belirlenmesi amacıyla, 21.01.1974 tarihli ve 7/7756 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Yetiştirilmek Amacıyla Yurtdışına Gönderilecek Devlet Memurları Hakkında Yönetmelik uyarınca Devlet Personel Başkanlığı'nca hazırlanacak olan Bakanlar Kurulu Karar Taslağı hakkında Başbakanlığa gönderilmeden önce Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü alınır. 21. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 45 inci Maddesi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Amme alacağına karşılık kabul edilebilecek taşınmazlar başlıklı 45 inci maddesi aynen şöyledir: MADDE 45. Özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlar dahil 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tâbi iktisadî devlet teşekkülleri, kamu iktisadî kuruluşları, bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları, iştirakleri ile büyükşehir belediyeleri, belediyeler, il özel idareleri, bunlara ait tüzel kişilerin veya bunlara bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşların, Devlete ait olan ve 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borçlarına karşılık olarak, mülkiyeti bu idarelere ait olan ve üzerinde herhangi bir takyidat bulunmayan taşınmazlarından genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idarelerce ihtiyaç duyulanlar, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre oluşturulacak komisyon tarafından takdir edilecek değeri üzerinden, borçlu kurumun da uygun görüşü alınarak, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin Maliye Bakanlığı'nca satın alınabilir. Bu idarelerin satın alınan taşınmazlarının tapu işlemlerine esas olan ve yukarıda belirtilen şekilde tespit edilen değerine eşit tutarda Devlete ait olan ve 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borçları terkin edilir. Bu madde hükmü yukarıda sayılan kuruluşlar dışında kalan, borcunu ödemede çok zor duruma düştüğü inceleme raporu ile tespit edilen ve Maliye Bakanlığı'na bağlı vergi dairelerine 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borcu bulunan diğer mükelleflerin taşınmazları için de uygulanabilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı'nca belirlenir. 22. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 46 ncı MaddesiEsas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 10 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kamulaştırma bedellerinin sertifika ile ödenmesi başlıklı 46 ncı maddesi aynen şöyledir: MADDE 46. Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler ve Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü tarafından, 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri uyarınca kamulaştırılan taşınmazların sahiplerine kabul etmeleri halinde, kamulaştırma bedeli yerine, Hazineye ait taşınmazların satış işlemlerinde ödeme aracı olarak kabul edilmek üzere, taşınmazın bedelini gösteren ve üçüncü kişilere devredilebilen bir belge verilebilir. Belgenin işleme tâbi tutulacağı tarihteki bedeli, belgede yazılı bedele, belgenin düzenlendiği tarihten itibaren kanunî faiz uygulanmak suretiyle tespit edilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanı yetkilidir. 23. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (1) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (1) numaralı bendi aynen şöyledir: a) 1. 26.05.1927 tarihli ve 1050 sayılı Kanunun 48 (reddiyata ilişkin hükümler hariç), 53 ve 63 üncü maddeleri ile 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, 24. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (2) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (2) numaralı bendi aynen şöyledir: 2. 11.02.1950 tarihli ve 5539 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesi, 25. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (6) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (6) numaralı bendi aynen şöyledir: 6. 09.05.1985 tarihli ve 3202 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin birinci fıkrası, 26. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (7) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (7) numaralı bendi aynen şöyledir: 7. 31.10.1985 tarihli ve 3234 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin son fıkrası,Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 11 27. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (9) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (9) numaralı bendi aynen şöyledir: 9. 18.06.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanunun 9 uncu maddesindeki en geç 15 gün içerisinde, ödeme emri beklenmeksizin ibaresi ile anılan maddenin üçüncü fıkrası, 28. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (b) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: b) 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 36 ncı maddesinin (4) numaralı fıkrası, bu Kanunun Kamu İktisadî Teşebbüslerinin Kârları başlıklı maddesi hükümleri çerçevesinde uygulanır. 29. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (e) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (e) fıkrası aynen şöyledir: e) 25.08.1999 tarihli ve 4447 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin birinci bendi 2004 yılı için aşağıdaki şekilde uygulanır: İşsizlik sigortasının gerektirdiği ödemeleri, hizmet ve yönetim giderlerini karşılamak üzere, bu Kanunun 46 ncı maddesi kapsamına giren tüm sigortalılar, işverenler ve Devlet işsizlik sigortası primi öder. İşsizlik sigortası primi, sigortalının 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun 77 ve 78 inci maddelerinde belirtilen prime esas aylık brüt kazançlarından, % 1 sigortalı, % 2 işveren ve % 1 Devlet payı olarak alınır. 30. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (i) Fıkrası Birinci ve İkinci Paragrafı 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (i) fıkrasının birinci ve ikinci paragrafı aynen şöyledir: i) 26.05.1927 tarihli ve 1050 sayılı Kanunun ek 9 uncu maddesi aşağıdaki şekilde uygulanır: Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı döner sermayeli işletmelerin aylık gayrisafi hasılatından tahsil edilen tutarın % 15'i (tıbbi malzeme hasılatının % 5'i) en geç ertesi ayın 20'sine kadar genel bütçeye irat kaydedilmek üzere ilgili saymanlıklara yatırılır. Aylık gayrisafi hasılattan irat kaydedilecek oranı döner sermayeler itibarıyla % 30'a kadar yükseltmeye veya % 10'a kadar indirmeye Maliye Bakanı yetkilidir.Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 12 Söz konusu ödeme için zorunlu hallerde Maliye Bakanlığı'nca ek süre verilebilir. Yıl sonu kârları ile aylık gayrisafi hasılat üzerinden genel bütçeye aktarılacak miktarlar zamanında yatırılmadığı takdirde, 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanundaki usullere göre, aylık % 1 zamlı olarak tahsil edilir. Hesaplanan zam, döner sermayelerin ita amiri ve saymanlarından yarı yarıya alınır. Ancak, Maliye Bakanlığı'nca verilmiş ek süreler için zam uygulanmaz. 31. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (l) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (l) fıkrası aynen şöyledir: l) 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 9 uncu maddesinde yer alan 2003 yılı ibaresi 2004 yılı olarak uygulanır. 32. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (o) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (o) fıkrası aynen şöyledir: o) İlgili kanununda düzenleme yapılıncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki kanuni faiz oranı, aylık % 1.25 olarak uygulanır. Ay kesirleri tama iblağ edilir. Taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranı uygulanır. 33. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (ö) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 49 uncu maddesinin (ö) fıkrası aynen şöyledir ö) 1. 27.10.1999 tar

Esas Sayısı: 1986/2 Karar Sayısı: 1986/1 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde : "... 7/3/1985 tarih ve 3162 sayılı "21/2/1967 tarih ve 832 sayılı Sayıştay Kanununda Değişiklik Yapılması ve Bu Kanuna Üç Ek Madde Eklenmesi Hakkında Kanun" ile Sayıştay Kanununda bazı değişiklikler yapılmış; bu meyanda anılan Kanunun geçici 3 üncü maddesiyle Sayıştay üyelerinin seçimi düzenlenmiş bulunmaktadır. 832 sayılı Kanuna göre Sayıştay üyeleri, her boş yer için Sayıştay Genel Kurulunca belirlenen ikişer aday arasından T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonunca seçilirken, 3162 sayılı Kanunun "Bu Kanunun yürürlüğünü takiben halen Sayıştayda boş bulunan üyeliklerle, 190 sayılı Kanun hükmünde kararnameye ek olarak çıkarılan Bakanlar Kurulunun 18/7/1984 tarih ve 8/8360 sayılı Kararı gereğince verilen kadrolara yapılacak üye seçimleri bir defaya mahsus olmak üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonunca doğrudan yapılarak, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun onayına sunulur. Genel Kurul bu onay işlemini Plan ve Bütçe Komisyonunca seçimin sonuçlanmasından başlayarak iki ay içinde tamamlamadığı takdirde Plan ve Bütçe Komisyonu kararı kesindir." şeklindeki geçici 3 üncü maddesi ile bir defaya mahsus olmak üzere, Sayıştay üyelerinin, doğrudan T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonunca seçilmesi esası getirilerek üye seçiminde Sayıştay Genel Kurulu devre dışı bırakılmıştır. Anılan Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra; 1. T.B.M.M. Başkanlığınca, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 4 üncü maddesinde yazılı nitelikleri taşıyanlar arasından 3162 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesi gereğince seçim yapılacağından bahisle isteklilerin 7 Haziran 1985 Cuma günü saat 18.00'e kadar başvurmaları gerektiği 25/5/1985 tarih ve 18764 sayılı Resmî Gazetede ilân edilmiştir. 2. T.B.M.M. Plan ve Bütce Komisyonunca, isteklilerin 832 sayılı Yasada yazılı nitelikleri taşıyıp taşımadıklarının saptanması ve seçimde izlenecek yöntemin belirlenmesi amacıyla 5 milletvekilinden oluşan bir alt komisyon kurulmuştur. Alt Komisyonca seçim için başvuruda bulunan 225 adayın durumları incelenerek bunlardan 21'inin ".... 832 sayılı Kanun ve alakalı mevzuat gereği Sayıştay üyeliğine adaylıkları aynı Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerindeki şartlara uygun olmadığı....." sonucuna varılmış; 832 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinden bahisle seçileceklerin 2/3 oranında Sayıştay mensupları ile Savcısı arasından, 1/3 oranında da aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasının b, c ,ve d bentlerinde yazılı nitelikleri taşıyan istekliler arasından seçilmesi gerektiği belirtilmiştir. 3. 9/11/1985 tarihinde 29 üyeııin iştirakiyle toplanan T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından 21 kişi Sayıştay üyeliğine seçilmiştir. 4. Plan ve Bütçe Komisyonunca yapılan bu seçimin T.B.M.M. Genel Kurulunun 12/11/1985 tarihli 27 nci birleşiminde onaylandığına dair 12/11/1985 tarih ve 27 numaralı T.B.M.M. Kararı 14/11/1985 tarih ve 18928 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Geçmişte, yasama organınca Danıştay, Anayasa Mahkemesi gibi yargı yerlerine belli oranlar dahilinde üye seçildiği olmuştur. Ne var ki; seçileceklerin tümünü hiçbir zaınan yasama organı seçmemiştir. Oysa; 3162 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesine göre yapılan seçimdeEsas Sayısı: 1986/2 Karar Sayısı: 1986/1 2 Sayıştay'a seçilen 21 kişinin tümü yasama organınca seçilmiştir. Bu durumu, Anayasanın kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir. Anayasamızın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğıi belirtilerek bu durum diğer birçok maddede teyid edilmiş; Başlangıç kısmında da "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu miltet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;" vurgulanmıştır. Sayıştay üye seçimlerinin onanmasına ilişkin T.B.M.M. Kararı Millet iradesini değil Anavatan Partisi iktidarının iradesini yansıtmakta ve aşağıda açıklanacağı üzere çeşitli mevzuat hükümlerini ihlâl etmektedir. Bu nedenlerle de söz konusu karar Anayasanın 2 nci maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkesine aykırı bulunmaktadır. Zira hukuk devleti yargı; yasama ve yürütme erklerinin birbirine egemen olmayan ayrı organlar eliyle kullanılması halinde gerçekleşebilir. Anayasamızda yargı, Üçüncü Bölüm 138 160 ıncı maddelerde düzenlenmiş olup; Sayıştay da yargı bölümünde düzenlenmiştir. Anayasanın 138 inci maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları belirtilmiştir. Söz konusu olayda yasama, kararlarına uymak zorunda bulunduğu bir merciin üyelerini, münhasıran kendisi seçmiştir ki, böylesi bir durumu tasvip etmek her halde mümkün olmasa gerektir. Boş bulunan Sayıştay üyeliklerine yapılacak seçimin bir defaya mahsus olmak üzere Plan ve Bütçe Komisyonunca yapılarak T.B.M.M. Genel Kurulunca onanmasına ilişkin bulunan ve bu haliyle bir içtüzük ihdası niteliğinde olan karar, Sayıştay üyelerine tanınan teminatı ihlâl ettiği için Anayasanın 139 ve 160 ıncı maddelerine de aykırıdır. Her ne kadar, Sayıştay üyelerinin teminatı Anayasada ayrıntılı olarak sayılmamışsa da Anayasamızın 160 ıncı maddesinde "Sayıştay Başkan ve Üyelerinin teminatı kanunla düzenlenir" denilerek bir teminat müessesesi hem Sayıştay üyeleri için hem de Sayıştay'da yargılanan ve Sayıştay kararları aleyhine başka bir yargı merciine başvurma hakkı bulunmayan yurttaşların huzur ve güven içinde bulunmalarını sağlamak için zorunlu görülmüştür. Sayıştay hâkim statüsündeki kişilerin görev yaptığı bir yargı merciidir. Bu nedenle yargı bağımsızlığı ve hâkim güvencesinin, bu kuruluş için de geçerli olduğu açıktır. Sayıştay üyeliğine atanma işlemi de üyelik teminatının bir unsurudur. Çünkü, Anayasamızın 139 uncu maddesine, Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunun isteği doğrultusunda hâkimlik teminatının tamamlayıcı bir unsuru olarak "Diğer Özlük" hakları ifadesinin konulması zorunlu görülmüşse, Sayıştay üyeliğinin teminatı olarak Sayıştay üyelerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasları da üyelik teminatının ayrılmaz bir parçası olarak düşünmek kaçınılmazdır. Sayıştay üyelerinin Sayıştay Genel Kurulunun gösterdiği adaylar arasından T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonunca seçilmesine ilişkin Sayıştay Kanununun 6 ncı maddesi hükmü, Sayıştay üyelerinin seçilmesi hususunda Anayasanın isteği doğrultusunda getirilen bir Sayıştay üyeliği teminatıdır. Çünkü, Sayıştay Genel Kurulu, üye seçilmek için başvuran adayları daha yakından bilip tanıma ve değerlendirme imkânına sahip olduğu için oluşıamu bakımından Anayasanın 162 nci maddesinde belirtildiği gibi, İktidar Partisine mensup milletvekillerininEsas Sayısı: 1986/2 Karar Sayısı: 1986/1 3 mutlak çoğunluğu bulunan Plan ve Bütçe Komisyonunun tercihlerini frenlemek ve daha doğrusu Sayıştay üyelerinin politize olmalarını önlemek görevini üstlenmiştir. Böyle bir teminat, Anayasanın 140 ıncı maddesiyle idari görevlerde çalıştırılan hâkim ve savcılar için tanınmışken, saymanlar ve diğer sorumluların sorumlulukları hakkında kesin hüküm veren Sayıştay üyeleri için daha da önem taşır. Sayıştay üyelerinin teminatı da Anayasa'nın 139 uncu maddesinin gerekçesinde açıklandığı üzere hâkimlik ve savcılık teminatının amacında olduğu gibi, herhangi bir düşünce ve endişeye kapılmadan, tamamen vicdan rahatlığı içinde görevlerini yapabilmelerinin garantisidir. Öte yandan; söz konusu T.B.M.M. Kararı Anayasa'nın "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138 inci maddesine de aykırı bulunmaktadır. Gerçekten, İçtüzük ihdası niteliğindeki anılan T.B.M.M. Kararıyla Anayasa'nın 138 inci maddesinin 2 nci ve son fıkra hükümleri anlamını ve önemini yitirmekte ve daha doğru bir deyişle ihlâl olunmaktadır. Başka bir ifadeyle, Sayıştay üyelerinin doğrudan doğruya T.B.M.M.'nce tümünün seçilmesi mahkemelerin bağımsızlığı kavramıyla ve dolayısıyla Anayasa'nın 138 inci maddesiyle bağdaştırılabilecek bir durum değildir. Sayıştay üyelerinin kimler arasından ve nasıl seçileceği 832 sayılı Sayıştay Kanununun 4, 5 ve 6 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 1260 ve 2534 sayılı kanunlarla değişik 4 üncü maddesinin 1 inci bendinde üyelik için genel olarak belirli fakülte ve yüksek okulları bitirdikten sonra malî ve iktisadî konularla ilgili görevlerde en az on yıl BAŞARI İLE ÇALIŞMIŞ OLMAK şart koşulduktan sonra 2 nci bendinde üyelerin taşıması gereken şartlar özel olarak belirtilmiştir. Aynı Kanunun 5 inci maddesinde seçim prosedürü belirtilmiş; 6 ncı maddesinde de, Sayıştay üyelikleri için, Sayıştay Genel Kurulunca, sicilleri üzerinde yapılacak inceleme sonunda bu Kanunda yazılı şartları haiz olanlar arsından her boş yer; için, boş kadro sayısının 2/3 oranında Sayıştay mensupları ile savcısı ve 1/3 oranında da 4 üncü maddenin (C) fıkrasının b, c ve d bentlerinde yazılı nitelikleri taşıyan istekliler arasından ikişer aday seçileceği, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunun SİCİLLERİ İNCELENDİKTEN SONRA anılan oranlara uymak suretiyle 5 inci madde esaslarına göre her boş yer için bu adaylardan birini seçeceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümlere göre, Sayıştay üyeleri, her boş yer için Sayıştay Genel Kurulunca belirlenen ikişer aday arasından T:B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonunca seçikirken, 832 sayılı Kanunda bazı değişiklikler yapan 3162 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesiyle bir defaya mahsus olmak üzere Sayıştay üyelerinin doğrudan T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonu tarafindan seçilmesi esası getirilmiştir. Söz konusu geçici madde ile aye seçiminde bir defaya mahsus olmak üzere Sayıştay Genel Kurulu devre dışı bırakılmıştır. Geçici maddenin getirdiği yegâne değişiklik bu olup; 832 sayılı Kanunun seçimlere ilişkin anılan 4, 5 ve 6 ncı maddelerinde başkaca bir değişiklik yapılmış değildir. Oysa, yapılan seçimde anılan 4 üncü maddeye uyulmadığı gibi 6 ncı maddeye de uyulmamıştır. 4 üncü maddede genel şartlar cümlesinden olarak mâlî ve iktisadî konularla ilgili görevlerde en az on yıl BAŞARIYLA çalışmış olmak şart koşulduğu halde seçilenler arasında görevini mevzuatın öngördüğü biçimde yapmadığı veya yapamadığı için disiplin cezasına çarptırılan kişiler bulunmaktadır. Görevini yapmadığı için disiplin cezasına çarptırılan bir kişinin, malî ve iktisadî konularda başarıyla çalışmış olmak şartını taşıdığı söylenemez. 832 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin seçileceklerin, 2/3 oranında Sayıştay mensupları arasından 1/3 oranında da Maliye ve Gümrük Bakanlığından seçileceği yolundaki kuralına uyulmamış; bundan başka Sayıştay mensubu olmadığı gibi Maliye ve Gümrük Bakanlığı kuruluşuna dahilEsas Sayısı: 1986/2 Karar Sayısı: 1986/1 4 görev olarak kabulü mümkün olmayan görevlerde bulunan ve ayrıca Sayıştaydan emekli olmuş kişiler de seçilmiştir. Keza bu maddede, T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonunca sicillerin incelenmesi suretiyle seçimin yapılması öngörüldüğü halde, siciller incelenmemiştir. Seçilenler arasında disiplin cezasına çarptırılanlar bulunması; bunun kesin kanıtı olup, esasen T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonu tutanaklarından bu durum açıkca anlaşılmaktadır. Öte yandan, bu seçimde, Türk personel hukukunun temel kuralı olan "boş kadro şartına da uyulmamıştır. 3162 sayılı Kanunun seçimin dayanağını teşkil eden geçici 3 üncü maddesinde, seçim yapılacağı belirtilen kadrolar bir boş bulunanlar, diğeri de 190 sayılı KHK'ya ek olarak çıkarılan 18/7/1984 tarih ve 84/8360 sayılı Kararname uyarınca verilenler olmak üzere iki kalemden oluşmaktadır. Bu Kanunun yürürlüğünü takiben Sayıştayda 5 üye kadrosu boş bulunmakta olup, anılan 84/8360 sayılı Kararnameyle Sayıştay Başkanlığına ilişkin meslek mensuplarına ait (II) sayılı Cetvelde 49 üye kadrosu ihdas edilerek bunlardan 33'ü "Serbest Kadro sütununda, 16'sı da "Tutulan Kadro" sütununda gösterilmiştir. 190 sayılı KHK'nin 7 nci maddesinde bu KHK'ye ekli cetvellerin tutulan kadro sütununda gösterilen kadroların serbest bırakma işlemleri tamamlanıncaya kadar kullanılması yasaklandığı halde, bu yasağa aldırış edilmeden söz konusu 16 tutulu kadro serbest bırakılmadığı halde, bu kadrolara seçim yapılmıştır. Bütün bu hükümlerin ihlâli, Anavatan Partisi İktidarının partizanca atamalar yaptığının somut göstergesidir. Şu hale göre, T.B.M.M. Plan ve Bütçe Komisyonu, 832 sayılı Yasanın ilgili hükümlerini kendine göre yorumlayarak bir seçim yapmıştır. Bunun sonucunda da, 832 sayılı Kanuna göre seçilme niteliğini taşımayan, disiplin cezasına çarptırılan kişiler de üye olarak seçilmiştir. Komisyonun, görev ve yetkileriyle bağdaşmayan bir tutumla yasa kurallarına değişik anlamlar verme yetkisi yoktur. Plan ve Bütçe Komisyonu, mer'i hükümleri değiştirici, kanun yorumlayıcı bir kurul olarak görev ifa edemez. Komisyonun yorum yetkisi yoktur. İçtüzükte, Plan ve Bütçe Komisyonunun yasama yorumu yapmasına olanak veren herhangi bir madde mevcut değildir. Bunun içindir ki, seçim hukuken geçersiz hatta keenlemyekün bir işlem niteliğindedir. Hukuken geçerli olmayan seçim tasarrufunun T.B.M..M. Genel Kurulunda hiç bir işleme tabi tutulmaması gerekir. Hukuken geçersiz bir seçim işlemiyle ilgili T.B.M.M. Genel Kurulunun onayıyla 832 sayılı Kanun ve 190 sayılı KHK ile ilgili bir yasama yorumu yapılmıştır. Oysa 1961 Anayasasında olduğu gibi 1982 Anayasasında da teşrii tefsir yetkisi yoktur. Anayasanın "Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek, Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesinhesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; milletlerarası antlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Anayasanın 14 üncü maddesindekifiillerden dolayı hüküm giyenler hariç olmak üzere, genel ve özel af ilânını, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir." şeklindeki 87 nci maddesinde görev ve yetkileri belirtilirken T.B.M.M.'ye yorum yetkisi verilmiş değildir. Böylece, yasaya ve Anayasaya aykırı olarak yeni bir İçtüzük düzenlemesi ortaya çıkmış olmaktadır.Esas Sayısı: 1986/2 Karar Sayısı: 1986/1 5 Anayasanın 148 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesine, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu, Anayasa değişikliklerinin de şekil bakımından denetlemek görev ve yetkisi verilmiş olmakla beraber, adı bu sayılanlardan olmasa bile meydana getirilen metin veya belgenin değer ve etki bakımından adı sayılanlar mesabesinde olması halinde, Anayasa yargısına tabi tutulmaktadır. Onayın bir defaya mahsus olması T.B.M.M. Kararının niteliğini ve mahiyetini değiştiren bir olgu değildir. Bu görüşlerimizi Anayasa Mahkemesinin kararları da teyid etmektedir. Gerçekten Yüce Mahkemenizin içtüzük düzenlemesi niteliğinde kuralların iptaline ilişkin değerli kararları mevcuttur. 22/2/1977 tarih, Esas 1977/6, Karar 1977/14 sayılı Karar, sadece bir örnektir..." denilmekte ve sonuçta Sayıştay'a 21 üye seçimine ilişkin 12/11/1985 tarih ve 27 numaralı TBMM Kararının Anayasanın, 2, 87, 138, 139 ve 160 ıncı maddelerine, aykırı olduğu öne sürülerek iptali istenmektedir."

Esas Sayısı: 1989/29 Karar Sayısı: 1990/19 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran yerel mahkemenin bu konudaki 2.8.1989 günlü kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: "Elazığ Bölge Çalışma Müdürlüğü'nce Muş Şeker Fabrikası Müdürlüğü hakkında 5.900.000 lira idarî para cezası verildiği, adı geçen müdürlüğün bu idarî para cezasına yasal süresi içinde itirazda bulunduğu, Mahkememizce taraflara duruşma günü bildirildiği, olayla ilgili belge ve dosyanın getirildiği, incelendiği anlaşılmaktadır. Mahkememizce dava konusu olayın mahkememizce itiraz yolu ile incelenmesini sağlayan yasanın Anayasanın yargı ile ilgili maddelerine uygun olmadığı kanaatine varılmıştır. Çünkü: bu davanın mahkememizce incelenmesini sağlayan yasa maddesi 1475 sayılı Yasa'nın 108. maddesini değiştiren 3493 sayılı Yasa'nın 26. maddesi olup bu madde incelendiğinde: Bu cezaların idarî nitelikteki para cezaları oldukları, Bu para cezalarına karşı tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edileceği; İtiraz üzerine verilen kararın kesin olduğu, İtirazın zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılacağı ...... belirtilmiştir. Görülüyorki bu davanın incelenmesinde uygulanması gereken usul bu yasanın bu maddesini koyduğu esaslara göre yapılması amir hüküm olarak konulmuştur. Oysa Anayasamızın yargı ile ilgili aşağıda belirttiğimiz maddelerinde kabul edilen ilkelere uygun düşmemektedir. Öncelikle: Olaya konu (Davaya) para cezasının "idarî nitelikteki para cezaları ...." olduğu sözü edilen yasa maddesi tarafından belirtilmiştir. Bu para cezası idarî nitelikteki para cezası olduğuna göre bu karara karşı itiraz ya da dava yerinin idarî mahkemenin olması gerektiği Anayasamızın kabul ettiği yargı sistemi gereğidir. Ve zorunludur. Bu kanunun bu maddesi yargı usulü açısından da Anayasamızın 141. maddesine uygun değildir. Çünkü kanun incelemenin evrak üzerinde yapılacağını sözü edilen kararın kesin olduğunu amir hüküm olarak koymuştur, oysa Anayasamızın bu maddesine göre duruşmaların herkese açık olacağı belirtilmiştir. Bu kanun bu yönü ile ayrıca Anayasamızın yukarıda belirttiği gibi temyiz mahkemesi olarak Yargıtay'ın ve Danıştay'ın varlıklarını kabul eden 154. ve 155. maddelerine de aykırıdır.Esas Sayısı: 1989/29 Karar Sayısı: 1990/19 2 Zira amaç ne olursa olsun mahkemelerin tarafların mameleki ile ilgili kararlarının yüksek yargı birimlerinin denetimine tabi olması Anayasamızın temel ilkelerindendir. Sonuç olarak yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi sözünü ettiğimiz bu kanunun bu maddesi bu tür cezaların idarî nitelikteki para cezası olduğunu kabul ettiğine göre gerek yargı yeri ve gerekse yargı usulü itibari ile Anayasamızın özüne, yargı ile ilgili bölümün esasına ve belirtmiş olduğumuz maddelerin açıklığına aykırı olduğu kanaat ve neticesine varılmıştır. Bu nedenlerle aşağıda yazılı şekilde karar vermek gerekmiştir. Karar : Yukarıda açıklanan nedenlerle 1475 sayılı Yasa'nın 108. maddesinde değişiklik yapan 3493 sayılı Yasanın 26. Maddesini gerek yargı yeri ve gerekse yargı usulü açısından Anayasamızın yargı ile ilgili bölümünün esasına ve Yargıtay ile Danıştay'ın varlık sebebini kabul eden 154. ve 155. maddelerine aykırı olduğu kanaat ve düşüncesine varıldığından iptal edilmesi için Anayasamızın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere dosyanın Elazığ C. Başsavcılığına gönderilmesine karar verildi.""

Esas Sayısı : 1996/34 Karar Sayısı : 1997/9 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı:1975/159 Karar Sayısı:1975/216 1 "... II ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASININ VE BU İDDİANIN CİDDİ OLDUĞU KANISININ DAYANDIĞI GEREKÇELER VE KARŞI OY ÖZETLERİ: l Anayasa'ya aykırılık iddiasının gerekçesi özeti (Davacı vekilinin 19/6/1975 günlü dilekçesine göre): Anayasa'nın 7. maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirlenmiştir. Hâkimlik teminatı mahkemelerin bağımsızlığının ayrılmaz bir parçasıdır. Anayasa Koyucu, yargı yetkisinin gereği gibi yerine getirilmesini sağlayacak kurallara Anayasa'nın 132., 133., 134. maddelerinde yer vermiştir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 1. maddesi bu mahkemenin Anayasa ile görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olduğunu belirlemekle birlikte aynı Yasa 10. maddesiyle Askerî Yüksek îdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerinin görevlerini 3 yılla sınırlamış; 80. maddesi ile de bunların yükselme, sicil işlemleri, yaş haddi, emeklilik ve öteki haklar yönünden kendi sınıfındaki emsallerine uygulanan kurallara bağlamış bulunmaktadır. Böylece Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlığını zedeleyen, hâkim güvencesini ortadan kaldıran ve yansızlığı üzerinde kuşkular uyandıran bir bünye yaratılmıştır. Oy ve kanaatları idareyi memnun etmeyen üyelerin hâkimlikten uzaklaştırılmaları veya yükselme, sicil, emeklilik ve öteki haklar yönünden idarenin olumsuz uygulamalariyle karşı karşıya kalmaları olasılığı daima vardır. Anayasanın 7., 132., 133., 134., 138., 140. maddelerine aykırı olan söz konusu 10. ve 80. maddelerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gereklidir. 2 Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısının dayandığı gerekçe özeti (Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 3. Dairesinin 1975/1415 esas sayılı, 19/6/1975 günlü kararına göre): Anayasa'nın 7. maddesi adlî, idari, askerî yargı arasında bir ayırım yapmaksızın yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılması genel ilkesini koyduktan sonra 138. maddesinde de askerî yargıya ilişkin yasal düzenlemelerin mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı esaslarına ve askerlik hizmetlerinin gereklerine uygun olması zorunluğunu belirlemiştir. Öte yandan Anayasa'nın 140. maddesinde yapılan değişiklik Anayasa'nın temel felsefe ve görüşüne bir yenilik getirmiş değildir. Yalnızca Danıştayın bir bölüm görevlerini Askerî Yüksek İdare Mahkemesine aktarmıştır. Öyle ise Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlığı ve hâkimlerinin güvencesi yönünden Danıştayla eş değerde bulunması Anayasa gereğidir. 521 Sayılı Danıştay Kanununun 8., 14., 20., maddelerine göre, Danıştaya üye olabilmek için bir hukuk fakültesini bitirmek zorunlu değildir. Ancak dava direlerine ayrılacak üyelerde hukuk, siyasal bilgiler, iktisat fakültelerinden birini veya iktisadi ve ticarî ilimler akademilerini bitirmek koşulu aranmaktadır. Danıştay'ın hukuk mezunu olmayan üyeleri de seçildikten sonra artık emeklilik yaş haddine değin hâkim güvencesinden yararlandırılmaktadırlar. Onun için bir ihtisas mahkemesi olduğu düşüncesiyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesine seçilecek subay üyelerin de hâkimlik güvencesiyle donatılmaları gerekir. 1602 sayılı Kanunun 10. ve 80. maddeleri uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin subay üyeleri ne zaman ve hangi nedenle görevlerinden alınacakları kaygısı içinde ve özlük işleri bakımından da yöneticilerinEsas Sayısı:1975/159 Karar Sayısı:1975/216 2 takdirine bağlı kalmaları dolayısiyle bulardan güvenceli bir hâkim gibi vicdanlarının sesine uyarak inandıkları doğrultuda karar vermeleri beklenemez; böyle olunca da Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlığından söz edilemez. 1602 sayılı Kanunun 10. maddesiyle 80. maddesinin birinci fıkrasının hâkim sınıfından olmayan üyelerle ilgili kuralları yukarıda yazılı nedenlerden dolayı Anayasa'nın 7., 132., 133., 134., 138., 140. maddeleriyle çatıştığından bu kurallara ilişkin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmüştür. 3 Karşıoy yazısının özeti: a) Davayı karara bağlarken Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin 1602 sayılı Kanunun 10. ve 80. maddelerini uygulamayacağı ortadadır. Şu duruma göre Mahkeme bu maddeleri Anayasa'nın 151. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine götüremez. b) Bir merciin yargı organı olarak nitelendirilebilmesi için üyelerinin bağımsız hâkim statü ve niteliğinide, hukuk veya hukuk öğrenimine ağırlık veren temel bilimler fakültelerini bitirmiş bulunmaları gerekir. Oysa 1602 sayılı Kanunun 7. maddesinin (a) işaretli fıkrası general, amiral ve albay rütbesindeki subayların Askerî Yüksek İdare Mahkemesine üye olabilmeleri kuralım getirmiş, yine aynı Kanunun 14. maddesi her dairenin, çoğunluk askerî hâkim sınıfından olmak üzere bir başkan ve 7 üyeden kurulacağını belirlemiştir. Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. ve 36. maddelerine göre Türk Silâhlı Kuvvetleri Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumak ve bir de harp sanatını öğrenmek ve öğretmekle görevlendirilmiştir. Görevleri böylece belirlenen subayların hâkim olmalarına ve hâkim sayılmalarına olanak yoktur. Çünkü 357 sayılı Kanunun 2. maddesi askerî hâkim olabilmek için hukuk fakültesini bitirmiş olmayı şart koşmaktadır. Görülüyor ki Askeri Yüksek İdare Mahkemesine general ve albay rütbesindeki subayların katılmalarını sağlayan 1602 sayılı Kanunun 7. maddesinin (a) bendi ve 14. maddesi mahkemeyi temelinden Anayasa'ya aykırı duruma getirmektedir. Bu kuruluşun temelinden Anayasaya aykırı olup olmadığı saptanmadan başka konuların tartışılması ve Anayasa Mahkemesine götürülmesi ise gereksizdir."

Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, Adana İli, Seyhan İlçesi, 207 ada 2147 parsel sayılı taşınmaza 1/500 ölçekli nazım imar planıyla park alanı yeşil alan kullanımı öngörülerek kamulaştırmasız el atıldığından bahisle taşınmazın fiilen kullanılamadığı ve kamulaştırma yapılması istemiyle Adana Büyükşehir Belediyesine yapılan başvurunun 12.04.2016 gün ve 7750 sayılı işlemle reddedildiği öne sürülerek anılan ret işleminin iptali ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa'ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa'da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 4 Anayasa'nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa'nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa'ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/56 Karar Sayısı : 2017/41 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11 'in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 22/12/2016 günü karar verildi.

Esas Sayısı : 2018/72 Karar Sayısı : 2018/44 1 1 Davacı vekilinin Anayasa Mahkemesine başvuru talebinin kabulüne , davacının 3201 sayılı Kanunun 3, 4, 6/A (a ) 6/B maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmasına, Anayasa Mahkemesi kararının bekletici mesele yapılmasına. 2 Dava dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine masrafın davacı taraftan alınmasına. 3 Davalı kurum vekilinin mazeretinin kabulü ile duruşma gününün tebliğine masrafın davacı taraftan alınmasına. Duruşmanın 6100 sayılı kanunun 320/3 maddesi gereğince 1 aydan sonra ki bir tarihe verilmemesi kural ise de; mahkememizdeki dosya sayısı, duruşma günlerinin dolu olması ve ara kararları ile ilgili yapılması gereken işlemlerin niteliği dikkate alınarak, Bu nedenle duruşmanın 11/12/2018 günü saat 09:35 bırakılmasına karar verildi.

Esas Sayısı : 2002/30 Karar Sayısı : 2007/24 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanık Ahmet Dönmez hakkında Esbank adlı bankaya olan kredi borcu nedeni ile Mersin 5. Noterliğinin 10.9.1996 tarih ve 37101 yevmiye sayılı düzenleme şeklindeki ticari işletme rehni sözleşmesi ile şirkete ait menkul malların rehnedildiği ancak; kredi borcunun ödenmemesi nedeni ile müşteki tarafından icra ve haciz takibi yapıldığı, rehnedilen mallardan iki tanesinin fabrikada bulunamaması nedeni ile alacaklıyı zarara uğrattığından bahisle sanık hakkında 1447 Sayılı Kanun'un 12/1 2 maddesine muhalefetten kamu davası açılmıştır. Sanığın savunması alınmış, müşteki dinlenmiş ve deliller toplanıp yargılamaya devam olunmakta iken Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın bazı maddelerinin değiştirilmesi hakkındaki 4709 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 38. maddesinin fıkralarına yeni fıkralar eklenmiş ve son fıkra ile Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz hükmü getirilmiş olup, davamızda uygulanması istenilen 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanun'un 12/2. maddesi Anayasa'nın 38/Son fıkrasına aykırı olması nedeni ile bu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine karar vermek gerekmiştir. Anayasa'nın 38/Son maddesi ile sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı kişilerin özgürlüğünden alıkonulamayacağı ve özgürlüğü bağlayıcı ceza verilemeyeceği anlaşıldığından söz konusu maddede ise rehin sözleşmesi ile muhafaza altına alınan ve sanığa teslim edilen bazı malların alacaklının rızası dışında başka mallarla değiştirilmesi veya temlik edilmesi veya tahrip veya imha edilmesi durumunda bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörüldüğünden rehin sözleşmesine aykırılık durumunda Anayasa'nın 38/Son maddesine göre özgürlüğü bağlayıcı ceza verilmemesi gerektiğinden söz konusu 1447 sayılı Kanun'un 12. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu kanaati Mahkememizce oluşmuş, bu nedenle iptal yoluna gidilmesi gerekmiştir. Söz konusu madde Türk Ceza Kanunu'nun 508 ve 510. maddelerindeki emniyeti suiistimal ve hizmet nedeni ile emniyeti suiistimal suçlarına benzer nitelikte bir madde olup, söz konusu TCK.nun 508 ve 510. maddelerinin Anayasa'nın 38/Son maddesine aykırı olduğundan dolayı değiştirilmesi yönünde yasama çalışmaları mevcut olduğundan ve 1447 sayılı Kanun'un 12. maddesi de sözleşmeye aykırılık eylemini hapis cezası ile cezalandırıldığından bu maddenin de Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptal edilmesi gerektiğinden bu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine karar vermek gerekmiştir."

Esas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 1 A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CBK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konulmuştur. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Görüldüğü üzere Anayasada yapılan değişikliklerle, kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hukuki ilişki netleştirilmiş ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu itibarla, eşit normatif seviyeye ilişkin olan, sonraki kanunun öncekini ilga edeceğine ilişkin klasik yorum yöntemi (Lex posterior derogat legi priori), kanunla cumhurbaşkanlığı kararnamesi ilişkisine ancak tek taraflı olarak tahvil edilebilir: Sonraki kanun önceki cumhurbaşkanlığı kararnamesini ilga eder; ancak kanunun düzenlediği konuda çıkarılamayacak (sonraki) cumhurbaşkanlığı kararnamesi Anayasaya aykırı olur ve önceki kanunu ilga etmez.Esas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 2 Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hükümler yanında, Anayasada yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. 15 yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. 16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra,Esas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 3 uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem AYM kararlarını dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterlidir, denilebilir. Ancak Mahkemenin, Anayasada farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise, Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Öte yandan, yasal idare ilkesi, ülkemizde idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. Bu ilke, idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre, Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca, idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi, bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, ancak böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da, 8. maddede yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları http://www.idare.gen.tr/idarehuk.htm). 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasada kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum, Fransada olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan, yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. Bir başka deyişle; Anayasa, cumhurbaşkanlığı kararnamesine ilişkin olarak özerk bir normatif alan öngörmemiştir. TBMM isterse CBK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.Esas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 4 (madde 104/17) hükmü, bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. Şu halde, Anayasaya uygunluk kaydıyla asli düzenleme yetkisi, konu bakımından herhangi bir mutlak istisna bulunmadan, TBMMye ait bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, Anayasanın cumhurbaşkanı kararnamesi konusu olabilecek kimi alanları doğrudan belirlemiş olması, o alanlarda yasama yetkisinin kullanılmasını engellememektedir. Bu son saptamayı biraz daha ayrıntılı olarak ele almakta fayda vardır. 6771 sayılı Kanun ile Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konuların Anayasada açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Bu cihetle; her ne kadar, Anayasa, idarenin kanuniliği ilkesinin 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli olmamasına olanak tanısa da bu alanların cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlenmeyeceği noktasında son sözü TBMMye bırakmaktadır. Yukarıda değinildiği üzere, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. hükmü; (madde 104/17), Anayasa m.106/son ve m.123/son açısından da geçerlidir. Gerçekten de Anayasa koyucu eğer öyle öngörseydi, tıpkı Anayasanın bazı hükümlerinde söz konusu alanın ancak ve ancak kanunla düzenlenebileceğini amir ifadelerle belirttiği gibi, bazı alanların da yine ancak ve ancak cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceğini ve a contrario kanunla düzenlenemeyeceğini yine açıkça ve amir ifadelerle ortaya koyardı. Ezcümle; Anayasa koyucu, bazı konuların kanunla düzenlenmesini zorunlu kılmış, doğrudan cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceğini belirttiği alanlarda da son sözü (o konuda kanun çıkarmak ya da çıkarmamak suretiyle) kanun koyucuya bırakmıştır. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www.anayasa.gen.tr/yorum ilkeleri kitaptan.pdf). Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler, devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceği belirtilmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrininEsas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 5 yasak olduğu hususu, idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür (Bkz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri, http://dergipark.gov.tr/download/article file/235994). Bu anlamda Anayasanın 106. maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt yürütme yetkisine ilişkin konularla sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CBK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi, Anayasanın yasama organına açıkça tanıdığı bir yetkidir. Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denilerek, CBK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanınmıştır. Bununla birlikte, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz kalır (md.104/fıkra 17 son) kuralı gereğince, yasa ile kurulmuş bir kamu tüzelkişiliği CBK ile kaldırılamaz; ancak CBK ile kurulan bir kamu tüzelkişiliği, yasal düzenlemenin konusunu oluşturabilir. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır (m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan tamamen çıkarılmıştır. Böylece tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış; onun yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. hükmü yer almıştır. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır.Esas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 6 Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler, kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Ancak bu tür cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin de, aynı konuda kanun çıkarması durumunda hükümsüz kalacakları Anayasanın amir hükmüdür (m.104/17). Öte yandan Cumhurbaşkanı üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler (madde 104/9). Ancak, md.104/17 gereğince, TBMM, bu konuları da yasa ile düzenleyebilir. 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CBK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CBKleri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CBK çıkarılması mümkün olmayacaktır. AYM, bu açık hususu teyit etmektedir : ... Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre yürütme yetkisine ilişkin konular dışında CBK ile düzenleme yapılması mümkün değildir. (AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §9). 2) İkinci olarak CBKleri Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CBKlerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CBK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasanın 42/2. maddesinde Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir., 51. maddesinde Sendika kurma hakkı kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir., 63. maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir. denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu, hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Bu durumda, dikkat edilmesi gereken husus, sözEsas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 7 konusu hakların sadece düzenleme konusu olabileceği, ancak bunun sınırlama yetkisini içermediğidir. Bu nedenle, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CBK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CBKnin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CBKye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında, CBK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği belirtilmelidir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilir. 3) Üçüncü sınır, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. hükmüdür. AYM tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AYMye göre Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.. Bu nedenle, Anayasanın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. AYM ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi. AYMnin, münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi, yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği şartı vardır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık veEsas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 8 ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı, bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) görev ve yetkileri kanunla düzenlenir, 127. maddesindeki Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir., 128. maddesindeki Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ve üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CBK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi cumhurbaşkanı CBK ile üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları düzenler hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasada salt bir kanunla düzenleme kaydının bulunmasının, ilgili konuyu cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konu bakımından yetki alanından çıkarmak açısından yeterli olduğunu ifade etmiştir : ... Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak Anayasada hangi konuların münhasıran kanunla düzenleneceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM, E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17; E.2017/51, K.2017/163, 29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188, 14/12/2016, § 9; E.2013/47, K.2013/72, 6/6/2013). Buna göre Anayasada kanunla düzenleneceği belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanının CBK çıkarma yetkisi bulunmamaktadır. (AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §11). Dolayısıyla 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4) Bir diğer sınır ise, Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Elbette CBKlerin çıkarılması için KHKlerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak KHKler yasaları değiştirebilirken, CBKler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir.Esas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 9 Burada değinilen sınır, kanun hükmünde kararnamelerle açıkça düzenlenen konuları da kapsar. AYM, bu hususu açıkça ifade etmiştir : ... KHKların kanun hükmünde oldukları görülmektedir. Dolayısıyla KHK ile açıkça düzenlenen bir konuda da Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca CBK çıkarılamaması gerekir (AYM, E.S.: 2019/78, K.S.: 2020/6, K.T.: 23/1/2020, R.G. Tarih – Sayı:13/5/2020–31126, §39). Bu açıklamalar ışığında Anayasanın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CBK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre, Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CBK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CBK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 2. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine İlişkin Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden birisi de cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde AYM öncelikle bir CBKnın Anayasada CBK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CBK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CBKnın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM, bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasanın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CBKlerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de, bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasada, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CBK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CBKyi Anayasaya aykırı hale getirir. Böylece, CBKnın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasaya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CBKlerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CBKlerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CBKnın bir özgürlük ve hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır.Esas Sayısı : 2020/58 Karar Sayısı : 2021/19 10 AYM de, konuya ilişkin ilk kararlarında, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin öncelikle yetki açısından denetlenmesi gerekliliğini açıkça ifade etmiştir : CBKların ... konu bakımından yetki kurallarına uygun olarak çıkarılması gerekmektedir. Aksi takdirde içeriği Anayasaya aykırılık oluşturmasa b

Esas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: 1) 6552 Sayılı Kanunun 10. Maddesiyle Değiştirilen 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 62. Maddesinin Birinci Fıkrasının (e) Bendinin (1) Numaralı Alt Bendinin; a) Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci cümlesiyle, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği kurallaştırılmaktadır. Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hiçbir tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta kurallaştırılmış; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu da bu Anayasal kural çerçevesinde düzenlenmiştir. Nitekim 657 sayılı Kanunun İstihdam şekilleri başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasal kuralın uzantısı olarak, Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. denilmiştir. Ancak, 1980lerle başlayan ekonominin kuralsızlaştırılması ve kamu hizmetlerinin piyasalaştırılması sürecine, kamu hizmeti üretme süreçlerinin de eklenmesiyle, kamu hizmetlerine ilişkin Anayasal kurallar çiğnenmeye başlanmıştır. Bu bağlamda, 657 sayılı Kanunun Tesis edilen sınıflar başlıklı 36 nci maddesinin VIII Yardımcı Hizmetler Sınıfı bölümüne 28.3.1988 tarihli ve 318 sayılı KHKnin 1. maddesiyle, Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkündür. hükmü; III Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri bölümüne ise 10.7.2003 tarihli ve 4924 tarihli Kanunun 11. maddesiyle, Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir. hükmü eklenerek, kamu hizmeti üretim sürecindeki piyasalaştırma, temizlik hizmetlerinden başlamış, devamında ise hastane hizmetlerinin taşeronlaştırılmasına uzanmıştır. Devamında yapılan düzenlemelerle Yardımcı Hizmetler sınıfının görev alanına giren tüm hizmetler piyasalaştırılmanın yanında; 5393 sayılı Belediye Kanununun 67. maddesindeki Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme takma işleri ile ilgiliEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 2 hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. düzenlemesiyle, (aynı kurallar 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 50. maddesinde de yer almaktadır) taşeronlaştırma belediyelerin zabıta hizmetlerinden itfaiye hizmetlerine kadar uzanmıştır. Yürürlükte olan mevzuata göre, Yardımcı Hizmetler Sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetler; Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken tedavi hizmetleri; belediye ve il özel idarelerinin diğerleri yanında kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi vb. hizmetler ihale ile özel sektör firmalarınca yürütülüyorken; iptali istenen kuralla öngörülen yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin bunları aşan bir mahiyette oldukları ve kamu idarelerinin farklı asli görevleri dikkate alındığında kamu idarelerinin bütünlüğünde tüm hizmet sınıfları ile kadro/görev unvanlarını ve hizmet birimlerini kapsayacağı açıktır. Anayasanın 128. maddesindeki kurallaştırmada öncelik kamu görevlilerine/personeline değil, Devletin varlık nedeni olan ve herkesi ilgilendiren müşterek/ortak işlere veya meselelere yani kamu hizmetlerine/görevlerine verilmiştir. Başka bir anlatımla günümüzün modern devletlerinde tek bir birey veya grupların ya da sosyal katmanların değil, Devletin egemenliği altında bulunan herkesin güvenliği ile refahını ilgilendiren müşterek/ortak işler ya da meseleler, bu anlamda kamu görevi/hizmeti olarak nitelendirilen görevler/hizmetler vardır. Devletin varlık nedeni ve meşruiyet kaynağı olan ve toplumun tamamını ilgilendiren bu görev ve hizmetleri, tek tek kişilere ait işlerden veya bireyler arası ilişkilerden farklı ve üstün konumda gören Anayasa koyucu, bunların görülmesini piyasa koşulları ve sözleşme ilişkilerinden ayrık tutarak bu hizmetlerin, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenen memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesini öngörmüştür. Kaldı ki herkesi ilgilendiren kamu görevlerini, kişileri ilgilendiren özel işlerden farklı ve üstün konumda görme, Cumhuriyet rejiminin ontolojik temelinde yatar. Cumhuriyet olarak nitelendirdiğimiz demokrasi kavrayışı iki anahtar kavrama dayanır: Ulus olarak yasa koyucu genel irade; yürütme gücü açısından ise genel çıkarlar. Bu iki kavram, özel gruplar ile özel çıkarların yasal ifadeye kavuştukları sivil düzlem ile hakemliğini temsil organları (yasama, yürütme ve yargı) ile idarenin yaptığı genel kamusal alan arasında kopukluğu varsayan ve bu kopukluğu öne çıkaran iki kavramdır. İki kavrama dayalı iki farklı düzlem, farklı tasarlanıp, farklı kurallaştırılmış ve siyasal eyleyenler olarak yurttaşların siyasal alanı ile ekonomik failler olarak bireylerin sivil alanı farklı şekilde hukuksallaştırılarak birbirinden yalıtılmıştır. Res publica (Cumhuriyet), yurttaşların ortak malı/işleri/meseleleri ya da herkese ait olan demektir. Tarihsel olarak Roma Cumhuriyetinde kamu görevi/hizmeti olarak nitelendirilen ortak işleri görmek üzere tayin edilen kişilere magistratus deniyordu ve bunlar kamusal otoriteyle yani halkın bütününü ilgilendiren meseleleri kapsayan bir otoriteyle donanmış bulunuyordu. Cumhuriyet rejiminin kuramsal tanımı ile siyasal içerim ve içeriğinde bir değişiklik olmadığı ve Anayasanın 1. maddesindeki Türkiye Devletinin bir Cumhuriyet olduğu kabulü ile 128. maddesindeki kamu görevi ve görevlilerine ilişkin açık kurallar değişmeyerek varlığını koruduğu halde, neo liberalizmin hegomanik bir ideoloji haline gelmesinin etkisiyle siyasal rejime ilişkin Anayasal kuralların ideolojik bir yoruma tabi tutularak, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlindeEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 3 personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılmasını öngören ve böylece tüm toplumu ilgilendiren ortak işlerin/kamu görevlerinin kamu hukukuna tabi idari süreçlerde kamu görevlileri yerine, ihale ile piyasa koşulları ve özel hukuk sözleşme ilişkileri temelinde taşeron işçilerine görülmesine olanak sağlayan düzenleme, Anayasanın 128. maddelerine açık ve tartışmasız bir şekilde aykırıdır. Öte yandan, Anayasanın 128. maddesine göre kamu idarelerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görecek memur ve diğer kamu görevlileri hakkındaki temel ve ortak düzenlemeler 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda kurallaştırılmıştır. 657 sayılı Kanunun İstihdam şekilleri başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmiş; (A) bendinde memur, Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. şeklinde tanımlanmış; (B) bendinde ise kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde sözleşmeli personel çalıştırılması öngörülmüştür. Oysa iptali istenen düzenlemede, personelin hem yeterli sayıda olmaması, hem de yeterli nitelikte olmaması hâllerinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği kurallaştırılmaktadır. Bu düzenlemeye göre, kamu idarelerinin (Yardımcı Hizmetler Sınıfı ile Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı yanında farklı asli görevleri bağlamında tüm hizmet sınıfları ile kadro/görev unvanları ve hizmet birimlerini kapsayan) yardımcı işlere ilişkin hizmetleri için personel alımı ihalesine çıkılabilecek; ancak ihaleye çıkabilmek için yardımcı işlere ilişkin hizmetleri yürütecek yeterli sayı ve nitelikte personel olmayacaktır. Yeterli sayı bir kadro sorunudur ve kamu idarelerinin norm kadrolarının hazırlanması yasal bir zorunluluk ve yasal zorunluluğun gereği olarak da hazırlanmışken; yetersizliğinden söz edilerek yardımcı işlere ilişkin hizmetleri yürütecek personel sayısının yetersizliğinin ihale nedeni sayılmasının hukuksal geçerliliği olamaz. Çünkü bu durum ancak yasakoyucunun kamu idarelerine norm kadronun gerektirdiği kadroları tahsis etmemesi ya da tahsis etmesine rağmen kamu idarelerinin tahsis edilen boş kadrolara mevzuatın öngördüğü şekilde atama yapmaması nedeniyle gerçekleşebilir ki bu durum yani yürütme organı ile idarenin eylemsizliğini eylemlerine gerekçe yapması kendi içinde bir totolojidir ve bu totoloji eylemlerinden sorumsuz yürütme ve idare yaratmaktadır. Öte yandan, yasa koyucu kamu idarelerinin yardımcı işlerine ilişkin hizmetlerde yeterli sayı yanında yeterli nitelik yani özel bir meslek bilgisi veya uzmanlık da aramaktadır. Niteliğe ilişkin özel meslek bilgisi veya uzmanlık gerektiren işlerin sözleşmeli personel eliyle görülmesi gerekeceği bir yana bu düzenlemelerde açık bir çelişki ve belirsizlik vardır. Önce belirsizliği ortaya koymaya çalışalım ve Anayasa Mahkemesi örneğinden yola çıkalım:Esas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 4 Anayasa Mahkemesinin, devletin idari değil, yargı fonksiyonunu yerine getiren yargı organı olduğu ve dolayısıyla iptali istenen düzenlemenin kapsamında olmadığı ileri sürülebilirse de mahkemelerin idari işlerine ve dolayısıyla idarî personeline ilişkin işlemleri yargısal değil, idarî nitelikte olduğundan çarpıcı ve daha kolay anlaşılır olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi örneği verilmektedir. Anayasa Mahkemesinin kuruluş gerekçesi veya asli görevi (misyonu); (i) kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetlemek; (ii) Anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetlemek ve (iii) bireysel başvuruları karara bağlamaktır. Anayasa Mahkemesi bu asli yargı görevini ya da yargısal fonksiyonunu Genel Kurul, 1. Bölüm ve 2. Bölümde görevli yüksek yargıçlar olan Başkan, Başkan Vekilleri ve üyelerle yerine getirmektedir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin asli görevlerine ilişkin karar verme yetkisi bulunan Başkan, Başkan Vekilleri ve üyelerin Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini/yargı fonksiyonunu yerine getiren kamu görevlileri olduklarında şüphe yoktur. Ancak, Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini yerine getirebilmesi için bunlar dışında kendilerine verilen dosyaların ilk ve esas inceleme raporlarını, karar taslaklarını ve diğer işlemlerini hazırlamak görevi bulunan Genel Kurul Raportörleri ile bireysel başvuruların kabul edilebilirliği veya esasına ilişkin karar taslaklarını hazırlayan Bireysel Başvuru Raportörleri görev yapmaktadır. Karar verme yetkisi bulunmayan ve fakat yargısal görev yürüten raportörlerin Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini mi yoksa yardımcı hizmetlere ilişkin görevleri mi gördüğü, iptali istenen düzenlemeye göre belirsizdir. Bunları da asli görevleri yürüten kamu görevlisi saysak dahi Anayasa Mahkemesi idari teşkilatında Genel Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı ve bunlara bağlı görev yapan Yazı İşleri Müdürlüğü, Personel Müdürlüğü, Doktorluk, Dış İlişkiler Müdürlüğü, Teknik Hizmetler Müdürlüğü, İdari ve Mali İşler Müdürlüğü gibi tüm kamu idarelerinde aynı veya benzer görevleri yürüten müdürlükler ve bu müdürlüklerde görevli kamu görevlileri vardır. Bunlardan örneğin Doktorluk da görev yapan doktor veya hemşirelerin ya da Personel Müdürlüğünde görev yapan şefin, ya da İdari Mali İşler Müdürlüğünde görev yapan satınalma memurunun veyahut da Teknik Hizmetler Müdürlüğünde görev yapan teknikerin yargısal bir görevi olmamakla birlikte Anayasa Mahkemesine ilişkin asli görevleri mi yoksa yardımcı hizmetlere ilişkin görevleri mi gördükleri, iptali istenen düzenleme bağlamında belirsizdir. Ancak, iptali istenen düzenlemenin yorumuna göre, raportörlerin, Doktorluk da görev yapan ve Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen doktorların, ya da İdari Mali İşler Müdürlüğünde görev yapan ve Genel İdare Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen satınalma memurlarının, veyahut da Teknik Hizmetler Müdürlüğünde görev yapan ve Teknik Hizmetler Sınıfında istihdam edilen teknikerlerin sayılarının az bulunması veya niteliklerinin yetersiz değerlendirilmesi gerekçeleriyle (bu görevler norm kadroya bağlanmışken, kadro şartı da aranmaksızın) ihaleyle bu görevlerde personel istihdam edilebilecek veya edilemeyecektir. Buradaki belirsizlik açıktır ve bu belirsizlik devletin yargı fonksiyonunu yerine getiren Anayasa Mahkemesi için değil, hem istihdam edilen hizmet sınıfları, hem kadro/görev unvanları ve hem de çalışılan hizmet birimleri açısından tüm kamu idareleri için geçerlidir. Çelişki ise şuradadır: Yasa koyucu bir yandan yardımcı hizmetlere ilişkin görevlerde ihaleyi öngörürken, diğer yandan yardımcı işlerde istihdam edilen personelin yeterli nitelik de bulunmamasını da ihale ile personel istihdamının gerekçesi yapmıştır. Oysa yardımcı hizmetler ile nitelik arasında ters yönlü bir ilişki vardır. Anayasa Mahkemesi İdari Mali İşler Müdürlüğünde görevli hizmetli veya mübaşir yardımcı hizmetlerden ise hukuksal olarak bu görevlerde yeterli nitelik aranamaz. Çünkü, kural olarak özel meslek bilgisi veya uzmanlığa dayanmayan, herkesin yapabileceği vasıfsız işlerde nitelik olamayacağından vasıfsız işleri yürütenlerin niteliğinin yeterliliği veya yetersizliğinden söz edilemez. DolayısıylaEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 5 yardımcı hizmetlerde yeterli nitelik aranması açık bir çelişkidir. Anayasa Mahkemesinde ancak raportörlük, genel sekreterlik, müdürlük, şeflik gibi görevler için yeterli nitelik aranabilir ki yeterli sayılmanın veya sayılmamanın şartları bu görevlere atanmaya ve görevden almaya ilişkin mevzuatında kurallaştırılmıştır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi Raportörlüğü veya Genel Sekreterliği ya da İdari Mali İşler Müdürlüğü ya da Personel Müdürlüğü şefliği veyahut da satınalma memurluğu görevleri yardımcı işlerden sayılıyor ise, nitelik aranan bu görevlere nasıl ve ne şekilde atanılacağı ve görevlerinden nasıl alınacağı mevzuatında da kurallaştırılmışken, nitelik aranan bu görevlerin yardımcı işlerden sayılacak olması başka bir açık çelişkidir. Bu çelişki sadece Anayasa Mahkemesi için değil, tek tek asli görevleri dikkate alındığında hem istihdam edilen hizmet sınıfı, hem kadro/görev unvanı, hem de çalışılan hizmet birimleri bağlamında tüm kamu idareleri için geçerlidir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasa koyucunun üstünde Anayasa ve hukukun üstün kurallarının bulunduğunun bilincinde olan yargı denetimine açık devlettir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirliliktir. Belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup kişinin, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye ne tür müdahale yetkisini verdiğini bilmesini gerektirir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yukarıda açıklandığı üzere idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceğine ilişkin düzenleme; kendi içinde hukuksal bir totoloji olduğu, hukuksal çelişki içerdiği ve hukuksal belirsizlik taşıdığı için Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci cümlesi, Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. b) İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrası (e) bendi (1) numaralı alt bendinin ikinci cümlesiyle, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, HazineEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 6 Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkili kılınmaktadır. Bu düzenlemeye göre, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen ve dolayısıyla istihdam edilmelerinin temelinde yasama faaliyeti (kanun) yatan personelin yürüttüğü yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini yani kamu hizmetlerinin hangi kısımlarının kamu idarelerinin görevlerine ilişkin asli hizmetler, hangi kısımlarının ise yardımcı işlere ilişkin hizmetler olduğunu; yasama organı yasayla değil, yürütme organı olan Bakanlar Kurulu idari işlemle belirleyecek; Bakanlar Kurulu bu belirlemeyi idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alarak idareler itibariyle ayrı ayrı yapabileceği gibi tümünü kapsar şekilde birlikte de yapabilecektir. Oysa Bakanlar Kurulunun yapacağı belirlemenin yasa konusu olması bir yana, kamu hizmetleri niteliği ve içeriği itibariyle birbirini tamamlayan bir bütündür. Nitekim, kamu idarelerinden bakanlıkların kuruluş ve görev esaslarına ilişkin temel yasal düzenleme olan 27.9.1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunun 3. maddesinin ikinci fıkrasında bakanlıkların kurulmasında zorunlu esaslar; a) İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür. Teşkilatlanmada görev ve yetkilerin tespitinde bu bütünlük bozulamaz. b) Bakanlıkların kuruluş ve teşkilatlanmalarında etkili bir idare, iş bölümü, kontrol ve koordinasyonun sağlanması esastır. c) Aynı ve benzer hizmet veya görevlerin tek bir bakanlık tarafından veya sorumluluğunda yürütülmesi, atıl kapasite ve kaynak israfının önlenmesi esastır. şeklinde sıralanmış; 6. maddesinde bakanlık merkez teşkilatının; a) Bakanlıkların hizmet ve görev alanlarına giren faaliyetlerini yürüten anahizmet birimleri, b) Bakana ve anahizmet birimleri ile bağlı ve ilgili kuruluşlara istişari mahiyette yardımcı olan teknik, idari, hukuki ve mali konularda faaliyette bulunan danışma ve denetim birimleri, c) Yukarıdaki birimlere yardımcı olan ve her bakanlıkta zorunlu olarak yürütülmesi gereken idari, mali, güvenlik ve sivil savunma gibi hizmetleri yerine getirmekle görevli yardımcı birimler.den oluşacağı belirtilmiş; bakanlıklar ile bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların kuruluş, görev ve teşkilat kanunları da bu temel ilkelere dayandırılmıştır. Örneğin; 3.6.2011 tarihli ve 639 sayılı KHKnin 2. maddesine göre Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının görevleri, bitkisel ve hayvansal üretim ile su ürünleri üretiminin geliştirilmesi, tarım sektörünün geliştirilmesine ve tarım politikalarının oluşturulmasına yönelik araştırmalar yapılması, gıda üretimi, güvenliği ve güvenirliği, kırsal kalkınma, toprak, su kaynakları ve biyoçeşitliliğin korunması, verimli kullanılmasının sağlanması, çiftçininEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 7 örgütlenmesi ve bilinçlendirilmesi, tarımsal desteklemelerin etkin bir şekilde yönetilmesi, tarımsal piyasaların düzenlenmesi gibi ana faaliyet konularının gerçekleştirilmesine yönelik çalışmalar yapmak; gıda, tarım ve hayvancılığa yönelik genel politikaları belirlemek, uygulanmasını izlemek ve denetlemek iken; 25.6.2010 tarihli ve 6001 sayılı Kanunun 4. maddesinde Karayolları Genel Müdürlüğünün otoyollar ile devlet ve il yolları ağına giren karayollarına ilişkin görevleri (a)dan (o)ya onsekiz bent halinde sıralanmıştır. 639 sayılı KHKnin 6. maddesinde Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının hizmet birimleri (teşkilatı), ana hizmet birimleri danışma ve denetim birimleri yardımcı/destek hizmet birimleri ayrımına gidilmeksizin düzenlenirken; 6001 sayılı Kanunun 7. maddesinde Karayolları Genel Müdürlüğünün hizmet birimleri (teşkilatı) ana hizmet birimleri danışma ve denetim birimleri yardımcı/destek hizmet birimlerine dayalı olarak sıralanmıştır. Teşkilat yapısının (hizmet birimleri) sıralamasında ana hizmet birimi danışma ve denetim birimi yardımcı hizmet birimi sıralaması yapılsın ya da yapılmasın kamu idarelerinin asli faaliyet ve görev alanları ana hizmet birimleri arasında; teftiş kurulu/denetim birimi başkanlığı, strateji geliştirme başkanlığı, hukuk müşavirliği, basın müşavirliği vb. danışma ve denetim birimleri arasında; insan kaynakları/personel dairesi başkanlığı, destek hizmetleri/idari mali işler daire başkanlığı, bilgi teknolojileri daire başkanlığı, eğitim yayım daire başkanlığı vb. ise yardımcı hizmet birimleri arasında yer almaktadır. Kamu idarelerinin asli görev ve faaliyet alanları (ana hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler) asli hizmetlerden; danışma ve denetim birimleri ile yardımcı hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler yardımcı işlere ilişkin hizmetlerden sayılmakla birlikte, asli hizmetlerle denetim danışma ve yardımcı hizmetler ve dolayısıyla ana hizmet birimlerinin yürüttüğü görevlerle denetim danışma ve yardımcı hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler arasında birbirini tamamlayan ve birindeki eksiklik diğerine yansıyan bütünlük ilişkisi vardır ve ana hizmet birimlerinin görevlerini yapabilmesi her hizmet sınıfı ile görev/kadro unvanından personelin istihdam edildiği denetim danışma ve yardımcı hizmet birimlerinin görevlerini yapmasından geçmektedir. Örneğin; danışma ve denetim birimleri arasında yer alan strateji geliştirme daire başkanlıkları asıl olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre stratejik plan, performans programı ve bütçe ile mali rapor ve faaliyet raporlarını hazırlamak; destek hizmetleri daire başkanlıkları ise ana hizmet birimlerinin görevlerine ilişkin ihale, kiralama ve satın alma gibi mali işlerle, temizlik, güvenlik, aydınlatma, ısınma, onarım, taşıma ve benzeri hizmetleri yürütmekle görevlidirler. Stratejik plan ile performans programı hazırlanıp proje ve faaliyetlere kaynak tahsis edilmeden ana hizmet birimlerinin yürütmesi gereken görevlerin nasıl, ne şekilde ve ne ölçüde yürütüleceği bilinemeyeceği gibi, proje ve faaliyetlerin ihalesi yapılmadan, gerekli kiralama ve satın alma işlemleri yerine getirilmeden asli hizmetlerin yürütülmesi de mümkün değildir. Bunların kamu personeli eliyle değil de iptali istenen kurala göre ihaleyle özel sektör çalışanları eliyle yerine getirilebileceği ileri sürülebilirse de planlama, programlama, bütçeleme, ihale, kiralama, satınalma, mali raporlama gibi kamu hizmetlerinin, kamu hukukuna tabi idari süreçlerde yürütülmesi gereken hizmetlerden olduğu; ceza kanunlarında bu görevleri yürüten memurlara özgü suçlar oluşturulduğu; bunların idari ve mali sorumluluk doğuran işlemler olduğu; tüm bu işlemlerin Sayıştay denetimi ve hesap yargılamasına konu oluşturduğu; Sayıştaya karşı mali sorumluluğu olan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi, satınalma memuru, avans ve kredi mutemedi gibi memurlar ile ihale komisyonu, satınalma komisyonu, muayene ve kabul komisyonu, yapı denetim/kontrol teşkilatı gibi kurul ve heyetlerde görevli başkan ve üyelerin kamu görevlisi olmak zorundaEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 8 oldukları hususları göz önüne alındığında, kamu idarelerinin kuruluş ve teşkilat kanunları ile teşkilatlarına göre danışma ve denetim birimleri ile yardımcı/destek hizmeti birimleri tarafından asli hizmetlere yardımcı/destek olmak amacıyla her hizmet sınıfından ve kadro/görev unvanından memurlar eliyle yürütülen işlere ilişkin hizmetlerin kamu hukuku bağlamında her şart ve koşulda kamu personeli eliyle yürütülmesi gerekeceği sonucu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Anayasanın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kuralına yer verilmiştir. Bu bağlamda devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütmenin siyasi faaliyetleri dışında kalan ve siyasi birliğin ortak işlerini yani kamu hizmetlerini kamu yararına yürütmek amacıyla devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinden (mahalli idareler, KİTler, yükseköğretim kurumları, TRT vb.) oluşan idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenmek durumundadır. Bu bütünlük bozulamayacağı gibi bütünlük içindeki kamu hizmetlerini yürütecek memur ve diğer kamu görevlilerinin statüsü ile görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesi de Anayasal bir kuraldır. Siyasi topluluğun süreklilik taşıyan ortak işlerinin/ihtiyaçlarının ve bu bağlamda kamu hizmetlerinin, kamu gücünü kullanan idari personel eliyle kamu hukukuna tabi idari süreçlerde idari karar, iş, işlem ve eylemlerle kamu yararına yürütülmesi kamu idarelerinin tanımlayıcı, ortak ve temel özellikleridir. Kamu idaresinin kuruluşu, görevleri, çalışması ve görevlileri kanunlarla düzenlendiği ve kamu idaresi kamu gücünü kamu personeli eliyle kullandığı için kamu idaresi alanında kanuna bağlılık ilkesi geçerlidir. Kanuna bağlılık ilkesinin geçerli olduğu kamu hizmetleri alanında, kamu idarelerinin birbirini tamamlayan bütünlük içindeki görevlerinin Bakanlar Kurulu kararıyla asli görevlere ilişkin hizmetler ve yardımcı işlere ilişkin hizmetler şeklinde ayrılarak, yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin ihaleyle gördürülmesi, Anayasanın 123. maddesindeki, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kuralıyla bağdaşmamaktadır. Kaldı ki Anayasanın 123. maddesinde idarenin bütünlüğü ve kanuniliği ilkesine yer verilmenin yanında 128. maddesinde, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin; nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenecek olan memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği kurallaştırılmıştır. Kamu idarelerinin ana hizmet birimleri tarafından yürütülen görevler yanında bunları tamamlayarak bunlarla bütünlük oluşturan yardımcı işlere ilişkin danışma ve denetim ile yardımcı/destek hizmeti birimleri tarafından yürütülen görevler de memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü olunan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olmasına rağmen, memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin ihale ile özel hukuk hükümlerine tabi özel sektör kuruluşlarına gördürülecek olması ve üstelik ihale ile gördürülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin kanunla belirlenmek yerine Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek olması, Anayasanın 128. maddesine aykırıdır. Bakanlar Kurulunun yardımcı işlere ilişkin hizmetleri idareler itibariyle ayrı ayrı ve veya tümünü kapsar şekilde birlikte belirleme yetkisini; idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alarak yapacağı ileri sürülebilirse de yasadaki buEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 9 ölçütler, yukarıda Anayasa Mahkemesi, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü örneklerinde ortaya konmaya çalışıldığı üzere, istihdam edilen hizmet sınıfı, kadro/görev unvanı ve çalışılan birim bağlamında hukuksal belirsizliğe yol açmanın yanında yasayla düzenlemenin asgari şartlarını da taşımamaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, yer verilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri hukuki belirliliktir. Hukuki belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup normların öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasanın 7. maddesinde ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasayla düzenleme ilkesinin, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesinin değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmış olmasının anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade etmektedir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğundan, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı düzenleme yetkisinin yürütmenin takdirine bırakılmaması gerekir. İptali istenen düzenlemede, ihale ile gördürülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetleri belirlemede Bakanlar Kurulunun, idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alacak olması, istihdam edilen hizmet sınıfı, kadro/göre

Esas Sayısı : 2012/106 Karar Sayısı : 2012/190 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Yukarıda belirtilen dava ile ilgili olarak, mahkememizce yapılan ön inceleme sonucunda, mahkememizin yetkili olduğu, başvurunun süresi içinde yapıldığı, başvuru konusu idari yaptırım kararının sulh ceza mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olduğu ve başvuranın buna hakkı olduğu anlaşılmakla başvurunun usulden kabulüne karar verilmiş ancak idari yaptırımın uygulanmasına dayanak teşkil eden hükmün Anayasaya aykırı olması sebebiyle bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Zira; Ceza hukukunda, fiil, kişinin haricî, nesnel bir davranışıdır, yani kişinin, başkalarınca algılanabilen bir davranışıdır. Bu anlamda olmak üzere, kişiden çıkarak haricileşmiş bir fiil olmadıkça, suç da olmaz. Buradan, suçun maddî unsuru olan 'filsiz suç olmaz' mutlak kuralı ortaya çıkmaktadır. Kural, ceza hukuku düzeninin niteliğini belirlemede mihenk taşıdır. Anayasa, 38. maddesinde, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden söz ederken, açıkça fıilsiz suç olmaz kuralına vurgu yapmış olmaktadır. Aynı şekilde, TCK'nun 2. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden söz edilmektedir. Bu demektir ki, suçun maddesini, fiil oluşturmaktadır. Bugün, fıilsiz suç olmaz kuralı, uygar bir ceza hukukunun, kendisinden vazgeçmesi imkansız olan bir temel taşıdır. Bir hareket yoksa, ortada, ne bir fiil, ne de bir suç vardır. Hareket olumlu veya olumsuz bir biçimde ortaya çıkabilir. Olumlu bir biçimde ortaya çıkan hareket yapmak, olumsuz bir biçimde ortaya çıkan hareket yapmamaktan ibaret bulunmaktadır. Yapmak biçiminde ortaya çıktığında harekete 'icra hareketi', yapmamak biçimindeortaya çıktığında harekete 'ihmal hareketi' denmektedir. İhmal hareketi de insanın nesnel, yani harici bir davranışıdır. Ortada icra veya ihmal hareketi olmadıkça, bir suçun da bulunmadığının kabulü zorunludur. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere, Anayasanın 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, 'Ceza sorumluluğu şahsidir.'hükmü yer almaktadır. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. (Anayasa Mahkemesi'nin 15/03/2012 tarih ve 2011/105 E. 2012/38 K. Sayılı kararı) Bu bilgiler ışığında dava konusu somut olay incelendiğinde; başvuruda bulunan ...'ün kendi adına kayıtlı bulunan 09 BF 692 plaka sayılı aracı ... isimli şahsa kiraladığı, ... isimli şahsın ise, ...'ün bilgisi dışında aracı üçüncü kişi olan ... isimli şahsa verdiği, emniyet görevlileri tarafından yapılan kontrol sırasında ...'in aracı sürücü belgesiz olarak kullandığının tespit edildiği, bu nedenle sürücü olan ...'e ceza verildiği ancak sürücünün araç sahibi olmaması nedeniyle araç sahibi olan ...'e de iptali istenen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 36 maddesinin 3. fikrasının 4. tümcesinde yazılı 'Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.'hükmü uyarınca ceza uygulandığı anlaşılmıştır. Somut olayda da görüleceği üzere, kişi, sahibi olduğu aracının başkası tarafından sürücü belgesiz olarak kullanıldığı konusunda bilgi sahibi olmasa kısacası bu konuda herhangi birEsas Sayısı : 2012/106 Karar Sayısı : 2012/190 2 kusuru (kastı veya özen ve dikkat yükümlüğüne aykırı davranışı) olmasa dahi iptali istenen söz konusu hüküm uyarınca cezaya muhatap olmaktadır.Bu konuda istisnai bir örnek vermek gerekirse; alınan her türlü önlem ve tedbire rağmen bir kişinin aracının sürücü belgesi sahibi olmayan bir hırsız tarafından çalınması ve hırsızın yakalanması durumunda dahi suçun mağduru olan araç sahibine de bu hüküm uyarınca para cezası verilmek zorunda kalınacaktır. Zira, kanun metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, araç sahibine ceza verilmesi için herhangi bir kusurunun olması şartı aranmamaktadır. Kişinin sadece araç sahibi olması ceza alması için yeterlidir. (Oysa ki aynı kanunun 37. maddesinde benzer bir düzenlemede, araç kullandıran kişilerin cezalandırılacağı belirtilerek açıkça kusur sorumluluğuna vurgu yapılmıştır.) Her ne kadar hukuki sorumluluk açısından aynı kanunda işletenin (araç sahibi) kusursuz sorumluluğu kabul edilmiş ise de, aynı ilkenin cezai sorumluluk yönünden de kabulü mümkün değildir. Sonuç olarak görülmektedir ki, iptali istenen söz konusu kanun hükmü uyarınca, bir kimsenin icrai (ehliyetsiz araç kullanması için birini teşvik etme vs...) veya ihmali (ehliyetsiz araç kullanılmasına göz yumma vs...) herhangi bir hareketi olmasa veya tespit edilemese dahi sadece araç sahibi olmasından dolayı başkasının bir fiili nedeniyle (ehliyetsiz araç kullanma) ceza alması söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, 1982 Anayasasının 38/7. maddesine aykırılık teşkil eden 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 36. maddesinin 3. fıkrasinin 4. tümcesinde yazılı 'Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.' cümlesinin iptali için Anayasa Mahkernesine başvurmak gerektiğine mahkememizce kanaat getirilmiştir.'"

Esas Sayısı : 1988/17 Karar Sayısı : 1988/34 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin iptal isteminin gerekçesi, Anayasa Mahkemesi'nin 26.10.1988 günlü, Esas : 1988/19, Karar : 1988/33 sayılı kararma özet olarak alınan gerekçesinin aynıdır."

Esas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 1 ... 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 10. maddesiyle değiştirilen 30/11/2017 tarihli ve 7062 sayılı Yüksek Seçim Kurulunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı İptali istenen kural ile Yüksek Seçim Kurulu başkan ve üyelerinin görev süresi bir yıl uzatılarak 2019 yılında yapılacak seçimlerin 2020 yılı ocak ayında yapılması öngörülmüştür. Böylece kanuni görev süresi bitmiş olan mevcut başkan ve üyelerin 2019 yılı Mart ayında yapılacak yerel seçimlerin yönetim ve denetiminde görev alması sağlanmıştır. Yapılan değişikliğin gerekçesi olarak mevcut üyelerin 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak yerel seçimlerle ilgili seçim takvimi başladığından üye seçimi yapılmasının seçimlerin düzen içinde yürütülmesine zarar verebileceği belirtilmiştir. Teklifte ilgili maddenin gerekçesi şöyledir: Yüksek Seçim Kurulunun bazı üyelerinin görev süresi 2019 yılı Ocak ayında sona erecek olup, bu üyeler bakımından Ocak ayı içinde yenileme seçimlerinin yapılması gerekmektedir. 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak mahalli idareler seçimlerinin başlangıç tarihi, 1 Ocak 2019 olduğundan seçim takvimi başladıktan sonra üyelerin yarısından fazlasının değişmesi söz konusu olacaktır. Bu durum Anayasanın 79 uncu maddesinde vurgulanan seçimlerin düzen içinde yönetimi açısından sorun oluşturabilecektir. YSK üyeleri görev yaptıkları süreçte seçim hukuku alanında uzmanlaşmaktadırlar. Mevcut üyelerin bilgi ve tecrübelerinden yararlanılmasında fayda mülahaza edilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, geçmiş dönemlerde de mevcut üyelerin bilgi ve tecrübesinden faydalanmak amacıyla benzeri düzenlemeleri yasalaştırmış olup, 1997 yılında 4265 sayılı Kanunla ve 1999 yılında 4448 sayılı Kanunla mevcut YSK üyelerinin görev süreleri uzatılmıştır. 7062 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda yer alan Yüksek Seçim Kurulu üyelerinin görev süresine ilişkin hükmü esas alarak üyelerin kalan görev sürelerini tamamlamasını öngörmüştür. Bu hüküm, 298 sayılı Kanundan 7062 sayılı Kanuna sorunsuz geçişi sağlamak amacıyla ihdas edilmiş olup, halen hükmünü icra etmektedir. Yapılan düzenlemeyle 2019 yılında yapılacak üye seçiminin 2020 yılında, 2022 yılında yapılacak üye seçiminin ise 2023 yılında yapılması öngörülerek mevcut üyelerin görev süreleri bir yıl uzatılmaktadır. Başkan ve başkanvekilleri de getirilen düzenleme kapsamında yer almaktadır Yüksek seçim Kurulu üyelerinin seçimi, görev ve yetkileri 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda düzenlenmişken 30.11.2017 tarihli ve 7062 sayılı Yüksek Seçim Kurulunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Geçici 1. madde ise daha önce seçilmiş olan üyelerin görev sürelerini tamamlayacağını öngören bir geçiş hükmüdür. Söz konusu kural, Mevcut Başkan ve Başkanvekili ile üyeler kalan görev sürelerini tamamlar. 2016 yılında yapılan yenileme seçimiyle seçilen üyelerin yerine, 2022 yılı Ocak ayında yenileme seçimi yapılır şeklinde iken dava konusu kuralla ikinci cümle değiştirilerek Kurul üyelerinden; 2019 yılında görevi sona ereceklerin yerine 2020 yılı Ocak ayında, 2022 yılında görevi sona ereceklerin yerine ise 2023 yılı Ocak ayında yenileme seçimi yapılır hükmü getirilmiştir.Esas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 2 Söz konusu kural, bir seçim hükmü olup Anayasanın 67. maddesinde güvence altına alınan seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmayacağı belirten ilkeye aykırıdır. Anayasanın Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları başlıklı 67. maddesine 2001 yılında eklenen yedinci fıkrada Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz. hükmü yer almaktadır. Bu hükmün değişiklik gerekçesinde, konjonktürel değişikliklere seçim kanunları açısından yer verilmemesi amaçlanmıştır denilmektedir. Anayasa koyucu, söz konusu değişiklikle seçimlere kısa süre kala günün koşullarında iktidardaki çoğunluğun kendi lehine olacak düzenlemeler yapmasını önlemeyi amaçlamıştır. Geçmişte 298 sayılı Yasada 1979, 1987, 1997 ve 1999 yıllarında yapılan değişikliklerle YSK üyelerinin görev sürelerinin uzatılması yoluna gidilebilmiştir. Seçimlerle ilgili yasalarda yapılan bu gibi değişikliklerin yarattığı tartışmaları da göz önüne alan Anayasa koyucu, 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasanın 67. maddesine son fıkra olarak ‘seçim yasalarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamayacağı yolunda bir hüküm eklemiştir. Böylece, söz konusu yasal değişikliklerin yinelenmesi, anayasal düzenleme yoluyla engellenmesi amaçlanmıştır. Anayasanın 67. maddesinde yer alan hükmün öncelikle siyasal organlara yapılacak seçimleri kapsadığına kuşku yoktur. Nitekim Anayasa Mahkemesi, bir kararında söz konusu anayasal hükmün siyasi organlara yapılacak seçimleri kapsadığını belirtmiştir: 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile maddeye eklenen ‘Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz yolundaki düzenlemenin, ‘konjonktürel değişikliklere seçim kanunları açısından yer verilmemesi amaçlanmıştır şeklinde açıklanan gerekçesi de, bu maddenin siyasal karar organları yönünden seçme ve seçilme hakkını düzenlediğini ve TBMM'de çoğunluğu oluşturan partinin, seçime bir yıl kala, seçim kanunlarında kendi lehine değişiklik yapılmasının önüne geçilmek istenildiğini göstermektedir. (E.2014/57 K.2014/81, 10.04.2014). Mahkemeye göre, Anayasa'nın 67. maddesinin gerek sistematik yorumu gerekse amaçsal yorumu, maddede öngörülen seçme ve seçilme hakkının, vatandaşların ülkedeki siyasal karar organlarının oluşumu için yapılacak seçimler yönünden seçme ve seçilme hakkını içerdiği, bu anlamda mahalli idareler, genel seçimler ve cumhurbaşkanlığı seçimlerini kapsadığı anlaşılmaktadır. (E.2014/57 K.2014/81, 10.04.2014). Yüksek Seçim Kurulu, bir siyasal organ olmamakla birlikte Anayasanın 79. maddesi gereği seçimlerin düzen içinde yürütülmesi ve dürüstlüğünü sağlamak, Yüksek Seçim Kurulunun görevidir. Dolayısıyla Anayasanın 67. maddesinde öngörülen seçim ilkelerinin hayata geçirilmesi, seçim güvenliği ve seçimlerin dürüstlüğünün sağlanmasından sorumlu olan bir organın seçimlerinin de spekülasyonlardan uzak olması ve konjonktürel olarak bu seçimlere müdahale edilmemesi, seçimlerin dürüstlüğü ilkesinin bir gereğidir. Anayasanın 67. maddesinde yapılan değişikliğin amacının seçimlerin dürüstlüğünü ve serbest seçim ilkesini güvence altına almak olduğu gözetildiğinde, Anayasanın amaçsal yorumundan 67/son hükmünün Yüksek Seçim Kurulu seçimlerini de kapsadığı çıkarılabilecektir. Zira, konjonktürel nedenlerle YSK seçimlerine müdahale edilmesi, seçimin dürüstlüğünün güvencesi olması gereken bu kurumun güvenilirliğini ortadan kaldırır veEsas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 3 seçimleri her türlü şaibeye açık hale getirir. Oysa Anayasa koyucu, bu kurumun tarafsızlığının ve bağımsızlığının öncelikle üyelerinin seçimi ile sağlanacağını öngördüğünden seçim yöntemini bizzat Anayasada düzenlemiş ve kanunlara bırakmamıştır. Anayasada sadece üyelerin görev süresi düzenlenmemiştir, bu kanuna bırakılmıştır. Ancak yukarıda belirtildiği gibi yasa koyucu geçmişte de konjonktürel nedenlerle YSK üyelerinin görev süresine müdahale etmiştir. Bu tür müdahalelerin seçim hukukunda neden olduğu istikrarsızlık ve belirsizlikleri dikkate alan Anayasa koyucu, 2001 yılında, anayasal norm yoluyla bir seçimden diğerine değişen konjonktürel düzenlemeleri önlemeyi amaçlamıştır. Yüksek yargıçlardan oluşan ve üyelerin yeniden seçilme olanağı bulunan bir kurulun başkan ve üyelerinin görev süresinin yasayla uzatılmasının hiçbir haklı nedeni ve kamu yararına dayanan gerekçesi olamaz. İptali istenen yasanın değişiklik gerekçesinde kurulun üyelerinin yarısının seçiminin 2019 yılı Ocak ayında yapılacağından bahisle 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak mahalli idareler seçimlerinin başlangıç tarihi, 1 Ocak 2019 olduğundan seçim takvimi başladıktan sonra üyelerin yarısından fazlasının değişmesinin söz konusu olacağı ve bu durumun Anayasanın 79. maddesinde vurgulanan seçimlerin düzen içinde yönetimi açısından sorun oluşturabileceği belirtilmiştir. Yüksek yargıçlardan oluşan YSK üyelerinin seçim hukukunu üye seçildikten sonra öğrenecekleri varsayılamayacağına göre, kurul üyelerinin bir kısmının yerel seçim takvimi başladıktan sonra seçilmesinin nasıl bir soruna yol açacağını anlamak mümkün değildir. Tam tersine, tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesine göre davranmak zorunda olan yüksek yargıçların seçimin bir yıl ertelenmesinin, kurulun tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda kuşkulara neden olması kaçınılmazdır. YSK ile ilgili düzenlemeler, YSKnın yetki ve görevleri konusu, 298 ve 7062 sayılı Yasalar tarafından düzenlenmiştir. Bu yasaların Anayasada belirtilen seçim yasaları kapsamındaki yasalar olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, iptal talebinin konusunu oluşturan yasal düzenleme, Anayasanın 67. maddesine aykırıdır. Seçilecek üyelerin, seçim hukukunu bilmedikleri iması, yargıçların ehliyet ve liyakat sorununu gündeme getirir ki, böyle bir yaklaşım, Anayasanın diğer maddeleri bakımından da sorun teşkil eder. Anayasayı ve 31 Mart seçimlerine uygulanacak yasalar çerçevesinde oluşan ve az çok istikrar kazanan seçim hukukunu bilmeme iması, YSK üyeliğine potansiyel aday yüksek yargıçların haysiyetini zedeleyici bir düzenlemedir. Bu bakımdan, söz konusu düzenleme, yüksek yargıçların haysiyetini zedeleyici muamele olarak da değerlendirilebilir. 7159 sayılı Kanunun 10. Maddesiyle 7062 sayılı Yasada yapılan değişikliğin Anayasanın 67/son maddesi nedeniyle 2019 yılındaki seçimlerde uygulama yeteneği bulunmadığından YSKnın başkan ve üyelerinden görev süresi 2019 yılı Ocak ayında dolanların üye olarak faaliyet yürütmeleri mümkün değildir. Seçimlere dair olduğu açık olan bir konunun YSK teşkilat kanununda düzenlenmiş olması, söz konusu kuralı Anayasanın 67. Maddesi kapsamı dışına çıkarmaz. Nitekim söz konusu kural, 2017 yılı Aralık ayında 7062 sayılı Yasa yürürlüğe girinceye kadar 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda düzenlenmekteydi. Dolayısıyla kuralın yer aldığı yasanın seçim kanunu olmaması, o kuralın seçimlere ilişkin bir kural olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Anayasanın 67. maddesinin son fıkrasındaki seçim kanunlarında yapılan değişiklikler kapsamında yer alan iptali istenen ek maddenin seçim kanunlarında yapılan değişiklikler yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içindeEsas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 4 yapılacak seçimlerde uygulanmaz. hükmüne aykırılık oluşturduğu kabul edilmelidir. Yasa adının seçim kanunu olmaması, 2001 Anayasa değişikliğinin amacı açısından ölçüt alınamaz; çünkü, madde 67de kullanılan seçim kanunları, seçim hukukunu oluşturan ve seçimleri doğrudan etkileyen yasalar olarak anlaşılmalıdır. Bu nedenle, yasanın adından çok, yasanın içerik itibari ile seçim hukukunu etkileme olasılığı öne çıkarılmalıdır. Açıklanan bu nedenlerle iptali talep edilen düzenleme, Anayasanın 67. maddesine aykırı olup, iptali gerekir. Diğer taraftan Anayasanın 67. maddesinin ikinci fıkrasında, seçimler ve halkoylamasının serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılacağı belirtilmiştir. Demokratik anlamda meşruiyetin kaynağı olan seçimlerin her türlü şaibeden uzak bir şekilde denetime açık, saydamlığın sağlandığı bir ortamda, seçmenlerin oylarını sandıklara erişimde bir sıkıntı yaşamadan kullanmaları sağlanmalıdır. Anayasa Mahkemesine göre, seçimlerin demokrasideki önemi devletin oyların serbestliği(ni) etkileyecek yanlı girişim ve eylemlere karşı önlem alınmasını zorunlu kılmıştır. Seçimlerin dürüstlük kurallarına uygun biçimde yapılması, Devletin başta gelen yükümlülüğüdür. Bu konuda gösterilecek özen rejimin sağlıklı yaşamı için temel koşuldur. Seçimler, demokratik düzenin başlıca kaynağı ve geçerlik göstergesidir Kaldı ki, 67. maddenin ikinci fıkrasındaki ilkeler de dürüstlük ilkesini özetlemekte, onunla birleşmekte, bütünleşmektedir. (E.1987/6 K.1987/14, 22/5/1987). Anayasanın 79. maddesinde seçimlerin dürüstlüğünü sağlama görevi, Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi serbest seçim ilkesinin bir boyutu ve gereğidir. Zira dürüst bir şekilde yapılmayan seçimin, seçmenin serbest iradesini yansıttığını söylemeye olanak bulunmamaktadır. Seçimin dürüstlüğünün en temel gereklerinden biri de, seçimin yönetim ve denetiminden sorumlu organ olan YSKnın tarafsızlığının ve bağımsızlığının güvence altına alınmasıdır. Tarafsız ve bağımsız olmayan bir organın seçimleri dürüst bir şekilde yönetmesi ve seçim uyuşmazlıklarını tarafsız ve bağımsız bir şekilde objektif hukuki kurallara uygun olarak çözmesi de mümkün olmayacaktır. Bu durumda serbest olmayan seçimler, eşit oy ilkesini de zedeler. Nitekim Türkiyenin de taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin kamu yönetimine katılma, oy ve seçilme hakkını düzenleyen 25. Maddesine ilişkin olarak İnsan Hakları Komitesinin 25 Nolu Genel Yorumunun 20. paragrafında Seçimleri yürütecek ve seçimlerin adil, tarafsız ve Sözleşme ile uyum sağlayan kurallara göre gerçekleşmesini sağlayacak bağımsız bir otorite kurulmalıdır. denilmektedir. Böyle bir otoritenin oy hakkının hayata geçirilmesi açısından önemini belirten Komite, bu hakların güvence altına alınmamasının Sözleşmenin 25. Maddesini ihlal edeceğini belirtmiştir. Yüksek Seçim Kurulunun üyelerinin görev süresini uzatan yasanın çıkarılmasıyla, kendisi bir siyasi partinin üyesi ve başkanı olan Cumhurbaşkanının 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak yerel seçimlerde seçim ve propaganda yasaklarına tabi olmadığına dair YSK kararının aynı günlerde verilmiş olması (18.12.2018) bile, başlı başına Kurulun tarafsızlığına gölge düşüren ve bağımsızlığı konusunda kuşkular uyandıran bir durumdur.Esas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 5 Anayasanın 138. Maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız olduğu ve anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar verecekleri hükmüne yer verilmek suretiyle yargı bağımsızlığı güvence altına alınmıştır. AİHM ve AYMnin yerleşik içtihadına göre, yargı organlarının tarafsız hareket etmelerinin yanı sıra tarafsız da görünmeleri gerekir. AİHMin ifadesiyle tarafsız olması yetmez, tarafsız olduğunu da göstermelidir (Sramek/Avusturya, Series A 84 (1984) § 42; Kyprianou/Kıbrıs, 2005 XIII § 122). Taraflar ya da kamuoyu nezdinde bir otoritenin tarafsız ya da bağımsız davranmayabileceği yönünde bir görüntü oluşturulması da tarafsızlık, bağımsızlık gereğinin ihlalini oluşturur. Yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvenceler sunması gerekir (AYM, E. 2005/55, K. 2006/4, K.T.5/1/2006; B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 62); Alba İnşaat Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, B. No. 2013/1313, 26.02.2015, § 44; Aynı yönde AİHM kararları için bkz. Fey/Avusturya, (1993); Hauschildt/Danimarka (1989); Vernes/Fransa (2011)). Getirilen düzenleme ile hiçbir haklı gerekçe olmadan YSK üyelerinin görev sürelerinin bir yıl uzatılması, bu yüksek mahkemenin yürütme erkinin etkisinde kalmasına ve kararlarını tarafsız olarak alamamasına yol açması dolayısıyla hem yargı bağımsızlığı ilkesine, hem seçimlerin bağımsız mahkemelerce yönetilmesi ve denetlenmesi ilkesine hem de bireylerin oy hakkına ve seçme ve seçilme hakkına aykırılık oluşturur. 7062 sayılı Kanunun 4. Maddesine göre YSK üyeleri altı yıl için seçilirler ve görev süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Görev süresi biten üyelerin yerine yenilerini belirlemek için üç yılda bir Ocak ayının ikinci yarısında seçim yapılır. (Böyle bir düzenlemenin, YSK ve Anayasa Mahkemesi gibi yargı organları açısından, kısmi yenileme yoluyla oksijenlenme şeklinde bir yarar sağladığı, karşılaştırmalı anayasa hukukunun verileri arasında yer almaktadır). Dolayısıyla YSK üyelerinin tamamının birden yenilenmesi söz konusu değildir ve bir kısmı üç yılda bir yenilenecektir. Bu nedenle görev süresi biten üyelerin yerine yeni üyelerin seçilmesinin herhangi bir şekilde seçimleri etkilemesi, mümkün değildir. Yasanın değişiklik gerekçesinde ileri sürülen iddianın herhangi bir geçerliliği yoktur. Yüksek yargıç olan yeni üyelerin de seçim hukukunu bilmedikleri iddia edilemez. YSK üyelerini seçecek olan Yargıtay ve Danıştay yargıçlarının seçim hukukunu bilmeyen kişileri üye seçecekleri gibi bir varsayımın herhangi bir geçerliliği bulunmadığı gibi, yukarıda belirtildiği gibi diğer anayasal ilkeler açısından da sorunludur. Kaldı ki, görev süresinin uzatılması, sadece Ocak 2019da görevleri sona erecek üyelerle sınırlı tutulmayıp, görev süreleri Ocak 2022de sona erecek olanların da görev sürelerinin Ocak 2023e kadar uzatılması öngörülmüştür. 31 Mart 2019 seçimleri için yapıldığı öne sürülen görev süresini uzatma düzenlemesinin sonraki dönemi de kapsaması, aslında, kullanılan gerekçeyi tamamen dayanaksız kıldığı gibi, açık bir çelişki de yaratmaktadır. Şöyle ki; Gerekçeyi dayanaksız kılıyor; çünkü, eğer görev süresi Ocak 2019da sona erenler için öngörülen bir yıllık uzatma nedeni, 31 Mart 2019 seçimlerinin güvenli bir biçimde yapılması ise, 2022 yılında genel veya yerel seçim yapılmayacağına göre görev süreleri Ocak 2022de sona erecekler için öngörülen uzatmanın amacı nedir? Çelişki var; çünkü, Ocak 2019 uzatması için önüne geçilmesi amaçlanan sakınca, tam tersine Ocak 2022 uzatması ile yaratılmış olacak. Zira, Anayasa gereği, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri Haziran 2023te yapılacağına göre, 7159 sayılı yasa ile yapılanEsas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 6 uzatma sonucu, YSK üyeleri için seçim, bu durumda da Ocak 2023te yapılma zorunluğu doğacaktır. Haliyle, 31 Mart seçimlerinin güvenliği için YSK üye seçimlerinin Ocak 2019dan Ocak 2020ye erteleme amacı ile taban tabana çelişen bir durum ortaya çıkacak ve Ocak 2023te seçilen üyeler ile Haziran 2023 seçimleri düzenlenecek. Bu çelişkiyi aşmak için, yeni bir görev süresi uzatımı mı olacak? Eğer görev süresi, 2022den 2023e uzatılanların görev süresi bir yıl daha uzatılırsa, bu kez Ocak 2024te benzer kısır döngü ile karşılaşılacak; zira, Mart 2024te sonraki yerel seçimler yapılacak. Bu nedenle herhangi bir kamu yararı amacı gözetmeyen ve objektif hiçbir nedene dayanmayan söz konusu değişiklik, YSKnın tarafsızlığını ve bağımsızlığını zedeleyici niteliktedir (Any.m138). Seçimlerin dürüstlük içinde yapılmasının güvencesi olan bağımsız yargı denetimini zayıflatmış hatta ortadan kaldırmıştır (Any.m79). Dürüstlüğü güvence altına alınmamış bir ortamda seçmenlerin oylarını serbestçe verebilmeleri ve seçmen iradesinin sağlıklı bir şekilde sandıklara yansıtılması mümkün değildir. Böyle bir seçimin seçme ve seçilme hakkının serbestçe kullanılmasına olanak tanımadığı açıktır (Any.m67). Açıklanan nedenlerle Anayasanın 67., 79. ve 138. maddelerine açıkça aykırı olan kuralın iptal edilmesi gerekir. I. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun iptali istenen 10. Maddesi, yukarıda açıklandığı gibi açıkça Anayasanın 67, 79 ve 138. maddelerine aykırıdır ve uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçlar doğuracağı açıktır. İptali istenen kurallar açık bir şekilde YSKnın tarafsızlığına gölge düşürmekte ve bağımsızlığını zedelemektedir. Diğer taraftan getirilen değişikliğin Anayasanın 67 maddesinin son fıkrası gereği, bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla YSKnın bazı üyelerinin görev süresi sona ermiştir ve yetkisiz ve görevsiz yargıçlarca karar alınması, söz konusu kararların geçersiz olmasına, hatta yoklukla malul olmasına neden olacaktır. Söz konusu Anayasaya aykırılık dolayısıyla yapılacak yerel seçimlere ilişkin alınacak kararların sıhhati ve geçerliliği tartışmalı hale gelecektir. Vatandaşların oy hakkını kullanmaları seçimlerin dürüstlüğüne ve güvenilirliğine güvenmelerine bağlıdır. YSKnın tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda kuşku duyan bireyler oy hakkını kullanmaktan da vazgeçecektir ki bu hem demokrasi hem de insan hakları açısından kabul edilemez bir sonuçtur. Cumhuriyetin değiştirilemez nitelikleri olan insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti ilkelerinin ihlali söz konusu olacaktır. Bu düzenleme yalnızca bireylerin temel oy hakkını ihlal etmekle kalmayacak, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan, insan haklarına saygılı, demokratik, laik bir hukuk devleti olma vasfını da ortadan kaldıracaktır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Anayasaya açıkça aykırı olan kuralın hukuk düzeninden bir an önce ayıklanması gerekir. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletinin temel gereğidir. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.Esas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 7 İptali istenen kuralların uygulanmasından kaynaklanan ağır temel hak ihlallerinin bir an önce sona erdirilmesi ve daha ağır ve telafisi imkânsız sonuçlar doğurmasını engellemek amacıyla Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 27/12/2018 tarihli ve 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 10. maddesiyle değiştirilen 30/11/2017 tarihli ve 7062 sayılı Yüksek Seçim Kurulunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasanın 67., 79. ve 138. maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı: 1988 / 23 Karar Sayısı: 1988 / 39 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ' nin iptal isteminin gerekçesi Anayasa Mahkemesi ' nin 26.10.1988 günlü, Esas : 1988 19. Karar : 1988 33 sayılı kararına özet olarak alınan gerekçesinin aynıdır."

Esas No:1974/31 Karar No:1974/43 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Mahkemenin itirazının gerekçesi şöyledir: "Davacı vekili vekâletnamesindeki yetkisine dayanarak Ayşe Bürge aleyhine açılmış olan 6.900, liralık eşyanın aynen veya bedelen kendilerine verilmesine dair davadan feragat etmiştir. Feragat Hukuk Yargılama Usulü Kanununa göre kesin bir hükmün bütün "hukukî sonuçlarını doğurur. Buna göre bu halde 492 sayılı Harçlar Kanununun l sayılı Tarifesinin 3 No. lu (karar ve ilâm harcı) bölümünün ikinci kısmının a bendine göre davacıdan 15, lira harç alınması zorunluğudur. Zira dava feragat nedeniyle reddedilecektir. Fazla alınan peşin harç geri verilecektir. Dava kabul edilecek olsaydı, sözü geçen Kanunun 3 nolu bölümünün a bendine göre toplam 177, lira harcın davalı Ayşe Bürge'den tahsili gerekecektir. Görülüyor ki Harçlar Kanununda yargı harçları bakımından davanın kabulüyle reddi halinde alınacak harç miktarı yönünden farklı esaslar benimsenmiştir. Diğer bir tabirle gerek sabit görülmediğinden, gerekse feragat edildiğinden dava reddedilecek olursa davacıdan sadece 15, lira red harcı alınacaktır. Dava sabit görüldüğü takdirde ise davalıdan alınması gereken harç miktarı fazla olacaktır. Yargı yetkisi Devletin başta gelen görevlerinden birisidir. Devlet bunu mümkün olan en ucuz şekilde bağımsız mahkemeler ve yargıçlar vasıtasiyle sağlar, ancak bunun yapılması sırasında gerek davacı ve gerekse davalı olan kimseler arasında herhangi bir farklılık ve ayrıcalık tanınamaz. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç bölümüyle (herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz) hükmünü taşıyan 12 nci maddesi ve Anayasanın ruhu buna engeldir. Herkes dava açarken bunun sonuçlarını peşinen kabul etmeye hazır olmak gerekir. Nasıl ki dava sabit sayılınca bütün yargılama giderleri davalıdan alınıyorsa, davanın reddi halinde aynı masraflara davacının katlanması gerekir. Bu harç yönünden öyle olmalıdır. Kaldı ki her zaman haklı olan hiç değilse haklı olduğuna gerçekten inanan kimseler, dava açmamaktadırlar. Kanunların boşluklarından yararlanma, bir hakkın alınmasını geciktirme karşıdakini baskı altında tutmak gibi çeşitli nedenlerle dava açıldığı da görülmektedir. Kanunlar kötü niyetli kimseleri korumaz. Kaybedilen her dava elbette haksız olduğundan değildir. Kanıtlanamadığından, zaman aşımından sair nedenlerden davanın reddedildiği olmaktadır. Ancak sabit görülen her dava da her zaman onun doğru ve haklı olduğunu göstermez. Onun için hak almanın, dava açmanın, ucuz olması gerekeceği şeklindeki bir düşünce farklı harç alınmasını haklı' göstermez. Yukarıdaki nedenlerle davanın reddi halinde 15, lira red harcı alınmasına dair olan 492 sayılı Harçlar Kanununun yargı harçlariyle ilgili I sayılı Tarifesinin 3 üncü bölümünün 2 nci kısmının a bendinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç bölümüyle 12 nci maddesindeki eşitlik ilkesine Anayasanın ruhuna aykırı görüldüğünden bu hükmün iptali için re'sen Yüksek Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bütün belgelerin suretleri çıkartılıp dosya halinde durumun Yüksek Anayasa Mahkemesine arzına masrafların davacı vekilinden alınmasına, verilecek karar sonucunun beklenmesine, bu sebeplerle yargılamanın 18/7/1974 Perşembe saat 8.00 e bırakılmasına karar verilmiştir.""Esas No:1974/31 Karar No:1974/43 2

Esas Sayısı : 2006/120 Karar Sayısı : 2009/151 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 2.8.2006 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35 inci Maddesi ile 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye Eklenen Ek Madde 8'in Anayasaya Aykırılığı 01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ve iptali istenen Ek Madde 8'de; Yükseköğretim Kurumları öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim ' öğretim planlamacısı kadrolarına açıktan veya naklen atanabilmek için (doktora yapanlar hariç) Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından yapılacak merkezi sınavda ve bu sınavı müteakip yükseköğretim kurumlarınca yapılacak giriş sınavında başarılı olma şartı getirilmektedir. Ayrıca, bu sınavın yapılması ve sınavda başarılı sayılmak için gerekli puanların ve diğer hususlara ilişkin ilişkin usul ve esasların belirlenmesi Yükseköğretim Kurulunun teklifi üzerine Bakanlar Kuruluna verilmektedir. Anayasanın 131 inci maddesinde: 'Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim ' öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek bu kurumların Kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirmesini ve üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur' denilmektedir. Anayasanın 131 inci maddesi gereğince, boş öğretim elemanı kadrolarına yapılacak açıktan atama sayılarının belirlenmesi ve bu kadroların yükseköğretim kurumları itibariyle dağıtımı, kullanımı ve diğer hususların Yükseköğretim Kurulu tarafından yapılması gerekmektedir. Nitekim, 04.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 17.08.1983 tarih ve 2880 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ile değişik 31 inci maddesi ile yukarıda açıklanan hususların; fakültelerde dekanların, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının önerileri üzerine ve rektörün onayı ile yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm aynen şöyledir: 'Öğretim görevlileri; Üniversitelerde ve bağlı birimlerinde bu Kanun uyarınca atanmış öğretim üyesi bulunmayan dersler veya herhangi dersin özel bilgi ve uzmanlık isteyen konularının eğitim ' öğretim ve uygulamaları için, kendi uzmanlık alanlarındaki çalışma ve eserleri ile tanınmış kişiler, süreli veya ders saati ücreti ile görevlendirilebilirler. Öğretim görevlileri, ilgili yönetim kurullarının görüşleri alınarak fakültelerde dekanların, rektörlüğe bağlı bölümlerde bölüm başkanlarının önerileri üzerine ve rektörün onayı ile öğretim üyesi, öğretim üye yardımcısı ve öğretim görevlisi kadrolarına atanabilirler veya kadro şartı aranmaksızın ders saati ücreti veya sözleşmeli olarak istihdam edilebilirler. Öğretim üyesiEsas Sayısı : 2006/120 Karar Sayısı : 2009/151 2 kadrolarına öğretim görevlileri en çok iki yıl süre ile atanabilirler; bu süre sonunda işgal ettikleri kadroya başvuran öğretim üyesi bulunmadığı ve görevlerine devamda yarar görüldüğü takdirde aynı usulle yeniden atanabilirler. Atanma süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erer. Bunların yeniden atanmaları mümkündür. Bu takdirde ilk atama usulü uygulanır. Konservatuarlar ile meslek yüksekokullarına gerektiğinde sürekli olarak öğretim görevlisi atanabilir.' İptali istenen kural 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun yukarıda açıklanan hükmünü zımnen yürürlükten kaldırmakta ve Anayasanın 131 inci maddesine aykırı bir düzenleme getirmektedir. Diğer taraftan Anayasanın 130 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında, 'Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, mali işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı mali kaynakların kullanılması kanunla düzenlenir.' denilmiştir. Bu fıkrada belirtilen hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakılması ve Bakanlar Kurulunun bu görev ve yetkileri tamamen veya kısmen kullanmasının kanun ile öngörülmüş olması, Anayasanın 130 uncu maddesindeki 'Kanunla düzenleme' şartının yerine getirildiğini göstermez. Kanunla düzenlenme zorunluluğu Yükseköğretim Kurulunca yürütülmesi gereken görevlerin yasa ile bir başka organa verileceği anlamına gelmez. Ayrıca Anayasanın 130 uncu maddesine göre Devletin yükseköğretim kuruluşları üzerindeki görevi denetim ve gözetimle sınırlıdır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 30.05.1990 tarihli E.1990/2, K.1990/10 sayılı Kararında (AMKD. S.26, s.198 ' 204), 'Anayasanın 130 uncu maddesi, üniversitelerin, bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde uygar ve evrensel karakterde öğretim ' eğitim, araştırma ve yayın konularında bilimsel özerkliğe sahip bir kamu tüzelkişisi biçiminde kurulmasını ve Cumhuriyetin temel organları içinde bu niteliği ile yer almasını istemiş ve buna göre düzenlemeler yapmıştır. Anayasanın 130 uncu maddesinde, üniversitelerin, bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak Devlet tarafından yasayla kurulabileceklerinin saptanması ile güdülen ereğin, siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca çeşitli baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka, herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku yoktur' denilmiştir.Esas Sayısı : 2006/120 Karar Sayısı : 2009/151 3 Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken, Anayasanın konuyla ilgili tüm hükümlerinden yararlanmak zarureti vardır. Çünkü, her yasa gibi Anayasa da bir bütündür ve tek bir kuralın yeterince açıklık getirmediği durumlarda bütün metnin göz önünde tutulması, başka bir anlatımla, sözün de açıklık olmayınca özüne gidilmesi ve bunun için de kuralların tümünün incelenmesi, öz yönünden yorum yapılırken ileriye dönük ve gerçekçi bir yolun izlenmesi gerekir (AYM. E.90/4, K.90/6, T.12.04.1990, R.G. 12.04.1990, Sa.26). Anayasa Mahkemesinin kararında açıkça vurgulandığı üzere, Anayasanın üniversiteler konusunda kabul ettiği temel ilke; çağdaş öğretim ve eğitime uygun çalışmalarla belirgin bilimsel düzeyde insan gücü yetiştirmekle görevli üniversiteleri, dışardan gelebilecek her çeşit baskı ve müdahaleden korumak üniversite eğitim ve öğretimini, bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka herhangi bir dış etkiden uzak tutmaktır. Görüldüğü üzere yükseköğretim kurumlarının özerk bir yapıya sahip olmaları ve bu yapının dışardan gelebilecek her çeşit baskı ve müdahaleden korunması Anayasal bir zorunluluktur ve yükseköğretim kurumlarına atanacak öğretim elemanlarının, belirli akademik kriterler gözönüne alınarak öğretim elemanının görevlendirileceği yerdeki yönetim kurulu, dekan ve rektör onayı ile görevlendirilmesi de bu özerk yapının ayrılmaz bir parçasıdır. Belirtilen nedenlerle iptali istenen kural, 'Kanunla düzenleme' şartına aykırı düştüğünden ve yükseköğretim kurumlarının olmazsa olmaz niteliğe sahip özerk yapısını zedelediğinden Anayasanın 130 uncu maddesine açıkça aykırıdır. Öte yandan iptali istenen düzenleme ile merkezi sınavın yapılması ve sınavda başarılı sayılmak için gerekli puanların ve diğer hususlara ilişkin ilişkin usul ve esasların belirlenmesi konusunda Bakanlar Kuruluna verilen yetki, Anayasanın 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 123 üncü maddelerine de aykırıdır. Anayasanın 123 üncü maddesi idarenin görevlerinin kanunla düzenleneceği ilkesini ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesinin 29.12.2004 tarihli E.2002/39, K.2004/125 sayılı kararında da aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 2 nci maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi, yasaların kamu yararına dayanması ögesini içerdiği gibi, yasama organı tarafından konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gözönünde tutulmasının gerekliliği, yine bu ilkenin doğal bir yansımasıdır. Bu ölçütler ise hukuk kurallarının korunmasında birbiriyle çatışan yararların uzlaştırılmasını zorunlu kılar. Aynı ilke uyarınca, Devlet organlarının görev ve yetkilerinin bu çerçevede yasalarla belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.' (R.G. T. 25.10.2005, Sa.25977). Yürütme yetki ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirileceği ilkesinin yer aldığı Anayasanın 8 inci maddesinden anlaşılacağı gibi, yürütmenin ' idarenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde yasamaya verilmiştir ve devredilemez. Devredildiği taktirde kökenini Anayasadan almayacağı için, Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı bir yetki niteliğini alır. Anayasanın 123 üncü maddesine göre idarenin yetkilerinin kanunla gösterilmesi gerekir. İdareye kendi yetki ve görevlerini kendi işlemleri ile belirleme yetkisi bırakılması, asli düzenleme yetkisi verilmesi anlamına gelir ve bu tür bir yetkilendirme Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devri anlamını taşır.Esas Sayısı : 2006/120 Karar Sayısı : 2009/151 4 Bu nedenle söz konusu düzenleme ile Bakanlar Kuruluna tanınan belirleme yetkisi Anayasanın 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 123 üncü maddelerine de aykırı düşmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. 'Yasaların kamu yararına dayanması' gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için yasakoyucunun öngörülebilir düzenlemeler getirmesi de asıldır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. İptali istenen kural ile yapılan düzenlemede kamu yararı bulunmamaktadır. Şöyle ki; 01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Kanunun 35 inci maddesiyle 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ve iptali istenen ek 8 inci maddesinin göre; yükseköğretim kurumları öğretim görevlisi, okutman, araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim ' öğretim planlamacısı kadrolarına naklen veya açıktan yapılacak atamalar için ÖSYM tarafından merkezi yerleştirme sınav sonuçlarının dikkate alınacağı belirtilmektedir. Bu durum, mesleki ve teknik yükseköğretimi olumsuz yönde etkileyecektir. Çünkü; meslek yüksekokullarında kuramsal bilgilerin yanı sıra uygulama ağırlıklı mesleki eğitim programları uygulanmaktadır. Bu türden ders programlarının yürütülebilmesi için meslek yüksekokullarında lisans düzeyinde öğretim veren fakülte ve yüksekokullardan farklı olarak özellikle uygulamalı dersler, atölye ve laboratuarlarda öğretim üyelerinden çok, mesleki deneyimi olan ancak akademik kariyeri bulunmayan öğretim elemanları görev almaktadır. Sanayi deneyimi olan elemanların merkezi sınavlara girmesi ve buradan belirli puanlar alması beklenemez. Bu yasanın uygulanması durumunda, deneyimli kişilerden meslek yüksekokullarında öğretim elemanı olarak yararlanılamayacaktır. İlgili yasa maddesi ile öğretim elemanlarının alımında birliktelik sağlanılması düşünülmekle birlikte belirli bir meslekte çok uzun süre deneyim kazanmış kişilerin meslek yüksekokullarına atanma koşulları gittikçe zorlaştırılmıştır. Her ne kadar ÖSYM tarafından yapılacak merkezi sınavın nitelikleri henüz belirli değilse de mesleki deneyimi ölçemeyeceği açıktır. Örneğin, bir kaynakçının nasıl kaynak yaptığı, bir turizm elemanının nasıl ön büro veya mutfakta çalıştığının denenemeyeceği, taş oymacılığı, halıcılık, grafik ' tasarım, otomotiv, makine konusunda uzman bir kişinin yeteneğinin ölçülemeyeceği gibi. Meslek eğitim için çok önemli olan iş deneyimine sahip elemanların zaten meslek yüksekokullarına öğretim elemanı olarak çekilmesi zor iken bu yasal düzenleme ile tümüyle ortadan kalkacaktır. Dünyadaki uygulamalara bakıldığında ise, mesleki ve teknik eğitim kurumlarında istihdam edilen öğretim elemanlarının sanayide deneyimi bulunan kişilerden deneyime bağlı olarak seçildiği görülmektedir. İptali istenen kuraldan önce, benzer bir şekilde, öğretim elemanı görevlendirilebilmesi mümkündü. Nitekim 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununun 'Kurum ve Kuruluşların İmkanlarından Yararlanma ' başlıklı 4 üncü maddesinde,Esas Sayısı : 2006/120 Karar Sayısı : 2009/151 5 'Yükseköğretim kurumlarının ve özellikle, meslek yüksekokullarının, eğitim ' öğretim faaliyetlerinin yürütülebilmesi için; ders araç ' gereçleri ile öğretim elemanı temin etmek, öğrencilere atölye ve sağlık tesisleri ile diğer iş yerleri ve tesislerinde staj ve uygulama imkanları sağlamak üzere, ilgili bakanlıklar ile onlara bağlı veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından yararlanılır. Buna ait esaslar, Bakanlar Kurulu karar ile yürürlüğe konacak bir yönetmelikle belirlenir.' hükmüne yer verilmiş olup, bu hüküm uyarınca Bakanlar Kurulunun 83/7401 sayılı kararı ile yürürlüğe konulan Yükseköğretim Kurumlarının Bakanlıklar ile Onlara Bağlı Kurum ve Kuruluşlardan Yararlanma Yönetmeliği ile de gerekli düzenleme yapılmıştır. Bu nedenle, meslek yüksekokullarına naklen veya açıktan atanacak öğretim elemanlarında ÖSYM tarafından açılacak olan merkezi sınava girme zorunluluğu getirerek mesleki ve teknik yükseköğretimi olumsuz yönde etkileyecek olan iptali istenen kural ile yapılan düzenleme, kamu yararı bulunmadığından hukuk devleti ilkesi ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesi ile de bağdaşmamaktadır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). 5538 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek madde 8'in 'Ancak, doktorasını tamamlamış bulunanlar için merkezi sınava, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzmanlık eğitimine alınanlar için merkezi sınav ve giriş sınavlarına katılma şartı aranmaz.' şeklindeki ikinci cümlesiyle bu maddenin birinci ve üçüncü cümleleri arasında uygulama açısından ayrılmaz bir beraberlik olduğu için, söz konusu ikinci cümlenin de birinci ve üçüncü cümleler için geçerli olan gerekçelerle Anayasaya aykırı düştüğünü söylemek gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle 01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35 inci maddesi ile 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek madde 8 Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 nci, 130 uncu ve 131 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.'"

Esas Sayısı : 2008/105 Karar Sayısı : 2010/123 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'T.C. Anayasası'nın 152. maddesinde; 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır' hükmü yer almaktadır. T.C. Anayasası'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu hükme bağlanmıştır. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti; bütün işlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmekle kendini yükümlü sayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu Anayasanın ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması da hukuk devletinin ön koşullarındandır. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında da, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' denilmektedir. Hak arama özgürlüğü yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Bu hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engeller kaldırılmalıdır. Tarafsızlığı ve bağımsızlığından kuşku duyulmayacak şekilde oluşturulmuş bir mahkemeye başvuru olanağının tanınmadığı bir idari rejimin adil yargılanmaya uygun olmadığının kabulü gerekir. 18.11.2005 günlü, 25997 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun geçici 7. maddesinde; 'Bu Kanunun yürürlüğe girmesiyle Devlet İstatistik Enstitüsü Başkanının görevi sona erer. Türkiye İstatistik Kurumu Başkanı kadro ve görevine, bu Kanunda yer alan şartları taşıyanlar arasından, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde beş yıl süre için yeni atama yapılır. Atama yapılıncaya kadar, mevcut DİE Başkanı görevine devam eder' hükmü yer almaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının Gazi Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi'nde Yardımcı Doçent olarak görev yapmakta iken 25.7.2002 tarihinde Devlet İstatistik Enstitüsü Başkanlığına atandığı, 14.1.2003 tarih ve 2003/3606 sayılı müşterek kararname ile de görevinden alınarak Başbakanlık Müşavirliğine atandığı, görevden alınmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada Danıştay 5. Dairenin 27.11.2006 günlü, E.2003/1353, K.2006/5684 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın davalı Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığına tebliğ edilmesi üzerine, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun geçici 7. maddesi uyarınca görevine dönmesinin hukukenEsas Sayısı : 2008/105 Karar Sayısı : 2010/123 2 mümkün olmadığı yönünde 12.3.2007 günlü, 108 sayılı davalı idare işleminin tesis edildiği, görülmekte olan davanın da bu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır. Hukuk devletinde yasaların ilke olarak genel, soyut ve nesnel olmaları gerektiğinden ve idari görevlere atanmalar ve dolayısıyla görevlerin sona erdirilmesi idare fonksiyonuyla ilgili olduğundan, görevden alma işlemini yasa ile tesis eden 5429 sayılı Yasa'nın geçici 7. maddesi hukuk devleti ilkesi ve yasaların genel, soyut, sürekli, düzenleyici ve nesnel olması ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Öte yandan, 5429 sayılı Yasa'nın geçici 7. maddesi ile davacının görevine yasa ile son verilmesi, davacının yasama tasarrufuna karşı dava açma hakkı bulunmadığından hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırmak suretiyle dava konusu işlem üzerindeki yargı denetimini engellediğinden adil yargılanma hakkını da ihlal etmektedir. Açıklanan nedenlerle, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun geçici 7. maddesinin Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca sözkonusu Kanun hükmünün iptali için itirazen Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasını 17.12.2008 gününde karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 1 A. Olağanüstü Halin ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukuki Niteliği ile 1982 Anayasasında Olağanüstü Hal ve Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit ve tehlike ile bu tehdit ve tehlikenin olağan dönemlerde alınacak tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak büyüklükte olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimlerin istisnai hallerde askıya alınması değil, devletin ve ulusun varlığına yönelik bulunan büyük bir tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması ve olağan hukuk düzenine dönmek amacıyla geçici bir süreyle yürütme organının yetki alanının olağan dönemlere göre genişletilebilmesi ve temel hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılabilmesi olanağını verir. Ancak bu yetki genişlemesi, yürütme organının hukuk devleti dışına çıkabilmesi sonucunu doğurmaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında ... demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa'da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir ‘hukuk rejimi dir. (10.1.1991 günlü ve E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı karar) diyerek, olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. Demokratik hukuk devleti içinde yer alan olağanüstü hal rejimleri ancak bazı temel ilkelere dayandıkları takdirde anayasaya uygun ve meşru sayılabilir. 1. Olağanüstü hal rejimi ve olağanüstü hal süresince alınacak tedbirler kanunilik ilkesine uygun olmalıdır. 2. Olağanüstü hal süresince alınacak tedbirler olağanüstü hal ilan nedeni ile sıkı bir bağ içinde olmalıdır. Tedbir olağanüstü hal ilan nedenini ortadan kaldırma amacına yönelik olmalı ve bu amacı gerçekleştirecek bir nitelik taşımalıdır. Olağanüstü hal ilanının konusunu veEsas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 2 amacını aşan tedbirler olağanüstü halle ilgili görülemez ve olağanüstü hale ilişkin bir düzenleme olarak nitelenemez. 3. Olağanüstü hal, en kısa sürede olağan döneme dönmeyi amaçlayan geçici bir rejimdir. Olağanüstü halin bu niteliğinin iki yönü vardır. Birincisi, olağanüstü hal, olağan bir niteliğe dönüşecek biçimde uzun süreli uygulanamaz. İkincisi, olağanüstü hal nedeniyle ve bu süre içinde alınacak tedbirler toplumda ve hukuk sisteminde özlü ve kalıcı etki yaratacak bir nitelik taşıyamaz. Bu tedbirler ancak olağanüstü hal süresince uygulanabilir. Olağanüstü halin sona ermesiyle birlikte kendiliklerinden ortadan kalkar. 4. Olağanüstü halde alınacak tedbirler yalnızca olağanüstü halin ilan edildiği bölge ya da bölgelerle sınırlı olarak uygulanabilir. Etkileri olağanüstü hal bölgesinin sınırlarını aşacak düzenlemeler yapılamaz. 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 112. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali olarak belirlemiştir. Olağanütü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilir. Anayasanın 120. maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar TBMMnin onayına sunulur. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararnameler çıkarabilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa, 91. ve 121. maddelerinde olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri bakanlar kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararnameler çıkarma yetkisinden bazı açılardan farklı düzenlemektedir. Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. 1982 Anayasası anayasal demokrasiye dayalı hukuk devleti ilkesini benimsemiştir. Anayasayı yorumlama tekeline sahip Anayasa Mahkemesi de çok sayıda kararında 1982 Anayasasının bu özelliğini vurgulamaktadır. Anayasanın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119, 120, 121, 125/6, 15 vb) gözönünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır.Esas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 3 Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir" (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Olağanüstü hal ve sıkıyönetim belirli bir süreyle de sınırlıdır.Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular olamaz. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasanın 6. maddesindeki Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki Kuvvetler ayırımının, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Olağanüstü hallerde yürütme organı kendisine tanınan yetkileri ancak demokratik hukuk devletinin temel ilkelerine uygun olarak kullanabilir. Olağanüstü hal dönemlerinde yürütme organının hukuk içinde kalmasını sağlayacak en etkili denetim kuşkusuz ki yargısal denetimdir. Demokratik olmayan rejimler de olağanüstü hal ilan edebilir. Bir rejimin demokratik niteliği, olağan dönemler kadar olağanüsütü dönemlerde de yürütme organının bu dönemde kullandığı yetkileri keyfi biçimde veya kötüye kullanıp kullanmadığının, temel hak ve özgürlüklerin kullanımını durumun gerektirdiğinden daha geniş ölçüde sınırlandırıp sınırlandırmadığının yargı organı tarafından denetlenip denetlenemediğinde kendini gösterir. Bir başka ifadeyle, yürütme organının olağanüstü halde alacağı tedbirlerin Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde alınıp alınmadığının, demokratik anayasal düzeni koruma ve savunma amacına yönelik olup olmadığının, bu amacı gerçekleştirmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının denetimi yargı organı tarafından yapılır. Anayasanın 148. maddesi, olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri anayasaya uygunluk denetimi dışında tutmaktadır. Ancak bu yasak mutlak bir yasak olarak yorumlanamaz. Yargı denetiminde olağanüstü yönetim usûllerine ilişkin Anayasa, kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin 1982 Anayasasının 2. maddesindeEsas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 4 güvenceye alınmış olan demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olarak yorumlanıp değerlendirilmesi gerekir. Olağanüstü hale ilişkin Anayasa, kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olarak yorumlanması, Türkiyenin tarafı olduğu AİHS ve onu yorumlayan AİHM içtihatlarının da gözetilmesini gerektirir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında Anayasa hükümlerini AİHM içtihatlarına uygun olarak yorumlamaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 90/5. maddesi uyarınca, ...uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır. (B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 45; B. No. 2014/5836, 16/4/2015, § 44) diyerek Sözleşmeye iç hukukta özel bir yer vermektedir. Anayasa ve insan hakları hukukunda genel kabul gören bu ilkeler hem 1982 Anayasasında yer almakta, hem Anayasa Mahkemesi kararlarında, hem de AİHM tarafından benimsenmektedir. Bu doğrultuda, Anayasanın 148. maddesinde Anayasaya uygunluk denetiminin dışında tutulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasa Mahkemesinin içtihadıyla da açıklığa kavuştuğu üzere, konu, amaç, süre açılarından Anayasanın olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler için öngördüğü hükümlere uygun olarak çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal dönemlerinde Anayasanın öngördüğü bu şartlara aykırı olan kanun hükmünde kararnameler olağan bir kanun hükmünde kararnameler niteliğindedir. Bu kararnameler Anayasa Mahkemesinin anayasaya uygunluk denetiminin kapsamı içinde olacaktır (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K. 1991/20; E.2003/28, K. 2003/42) Anayasa Mahkemesi, bir kanun hükmünde kararnamenin, Anayasanın 148. maddesindeki yargı denetimi yasağı kapsamına giren olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olup olmadığını araştırmakla görevlidir. "Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasanın öngördüğü ve Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasaya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Anayasanın 148. maddesiyle Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, yalnızca olağanüstü hal süresince olağanüstü hal ilân edilen yerlerde uygulanmak üzere ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bu koşulları taşımayan kurallar olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameler kuralı sayılamazlar ve Anayasaya uygunluk denetimine bağlıdırlar. (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K. 1991/20; E.2003/28, K. 2003/42). Anayasanın 121. maddesine dayanılarak çıkarılan bir kanun hükmünde kararnamenin nitelemesi, onun dışsal nitelikteki yetki ve şekil öğelerini ve bütününü göz önünde tutmalı, içerdiği hükümlerin esasını, yani içerik ve muhtevasını" incelemelidir. Olağanüstü halin veya sıkıyönetim halinin ilân ediliş neden ve amaçları, Anayasanın 121. ve 122. maddelerine dayanılarak çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerin konusunu, yani bu durumlarda başvurulacak önlemlerin içerik ve kapsamını sınırlar. Anayasanın 121/3. maddesinde yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlandıran hükümü ölçülülük ilkesine karşılık gelir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını; önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını; amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımındanEsas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 5 zorunluluk taşımasını gerektirir (E.2014/122, K. 2015/123; E. 2013/158, K. 2014/68; E.2013/32, K.2013/112). Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (E. 2015/29, K.2015/95,). Dolayısıyla Anayasanın 121/3. maddesi olağanüstü hal kararnamesiyle başvurulacak araçlar ile olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. Bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasanın öngördüğü anlamda olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılmış gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığının belirlenmesinde Anayasanın konuya ilişkin bütün hükümlerinin göz önünde tutularak değerlendirilmesi gerekir (E. 2003/28, K. 2003/42). Bu bağlamda, Anayasanın 125/6 ve özellikle 15. maddelerinin de dikkate alınması gerekir. Anayasanın 15/1. maddesinde, Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. denilmektedir. Bu hükme göre, olağanüstü halde alınacak önlemler hem ölçülülük ilkesine hem de milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalıdır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve AİHS, BMMSHS, 1949 Cenevre Sözleşmesi gibi Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi de milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri bu şekilde ifade etmektedir (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bu bağlamda, AİHS ve ve onu yorumlayan AİHM kararlarının olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetiminde çok önemli bir yeri vardır. AİHS ve AİHM'nin Türk anayasaya yargısındaki önemi 2010 Anayasa değişiklikleriyle hukuk sistemimize kazandırılan bireysel başvuru yoluyla daha da belirginleşmiştir. Anayasa koyucu bireysel başvuruları karara bağlarken Anayasa Mahkemesi'nin AİHS ve AİHM kararlarını dikkate almasını istemektedir. Madde değişiklik gerekçesinde de bireysel başvuru kurumunun oluşturulmasının neden ve amaçları arasında AİHM'ye Türkiye'den giden başvuru sayısını azaltmak olduğu belirtilmektedir. Anayasa koyucunun ortaya koyduğu bu amaca ulaşmanın yolu, yalnızca bireysel başvuru dosyalarında değil, özellikle iptal davası ve itiraz yolu ile önüne gelen işlerde de Anayasa Mahkemesinin başta AİHS ve AİHM içtihatları olmak üzere evrensel insan hakları ölçütlerini istikrarlı biçimde kararlarına esas alması ve uygulamasıdır. Olağanüstü hallerde Anayasa Mahkemesinin AİHS ve AİHM içtihatlarının gerisine düşmemesi, temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından daha da büyük önem taşır. Anayasa Mahkemesi, bir kanun hükmünde kararnamenin gerçek bir olağanüsütü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını nitelerken Anayasa hükümlerini AİHS ve AİHM içtihatları doğrultusunda yorumlamalıdır. Anayasanın 15/1. maddesiyle paralel olarak, AİHS'nin 15/1. maddesi de devletlerin ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak şartıyla savaş ve diğer olağanüstü hallerde Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alınabileceğini belirtmektedir. AİHM de özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü durumun süresi ve olağanüstü duruma yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri gözönündeEsas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 6 bulundurur. (Brannigan and McBride/Birleşik Krallık & 43; Lawless v. İrlanda & 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık & 205; Aksoy/Türkiye & 68; Nuray Şen/Türkiye, 17.06.2003 &25). BMMSHS hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli BM Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) göre, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı hangi bir tedbirin ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (& 51). Bir başka ifadeyle, Anayasa'nın 15/1. maddesinde şart koşulan ölçülülük ilkesi BMMSHS bakımından da uygulanması zorunlu bir ilkedir. Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez.(&57) Bu düzenleme, Anayasanın 15/1. maddesinin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi şartına uygun olarak, kanun hükmünde kararnameler yoluyla alınacak olağanüstü tedbirlerin öncelikte iç hukukta Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesi gereğini de ortaya koymaktadır. Anayasanın 15/2. maddesi olağanüstü hallerde bile askıya alınamayacak ya da ihlal edilemeyecek bir hak ve özgürlükler alanı yaratmaktadır: Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. AİHS ve BMMSHS de Anayasanın 15/2. maddesinde olduğu gibi olağanüstü hallerde de ihlal edilemeyecek çekirdek bir hak ve özgürlükler alanı öngörmektedir. AİHSnin 15/2. maddesi ile yaşam hakkı (md.2), işkence ve kötü muamele yasağı (md.3) ile suç ve cezaların kanuniliği (md. 7) ilkelerinin olağanüstü dönemlerde bile ihlal edilmesi yasaklanmaktadır. Bunlara 6 No.lu Protokol ile getirilen ölüm cezası yasağı ile 7 No.lu Protokolün bir suç nedeni ile iki kez yargılanmayı yasaklayan hükmünü de eklemek gerekir. Ayrıca, AİHM'ye göre, AİHS'de açıkça öngörülmemiş olmakla birlikte, doğası ve niteliği gereği askıya alınması mümkün olamayacak başka bazı haklar da vardır. AİHM'ye göre, Sözlşmenin 15/2. maddesinde yer almamakla birlikte 14. maddede öngörülen ayrımcılık yasağı bu nitelikteki haklar arasında yer alır (K. İrlanda v. Birleşik Krallık, 18.1.1978, & 225). AİHS'nin taraf devletlere ve kişilere Sözleşmede tanınan hakları kötüye kullanamayacağına ilişkin 17. maddesi ile hak ve özgürlüklere yapılacak sınırlamaların öngörülen amaca uygun olmasını şart koşan 18. maddesi de niteliği gereği sınırlamaya konu olamaz. BMMSHS'nin 4. maddesi de Sözleşmenin yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, ayrımcılık yasağı, borç nedeniyle hapis yasağı, suç ve cezaların kanuniliği, kişi olarak tanınma hakkı, düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne ilişkin maddelerinin taraf devletler tarafından askıya alınmasına izin vermemektedir. Anayasanın 15/2. maddesinde yer alan hak ve özgürlükler AİHS ve BMMSHS gibi Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmeleri çerçevesinde ele alınmalı ve yorumlanmalıdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle bu alana dokunmak anayasaya aykırıdır. Anayasal demokrasiler hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasının istisna olduğu rejimlerdir. Olağanüstü hal gibi istisnai durumlarda hak ve özgürlüklere yürütme organının müdahale alanının genişlemesi hak ve özgürlüklerin esas, bunları sınırlamanın istisna olduğu ilkesini ortadan kaldırmaz. Ayrıca Anayasa, farklı olağanüstü yönetim usulleri düzenlemiştir. Bunun amacı, ulusun ve devletin karşı karşıya kalacağı tehdit ve tehlikenin büyüklüğüne göre yürütme organının daha geniş tedbir almasınıEsas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 7 sağlamaktır. Bu bağlamda, örneğin, savaş hali ile olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahale de farklı olacaktır. Olağanüstü hal ilanı ile temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak alınacak bir tedbir daha ağır bir olağanüstü yönetim usulünün yürürlükte olduğu bir durumda alınabilecek bir tedbir niteliği taşımamalıdır. Temel hak ve özgürlüklere müdahale ancak zorunluluk varsa yapılmalı ve sınırlamada en azla yetinilmelidir. Bu maddelerde sayılan hak ve özgürlükleri askıya alan ya da ihlal eden veya Anayasanın 15/1. maddesine aykırı olarak Türkiye Cumhuriyeti'nin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerine veya ölçülülük ilkesine aykırı bir düzenleme yapılması, Anayasanın olağanüstü yönetim usûlleri bağlamında öngörmediği bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. Sonuç olarak, bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasanın ilgili bütün Anayasa hükümlerini dikkate alarak Anayasanın 121/3. maddesinde belirtilen olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılmış gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını araştırmak ve bu nitelikte olmayan kanun hükmünde kararnamelere anayasaya uygunluk denetimi yapmak Anayasa Mahkemesinin yetkisi ve görevidir. B. 668 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri 1) 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. Maddesinde yer alan ve bazı kurum ve kuruluşlara dair ibaresinin Anayasaya aykırılığı Anayasanın 120. maddesi ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 3/1. maddesinin (b) bendine göre ülke genelinde 21.7.2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hal ilan edilmesine Milli Güvenlik Kurulunun 20.7.2016 tarihli ve 498 sayılı tavsiye kararı gözönünde bulundurularak Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 20.7.2016 tarihinde karar verilmiş; bu karar 21.7.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. TBMM, olağanüstü halin ilanına ilişkin 2016/9064 sayılı söz konusu Bakanlar Kurulu kararını 21.7.2016 tarihli 117. birleşiminde onaylamıştır. TBMM kararı 22.7.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Milli Güvenlik Kurulunun 498 sayılı Tavsiye Kararında, Fetullahçı terör örgütü adı verilen bir ihanet çetesi, 15 Temmuz 2016 tarihinde, Türk Silahlı Kuvvetleri içindeki mensupları vasıtasıyla silahlı bir darbe girişimi başlatmıştır. Bu örgüt, kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla milleti ve devleti kontrol altında tutmayı amaçlamaktadır. ... Demokrasimizin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla, Anayasamızın 120. maddesi gereği, hükümete olağanüstü hal ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulmasi kararlaştırılmıştır. Bu tavsiye, sadece ve sadece demokrasiye, hukuk devletine, hak ve özgürlüklere yönelik tehditlerin ortadan kaldırılması için yapılacak çalışmaları kolaylaştırma amacına yöneliktir." (http://www.mgk.gov.tr/index.php/20 temmuz 2016 tarihli toplanti) denilerek olağanüstü hal ilanının 15 Temmuz 2016 tarihinde Fethullahçı Terör ÖrgütününEsas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 8 yaptığı darbe girişimi nedeniyle şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulması karşısında hukuk devletine, vatandaşların hak ve özgürlüklerine yönelik olarak ortaya çıkan tehditlerin ortadan kaldırılması amacıyla karara bağlandığı anlaşılmaktadır. Anayasanın 120. ve 121. maddeleri uyarınca, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin amaç ve kapsamı 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan edilen olağanüstü hal ilan sebebine uygun olmalı, bu sebebi ortadan kaldırarak en kısa sürede olağan döneme dönmeyi amaçlamalıdır. Bakanlar Kurulunun 2016/9064 sayılı kararıyla olağanüstü hal ilan edilmesinin sebebi ve amacı her türlü terörle mücadeleyi olağanüstü hal rejimi altında yapmak değil, Fettuhlahçı terör örgütünün yaptığı darbe girişimi sonucunda bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal, başarısız darbe girişimine katılan, bunu düzenleyen ve destekleyenlere karşı etkili ve hızlı önlem alma amacıyla ilan edilmiştir. Maddedeki ve bazı kamu kurum ve kuruluşlara dair düzenleme yapılması ibaresi, Kanun Hükmünde Kararnamenin, olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü önlemler almanın ötesinde bir amaca ve kapsama sahip olduğunu göstermektedir. 668 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin başlığından da anlaşılacağı üzere, Kanun Hükmünde Kararname yalnızca olağanüstü hal kapsamında alınacak tedbirlere değil, aynı zamanda bazı kurum ve kuruluşlara dair de düzenleme yapmaktadır. Aynı şekilde Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamını belirleyen 1. maddesi de bazı kurum ve kuruluşlara dair düzenlemeleri ve bağlacıyla ayırarak olağanüstü hal ilanına neden olan sebebi ortadan kaldırmak amacını taşımayan, olağan kanunlarda olağanüstü hal sona erdikten sonra da yürürlükte kalacak genel ve kalıcı değişiklikler yapılmasının amaçlandığını göstermektedir. Bu nedenle, 1. maddede yer alan ve bazı kurum ve kuruluşlara ibaresi, Anayasanın 121/3. maddesinde ifade edilen olağanüstü halin gerekli kıldığı konu olarak nitelenemeyeceğinden, Anayasanın 121. maddesine açıkça aykırıdır. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. İptali istenen söz konusu ibare, adil olması gereken hukuk düzenini zedelemesi ve Anayasaya aykırı bir düzenleme olması bakımından, aynı zamanda Anayasanın hukuk devleti ilkesini güvenceye alan 2. maddesine aykırıdır. İptali istenen düzenleme, olağanüstü hal ilanına neden olan sebebi ortadan kaldırmak amacını taşımamamaktadır. Ayrıca yapılan düzenleme olağan kanunlarda olağanüstü hal sona erdikten sonra da yürürlükte kalacak genel ve kalıcı değişiklikler yapmaktadır. Olağan döneme ilişkin yapılacak düzenlemelerin usülü Anayasada açıkça belirtilmiştir. Çağdaş anayasacılık anlayışının vazgeçilmez araçlarından biri güçler ayrılığı ilkesidir. 1982 Anayasası da güçler ayrılığı ilkesini, bir başka ifadeyle devlet iktidarının yasama yürütme yargı organları arasında bölüştürülmesi ilkesini benimsemiştir. Anayasanın Başlangıç Kısmının 4. paragrafında kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyVp, bellV Devlet yetkV ve görevlerVnVn kullanılmasından Vbaret ve bununla sınırlı medenî bVr Vşbölümü ve VşbVrlVğV olduğuna VlVşkVn Vfade de güçler ayrılığı VlkesVnVn 1982 Anayasasının temel nVtelVklerVnden bVrV olduğunu göstermektedVr. Anayasa, güçler ayrılığı VlkesVnV yasama, yürütme ve yargı erklerVnV ayrı organlara vermek yoluyla somutlaştırmaktadır. Anayasa, hangi devletEsas Sayısı : 2016/166 Karar Sayısı : 2016/159 9 organlarının hangi yetkileri kullanabileceğini açıkça belirtmektedir. Buna göre, Anayasanın yasama yetkisi başlıklı 7. maddesi, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu ve bu yetkinin devredilemeyeceğini öngörmektedir. Anayasanın 8. maddesi, yürütme yetkVsV ve görevVnVn, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanılabVleceğVnV belVrtmektedVr. Anayasanın 9. maddesV Vse yargı yetkVsVnV Türk MVlletV adına bağımsız mahkemelere vermektedVr. Anayasa, devletVn yetkVlerVnV üç devlet organı arasında paylaştırırken, bunların Anayasa ile kendilerine tanınmamış bir yetkiyi kullanmalarını ya da Anayasada kendilerine tanınan yetkileri aşarak yetkilerinin alanını ve kapsamını Anayasanın öngörmediği biçimde genişletmelerini de yasaklamaktadır. Anayasanın 6., 7. ve 8. maddelerVndekV kurallar bütünü, bu yasağa ilişkin somut Anayasal düzenlemelerdir. Devlet organlarının yetkilerini Anayasanın çizdiği sınırlar içinde kullanmaları aynı zamanda Anayasanın normlar hiyerarşisinde bütün hukuk kurallarının üzerinde olmasının ve devlet organları da dahil olmak üzere bütün kişi, kurum ve kuruluşların Anayasaya aykırı davranmama yükümlülüğünün de bir gereği ve sonucudur. Anayasa bu yükümlülüğü Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kenar başlığını taşıyan Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. diyen ve Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını belVrten 11. maddesVnde Vfade etmektedVr. Anayasanın 121. maddesV yürütme organına ancak olağanüstü halVn gerektVrdVğV konuda kanun hükmünde kararname Vle düzenleme yapma olanağı tanımaktadır. 668 Sayılı kanun hükmünde kararname Vle bazı kurum ve kurulularla VlgVlV düzenleme yapılması, Anayasanın yürütme organına tanıdığı yetkVnVn sınırlarının aşılması demektVr. Bir başka deyişle, birinci maddede Anayasaya aykırı bulunduğundan iptali istenen ifade ile bakanlar kurulu Anayasanın kendisine izin vermediği bir konuda düzenleme yapmaktadır. Bu yönüyle, Anayasanın 6. m

Esas Sayısı : 2003/48 Karar Sayısı : 2003/76 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A İptal ve Yürürlüğün Durdurulması İsteminin Gerekçe bölümü özet olarak şöyledir: Hukuk devletinin temel özelliği, ülkesindeki tüm insanlara hukukî güvenlik sağlamasıdır. Hukukî güvenlik, vergi hukukunda da vergilendirmenin belirliliğini, kıyas yasağını ve vergi yasalarının geriye yürümezliğini gerektirir. Yürürlükteki kanunlara göre tarh ve tahakkuk işlemleri tamamlanmış olan emlak ve motorlu taşıtlar vergilerini ödeyen veya ödemeye hazırlanan mükelleflere, söz konusu 1. ve 2. maddelerle aynı konuda ek vergi getirilmesi, vergilendirmenin belirliliğini, öngörülebilirliğini ve hukuki güvenliği ortadan kaldırmıştır. 4837 sayılı Kanun'un 1 ve 2 nci maddelerinin getirdiği ek vergiler Anayasa'nın 73 üncü maddesiyle de uyum halinde değildir. Anayasa'nın Vergi Ödevi başlıklı 73 üncü maddesinin birinci fıkrasında, kamu giderlerini karşılamak üzere verginin mali güce göre alınması ve genelliği, ikinci fıkrasında, vergi yükünün adaletli ve dengeli bir biçimde dağılımı öngörülmüştür. Vergide genellik ilkesi, ayırım gözetilmeksizin herkesin vergi ödemesidir. Maddede yer alan mali güce göre vergilendirme, verginin, yükümlülerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınması anlamına gelmektedir. Mali gücün başlıca göstergeleri, gelir, servet ve harcamadır. Bu üç unsurun da vergilendirilmesinde vergi adaletinin gerçekleştirilebilmesi için, yükümlülerin ödeme güçlerinin gözetilmesi zorunludur. Mali güce göre vergilendirme ilkesi, ödeme gücü fazla olanın az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini belirtir. Bu ilke aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracıdır. Vergide eşitlik ilkesi, ödeme gücü aynı olanların aynı vergiyi ödemeleridir. Mali güce göre vergilendirme ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkesi, yükümlülerin ödeme güçleri gözetilerek farklı vergileme rejimine tabi tutulmalarını zorunlu kılmaktadır. Gelir üzerinden alınan vergilerde artan oranlı vergileme, en az geçim indirimi, ücret gelirlerinin sermaye gelirlerinden farklı vergilendirilmesi, servet vergilerinde lüks kabul edilen servet unsurlarının, temel ihtiyacı karşılayan servet unsurlarından daha yüksek oranda vergilendirilmesi, harcama vergilerinde lüks tüketime konu olan mal ve hizmetler ile zorunlu tüketime konu olan mal ve hizmetlerin farklı oranlarda vergilendirilmesi, çeşitli istisna durumları ve muafiyet uygulamaları, vergi yükünün adalete uygun dağılımı ile mali güce göre vergilendirmenin araçlarıdır. Aynı mükelleften, aynı konu nedeniyle, aynı nitelikte birden fazla vergi alınmasının, yani mükerrer vergilemenin ise, Anayasa'nın 73. maddesinde yer alan ödeme gücü ve vergi adaleti ilkeleri ile bağdaştırılması mümkün değildir. Hükümetler olağanüstü durumlarda ek gelir kaynaklarına ihtiyaç duyabilirler. Ancak, ek gelir kaynaklarına ilişkin düzenlemeler yapılırken de Anayasa'nın 73. maddesinde ifadesini bulan ilkelere uyulması bir zorunluluktur.Esas Sayısı : 2003/48 Karar Sayısı : 2003/76 2 Bu ilkeler, vergi yükünün adil ve mali güce göre dengeli bir biçimde dağıtılmasını gerektirmektedir. Bu gerek ortada dururken, ek gelir kaynağı yaratmak amacıyla, 4837 sayılı Kanunla vergi mükelleflerinden yalnız emlak vergisi ve motorlu taşıt vergisi mükelleflerine ek vergi yükü getirilmesi, genellik ve dengeli dağılım ilkelerine aykırı düştüğü gibi; mükellefler arasında vergi yükünün dağılımı bakımından ayrıcalıklar yaratarak Anayasa'nın 10 uncu maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesiyle de çelişmiştir. Diğer yandan 4837 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemede mükelleflerin mali güce göre vergi ödemesi hususunun da gözetilmediği görülmektedir. Halbuki mali güce göre vergi ödeme hususu göz önünde tutularak, 4837 sayılı Kanunda birtakım istisna ve muafiyetlere yer verilmemiştir. 03.04.2003 tarih ve 4837 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle, daha önceden belirlenmiş hukuk kurallarına göre tarh ve tahakkuk İşlemleri tamamlanmış motorlu taşıtlar vergilerini ödemiş veya ödemeye hazırlanan mükelleflerden 2003 yılı için ek bir motorlu taşıtlar vergisi alınması, verginin öngörülebilirliğini, vergilendirmenin belirliliği ilkesini ve dolayısı ile hukukî güvenliği açıkça ihlal ettiği için Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Sadece emlak ve motorlu taşıtlar vergisi mükelleflerinin vergi yükünü ek vergi ile bir kat daha ağırlaştırmak yolu tercih edilmiştir. Aktifinde herhangi bir üretim veya iş aracı olan gelir vergisi mükellefinden ek vergi alınmazken, aktifinde ticari araç bulunan ve hatta tek geçim kaynağı basit bir nakliye aracı olan vergi mükellefinden ek vergi alınmasına yönelinmiştir. Bu durum emlak ve motorlu taşıtlar vergisi mükellefleri ile diğer vergi mükellefleri arasında, vergi yükünün dağılımı bakımından mali güce göre kurulması gereken eşitliği, motorlu taşıtlar ve emlak vergisi mükellefleri aleyhine bozmuş; aynı zamanda Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı bir görünüm yaratmıştır. Kanun'un 2. maddesinin ikinci fıkrasına göre, 2003 yılında bina ve arazi vergisi mükellefi olanlar, bu verginin de mükellefidirler. Bu düzenleme, binanın ve arazinin el değiştirmesi halinde de mükellefiyeti eski malikin üzerinde bırakmaktadır. Böyle bir durumun da, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılması mümkün değildir. 2. madde ile getirilen ek vergilemede, vergi adaleti ve vergi yükünün dengeli dağılımı hususları ve mükelleflerin ödeme güçleri dikkate alınmamıştır. 03.04.2003 tarih ve 4837 sayılı Kanun'un gerekçesinde, 2003 yılı ekonomik istikrarının gerçekleştirilmesi bakımından gayri safi hasılanın % 6.5 seviyesinde öngörülmüş olan kamu sektörü faiz dışı fazla hedefine ulaşabilmek için bir defaya mahsus olmak üzere alınan ek önlemler çerçevesinde hazırlandığı ifade edilmektedir.Esas Sayısı : 2003/48 Karar Sayısı : 2003/76 3 Kamu sektörü faiz dışı fazla hedefine ulaşabilmek için ek bir önlem olarak düşünülen ek vergilerin, Anayasa'nın 73 üncü maddesine göre, genellik ve dengeli dağılma ilkelerine uyularak getirilmesi gerekir. 4837 sayılı Kanun ise, bu yükümlülüğü genel ve dengeli dağılım ilkesine uygun biçimde getirmemiş; söz konusu hedefe ulaşabilmek için sadece emlak ve motorlu taşıtlar vergisi mükelleflerinin vergi yükünü ek vergi ile bir kat daha ağırlaştırmak yolunu tercih etmiştir. Bu durum emlak ve motorlu taşıtlar vergisi mükellefleri ile diğer vergi mükellefleri arasında, vergi yükünün dağılımı bakımından mali güce göre kurulması gereken eşitliği, motorlu taşıtlar ve emlak vergisi mükellefleri aleyhine bozmuş; aynı zamanda Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı bir görünüm yaratmıştır. Söz konusu 2. madde ile getirilen düzenlemede mükelleflerin ödeme güçleri göz önünde tutularak, bir takım istisna ve muafiyetlere de yer verilmemiştir. Bu nedenlerle, 03.04.2003 tarih ve 4837 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle getirilen ek emlak vergisi Anayasa'nın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırıdır ve söz konusu 2. maddenin iptali gerekmektedir. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 03.04.2003 tarih ve 4837 sayılı Kanun'un açıkça Anayasa'nın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırı olan 1 ve 2 nci maddelerinin uygulanması, ileride giderilmesi güç hatta olanaksız bir takım hukuki durum ve zararlara neden olabilecektir. Bu durum ve zararların oluşmasını engelleyebilmek için iptal davası sonuçlanıncaya kadar, söz konusu 1. ve 2. maddelerini yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir. B İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin 4837 sayılı Yasa'nın 1. ve 2. maddelerine ilişkin gerekçeleri özetle şöyledir : Kanun'un 1. ve 2. maddeleriyle, taşıtların ya da taşınmazların el değiştirmesinde mükellefiyet eski malikin üzerinde bırakıldığından Anayasa'nın 2. maddesine; vergi adaleti, vergi yükünün dengeli dağılımı, verginin genelliği ve mükelleflerin ödeme güçleri de dikkate alınmadığı için Anayasa'nın 73. maddesine; Motorlu taşıtlar ve emlak vergisi mükellefleri ile diğer vergi mükellefleri arasında, vergi yükünün dağılımı bakımından mali güce göre kurulması gereken eşitlik, ek vergi mükellefleri aleyhine bozulmuş olduğundan kurallar Anayasa'nın 2., 10., 11. ve 73. maddelerine aykırıdır."

Esas Sayısı : 2019/35 Karar Sayısı : 2019/53 1 ... 18.01.2019 Tarihli ve 7162 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 7. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 7162 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile Kıyı Kanununa ek 2nci madde ile bu maddenin atıfta bulunduğu (1), (2), (3) ve (4) nolu krokiler ile sınır ve koordinatları gösteren listeler eklenmiştir. Madde ile bu alanlarda Kıyı Kanununun kıyılar, sahil şeritleri, doldurma ve kurutma yoluyla kazanılan arazilere ilişkin yapı ve yapılaşmaya dair sınırlayıcı hükümlerinin uygulanmaması hüküm altına alınmıştır. Maddede yer alan, krokileri ile listelerde sınır ve koordinatları gösterilen alanlar Çandarlı Limanı, Rize İyidere Lojistik Merkez Limanı, Rize Dolgu Alanı ile Bitlis Ahlatta Van Gölü kıyısında belirlenen alandır. TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında yetkililer tarafından verilen bilgilere göre Çandarlıdaki dolgu alanının 7.240 dönüm, Rize Limanındaki alanın 2.300 dönüm, Ahlattaki alanın ise 25 dönüm olduğu anlaşılmaktadır. Anayasanın Kıyılardan yararlanma başlıklı 43 üncü maddesi aşağıdaki gibidir. Madde 43 – Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir. Kıyı Kanunu, 1982 Anayasasının Geçici 8 inci maddesi uyarınca; Seçimle gelen Türkiye Büyük Millet Meclisinin ilk toplantısını izleyen bir yılsonuna kadar çıkartılması öngörülen kanunlardan birisidir. Anayasanın bu hükmü uyarınca, 3086 sayılı Kıyı Kanunu 27.11.1984 günü Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilerek 1.12.1984 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konmuştur. Bu Kanun Anayasa Mahkemesinin 25.2.1986 günlü, Esas 1985/1 ve Karar 1986/4 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu iptal kararı 10 Temmuz 1986 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yine aynı kararda, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Bu iptal kararından sonra, uzun süre herhangi bir düzenleme yapılmamış, ancak 4.4.1990 tarihinde 3621 sayılı yeni Kıyı Kanunu kabul edilmiş ve 17 Nisan 1990 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konmuştur.Esas Sayısı : 2019/35 Karar Sayısı : 2019/53 2 3621 sayılı Kıyı Kanununa göre; Kıyı, kıyı çizgisi ile kıyı kenar çizgisi arasındaki alanı ifade etmektedir. Deniz, tabii ve suni göl ve akarsularda, taşkın durumları dışında, suyun karaya değdiği noktaların birleşmesinden oluşan çizgi kıyı çizgisini oluştururken; bu çizgiden sonraki kara yönünde su hareketlerinin oluşturduğu kumluk, çakıllık, kayalık, taşlık, sazlık, bataklık ve benzeri alanların doğal sınırı da kıyı kenar çizgisini oluşturmaktadır. Kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde yatay olarak en az 100 metre genişliğindeki alan ise sahil şeridi olarak tanımlanmaktadır. Anayasanın 43 üncü maddesinde yer alan Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir. hükmü uyarınca çıkarılan Kıyı Kanunu; genel esasları belirlemekte ve kıyıda, sahil şeridinde ve doldurma ve kurutma yoluyla kazanılan araziler üzerinde yapılabilecek yapılara ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Bununla birlikte Anayasanın yine aynı maddesinde yer alan Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. hükmü uyarınca yasama organınca yapılacak düzenlemelerde kamu yararının gözetilmesi zorunludur. Buna göre; Anayasa'nın kıyılardan yararlanma için sadece kıyı alanının belirlenmesini yeterli görmediği, kıyıların devamı olan ve onu çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada da kamu yararının gözetilmesini amaçladığı açıktır. Anayasanın 43 üncü maddesi bütünüyle incelendiğinde; anayasa koyucunun kıyıyı; yalnız deniz, göl ve akarsuya bitişik, bir doğa parçası değil çok boyutlu kavram olarak öngördüğü anlaşılmaktadır. Zira 'kıyılardan yararlanma' koşulları düzenlenirken Anayasa'nın Tabii servetler ve kaynaklar ile ilgili 168. maddesinde olduğu gibi sadece kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunun belirtilmesi ile yetinilmemiş ayrıca deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği ve kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartlarının kanunla düzenleneceğine ilişkin kurallara da yer verilmiştir. Nitekim Anayasa'nın kamulaştırma ile ilgili 46. maddesinde, yukarıda belirtilen kamusal ihtiyacın yeterince karşılanabilmesi için kıyıların korunması amacına yönelik kamulaştırılmaya ilişkin, kamulaştırma bedelinin nakden ve peşin olarak ödenmesi kuralına istisna olarak bu bedelin beş yılda ödenebileceği şeklinde özel bir düzenlemeye gidilmiş olması da kıyılara verilen önemi göstermektedir. Dolayısıyla yasa koyucuya kıyı ve sahil şeridinden yararlanmada sınırsız bir düzenleme yetkisi verilmemiş, verilen yetkinin kamu yararı önceliğini ortadan kaldıracak biçimde kullanılamayacağı açık biçimde ortaya koyulmuştur. Kanun Teklifi üzerinde yapılan görüşmelerde milletvekilleri tarafından; Kıyı Kanununda yapılmak istenen düzenleme ile denize yapılacak dolgu alanlarının kıyılardaki yapılaşmayı artıracağı ve bu durumun şehir yapısını bozacağı, Van Gölü çevresinde hâlihazırda çok fazla yapılaşma olduğu ve daha da artmaması gerektiği, Kıyı Kanununda hâlihazırda yer alan düzenlemelerin kamu binaları ve limanlarının yapımı için yeterli olduğu, ayrı bir kanuni düzenleme ile istisna getirilmesine gerek olmadığı ifade edilmiştir. Buna karşın iptali istenen kural, maddede belirlenen alanlar bakımından herhangi bir kamu yararı gerekçesi ortaya konulmaksızın Kıyı Kanununda yer alan yapı ve yapılaşmaya dair sınırlayıcı hükümlerin uygulanmayacağını belirterek tam bir istisna getirmektedir. BöyleceEsas Sayısı : 2019/35 Karar Sayısı : 2019/53 3 Kıyı Kanununun Anayasa hükmüne koşut olarak belirlediği ve kamu yararının esasını oluşturan kurallar, maddede belirlenen alanlar bakımından geçersiz kılınmış olmaktadır. İptali istenen kural Anayasanın 56. maddesinde yer alan Çevrenin korunması hükümlerine de aykırılık içermektedir. Maddeye göre; herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir ve çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. 2872 sayılı Çevre Kanununun 10. maddesine göre; Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Yine aynı maddeye göre, Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve programlar ve konuya ilişkin usûl ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenecektir. Söz konusu hükme dayanılarak çıkarılan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinde, Çevresel Etki Değerlendirmesi Uygulanacak Projeler Listesi ve ilgili diğer hususlar düzenlenmiştir. Yönetmelikte ayrıca Duyarlı Yöreler tanımı da yapılmıştır. Buna göre ülkemiz mevzuatı ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler uyarınca korunması gerekli görülen ve ek 5te yer alan alanlar Duyarlı Yöreler olarak tanımlanmaktadır. Kıyı Kanunu gereğince yapı yasağı getirilen alanlar ise Duyarlı Yöreler kapsamında kalmaktadır. İptali istenen kural, kuralda sınırları ve koordinatları belirlenen yerler bakımından Kıyı Kanununun yapı ve yapılaşmaya yönelik kısıtlamalarına istisna getirmekte olduğundan; bu yerlerin Duyarlı Yöreler kapsamı dışına çıkmasına neden olmakta ve dolaylı olarak Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğine de istisna getirmekte olup bu yönden de Anayasanın 56. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. İptali istenen kural Anayasanın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde; insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve Hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapılması sırasında yaparken ki takdir yetkisi, sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. İptali istenen kural ise, kuralda belirtilen yerlerde Kıyı Kanununun yapı ve yapılaşmaya ilişkin kısıtlamaların uygulanmayacağını belirtmekle birlikte bu yerlerde ne gibi yapılaşmaEsas Sayısı : 2019/35 Karar Sayısı : 2019/53 4 yapılacağına ve bu yapılaşmanın niçin bu kısıtlamalardan istisna edilmesi gerektiğine yönelik bir açıklık içermemektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle 18.01.2019 Tarihli ve 7162 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 7. maddesi Anayasanın 2., 43. ve 56. maddelerine aykırı olup iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Yukarıda açıklanan nedenlerle 18.01.2019 Tarihli ve 7162 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 7. maddesi Anayasanın 2., 43. ve 56. maddelerine aykırı olup iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasaya açıkça aykırı olan maddenin uygulanması halinde, sonradan verilecek iptal kararı geriye yürümeyeceğinden, telafisi mümkün olmayan sonuçların doğacağı açıktır. Bu nedenle, iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesinde dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 18.01.2019 Tarihli ve 7162 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 7. maddesinin, Anayasanın 2., 43. ve 56. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve sonuçlar doğacağından, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 1988 / 16 Karar Sayısı : 1988 / 29 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Başvuru kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir : " 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ' nun 3239 sayılı Kanunun 8. Maddesiyle değişik, 112. Maddesinin 3 numaralı bendi hükmü ile devlet, ikmalen, re'sen veya idarece yapılan vergi tarhiyatlarında verginin kendi vergi kanunlarındaki normal vade tarihlerine göre , geç tarh, tahakkuk ve tahsilinden dolayı vergi yükümlülerinden bent hükmünde belirtilen durumlara ve belirlenin sürelere göre gecikme faizi hesaplayıp tahsil etmektedir. Oysaki; devletin vergileme hataları, hukuka aykırılık ... vb. nedenlerle haksız ya da fazla olarak tahsil ettiği yargı organı gereğince ya da düzeltme yoluyla yükümlüsüne geri verirken tahsil tarihinden iade edildiği tarihe kadar geçen süre için hesaplanacak herhangi bir faiz ya da zam ile birlikte geri ödemesi sözkonusu olmamaktadır. Yalnızca tahsil edilmiş olan vergi aynı miktarda faizsiz olarak verilmektedir. Vergi usulünden konu ile ilgilendirilmesi mümkün bazı örnekler şu şekilde ortaya konabilir : 1 Hernekadar Vergi Usul Kanunu 'nun 378. Maddesinin 2. Paragrafı hükmü uyarınca, yükümlüler beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açamamakta iselerde, gerek Danıştay Vergi Dava Dairelerince gerekse Vergi Mahkemelerince ihtiraz kayıtla beyan edilen matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı açılan davalar ötedenberi esastan incelenip karara bağlanmaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27. Maddesinin 8. Bendi hükmüne göre vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur iken, ihtirazi kayıtla verilen beyannameler üzerine yapılan işlemlerle tahsilat işlemlerinden dolayı açılan davalar, tahsil eşlemini durdurmamakta, bunlar hakkında yürütmenin durdurulması istenebilmektedir. İhtiraz kayıtla verilen beyannameler üzerinden yapılan işlemlerle tahsilat işlemlerinden dolayı açılan davalarda yürütmenin durdurulmasının istenmemesi veya yürütmenin durdurulması isteminin reddedilmesi halinde vergiler tahsil edilecektir. Sözkonusu davalar idari yargı mercilerince esastan kabul edildiğinde ve bu karalar kesinleştiğinde evvelce tahsil edilen vergilerin yargı organı kararı gereğince davacılara ( yükümlülere ) geri ödenmesi gerektiği hallerde iadenin faiz ya da zam ile birlikte yapılması sözkonusu olmamaktadır. 2 Vergi Usul Kanunu' nun vergi hatalarının düzeltilmesine ilişkin hükümlerine göre, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi ve alınması suretiyle yapılan vergi hatalarının Vergi Usul Kanunu 'nun 114. Maddesinde yazılı zaman aşımı süresi içinde düzeltilmesinin istenmesi ve düzeltilmesi mümkün olup, yükümlü aleyhine hata yapılmış olması halinde fazla verginin düzelme fişine dayanılarak terkin edilmesi ve tahsil olunmuş ise yükümlüye red ve iade olunması gerekmektedir. Aleyhine hata yapılan yükümlüye ret ve iade sırasında yine bir faiz ya da zam adı altında devletçe fazladan ek bir ödeme yapılmamaktadır.Esas Sayısı : 1988 / 16 Karar Sayısı : 1988 / 29 2 3 213 sayılı Vergi Usul Kanunu' nun ,205 sayılı Kanunun 22. Maddesi eli eklenen üçüncü bölümünde ( uzlaşma kurumuna ilişkin hükümleri ) uzlaşma isteminin ihbarnamenin tebliğinden itibaren 30 gün içinde yapılacağı, uzlaşma ile ilgili olarak yapılacak görüşmelere katılması için mükellef veya cezaya muhatap olana;görüşmenin tarihi ile yapılacağı yer ve saatin uzlaşma komisyonu tarafından yazı ile ve en az on gün evvelinden bildirileceği öngörülmüş almakla, birlikte uzlaşma isteminin, istemde bulunulan tarihindan itibaren en geç ne kadarlık bir sürede yapılacağı hakkında, vergi idaresinin uzlaşma görüşmesinin yapılacağı günü tesbit yetkisinin süre yönünden sınırlanması yolunda bir hüküm bulunmadığından, idarenin ihmali ya da kusuru sebebiyle makul karşılanamayacak uzunca bir süre geçtikten sonra uzlaşma görüşmesinin yapılması ve ulaşmanın vaki olması halinde yükümlüler kendi iradeleri dışında idarenin ihmal ya da kusurundan dolayı geçen süre için gecikme faizi ödeme zorunda bırakılacaklardır ki bu durum adalet a anlayışı içindeki demokratik bir sosyal hukuk devleti niteliği ile ve bir hukuk süjesi olarak devlet tüzelkişiliği ile bireyin yasalar önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmaz. Anayasanın 2, 10 ve 11. Maddelerinin incelenmesinden varılan sonuçlar ile vergi usulünden, değişik 112. Maddesinin 3. Bendinin uygulanması ile ilgilendirilmesi mümkün görülerek ortaya konulan bazı örnekler birlikte gözönüne alındığında; devlet tüzelkişiliğince, tahsil edilmiş vergilerin çeşitli durumlarda, değişik nedenlerle yükümlülerine red ve iadesi sırasında hiçbir şekilde faiz ya da zam ödenmez iken değişik 112. Maddenin 3. Bendi hükmü ile yükümlülerden gecikme faizi hesaplanıp alınmasının hükme bağlanması devlet tüzelkişiliğine diğer kişiler karşısında ayrıcalık tanınması anlamındadır. Bu durum hem adalet anlayışı içindeki demokratik sosyal bir hukuk devleti niteliğine hem de objektif bir ilke olan eşitlik ilkesine uygun düşmemektedir. Diğer taraftan, Anayasanın " Vergi ödevi " başlığını taşıyan 73. Maddesinde, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre , vergi ödemekle yükümlü olduğu , vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı bulunduğu buyruklanmıştır. Herkesin ödeme gücüne , vergi ödemekle yükümlü olduğu , vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı bulunduğu buyruklanmıştır. Herkesin ödeme gücüne göre, dengeli vergi vermesi sosyal hukuk devletinin temel prensiplerinden biridir. Dengeli vergi ödeme yükümlülüğü, sadece beyan üzerine vergileri değil, beyanname verildikten sonra ikmalen ve re 'sen yapılan tarhiyatlar ile bunlara bağlı vergi cezalarını gecikme zammı ve gecikme faizini de kapsar. Uygulamada; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ' nun 29. maddesine göre ikmalen yapılan ve 30. maddesine göre re 'sen yapılan vergi tarhiyatlarına bağlı olarak matrah farkının miktarı veya olayın niteliği gözönüne alınarak, 344. maddesine göre kaçakçılık , mükerrer 348.madde uyarınca ağır kusur, 348. Madde gereğince kusur veya 352. madde mucibince usulsüzlük cezaları kesilmektedir. Ayrıca belirlenen vadeden itibaren 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanunun 51. Maddesine göre de gecikme zammı tahsil edilmektedir. Kanun koyucu bununla da yetinmeyerek itiraza konu olan 112. Maddesinin 3. Bendi ile normal beyan tarihinden itibaren gecikme faizi alınmasını yasallaştırmıştır. İptali istenilen bu hüküm, vergi yükümlülerine ayrıca ve mükerrer olarak ek vergi yükü getirdiğinden, anayasanın 73. Maddesinde öngörülen " vergi yükünün dengeli dağılımı " ilkesine aykırı bulunmaktadır. Öte yandan, Anayasanın 36. maddesinin 1. fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmıştır.Esas Sayısı : 1988 / 16 Karar Sayısı : 1988 / 29 3 Bağımsız mahkemelerde dava açma hakkı olarak nitelenen bu ilke; evrensel İnsan Hakları Beyannamesinin 8. Maddesinde de, her şahsın kendisine, Anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı muamalelere karşı fiili netice verecek şekilde milli mahkemelere müracaat hakkının bulunduğu şeklinde belirtilmiştir. Oysa 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 'nun 112. Maddesinin 3/ b fıkrası dava konusu yapılan vergilerin, davanın kaybedilmesi halinde kendi vergi yasalarında belirtilen ve geçmişe dönük olarak normal vade tarihinden itibaren yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar gecikme faizinin alınmasını öngörmektedir. Bu hüküm hakkı muhtel olan vergi yükümlülerinin yargı yoluna başvurmasını engellemekte ve dolayısıyla temel hak ve hürriyetlerden olan dava açma hakkının kullanılmasını önemli ölçüde zedelemektedir. Zira bu durumda vergi mükellefleri ancak haklı olduklarına kesin olarak inandıkları taktirde dava yolunu seçeceklerdir. Vergi yasalarının hızla değiştiği günümüz Türkiye 'sinde, yeni yasaların uygulamada yerleşmesi için oldukça uzun zamana gereksinim vardır. Vergi yasalarındaki yoruma müsait hükümler ve yasa boşluklarının içtihatlarla doldurulması için uzun yıllar geçmesi gerekmektedir. Bu içtihatların alınması ise ancak haksız işlemlerin yargıya intikal ettirilmesiyle mümkündür. Gerek yeni vergi yasaları ile eski vergi yasalarındaki oldukça sık yapılan değişiklikler ve gerekse yerleşmemiş uygulamaların meydana getirdiği karmaşada, vergi mükellefleri tarhiyatlara karşı açılacak davalarda, kazanma ihtimalinin değerlendirilmesini yapmaktan uzak bulunmamaktadır. Açılacak davalarda haksız çıkma riskini göze almayan yurttaşlar, davanın kaybedilmesi halinde, yıllar sonra ortaya çıkan gecikme faizinin ödenmesi gibi ağır müeyyide karşısında dava açmaktan kaçınmalarına sebebiyet verdiğinden, temel hak ve hürriyetlerin başında gelen hak arama hürriyetini ve dava açma hakkını engelleyici nitelik taşıdığından Anayasanın 36. Maddesine aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.""

Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ A Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: III. GEREKÇE 1) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 1 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında arabuluculuğa elverişli olan uyuşmazlıklar belirlenirken tek kıstas, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları olarak belirlenmiştir. Ancak bu kıstas yeterince açık değildir. Özel hukuku alanında irade serbestîsi çok geniş bir alana yayılmıştır. Bazı hukuk dalları ise, hem özel hukuk hem de kamu hukuku alanına girebilmektedir. Diğer taraftan, kamu hukuku alanından olmakla birlikte, bazı hukuk dallarındaki uyuşmazlıklarda, tarafların kabulü neticeyi belirlememekle birlikte, davayı kabul eden taraf duruşmalara gelmezse, yargılamaya gıyabında devam edilerek, karar verilebilmektedir. Boşanma, velayet nesebin reddi gibi davalar buna örnek gösterilebilir. Bu nedenle tarafların üzerinde serbestçe hareket edebilecekleri iş ve işlemlerin tespiti büyük önem taşımaktadır. Kanunun iptali istenen bu hükmü ile devletin yargı unsuru devre dışı bırakılarak, bir anlamda yargı kısmi özelleştirmeye tabi tutulmuş olmaktadır. Kanuna göre taraflar devletin yargısına başvurmak zorunda olmaksızın arabulucular vasıtasıyla uyuşmazlıklarını çözüme ulaştıracaklar ve arabulucunun katılımıyla hazırlanacak belgeyi İcra hâkimine tasdik ettirerek ilam gücüne ulaşabileceklerdir. Bu çerçevede kanunla aşağıda sayılmış maddeler halinde sayılmış bulunan hukuk alanları devletin Yargısal faaliyet alanından çekilmek istenmiş ve bu alanlar açısından yargılama, özelleştirilmiştir. 1. Alacak 2. Tazminat 3. Taşınır mallar, 4. Boşanmada maddi manevi tazminat, 5. Nafaka, 6. Kira bedeli tespiti, 7. Feshin geçersizliği, 8. İşe iade, 9. İş güvencesi,Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 2 10. Boşta geçen süre ücret alacağı, 11. Tapu iptal ve tescil, 12. Eda davaları (Serbest tasarruf ve özel hukuk kapsamında) 13. Özel hukuk sözleşme ilişkisinden kaynaklanan davalar Özellikle İş hukukundan ve Aile hukukundan kaynaklanan bazı konular arabuluculuk müessesesinin yapısıyla bağdaşmamasına rağmen, bu kapsamda değerlendirilebilecek ve ilgilinin aleyhine sonuçların doğmasına yol açabilecektir. Nitekim 1 inci maddede arabuluculuk faaliyetlerinin kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Türk Medeni Kanunu ve İş Hukuku kapsamına giren uyuşmazlıklarda uygulanmamasına yönelik olarak Cumhuriyet Halk Partisi Grubunun vermiş olduğu önerge reddedilmiştir. Hangi konuların arabuluculuğa elverişli olduğu bu maddede tahdidi olarak sayılması gerekirken bu yapılmayarak, özellikle taraflardan birinin güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklar veya irade fesadı durumlarında, durumun ne olacağına ilişkin maddede herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olması ise başka büyük eksikliktir. Bu nedenle özellikle kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Aile Hukuku ve İş Kanunu kapsamına giren uyuşmazlıklarda bu fıkranın uygulaması halinde, kamu yararı, toplum menfaati ve hak arama hürriyeti zedelenecektir. Yine ekonomik yönden güçsüz olan işçiler açısından da maddi ya da manevi baskı ile arabulucuya başvuruya zorlama ve neticede ciddi hak kayıplarına uğrama söz konusu olacaktır. Ayrıca yine ikinci fıkrada yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere ibaresi de bu kanunla yabancıların da kendi hukuklarını yaratmasına imkân tanıyacak paralel hukuki düzenlemelerin yaratılmasına imkân sağlayacak üniter devlet açısından son derece tehlikeli durumlara ortaya çıkmasına neden olabilecektir. Sonuçta, devlet aslî vazifelerinden olan, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ve sosyal barışı gerçekleştirmek olan bu vazifesini ifa edemeyecek, adalet hizmetleri aksayacak, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı yurttaşlarımızın ellerinden alınacaktır. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti kavramı da yargı birliğini ihtiva etmektedir. Egemenlik nasıl tekse, yargının da tek, bir olması gerekir. Bir ülkede birden fazla yargıdan bahsediliyorsa, birden fazla egemenlik mevcut demektir. Bu çerçevede somut bir uyuşmazlığı aynı anda yargılayabilecek birden çok yargı mercii de olmamalıdır. Anayasamız da yargı birliğini bu şekilde kabul etmiş ve yargılama yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını öngörmüştür. Mevcut yasanın iptali istenen maddesi ise ikili ve çok hukuklu bir yapı ortaya koyma tehlikesi taşıdığından ve Kamu yararı ve/veya kamu düzeninin korunması ibarelerinin kısıtlayıcı ibareler olarak ilgili yasa maddesinde yer almamış olması nedeniyle, Anayasanın başlangıç, 2 nci, 5 inci, 6 nci, 9 uncu ve 11 inci maddelerine; ayrıca hukuki uyuşmazlıklarda tarafların hak ihlallerine neden olacağından Anayasanın 10 uncu,36 ncı, 37 nci, ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı ve 14 üncü maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 3 2) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 4 üncü Maddesinin ve 33üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı Kanunun 4 üncü maddesinde arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlü olduğu ve tarafların da bu konudaki gizliliğe uymak zorunda olduğu; ayrıca 33 üncü madde ile gizliliğin ihlali halinde, kişilerin altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre arabulucu, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa aleniyet ilkesine aykırı olarak gizlilik içerisinde işlemleri yürütecek, elde ettiği bilgi ve belgeleri hiç kimseyle paylaşmayacaktır. Bu durumda, Aile Hukukundan kaynaklanan bazı sorunlarda kadınlar koca, baba, töre baskısıyla bir arabulucuya yönlendirilebilecek ve gizlilik içinde yapılan arabuluculuk çalışması sonucunda çocuğunun velayeti, görüşme hakkı, tazminat ve evlilik içi mal paylaşımına ilişkin konulardan vazgeçtiğine ilişkin bir tutanak imzalattırılabilecek, bu imzalanan tutanak da hâkim tarafından yeterli denetime tabi olmayacağından önemli mağduriyetlere yol açabilecektir. Özellikle, miras hukukunda arabuluculuğun geçerli olduğu durumlarda, kadınların mirastan eşit pay sahibi olması konusunda zaten uygulamada sorunlar yaşanmaktayken, kız çocuklarının ve geride kalan eşlerin miras paylarının korunması yeterince sağlanamayacak ve kadınlar manevi baskı altında bırakılacaktır. Medeni Kanunumuzla kadınlarımızın elde etmiş olduğu tüm haklar gizlilik içinde ortadan kaldırılacaktır. Bu konudaki kaygılar dayanaksız olmayıp, İngiltere ve Kanada'da arabuluculuk faaliyetlerinde Müslümanların kendi inanç sistemine göre çözümler üretebilmesi kabul edilmiş, bunun sonucunda kadın haklarında çok ciddi ihlaller yaşanmıştır. Başka bir deyişle; taraflar mahalle baskısı altında tarikat ve töre kurallarına göre, hukuka aykırı bir biçimde uyuşmazlıklarının çözümlenmesini istediklerinde gizlilik ilkesi gereğince, bu dahi mümkün olabilecektir. Gizlilik içerisinde yürütülen faaliyetleri denetlemek mümkün olmayacağı için, bu durum alternatif kadı sistemini ortaya çıkaracaktır. Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik içinde yürütülmesi; güçlünün zayıfı, haksızın haklıyı ezmesi sonucunu doğurabileceği gibi, hukuka aykırı uygulamaların gizlilik kisvesi altında meşruiyet kazanmasını da sağlayacaktır. Ayrıca son derece tehlikeli olan bu madde, arabuluculuk faaliyetinin etnik ve dinsel temelde oluşumlara ya da mafyanın hâkimiyetine yol açabilecek bir düzenlemeye dönüşme sakıncalarını da içinde barındırmaktadır. Bu nedenle Arabuluculuk faaliyetleri gizlilik içinde değil, şeffaf bir şekilde yürütülmeli ve ayrıca yargı denetimine de açık olmalıdır. Arabulucu tutanağının maddi olgu ve fiili gerçekle bağdaşmadığı yönünde kuvvetli emare ve şüphe bulunduğu kanaatine ulaşıldığı takdirde arabulucunun da cezalandırılması gerekirken, kanunda isabetsiz ve gerekçesiz bir biçimde gizlilik kuralının ihlali durumunda 33 üncü madde uyarınca 6 aya kadar hapis cezası verilebilmesi hükme bağlanmıştır. Oysa Avusturya'da gizlilik kuralı meslek sırrı niteliğinde sadece arabulucu açısından geçerlidir. Tarafları bağlamaz. Örnek aldığımız ülkelerde düzenleme böyleyken, ülkemizde gizlilik kuralının bu denli ağır yaptırımlara bağlı olmasının kabul edilebilir hiç bir gerekçesi olamaz. Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik kuralına bağlanmış olması, devlet mahkemelerindeki yargılamanın aleni olması kuralına aykırılık oluşturur. Bu konuda Anayasamız, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu açıktır. (Anayasa m. 141/1; HMK m.128; CMK m.82 vd.).Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 4 Adalet mülkün temeli ise adalete ulaşabilmek için yapılan yargılama süreci de mülkün meşru temeller üzerinde oturması açısından çok büyük önem taşımaktadır. Bu sürecin adilliği devlet açısından bir görev, bireyler açısından ise bir haktır. Adil yargılanma hakkının varlığından söz edebilmek için kişinin güvenceli yargılanmasına gereksinim vardır.Devlet, yargılama sonucunda adaletin gerçekleştiği, adalete uygun bir kararın mahkemelerden çıkmış olduğu yargısına hem taraflarca hem tüm toplumca varılmasını sağlamalıdır. Toplumun adil bir yargılama kanısına varması, adaletin devletçe sağlanmakta olduğuna inanması ve buna güvenmesi, mülkün meşru temeller üzerine oturtulmasıyla; devletin adli mercilerinin dışında bir takım kanun dışı oluşumlara yönelebilecek taleplerin de önüne geçilmesinin sağlanmasıyla mümkün olur. Adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargılamanın aleniyeti ile sağlanabilir. İşte bu nedenledir ki adil yargılanma her zaman açık yargılanma hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir. Açıklanan bu nedenlerle Arabuluculuk müessesesinin, gizlilik kuralına bağlı olması, Anayasanın2., 9., 36., 37. ve 141.; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin de 6 ncı maddesine aykırıdır. 3) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 5 inci Maddesinin Birinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun Beyan ve Belgelerin Kullanılmaması başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında,Tarafların, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği; Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler; Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü; Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeleri delil olarak ileri süremeyecekleri ve bunlar hakkında tanıklık yapamayacakları düzenlemesi getirilmiş, maddenin üçüncü fıkrasında da birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamayacağı... Belirtilmiştir. Madde gerekçesinde; bu yasağın; arabuluculuk yoluna başvurulan bir uyuşmazlığın taraflarını, arabulucu ve arabuluculuk faaliyetine katılmış veya karılmamış olsun üçüncü kişileri kapsadığı açıklanmıştır. Uyuşmazlığın taraflarının arabuluculuk faaliyeti esnasında ortaya koydukları görüş ve önerilerle daha sonra bağlı olamayacaklarını bilmenin rahatlığıyla özgür ve samimi ortamda uyuşmazlığı müzakere edip sonuçlandırmalarını temin etmek amacıyla böyle bir yasağın getirilmiş olduğu ileri sürülmüştür. Aynı yasak, arabuluculuk faaliyetine katılmamış olan ve arabuluculuk yoluyla çözümüne gidilen uyuşmazlıkla bir şekilde bağlantısı bulunan üçüncü kişiler için ( ki bu kişiler, müteselsil borçlu olabilir, edimi taahhüt edilen üçüncü kişi olabilir veya bunların dışında başka bir kişi olabilir) hangi hukuksal gerekçelere dayanılarak kabul edildiği açıklanamamıştır. Bu maddedeki yasağın, arabuluculuk sürecine katılmamış ve bu faaliyet içinde yer almamış olan üçüncü kişiler için de kabul edilmesi, Anayasanın 36 ncı maddesindeki ‘herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' şeklindeki hiç bir anayasal kısıtlamaya tabi tutulmamış olan hak arama hürriyetine aykırılık oluşturur. Ayrıca, dava açıldığında ya da tahkim yoluna gidildiğinde gizlilik kuralı gereğince maddede belirtilen beyan ve belgeler de delil olarak ileri sürülemeyecektir. Aslında bu madde delillerin sınırlandırılması sonucunu doğuracağından, delil serbestîsi ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 5 Yine üçüncü fıkrada Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz denmektedir. Bu fıkraya göre de; arabuluculuk faaliyetleri o kadar gizlidir ki, mahkemeler bile arabuluculuk faaliyetleri dolayısıyla hazırlanan belgeleri isteyemeyecek, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alamayacaklardır. Böyle bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ve ayrıca hak arama hürriyetiyle bağdaşmasına imkân yoktur. Arabuluculuk müessesesinde gizlilik gereksiz olup, sonuç olarak tutulan uyuşmazlık tutanağının mahkemelere sunulabilme imkânının tanınması gerekirken bu yapılmayarak mahkemelere bu madde ile yardımcı değil, alternatif yargı mercii ihdas edilmiştir. HMK m.188/3 de düzenlenen sulh anlaşmasında olduğu gibi arabuluculuk görüşmelerinde de ikrarın tarafları bağlamayacağı yönünde düzenleme yapılmadığı için, bu maddeler, Anayasanın 9uncu maddesine de açıkça aykırıdır. Arabuluculuk faaliyeti hukukumuza yabancı olmayıp, bu faaliyet, Medeni Usul Hukukunda tarafların mahkeme tarafından sulha teşvik edilmesi veya tarafların sulh için arabulucuya başvurmaları şeklinde uygulanır. Tarafların anlaşamamaları durumunda, uyuşmazlık tutanağı, tarafların iddia ve savunma özetlerini, delilleri ve hangi oranda haklı olup olmadıkları konusunda açıklamaları içermelidir. Bu sayede taraflar uyuşmazlık tutanağını mahkemede delil olarak kullanabilir ve mahkemenin yapacağı ön inceleme de o oranda kolaylaşmış olur. Arabuluculuğun mahkemelere alternatif olmadığı, bilakis mahkemelere yardımcı bir faaliyet olması ancak bu anlayışla sağlanabilir ve hukuk sistemimizde mümkün olur. Oysa iptali istenen kanunla, HMK ve Medeni Usul Hukukundaki paralel hükümler hiçe sayılarak, arabuluculuk müessesesinin mahkemelere alternatif bir makam ve merci olarak ihdas edilmesi sağlanmıştır. Öyle ki, anılan maddeler ile yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı hükmüne aykırı olarak, tarafsız ve bağımsız mahkemelerin dışında yeni bir yargılama yöntemi belirlenmiştir. 4) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 9 uncu Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 9 uncu maddesi ile Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getireceği, düzenlenmiş; böylece arabuluculuk, hâkimlik mesleği ile adeta özdeşleştirilmek istenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasıyla arabulucuya görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirmesi görevi verilmiş, ancak maddede arabulucunun görevini gereği gibi yerine getirmemesi; görevi sırasında, görevi nedeniyle suç işlemesi; taraflara baskı yapması; taraflar arasında eşitlik ilkesine aykırı davranması ve görevini savsaklaması durumunda nasıl bir cezalandırma yöntemine başvurulacağı, bunun yaptırımının ne olacağı yönünde, hiç bir düzenleme yer almamıştır. Bu durumda avukat olan arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti nedeniyle işlediği suçtan dolayı, Avukat olarak cezalandırılabilmesi ya da baronun denetimine tabi tutulması mümkün değildir. Arabuluculuk faaliyeti her zaman uzlaşmayla sonuçlanmayabilir. Sonucun hangi hallerde uzlaşmazlıkla sona ermiş sayılacağı konusunda uyuşmazlığın taraflarının tek söz sahibi sayılmasının sakıncalı sonuçlara yol açması kaçınılmazdır. Özellikle son durumun tespiti bakımından sadece arabulucunun yetkili kılınması, faaliyetin başlangıcının ihtiyari nitelik arz etmesi zedelenmeksizin taraflara arabulucuya tanınacak olan bu yetkinin zamansız, haksız ve kötü kullanımına ilişkin cezai yaptırımlara yer veren bir düzenlemenin kanun metninde yerEsas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 6 almaması; arabulucunun yaptığı görev nedeniyle görev ve yetkisini kötüye kullanması durumunda, TCK m.257 uyarınca görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması ve arabulucuya karşı görevi sırasında işlenen suçlar nedeniyle de kamu görevlisi gibi korunması gerekirken; arabuluculuk kurumunun denetim dışında bırakılması, Anayasamızın hak arama hürriyetine ve kanuni hâkim güvencesine aykırıdır. Bu nedenle mevcut düzenlemenin, Anayasanın 2 nci, 9 uncu, 36 ncı ve 37 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 5) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 13 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kanunun Arabulucuya başvuru başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında ‘Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir...' Aynı maddesin ikinci fıkrasında da ‘Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır' düzenlemesi mevcuttur. Tarafların dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda teşvik edilebileceğini; başvuru teklifine taraflardan birinin olumsuz cevap vermesi halinde bu teklifin reddedilmiş sayılacağını düzenleyen bu madde ile arabuluculuk kurumunun, uyuşmazlığın her safhasında hatta uyuşmazlığın yargıya intikalinden sonra da devreye girebilmesi sağlanmış; böylece ülkemizin öznel koşulları da gözetildiğinde, mahkeme aşamasındaki arabuluculuk faaliyetinin nafile bir çabaya dönüşmesine, yargıya duyulan güvenin tehlikeye düşmesine, yargısal faaliyetlerin kesintiye uğramasına, gecikmesine ve ertelenmesine yol açacak bir sürece uğramasına adeta izin verilmiştir. Faaliyet süresinin saptanması konusunda ve arabuluculuk faaliyeti işinin yargıya intikal etmesinden sonra da devreye alınabilmesinin getirebileceği sakıncalar, esasen usul yasamızda tarafların sulhe teşviki hükümlerinin varlığına rağmen bu konuda uygulamada başarısız olunduğu da göz önüne alındığında, daha da belirgin bir şekilde ortaya çıkacaktır. Hukuk Usulündeki, sulh iradelerini ortaya koyarak uyuşmazlığı yargı önünde sona erdirme olanağı varken ve arabuluculuk faaliyetinin tamamen davadan önce başvurulabilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul edilmesi gerekirken, davadan sonra da arabulucuya başvurma, Devlet yargısı önündeki davaların çözüme ulaştırılmasını geciktirmeye yönelik sonuçlar doğuracağından, Anayasamızın 141 inci maddesinin beşinci fıkrasında yargının görevleri arasında yer alan, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması ilkesine aykırıdır. Ayrıca medeni yargılamamızda zorunlu avukatlık mevcut olmayıp, mevzuatımızda, hâkimlere avukatı olmayan kişilere, kendisini bir avukatla temsil etmesi gerektiği konusunda tavsiyede bulunması, yoksul kişilere adli yardım veya CMK benzeri bir kurumdan kendisini avukatla temsil edebileceği yönünde bir açıklamada bulunması ve bu yönde tarafları teşvik etmesine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Buna rağmen hâkimden arabuluculuğu bu kadar öne çıkarmasının istenmesinin amacı, adaletin gerçekleşmesi değil, devletin hâkimi aracılığıyla adaleti gerçekleştirmemek, buna emek, masraf ve zaman harcamak istememesidir. Bu durum, devletin asli görevlerinden olan adaletin gerçekleştirilmesi görevinin askıya alınması anlamına gelir ki bu durum anayasal ilkelerle bağdaşmaz. Bu nedenle mevcut düzenleme Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 36 ncı, 37 nci ve 141 inci maddelerine açıkça aykırıdır.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 7 6) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 15 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı a. 15 inci maddesinin birinci fıkrasının Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet edeceği...ve 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında,Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı... yazılıdır. 16 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm uyarınca ise, arabuluculuk sürecinin başlaması, uyuşmazlıkla ilgili zaman aşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında önem taşımaktadır. Bu nedenle; arabulucunun seçilmesinden sonra, tarafların ilk toplantıya hangi süre içinde ve ne yolla davet edileceğinin bu maddede somut olarak gösterilmemiş olması ve en kısa sürede ibaresinin belirsizliği, davet usulünün ise muğlak bırakılması arabuluculuk faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli kişilerin bu süreci uzatabilmesi imkânını yaratabilecektir. Bu durum Anayasanın2 nci, 9 uncu ve 141 inci maddelerine aykırıdır. b. Kanunun dördüncü fıkrasında hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz dense de, üçüncü fıkrasında arabulucu uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür denmekte, dolayısıyla dördüncü fıkranın aksine üçüncü fıkrada arabulucuların hâkim gibi işlemler yapmasının önü açılmaktadır. Bu düzenleme de Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu ve 37 nci maddelerine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir. c. 15 inci maddesinin beşinci fıkrasının Anayasanın 141 inci maddesine beşinci fıkrada belirtilen şekilde; Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir hükmü ile dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde, yargılamanın mahkemece üç ay süre ile ertelenmesi ve tarafların birlikte başvurusu üzerine bu sürenin üç ay daha uzatılabilmesi de usul ekonomisi açısından sakıncalar doğurabilecek niteliktedir. Bu nedenle; davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda davanın üç ay süreyle ertelenmesi ve tarafların birlikte talepte bulunması üzerine sürenin üç ay uzatılması yargılamanın gereksiz yere uzamasına neden olabileceğinden; Anayasanın 141 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, davaları en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması hükmüne aykırıdır. 7) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 17 nci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 17 nci maddeye göre Arabuluculuğun hangi hallerde sona ereceği belirtilmiştir. Kanunda Arabuluculuğa ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıklar hariç özel hukuka tabi iş ve işlemler hakkında gidilebilmektedir. Özellikle taraflardan birinin güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklar veya irade fesadı durumlarında da arabuluculuk faaliyetlerinin sona ermesi gereklidir. Bu husus hem kamu düzeninin hem de kamu menfaatinin bir gereğidir. Arabuluculuk sonunda, anlaşma belgesinin arabulucu ya da uyuşmazlığın birEsas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 8 tarafınca, yanlış yönlendirme, yanıltma, korkutma gibi iradeyi zaafa uğratan etmenler sonucunda elde edildiği yönündeki iddialar ile tutanağın tarafları dışında, mirasçılar ya da üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek muvazaa iddialarının ne şekilde ele alınacağının belirsiz kalmış olması; bu konuda doğru beyanda bulunma ve bildirim sorumluluğunun doğrudan arabulucuya ait olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye yasada yer verilmemiş olması; bu durumların ihlali halindeyse, cezai yaptırımlara da yer verilmemesi suretiyle; tarafların, çağdaş hukuk düzeni dışında farklı arayışlara yönelmesinin ve buna göz yuman ve bunu onaylayan arabuluculuk faaliyetine izin veren bir devlet anlayışının önü açılmış; bu sayede Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Hukuk Devleti niteliği zedelenmiştir. Kanunun 17 nci maddesinin dördüncü fıkrası arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen belgenin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'ne gönderilmesini zorunlu kılmaktadır. Taraflar Devlet Yargısına başvurmadan bağımsız bir arabulucu nezdinde ve tamamen serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk alanındaki sorunlarının çözümünün ve bu alandaki özel bilgilerin arşivlenerek Adalet Bakanlığına bağlı bir birimde saklanmasındaki amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Bu durum toplumsal hukuk güvenliğimiz açısından son derece tehlikeli olup hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayan ancak anti demokratik rejimlere özgü bir anlayışın ürünüdür. Avukatlar uzlaşma tutanaklarını devletin herhangi bir birimine vermek zorunda değillerdir hatta sır saklamak kapsamında belgeleri vermemek durumundadırlar. Sır saklama yükümlülüğü o denli önemlidir ki, avukatın birincil ve en temel hak ve görevidir. Avukatın sır saklama konusundaki yükümlülüğü adaletin gerçekleşmesine olduğu kadar müvekkilin menfaatine de hizmet eder. Bu nedenle, sır saklama yükümlülüğü devlet tarafından özel bir korumaya tabi olması gerekir. Avukat, mesleğinin icrası esnasında öğrendiği bütün bilgilerin gizliliğine saygı göstermek zorundadır. Sır saklama yükümlülüğü zamanla sınırlı tutulmamış olup; bir avukat, hukuki hizmet verirken kendisiyle birlikte çalışan iş ortaklar meslektaşları ile diğer çalışanlardan sır saklama yükümlülüğüne riayet etmelerini talep edebilir. İptali istenen bu kanun hükmüyle ise, tarafsızmış gibi görünen sicili, yetkilendirilmeleri ve ücret tarifeleri ile tamamen devlete bağlı durumda olan hukukçulara kişilerin özel alanları açılarak alınan sonuçlar devlet tarafından arşivlenmektedir. Bu madde hükmüyle savunma hakkı ihlal edilmiş, hukuki güvenlik ilkesi ve hukuk devleti ilkesi zedelenmiş bireylerin devlete ve adalete olan güvenini sarsılmıştır. 8) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18 inci Maddesinin İkinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı Kanunun 18 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, tarafların anlaşması sonucunda Arabulucunun düzenleyeceği belgenin asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan Mahkemelerden icra edilebilir şerhi alınması sonucunda ilam niteliğinde belge niteliği kazanması düzenlenmiştir. Bu maddede anlaşma tutanaklarının hâkim önüne götürülmesi tarafların isteğine bırakılmıştır. Hâkim ise bu tutanağı sadece tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri bir hak konusunda olup olmadığı ve icraya elverişli olup olmadığı yönüyle inceleyecek ve onaylamak durumunda kalacaktır. Hâkimler tarafından, tarafların taraf, hak ve fiil ehliyetlerinin olup olmadığı ve arabuluculuğa başvurmalarında hukuki menfaatlerinin olup olmadığı konusunda inceleme yapılamayacak; dolayısıyla, inceleme yetkisi çok sınırlı olacaktır.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 9 Oysa Arabuluculuk müessesesinin, çağdaş hukuk düzeninin öngördüğü enstrümanlar kullanılarak, ‘medeni' kurallar çerçevesinde yapılması gerekirdi. Netice olarak, yargısal organlar biçimsel bir inceleme yapmakla sınırlandırılarak, gerek varılan uzlaşmayı, gerekse tarafları uzlaşmaya götüren süreci, kamu düzeni açısından inceleyemeyecekler; kısaca sürecin medeni olmaması nedeniyle kabul edilemez ve icra edilemez olduğuna da karar veremeyeceklerdir. Üçüncü fıkraya göre ise şerhi verecek mahkeme dosya üzerinde ancak sınırlı bir inceleme yapabilecektir. Mahkemenin şerh talebini reddetmesi halinde taraflar, ileride kurulacak bölge temyiz mahkemelerine (istinaf mahkemelerine) itiraz edebilecektir. Böylece zamanla her bölgede ayrı bir hukuk uygulaması oluşacaktır. Yine 18 inci maddede hâkim tarafından icra edilebilirlik şerhi verilen ilam niteliğindeki belgeye karşı tarafların irade fesadına uğramaları olasılığı durumunda iptal davası açılabilmesi imkânı verilmemiştir. Bununla birlikte tarafların anlaşmaya varmaları halinde düzenlenecek belgenin kamu düzenine ve emredici hukuk kurallarına aykırı olması halinde, hâkimin taraflara ve arabulucuya bu aykırılığı gidermeleri için herhangi bir ek süre vermesi yönünde de yasada herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca bu belgeye ilam gücü kazandırmak için devlet nispi değil, maktu harç alarak kişilerin vergisel yükten kurtulmasını bir teşvik unsuru haline getirerek, kişileri devlet yargısına değil; arabuluculara yönlendirmektedir. Maktu harçtan dolayı, sırf bu nedenle dahi arabuluculuk ihtiyari olmaktan çıkacaktır. Yüksek harç miktarını ödemekte zorlanan veya dava sonucunda haksız çıkmaktan ve bu nedenle ödeyeceği harçların yanabileceğinden korkan kişileri doğrudan arabuluculuğa yönlendirmiş olması devletin yargılamayı özelleştirmeyi amaçladığının göstergesidir. Sonuçta; iptali istenen yasanın ilgili düzenlemelerini Anayasamızın 9 uncu maddesi ile bağdaştırmak imkânsızdır. 9) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 19 uncu Maddesinin, 20nci Maddesinin İkinci Fıkrasının d Bendinin ve 21 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrası ile Daire Başkanlığı, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı tarafından elektronik ortamda da duyurulur, hükmüne yer verilmiştir. Arabulucular sicilinin Daire Başkanlığı tarafından tutulacağının belirtildiği bu madde, arabulucuların bağımsızlığını zedelemektedir. Arabulucular sicilinin Adalet Bakanlığı bünyesindeki Daire Başkanlığı tarafından değil, daha bağımsız olan Arabuluculuk kurulu tarafından tutularak, tüm işlemlerin bu kurul tarafından yapılması, Arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlılığının ortadan kaldırılması gerekirken; bu yapılmayarak, adeta sivil görünümlü devlet avukatlığı veya devlet hâkimliği yaratılmaktadır. Yine, Kanunun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının d bendinde, arabulucu olabilmek için, Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak, şartı getirilmiştir.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 10 Yazılı ve uygulamalı sınavın bağımsız konumda olan Arabuluculuk Kurulu tarafından değil de sınavın Adalet Bakanlığı tarafından yapılması, Arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlılığı kalmasına neden olacak; devlet yargısına alternatif bir yargı ağı oluşacaktır. Ayrıca Kanunun 21 inci maddesinin ilk fıkrası ile Daire Başkanlığı, arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydını siler ve aynı maddenin ikinci fıkrası ile Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; bu uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktan sonra, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep eder hükmü getirilmiştir. Son olarak, Kanunun Yedinci Bölümünün Kuruluş ve Görevler Başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında Daire başkanının görevleri sayılarak,f bendine Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgileri elektronik ortamda duyurmak hükmü eklenerek sicil kayıtlarının silinmesi Daire Başkanlığının görevi kapsamına alınmıştır. Bu sayede Arabulucuların kayıtlarının Daire Başkanlığı tarafından silinebilecektir. Arabulucuların bağımsızlığının sağlanması açısından kayıtlarının silinmesi her durumda Arabuluculuk kuruluna bırakılması gerekirken bu düzenleme ile Adalet Bakanlığına bağlı alternatif bir yargı ağının kurulması hiç de zor olmayacaktır. Ayrıca arabulucuların kayıtlarının silinmesine ilişkin işlemlere karşı, kaydı silinen arabuluculara yargı yoluna başvurma hakkının verilmemesi de Anayasadaki Hak arama hürriyetinin ihlali anlamındadır. 10) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 23 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasında Geçen Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği ibaresinin ve 26 ncı Maddesinde Yer Alan eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı ibaresinin Anayasaya Aykırılığı Yasanın 23 üncü maddesinde Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği, 26 ncı maddes

Esas Sayısı:1970/22 Karar Sayısı:1971/20 1 "... II İtiraz yoluyla başvurma mahkemenin gerekçesi özeti : Sanık hakkında uygulanması istenilen, 648 sayılı Siyasî Partiler Kanununun 37. maddesinin birinci fıkrası ile 122. maddesi hükümleri, aynı kanunun Cumhuriyet Senatosu üyeleri seçimlerinde de uygulanmakta olan 29. 51. maddelerinde yer almış bulunan hükümlerin düzenlediği önseçimlerle ilgili olduğuna göre, sanığa yükletilen suçun subutu halinde önseçimler ve bu seçimlerdeki aday adayları için konulmuş propaganda yasağına ilişkin hükümler dahi bu dâvada uygulama yeri bulacağından, Anayasa Mahkemesine başvurma yolu açık demektir. Önseçimler bugünkü usul ve tarzı ile, Anayasanın işaret edilen maddelerindeki ilkeleri ve ayrıca egemenliğin kullanılmasının belli bir zümreye bırakılması sonucunu doğurarak, Anayasa'nın demokratik cumhuriyet esasını da zedeleyip çiğnemektedir. Bu itibarla, 13/7/1965 günlü, 648 sayılı Siyasî Partiler Kanunu ile 25/5/1961 günlü, 306 sayılı Milletvekili Seçimi ve 24/5/1961 günlü, 304 sayılı Cumhuriyet Senatosu Üyelerinin Seçimi kanunlarının önseçimlerle ilgili olup bu kararımızın konu bölümünde işaret edilen hükümlerinin Anayasa'nın aynı yerde sayılan maddelerine aykırılıkları ortaya çıktığından, iptallerine karar verilmesi gerekmektedir."

Esas Sayısı : 2007/4 Karar Sayısı : 2007/81 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklere önem veren ve bunları güvenceye alan çağdaş anayasa anlayışına uygun değişikliklerin gerçekleştirilmeye çalışıldığı, yasa koyucunun temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında da hak ve özgürlüklere sahip olmanın kural, bunlara müdahalenin istisna olarak kabul edildiği, insan onurunu korumayı, maddi ve manevi gelişmesini sağlamayı amaçlayan hakların genel ifadesi olması nedeniyle insanların doğumla kazandıkları temel hakların ve toplumun bir bireyi olmaları sonucunda tanınan hak ve özgürlüklerin yeterince ve serbestçe kullanılmasının hukuk devletinin vazgeçilmez gereklerinden olduğu, topluma karşı kimi ödevlerin istenmesinin yerinde olmakla birlikte, bunların ilgili yasalarda gösterilen kurallara bağlı olarak eşit, adil, dengeli olması ve hukuk devleti ilkesinin gereklerine uygun biçimde istenilmesinin zorunlu olduğu, Anayasa'da genel sınırlama nedenlerinin kaldırıldığı, ilgili maddelerinde belirtilen özel sınırlama nedenlerinin ise Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, Anayasa'nın 23. maddesinde vatandaşlık ödevi nedeniyle sınırlama yapılabileceğinin belirtildiği, Yasa'yla getirilen sınırlamanın vergi borcu bakımından açık ve net olmadığı, vergi ödevinin hangi aşamasında, hangi yetkililerce ve hangi ölçütlere göre yasak konulacağı belirtilmeksizin, yetersiz ve belirsiz bir ifadeyle sınır getirildiği, vergi yargılaması varsa bunun devam ettiği sürede de yasak konulması konusunda bir engel bulunmadığı, anayasal koruma altında bulunan yurt dışına çıkma özgürlüğünün soyut nitelikteki sınırlamalarla ihlal edildiği, yapılan sınırlamanın soyut, yetersiz ve ölçüsüz olduğu, ölçüsüzlük ilkesi uyarınca en ağır önlemleri almaya gerek kalmadan uygun yöntemlerle vergi borcunun tahsiline ilişkin araçların kullanılması suretiyle tahsilatın gerçekleştirilebileceği, bu konuda yasalarda gerekli ve elverişli araçların bulunduğu, daha hafif ve uygun yöntemler mevcut iken en ağır yöntemin seçilmesi sonucunda anayasal koruma altında bulunan temel hak ve özgürlüklerden olan seyahat özgürlüğünün kısıtlanmasını doğuracak biçimde yurt dışına çıkışın yasaklanmasında vergi borcunun tahsili amacı için aranan gereklilik, elverişlilik ve oranlılık unsurları bulunmadığından ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, vergi mevzuatı içinde vergi borcunun tahsili amacıyla elverişli araçların bulunduğu, bu konuda idareye gerekli ve elverişli araçların verildiği, yurt dışına çıkış yasağının amacını aşarak ülkenin ekonomik çıkarlarını zedelediği, ticari ilişkileri engellediği, Devletin kişinin temel hak ve özgürlüklerini kısıtlayan engelleri kaldırmakla görevliyken bunun aksi bir hüküm getirildiği, sınırlama için savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hal gibi nedenler de bulunmadığı, öte yandan banka kredi borcunun sözleşmeden doğan bir yükümlülük olduğu, özel hukuk ilişkisinden doğan yükümlülüklerin, amme alacağı haline gelse bile vatandaşlık ödevi kapsamı içinde değerlendirilemeyeceği, ilgili İdare ve bankalara borçlunun ve borcun tespiti ve yurt dışına çıkış yasağı konulması konularında çerçevesi çizilmemiş geniş yetkiler verildiği, usul ve esaslar ile itiraz yollarının yasada gösterilmediği, alınan karardan ilgililerin haberdar edilmediği, bankaların alacakları konusunda da gerekli yasal yollarla yargı yolunun bulunduğu, ayrıca uygulamanın tüm bankalar için getirilmediği, sadece kamu bankaları için getirilerek kamu bankaları ile özel bankalar arasında eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, bu nedenlerle başvuru konusu kuralların İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne ve Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 10., 13., 15., 23., 36., 38., 40., 48., 49., 73. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 25.7.1995 günlü dava dilekçesinin 558 sayılı KHK'nin iptaline ilişkin gerekçe bölümünde şöyle denilmektedir : "27 Haziran 1995 tarihli ve 22326 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 24.6.1995 gün ve 558 sayılı "Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname"nin taşıdığı hükümler ve yaptığı düzenlemeler bakımından; I Tümü itibariyle; Dava konusu edilen 24.6.1995 gün ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin istihsalinde Anayasanın 87. ve 91. maddelerinde ve bu maddeler muvacehesinde bir çok yetki kanunu yada Kanun Hükmünde Kararnamenin iptalini öngören Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirtilen kriterlerin olmadığı görülecektir. Zira söz konusu Kanun Hükmünde Kararname ile 28.7.1981 tarihli ve 2499 sayılı kanunda yapılan değişiklikler ve getirilen yeni hükümler, Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenleme yapmayı gerektirecek kadar acil, zaruri ve beklemeye tahammülü olmayan konular değildir. Hukuk Devleti anlayışı içerisinde aslolan, Anayasanın 2., 6., 7. ve 8. maddelerinde yer alan ilkeler doğrultusunda kanun kurallarının yasama organı marifetiyle düzenlenilmesidir. Anayasanın bu kuralları gereğince de Sermaye Piyasaları konusunda 2499 sayılı kanunla da gerekli düzenlemeler yapılarak uygulamaya konulmuştur. 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye konu edilen hususların gerçekten, Yüksek Mahkemenizin bir çok kararlarında da önemli bir prensip ve ölçüt olarak ortaya konduğu gibi aciliyet ve zarurilik yoktur. Yüksek Mahkemenizin müesses bir çok iptal kararlarında olduğu üzere 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye konu edilen hususların hiç birisinde, ne uluslararası ilişkilerimiz ve ne de ülke şartlarımız açısından bir ivedilik ve zaruret halinin bulunduğunu söylemek mümkün görülmemektedir. Yüksek Mahkemenizden sadır olan bir çok iptal kararlarında da ifade edildiği üzere Kanun Hükmünde Kararname ile yapılacak düzenlemelerin ivedi ve zorunlu hallere inhisar etmesi ve kişi haklarına kısıtlamalar getirmemesi şarttır. Kişi haklarına muhtelif şekillerde sınırlamamalar ve dolaylı olarak çeşitli cezai ve mali mükellefiyetlerin getirilmesi yanında ivedilik ve zorunluluk halleri bulunmaksızın bir konunun kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi düşünülemez. Diğer taraftan 24.6.1995 tarihli ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasal ve hukuki dayanağı yoktur. Zira bu Kanun Hükmünde Kararnamenin istihsaline dayanak teşkil eden 8.6.1995 tarih ve 4113 sayılı Yetki Kanununun hükümet tasarısında, vadeli işlem borsaları, halka açık ortaklıklar ve sermaye piyasası konularıyla ilgili olarak bir yetki talebi bulunmamaktadır. Bakanlar Kurulunun arzulamadığı bir konuda Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin verilmesi tam anlamıyla bir yetki devridir. Dava konusu, Sermaye Piyasaları ile ilgili düzenleme Yetki Kanununa ait Hükümet Tasarısında bulunmamaktadır. Hükümet tasarısında bulunmayan halka açık ortaklıklar ve sermaye piyasası kurumları gibi çok geniş alanlara yayılan mevzuat Yetki Kanununa ilave edilmiştir. Anayasanın gerek 7. maddesi ve gerekse 87. ve 91. maddelerinde yer alan kurallar doğrultusunda yasama organınca, Hükümetin talep etmediği bir veya birden ziyade konularda Hükümete Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilemez.Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 2 Anayasa Mahkemesince ittihaz olunan muhtelif iptal kararlarında; Hükümetlere çok ivedi ve zaruret hallerinde belirli bir maksat ve konuda Kanun Hükmünde Kararname çıkartma yetkisi verilebileceği, Anayasayla Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne verilmiş bulunan kanun yapma ve kural koyma yetkisinin acil ve zorunlu olmayan konularda Kanun Hükmünde Kararname düzenleme yoluna gidilemeyeceği ifade edilerek bu tür kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırı olacağı vurgulanmıştır. Belirli bir yetki kanununa dayanılarak Kanun Hükmünde Kararnamelerle yapılacak düzenleme konusunun ivedi ve zorunlu hallere inhisar etmesi öngörülmüştür. Hükümet tasarısında yer almayan ve fakat Meclis müzakereleri esnasında kanunu kapsamına dahil edilen konuların ivedi ve zaruriliğinden bahsedilemez. Zira Türkiye Büyük Milet Meclisi'nin herhangi bir konunun ivedi ve zaruri olduğu hususunda beyanı mümkün değildir. Yasama organı zaruri ve ivedi gördüğü bir konuyu kanun olarak düzenleme yetki ve görevi ile mücehhezdir. Hükümetin takdirinde olan veya Hükümetin takdirine bırakılan bir konunun ivedi ve zorunlu hallerden olduğu söylemek mümkün olmadığı gibi, böyle bir düzenleme Bakanlar Kurulunun görevlerine müdahale anlamını da taşır ki, bu durumda Anayasanın kuvvetler ayrılığı ilkesine ve dolayısıyla 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılık teşkil eder. 24.6.1995 tarih ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 28.7.1981 tarih ve 2499 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler göstermektedir ki, konunun ivediliği ve zarureti yoktur. Bu nitelikte olan bir konunun da Kanun Hükmünde Kararname konusu yapılmasının Anayasanın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddeleriyle 87., 91., 138. ve 153. maddelerine de aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu sebeplerle 24.6.1995 gün ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin tümü itibariyle Anayasal ve hukuki dayanaktan yoksun olup, Anayasanın yukarıda arzedilen hükümlerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. II 24.6.1995 gün ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin tümü üzerindeki, Anayasanın muhtelif kurallarına aykırı olduğu hususundaki ve dava dilekçemizin iptal gerekçelerimizin (B/I) bölümünde yer alan açıklamalar dışında; a) 24.6.1995 tarih ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin birinci maddesiyle 28.7.1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 11. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan yeni düzenleme ile getirilen düzenleme özünde kanunun kapsamını genişlettiği gibi kişi haklarını ihlal edici nitelikte hükümler taşımaktadır. 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Pay sahibi sayısının 250 den fazla olduğu; yatırım ortaklıkları, yatırım fonları, halka açık anonim ortaklıklar ve özel emeklilik ve tasarruf kuruluşları ile fonlarının sermayesine doğrudan veya dolaylı olarak Kurulca belirlenen oranda ortak olduğu, herhangi bir şekilde tespit olunan anonim ortaklıkların hisse senetleri halka arz olunmuş sayılır ve bu ortaklıklar halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi olurlar." Bu madde, halka açık olmayan ve Sermaye Piyasası Kurumu niteliğinde de bulunmayan 5 kişilik bir aile şirketinin dahi Borsadan bir miktar hisse senedi alması takdirinde hiç ilgisi olmadığı halde halka açık anonim şirket sayılmasını sağlamaktadır. Bu hüküm yukarıda arzettiğimiz Anayasa Hükümlerine aykırıdır.Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 3 Burada özellikle önemli olan husus, Halka açık Şirketin hisse senetlerinin hangi oranda alındığı takdirde bir aile Şirketinin Halka açık sayılacağının Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilmeyip Sermaye Piyasası Kurulunun takdirine bırakılmasıdır. Bu 5 kişilik şirketin sadece hisse senedi satın alması dolayısıyle birdenbire Halka Açık Şirket sayılması çok önemli bir olaydır. Vergiler ve diğer mali yükümlere ait konularda dahi hiç olmazsa Kanunla vergi nisbet ve miktarının alt ve üst sınırları açıklanmakta ve bu taban ve tavan arasında takdir hakkı Bakanlar Kuruluna verilmektedir. Burada ise kişilik haklarına dokunan böyle bir olayda Kanun Hükmünde Kararname çıkarılması Anayasaya aykırı iken buna ilaveten, hisse almak suretiyle kurulacak ortaklık oranının alt ve üst sınırları bile belirlenmeden oran tesbitinin doğrudan doğruya Sermaye Piyasası Kuruluna bırakılması Anayasaya aykırıdır. Bu nedenle 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik özellikle Anayasanın aşağıda arz edilen maddeleri hükümlerine de aykırıdır. Anayasanın, temel haklar, kişi hakları ve ödevlerinin Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemeyeceğine dair 91. maddesi hükmüne, 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesinde ortaklık hisse oranının kanunla tayin edilmeyip bu yetkinin Sermaye Piyasası Kuruluna devredilmesi karşısında; "Yasama Yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." diyen Anayasanın 7. maddesi hükmüne, b) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin çerçeve ikinci maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 12. maddesinin altıncı fıkrasında yapılan düzenleme ile mevcut hükümdeki "... 4 üncü maddede belirtilen hususlara aykırı kararlar..." ibaresi kaldırılarak yerine "... bu maddedeki esaslar çerçevesinde aldığı kararlar..." gibi çok genel bir anlamda düzenleme yapılmak suretiyle mala dayalı olanlar dahil her türlü vadeli işlem borsalarının, halka açık anonim ortaklıkların, sermaye piyasası kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulları baskı altına alınmaktadır. Gayet tabiidir ki bu kurulların kanunlara aykırı işlem ve eylemleriyle yine kanunlara aykırı olarak aldığı kararların aleyhine dava açılması gerekli ve şarttır. Ancak düzenleme bunu içermek yerine tamamıyla bir keyfilik ve antidemokratik uygulamaya dönük bir düzenleme getirmektedir. Bu düzenlemeyi Anayasanın kişi haklarını, çalışma hürriyetini düzenleyen hükümleriyle bağdaştırmak mümkün görülmemekle bu hükmün iptali gerektiği düşünülmektedir. c) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 15. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesi Anayasaya aykırıdır. Bu madde aynen şöyledir : "Esas sözleşme değişikliği Madde 15/A Halka açık anonim ortaklıkların esas sözleşmelerinin değiştirilmesi, Kurulun uygun görüşünün alınmasına bağlıdır. Kurulun uygun görüşü alınmadan yapılan esas sözleşme değişikliklerine ilişkin tescil ve ilanlar hükümsüzdür."Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 4 Halbuki bu konuda Ana Sözleşme değişikliğinin yapılacağı Genel Kuruldan evvel Sanayi ve Ticaret Bakanlığından Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine göre ön izin alınmaktadır. Sermaye Piyasası Kurulunu hiç ilgilendirmeyen ve Genel Kurul takdiri ile yapılan değişikliklerin Devlet organlarınca yapılan tescil ve ilanlarının dahi hükümsüz sayılması; Anayasanın, "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlığını taşıyan 48. maddesi hükmüne aykırıdır. d) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 46. maddesinin (g) bendinde yapılan değişiklik açıkça Anayasanın başlangıç kısmının altıncı fıkrası hükmü ile 2., 5., 6., 9., 11., 19., 35., 48., 138. maddeleri hükümlerine aykırıdır. Şöyle ki; Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. maddesi ile 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 46. maddesinin (g) bendinde yapılan değişikliğe göre Sermaye Piyasası Kurulu; "g) Halka açık anonim ortaklık ve sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, esas sözleşme ve içtüzük hükümlerine aykırı faaliyetlerinin veya mali durumlarının ciddi surette zayıflamakta olduğunun tesbit edilmesi halinde, ilgililerden aykırılıkların giderilmesi ve kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını istemeye; aykırılıkta sorumluluğu tesbit edilen ortaklık ve kurum görevlilerinin, haklarında kovuşturmaya geçildikten sonra yargılama sonuçlanıncaya kadar imza yetkilerini kaldırmaya; yönetim ve denetim organlarına, değiştirme, azil ve görev süresini belirleme hakkı sadece Kurula ait olmak üzere, Genel Kurulca seçilen Üyelerin görev ve yetkilerini taşıyan üye atamaya; aykırılıkların giderilmemesi veya giderilemeyecek aykırılıkların tesbit edilmesi durumunda, gerekli her türlü tedbiri almaya ve sermaye piyasası kurumlarının yetkilerini kaldırmaya," yetkili kılınmıştır. Bu maddenin Anayasa'ya aykırılığı derecesini ve kişi hakları ile memleket ekonomisi bakımından vahametini ve Sermaye Piyasası Kuruluna, verilen yetkilerin keyfiliğini belirtmek için aşağıdaki hususları izah etmekte yarar görmekteyiz. Yapılan değişiklikle Sermaye Piyasası Kurumlarının yanı sıra Halka Açık Anonim Şirketler de bu bent hükmüne dahil edilmiş, bu şirketlerin malî durumlarının ciddî surette zayıflamakta olması halinden müstakil olarak genel ve belirsiz bir ifade ile her türlü mevzuat, Ana Sözleşme hükümlerine aykırılık halinde bu şirketlerin yönetim kurulu üyelerinin ve genel kurullarınca seçilmiş organlarının imza yetkilerini kaldırmak ve yerlerine süresini tayin, değiştirme, azletme hakları sadece kurula ait olmak üzere mahkemedeki duruşma sonuna kadar Genel Kurulca seçilmiş kişilerin yetkisini haiz üyeler tayin etmek suretiyle, şirketleri sahiplerinin elinden alarak elde etmek imkânına Sermaye Piyasası Kurulu sahip olacaktır. Bir misal olmak üzere arzedelim: 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun "Cezai Sorumluluk" başlığını taşıyan 47. maddesinin 5. bendine göre kurulca çıkarılacak tebliğlere ve kararlara aykırı hareket edenler, 100 milyon liradan 500 milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. SPK tebliğlerinde şirketler ile ilgili bir değişikliği aynı gün bildirmeyip ertesi gün bildirmek bir suçtur. Cezanın asgari haddi de 100 milyon Türk lirasıdır. Şimdi bir Halka Açık Anonim Şirkette böyle bir gecikme yapıldığını farz edersek, SPK hemen savcılığa suç duyurusunda bulunacak, kovuşturma başlatıldıktan sonra yargılamanınEsas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 5 neticelenmesine değin Sermaye Piyasası Kurulu derhal şirketin bütün yasal organlarını Yönetim Kurulu Üyelerini azledecek, yerlerine kendi adamlarını tayin ederek mülkiyet hakkını ihlal edecektir. Duruşma sonunda Şirketin sahipleri olan Yönetim Kurulu Üyeleri ya beraat edecek ya da 100 milyon lira ağır para cezasına mahkum olacaklar, fakat ne yazık ki Şirket elden gidecektir. Sonuçta Sermaye Piyasası Kurulu, bütün yurt ekonomisine hakim, bugün hiç bir devlet organında mevcut olmayan yetkilerle mücehhez bir diktatörlük olacaktır. Sermaye Piyasası Kurulu Kanununun bazı maddelerini değiştiren 558 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname Anayasa'nın aşağıdaki maddeleri hükümlerine aykırıdır; Anayasanın, başlangıç kısmının her Türk Vatandaşının Medeniyet ve Hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine sahip olduğu; yolundaki altıncı fıkrası hükmüne, Anayasanın, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğuna dair 2. maddesi hükmüne, Anayasanın, Devletin; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya görevli olduğuna dair 5. maddesi hükmüne, Anayasanın, "Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" diyen 6. maddesi hükmüne, 2499 sayılı kanunun, KHK'nin 12. maddesi ile değiştirilen hükmüne göre ceza davalarında suçluyu tesbit ve tedbir kararını almak görevinin davanın suç duyurucu ve müdahili, Hukuk davalarında davacısı, yani taraflardan biri, olan SPK'ya verilmesi karşısında Anayasanın "Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır." diyen 9. maddesi hükmüne, Anayasanın, "Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" hükmünü taşıyan 11. maddesi hükmüne, Anayasanın, herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir." hükmünü taşıyan 19. maddesine, Anayasanın, mülkiyet hakkından bahseden 35. maddesi hükmüne, Anayasanın, "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlığını taşıyan ve "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir." diyen 48. maddesi hükmüne, Mahkemelerin bağımsızlığına tecavüz teşkil eden 558 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 12. maddesi hükümleri dolayısıyla Anayasanın "Mahkemelerin Bağımsızlığı" başlığını taşıyan 138. maddesi hükmüne. e) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin çerçeve 13. maddesi ile 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 46. maddesinden sonra gelmek üzere ve tedrici tasfiyeyi düzenleyen yeni bir madde olarak 46/A maddesi düzenlenilmektedir. Bu düzenlemede yukarıdaEsas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 6 (a), (b), (c) ve (d) bölümlerinde arz ve izaha çalıştığımız sebeplere binaen Anayasanın muhtelif hükümlerine aykırı olmakla, iptali gerektiği düşünülmektedir. f) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 49. maddesine eklenen fıkrada Anayasaya aykırıdır. Bu fıkra aynen şöyledir: "Cumhuriyet savcıları ve mahkemeler, yapılacak kovuşturma ve duruşmalarda bilirkişi teşkiline gerek gördükleri takdirde, münhasıran resmî bilirkişi listesinde kayıtlı kişilerden seçecekleri bilirkişilerin görüşlerini alırlar. Resmî bilirkişi listeleri, Kurulun teklifi üzerine ilgili Bakanlık tarafından tesbit olunur." Anlaşıldığına göre Sermaye Piyasası Kurulu, 558 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 12. maddesi hükmü hakkındaki izahatımızda da arzettiğimiz üzere Türkiye'deki bütün halka açık şirketlere hakim olmak ve onları ele geçirmek amacı ile Türk vatandaşının yegane güvencesi olan bağımsız mahkemeleri de bertaraf etmek istemektedir. Bu amaçla tanzim edilen 558 sayılı Kanun Hükümde Kararnameye göre Sermaye Piyasası Kurulunun Halka Açık Şirketler aleyhine açacağı Hukuk Davalarında 12. madde ile getirilen korkunç yetkilerine ilaveten mahkemelere de bağımsız yargıya da müdahale etmekte ve mahkemelerin başvuracağı bilirkişileri kendileri seçmek istemektedir. Böylece davanın bir tarafı olan Sermaye Piyasası Kurulu, hem davacı, hem kusurluyu tesbit eden, hem tedbir kararları alan, hem şirketlerin yasal organlarını kovup şirketi ele geçiren, hem de dava halinde bilirkişiyi tek taraflı seçen organ olacaktır. 558 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 14. maddesi Anayasanın; "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır." hükmünü taşıyan 9. maddesi, hem de "Mahkemelerin Bağımsızlığı" başlığını taşıyan ve Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerince hüküm verirler." hükmünü taşıyan Anayasanın 138. maddesi hükümlerine aykırıdır. Bu genel açıklamalar muvacehesinde 24.6.1995 tarihli ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; a) Tümü Anayasanın başlangıç bölümünün 6. bendi ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 11., 19., 33., 35., 38., 48., 87., 91., 138., 153. maddelerine; b) Çerçeve 1., 2., 4., 12., 13. ve 14. maddeleri Anayasanın başlangıç bölümünün 6. bendi ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 11., 19., 33., 35., 38., 48., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine; aykırı bulunduğu ve iptalleri gerektiği düşünülmektedir. C) Dava dilekçemizin "iptali istenilen kanun hükümleri" ve "Davanın konusu" bölümlerinde zikrettiğimiz 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı Yetki Kanununun mezkür hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 6., 7., 11., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine aykırılıkları; 1 Anayasanın 2., 5., 6. ve 7. maddelerine aykırılık;Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 7 a) Anayasanın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti...., bir hukuk Devletidir." denilmektedir. Hukuk Devleti olmanın da kendine özgü kuralları vardır. Bu kuralların başında icra organlarının, yargı organlarının ve yasamanın Anayasa'da ifadesini bulan ilke ve kurallara uygun olarak faaliyette bulunmaları gelir. Anayasaya uygun olarak yürürlüğe konulmuş bulunan kanunları, tarafsız ve adil bir anlayış içinde uygulamak, gücünü Anayasadan alan yargı organlarının kararlarını tam ve eksiksiz yerine getirmek yanında, hem Anayasa kurallarını ve hem de yargı kararlarında yer alan ilke ve esasları gözönünde bulundurmak suretiyle hükümet etmek ve yasama faaliyetini yürütmek, icra organlarıyla yasamanın görev ve sorumluluğundadır. Konuları farklı da olsa, kapsamı ve sınırları belli olmaksızın çıkarılmış olmaları sonucu Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olan bir çok yetki kanunu olmasına rağmen, aynı kapsam ve sınırsızlık içinde soyut ifadelerle şeklen Anayasaya uygun ve fakat içerik ve düzenleme itibariyle hem Anayasa kurallarına ve hem de önceki iptal kararlarında yer alan yol gösterici nitelikteki prensipleri yok saymak suretiyle yapılan düzenlemeleri hukuk devleti anlayışıyla bağdaştırmak mümkün görülmemekte ve dolayısıyla hukuk devleti anlayışının zedelendiği düşünülmektedir. b) Anayasanın 5. maddesi Devletin temel amaç ve görevleri belirlenirken "Devletin Temel Amaç ve Görevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya... çalışmaktır." hükmünü getirmiştir. Anayasanın bu hükmü muvacehesinde Bakanlar Kurulunun, ekonomik ve sosyal alanda kişilerin çalışma ve teşebbüs hürriyetlerini bağlayıcı nitelikte bulunan engelleri ortadan kaldırmak gibi bir görevle yükümlü iken, dava konusu bölümünde zikredilen düzenlemelerle belirsiz bir şekilde kanun gücünde kararname çıkarma yetkisiyle donatılmasının Anayasaya uygun olmadığı düşünülmektedir. c) Anayasanın 6. maddesinde egemenlik hakkının Millete ait bulunduğu ve bu hakkın Anayasanın koyduğu kurallar dahilinde yetkili kılınan organlarca kullanılacağı ve sonuç olarak egemenliğin kullanılmasının hiç bir surette ve hiç bir kişiye ya da zümreye bırakılamayacağı, hiç bir kimse veya organında kaynağını Anayasadan almayan Devlet yetkisini kullanamayacağı öngörülmüştür. Anayasamıza göre kanun koyma gücü Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Anayasa kurallarına aykırı olarak Türkiye Büyük Millet Meclisince 4113 sayılı yetki kanununa dercedilen bir hükme dayanılarak çıkarılacak kanun gücünde kararnameler ve yapılacak düzenlemeler kaynağını Anayasadan almış sayılamaz. Böyle bir düzenleme egemenlik hakkının Bakanlar Kuruluna devri anlamındadır. d) Anayasanın 7. maddesi yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bulunduğunu ve bu yetkinin, keza Anayasanın 6. maddesindeki ilkeler doğrultusunda devredilemeyeceğini düzenlemiştir. Gerek hukuk devleti anlayışı içerisinde ve gerekse Anayasanın bu ilkeleri doğrultusunda Bakanlar Kuruluna Kanun Gücünde kararname çıkarma yetkisinin verilmesi esasen bir yetki devridir. Hele 4113 sayılı Yetki Kanununda olduğu üzere Sermaye Piyasaları ile halka açık ortaklıklarda sınır, şumül ve düzenleme konuları belirsiz olan bir yetkinin Bakanlar Kuruluna verilmiş bulunmasının Anayasanın bu maddelerine aykırılık teşkil edeceği düşünülmektedir. Açıklanan bu gerekçelerle 8.6.1995 tarih ve 4113 sayılı Yetki Kanununun; adı ile amaç, kapsam ve ilkelerine ilişkin maddelerinde yer alan ve Sermaye Piyasaları ve halka açık ortaklıklarla ilgili düzenlemeler yetki devri niteliğinde olmakla Anayasanın 2., 5., 6. ve 7. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 2 Anayasanın 11., 138. ve 153. maddesine aykırılık;Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 8 a) Anayasanın 11. maddesine göre, Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ... bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Bu hüküm çerçevesinde yasama organı bütün faaliyet ve işlemlerinde Anayasada yer alan tüm kurallara uymakla yükümlüdür. Anayasanın 91. maddesinde hangi alanlarda kanun hükmünde kararname çıkarma konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilebileceği ve kriterleri açıkca ifade edilmiş olmakla bu husus yüksek mahkemenizin çeşitli yetki kanunlarının ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin iptalini öngören bir çok kararlarında da yoruma ihtiyaç bırakmayacak şekilde vurgulanmıştır. Anayasanın 91. maddesine göre Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri konularında, 163. maddesine göre bütçe tahsisatlarını artırıcı nitelikte Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilemiyeceği öngörülmektedir. Oysa dava kosunu ettiğimiz konuya ilişkin mevcut mevzuat üzerinde ne gibi düzenlemelerin yer alacağı belirli değildir. Aksine Sermaye Piyasaları vadeli işlem borsaları ve halka açık ortaklıklar mahiyetleri itibariyle kişi haklarını, temel hakları, mali mükellefiyetler gibi konuları kapsamaktadır. Kanunun amaç ve kapsamı bu alanlarda da düzenleme yapılacağı kanaatini açıkca ortaya koymaktadır. Nitekim 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararname cezai ve sair mali mükellefiyet getirmektedir. Böyle bir düzenlemede açık ve kesin olarak Anayasa kurallarına aykırılık oluşturacaktır. b) Anayasanın 138. maddesi yasama ve yürütme organları ile idare makamlarının, mahkeme kararlarına uymakla yükümlü bulunduklarını, 153. maddesi de Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarıyla idare makamlarını bağlayıcı olduğunu açıkca ifade etmektedir. Geçmişte çıkarılan bir çok yetki kanunu ve bu yetki kanunlarına dayanılarak yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnameleri; Sermaye Piyasaları ile ilgili olup 4113 sayılı yetki kanununda olduğu üzere, amacının ve kapsamının belirsiz ve çok şumüllü olması sebebiyle iptal eden yüksek mahkemeniz kararlarına uymadığı izahtan vareste bulunmaktadır. Bu sebeplerle 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununa konu olup dava konusu ettiğimiz hükümlerin Anayasanın 11., 138. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 3 Anayasanın 87. ve 91. maddelerine aykırılık; a) Dilekçemizin iptal gerekçelerimizin (I) inci bölümünde de kısaca değindiğimiz üzere Anayasanın 87. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevleri meyanında "... Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarmak yetkisi vermek; ..." ibaresiyle Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği de öngörülmüş ise de bu her konuyu kapsayacak anlamını taşımaz. Bu maddedeki "belli konularda" deyiminden maksat somut olarak belli bir konuda yetkiden söz edilmektedir. Yoksa dava konusu düzenlemede olduğu üzere sınırları belirsiz akla gelen her konuda anlamını çıkarmak imkanı yoktur. Buradaki "belli konularda" deyimini bu düzeyde geniş anlamak ve Bakanlar Kuruluna bu düzeyde bir düzenleme yapma yetkisi vermek yetki devri anlamına gelir ki, böyle bir düzenleme de 87. maddeye olduğu kadar Anayasanın 6. ve 7. maddelerine de aykırılık teşkil eder. Bakanlar Kuruluna verilecek kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi konusunun somut olarak belirli olmasının yargı denetimi açısından önemi vardır. Bakanlar Kurulunun verilen yetki ile sınırlı kalıp kalmadığının tesbiti, ancak konunun ve sınırlarının belirli olmasıyla yakından alakalı bulunmaktadır. Dava hususu edilen ve 4113 sayılı yetki kanununda yer alan ve 28.7.1981 tarih ve 2499 sayılı kanunla ilgili bölümler konu ve sınırları itibariyle somut olarak belirli değildir. Sermaye Piyasaları ile vadeli işlem Borsaları konularında en geniş şekliyle ve kişi hak ve hürriyetlerine kadar hemen her konuda BakanlarEsas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 9 Kuruluna yetki verilmesi Anayasanın 87. maddesinde yer alan ilke ve prensiplerle bağdaştırılamamaktadır. b) Gerek Anayasanın 91. maddesinde ve gerekse Yüksek Mahkemenizin bir çok iptal kararlarında belirtildiği gibi yetki kanunlarına konu edilen hususların amaç, kapsam ve ilke olarak müşahhas olarak tesbit edilmiş olması şarttır. Yukarı bölümlerde de ifade edildiği gibi bunun Bakanlar Kurulunun aldığı yetki ile sınırlı olarak düzenleme yapıp yapmadığının yargısal denetimi açısından büyük önemi olduğu kuşkusuzdur. Diğer taraftan yine bir çok Anayasa Mahkemesi kararlarında olduğu üzere kanun hükmünde kararname konusu edilecek mevzuların ivedilik ve zorunluluk arzetmesi gerekmektedir. Sermaye Piyasaları ile vadeli işlem Borsaları konusunda yapılacak düzenlemelerin böyle bir ivediliği ve zorunluluğu bulunmadığı da ortadadır. 24.6.1995 gün ve 558 sayılı kanun hükmünde kararnamelerde incelendiğinde düzenlediği konular itibariyle ivedi ve zorunluluk arzeden bir düzenlemenin olmadığı görülecektir. Nitekim hükümetin bu konuda bir talebinin olmaması da bu tesbiti doğrulamaktadır. 4113 sayılı yetki kanununda T.B.M.M.nce ithal edilen düzenlemenin mahiyet itibariyle de ne Anayasanın 87. ve ne de 91. maddeleriyle uyum içinde olmadığı düşünülmektedir. Ayrıca bu konuya ilişkin düzenleme tamamiyle yetki devri niteliğini de taşımaktadır. Kaldı ki 558 sayılı kanun hükmünde kararname incelendiğinde yapılan düzenlemeler gözönüne alındığında 4113 sayılı yetki kanununda, Sermaye Piyasaları ile Vadeli İşlem Borsaları konusunda, yer alan hükümlerin Anayasaya aykırı olduğu da görülecektir. Bu sebeplerle 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununa, hükümet tasarısında olmayan ve T.B.M.M.nce ilave edilen Sermaye Piyasası Kanunu ile ilgili hükümlerin Anayasanın yukarıdaki bölümlerde beyan edilen madde ve kurallarıyla birlikte 87. ve 91. maddelerine de aykırı bulunduğu ve bu hükümlerin iptali gerektiği düşünülmektedir. D 24.6.1995 tarihli ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasanın başlangıç bölümünün 6. bendi ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 11., 19., 33., 35., 38., 48., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine aykırılığı: 1 Anayasanın başlangıç bölümü 6. bendi ile 9. maddesine aykırılık : Bilindiği üzere Anayasamız gerek başlangıç bölümünün 6. bendindeki düzenlemeleri ve gerekse 6., 7., 8. ve 9. maddeleriyle öngördüğü kurallar itibariyle kuvvetler ayrılığı prensibini benimsemiştir. Yine Anayasanın "Başlangıç" kısmının altıncı fıkrasında, "kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve iş birliği olduğu, üstünlüğün ancak, Anayasa ve kanunlarda bulunduğu", belirtilmiştir. Parlamenter demokratik rejimin temeli olan parlamentolar, iktidarı ve muhalefetiyle milletin temsilcilerinden oluşan Anayasal bir organdır. Bu nedenle tüm toplumu ilgilendiren, fertleri bağlayan, uyulması zorunlu objektif kurallardan oluşan kalıcı yasaların yapılması, ancak Mecliste toplumsal uzlaşma zemini yaratılarak mümkün olabilmektedir. 558 sayılı kanun hükmünde kararnamenin 14. maddesi ile getirilen hüküm adeta bağımsız yargı organlarına talimat verir niteliktedir. Bağımsız yargı organları, bakmakla yükümlü bulundukları davalarda dilerse bilirkişiye müracaat eder, müracaat edeceği bilirkişiler de hiç bir yerden talimat yada beyan olmadan tesbit ve tayin eder. İdarenin tayin edeceğiEsas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 10 bilirkişi tarafsız olamaz. Bu düzenlemeyi hukuk devleti anlayışı ile de bağdaştıramayız. Bu sebeple 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi Anayasanın başlangıç bölümü 6. bendi ile 2. ve 9. maddelerine de aykırıdır. 2 Anayasanın 2., 5., 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılık: Genel olarak 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin istihsaline dayanak olan ve dava dilekçemizin (A) ve (C) bölümlerinde ileri sürdüğümüz görüş ve düşüncelerle Anayasaya aykırı olduğuna inandığımız ve Yüksek Mahkemenizden iptalini talep ettiğimiz 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununun Sermaye Piyasası ve halka açık ortaklıklara ilişkin hükümleri dolayısıyla ortaya koyduğumuz Anayasa maddeleri bazında dilekçemizin (C) bölümünde yaptığımız açıklamalar ve gerekçeler 558 sayılı kanun hükmünde kararnamenin bizatihi kendisi içinde geçerli olmakla 558 sayılı kanun hükmünde kararnamede Anayasanın mezkür hükümlerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 3 Anayasanın 11., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine aykırılık : 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin de, istihsaline dayanak olan 4113 sayılı yetki kanununun ilgili bölümü üzerinde dava dilekçemizin (C) bölümünde dermeyan ettiğimiz iptal gerekçelerimiz muvacehesinde, Anayasanın 11., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine aykırı olmakla iptali gerektiği düşünülmektedir. 4 Anayasanın 19., 33., 35. 38. ve 48. maddelerine aykırılık : a) Anayasanın 19. maddesi herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine haiz bulunduğunu amirdir. Bu hüküm gerek Anayasanın 33. maddesinde ifadesini bulan dernek kurma ve gerekse 48. maddesindeki çalışma ve iş kurma hakkı çerçevesinde kullanılmaktadır. 558 sayılı kanun hükmünde kararname ile getirilen hükümlerde bu haklar sınırlandırılmakla, yapılan bu düzenleme 19. maddeye aykırılık oluşturmakta ve iptali gerekmektedir. b) Anayasanın 33. maddesi herkesin önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahip bulunduğunu öngörmektedir ve bu hak konusunu teşkil eden hususlarda Anayasanın 91. maddesi çerçevesinde kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Hele bu hakların sınırlandırılması, kısıtlanması gibi hususlar hiç bir şekilde kanun hükmünde kararname konusu olamaz. Her ne kadar Sermaye Piyasası ile ilgili kuruluşlarla halka açık şirketler birer dernek niteliğinde değilse de bu kuruluşlar özünü Anayasanın 19., 33. ve 48. maddelerinden almaktadır. Sermaye Piyasaları da netice itibariyle kişi haklarından olmakla kanun hükmünde kararname ile düzenlenilmemesi gerektiği ve hele 558 sayılı kanun hükmünde kararname yönetim kurullarına kısıtlamalar getirilmesi ve onların üzerinde manevi baskı yaratması dolayısıyla Anayasanın 33. maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir. c) Anayasanın 35. maddesi kişilerin mülkiyet hakkını ve bu hakları üzerinde de tasarruf hak ve yetkilerini düzenlemektedir. 558 sayılı kanun hükmünde kararnamede yer alan hükümler kişilerin Anayasadan doğan temel hak ve hürriyetlerinin kullanılması meyanında oluşturdukl

Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 1 "... I. İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 22.5.1991 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: "Hukukun temel ilkelerine aykırı durum ve olguların, daha sonraki bir yasal düzenleme ile hukukilik kazanması mümkün değildir. Anayasa ve hukukun evrensel ilkeleri ile çatışan fiili durumlara yasallık kazandırma çabaları, "hukuk devleti yönetimi" yerine "keyfi devlet yönetimi" ile karşı karşıya olduğumuzu gösterir. Bugünkü siyasal iktidarın en çarpıcı özelliklerinden biri bu tür uygulamalara yoğun şekilde başvurmakta oluşudur. "Ben yaptım oldu" mantığı ile yapılan yasal düzenlemeler; Anayasa kuralları ile uyum içinde olup olmadığına bakılmaksızın, "toplumun yararınadır" aldatmacası adı altında çoğu kez birtakım çıkar çevrelerinin, grupların hatta kişilerin kişisel amaçlarına hizmet etmektedir. Eğitim ve öğretim; toplumun gelişmesine, çağdaşlaşmasına ve bilgi toplumu aşamasına ulaşmasına yön ve güç katacak en önemli temel taşlardan biridir. Bu nedenle, eğitim ve öğretimi etkinleştirecek ve yaygınlaştıracak girişimlerin devletçe öncelikle yerine getirilmesi gerektiği gibi; devletçe destek de görmelidir. Ancak, destek ve diğer yardımlar hukukun evrensel ilkeleriyle, Anayasa kuralları ile belirlenmiş yöntemler, esaslar ve düzenlemelere uygun olarak yapılmak zorundadır. Anayasa, bireylere eğitim ve öğrenim hakkını verirken, devlete de bu hakkın bireylerce yeterince kullanılmasını sağlayan olanakları sunma ödevini yüklemiştir. Anayasanın 42. maddesinde de başlık olarak "eğitim ve öğrenim hakkı" yanında "ödevi" sözcüğü bu esprinin ürünü olarak yer almıştır. Ancak, yukarıda da belirtildiği gibi Anayasanın koyduğu yol ve yöntemlerin dışına çıkılmadan, Anayasanın çizdiği esas ve ilkeler çerçevesinde bu "GÖREV"in yerine getirilmesi "Demokratik Hukuk Devleti" niteliğinin zorunlu sonucudur. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun Bazı Maddelerini Değiştiren ve Bu Kanuna Madde Ekleyen 3708 sayılı Yasa eleştirilen tutumun ürünü olup Anayasa kurallarına aykırı görüldüğünden, bu iptal davasını açma gereği doğmuştur. I 3708 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 2547 sayılı Yasanın 3. maddesinin (c) bendini değiştiren fıkra, Anayasanın 130. maddesine aykırıdır. İptali istenen madde ile "...VE BUNLARIN BÜNYESİNDE YER ALAN ...," sözcükleri eklenerek 2547 sayılı Yasanın 3. maddesinin (c) bendindeki "Yükseköğretim Kurumları"nın tanımı değiştirilmiştir. Yeni getirilen tanım, üniversiteler ile fakültelerin, enstitülerin, yüksekokulların, konservatuarların, meslek yüksekokulları ile uygulama ve araştırma merkezlerinin arasındaki ayrımı ortadan kaldırılmaktadır.Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 2 Oysa, Anayasanın 130. maddesi bir kül olarak incelendiği zaman "Üniversiteler" ile diğer "Yükseköğretim Kurumları"nı ayrı ayrı kurumlar olarak belirlediği görülmektedir. Şöyle ki; a) Maddenin bazı fıkralarında "Üniversite" sözcüğü, bazı fıkralarında "Yükseköğretim Kurumu" sözcüğü yeralmaktadır. Örneğin; birinci fıkrada "Üniversite", ikinci fıkrada "Yükseköğretim Kurumu", üçüncü, dördüncü, beşinci, yedinci ve sekizinci fıkralarda "Üniversite", onuncu fıkrada "Yükseköğretim Kurumu" sözcükleri kullanılarak bu ayrım yansıtılmıştır. b) Maddenin dokuzuncu fıkrasında hem "Yükseköğretim Kurumu" sözcüğü kullanılmış; hem "Üniversite" sözcüğü kullanılmış ve ayrı ayrı esaslar getirilmiştir. Bu da ayrımın bir göstergesidir. Anayasakoyucunun iradesini açıklarken, gerek söz, gerek öz açısından yanılgı sonucu bazan "Üniversite", bazan "Yükseköğretim Kurumu" sözcüklerini kullandığı kabul edilemez. Farklı ifadeler, iki kurumun farklı nitelendirilmesinin sonucudur. c) Madde de, vakıflara yükseköğretim kurumu kurma olanağı tanınırken ve yine bununla ilgili diğer fıkralarda yükseköğretim kurumlarından sözedilirken Anayasakoyucunun "Üniversite" sözcüğünü kullanmamaya özen gösterdiğini; keza, hem "Üniversite"yi hem de diğer "Yükseköğretim Kurum"larını aynı esasa bağlayan düzenlemelerde her ikisinin adını ayrı ayrı zikretmiş olması yukarıdaki düşünceyi bir başka açıdan da desteklemekte ve doğrulamaktadır. Bu açıklamalarımız Anayasanın, üniversitelerin; diğer yükseköğretim kurumu olan fakülteler, yüksekokul, akademi, meslek okulları, enstitüler ve uygulama ve araştırma merkezlerinden, ayrı bir kurum olarak düzenlediğini göstermektedir. Her üniversite bir yükseköğretim kurumudur; fakat, her yükseköğretim kurumu bir üniversite değildir. Ancak, üniversiteler içinde diğer yükseköğretim kurumlarının yer alması mümkündür. Bu imkan, ikisinin ayrı kurum sayılmasını ortadan kaldırıcı bir faktör değildir. Farklı kurum olma ayrı; tümüyle onun oluşması için zorunlu unsur olma ayrı olgudur. Anayasa Tasarısında Danışma Meclisi'nde ilgili maddelerin (Md. 165, 166) görüşülmesinde bu hususlarda tartışma dahi olmamış, düşünce birliği sağlanmıştır. Tartışmalar, üniversite ile diğer yükseköğretim kurumlarının aynı madde içinde birleştirilip birleştirilmeyeceği hususuna yönelik olmuştur. BÖYLECE, üniversiteler ile diğer yükseköğretim kurumlarını farklı kurumlar olarak gören Anayasanın 130. maddesine; 3708 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2547 sayılı Yasanın 3. maddesinin (c) fıkrasına eklenen "... ve bunların bünyesinde yeralan..." sözcükleri aykırıdır, iptali gerekir. II 3708 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2547 sayılı Yasanın (f) bendinde yapılan değişiklik, Anayasanın 130. maddesine aykırıdır. İptali istenen madde ile (f) bendinde "... VE BUNLAR İÇİNDEKİ" sözcükleri eklenmiştir. (I) numaralı bölümdeki gerekçelerle bu sözcükler Anayasanın 130. maddesine aykırı olduğu için iptali gerekir.Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 3 III 3708 sayılı Yasanın 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun ek. 2. maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapan 4. maddesi Anayasanın 123. ve 130. maddelerine aykırıdır. A) Yasayla Üniversite Kurmak Yasayla Üniversiteye Ad Koymak: İptali istenen madde, vakıfların kuracakları yükseköğretim kurumlarına veya vakıflarca kurulmuş yükseköğretim kurumlarına "Üniversite" adı verilebileceğini öngörmektedir. Maddedeki ifade tarzına göre, vakıflar "Üniversite" kuramazlar; yükseköğretim kurumu kurabilirler ve bunlara kanunla "Üniversite" adı verilebilir. Öncelikle Anayasanın açık hükmüne rağmen, iptali istenen madde metninin bu şekilde düzenlenmesinin temelindeki amaç ve düşünceye bakmak gerekir. Bu dikkat çekici "ifade", her şeyden önce Anayasaya karşı hiledir. Anayasanın 130. maddesi, hiçbir tartışmaya ve tereddüte yer vermeyecek şekilde üniversitlerin "Devlet eliyle" kurulacağını emretmiştir. Bu emredici kural karşısında, gizli amaç için çözüm, mantık ve ifade oyunlarına kalmaktadır. Bu mantık ve ifade oyunu şudur: "ANAYASA, ÜNİVERSİTENİN DEVLET ELİYLE KURULACAĞINI EMRETMİŞTİR... KABUL... ANCAK, VAKIFLAR, BU YASA İLE ÜNİVERSİTE KURMUYOR Kİ... VAKIFLAR YÜKSEKÖĞRETİM KURUMLARI KURUYOR... SADECE BUNLARA KANUNLA "Üniversite" ADI VERİLİYOR... BU DURUMDA, ANAYASAYA AYKIRI OLARAK VAKIFLARIN ÜNİVERSİTE KURABİLECEKLERİ SONUCUNA VARMAK MÜMKÜN DEĞİLDİR..." İşte, yasa metnindeki "... kanunla üniversite adı verilir." tümcesinin getiriliş nedeni bu mantığı yürütebilmek ve sonuçta vakıflar üniversite kurmuyor ki, sadece vakıfların kurduğu diğer yükseköğretim kurumlarına üniversite adı veriliyor demek içindir. Anayasa kuralı çiğnenmeden, onun etrafında dolanmak doğal olarak bu Anayasaya karşı hileye başvurulması "vakıfların üniversite kuramayacağı"nın bir Anayasa kuralı olarak kesin olduğunun, bu mantık sahiplerince de kabul edildiğini göstermektedir. Burada çok önemli bir nokta da, Anayasanın 130. maddesinin birinci fıkrasının sonunda yeralan "...kanunla kurulur..." emrini içeren tabirle kastedilen anlamdır. Bir an için Anayasanın 130. maddesindeki "...Devlet tarafından..." terimini yok sayarak, vakıfların da üniversite kura bileceklerini kabul edelim. Vakıfların üniversite kurması kanunda olacaktır. "Kanunla kurulur" ifadesinin anlamı ve kastettiği kanun "KURULUŞ KANUNU"dur; "AD KOYMA KANUNU" değildir. Kuruluş kanunu, Anayasa'nın genel kural ve ilkeleriyle, 130. maddesinin koyduğu esaslar çerçevesinde, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa uyumlu olarak, üniversitenin kuruluş ve işleyişini, organlarını, denetimini, bağlı fakülte ve enstitülerini ve benzerlerini ve bunların organlarını, öğretim elemanlarını, görevlerini, öğretim ilkelerini ve öğrenci işlerini, mali hükümlerini ve benzer tüm konuları içeren bir kanun olmalıdır. Nitekim, Yüce Mahkemenizin 30.5.1990 gün ve E: 1990/2, K: 1990/10 sayılı kararında ayrıntılı gerekçelerle Anayasanın kastettiği yasanın ad koyma yasası değil, kuruluş yasası olduğunu belirtmiş ve şu cümle ile de daha belirgin kılmıştır : "Anayasanın 130. maddesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi, üniversite kavramı ve kurumunun tüm özellikleriyle gözetilmesini "üniversite" adını taşıyacak kuruluşun yasa ile oluşturulması zorunluğunu açık biçimde göstermektedir."Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 4 B) Devlet ve Üniversite : Anayasanın 130. maddesi "Üniversite"yi, diğer yükseköğretim kurumlarından ayrık tutmuştur. 130. madde de üniversite ile ilgili ilkeler öngörülmüş ve ona bir takım özellikler yüklemiştir. Bu özellikler 130. maddenin 1. fıkrasında şöyle sıralanmıştır : Kamu tüzelkişiliğine sahip olacak, Bilimsel özerkliğe sahip olacak, Devlet tarafından kurulacak, Kanunla kurulacak. Bu buyurucu kural ve özelliklere uygun olmadan kurulan yükseköğretim kurumuna "üniversite" denilemez; kurulmuş yükseköğretim kurumuna da "üniversite" adı verilemez. Anayasanın, üniversitenin kuruluşu ve işleyişi ile ilgili bu buyurucu kurallarının getirilmesindeki temel amacın, Yüce Mahkemenizin 30.5.1991 gün ve E: 1990/2, K: 1990/10 sayılı kararında aynen aktararak şu olduğu vurgulanmaktadır. "Anayasanın 130. maddesi, üniversite çalışmalarını eğitim ve öğretimin her türlü dış etkiden uzak, bilimin gerektirdiği yansız ve baskısız bir ortam içinde yapılmasını sağlayacak biçimde düzenlenmiştir. Anayasada üniversiteler konusunda Yasama Organını bağlayan ilkeler ve hükümler 130. maddede özel olarak belirtilmiştir. Bu ilkelere dayanarak kuralan ve devlet yapısı ile bilim kuruluşları içinde yer alan üniversiteye, devletin herhangi bir yönetim kademesinin, bu kurallarla bağdaşmayacak müdahaleler yapmasına ve böyle bir karışmaya olanak verecek yasal düzenlemelerde bulunulmasına yer yoktur." Keza aynı kararda, "...özel kişilerin ve yasadan başka bir işlemle devletin üniversite kurmasının" yasak olduğu da kabul edilmiştir. Bu amaçla ve Anayasanın 130. maddesindeki "...DEVLET TARAFINDAN..." ifadesi birlikte değerlendirildiğinde, vakıfların kuracakları veya kurmuş oldukları yükseköğretim kurumlarına, "üniversite" adını vermek ve "üniversite" kabul etmek mümkün değildir. Üniversite, milletin ve ülkenin ihtiyacına uygun insan yetiştirmekle görevlidir. Bu insan, çağdaş eğitim öğretim esaslarına göre yetiştirilecektir. Doğal olarak, Devletten başka gerçek ve tüzelkişilerin kuracakları üniversite de çağdaş eğitim öğretim esaslarına uyulacak mıdır' Bir diğer deyişle, kişilikli insan yetiştirilecek midir' Bilimsel araştırma yapılacak mıdır' Bunun düzeyi ne olacaktır' gibi sorular akla gelecek; bilimsel özerklik işleyecek midir' Atatürkçü devrim ve ilkelere ters düşen düşüncelerin ekilip, yetiştirileceği uygulamalar içine düşülecek midir' kuşkuları ön plana çıkacaktır. Anayasakoyucu, sayılan ve benzeri sorulara olumlu yanıt verme olasılığını görmediğinden, kuşkuları ortadan kaldırmak ve ülkemizde önceki yıllardaki gelişme ve örnekleri de gözönüne alarak birçok tehlike ve sakıncaları önlemek için üniversite kurma tekelini devlete tanımıştır.Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 5 Bu nedenle de, Anayasanın 130. maddesinin birinci fıkrasında hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde, üniversitelerin DEVLET TARAFINDAN kurulacağı buyurulmuştur. Buna karşın, iptali istenen maddede vakıfların kurduğu yükseköğretim kurumlarına üniversite adının verilebileceğinin öngörülmesi doğru değildir ve açıkça Anayasaya aykırılık taşımaktadır. C) Kamu Tüzelkişiliği ve Üniversite : Anayasanın 130. maddesi, üniversitelerin "kamu tüzelkişisi" olacağını kural altına almıştır. Üniversiteler, kamu tüzelkişisi olacağına göre, bunun kanunla Devlet tarafından kurulacağı da bunun doğal sonucudur. Daha çarpıcı şekilde vurgulamak için "kamu tüzelkişiliği"nin nitelik ve özelliklerinden söz etmek gerekir. a) Kamu tüzelkişilerin yönetsel karar almak, resen hareket etmek gibi kamu hukuku yetki ve ayrıcalıklarına sahiptirler. b) Kamu tüzelkişilerinde çalışanlar, özel hukuk tüzelkişilerinin çalışanlarından farklı durum ve statüde olurlar. c) Kamu tüzelkişilerinin malları özel bir korumaya ve ayrı bir hukuksal rejime tabidir. d) Kamu tüzelkişileri, bir kısım işleri kendine özgü hukuk kurallarının tanıdığı yetkilerle yürütebilirler. (kamulaştırma gibi...) e) Kamu tüzelkişilerinin, bir kısım uyuşmazlıkları idari yargıya tabidir. f) Kamu tüzelkişilerinin kuruluşu, feshi ve ilgalar, kendi iradelerine tabi değildir. Özel hukuk tüzelkişileri, ilgililerinin iradelerinden doğduğu ve yine ilgililerinin iradeleri ile ortadan kalktığı (sona erdiği) halde, kamu tüzelkişileri yasadan veya yasalardan kaynaklanan idari tasarruflardan doğarlar ve aynı yöntemle sona ererler. Kendi kendilerine fesh ve ilga yetkisine sahip değildirler. Organları da bu yetkilere sahip değildirler. g) Faaliyet konuları ve statülerini, kendi iradeleri ile subjektif bir hukuki tasarrufla değiştiremezler. Bu statü kendilerinin dışında kalan üstün bir iradenin, objektif hukukun ürünüdür ve ancak yetkili makam tarafından aynı türden bir tasarrufla değiştirilebilir. h) Kamu tüzelkişilerinin Devletle ilişkileri dar ve sıkıdır. Üzerlerinde idari vesayet vardır. Özel hukuk tüzelkişileri üzerinde Devletin bir takım denetim yetkilerine sahip olmasıyla, kamu tüzelkişileri üzerindeki vesayet hakkı içerik itibari ile farklıdır. ı) Kamu tüzelkişilerinin bütçeleri üzerinde Sayıştay veya bir takım Devlet teşkilat ve organlarının denetim yetkisi vardır (Ord.Prof.Dr. Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1952, Sh: 747 ve devamı).Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 6 Hukuken, kamu tüzelkişisi olmanın unsur ve özellikleri böyle sıralandığına göre; bir özel hukuk tüzelkişisi olan Vakıfların iradelerinin (çoğu kez bir kişinin vakfedenin iradesinin) kamu tüzelkişisi yaratma yetkisine, bu iptali istenen yasa maddesi ile kavuşturulması izah edilemez. Özel hukuk tüzelkişisi, Devletin yerine geçecek ve bir kamu tüzelkişisi kuracaktır. Bunların, Anayasa'nın ruhu ve hukukla bağdaşır bir yönünü saptamak, buna gerekçe bulmak mümkün değildir. Özel kişi veya tüzelkişi iradesi kanunla olması durumu değiştirmez kamu tüzelkişiliğine varlık verecektir. Bu Anayasa'nın ve hukukun temel kural ve ilkelerine ve Anayasa'nın 123. maddesine aykırıdır. Genel hukuk sistemimizle de vakıfların kamu tüzelkişiliği kurmaları çatışmaktadır. Medeni Kanundaki düzenlemeler uygulandığı takdirde kargaşa ve çelişkiler, içinden çıkılmaz bir durum alacaktır. Bu tür üniversitelerin hangi kurallara tabi olacağı, bu alandaki olumsuzluklara yenilerini katacaktır. 3708 sayılı Yasa'nın 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun Ek 2. maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapan 4. maddesi, Anayasanın 123. ve 130. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. IV 3708 Sayılı 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununa Ek Madde 18'i Ekleyen 7 nci Maddesi Anayasanın 10., 42., 161 inci Maddelerine Aykırıdır. Ek Madde 18 iki fıkradan oluşmaktadır. Birinci fıkrada, vakıflar tarafından kurulmuş yükseköğretim kurumlarına, Hazine ve kamu tüzelkişilerine ait arazi ve tesisler, Bakanlar Kurulu kararınca tahsis edilecektir. İkinci fıkra ile de, yine aynı kurumlara, kendi bütçesinde öngörülen miktarın % 45'ine kadar Devlet Bütçesinden yardım yapılması öngörülüyor. Bu düzenlemeler, Devletin ayni ve nakti olanaklarının, vakıf üniversitelerine aktarılmasıdır. Anayasa ve yasa kuralları anlamlandırılırken ülke gerçekleri gözardı edilmemesi gereken bir olgudur. Olaya bu açıdan da bakmak zorunludur. Devlet üniversitelerine, yeterince kaynak ayrılamamasından ötürü, çağdaş düzeyde eğitim ve öğretim yapılamadığı bir gerçektir. Bunların parasal gereksinimleri karşılanamazken ve bundan kaynaklanan sorunları çözümlenmemiş iken, Devlet kaynaklarının vakıf üniversitelerine aktarılması doğru değildir. Vakıf üniversitelerinin olanaklarının fazlalığı öğretim üyelerinin Devlet üniversitelerinden kaçması sonucunu doğurmuştur; bu kayma bundan sonra da yoğun şekilde hızlanacaktır. Zaten, bugün üniversitelerin yeterli, etkin olarak işlevini yerine getirememesinin en büyük nedeni budur. Böylece, Devlet üniversitesi yerine vakıf üniversitelerine kaynak aktarımı eşitsizlik yaratacaktır. Bugün, vakıf yüksekokulları, Devlet üniversitesi ve yüksek okullarındaki seçkin öğretim elemanlarına yüksek olanaklar sağlayarak bünyelerine almışlar, paralı oldukları için de varlıklı ailelerin çocuklarına daha fazla olanaklı eğitim ve öğretim sunma vaadiyle, sonuçta eğitimde fırsat eşitliğini ortadan kaldırmışlardır.Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 7 Öte yandan, Anayasanın 161. maddesi kamu tüzelkişilerinin harcamalarının yıllık bütçe ile yapılacağını kural altına almıştır. Bütçe teorisi, tahsis ilkesine göre, kamu hizmetine ayrılacak harcamanın hem nitelik, hem de nicelik olarak belirlenmesini zorunlu kılar. Bir kamu hizmetine ne miktarda harcama yapılacağı Yasama Organı tarafından belirlenir. Buna karşın, ek madde 18 ile vakıf üniversitelerine yardımın miktarı belirsizdir. Yasa ile getirilen orana göre, miktarın saptanmasında vakıf üniversitesinin kendi bütçesinde öngördüğü miktar esas alınacaktır. Diğer bir deyişle, gelirin ne olduğu, harcamanın nereye vene miktar yapılacağı belirsiz ve Yasa Oranının denetimi dışında olacaktır. Yeni düzenleme ile vakıf üniversitelerine sağlanacak olanaklar sonucu; Devlet, kendi üniversitelerine, kendi imkanları ile rakip üniversiteler yaratacak ve onlarla rekabet edecek gücü de kalmayacaktır. Bu durumda; Devlet üniversiteleri mezunlarının iş bulma olanakları da aynı oranda düşecektir. Bu nedenler, 2547 sayılı Yasaya 3708 sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 18, Anayasanın 10., 42. ve 161. maddelerine aykırıdır; iptali gerekir. V 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununa 3708 Sayılı Yasayla Eklenen Ek Madde 19, Anayasanın 6., 10., 104., 130., 131. ve 161. Maddelerine Aykırıdır. Bu ek madde, bir kısım üniversitelere farklı yönetim organları ve atama şekilleri; öğretim üyeleri için farklı özlük hakları; öğrenciler için değişik yükümlülükler; ayrıcalıklı mali ve muhasebe sistemi; ayrıcalıklı mali yönetim ve gelir kaynakları getiren "ÖZEL STATÜ" verilebileceğini öngörmektedir. Anayasanın 130., 131. ve 132. maddeleri yükseköğretim kurum ve kuruluşlarını düzenlemektedir. Anayasakoyucu, Anayasanın 130. maddesi ile üniversiteleri bir Anayasa kuruluşu olarak kabul etmiş ve bu maddenin 1. fıkrasında, üniversitelerle ilgili başlıca kuralları belirtmiş, üniversitelerin, "kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip" olmaları ve "Devlet tarafından yasa ile kurulmaları" öngörülmüştür. Anayasanın 130. maddesi diğer fıkralarında getirdiği esaslarla da üniversitelerin kuruluş ve işleyişlerini; bilimsel özerkliği; üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanlarının Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamayacağı; bütçeleri; Devletin gözetim ve denetim hakkı; öğretim ilkeleri gibi hususlarda uyulması zorunlu koşulları belirlemiştir. Yasakoyucu takdir hakkını, Anayasanın 130. maddesi ile getirdiği temel ilkeler çerçevesinde kullanmak zorundadır. Bu ilkelerle bir "bütünlük" bulunduğu tartışmasızdır. Diğer bir deyişle, yasakoyucu belirlenen ilkelerle bağdaşmayan üniversite statüsü yaratamaz. Ancak, Ek Madde 19, bu bütünlüğü ve birliği bozucu, Anayasa ile getirilen ilkeleri ortadan kaldırıcı özel statü adı altında özel üniversite sayılabilecek bir kurum getirmektedir. Özel statü tanınan üniversitelerin tepesinde tamamı Cumhurbaşkanınca atanan "Üst Yönetim Kurulu" bulunmakta ve bunlar "Toplumda temayüz etmiş kişiler" arasından seçilmektedir.Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 8 Bu özel statü, 2547 sayılı Yasayla kaldırılmış olan "Mütevelli Heyeti"ni yeniden getirmektedir. Mütevelli heyetinin ülkemiz gerçekleri ve koşulları ile bağdaşmadığı ve bu nedenle kaldırıldığı ortada iken, yeniden bu sistemin getirilmesi doğru değildir. "Temayüz etmiş" teriminin boyutları belirli değildir. Kimlerin üst kurullarda yer alacağı belirsizdir. Bu belirsizlik sonucu, bir kısım güçlerin bu kurulları ele geçirme çabası içine gireceği ve ele geçireceği kuşkusuzdur. Böyle bir olgunun gerçekleşme olasılığı Ülkemizdeki görüntü ve uygulamalardan da anlaşılacağı gibi yüksektir. İşte o zaman özel statülü üniversiteler, yasal amaç unutularak ve terk edilerek, özel amaçlara hizmet edecek insanı yetiştiren tezgah durumuna girecektir. Kişilere siyasal ve parasal etkinlikleri ölçü alınarak diploma, doktora unvanları veren, belli fikirleri etkili kılan, evrensel çağdaş niteliklerin terk edildiği üniversiteler her tarafı kaplayacaktır. Madde de getirilen maddi düzenlemelerde, sadece zenginlere ve toplumun belli tabakalarına hizmet vermeyi amaçlamış, ayrıcalıklı bir üniversite yaratmaktadır. Ülkemizin sosyal gerçekleri de gözönüne alındığında madde de kurallaştırıldığı gibi "özel statü"lü üniversite Anayasa'nın 10., 130. ve 131. maddelerindeki ilkelere aykırıdır. Üst Yönetim Kurulu üyelerinin tümünün atanması Cumhurbaşkanına bırakılmıştır. Cumhurbaşkanının yetki ve görevleri Anayasanın 104. maddesinde ayrıntılı olarak sayılmıştır. Üniversite ve yükseköğretim kurumları ile ilgili yetkileri Anayasamızın 104. maddesinin (b) bendinin son iki fıkrasında "yükseköğretim kurulu üyelerini seçmek", "Üniversite Rektörlerini seçmek", olarak sınırlı şekilde belirtilmiştir. Demek ki, Cumhurbaşkanının üniversitelerle ilgili yetkileri bunlardır; başka bir görev ve yetkisi yoktur. Anayasa'nın 104. maddesinin son fıkrasında yer alan, ayrıca Anayasa ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır kuralı içine de "Üst Yönetim Kurulu'nu atama yetkisini sokmak mümkün değildir. Çünkü üniversiteye yönelik Cumhurbaşkanı yetkileri sınırlı şekilde sayılmış; Anayasanın 130. maddesinde de açık kapı bırakılmamıştır. Özetle, Üst Yönetim Kurulunun varlığı Anayasaya aykırı olduğu gibi, bu kurulun Cumhurbaşkanınca atanması da Anayasayla bağdaşmamaktadır. "Özel Statü" bir kamu tüzelkişisi olan üniversiteyi Anayasanın 161. maddesi kapsamından da ayırmaktadır. Yasama Organının denetiminden uzak "işletme hesabı" adını taşıyan bir bütçe ile yönetilecektir. Bu işletme hesabı, getirilen düzenlemelerle her türlü Devlet denetiminin dışında bırakılmıştır. Bu mali düzende, Devletin, özel statüye sahip üniversite öğrencisi için yapacağı katkı ile diğer üniversite öğrencisi için yapacağı katkı farklı olacaktır ve bu da olanak ve fırsatlardan yararlanmada eşitsizlik ortaya çıkaracaktır. Açıklanan nedenlerle; 2547 sayılı Yasaya 3708 sayılı Yasayla eklenen ek Madde 19, Anayasanın 6., 10., 104., 130. ve 161. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. VI 2547 Sayılı Yasayla Eklenen Ek Madde 20, Anayasanın 2., 10., 88., 89., 123. ve 130. Maddelerine Aykırıdır. Ek Madde 20. İki bentten oluşmaktadır. (a) bendi Hacettepe Çocuk Sağlığı Enstitüsü Vakfı, Hacettepe Tıp Merkezi Vakıf ve Hacettepe Üniversitesi Vakfı tarafından müştereken kurulmuş yükseköğretim kurumuna kamu tüzelkişiliğine sahip olmak üzere "BilkentEsas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 9 Üniversitesi" adının verildiğini; (b) bendi de Vakıflar Genel Müdürlüğünün mütevellisi bulunduğu (Bezm i Alem Valide Sultan Mazbut Vakfı) tarafından kurulan yükseköğretim kurumuna "Bezm i Alem Üniversitesi" adının verildiğini; Bezmi i Alem Valide Sultan Mazbut Vakfı'nın eğitim ve sağlık hizmetleri ile ilgili akarat ve hayratının bütün hakları ve vecibeleri ile bu üniversiteye tahsis olunduğunu; üniversitenin kuruluş organları ile ve görevlileri ile birlikte faaliyetlerine aynen devam edeceğini hüküm altına alınmıştır. Maddenin tümüyle ilgili Anayasaya aykırılık iddiasını üç temel nedene dayandırmak mümkündür. Şöyle ki : a) Vakıfların da kanunla üniversite kurabileceği kabul edildiğinde, öncelikle buna olanak tanıyan bir yasanın varlığı gerekir. Yani, vakıfların üniversite kurabileceklerine dair bir kanun olacak ve bu dayanak alınarak bir vakfa üniversite kurması için yeni bir kanun çıkarılacaktır. Demek ki, öncelikle vakıfların üniversite kurmasına olanak tanıyan bir tasarının Anayasanın öngördüğü yasalaşma aşamalarından geçmesi ve TC. Resmi Gazete'sinde yayınlanıp yürürlüğe girmesi; bu yasa yürürlüğe girdikten sonra belli bir vakfa üniversite kurmasını sağlayacak tasarı ya da teklif ele alınarak Yasama Organında incelenip, irdelenip kabul edilmesi, Cumhurbaşkanınca imzalandıktan sonra Resmi Gazete'de yayımlanması (yürürlüğe girmesi) gerekir. 2547 sayılı Yasa 3708 sayılı Yasadan önce, vakıfların üniversite kurmasını öngörmüyordu. 3708 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'nın Ek 2. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek bu olanak tanındı. Öyle ise, 3708 sayılı Yasa Tasarısı kabul edildikten sonra, Cumhurbaşkanınca imzalanacak, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girecek (kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmış ise) ve ondan sonra, iki ayrı yasa ile Bilkent Üniversitesi ile Bezm i Alem Üniversitesi kurulacaktır. Oysa, 3708 sayılı Yasayla getirilen Ek madde 20 ile iki üniversite de kuruluyordu. Yani Anayasanın 88. ve 89. maddelerinin öngördüğü şekilde yürürlüğe girmiş, vakıflara üniversite kurma hakkı tanıyan bir yasa yok iken, Bilkent ve Bezm i Alem Üniversiteleri kurulmuş oldu. Bu durumda, bu iki üniversitenin kuruluşunu yasal saymak mümkün değildir. Giriş bölümünde belirttiğimiz gibi, Anayasanın emredici kuralları hiç gözönüne alınmadan "ben yaptım oldu" mantığı burada da işletilmiş oldu. Açıklandığı gibi yasal dayanağı olmadan iki üniversitenin kurulmasını sağlayan Ek Madde 20, Anayasanın 88., 89. ve 123. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. b) Yukarıda 2547 sayılı Yasanın Ek 2. maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren 3708 sayılı Yasanın 4. maddesinin iptaline ilişkin üçüncü bölümünün (A) bendinde açıklandığı gibi, vakıfların üniversite kurma hakları olsa dahi, bu bir kanunla oluşturulacaktır; yoksa (AD VERİLEREK) kanunla kurulmuştur denilemez ve kabul edilemez. İptali istenen Ek Madde 20, vakıfların üniversite kurmalarını içeren bir kural ve yasa değil, onlara ad veren bir kuraldır. Anılan bölüm ve bentteki gerekçeler Ek Madde 20'nin iptali için de geçerlidir ve Anayasanın 130. maddesine aykırılık taşıdığından iptali gerekir. c) Hukuk devleti, yürütme yetkisi ve görevinin de Anayasa ve yasalara uygun olarak ve onlarca verilmiş bir yetkiye göre kullanılmasını ve yerine getirilmesini zorunlu kılmaktadır.Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 10 Bunun gereği olarak, Anayasa ve yasalarla tanınmamış olan bir yetkiyi kimse kullanmaz. Her işlemin temelinde onun dayanağı olan bir yasal düzenlemenin varlığı şarttır. Ancak, Ek Madde 20'nin (a) bendi ile "Hacettepe Çocuk Sağlığı Enstitüsü Vakfı, Hacettepe Tıp Merkezi Vakfı ve Hacettepe Üniversitesi Vakfı tarafından müştereken kurulmuş olan yükseköğretim kurumuna kamu tüzelkişiliğine sahip olmak üzere "Bilkent Üniversitesi" adı verilmiştir." hükmü getirilmiştir. Buna göre, Bilkent Üniversitesi 3708 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 9 Nisan 1991 tarihinde kurulmuş ve hukukilik kazanmış olmaktadır. Ancak, Bilkent Üniversitesi (Yükseköğretim kurumu değil) altı yıl önce "üniversite" adıyla kurulmuş; iki yıldan beri "üniversite" adıyla mezun ve diploma vermiş; "üniversite" adıyla Yükseköğretim Kurulu'nda, Üniversitelerarası Kurul'da temsil edilmiştir. Yürütmenin hukuk ve yasa tanımazlığının en çarpıcı bir örneği ile karşı karşıya bulunulmaktadır. İşte, Ek Madde 20, bu hukuk dışı tutuma ve yasa tanımazlığa hukukilik kazandırma çabasının bir ürünüdür. Bezm i Alem Üniversitesinin bugüne geliş aşamaları da ilginçtir. Bezm i Alem Gureba Hastanesi Vakfı ile Bezm i Alem Gureba Hastanesi Kliniklerine Yardım Vakfı Meclisleri 23.6.1987 tarihinde almış oldukları kararla "Bezm i Alem Üniversitesi"nin kurulmasını kararlaştırmışlardır. Bu karar üzerine Vakıflar Genel Müdürlüğü 17.9.1987 günlü yazılarıyla Yükseköğretim Kurulu'na başvurmuş; Yükseköğretim Kurulu 6.11.1987 günlü kararı ile Üniversitenin kurulmasını uygun görmüş ve Milli Eğitim Bakanlığı'nca da 13.11.1987'de karar onaylanmıştır. Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği 4 Ocak 1989, Devlet Denetleme Kurulu Başkanlığı 3 Mart 1989 günlü yazılarıyla adı geçen vakfın üniversite kurmasına hukuken olanak bulunmadığını belirterek, Yükseköğretim Kurulundan eski kararlarını yeniden gözden geçirmelerini istemiştir. Yükseköğretim Yürütme Kurulu 7.3.1989 gün ve 89.11.403 sayılı kararı ile daha önceden verilmiş olan Bezm i Alem Üniversitesi'nin kurulmasına ilişkin kararı ortadan kaldırarak, bu üniversitenin hem hukuki hem de fiili nedenlerle kurulmasına olanak bulunmadığını karar altına almıştır. Vakıflar Genel Müdürlüğü, Yükseköğretim Kurulunun adı geçen Üniversitenin kurulamayacağına dair kararının iptali için Danıştay'a dava açmış ve tespit edebildiğimiz kadarı ile derdest olan bu dava Danıştay 8. Dairesinin 1989/501 esasında kayıtlıdır. Yükseköğretim Yürütme Kurulu ekte sunduğumuz son kararında özetle şu gerekçelere yer vermiştir. Birincisi, Bezm i Alem Yükseköğretim Kurulunun kurucu vakıfları olan mazbut Bezm i Alem Gureba Hastanesi Vakfı'nın vakfiye'lerinde "Yükseköğretim kurumu kurma iradesinin bulunmaması ve bu tür bir amacın benimsenmemesidir. Bu vakıfların durumları, mali ve ayni olanakları böyle bir eğitim ve öğretim işlevini yerine getirmede yetersiz durumda olduğu da ikinci bir gerekçedir. Ayrıca, Vakfı meclisi kararında, Bezm i Alem Yükseköğretim Kurulu'nun eğitim ve öğretim fonksiyonunu yerine getiremeyeceğinin anlaşılması halinde bu Kurumun eğitim ve öğretim faaliyetlerini Marmara Üniversitesi'ne devredileceği kararlaştırılmış olmasına karşın Marmara Üniversitesi'nin bunu kabul etmediğini bir karar ve yazı ile bildirilmesi de gerekçe olarak kabul edilmiştir. Bu aşama ve olaylar zinciri toplumun çağdaşlaşmasına ve bilgi çağına ulaşmasına temel dayanak alınacak üniversite kavramı ile bağdaşmayan girişimlerin Anayasa'nın temel ilkelerine ne oranda uygun görüleceği yüksek takdirlerinize bırakılmıştır.Esas Sayısı : 1991/21 Karar Sayısı : 1992/42 11 Bu derece hukuk dışı uygulamaları bünyesinde taşıyan fiili duruma yasallık kazandıran düzenlemenin "hukuk devleti" kavramı ile bağdaşmayacağı da tartışmasızdır. Siyasal amaç taşıyan, belli bir grubun veya kişinin veya bunların düşüncelerinin etkinliğini sağlamaya yönelik kurumların oluşturulmasında "üniversite"nin de araç olarak seçilmesi ilginçtir. Bu koşullar ve olgu, bilimin emrinde gerçeği arama çabasına dolayısıyla bilimsel özerkliğe ulaşmayı engellemektedir. Vakıf yönetimlerinin etkisi altındaki bir üniversite ile bilgi çağına ulaşmak, aklın yolunda yürüyecek bir nesil yaratmak, geçmişteki deneyimlerle belirlendiği gibi mümkün görülmemektedir. 2547 sayılı Yasaya 3708 sayılı Yasa ile eklenen Ek Madde 20, Anayasanın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ve eğitimde fırsat eşitliği ortadan kaldırıldığından 10. maddesindeki "eşitlik" ilkelerine; Anayasanın bir tasarı ve teklifin yasalaşması esaslarını belirleyen 88. ve 89. maddelerine ve dolayısıyla idarenin kanunla düzenleneceğine ve kamu tüzelkişiliğinin kanunla kurulacağına dair 123. maddesine; Anayasa'nın 130. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir. Sonuç Olarak İstem : Yukarıdan beri açıklanan neden ve gerekçelerle; 9 Nisan 1991 gün ve 20840 sayılı TC. Resmi Gazete'de yayımlanan 3708 sayılı "2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi, Bu Kanuna 4 Ek Madde Eklenmesi ve Bir Ek Maddesinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun"un : A 3708 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 2547 sayılı Yasanın 3. maddesinin (c) bendini değiştiren fıkranın Anayasanın 130. maddesine; B 3708 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2547 sayılı Yasanın (f) bendinde yapılan değişiklik, Anayasanın 130. maddesine; C 3708 sayılı Yasanın 4. maddesi ile 2547 sayılı Yasanın Ek Madde 2. maddesinin, Anayasanın 123. ve 130. maddelerine; D 3708 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 2547 sayılı Yasaya eklenen Ek Madde 18'in Anayasanın 10., 42. ve 161. maddelerine; E 3708 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 2547 sayılı Yasaya eklenen Ek Madde 19'un, Anayasanın 6., 10., 104., 130., 131. ve 161. maddelerine; F 3708 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 2547 sayılı Yasaya eklenen Ek Madde 20'nin, Anayasanın 2., 10., 88., 89., 123. ve 130. maddelerine; Aykırı olduğundan İPTALLERİNE karar verilmesini Anamuhalefet Partisi (Sosyaldemokrat Halkçı Parti) TBMM Grubu ve Grup Başkanı olarak arz ve tal

Esas Sayısı : 2009/34 Karar Sayısı : 2010/72 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'C) ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ: 1. ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu hükmüne yer verilmiştir. Kişilerin devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı hukuk devleti düzeninde gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, temel hak ve özgürlüklere saygı gösteren, onları koruyan, güçlendirilmesine olanak sağlayan, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, eylem ve isteklerine karşı yargı yolu açık olan devlettir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kişilerin hukuk düzeninin koruması altındaki haklarını elde etmeleri için gereken her türlü önlemin alınmasını zorunlu kılar. Bu çerçevede ülkemizin Avrupa Birliği adaylığı sürecinde, demokratikleşme ve temel hak ve özgürlükler açısından Avrupa Birliği Ülkelerinin mevzuatına paralellik sağlanması bakımından 4928 sayılı Kanun ile bir çok kanunda değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerden birisi de 2577 sayılı Kanunun 53. Maddesine eklenen (ı) fıkrasıdır. Buna göre; 'Hükmün, İnsan Haklarının ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması' yargılanmanın yenilenmesini gerektiren hallerden biri olarak kurala bağlanmıştır. Olayda; AİHM'ce Sözleşmesinin 6/1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı ve 2577 sayılı Kanunun 53. maddesine eklenen (ı) fıkrası ile de bu durum yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak gösterildiği için, davacıların 2577 sayılı Kanunun 53. maddesine eklenen (ı) fıkrası hükmünden faydalanmak için iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Ancak, 2577 sayılı Kanunun 53/1 (ı) maddesiyle birlikte yürürlüğe giren ve iptali istenilen geçici 5. madde hükmü ile 53/1 (ı) fıkrası hükmü sınırlandırılmıştır. Şöyleki; 2577 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinde; 53. maddenin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendinin; bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanacağı belirtilmektedir. Buna göre; ilgililerin 53/1 (ı) fıkrası hükmünden faydalanabilmeleri için, geçici 5. maddede belirtilen iki koşuldan birini taşımaları gerekmektedir.Esas Sayısı : 2009/34 Karar Sayısı : 2010/72 2 Bunlar; 1) Ya kanunun yürürlüğe girdiği 19/07/2003 tarihinde AİHM'in kararlarının kesinleşmiş olması, 2) Ya da kanun yürürlüğe girdiği 19/07/2003 tarihinden sonra AİHM'e başvurulmuş olmasıdır. Dolayısıyla; Kanunun yürürlüğünden önce AİHM'ne başvuru yapıp da başvurusu henüz sonuçlanmayan kişiler (AİHM'de yargılaması devam eden) ile yargılaması sonuçlanıp da hakkında verilen karar henüz kesinleşmemiş kişiler, geçici 5. madde hükmü ile yargılamanın yenilenmesi müessesesinin dışında bırakılmıştır. Davacılar 04/08/1999 tarihinde AİHM'e başvurduğuna ve AİHM'ce de karar 17.07.2007 tarihinde verildiğine göre; maddi olayda kanunun yürürlük tarihinde (19/07/2003) kesinleşmiş bir AİHM kararı bulunmadığı gibi, ayrıca davacılar tarafından da bu tarihten sonra AİHM'ne başvurulmadığı için, 2577 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmediği müddetçe, davacıların 53/1 (ı) maddesinin getirdiği yargılamanın yenilenmesi hakkından faydalanması hukuken mümkün değildir. Bu ise hakkın tesliminin engellenmesidir. Hukuk devletinde adaletli bir hukuk düzeninin kurulması ve sürdürülebilmesi temel amaçtır. Yine hukuk devleti ile hukukun temel kılınması, idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olması, yargı dışında bırakılan bir hal ve olayın kalmaması amaçlanmıştır. İptali istenilen geçici 5. madde ile davacının 53/l (ı) maddesi hükmünden faydalanmasının engellenmesi hukuk devleti ile hedeflenen amaca aykırılık teşkil eder. Bu sebeple 2577 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin Anayasanın 2. maddesinde belirtilen 'hukuk devleti' ilkesine aykırılığı sebebiyle iptali gerekmektedir. 2) ANAYASANIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inancı, din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.' denilmiş, ikinci fıkrasında ise bu ilkenin doğal sonucu olarak 'Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmaz' hükmü getirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği gibi eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara farklı kurallar uygulanarak eşitlik ilkesinin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere '...Yasa önünde eşitliğin herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulduğu anlamına gelmediği, durumlardaki özelliklerin, kimi kişi ve topluluklara değişik kurallar ve uygulamalar gerektirdiği' belirtilmiş ise de, bu farklılıkların objektif ve nesnel ölçütler içinde olması gerekir. Bu çerçevede iptali istenilen geçici 5. madde hükmü ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte AİHM kararı kesinleşen kişiler ile, AİHM'ne başvuru yapıp da yargılanması devam eden, karar verilmiş olsa bile kararı henüz kesinleşmemiş kişiler ayrıştırılmaktadır. Kanun yürürlüğe girdiği tarihte AİHM kararı kesinleşen kişiler 53/l (ı) maddesiyle tanınan yargılamanın yenilenmesi hakkından faydalanır iken, başvuru yapıp da kararı henüz kesinleşmeyen kişiler bu haktan yararlanamamaktadır. Kişileri bu şekilde ayrıştırmanın ise hiçbir nesnel ölçütü bulunmamaktadır. Bu ise eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eder.Esas Sayısı : 2009/34 Karar Sayısı : 2010/72 3 3) ANAYASANIN 36. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasanın 36. maddesinde; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' hükmü yer almaktadır. Kişiye, hukuka uygun araç ve yollardan faydalanma hakkının tanınması, hukuk devletinin vazgeçilmez bir gereğidir. Kişilere hukuk devleti güvencesi sağlayan hukukun üstünlüğünün gerçekleştirilmesinde vazgeçilmez bir yere sahip olan hak arama özgürlüğü, kuşkusuz sınırsız değildir. Hak arama özgürlüğü de Anayasanın 13. maddesinde öngörülen genel nedenlerle sınırlandırılabilir. Bu maddede sayılan nedenler ise; kamu yararı ile ilgilidir. Bu çerçevede; iptali istenilen madde ile hak arama özgürlüğüne getirilecek sınırlama ancak 'kamu yararı' gereği ise hukuken kabul edilebilir. Bu bağlamda, iptali istenilen kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce AİHM'ne yapılan ve henüz sonuçlanmamış davaların ya da henüz kesinleşmemiş kararların yoğun olduğu, bütün bu kişilere yargılamanın yenilenmesi hakkı tanınmasının ise, yoğun iş yükü altında çalışan yargı organlarını iş göremez hale getireceği, buna sebep olmamak için 'kamu yararı' gözetlenerek kısıtlama getirildiği ileri sürüle bilir ise de, bu savın hukuk devleti ilkeleriyle bağdaştığı söylenemez. SONUÇ VE İSTEM; Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca; 2577 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinde yer alan; '53. maddenin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendi; bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır' ibaresinin iptali istemiyle dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve anılan yasa hükmünün iptalinin istenilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre dosyanın görüşülmesine, 13/04/2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2017/93 Karar Sayısı : 2017/69 1 Davacı taraf vekili dava dilekçesinde özetle, davalı tarafından müvekkilini işletmesinden, elektrik faturalarında tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında uyuşmazlıkla ilgili olan 6719 sayılı Yasa ile 6446 sayılı Yasanın 17. maddesinde değişiklik yapılmış, yasal değişikliğin Anayasaya aykırı olduğu yönünde davacı vekilince itirazda bulunulmuştur. 1 İtirazın Konusu : Davacı vekili 14 07 2016 tarihli dilekçesi ile 0446 sayılı Yasada değişiklik yapan 6710 sayılı Yasanın 21. ve 26. maddelerinin Anayasanın 2., 13., 36., 40. ve 125. maddelerine açıkça aykırı olduğunu iddia etmiştir. Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda, 6719 sayılı Yasanın 21. ve 26. maddelerindeki düzenlemelerin, yargı denetimine ilişkin imkanları kapatması sebebiyle anayasanın 125. maddesine, hukuk devleti ilkesine aykırı olmadı sebebiyle 2. maddesine, hak arama hürriyetini kanunların ruhuna aykırı şekilde kısıtlaması sebebiyle 13. ve 36. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmış, davacı tarafın müracaatı bu nedenle ciddi görülmüştür. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle: 6719 sayılı Yasanın 2. ve 26. maddelerinin Anayasanın 2.,13., 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.

Esas Sayısı : 1985/19 Karar Sayısı : 1985/21 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Başvurma kararının gerekçesi özetle şöyledir : İptali istenilen hükümlerle, aynı suçu işleyenler arasında, suçun şahsiliği ile ilgili bulunmayan nedenlerle farklı uygulamalara imkan sağlanmıştır. Böylece, kişilerin kanun önündeki eşitliği ilkesi zedelenmiştir. Aynı nitelikte hükümler taşıyan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 108. maddesinin beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Bu hükümlerle, iptali istenilen hükümler arasında nitelik ve içerik yönünden hiçbir fark yoktur.

Esas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ A Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER tarafından verilen 9.2.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 31.01.2007 günlü, 5578 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle, 03.07.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Yasası'na eklenen geçici 3. maddede, '11/10/2004 tarihinden önce, gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış bulunan arazilerin istenilen amaçla kullanımı için, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl içerisinde Bakanlığa başvurulması, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi şartıyla izin verilir. Söz konusu arazi ve tesislerin istenilen amaçla kullanımı için çeşitli kurumlardan alınması gerekli ruhsat, izin gibi işlemler, Bakanlığa başvuru tarihinden itibaren 2 yıl içerisinde tamamlanıncaya kadar başvuru sahipleri faaliyetlerine devam ederler. Bu süreler içerisinde gerekli izinleri alamayanların üretim faaliyetleri ilgili idarelerce durdurulur. Tarım arazisi vasfından çıkarılan araziler, ilgili kuruluşlarca başvuru sahibinin isteği doğrultusunda vasfını değiştirir', düzenlemesine yer verilmiştir. Geçici maddenin, Birinci fıkrasında, 11.10.2004 gününden önce, gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçla kullanıma açılan arazilerin, istenilen amaçla kullanılması için gerekli düzenleme yapılmakta, İkinci fıkrasında, söz konusu arazi ve tesislerin 2 yıl süresince, ruhsat ve izin alınmadan istenilen amaçla kullanılmasının sürdürülmesine olanak sağlanmakta, gerekli ruhsat ve izinlerin alınması için 2 yıl süre tanınmakta, bu süre içinde gerekli izni alamayanların üretim etkinliklerinin durdurulacağı belirtilmekte, Üçüncü fıkrasında da, tarım arazisi vasfından çıkarılan arazilerin, ilgili kuruluşlarca başvuru sahibinin isteği doğrultusunda vasfını değiştireceği vurgulanmaktadır. Geçici maddeyle, özellikle bir yabancı şirket ya da varsa belirli şirketlere ilişkin, tarım arazilerinde kurulu kimi sanayi tesislerine, izin, onay ve ruhsatlarının yargı kararıyla iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın üretim etkinliklerini sürdürme olanağı getirilmektedir. Böylece, izin, onay ya da ruhsatı yargı kararı ile iptal edilerek hukuksal dayanaktan yoksun kalan sanayi tesislerine yasal geçerlilik tanınıp yargı kararları etkisiz kılınmaktadır.Esas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 2 Örneğin Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin geçirdiği hukuksal süreç ve sonrasında gelişen olaylar, geçici 3. maddenin 5578 sayılı Yasa'ya neden konulduğunu açıklamaktadır. Bursa, Orhangazi'deki 19.12.1990 gününde onaylanan İznik Gölü Çevre Düzeni İmar Planı'nda, 'tarımsal niteliği korunacak alan sulama alanı' ve 'uzun mesafeli koruma alanı'ndaki taşınmazların, tarımsal amaçlı 'nişasta fabrikası alanı'na dönüştürülmesine ilişkin değişiklik Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca 14.08.1998 günü onaylanmıştır. Bu işlem, Danıştay 6. Dairesi'nin 26.11.2002 günlü, 2002/5652 sayılı kararıyla iptal edilmiş; bu karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 11.03.2004 günlü kararıyla onanmıştır. Öte yandan, Sözü edilen alanda Cargill Firması'nca nişasta fabrikası kurulmasına olanak tanıyan mevzii imar planı değişikliğine ilişkin Valilik işlemi, bu işlemin dayanağını oluşturan Başbakanlık Yüksek Planlama Kurulu'nun 09.12.1997 günlü kararı ve bu işlem ve karara dayalı olarak verilen yapı ruhsatı Bursa 2. İdare Mahkemesi'nin 08.11.2004 günlü, E.2004/990, K.2004/1560 sayılı kararıyla, Aynı alanın bir başka parselinde yine aynı Firma'nın nişasta fabrikası kurmasına olanak sağlayan mevzii imar planı değişikliğinin onaylanmasına ilişkin 28.12.1999 günlü Bursa İl İdare Kurulu kararı ile bu plan değişikliğine dayanılarak verilen 25.02.2000 günlü yapı ruhsatı, Bursa 2. İdare Mahkemesi'nin 08.11.2004 günlü, E.2004/1127, K.2004/1561 sayılı kararıyla, Aynı Firma'ya ilişkin mısır işleme tesisine bir yıl süre ile deşarj ve emisyon izin belgeleri verilmesine ilişkin İl Mahalli Çevre Kurulu'nun 10.08.2000 günlü kararı, Bursa 2. İdare Mahkemesi'nin 30.11.2004 günlü, E.2004/1105, K.2004/1633 sayılı kararıyla, iptal edilmiştir. Temyiz edilen bu kararların Danıştay'daki incelemesi sürmektedir. Kararların yürütülmesinin durdurulması istemleri ise, Danıştay 6. Dairesi'nce reddedilmiştir. Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin tarımsal sanayi amaçlı nişasta fabrikası, kurulduğu dönemde yürürlükte olan imar planı değişikliklerine dayanılarak alınan izinlerle etkinliğe başlamıştır. Ne var ki, Firma'ya bu olanağı sağlayan imar planı değişiklikleri, ruhsat ve izinler idari yargı yerince iptal edildiğinden, Firma'nın etkinliğinin hukuksal dayanağı kalmamış, bu yargı kararları karşısında Firma'nın etkinliklerinin durdurulması hukuksal zorunluluk durumuna gelmiştir. Buna karşın, anılan iptal kararlarından sonra, adı geçen Firma'ya ilişkin mısır işleme tesislerinin bulunduğu alan, bu kez Bakanlar Kurulu'nun 05.05.2005 günlü, 2005/8944 sayılı kararıyla 'Özel Endüstri Bölgesi' ilan edilerek Firma'nın etkinliğinin sürdürmesi sağlanmıştır. Bakanlar Kurulu'nun bu kararının da, Danıştay Onuncu Dairesi'nin 08.02.2006 günlü, E.2005/6613 sayılı kararı ile yürütülmesi durdurulmuş; yapılan itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 23.06.2006 günlü kararıyla reddedilmiştir.Esas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 3 5578 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile getirilen geçici 3. madde, yukarıda açıklanan yargı kararlarını etkisiz kılarak, Yasa'da adı açıkça anılmasa da Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ve varsa benzeri durumda olan firmaların etkinliklerine hukuksal dayanak oluşturmak amacıyla çıkarılmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, Başlangıç bölümünde belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, tüm etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan devlettir. Anayasa'nın egemenliği ve bağlayıcılığı yanında yasakoyucunun uymak zorunda bulunduğu ilkeler ve evrensel hukuk kuralları vardır. Evrensel hukuk ilkelerine göre, yasaların genel, soyut ve nesnel olması, kişiye özgü olmaması gerekmektedir. Yasaların bu öğelere uygun çıkarılması hukuk devleti olabilmenin koşullarındandır. Ayrıca, yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılması da hukukun bilinen genel ilkesi gereğidir. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında da vurgulandığı gibi, yasaların genelliği ilkesi, özel, güncel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüdeki herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılmaktadır. Özellikle bir yabancı şirketin ya da varsa belirli şirketlerin tarım arazilerinde kurulu sanayi tesislerinin sorununu çözmek amacı taşıyan geçici 3. maddedeki düzenleme, yasaların genel, soyut ve nesnel olmasını gerektiren evrensel hukuk kurallarıyla ve Anayasa'nın hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Ayrıca, Anayasa'nın, 11. maddesinde, Anayasa'nın yasama, yürütme ve yargı organlarını, yönetimi, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmış, 138. maddesinde de, yasama ve yürütme organları ile yönetimin, yargı kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ile yönetimin, yargı kararlarını hiçbir biçimde değiştiremeyeceği, bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. Bu kurallar, Anayasa'da hukuk devleti niteliğinin gereği olan hukukun üstünlüğü ilkesinin benimsendiğini, Anayasa'nın ve yargı kararlarının bağlayıcılığının koruma altına alındığını göstermektedir. Özellikle bir yabancı şirkete ya da belirli şirketlere ilişkin, izin ya da ruhsatı hukuka aykırı bulunarak yargı kararı ile iptal edilen tarım arazilerinde kurulu sanayi tesislerinin üretim etkinliklerini sürdürmelerine olanak sağlayan yasa kuralının, hukuk devleti, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü, yargı kararlarının bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmadığı sonucuna varılmaktadır. Öte yandan, geçici 3. maddede yapılan düzenlemeyle, hukuka aykırı bir etkinliğin 3 yıl süreyle koruma altına alınarak sürdürülmesi sağlanmaktadır.Esas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 4 Oysa, yasalara, ulusal çıkarlara ve kamu yararına aykırı olduğu yargı kararlarıyla hükme bağlanmış, hukuka aykırı bir etkinliğin, ilgili kamu yönetimlerince hiç geciktirilmeden durdurulması hukuk devleti ilkesi ile Anayasa'nın 11. ve 138. maddeleri uyarınca zorunludur. Ayrıca, Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin, ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu, hiçbir kişi, aile, zümre ya da sınıfa ayrıcalık tanınamayacağı, Devlet organları ve yönetimin tüm işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun davranmak zorunda bulunduğu belirtilmiştir. Geçici 3. madde kuralıyla, bir yabancı şirket ya da belirli şirketlerin hukuka aykırı durumları ve etkinlikleri Yasa'nın güvencesi ve koruması altına alınmış olmaktadır ki, böyle bir düzenlemenin 'ayrıcalık' tanıma niteliği taşıdığı ve Anayasa'nın 10. maddesine de aykırı düştüğü kuşkusuzdur. V SONUÇ: 1 Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 31.01.2007 günlü, 5578 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle, 03.07.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Yasası'na eklenen geçici 3. maddenin, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptaline, 2 Uygulanması durumunda doğacak giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar gözönünde bulundurularak, söz konusu geçici 3. maddenin yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesini arzederim.' B Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Ali TOPUZ ve Kemal KILIÇDAROĞLU ile birlikte 117 milletvekili tarafından verilen 2.3.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE a) 31.01.2007 tarih ve 5578 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4 üncü Maddesinin, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 17 nci Maddesine, İkinci fıkradan sonra gelmek üzere eklediği Üçüncü Fıkranın Birinci Cümlesindeki 'gibi' sözcüğü ile Beşinci Cümlesinin Türkiye Cumhuriyeti, Anayasamızın 2 nci maddesinde ifade edildiği gibi bir hukuk devletidir. Hukuk devleti, eylem ve işlemlerinde Anayasaya, evrensel temel hukuk ilkelerine uygunluğu esas alan yönetim biçimini tanımlayan bir kavramdır. 'Hukuk devleti'nin sağlamakla yükümlü olduğu hususların başında hukuki güvenlik gelir. Hukuki güvenliğin gerçekleştirilmesinde temel unsurlardan birisi de hukuki belirliliktir. Hukuki belirliliği sağlamak üzere gözetilmesi gereken en önemli husus, yasalardaki kuralların kuşku ve farklı yorumlara yol açmayacak bir açıklık ve kesinlikle ifade edilmesidir. Söz konusu birinci cümledeki iptali istenen 'gibi' sözcüğü ise özel arazi toplulaştırması ve/veya tarla içi geliştirme hizmeti yapmak üzere yasada sıralananlar dışındaki tüzelkişiliklerinEsas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 5 de istemde bulunabilmesine imkan tanımakta; bu kişilerin kimler olabileceği sorusuna yanıt getirebilecek belirlemenin açık ve kesin bir şekilde ortaya konulmasına ise olanak vermemektedir. Kuralı açıklıktan uzaklaştıran, bu nedenle keyfi uygulamalara da yol açabilecek olan böyle bir düzenlemenin hukuki belirliliği ortadan kaldıracağı; hukuki güvenliği tehlikeye sokacağı ve bu nedenlerle de hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği ortada olduğundan Anayasanın 2 nci maddesi ile çelişen 'gibi' sözcüğünün iptal edilmesi gerekmektedir. Söz konusu üçüncü fıkranın beşinci cümlesinde ise, belirtilen konularda usûl ve esas belirleme yetkisi ilgili idareye bırakılmıştır. Yasada uygulanacak usûl ve esaslarla ilgili asli düzenlemeler yapılmadığı için, bu konuda idareye bırakılan yetkinin, asli düzenleme yetkisi olduğu görülmektedir. Halbuki Anayasamıza göre, Anayasada gösterilen ayrık haller dışında yürütmenin idarenin asli düzenleme yetkisi yoktur. İdare ancak asli düzenlemenin yasada yapıldığı bir alanda ikincil düzenleme yetkisi kullanabilir. Asli düzenleme yetkisinin idareye bırakılmasının ise, Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devri niteliği taşıyacağında ve bunun kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesi ile de bağdaşmayacağında kuşku yoktur. Bu nedenle Anayasanın 6, 7 ve 8 inci maddelerine aykırı düşen söz konusu beşinci cümlenin iptal edilmesi gerekmektedir. b) 31.1.2007 tarih ve 5578 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı Maddesi ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununa eklenen Geçici Madde 3'ün Anayasa'ya Aykırılığı 31.1.2007 tarih ve 5578 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununa eklenen Geçici Madde 3'ün birinci fıkrasına göre; 11.10.2004 gününden önce, gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçla kullanıma açılan arazilerin, istenilen amaçla kullanılmasına izin verilmesinin ilk şartı, 'bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl içerisinde Bakanlığa başvurulması' dır. Bu maddenin ikinci fıkrasında ise, söz konusu arazi ve tesislerin istenilen amaçla kullanımı için çeşitli kurumlardan alınması gerekli ruhsat, izin gibi işlemler için de, Bakanlığa başvuru tarihinden itibaren 2 yıl süre tanınmıştır. Görüleceği üzere iptali istenen kuralla, 11.10.2004 tarihinden önce gerekli izni almadan tarım arazilerini tarım dışı kullanıma açan özellikle bir yabancı şirket ya da varsa belirli şirketlere ilişkin, tarım arazilerinde kurulu kimi sanayi tesislerine, izin, onay ve ruhsatlarının yargı kararıyla iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın üretim etkinliklerini 5578 sayılı Kanunun yayımı tarihinden itibaren toplam 3 yıl sürdürme olanağı getirilmiştir. Böylece, izin, onay ya da ruhsatı yargı kararı ile iptal edilerek hukuksal dayanaktan yoksun kalan sanayi tesislerine yasal geçerlilik tanınıp yargı kararları etkisiz kılınmaktadır. Yaşanan birtakım olaylar incelendiğinde iptali istenen kuralla yapılan düzenlemenin gerçek amacının; yargı kararını etkisiz kılmak olduğu, 'yasaların genelliği' ilkesine aykırı olarakEsas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 6 belli bir firmayı (Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş'ni) hedef alıp, kamu yararı yerine bu firmanın çıkarlarını gözettiği ve dolayısıyla Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen 'hukuk devleti' ilkesiyle bağdaşmadığı görülmektedir. Bursa ili, Orhangazi ilçesi, Gemiç Köyü, Karapınar Mevkiinde yer alan mülkiyeti Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş'ne ait, üzerinde mısır işleme tesislerinin bulunduğu toplam 212.240 m2 büyüklüğündeki alan, 1/100.000 ölçekli Çevre Düzeni Planında 'Tarımsal Niteliği Korunacak Alan' olarak belirlenmiştir. Bu Plana dayalı olarak yapılan Bursa,Orhangazi,Gemiç, Gürle H.22 61 paftadaki 6 parselden oluşan ve 19.12.1990 onay tarihli 1/25.000 ölçekli İznik Gölü Çevre Düzeni Planında da, 'tarımsal niteliği korunacak alan sulama alanı ve uzun mesafeli koruma alanı'nda kalan taşınmazın 'tarımsal sanayi amaçlı Nişaşta Fabrikası alanı'na dönüştürülmesi için 1/25.000 ölçekli İznik Gölü Çevre Düzeni Planında değişiklik yapılmasına ilişkin 14.8.1998 günlü Bayındırlık ve İskan Bakanlığı işleminin iptali için açılan davada, Danıştay 6.Dairesince verilen 7.11.2000 gün ve E.1998/6071, K.2000/5507 sayılı kararın davanın esastan reddine ilişkin kısmı, Danıştay İdari dava daireleri Genel Kurulunun 14.9.2001 gün ve E.2001/267, K.2001/627 sayılı kararıyla bozulmuş ve bu kararın düzeltilmesi istemi de. Danıştay İdari dava daireleri Genel Kurulunun 26.11.2002 günlü, E.2002/4839, K.2002/5652 sayılı kararıyla (Ek.1) reddedilmiştir. Bunun üzerine Danıştay 6. Dairesinin bozma kararı doğrultusunda verdiği 26.11.2002 gün ve E.2002/4839, K.2002/5652 sayılı kararıyla (Ek.2) söz konusu plan değişikliği işlemi iptal edilmiştir. Bursa ili, Orhangazi ilçesi Gemiç ve Gürle köyleri mevkiinde yer alan 1310, 1318 parselleri kapsayan 194.072 m2'lik alanda CARGİLL Firmasının nişaşta fabrikası kurmasına imkan veren Başbakanlık Yüksek Planlama Kurulu'nun 9.12.1997 gün ve 97/T 89 sayılı kararı ve 1/1000 ölçekli mevzi imar planı yapılmasına ilişkin Bursa Valiliği İl İdare Kurulunun 30.4.1998 günlü 1998/4.118 sayılı işlemi ile söz konusu yerde nişaşta fabrikası yapımı için verilen 17.6.1998 gün ve 12/79 sayılı inşaat ruhsatı ise, Bursa 2. İdare Mahkemesinin 8.11.2004 günlü, E.2004/990, K.2004/1560 sayılı kararıyla iptal edilmiştir (Ek.3). Yine önceki 1310 1318 sayılı parselleri, yeni 1634 parsel sayılı taşınmazda Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından nişansa fabrikası kurulmasına imkan veren 1/1000 ölçekli mevzi imar planının onanmasına ilişkin Bursa Valiliği İl İdare Kurulunun 28.12.1999 günlü, 1999/4.371 sayılı işlemi ile söz konusu yerde nişaşta fabrikası yapımı için verilen 25.2.2000 gün ve 16/06 sayılı inşaat ruhsatı da, Bursa 2. İdare Mahkemesinin 8.11.2004 günlü, E.2004/1127, K.2004/1561 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. (Ek.4) İdari Yargının bu kararlarından sonra söz konusu alan, Endüstri Bölgesi Koordinasyon Kurulu kararı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı işlemine dayanılarak 4737 sayılı Özel Endüstri Bölgeleri Kanununa 22.6.2004 tarih ve 5195 sayılı Kanunun 8 nci maddesiyle eklenen geçici 2 nci maddesi uyarınca 5.7.2005 tarihli ve 25866 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5.5.2005 tarihli ve 2005/8944 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 'Özel Endüstri Bölgesi' olarak ilan edilmiştir (Ek.5). Buna dayalı olarak Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin başvurusu üzerine bölgeye ilişkin olarak hazırlanan ve Gemlik Belediye Meclisinin 8.8.2005 günlü ve 2005/M 178 sayılı kararıyla kabul edilen 1/1000 ölçekli mevzi imar planı, Bursa Büyükşehir Belediye Meclisinin 10,10.2005 günlü, 540 sayılı kararıyla plan notlarının 14. maddesinin değiştirilmesi suretiyle tasdik edilmiş ve 11.10.2005 10.11.2005 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşmiştir. Kesinleşen bu plana göre de, Tarımsal Niteliği Korunacak Alan iken yukarıda açıklanan Bakanlar Kurulu Kararıyla Özel Endüstri Bölgesi ilan edilen alan içindekiEsas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 7 taşınmazlar üzerine Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş adına özel endüstri bölgesi kullanım amaçlı 15.2. 2006 günlü ve 2006 02 sayılı yapı ruhsatı düzenlenmiştir. Danıştay 10. Dairesinin 8.2.2006 günlü ve E.2005/6613 sayılı kararı ile; Bursa İli, Orhangazi İlçesi, Gemiç Köyü, Karapınar Mevkiinde H22.b.06.c.2.A ve H22.b.06.b.3. D pafta 1634 parsel, H22.b.06.c.B pafta 36 parsel ile H22.b.06.b pafta 1311, 1312, 1313, 1317 parsellerde yer alan Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait mısır işleme tesislerinin bulunduğu toplam 212.240 m2 büyüklüğündeki alanın <<Özel Endüstri Bölgesi>> olarak ilan edilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş (Ek.6) ve bu karara karşı yapılan itiraz da, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23.6.2006 günlü ve E.2006/447 sayılı kararı ile reddedilmiştir. (Ek.7) Öte yandan, Danıştay 6. Dairesinin 14.06.2006 gün ve E.2006/2467 sayılı kararıyla (Ek.8) Bursa, Gemlik, Gemiç Köyü, H22 B06c pafta, 1660 sayılı parselin bulunduğu alanda yapılan ve 12.06.2005 günü onaylanan 1/25.000 ölçekli İznik Gölü Çevre Düzeni plan değişikliği için yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz da Danıştay 6. Dairesinin 12.10.2006 gün ve YD. İtiraz No:2006/1108 sayılı kararıyla reddedilmiştir (9). Yine, Bursa 3. İdare Mahkemesinin 31.05.2006 günlü ve E.2006/1138 sayılı kararıyla da Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş adına düzenlenen 15.02. 2006 günlü ve 2006 02 sayılı yapı ruhsatı ile bu ruhsatın dayanağı 1/1000 ölçekli uygulama imar planının yürütülmelerinin durdurulmasına karar verilmiş (Ek.10) Bursa 3. İdare Mahkemesinin 12.09.2006 günlü ve E.2006/1138, K.2006/1464 sayılı kararıyla da dava konusu işlemler iptal edilmiştir. (Ek.11) Hukuk Devleti olabilmenin göstergelerinden biri de yasalarda 'genellik' ilkesine uyulmasıdır.<<Yasaların genelliği>> ilkesi, özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüde olan herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılar (Anayasa Mahkemesi'nin 20.11.1996 günlü, E.1996/58, K.1996/43 sayılı kararı). İptali istenen düzenlemenin ise belli bir kişiyi, Cargill Sanayi ve Ticaret A.Ş. yi ve bu şirketin faaliyetlerine yasal dayanak sağlamayı hedeflediğini, yukarıda sözü edilen gelişmeler açıkça ortaya koymaktadır. Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait alanın tarım dışı amaçla kullanılmasının önünü açabilmek; bu amaca ulaşılabilmesi için bu alanda nişasta tesislerinin kurulmasına imkan veren tüm plan değişiklikleri ile nişasta fabrikası yapımı için verilen yapı ruhsatlarının ve söz konusu alanın 'Özel Endüstri Bölgesi' olarak ilan edilmesine dair Bakanlar Kurulu Kararının iptaline ilişkin yargı kararlarını etkisiz kılmak üzere yasa çıkarılmıştır. Bu nedenle burada yasakoyucunun, belli bir kişiye ve belli geçici bir duruma özgü bir düzenlemeyi gerçekleştirerek yasaların genelliği ilkesinden ayrılmış olduğunu ve yapılan düzenlemenin bu nedenle Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığını söylemek gerekmektedir. Üzerinde durulması gereken bir başka husus da, iptali istenen kuralın kamu yararı amaçlanarak ortaya konulup konulmadığıdır. İptali istenen kuralla yapılan düzenleme, toprakların durumunun yalnızca mülkiyet gözetilerek ele alındığı; tarımın en önemli girdilerinden olan toprağın üretim gücününEsas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 8 korunması, geliştirilmesi ve tarım işletmelerinde optimum parsel büyüklüğü oluşturulması, arazilerin ekonomik ve ekolojik kazanımlar gözetilerek planlı kullanım ilkelerinin belirlenmesi gibi durumların dikkate alınmadığı; yargı kararını etkisiz kılmak suretiyle 'yasaların genelliği' ilkesine aykırı olarak belli bir firmanın (Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş'nin) hedef alındığı; kamu yararı yerine bu firmanın çıkarlarının gözetildiği bir düzenlemedir. İptali istenen düzenleme ile, tarım arazilerinin tarımsal bütünlük aranmadan istenilen amaçlarla kullanılmasına izin verilmesinin, tarım topraklarının bir daha eski duruma getirilemeyecek ölçüde elden çıkarılmasına ya da nitelik değiştirmesine yol açacak olması da, kamu yararıyla bağdaştırılamaz. Bu da düzenlemenin kamu yararını hedeflemediğinin bir başka göstergesidir. Halbuki, Anayasa Mahkemesi'nin bir çok kararında yinelenip vurgulandığı üzere Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle yasakoyucu değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir 'yetki saptırması' ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. İptali istenen düzenleme de yukarıda açıklandığı gibi, bir yetki saptırmasını örneklemekte ve yasama erkinin kamu yararına değil bir özel çıkarı korumaya, bunun için yargı kararlarının uygulanmasını engellemeye yönelik olarak kullanıldığını ortaya koymaktadır. Bu durumun söz konusu işlemi, amaç unsuru bakımından sakatladığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı bir görünüme soktuğu ortadadır. Diğer yandan 31.01.2007 tarih ve 5578 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesi ile 5403 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 3'ün, yargı kararlarının uygulanmasını engellemeyi de hedeflediği göz önünde tutulursa, bu düzenlemenin Anayasanın 138 inci maddesiyle bağdaştığı da söylenemez. Anayasanın 138/4 üncü maddesi gereği, yasama organı dahil bütün devlet organları 'mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez'. Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı söz konusu olamaz ve hukuk devletinden de söz edilemez. Yasama organı, beğenmediği yargı kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hale getirecekse, elbette ki yargı bağımsızlığı zedelenecektir (Sabuncu, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002,s.186). Ayrıca yasama erkinin, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi için kullanılmasını, Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafı ile 7, 8 ve 9 uncu maddelerinde ifade edilen kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bağdaştırmak da olanaksızdır.Esas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 9 Gözden kaçırılmaması gereken bir başka husus da, iptali istenen düzenleme ile özellikle bir yabancı şirkete ya da belirli şirketlere ait, izin veya ruhsatı hukuka aykırı bulunarak iptal edilen, tarım arazilerinde kurulu sanayi tesislerinin belli bir süre daha üretim etkinliklerini sürdürmelerine olanak tanınmasıdır. Böyle bir durum da kuşkusuz hukukun üstünlüğü anlayışına ve Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 138 inci maddesine aykırı düşer. Yasalara, ulusal çıkarlara ve kamu yararına aykırılığı yargı kararlarıyla hükme bağlanmış olan hukuka aykırı bir etkinliğin, ilgili kamu yönetimlerince hiç geciktirilmeden durdurulması kuşkusuz hukuk devleti ilkesinin, Anayasanın 11 ve 138 inci maddelerinin gereğidir. Söz konusu etkinliklerin sürdürülmesine olanak tanınması ise Anayasanın 2, 11 ve 138 inci maddelerine aykırı düşer. Öte yandan iptali istenen düzenleme ile belli bir yabancı şirket ya da belirli şirketlerin hukuka aykırı durum ve etkinliklerinin güvence ve koruma altına alınmış olmasının, bu şirketlere ayrıcalık tanımak anlamına geleceği açıktır. İptali istenen düzenleme ile, amaç dışı kullanılan tarım arazilerine, her metre karesi için 5 YTL karşılığında izin verilmesi de, maddi olanakları uygun olanların bu izinden yararlanabilmesi, uygun olmayanların ise, yararlanamaması sonucunu doğuracak; bu da maddi olanakları elverişli olanlarla olmayanlar arasında eşitsizlik yaratacak; bir başka değişle maddi olanakları elverişli olanlara ayrıcalık tanıyacaktır. Böyle bir durumun, Anayasa'nın 10 uncu maddesinde ifade edilen 'kanun önünde eşitlik' ilkesine aykırı olduğu kuşkusuzdur. Anayasa'nın 10 uncu maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' denilmektedir. Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenlemeler getirmek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik olmayıp hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Tarım arazilerini tarım dışında kullananlar, yasal yükümlülükleri olan gerekli izni almayan kişi, kurum ve kuruluşlar olduklarından aynı hukuki durumda bulundukları açıktır. Bunlar arasında maddi durumlarına göre ayrıcalık yaratılmasının, hiçbir haklı nedeni olamaz. Bu nedenle yapılan bu düzenleme Anayasa'nın 10 uncu maddesine de aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 31.1.2007 tarih ve 5578 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı Maddesi ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununa eklenen Geçici Madde 3 Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci,Esas Sayısı : 2007/23 Karar Sayısı : 2011/64 10 9 uncu, 10 uncu,11 inci ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasa'nın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 31.1.2007 tarih ve 5578 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; a) 4 üncü maddesinin, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 17 nci maddesine, ikinci fıkradan sonra gelmek üzere eklediği üçüncü fıkranın birinci cümlesindeki 'gibi' sözcüğünün Anayasanın 2 nci maddesine, beşinci cümlesinin Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan, b) 6 ncı maddesi ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununa eklenen geçici madde 3'ün Anayasanın 2 nci, 5 inci, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasa'nın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırı olduğundan, iptallerine karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'"

Esas Sayısı : 2016/198 Karar Sayısı : 2017/144 1 3. ANAYASAYA AYKIRILIK VE İTİRAZ GEREKÇELERİ Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu Anayasamızın 2nci maddesinde açıkça belirtilmiştir. 2nci maddeye göre, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. şeklinde hüküm yer almaktadır. 1982 Anayasası Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu saptamasında bulunmuş, ancak hukuk devleti kavramını açıklamamış hatta gereklerinin neler olduğuna değinmemiştir. Hukuk devleti kavramından ne anlaşılması gerektiğine Anayasa Mahkemesi kararları ile açıklık getirilmiştir. Nitekim, Yüksek Mahkeme bir kararında hukuk devletini; ...bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir... olarak tanımlamıştır (Anayasa Mahkemesi 22.7.2008 gün ve E: 2008/64, K: 2008/129 sayılı karar). 4458 sayılı Gümrük Kanununun 197nci maddesinin ikinci fıkrasında, yapılan denetlemeler sonucunda hiç alınmadığı veya noksan alındığı belirlenen gümrük vergilerine ilişkin tebligatın gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren üç yıl içinde yapılacağı; ancak, gümrük yükümlülüğünün doğduğu olayla ilgili olarak dava açılmasının zamanaşımını durduracağı; aynı maddenin dördüncü fıkrasının olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde de, gümrük vergileri alacaklarının ceza uygulamasını gerektiren bir fiille ilişkin olması ve suçun zamanaşımının daha uzun bulunması halinde, bu alacakların Türk Ceza Kanunundaki dava ve zamanaşımı süreleri içerisinde kovuşturulup tahsil edileceği kurala bağlanmıştır. Yargılama süreci içerisinde, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan suçun zamanaşımının daha uzun bulunması halinde deyimi, 5911 sayılı Kanunla 18.6.2009 tarihi itibarıyla zaman aşımı daha uzun bulunan bu fiil nedeniyle ceza davası açılmış olmak kaydıyla olarak değiştirilmiş ise de, ilgililer yönünden lehe sonuç doğuran kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği yolundaki ceza hukuku ilkesinin gümrük para cezalan açısından da uygulanacak olacağı göz önüne alındığında, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 197. maddesinin dördüncü fıkrasının yürürlükte bulunan metni olaya uygulanacak norm olacaktır. 4458 sayılı Gümrük Kanununun yürürlükte bulunan 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan Gümrük vergileri alacakları, ceza uygulamasını gerektiren bir fiile ilişkin olması ve zaman aşımı daha uzun bulunan bu fiil nedeniyle ceza davası açılmış olmak kaydıyla, bu alacaklar Türk Ceza Kanunundaki dava ve ceza zamanaşımı süreleri içerisinde kovuşturulup tahsil edilir. düzenlemesi gereğince, yapılan denetimler sonucunda hiç alınmadığı ya daEsas Sayısı : 2016/198 Karar Sayısı : 2017/144 2 noksan alındığı tespit edilen vergilere ilişkin tebligatın gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren üç yıl içerisinde yapılması gerekiyorsa da; gümrük yükümlülüğünü doğuran olayla ilgili olarak, sözü edilen süre içerisinde dava açılması halinde, zaman aşımının durduğu sürece veya davanın sonuçlanmasından sonra kalan süre içerisinde tahakkuk işlemi yapılarak mükellefine tebliğ edilebileceği gibi, gümrük vergileri alacaklarının ceza uygulanmasını gerektiren bir fiile ilişkin olması durumunda, tahakkukun suçun tabi olduğu zaman aşımı süresi içerisinde yapılması da olanaklıdır. Bu bakımdan; davacı hakkında açılan ceza davasında verilecek hüküm, Türk Ceza Kanunundaki dava ve ceza zaman aşımı sürelerinin olayda uygulanıp uygulanmaması sonucunu doğuracaktır. Ne var ki 4458 sayılı Kanunun 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, ceza davası açılmış olmak kaydıyla düzenlemesi açılacak ceza davasının Gümrük Kanununda düzenlenmiş olan zaman aşımı süresi içinde açılıp açılmadığına ilişkin bir belirlilik içermediğinden, vergi yargısı uygulamasında Türk Ceza Kanunundaki dava ve ceza zaman aşımı sürelerinin uygulanabilirliği için açılacak davanın, beyannamenin tescil tarihinden itibaren üç yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açılmış bir ceza davası mı olacağı, yoksa gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihten itibaren herhangi bir zamanaşımı süresi ile sınırlı olmaksızın açılacak bir ceza davasının da gümrük vergisi tahakkukları ile gümrük para cezalan için ceza zaman aşımı sürelerinin uygulanabilirliğini sağlayacağı tartışmalara konu olduğu gibi, uygulamada zamanaşımını durduran nedenin ancak zamanaşımı süresi içinde ortaya çıkması halinde zamanaşımını durdurabileceği görüşüyle farklı yargı kararlarının verilmesine de neden olmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 20.5.2010 gün ve E: 2009/51, K: 2010/73 sayılı kararında vurgulandığı üzere, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. SONUÇ Belirlilik ilkesi gereğince yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekirken, itiraza konu 4458 sayılı Kanunun 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, ceza davası açılmış olmak kaydıyla düzenlemesi, gümrük zamanaşımını etkileyecek ceza davasının Gümrük Kanununda yer alan zamanaşımı süresi içinde açılmış olupEsas Sayısı : 2016/198 Karar Sayısı : 2017/144 3 olmadığı hususunda bir belirleme içermediğinden hukuki güven ve hukuki belirlilik ilkelerini zedelediği, bu nedenle hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. HÜKÜM Üstte yer verilen gerekçeler veri alındığında uyuşmazlıkta uygulanacak Yasa maddesi olan itiraz konusu 4458 sayılı Kanunun 197. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, ceza davası açılmış olmak kaydıyla düzenlemesinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılarak konunun incelenmesi için dava dosyasının tüm belgelerinin onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine 03/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 1 "... I HÂKİMİN REDDİ, İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'I. HAKİMİN REDDİ TALEBİ Anayasanın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36 ncı maddesinde, 'adil yargılanma hakkı' düzenlenmiş; 138 inci maddesinde ise, 'Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.' denilmiştir. Yargıçların bağımsızlığına gerekçe oluşturan, Anayasa, yasa ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm vermesine ilişkin bu kuraldan yargıçların tarafsızlığı anlaşılmalıdır. Yargıçlara yönelik 'meslek ahlakı standartlarını' oluşturmak amacıyla belirlenen ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararıyla benimsenen, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul ettiği 2003/43 sayılı 'Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkeleri' de yargıcın bağımsızlığı ile tarafsızlığına ilişkin bağlayıcı hükümler içermektedir. Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin 'Bağımsızlık' ve 'Tarafsızlık' değerleri şöyledir: 'Değer 1: BAĞIMSIZLIK İlke: Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir. Uygulama: 1.1 Hâkim, doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdâhale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm hâricî etkilerden uzak, hâkimin olayları değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir. 1.2 Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsızdır. 1.3 Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de. 1.4 Hâkim, yargısal görevlerini yerine getirirken, tek başına karar vermek zorunda olduğu hususlarda diğer yargıçlardan da bağımsızdır. 1.5 Hâkim, yargının kurumsal ve eylemsel bağımsızlığını sürdürmek ve arttırmak için, yargısal görevlerinin ifasına yönelik koruma tedbirlerini almalı ve bunları artırmalıdır.Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 2 1.6 Hâkim, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir. Değer 2: TARAFSIZLIK İlke: Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizâtihî karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Uygulama: 1. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. 2. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır. 3. Hâkim, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir. 4. Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca hâkim, her hangi bir şahsın ya da meselenin âdil yargılanmasını etkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır. 5. Hâkim, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir. Sınırlı sayıda sayılmamakla birlikte bu durum aşağıdaki ihtimâllerde söz konusu olur: 6. Hâkimin, yargılama aşamasında delil kâbilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiye sahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olması veya, 7. Hâkimin ihtilâf konusu davada, olaya ilişkin bir tanıklığının olması ya da daha önceden bu konuda avukat olarak hizmet vermiş olması veya, 8. Hâkim ya da hâkimin ailesinden birisinin ihtilâf konusu dava sonuçlarıyla ilgili ekonomik bir çıkarının olması. Davaya bakmaya devam edecek yeni bir mahkemenin kurulamaması halinde veya hiçbir şeyin yapılmamasının durumun aciliyeti nedeniyle ciddi şekilde adaletsizliğe yol açacağı halde hâkime, görevden el çektirmek gerekmez.' Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin yukarıda aynen yer verilen 'Bağımsızlık' ve 'Tarafsızlık' değerleri hiçbir yoruma ve ek açıklamaya ihtiyaç göstermeyecek derecede açıktır.Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 3 Kamuoyunda Wikileaks belgeleri olarak bilinen ve bir internet sitesinde (http://www.wikileaks.ch/origin/186_18.html) yer alan 03 ANKARA 4862 kodlu yazıda, ' 4. (C) Kapsamlı reformların önde gelen savunucularından, Anayasa Mahkemesi Hakimi Haşim Kılıç, 1 Ağustos tarihinde bize özel olarak CHP'nin mevcut problemleri için kendini suçlaması gerektiğini aktarmıştır. CHP, muhalefet etmek görüntüsünü vererek ya da çok çekişme yarattıktan sonra isteksizce 'her şeyi' ' demokrasi yanlısı ortaya atılan tüm reformları kabul ederek, kendisi için prensipsiz ve erişilemez bir imaj yaratmakta. CHP, Hükümet doğru şeyi yapsa bile, sanki tek işinin AK Parti Hükümetinin yaptığı her şeye muhalefet etmek gibi davranmak olduğunu söylemiştir. Bu da seçmenleri kaçırıyor demiştir.' ifadeleri yer almaktadır. Kamuoyuna yansıyan ve Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç tarafından da yalanlanmayan belgeye dayalı bilgilere göre, Sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisi hakkında Amerika Birleşik Devletlerinin Ankara Büyükelçiliği yetkililerine olumsuz değer yargılarında bulunduğu anlaşılmış, bu konudaki gizli görüşmenin kamuoyuna yansıması ile de Sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu bir davada tarafsız karar veremeyeceği izlenimi doğmuştur. Yasama ve yürütme organlarının siyasi söylemlerinden ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiilen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmesi de gereken bir yüksek yargıcın, hem de yabancı bir ülkenin Büyükelçiliğine iç siyasete ilişkin değerlendirmelerde bulunmasındaki tuhaf ötesi gariplik bir yana, yasaları, yasa gücünde kararnameleri, TBMM İçtüzüğünü, Anayasaya şekil ve esas bakımından; Anayasa değişikliklerini ise şekil bakımından denetlemek ve bireysel başvuruları karara bağlamakla Anayasal olarak görevli Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin, TBMM'nin çıkardığı yasaları, yasa gücünde kararnameleri, TBMM İçtüzüğünü ve Anayasa değişikliklerini gerek gördüğü durumlarda Anayasa Mahkemesine taşımakla Anayasal olarak yetkilendirilmiş Anamuhalefet Partisi hakkında şikayetvari olumsuz görüş beyan etmenin de ötesinde, hiç kimseyi yüceltmeyecek sözler söylemesi; yargıcın bireysel bağımsızlığını koruyamadığını, kara vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsız kalamadığını, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerli olan tarafsızlık ilkesiyle bağdaşmayan eylemler içinde bulunduğunu, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde bulunmadığını; önüne gelme ihtimâli olan davalar hakkında, yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça adilanelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak yorumlarda bulunduğunu, hiçbir yoruma ihtiyaç göstermeyecek açıklıkta ortaya koymaktadır. Somut olayda, ekte yer alan belgeler ve bu belgeler çerçevesinde kamuoyu önünde yapılan aleni tartışma ve değerlendirmeler karşısında, Sayın Başkan Haşim Kılıç'ın derin bir sessizliğe bürünerek, usulen yalanlama yoluna dahi gitmemiş olması, kamuoyunda ABD Ankara Büyükelçiliğine Cumhuriyet Halk Partisini şikayet eder mahiyetteki sözleri söylediği ve olumsuz değerlendirmelerde bulunduğu ve dolayısıyla davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olduğu şeklinde anlaşılmış ve Sayın Haşim Kılıç'ın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu işbu davada bir yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin ciddi kuşkuların yerleşmesine yol açmıştır. 25 Nisan 2011 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 49 ncu Kuruluş Günü Töreninde yapılan açılış konuşmasındaki şu sözler de Sayın Haşim Kılıç'a aittir:Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 4 'Anayasanın 175 inci maddesinde Anayasa değişikliği için öngörülen nitelikli çoğunluk anlayışının içinde, uzlaşmaya dönük örtülü bir yaklaşım olduğu düşünülebilirse de, bu, çoğunluğu elde edenlerin azınlıkta kalan diğer görüşleri ve farklılıkları yok sayma, dışlama ya da dayatma yolunu haklı kılamaz. Ancak, nitelikli çoğunluk dışındaki görüş sahiplerinin de bu gücü bloke etme, etkisizleştirme gibi davranış sergilemelerine de izin verilemez. Doğal hukukla örtüşen evrensel değerler üzerinde geniş katılımlı bir iradeyi oluşturmak zor değildir. Yeter ki demokrasinin müzakere imkânlarından faydalanarak çözüm bulma iradesi samimiyetle ortaya konulabilsin. Toplumun tanıklığında ortaya konulan bu samimi duruşlar, çoğunlukçu, dayatmacı ve 'ben yaptım oldu' noktasındaki düşünce sahiplerinin haksızlığını açıkça ortaya koyacaktır. Siyaset kurumları, geçmişte yaşanan fahiş hatalarla hesaplaşarak, sorunlara çözüm önerilerini cesaretle sunabilmelidirler. Ümit ediyorum ki bu gayret, Anayasa Mahkemesi'ne dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığını da ortadan kaldıracaktır.' Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanı Haşim Kılıç'a göre, Anayasanın 175 inci maddesinde aranan nitelikli çoğunluk, uzlaşmaya dönük açık bir kural değil, sadece örtülü bir yaklaşım olarak düşünülebilir ve Anayasal olarak yetkilendirilmiş Anamuhalefet partisinin, siyasal iktidarın çoğunlukçu, dayatmacı ve 'ben yaptım oldu' anlayışıyla çıkardığı yasal düzenlemeleri, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine götürmesi, 'Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığı'dır. CHP'nin Anayasa Mahkemesine dava açmasına ilişkin olarak kamuoyunda kahve sohbeti düzeyinde sürdürülen güncel siyasi tartışmalar esnasında, sadece Anayasa Mahkemesine iptal davası açma yetkisi bulunan Anamuhalefet Partisini aşağılamayı ve toplum nezdinde itibarsızlaştırmayı değil, aynı zamanda Başkanı olduğu Yüksek Mahkemenin demokratik sistem içindeki işlevi ile Anayasal varlık nedenini de sorgulayan bu sözleri, herhangi bir siyaset insanı değil, Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanı söyleyebilmiştir. Dahası bu sözler, günümüz Türkiye'sinin kâbusu olduğu üzere, dostlar arasında yapılan özel bir sohbetin ortam veya telefon dinlemesi suretiyle elde edilmesi ve medyaya servisi yoluyla kamuoyuna yansımamış; yazılı ve görsel tüm medyanın takip ettiği Yüksek Mahkemenin 49 ncu Kuruluş Günü Töreninde 6223 sayılı Yetki Yasasının siyasal iktidarın sayısal çoğunluğuna dayalı olarak kabul edildiği 06.04.2011 tarihinden 20 gün sonra 25.04.2011 tarihinde yapılmıştır. Demokratik siyasal sistemlerde bir siyasi partinin muhatabı, diğer siyasi partilerdir. Dolayısıyla, herhangi bir siyasi parti hakkında siyasi değerlendirme, eleştiri ve suçlamaları yapacak olanlar da halkın oylarına talip olan diğer siyasi partilerdir. Anayasasında demokratik hukuk devleti ile kuvvetler ayrılığı ilkelerini benimsemiş ve yargıç bağımsızlığı ile tarafsızlığına yer vermiş bir ülkede, Anayasa Mahkemesi Başkanının herhangi bir siyasi partiyi bırakınız suçlamayı, eleştirmesi dahi hiçbir şekilde mümkün olamaz. Hele bu suçlamanın, Başkanı olduğu Mahkemenin demokrasilerdeki işlevi ile varlık nedenini de yok sayarak Anayasa Mahkemesine dava açmak gibi Anayasal bir hakkın kullanımı, muhalefet görevinin bir parçası ve temel hak ve özgürlükler ile halkın çıkarlarını korumanın gereği ile ilgili olması, açıklanabilir olmanın uzağındadır. Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanının amacı ve hedefi, 'kör kör parmağım gözüne' kadar açık ve herhangi bir yoruma ihtiyaç duymayacak kadar belirgin bir şekilde Anamuhalefet Partisini, 'Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığı' ile suçlaması; hukuksal konumu ve statüsü ile mesleki deneyimi göz önüne alındığında, ancak, Anamuhalefet Partisine karşı alt benliğe yerleşmiş katı önyargının, üst benliğin kontrol işlevini parçalayarakEsas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 5 açığa çıkacak derecede güçlü olmasıyla mümkün olabilir ve bu durum tarafsızlığın yitirildiğinin en belirgin göstergesidir. Öte yandan, Sayın Haşim Kılıç Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçildiği 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 8 adet yetki yasasının iptali başvurularına üye ve başkan sıfatıyla katılmıştır. Bu Yetki Yasaları ve Anayasa Mahkemesi kararları ile Sayın Haşim Kılıç'ın kullandığı oylar şöyledir: 1 06.06.1991 günlü ve 3755 sayılı Yetki Kanununun iptali için Sosyaldemokrat Halkçı Parti'nin açtığı davada, AYM 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı Kararı ile 3755 sayılı Yetki Yasasını, Anayasanın 91 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ, karşıoy kullanmıştır. 2 24.06.1993 günlü 3911 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı Kararı ile 3911 sayılı Yetki Yasası, 'verilen yetkinin belirsiz olduğu', 'yetki yasasında bulunması gereken öğeleri içermediği', 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu olup olmadığının tespitinin olanaksız olduğu', 'yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 3 18.05.1994 günlü ve 3990 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı Kararı ile 3990 sayılı Yetki Yasası, 'verilen KHK çıkarma yetkisinin ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olmadığı', 'yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu', 'öngörülen amaç, konu ve kapsamın somut ve belirgin nitelikte olmadığı' gerekçeleriyle Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile İptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ, iptali yönünde oy kullanmakla beraber, KHK çıkarma yetkisinin ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olması gerektiği görüşüne katılmamıştır. 4 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı Yetki Kanununun iptali için TBMM Üyeleri Hasan KORKMAZCAN, Bülent ECEVİT ve 113 Milletvekilinin açtığı davada, AYM 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı Kararı ile 4109 sayılı Yetki Yasasını, 'erkler ayrılığı', 'demokratik hukuk devleti' 'yasama yetkisinin devredilemeyeceği' ilkelerine aykırı olduğu, 'nerelerin il, nerelerin ilçe olacağı konusunda belirsizlik yarattığı', 'kapsam ve ilkelerinin belirsiz olduğu' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 5 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı Kararı ile 4113 sayılı Yetki Yasasını, 'yetki yasasında, çıkarılacak KHK'lerin konu, amaç, kapsam ve ilkelerinin belirgin ve somut biçimde gösterilmemesi', 'yasama yetkisinin devrini doğurması' gerekçeleriyle Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır.Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 6 6 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı Yetki Kanununun iptali için Sayın Cumhurbaşkanı Süleyman DEMİREL'in açtığı davada, AYM 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılı Kararı ile 4183 sayılı Yetki Yasasını, 'amaç, kapsam ve ilkelerin belirsiz olduğu', 'Bakanlar Kurulu'na geniş kapsamlı KHK çıkarma yetkisi verildiği', 'yürütme organına, TBMM'ne ait bulunan yasama yetkisini sınırsız biçimde kullanma olanağı ve yürütmeye yasama karşısında üstünlük tanındığı' gerekçeleriyle, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 7 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı Yetki Kanununun iptali için Fazilet Partisinin açtığı davada, AYM 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararı ile 4588 sayılı Yetki Yasasını, 'sınırlarının geniş ve belirsiz olması', 'yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelmesi', 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemesi' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptali yönünde oy kullanmış ve iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 8 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanununun iptali için Cumhuriyet Halk Partisinin açtığı davada, AYM'nin 27 Ekim 2011 Perşembe günü yapılan oturumunda, 14 üyenin oyunun 7'ye 7 çıkması nedeniyle iptal isteminin reddi yönünde oy kullanan Mahkeme Başkanı Sayın Haşim KILIÇ'ın kullandığı oyun üstün sayılmasından dolayı iptal istemi reddedilmiştir. Her dosyanın kendi içinde değerlendirilmesi gerekeceği kural olmakla birlikte, Sayın Haşim Kılıç'ın Yetki Yasaları konusunda 1993 yılından bu yana istikrar kazanmış görüşünden dönerek iptal isteminin reddi yönünde oy kullanması, kamuoyunda AKP'yi Anayasa Mahkemesi Başkanının kurtarması şeklinde değerlendirilmiş ve bu değerlendirme Sayın Haşim Kılıç'ın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu davalarda yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin yerleşen ciddi kuşkuları pekiştirmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 59 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan, Başkan ve üyelerin istişari görüş ve düşüncesini ifade etmiş olduğu dava ve işlere bakamayacaklarına ilişkin kural ile 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki, 'Başkan ve üyeler tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hâllerin olduğu iddiası ile reddolunabilirler.' hükmüne dayanarak Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç hakkında reddi hakim talebinde bulunuyoruz. ' III. GEREKÇELER 658 Sayılı 'Türkiye Su Enstitüsünün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Listenin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrasında, 'Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;' belirtildikten sonra 2 nci maddesindeEsas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 7 Cumhuriyetin nitelikleri arasında 'hukuk devleti' ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna 'belli konularda' KHK çıkarma yetkisi verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır. Anayasanın 91 inci maddesinin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, '... çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir ...' biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu Başkanınca da, 'Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur.' denilerek aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir. Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Anayasa Mahkemesinin 1990'lardan bu yana verdiği kararlarda, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, 'ivedilik, 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması gerekeceğine yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E.1988/62, K.1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı kararında ise, 'KHK'lar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konur.' demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır.Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 8 Nitekim; 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 8 adet yetki yasasının iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurulardan, sonuncusu olan 6223 sayılı Yetki Yasası hariç, 06.06.1991 günlü ve 3755 sayılı, 24.06.1993 günlü ve 3911 sayılı, 18.05.1994 günlü ve 3990 sayılı, 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı, 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı, 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı Yetki Yasaları; Anayasa Mahkemesinin sırasıyla 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı; 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı; 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı; 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı; 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı; 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılı; 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı kararları ile iptal edilmiştir. Yüksek Mahkemenin anılan 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında; 'Anayasanın 87 nci maddesine göre, ancak, belli konularda KHK çıkarma yetkisi verilmesi gerekirken dava konusu Yasa'yla her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki verilmiştir. Bakanlar Kurulu, ayrık tutulan iki kurum dışında tüm kamu kurum ve kuruluşlarını yeniden örgütleyebilecek, bunların görev ve yetkilerini yeniden düzenleyebilecek, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ücret, aylık, disiplin ve cezaları ile emeklileri hakkında kanun ve KHK'lerde değişiklik yapabilecek, Devletin gelirleri ve harcamalarına ilişkin tüm mevzuatı 'kamu malî yönetimi' kavramı içinde değerlendirerek yeni kurallar getirebilecektir. Sınırları geniş ve belirsiz konularda düzenleme yapmak üzere Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın 87 nci maddesinde belirtilen 'belli konu'larda verilen yetki olarak değerlendirilemez. Öte yandan, yasa, Anayasanın 91 inci maddesinde belirtilen öğeleri de içermemektedir. Yasa'nın 1 inci maddesinde çıkarılacak KHK'lerin 'kapsam' ve konusu içiçe girmiş, kapsamının çok geniş ve sınırsız olması nedeniyle de verilen yetkinin 91 inci maddede öngörülen yasak alana girip girmediğinin denetimi olanaksız hale gelmiştir. Konu ve kapsamdaki bu sınırsızlık ve belirsizlik, TBMM'ne ait olan yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelir. Amaç, konu, ilke ve kapsamla ilgili sınırların belirli olması gerekirken bunlara uyulmadan KHK çıkarma yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Yasa'nın 2 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin ivedi ve zorunlu hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Yetkinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarla sınırlandırılması, dava konusu Yetki Yasası'nda olduğu gibi bunun takdirinin Bakanlar Kuruluna bırakılmasıyla değil, amacın, kapsamın ve konunun içeriği yönünden ivedi ve zorunlu olduğunun yasakoyucu tarafından saptanmasıyla olanaklıdır. Niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeler ivedi ve zorunlu olarak nitelendirilemez. Dava konusu Yasa'nın amaç ve kapsamındaki genişlik ve sınırsızlık, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemektedir. Açıklanan nedenlerle Yetki Yasası'nın 1 inci maddesiyle 2 nci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.' denilmiştir. Dava konusu hukuki olayda ise, Türkiye Büyük Millet Meclisinin 03.03.2011 tarihli 73 ncü Birleşiminde, Genel Seçimin öne alınarak, 12 Haziran 2011 tarihinde yapılmasına kararEsas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 9 verilmiştir. Bundan 25 gün sonra, Yetki Yasasına ilişkin 'Yasa Tasarısı' Başbakanlıkça 28.03.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. Başka bir anlatımla Yetki Yasa Tasarısı, Genel Seçime 2,5 ay kala TBMM'ye sevk edilmiş; siyasal iktidarın TBMM'deki sayısal çoğunluğuna dayalı olarak da 06.04.2011 tarihinde kabul edilmiştir. TBMM'de 06.04.2011 tarihinde kabul edilen Yetki Yasası, 14 gün TBMM'de bekletildikten sonra Cumhurbaşkanlığına 19.04.2011 tarihinde sunulabilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasasının çıkarılmasındaki öncelikli anayasal sorun, 'ivedilik' ile ilgilidir. İvedilik, 'önemli ve zorunlu' konunun KHK yoluyla düzenlenmesinin olmazsa olmaz koşuludur ve yasama dahil bütün süreçleri kapsamaktadır. Yasama organı çıkardığı yasanın ivediliğine inanıyorsa, söz konusu yasanın ivedi olarak yürürlüğe girmesi için gereğini yerine getirmek durumundadır. TBMM Genel Kurulunda 06.04.2011 tarihinde kabul edilen 6223 sayılı Yasa, 14 gün TBMM'de bekletilmiş ya da unutulmuş, ancak 19.04.2011 tarihinde Cumhurbaşkanlığına gönderilebilmiştir. Bu nasıl ivediliktir ki, hiçbir yasanın başına gelmeyen durum, ivediliği anayasal ilke olan yetki yasasının başına gelebilmiştir. Burada, yetki yasasının çıkarılmasındaki ilkelerle birlikte, kamu yararı ilkesinin de ihlal edildiği yadsınamaz bir gerçektir. Ortada, KHK'lerle düzenlemelere gidilmesi yönünde, 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' yok ve yasama organının ve dolayısıyla yürütme organının yenilenmesine karar verilmiş iken, hem mevcut Bakanlar Kurulunu hem de seçimden sonra kurulacak Bakanlar Kurulunu kapsayacak ve aynı zamanda da gelecek yasama organını ipotek altına alacak şekilde, Bakanlar Kuruluna 6 ay süreyle, KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. 6 aylık sürenin uzunca bir bölümü, henüz kurulu olmayan ve ne zaman kurularak göreve başlayacağı belli olmayan bir Bakanlar Kurulunu kapsamaktadır ki burada da, hukuk devletinin 'belirlilik' ve 'öngörülebilirlik' ilkeleriyle birlikte, KHK'lere ilişkin 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' ilkesinin ihlali söz konusudur. 6223 sayılı Yetki Yasasının 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek;' denildikten sonra; (1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine; (2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına; (b) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; 'ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere BakanlarEsas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 10 Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir.' gibi belirsiz ve sınırsız ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir. Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının kapsamına ilişkin olarak, 'Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler;' denilip, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;' ifadesinden sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, (') yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar.' denilerek adeta teşkilatlanmaya ilişkin tüm yasa ve yasa gücünde kararnameler kapsama alınmak istenmiş; (b) bendinde ise, 'Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;' denildikten sonra 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde' ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir. Oysa yetki yasalarının, Anayasanın belirlediği ögeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi hiçbir tartışmaya yol açmayacak açıklıkta belirleyerek Bakanlar Kurulu'na çerçeveyi çizmesi ve niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeleri kapsamaması gerekmektedir. Çünkü, Yetki Yasası'nda Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulu'nun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Ancak, 6223 sayılı Yetki Yasasının, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla geçiştirilerek, her okuyanın değişik şekillerde yorumlamasına açık hale getirilmiştir. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Herhangi bir yetki yasasının Anayasaya aykırı olmaması için Anayasadaki öge ve ölçütlere, Anayasa Mahkemesi kararları ile getirilen yorumlara uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi kararlarda açıklanan gerekçelerin gö

Esas Sayısı : 2014/76 Karar Sayısı : 2014/142 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ". Avukatlık mesleğini icra etmekte olan davacı . tarafından, Turhal Asliye Hukuk Mahkemesinde davacı vekili sıfatıyla takip ettiği E:2013/607 sayılı davada davalıların adresini mahkemeye bildirmesi için anılan Mahkeme tarafından kesin süre verilerek bu süre içerisinde eksikliğin tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği hususunun bir muhtıra ile bildirilmesi üzerine, davalıların adres bilgisini öğrenmek için davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin Zile Kaymakamlığı İlçe Nüfus Müdürlüğü'nün 27.09.2013 tarih ve 3142 sayılı işleminin iptali istemiyle ZİLE KAYMAKAMLIĞI'na karşı açılan davada, önceden belirlenerek taraflara bildirilen 28.02.2014 günlü duruşmaya davacı .'ın geldiği; davalı idareyi temsilen gelen olmadığı görüldü. Gelen tarafa usulüne uygun söz hakkı tanınıp açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi. Davacı tarafından, dava dilekçesi içeriğinde belirtilen Anayasa'ya aykırılık iddiası ve dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü: T.C. Anayasası'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." hükmü, 152. maddesinde ise, "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır...Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." hükmü yer almaktadır. T.C. Anayasasının 90/5. maddesinde yer alan usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olduğuna ilişkin düzenlemeye istinaden kanun hükmünde olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir." hükmü yer almaktadır. 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunun nüfus kayıt örneğini almaya yetkili olanları düzenleyen 44. maddesinde; "(1) Nüfus kayıt örneklerini; a) Bakanlık, b) Dış temsilcilikler, c) Asker alma işlemleri için Milli Savunma Bakanlığı,Esas Sayısı : 2014/76 Karar Sayısı : 2014/142 2 ç) Adlî makamlar, d) Adlî işlemlerle sınırlı olmak üzere kolluk kuruluşları, e) Evlenme işlemleri için evlendirme işlemini yapmaya yetkili olanlar, f) Ölüm işlemleri için resmî sağlık kuruluşları, g) Kaydın sahipleri veya bunların eşleri ile veli, vasi, alt ve üst soyları ya da bu kişilere ait vekillik belgesini ibraz edenler, Nüfus müdürlüklerinden doğrudan almaya yetkilidirler. (2) Birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan kurumlar ve tüzel kişiler, yazılı olarak başvurmak ve istem nedenini açıkça belirtmek suretiyle Bakanlık veya mülkî idare amirinin emri ile nüfus kayıt örneğini alabilirler. Bakanlık bu madde hükümlerini işletmek üzere Kimlik Paylaşımı Sistemi kurar. (3) Yerleşim yeri adresi ve diğer adres bilgilerinin verilmesi kişinin rızasına bağlıdır. (4) Birinci fıkranın (g) bendinde sayılan kişiler dışında kalan üçüncü şahıslar medenî hal bilgisi dışında bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamazlar." hükmü yer almaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden, avukatlık mesleği icra etmekte olan davacının, müvekkili olan kişiler adına Turhal Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tapu iptali, tescil, tazminat ve ihtiyati tedbir istemli E.2013/607 sayılı dava dosyasında, davalı konumunda bulunan kişilerin dava dilekçesinde belirtilen adreslerine yapılan tebligatların iade edilmesi üzerine anılan Mahkeme tarafından davacıya çıkarılan muhtıra ile; "davalıların tebligata yarar açık adreslerini bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 119/2. maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verildiği, bu süre içerisinde eksikliğin tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılacağına karar verileceği" hususunun ihbar edildiği, davacı tarafından, anılan Mahkeme muhtırası da eklenmek suretiyle davalıların tebligata yarar açık adreslerinin tarafına bildirilmesi istemiyle Zile Kaymakamlığı İlçe Nüfus Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğu, anılan başvurunun 5490 sayılı Kanunun 44. maddesi (g) bendi ile aynı maddenin 3. ve 4. fıkralarında yer alan düzenlemeler gereğince, istemiş olduğu belgeler için vekillik belgesi sunulmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun dava dilekçesinde bulunması gereken hususları düzenleyen 119. maddesinin (b) bendinde, "davacı ile davalının adı, soyadı ve adreslerinin yer aldığı, aynı maddenin 2. fıkrasında "Birinci fıkranın (a), (d), (e), (f) ve (g) bentleri dışında kalan hususların eksik olması hâlinde, hâkim davacıya eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre verir. Bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması hâlinde dava açılmamış sayılır." düzenlemesi yer almaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde "Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir." hükmü; 2/3. maddesinde ise, "Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakEsas Sayısı : 2014/76 Karar Sayısı : 2014/142 3 zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür." düzenlemesi yer almaktadır. Uyuşmazlık konusu olaya uygulanan ve yukarıda metnine yer verilen yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, uyuşmalıkta uygulanan hüküm olan Nüfus Hizmetleri Kanununun 44. maddesinin birinci fıkrasında nüfus kaydı almaya yetkili kişiler arasında 1136 sayılı Kanun uyarınca kamu hizmeti ifa eden ve kamu kurumlarından her türlü bilgi ve belge edinmeye yetkili olan avukatların yer almadığı; aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca kurulan kimlik paylaşım sisteminin ise kamu kurumlarının ve bankaların erişimine açık olduğu halde, avukatların anılan sistemden de yararlanamadığının anlaşıldığı; 6100 sayılı Kanunda yer alan düzenleme sonucunda taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı hukuk davalarında ilgililerince tarafların adreslerinin mahkemeye sunulamaması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinden, ilgililerin yargı mercileri önünde davacı vekili olarak iddia haklarının engelleneceği açıktır. Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenmiş olan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birisi mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, uyuşmazlığı hakkında nihai ve icra edilebilir karar verecek bir yargı mercii önüne uyuşmazlığı götürme hakkı olarak tanımlanabilir. Bu nedenle mahkemeye erişim hakkı aynı zamanda mahkemeden esasa yönelik icra edilebilir bir karar almayı da içerir. Dava açılmasına herhangi bir engel olmamakla birlikte, mahkemeden esasa yönelik icra edilebilir bir karar almaya engel olan durumların varlığı halinde mahkemeye erişim hakkından söz edilemez. Somut olayda, sunumu kamu hizmeti niteliğinde olan avukatlık mesleğini icra eden davacının, Turhal Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:2013/607 sayılı dosyasını vekil sıfatıyla takip ettiği süreçte, başka türlü tespit imkanının olmaması nedeniyle, anılan davada davalı olarak gösterilen şahısların tebligata elverişli adres bilgilerini Zile İlçe Nüfus Müdürlüğü'nden talep etmesi sonucunda anılan idarece 5490 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi ile 3. ve 4. fıkraları gerekçe gösterilmek suretiyle reddedilmesi davacının mahkemeye erişim hakkının ihlali niteliğindedir. Zira davacının bahsi geçen talebinin reddi sonucunda vekil sıfatıyla takip ettiği davada esasa yönelik icra edilebilir bir karar elde etme imkanı ortadan kalkmıştır. Avukatların, vekil sıfatıyla takip ettikleri davalarla ilgili olmak ve bu durumu ispatlamak şartıyla, takip ettiği davalarla ilişkili olan kişilerin adres bilgilerini nüfus müdürlüklerinden temin edebilmelerinin önünde engel olan 5490 sayılı Kanun'un 44. maddesi kapsamına alınmamış olması (eksik düzenleme) davacının mahkemeye erişim hakkının ihlali sonucunu doğurmuştur. Bu durumda, davacının mahkemeye erişim hakkının ihlali sonucunu doğurmuş olan 5490 sayılı Kanun'un 1. fıkrasının (g) bendi ile 3. ve 4. fıkraları, eksik düzenleme nedeniyle, Anayasa'nın 36. maddesine aykırı olup iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Sonuç olarak; 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer alan "Kaydın sahipleri veya bunların eşleri ile veli, vasi, alt ve üst soyları ya da bu kişilere ait vekillik belgesini ibraz edenler," hükmü ile aynı maddenin 3. ve 4. fıkralarında yer alan "Yerleşim yeri adresi ve diğer adres bilgilerinin verilmesi kişinin rızasına bağlıdır. Birinci fıkranın (g) bendinde sayılan kişiler dışında kalan üçüncü şahıslar medenî hal bilgisi dışında bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamazlar." düzenlemelerinin, Anayasanın 36. maddesinde ifadesini bulan hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkına aykırılık taşıdığı kanısına varıldığından, anılan hükümlerin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına,Esas Sayısı : 2014/76 Karar Sayısı : 2014/142 4 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılanma Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesi gereği bu karara ilişkin tutanağın onaylı örneği ile dava dilekçesi ve dosya içeriği diğer belgelerin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nce karar verilinceye kadar, başvurunun Anayasa Mahkemesi kaydına alındığı tarihten itibaren 5 ayı geçmemek kaydıyla, dava dosyasının geri bırakılmasına, kararın taraflara tebliğine, 28.02.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2002/99 Karar Sayısı : 2002/51 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 1. maddesinin 2. bendinde; "Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların çekmeleri gereken toplam cezalarından; şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenler ile aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin toplam hükümlülük süresinden on yıl indirilir. İndirim, verilen her bir ceza için ayrı ayrı değil, toplam ceza üzerinden bir defaya mahsus yapılır. Ancak bir kişinin muhtelif suçlarından dolayı cezaları ayrı ayrı tarihlerde verilmiş olsa bile, bu cezalarının toplamı üzerinden yapılacak indirim on yılı geçemez. Tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hükümlülük süresi dolmuş olanlar, iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve istemleri olmaksızın derhal; toplam cezaları on yıldan fazla olanlar ise tabi oldukları infaz hükümlerine göre fazla olan cezalarını çektikten sonra şartla salıverilirler." düzenlemesi bulunmaktadır. Bu bendin birinci paragrafındaki, ".....şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenler ile aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin toplam hükümlülük süresinden on yıl indirilir....." kuralı ile ikinci paragrafındaki, ".....veya toplam hükümlülük sürelerinden...." sözcükleri, Anayasa Mahkemesi'nin 18.07.2001 günlü, E.2001/4, K.2001/332 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu iptalin doğuracağı hukuksal boşluk kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi kabul edilmiştir. Söz konusu hukuksal boşluğu doldurmak için çıkarılan 21.05.2002 günlü, 4758 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un 1. maddesiyle, 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. bendi, Anayasa Mahkemesi kararındaki iptal gerekçesine uygun olarak yeniden düzenlenmiştir. Yeniden düzenlenen 2. bentte, "Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların veya şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenlerin ya da aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıl indirilir. İndirim, verilen her bir ceza için ayrı ayrı değil, toplam ceza üzerinden bir defaya mahsus yapılır. Ancak bir kişinin muhtelif suçlarından dolayı cezaları ayrı ayrı tarihlerde verilmiş olsa bile, bu cezaların toplamı üzerinden yapılacak indirim on yılı geçemez.Esas Sayısı : 2002/99 Karar Sayısı : 2002/51 2 Birinci paragraf hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi dolmuş olanlar, iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve istemleri olmaksızın derhal; toplam cezaları on yıldan fazla olanlar kalan cezalarını çektikten sonra şartla salıverilirler." kuralına yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 4616 sayılı Yasa'ya ilişkin kararından sonra, Anayasa'nın 87. maddesinde, 03.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklikte, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin genel ve özel af ilanına üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu ile karar vermesi öngörülerek af, nitelikli çoğunluğun kabulüne bağlanmıştır. Bu durumda, 4758 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. bent kuralının "af" niteliğinde olup olmadığının saptanması gerekmektedir. 4616 ve 4758 sayılı yasaların adında "af" sözcüğüne yer verilmemiştir. Ancak, hukuksal metinlerin niteliklerinin belirlenmesinde, adlarına değil içeriklerine bakılması ve değerlendirmenin buna göre yapılması gerekmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararında da, 4616 sayılı Yasa'nın adı değil, içeriği üzerinde durulmuş ve kararın, Yasa'nın 1. maddesinin 2. bendi ile ilgili bölümünde; "2. bent ile Yasa kapsamına giren cezalarda indirim yapılmakta 10 yıldan az cezaya mahkum kimi hükümlülerin diğer koşullarında varlığı halinde hiç cezaevine girmeksizin cezalarının infazına olanak tanınmakta ise de, bu olanak genel affın tanımında belirtildiği gibi ceza mahkumiyetini bütün neticeleri ile kaldırmamaktadır. Düzenlemenin hükümlülere getirdiği yarar cezaevinde kalma süresini belirli koşullarla kısaltması veya hiç cezaevine girmeden cezanın infazını sağlamasıdır. Şartla salıverilmenin en önemli unsurları, cezanın belirli bir süresinin cezaevinde çekilmiş olması ve hükümlünün bu süre içerisinde iyi hal göstermesidir. Oysa 2. bent ile 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olan hükümlülerin iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmelerinin sağlanması bu düzenlemenin şartlı salıverilme olmayıp kendine özgü bir müessese olduğunu göstermektedir. Türk Ceza Yasası'nın 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran veya azaltan ya da değiştiren bir düzenleme olarak adlandırılan özel affın, toplu ve şartlı olarak getirilmesinin de olanaklı bulunduğu dikkate alındığında, 2. bentte yer alan kuralın, müebbet ve 10 yıldan fazla süreli hükümlülükler bakımından cezadan indirim öngören, tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hükümlülük süresi dolmuş olanlar bakımından ise, belirli bir süreyle suç işlememe bozucu (infisahi) koşuluna bağlanmış, toplu özel af niteliğindedir. Her ne kadar, 4616 sayılı Yasa'nın 8. bendi ile Yasa'nın yayımı tarihinden sonra cezaevinin disiplinini bozucu hareketlerinden dolayı disiplin cezası almış olanların tüzük hükümlerine göre disiplin cezaları kaldırılmadığı sürece 1. madde hükümlerinden yararlanamayacaklarının öngörüldüğü ve bu hükümlülerin cezalarının bir kısmını cezaevindeEsas Sayısı : 2002/99 Karar Sayısı : 2002/51 3 geçirmiş oldukları ileri sürülebilirse de, uygulanma koşulu olarak kabul edilmesi gereken bu durum, 2. bentle getirilen düzenlemenin özel af niteliğinde olduğu yolundaki düşünceyi değiştirmemektedir." değerlendirmesi yapılarak, 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. bendindeki düzenlemenin, bağlı oldukları infaz kurallarına göre çekmeleri gereken toplam cezalarından ya da toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi ya da hükümlülük süresi dolmuş olanlar yönünden "toplu özel af" niteliğinde olduğu açıkça vurgulanmıştır. 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. bendi ile bu bendin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen metni arasında öz yönünden bir fark bulunmamaktadır. Gerçekten, her iki düzenlemede de ceza ya da cezalardan on yıllık indirim söz konusudur. Düzenlemeler arasındaki fark, on yıllık indirimin "toplam cezadan ya da hükümlülük süresinden" mi, yoksa "infaz kurallarına göre çekilmesi gereken süreden" mi yapılacağına ilişkindir. Bu durum, her iki düzenlemenin, içeriğinin nitelenmesi yönünden farklı olmadığını göstermektedir. Sonuç olarak, 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa'yla yeniden düzenlenen 2. bendi uyarınca, infaz hükümlerine göre çekilmesi gereken toplam cezadan yapılan on yıllık indirim "toplu özel af" niteliğindedir. Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında vurgulandığı gibi, kararların bağlayıcılığı yalnız hüküm fıkrasını değil, aynı zamanda gerekçelerini de kapsamaktadır. Bu nedenle, daha önce Anayasa Mahkemesi kararında "toplu özel af" olarak nitelenen düzenleme ile öz yönünden aynı içerikte bulunan 2. bent kuralının, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda Anayasa'nın değişik 87. maddesi uyarınca üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun oyu ile kabul edilmesi, yasama yönünden anayasal zorunluluktur. Oysa, Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşme tutanaklarının incelenmesinden, söz konusu 2. bendin yasalaşması için, Anayasa'nın değişik 87. maddesindeki nitelikli çoğunluğun gözetilmediği, 96. maddesindeki karar yetersayısının yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Gerçekten, son oylamaya 206 milletvekili katılmış ve anılan bent 174 oyla kabul edilmiştir. Bu nedenle, 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 2. bendi, yeterli oy sayısı ile kabul edilmediği için Anayasa'nın değişik 87. maddesine aykırı düşmektedir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin, 21.05.2002 günlü, 4758 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen 2. bendinin, Anayasa'nın değişik 87. maddesine aykırı olması nedeniyle iptaline,Esas Sayısı : 2002/99 Karar Sayısı : 2002/51 4 Anayasa'ya açık aykırılığı ve uygulanması durumunda doğacak giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar ve kamusal zararlar gözönünde bulundurularak söz konusu bent kuralının yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesini arzederim.""

1 Esas Sayısı : 2019/78 Karar Sayısı : 2020/6 ... A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konuluştur. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümdeyer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Görüldüğü üzere Anayasada yapılan değişikliklerle, kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hukuki ilişki netleştirilmiş ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hükümler yanında, Anayasada yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. Bu yasak ve ilke, 6771 sayılı2 Kanun ile yapılan düzenlemenin ortaya çıkardığı anayasal görünüm (configuration) bakımından daha da önem kazanmış bulunmaktadır. Bunun başlıca nedeni, bir yandan, yetki kanunu yoluyla yürütme organına kanun hükmünde kararname (KHK) çıkarma yetkisi yürürlükten kaldırılırken; öte yandan, münhasıran kanunla düzenleme kavramı öngörülmüştür. Böylelikle, yasal düzenleme yetkisi, yasama yetkisinin devri yasağı ile pekiştirilmiş bulunuyor. 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin, kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususunda yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. 15yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. 16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra,3 uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem AYM kararları dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterlidir, denilebilir. Ancak Mahkemenin Anayasada farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise, Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Kaldı ki,AYMnin, 6771 sayılı Kanundan önceki anayasal bağlamda verdiği bu karar, 6771 dönemde, yetki kanununun kaldırılmış olması ve yürütmeye doğrudan düzenleme yetkisi verilmiş olmakla birlikte, münhasır kanun ve kanunla açıkça düzenleme kavramları ışığında, yasama yetkisi devir yasağını ve yasal düzenleme yetkisini genişletici tarzda okunmalıdır. Öte yandan yasal idare ilkesi, Anayasamızın ve anayasal idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. Bu ilke, idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre, Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da 8. maddede yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları http://www.idare.gen.tr/idarehuk.htm). 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasada kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum, Fransada olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. Zira, CK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarma yetkisi, yine4 Anayasa ile açıkça tanınmıştır: Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. (madde 104/17) O halde Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, tam tersine, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. 6771 sayılı Kanun ile doğrudan Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş; buna karşılık dolaylı olarak bu ilkeler güçlendirilmiştir. Belirli idari konuların Anayasada açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceğinin öngörülmüş olması, bu görüşü teyit eder: Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini, koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi, ilkesine, salt 106/son yönünden istisna getirilmiştir. Madde 123/son ise, istisna yaratılabilkeceğini öngörmektedir. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makamgenel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğindenistisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www.anayasa.gen.tr/yorum ilkeleri kitaptan.pdf). Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt yürütme yetkisine ilişkin konularla sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. şeklindeki düzenlemeler Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi halinde bir anayasaya aykırılık oluşturmayacağı anlaşılır. Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişiklik ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte5 değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denilerek CK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanınmıştır. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır(m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan tamamen çıkarılmıştır. Böylece, tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış onun yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. hükmü yer almıştır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler; kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan; Cumhurbaşkanı, üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler (madde 104/9). 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlı olup, hukuken çerçevelenmiştir. Söz konusu sınırları ve anayasal çerçeveyi şu şekilde açıklamak mümkündür. 1) İlk olarak; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle, CKleri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CK çıkarılması mümkün olmayacaktır. 2) ikinci olarak; CKleri Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CKlerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme, bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu6 cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle, aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasanın 42/2. maddesinde Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir., 51. maddesinde Sendika kurma hakkı kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir., 63. maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir. denilmektedir. Haliyle, belirtilen konuların CK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Sadece yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Ancak bu durumda bile düzenleme, konut ihtiyacını karşılayacak önlemler ve toplu konut teşebbüslerini destekleyici olmalıdır. Buna karşılık, konut hakkını sınırlayıcı bir düzenleme, Anayasa madde 13ün ögördüğü yasallık ilkesi gereği mümkün değildir. Bir başka açıdan ise, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CKnin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CKye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Özgürlükler hukukundaki düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında CK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için, madde 57 örneğinde olduğu gibi, birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği belirtilmelidir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilir. 3) Üçüncü sınır, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. hükmüdür. AYM tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AYMye göre; Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.. AYMnin bu kararı, 6771 sayılı Kanunda öngörülen kurallar çerçevesinde, münhasır kanun ve açıkça kanunla düzeme kavramı ışığında okunmalı; yetki7 kanunu ilga edildiği için, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi öngörülen yetki kategorileri, yasalara özgülenmiş alan ve Anayasaya saygı kaydı altında anlaşılmalıdır. Bu nedenle, Anayasanın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. AYM ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi. AYMnin münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini öngörmüş olması, yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması veya ilgili maddede yasa kaydını açıkça belirtmiş olması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği şartı vardır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Oysa vergilerle alakalı 73. Maddede (Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı, bu nedenle, doğrudan veya dolaylı yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) görev ve yetkileri kanunla düzenlenir, 127. maddesindeki Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir., 128. maddesindeki Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ve üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi, cumhurbaşkanı CK ile üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları düzenler hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi, Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira, md.104/17 düzenlemesi ile yasa kaydı, pekiştirilmiş bir anlam kazanmış bulunuyor 4) Bir diğer sınır ise, Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Elbette, CKlerin çıkarılması için KHKlerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak KHKler yasaları değiştirebilirken CKler, yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile8 kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler, açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasanın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre, Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak yürürlükteki yasalarda CK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. Buna karşılık, Anayasanın CK ile düzenlemeye doğrudan olanak verdiği konularda (md.106/son) bile, yasa ile düzenleme, CK düzenlemesini hükümsüz kılar. Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 2. CKlerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasanın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz. Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasanın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü KHKlerde olduğu gibi olağanüstühallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CKlerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir. 150. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu9 kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CK hükmü somut norm denetimi yoluyla AYM önüne götürülebilecektir. 153. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, AYMye iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkanı da tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde AYM öncelikle bir CKnın Anayasada CK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği, yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse, doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CKnın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasanın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CKlerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasada, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CKyi Anayasaya aykırı hale getirir. Böylece, CKnın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasaya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CKlerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CKlerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CKnın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır. Bu bağlamda AYM, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çerçevesini, yasa kaydı bakımından belirlemelidir. Aynı bağlamda, sosyal ve ekonomik haklar konusunda CKlerin hak ve özgürlükler üzerindeki somut etkisi, incelemede dikkate alınmalıdır. Bu yönden, bir CK hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CKlerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. B. 36 SAYILI CKNIN BAZI HÜKÜMLERİNİN ANAYASA AYKIRILIĞI 36 sayılı CKnın 1. maddesiyle 1 sayılı CKya eklenen 4/A maddesinin 2. cümlesi ile 3. cümlesinde yer alan Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler Cumhurbaşkanınca belirlenir ibaresinin Anayasaya aykırılığı 15/05/2019 tarihli ve 30775 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 36 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi ile 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine 4 üncü maddesinden sonra gelmek üzere 4/A maddesi eklenmiştir. Eklenen bu madde ile millete ve devlete hizmeti geçmiş, bilgi ve birikim sahibi kişilerin bu kazanmalarından istifade edilebilmesi amacıyla Cumhurbaşkanlığı Yüksek İstişare Kurulu oluşturulmuştur. Kurul üyeleri Cumhurbaşkanınca belirlenecektir. Kurulun çalışma10 usul ve esasları ile Kurul üyelerine yapılabilecek ödemeler de yine Cumhurbaşkanınca belirlenecektir. İş bu başvurumuz ile oluşturulan Yüksek İstişare Kurulu üyelerinin Cumhurbaşkanınca belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptal edilmesi gerekmektedir. Nitekim kurul üyelerinin Cumhurbaşkanınca belirlenmesi sadece kişilerin niteliğine bir başka deyişle hangi alanda uzmanlığının, bilgisinin veya deneyimin olmasında belirsizlik yaratmasının yanı sıra oluşturulacak olan Kurulun sınırsız üyeye sahip olmasına imkan yaratmaktadır. Düzenlemede oluşturulan Yüksek İstişare Kurulunun üye sınırlamasına ilişkin kesin bir ibare bulunmamaktadır. Azami sayının belirlenmediği

Esas Sayısı:1973/3 Karar Sayısı:1973/37 1 "... I Davacının gerekçesi özeti: l 1630 sayılı Dernekler Kanununun 2. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde dernek kurma hakkından yoksun bulunanlar açıklanmaktadır. (a) bendinde bir partiden Siyasi Partiler Kanununun 111. maddesinin B bendine göre kesin olarak çıkarılanların veya çıkarılmamaları yüzünden partinin kapatılmasına yol açanların 5 yıl; (b) bendinde ağır hapis, 5 yıldan çok hapis cezası alanların, yüz kızartıcı bir suçtan hüküm giyenlerin veya Dernekler Kanununun yasakladığı dernekleri kurmuş bulunanların temelli olarak dernek kuramamaları Öngörülmüştür. Anayasanın değişik 29. maddesine göre kanun ancak Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin ve genel ahlâkın korunması maksadiyle dernek kurma hakkına sınırlar koyabilir. 1630 sayılı Kanunun 2. maddesinin a ve b bentlerinde öngörülen yasaklar bu yasaklardan değildir. Böylece Anayasadaki yasaklara kanunla yeni yasaklar eklenmiş olmaktadır. Anayasanın kişiler üzerinde değil, sosyal olayların yıkıcı etkilerini giderir tedbirler üzerinde durduğu düşünülmemiştir. Öte yandan söz konusu yasaklarla bu gibilerin derneklere üye olmak hakları da ellerinden alınmış olmaktadır. Çünkü 15. maddenin başında "Dernek kurma hakkına sahip olan herkes derneklere üye olabilir." denilmiştir. 1630 sayılı Kanunun 2. maddesinin (a) ve (b) bentleri cezaların adalete ve hakkaniyete uygunluğu ilkesinden de uzaklaşmaktadır. Söz gelimi (a) bendine göre bir kişi Siyasi Partiler Kanununun 101., 102., 103. ve 104. maddelerinde açıklanan ağır eylemlerde bulunduğu halde 5 yıl bitince dernek kurabilir ve derneklere girebilirken (b) bendine göre güveni kötüye kullanmaktan 6 ay hapis cezası almış bir kişi, ölünceye değin ne dernek kurabilecek, ne de derneklere girebilecektir. Kaldı ki dernek kurma hakkı Anayasadaki temel hak ve özgürlükler arasındadır. Bir kişilik hakkı olduğu için de Anayasanın 10. maddesine göre dokunulamaz devredilemez, vazgeçilemez, Yine bu maddeye göre Devlet bu hakkın kullanılmasını güçleştirmek bir yana, güçleştiren koşulları ortadan kaldırma zorundadır. Dernek kurma hakkına ancak Anayasanın 11. ve 29. maddelerinde, yazılı nedenlerle, o da özüne dokunulmamak üzere, sınırlar konulabilir. Söz konusu kural Anayasanın 10., 11., 29/1,2. maddelerine aykırıdır. 2 1630 sayılı Kanunun 4. maddesinin son fıkrası "Üniversite, fakülte ve bunlara bağlı enstitüler veya yüksek okullar ile her türlü resmi ve özel eğitim ve öğretim müesseselerinde birden fazla öğrenci derneği kurulamıyacağı"; 53. maddenin son fıkrası da bu kuralı pekiştirir biçimde "bu adlarla her ne suretle olursa olsun başkaca dernek kurulamıyacağı" kuralını getirmektedir. Anayasanın 10. ve 11. maddelerinin gerekli kıldığı temel hak ve özgürlükler açısından bu fıkraların Anayasaya uygunluğunu savunmağa olanak yoktur. Ayrıca Anayasanın 29/1. maddesinde yer alan "Herkes önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahiptir." kuralının tüm yurttaşları kapsadığı ve öğrencilerin kapsam dışı bırakıldığı anlamını çıkarmağaEsas Sayısı:1973/3 Karar Sayısı:1973/37 2 olanak bulunmadığı ortadadır Anayasanın dernek kurma hakkına sınır koymak üzere öngördüğü nedenler arasında öğrenci olmak gibi bir konu da yoktur. Öte yandan 29. maddenin ikinci fıkrasına göre hiç kimse bir derneğe üye olmağa veya dernekte üye kalmağa zorlanamaz. Söz konusu kurallar ise öğrencileri bir derneğe girmeğe zorlama sonucunu verir. Çünkü zorlama yalnız maddî işkence olarak değil, belirtilen kurallarda olduğu gibi, hukuk formülleri içinde de yurttaşın önüne sürülebilir. 1630 sayılı Kanunun 4. ve 53. maddelerinin son fıkraları Anayasa'nın 10., 11., 29/1, 2. maddelerine aykırıdır. 3 1630 sayılı Kanunun 6. maddesini, bağlantılı bulunduğu 10., 11., 38. maddelerle birlikte ele almak gerekecektir. 6. madde, dernek kurmada kesin yasak; bir de dernek kurma hakkının kullanılışından önce izin almak düzenini getirmektedir. Böylece kişilerin temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Burada ayrıca Anayasanın 29. maddesi ilkesine de aykırılık vardır. Bir derneğin kanunlara aykırılığı kurulmasından önce tahmin edilemez. Aykırılığın kurulduktan sonra mahkeme karariyle saptanmasına gidilmek gerekir. Öte yandan 1630 sayılı kanunun 11. maddesinin son fıkrası dış kökenli veya ilişkili dernekler yönünden adlî teminatı yok etmiştir. Dernek, federasyon, Konfederasyonların yabancı ülke dernek temsilcilerini çağırmasını veya dışarıya temsilci göndermesini Bakanlar Kurulunun iznine bağlayan 38. madde ise Anayasanın 18. maddesindeki seyahat özgürlüğü ilkesine tüm aykırıdır. Anayasamız önceden yasaklama, izin, keyfi dernek kapama gibi düzenlemelere müsaade etmez; insanın gelişmesini sağlamak üzere engellemeleri önlemeye yönelmiştir. 1630 sayılı Kanun bu yönelişi hükümsüz bırakacak kuralları kapsamaktadır. Netekim 38. madde dernek mensupları için olağan pasaport almanın ötesinde engelleyici bir izin esası koymuştur. 1630 sayılı Kanunun 6. maddesi, 10. maddesinin üçüncü fıkra dışında kalan bölümü, 11. maddesinin son fıkrası ve 38. maddesi Anayasanın 10., 11., 13., 18. ve 29. maddelerine aykırıdır. 4 Kanunun 15. maddesi siyasi partilerden birine kayıtlı öğrencilerin öğrenci derneklerine üye olmalarını yasaklamaktadır. Anayasanın 56. maddesinde vatandaşların siyasi parti kurma ve usulüne göre partilere girme ve çıkma hakkına sahip oldukları belirtilmiştir. Söz konusu kural ile öğrenciler hem Anayasanın 29. maddesindeki "herkes" hem de 56. maddesindeki "vatandaşlar" deyimlerinin dışına atılmış olmaktadırlar. 15. maddenin birinci cümlesi olan "Dernek kurma hakkına sahip herkes derneklere üye olabilir." kuralının 2. maddenin (a) ve (b) bentleriyle yakın ilişkisi vardır. Bu bentler iptal edilirse sözü geçen kuralın bir sakıncası kalmaz. Aksi halde derneklere üye olma hakkının korunması için bu kuralın iptali gerekmektedir. 1630 sayılı Kanunun 15. maddesinin birinci cümlesi ile birinci fıkrasındaki "ile, siyasi partilerden birine kayıtlı olan öğrenciler" deyimi Anayasanın 10., 11., 56., 29. maddelerine aykırıdır. 5 1630 sayılı Kanunun 20. maddesinin birinci fıkrasında genel kurul toplantılarının dernek merkezinin bulunduğu yerden başka yerde yapılması yasaklanmaktadır. EşyanınEsas Sayısı:1973/3 Karar Sayısı:1973/37 3 tabiatına da aykırı düşen kural, Anayasanın 10., 11. maddelerindeki genel temel esaslarla birlikte 28. maddedeki toplanma hakkına, 18. maddedeki seyahat özgürlüğüne aykırıdır. 6 1630 sayılı Kanunun 35/1 C fıkrası bir hakkın alınması konusunda dernek faaliyetini yasaklamaktadır. 35/11 a fıkrası ise "Dernek yöneticileri derneği temsilen dernek amaçlarına uymayan toplantı ve. gösteri yürüyüşlerine katılamaz ve beyanda bulunamazlar, ve dernek mensuplarını da bu yolda harekete teşvek edemezler." hükmünü getirmiştir. Oysa Anayasanın 28. maddesine göre dernek sorumlularının değil herkesin silâhsız ve saldırısız her türlü toplantıyı tertiplemesi ve gösteri yürüyüşlerine de katılması genel varlık haklarındandır. 1630 sayılı Kanunun 35 I c fıkrasındaki "ve Silâhlı Kuvvetler personelinin bütün hakları" deyimi ile 35/II a. nın tümü Anayasanın 10., 11., 18/1., 19/1. maddelerine aykırıdır. 7 1630 sayılı Kanunun 36. maddesinin birinci fıkrasında derneklerin askerlik ve savunma konularında eğitim ve öğrenim yapamayacaklarına, özel kılıklar kullanamayacaklarına, 37. maddenin ilk fıkrasında ise derneklerin silâh ve patlayıcı madde bulunduramayacaklarına ilişkin yasaklar vardır. Yasaklar yerindedir. Ancak kimi dernekler için bu yasaların Bakanlar Kurulu karariyle İçişleri Bakanlığınca kaldırılabileceği bu maddelerin öteki fıkralarından anlaşılmaktadır. Anayasanın 12. maddesinin son fıkrasında kişiye, aileye, zümreye veva sınıfa imtiyaz tanınamayacağı ilkesi yer almıştır. Herhangi bir derneğe askeri eğilim yaptırma, silâh bulundurma, özel bir kılığı olma gibi olanaklar sağlanması apaçık bir imtiyazdır. Böyle dernekler kimi çevrelerin elinde ve fikir akımlarının buyruğunda bir baskı ve saldırma aracı olabilir. Kanunun 36. maddesinin ikinci fıkrasının tümünün ve 37. maddesinin ikinci fıkrasının "ve 36 ncı" sözcükleri ile başlayıp "gerekli olan" sözcükleri ile biten bölümünün iptal edilmesi gereklidir. 8 1630 Sayılı Kanunun 39. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre dernek, federasyon ve konfederasyonların yetkili organlarınca alınacak bildiri yayımlama kararlarının birer nüshasının o yer Cumhuriyet Savcılığına ve Mülkiye âmirine alındı belgesi karşılığında ve aynı günde verilmesi zorunlu ve basın ve TRT nin alındı belgelerini görmeden bunları yayımlamaları yasaktır. Bu kurallar Anayasanın 10., 11., 20., 21., 22., 23., ve 24. maddelerine aykırı düşmektedir. Çünkü Anayasa ilkelerine göre: Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim ile ve başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklayabilir ve yayabilir (madde 20). Herkes bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırmalarda bulunma hakkına sahiptir (21/1). Basın hürdür; sansür edilemez; Devlet, basın ve haber alma hürriyetini sağlayacak tedbirleri alır; olaylar hakkında yayın yasağı konamaz (22/1, 2, 4). Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasi, iktisadi malî, ve teknik kayıtlar koyamaz (23/2). Kitap ve broşür yayımı izne bağlı tutulamaz; sansür edilemez (24/1). 9 1630 sayılı Kanunun 40. ve 42. maddelerinin birinci fıkralarında İçişleri Bakanlığı başta olmak üzere ilgili bütün Bakanlıkların, mülkiye âmirlerinin, kolluk kuvvetlerinin istedikleri zaman derneklerin merkez, müessese ve eklentilerine girebilecekleri ve her türlü denetimde bulunabilecekleri yazılıdır Genel hukuk esaslarına göre kimi hakların varlığında ve kullanılmasında özel ve tüzel kişilere tanınan olanaklar açısından tam benzerlik ve eşitlik vardır. Bunu Anayasanın genel nitelikte 10., 11. ve daha özel nitelikte 14., 15., 16. maddeleriEsas Sayısı:1973/3 Karar Sayısı:1973/37 4 böylece düzenlemiştir. 1630 sayılı Kanunun sözü geçen kuralları ile tüzel kişilerin hayat hakları yok edilmek istenmektedir. Bu kurallar Anayasanın 14/1, 2., 15/2., 16/2. maddelerine aykırıdır. 10 1630 sayılı Kanunun 46. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Mahkemece kapatılan derneklerin bütün para ve malları hazineye intikal eder." kuralı Anayasanın genel müsadere cezası konulmasını yasaklayan 33. maddesinin son fıkrası ilkesine aykırı düştüğü gibi bu kuralla dernek tüzel kişiliğinin iradesinin tanınmadığı ve böyle bir dernek anlayışının tüzel kişilik hayatının yok sayılmasına kadar varacağı ortadadır. 11 1630 sayılı Kanunun 56. maddesinin (a) ve (e) fıkralarında derneğe yabancı olan hükümet komiserine genel kurul çağrısının usulünce yapılıp yapılmadığını incelemek, düzeni bozacak eylemler toplantının sürdürülmesine olanak bırakmayacak bir biçim alırsa toplantıyı tatil etmek ve gerekirse kolluk kuvvetlerinden zor kullanılmasını istemek görev ve yetkisi verilmektedir. Bu, sonuç olarak, işi dernek organlarının yok sayılmasına vardırır. Üyeleri istediğinde toplama, isteğinde dağıtma gibi bir yetkinin dernek dışında bir güce bırakılması dernek iradesini ve şekli varlığını ta başından yok saymak demektir. Kural Anayasanın 10./1 ve 14/2. maddelerine aykırıdır. 12 1630 sayılı Kanunun 63. ve 70. maddelerinin son cümlelerindeki "ve dernek kapatılır.", "ve her halde derneğin kapatılmasına karar verilir." hükümleri de Anayasanın 33. maddesinin beşinci fıkrasındaki "ceza sorumluluğu şahsidir." ilkesine aykırı düşmektedir. Sözü geçen kurallar dernek görevlilerinden bir veya birkaçının kişisel yahut görev kusurlarını derneğin kapatılmasına yeterli görmüş ve böylece sorumlulara yönelmesi gerekli cezaiyi dernek mensuplarının tümüne çektirmek gibi bir yolu açık tutmuştur. 13 1630 sayılı Kanun, tüm olarak, Türk toplumunda dernek kurma ve derneklerde bir arada çalışma hak ve özgürlüklerimin ereğine uygun biçimde kullanılmasını aşırı güçleştirir bir nitelik taşıdığından iptali istenen maddeler dışında Kanunun tamamını da davamızın ereği olarak sunmaktayız."

Esas Sayısı : 2010/7 Karar Sayısı : 2011/172 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İtiraz konusu hüküm Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 'Cumhuriyetin Nitelikleri' başlıklı 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirlenen temel ilkelere dayanan, demokratik laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan devlet demektir. Vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlaması gereken hukuk devleti ilkesinin gereklerinden birisi devlet faaliyetlerinin belirli olmasıdır. Yani, devlet faaliyetlerinin idare edilenlerce önceden belli ölçüde görülebilir olması gerekmektedir. Devlet faaliyetlerinin belirli olmasının yasama organını bağlayan yönleri ise; 'kanunların geriye yürümezliği', 'kazanılmış haklara saygı' ve 'suç ve cezaların kanuniliği' ilkesidir. Hukuk devletinde vatandaşlar hukuki güvenlik içinde yaşarlar. Bunun için ise, hangi kurallara tabi olduklarını önceden bilmeleri ve davranışlarını ona göre ayarlamaları gerekir. Hukuk devleti ilkesi hukuk kurallarının belirliliği ilkesini gerektirir. Türk hukuk sisteminde belirlilik şartı gerçekleşmiştir. Kanunlar Resmi Gazete'de yayımlanır. Bu şartı taşımayan bir kanun ilgililere uygulanmaz. Keza muhataplarına yükümlülük getiren kanunlar ile mevcut olan hakları kaldıran kanunlar da geriye yürümez. Bazı illerde vergi ve sigorta primi teşvikleri uygulamak, enerji desteği sağlamak ve yatırımlara bedelsiz arsa ve arazi temin etmek suretiyle yatırımları ve istihdam imkânlarını arttırmak amacıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce kabul edilen ve 06.02.2004 tarihli 25365 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5084 sayılı 'Yatırımların ve istihdamın Teşviki ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 'Gelir vergisi stopajı teşviki' başlıklı 3. maddesi ile 31.12.2008 tarihine kadar uygulanmak üzere madde kapsamında yatırım yapan yatırımcılar tarafından çalıştırılan işçilere ödenen ücretler üzerinden kesilen ve muhtasar beyanname ile beyan edilerek tahakkuk ettirilen gelir vergisinin yatırımın yapıldığı yere göre tamamının veya %80'inin terkin edilerek doğrudan yatırımcıya teşvik olarak aktarılacağı ve bu teşvikin aynı Kanunun 7. maddesinin (h) bendi ile teşvik kapsamına giren illerdeki yeni yatırımlardan 31.12.2007 tarihine kadar tamamlananlar için 5 yıl, 31.12.2008 tarihine kadar tamamlananlar için 4 yıl, 31.12.2009 tarihine kadar tamamlananlar için üç yıl süreyle uygulanacağı hüküm altına alınmış; bilahare 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 01.01.2008 tarihinden itibaren elde edilecek gelirlere uygulanmak üzere 04.04.2007 tarih ve 5615 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değişik 32. maddesinde, ücret geliri elde edenler için asgari geçim indirimi düzenlemesine yer verilerek, maddede öngörülen şekilde hesaplanacak tutarın gelir vergisi matrahından indirim imkânı tanınmıştır. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na 01.01.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 06.06.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Kanunun 8. maddesiyle eklenen Geçici 73. maddesinde de, 5084 sayılı Yatırımların ve İstihdamın Teşviki ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 3. maddesi kapsamında gelir vergisi stopajı teşviki uygulananEsas Sayısı : 2010/7 Karar Sayısı : 2011/172 2 ücretlerin vergilendirmesinde, öncelikle Kanunun 32. maddesinde yer alan asgari geçim indiriminin dikkate alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler uyarınca, 5084 sayılı Yasa ile teşvik kapsamındaki illerde yatırım yapan mükelleflere, çalıştırdıkları işçilerin ücretlerinden kesip beyan ettikleri gelir vergisinin %80'i veya tamamı terkin edilmek suretiyle doğrudan teşvik olarak aktarımı sağlanmışken, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 32. maddesinde yer alan asgari geçim indirimine ilişkin düzenlemenin, gelir vergisi stopajı teşviki uygulanan ücretlerin vergilendirmesinde öncelikle dikkate alınması gerektiği yönündeki aynı Kanunun geçici 73. maddesindeki düzenleme ile dolaylı yoldan (yatırımcıların hesapladıkları gelir (stopaj) vergisi matrahını azaltmak suretiyle) asgari geçim indirimine isabet eden gelir vergisi tutarı kadar gelir (stopaj) vergisi teşviki ortadan kaldırılmaktadır. Bu nedenlerle, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na 01.01.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 06.06.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Kanunun 8. maddesiyle eklenen Geçici 73. maddesi, hukuk devletinin gereklerinden kanunların geriye yürümezliği ve kazanılmış haklara saygı ilkelerini zedelediği sonucuna ulaşılmakla, söz konusu düzenlemenin Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na 01.01.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 06.06.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Kanunun 8. maddesiyle eklenen Geçici 73. maddesinin Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'Hukuk Devleti' ilkesine aykırı olduğu görüldüğünden iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, kararla birlikte dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın görüm ve çözümünün geri bırakılmasına, Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28'nci maddesi uyarınca, 12.11.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı: 1989/11 Karar Sayısı: 1989/48 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinin gerekçe bölümünde "Konunun Analizi ve İptal Gerekçeleri" başlığı altında, iptali istenilen Yasa'nın hukuku ve Anayasa'nın üstünlüğünü önemsemeyen, hukukun temel ilkelerini yadsıyan anlayışın yeni ürünlerinden birisi olduğu, hukuk devletinde yazılı olmasa da uyulması gereken eşitlik, adalet, demokratiklik, hakkaniyet, objektiflik, genellik, kazanılmış hak gibi ilkeler bulunduğu, kuvvetler ayrılığı ilkesinin de hukukun üstünlüğünü sağlayarak temel hak ve özgürlüklerin güvencesini oluşturduğu, öbür güçlerin son söz sahibi olan yargı gücünün yetki alanına girmesinin sakıncalı sonuçlara yol açacağı savından sonra özetle şu hususlara yer verilmiştir: A. Yasa'nın 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı: Bu maddeye göre, gerekli koşulları yerine getirerek ve öngörülen primleri ödeyerek süper emeklilik hakkından yararlanıp emekli aylığı ve sosyal yardım zammı almaya hak kazananların aylıkları, Aralık 1988 de ödenen miktar esas alınarak, kesin bir süreyle sınırlanmadan dondurulmaktadır. Bu haktan yararlanmamış olsalardı, şimdi almakta oldukları dondurulmuş miktarı ne zaman alabileceklerse o tarihe kadar, katsayı, gösterge tablosu ve sosyal yardım zammındaki değişiklik ve artışlardan yararlanamayacaklardır. Anayasa Mahkemesi'nin, 3395 sayılı Yasa'ya ilişkin 26.10.1988 günlü, Esas 1988/19, Karar 1988/ 33 sayılı iptal kararından sonra doğan boşluğu doldurmak amacıyla çıkarılan bu Yasa, karar gereğini yerine getirmek bir yana yeni aykırılıklar taşıyan bir düzenlemedir. Yeni düzenleme 3395 sayılı Yasa'dan, tüm emeklilerin dengeli biçimde ve makul ölçülerde yararlandırılmaması nedeniyle verilen iptal kararı doğrultusunda yapılmamış, üstelik bu Yasa'dan yararlananların almakta oldukları yaşlılık aylığı ile sosyal yardım zammı dondurularak, süper emeklilerin gösterge tablosu ve sosyal yardım zammındaki değişiklik ve artışlardan yararlanmaları önlenmiştir. Böylece, belli bir zaman için de olsa 3395 sayılı Yasa'dan yararlananların diğerlerinden farklı ücret almalarının devamı sağlanmış, ayrıca emeklilik statüsünün sağladığı yükselme hakkı hukuka aykırı biçimde kaldırılarak aylığın artması engellenip sınırlandırılmıştır. 1 Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık: a) iptal edilen 3395 sayılı Yasa'daki Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık, belli bir süre için de olsa süper emeklilik hakkından yararlananların öbür emeklilerden farklı ve daha fazla, aylık almalarını devam ettirdiğinden, 3522 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde de aynen vardır. Anayasa Mahkemesi, yukarda belirtilen kararıyla, bir sosyal hukuk devletinde, sosyal güvenlikle ilgili düzenlemelerde sosyal adaletin ve toplumsal dengenin sağlanması zorunluluğuna değinerek, Yasa'yı iptal etmiştir. Aynı nedenle 3522 sayılı Yasa'nın 2. maddesi de şimdiki durumuyla Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. b) Hukukun temel ilkelerinden birisi olan kazanılmış hak ilkesi gereği, kazanılmış haklara saygılı olmayan bir anlayış, keyfiliği getirip toplumsal kararlılığı bozarak hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır ve kargaşa yaratır.Esas Sayısı: 1989/11 Karar Sayısı: 1989/48 2 Gerekli yasal koşullan yerine getirip yürürlükteki yasaya göre süper emeklilikten yararlanarak kazanılmış hak sahibi olan emekli işçinin, çeşitli risklere girerek, daha uzun süre çalışmadan vazgeçerek sağladığı sonuç elinden alınmaktadır. Kazanılmış hak ilkesiyle bağdaşmayan düzenleme bu yönüyle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. c) Sosyal güvenlik hukukumuzda "ücret dondurması" gibi bir ilke ve sosyal 'güvenlik kurumlarımızda böyle bir uygulama bulunmamasına karşın iptali istenen kuralla yapılmak istenen şey, çalışan kamu personelinin kıdem indirimi cezasına bağlı tutulmasıdır ki emekli hukukunda böyle bir uygulama da yoktur. Yasa kuralı, bu nedenle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. d) Hukuk devletinde, ilke olarak, yasalar kendilerinden önceki olaylara uygulanmazlar. Kişilerin lehindeki kurallar ayrık olarak yürürlüklerinden önceki olaylara uygulanmaktadır. 3395 sayılı Yasa'nın tanıdığı hakkın 3522 sayılı Yasa geçmişe yürütülüp ellerinden alınmasıyla hak sahipleri aleyhine genelleştirildiğinden, toplumun huzurunu, ulusal dayanışmayı ve adalet anlayışını bozucu bu niteliğiyle de incelenen 2. madde Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. 2 Anayasa'nın 5. Maddesine Aykırılık: İptali istenilen Yasa'nın 2. maddesindeki düzenleme, Anayasa'nın 5. maddesinin devlete yüklediği görevlerin tersine bir durum yaratmakta, çelişki oluşturmaktadır. Emekli işçi belki de sahip olduğu, kendisine yaşam boyu destek sağlayacak ekonomik bir değeri satarak, borçlanarak, dar gelirliler için büyük sayılabilecek parasal bir olanak sağlayıp devletin koyduğu yasaya güvenerek devletin ciddiyetine inanarak, devlete ödemede bulunarak elde ettiği hakkı yitirmektedir. Bu nedenle dava konusu madde, Anayasa'nın 5. maddesine aykırıdır. 3 Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık: Önceki 3395 sayılı Yasa'nın, Anayasa'nın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırı görülerek Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesiyle doğan boşluğu doldurmak amacıyla çıkarılan 3522 sayılı Yasa'yla getirilen düzenleme, iptal kararıyla saptanan eşitsizliği gidermediği gibi Anayasa Mahkemesi'nin kararındaki yüksek ücrette eşitlik gereği de gözetilmemiş, ücretler dondurularak düşük göstergelerdeki eşitsizliğin belli bir süre için de olsa sürmesine yol açılmıştır. Ayrıca, tüm emekliler katsayı artışından, gösterge tablosunun değişmesinden ve sosyal yardım zammından yararlanırken 3395 sayılı Yasa'dan yararlanan emeklilere bu haklar tanınmamıştır. Bu iki tür eşitsizlik nedeniyle 3522 sayılı Yasa'nın 2. maddesi Anayasa'nın 10. maddesine de aykırıdır. 4 Anayasa'nın 13. Maddesine Aykırılık: Bir temel hak olan sosyal güvenlik hakkının esasını, emekli olmak, emekli aylığı ve sosyal yardım zammı almak oluşturmaktadır. Emekli aylığının özelliği ise, her yıl Bütçe ile saptanan gösterge, katsayı ve Bakanlar Kurulu'nca belirlenen sosyal yardım artışından yararlanmaktır. Demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı biçimde sınırlanamayacak olan bu hakkın bir kısım emekliler için dondurulması, böylece yükselmenin sınırlanması hukuk devleti, eşitlik, kazanılmış hak ilkeleriyle bağdaşmadığından demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaşamaz. Bu nedenle düzenleme Anayasa'nın 13. maddesine de aykırıdır. 5 Anayasa'nın 60. Maddesine Aykırılık:Esas Sayısı: 1989/11 Karar Sayısı: 1989/48 3 Süper emeklilikten yararlananlar koşullara uyarak, yükümlülüklerini yerine getirerek ve devlete gerekli ödemeleri yaparak hak elde etmişlerdir. Anayasa'nın öngördüğü koşullara uygun biçimde doğan hakkın sınırlanması, sosyal güvenlik hakkının anlam ve koşullarıyla bağdaşmadığı gibi Anayasa Mahkemesi'nin yukarda değinilen iptal kararının gerekçesiyle de uyuşmamaktadır. Bu haktan yararlananlar dışındakilere böyle bir hak tanınmaması, bir gruba "özel" denilebilecek bir güvenliğin sağlanması, Kurum kaynaklarının dengesiz biçimde tahsisi yolundaki haksızlıklar şimdiki. 2. maddeyle de sürmektedir. Belli süre için de olsa 3395 sayılı Yasa' dan yararlananlara diğerlerine göre farklı ücret ödeme esası getirilmesi, İptali istenilen 2. madde ile yapılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararındaki gerekçe bu madde için de geçerli olduğundan sözü edilen madde Anayasa'nın 60. maddesine aykırıdır. 6 Anayasa'nın 121. ve 122. Maddelerine Aykırılık: Anayasa'nın bu maddelerinde, temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlanıp durdurulacağının, olağanüstü hallerle, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde gerekli önlemlerin nasıl ve ne suretle alınacağının yasayla düzenleneceği öngörülmektedir. Bu maddelerdeki durumlar söz konusu değilken, olağan yönetim sırasında bir hakkın, Yasa'nın 2. maddesinde olduğu gibi, durdurulması ve dondurulması olanaksızdır. Bu nedenle madde, Anayasa'nın 121. ve 122. maddelerine aykırıdır. 7 Anayasa'nın 153. Maddesine Aykırılık : a) Anayasa'nın bu maddesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını açıklamaktadır. Karara bağlanan konuda son söz sayılan sonucu etkisiz kılacak aykırı bir düzenleme yapılmaması zorunluluğu, iptali istenen düzenlemeyle çiğnenmiş, yukarda değinilen iptal kararıyla çelişen bir kural yürürlüğe konulmuştur. b) Anayasa'nın 153. maddesinin içerdiği "İptal kararları geriye yürümez." kuralı, karardan önceki durumun aynen devam edeceği anlamını taşımaktadır. Bu hüküm, kazanılmış haklara dokunulamayacağı ilkesine koşut olmakla birlikte ondan daha geniş ve daha kapsamlı bir sonuç getirmektedir. Başka türlü anlaşılmasına olanak bulunmayan bu kurala ters düşen 2. madde hükmü bu nedenlerle Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır. B. Yasa'nın 5. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı : Yürürlüğe ilişkin bu madde de yer alan ".... 29.12.1988 tarihinden geçerli olmak üzere ..." ibaresi, Yasa'nın yürürlük tarihini anlamsız biçimde önceki bir tarihe almakla Anayasa'ya aykırı hükümleri çıkarıldığı tarihten önceki zamana taşımaktadır. Bu nedenle, 5. maddenin bu ibaresi Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Anayasa'ya aykırılığı belirtilen hükümlerin iptalleri gerekir."

Esas Sayısı : 2009/17 Karar Sayısı : 2009/47 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Anayasamıza esas yönünden aykırılık; kanun koyucunun korunmasını öngördüğü hukuksal değerin, ihlal neticesini önlemesini istemedeki SEBEBİ hukuksal değerin korunmasındaki AMAÇ (maksat) ve eşitlik, kanunilik ile hakkaniyet, nüsfet ilkelerini ihlal eden düzenleme KONU yönünden AY. m. 2, 10, 11/2, 30, 38 normlarının ve Anayasanın genel bütünlüğünü ihlal ettiğinden iptali gerekmektedir. Dava konusu olayımızda sanığın 6136 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca yasak vasıfta bıçağı taşıma eylemine uyan 6136 Sayılı Yasanın 15/1, 31/3, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılması istenmiş ve yapılan yargılama sonunda hüküm aşamasına gelinmiş ise de; 5237 Sayılı TCK.nun 50/1 3. maddesi uyarınca; "18 yaşından küçüklerin işledikleri suçtan dolayı verilecek 1 yıl veya daha az süreli hapis cezaları 50/1. maddesindeki seçenek yaptırımlardan birisine ÇEVRİLMESİ ZORUNLU" olduğundan, ancak 5271 Sayılı CMK.nun 231/7. maddesi uyarınca ise; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde mahkum olunan hapis cezası ertelenemeyecek veya kısa süreli olması halinde SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLEMEZ" yönünde iki hüküm de emredici olup, uygulamada yaşı küçük sanıklar yönünden tamamen birbiriyle çeliştiğinden, zira yukarıda madde metinleri yazıldığı üzere yaşı küçük sanığın kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezası seçenek yaptırıma çevrilmesi zorunlu ancak bu durumda lehine hükmün açıklanmasının ertelenmesine hükmedilemeyecek olup, ayrıca kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrildiğinde 5237 Sayılı TCK.nun 51. maddesi uyarınca erteleme hükümleri de uygulanmayacağından, sanığın aleyhine hükmedilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yönünden direk hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verildiğinde ise 5237 Sayılı TCK.nun 50/3. maddesindeki emredici hüküm ihlal edilmiş olunmak zorunda kalınacağından, bu tarihe kadar gerek mahkememizce, gerek uygulamada gözlenen diğer mahkemelerde hem kararların kendi içlerinde, hem de birbirleri ile tamamen zıt gerekçelerle çelişkili ve her halükarda yukarıdaki iki emredici hükümden birini ihlal mahiyetinde karar verilmek zorunda kalındığından; Yüce Mahkemenin resen bulacağı gerekçelerle; Anayasamıza esas, maksat, amaç unsurları yönünden aykırı, Türk Ceza Kanununun ve Anayasanın eşitlik, hakkaniyet, nısfet ilkelerini ihlal eden, Ceza Hukuku Genel teorisinin ne irade, ne hareket, ne de netice teorileriyle bağdaşmayan 19.12.2006 tarih ve 5560 SY. ile değişik 5271 Sayılı CMK.nun 231/7. bendinin veya 5237 Sayılı TCK.nun 50/3. maddesinin Anayasamızın 152. maddesi uyarınca iptali yönünde karar verilmesi için Yüce Anayasa Mahkemesine müracaatta bulunulması zorunluluk görüldüğünden; NETİCEİ TALEP; Yukarıda belirtilen gerekçe uyarınca veya Yüce Mahkemenin resen bulacağı gerekçelerle; Anayasamıza esas, maksat, amaç unsurları yönünden aykırı, Türk Ceza Kanununun ve Anayasanın eşitlik, hakkaniyet, nısfet ilkelerini ihlal eden, Ceza Hukuku Genel teorisinin ne irade, ne hareket, nede netice teorileriyle bağdaşmayan 5237 sayılı TCK.nun 50/3, 5271 sayılı CMK.nun 231/7. maddelerinin tamamen birbiriyle zıt emredici hükümler içerdiğinden iptalleri talep olunur. 10.02.2009""

Esas Sayısı : 2003/92 Karar Sayısı : 2007/25 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1 İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa Mahkemesinin 06.07.1995 gün ve Esas No:1994/80, Karar No:1995/27 sayılı kararında; ‘tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilincinden ayrılmayan Devlet ' olarak tanımlanan hukuk devleti ilkesinin tam olarak geçerli olabilmesinin; en önemli koşulu vatandaşlara hukuk güvenliği temelinde kendilerini yargı organları önünde savunabilme gereklerinin tam olarak yerine getirebildiği bir Devletin algılanması gerekir. Bir suç işlediği kendisine isnat edilen kişinin fiilin işlenmesinde kendi kusurunun bulunmadığını ortaya koyarak sorumluluktan kurtulmasını sınırlandıran yasa hükmü ile Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan ‘hukuk Devleti' ilkesine aykırı olan bir düzenleme yapılmıştır. 2 İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 5. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin, toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Yasakoyucu yasal düzenleme yaparken Anayasa'nın yukarıda yer verilen 5. maddesine uygun hareket etmek zorundadır. Kişilerin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan değil, kullanımını, gelişimini amaçlayan yasal düzenlemelerin yapılması yasakoyucunun temel amacı olması gerekir. Bu sebeple, davacının bir fiilin işlenmesinde kusurunun bulunmadığını ortaya koyabilmesinin, ancak; savunma hakkının etkin bir şekilde kullanabilmesiyle olanaklı olduğu gözetilmeksizin getirilen yasa kuralı, Anayasa'nın 5. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 3 İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 36. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa'nın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde de, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı kimliğiyle sav ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sav ve savunma hakkı birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturur. Önemi nedeniyle hak arama özgürlüğü, yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil, aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının daEsas Sayısı : 2003/92 Karar Sayısı : 2007/25 2 aracıdır. Bu hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engeller kaldırılmalıdır. İtiraz konusu hüküm ile davacının bu kimliğiyle yargı mercileri önünde sahip olduğu savunma hakkını gereği gibi kullanmasına engel getirilmiştir. Menşe şahadetnamesi veya veteriner sağlık raporu olmayan hayvan ve hayvan maddelerini taşıyan nakil vasıtalarının üç ay süre ile trafikten men edilmesi ve bu araçların sahiplerine idari para cezası verilmesine ilişkin itiraz konusu düzenleme ile araç sahiplerinin adlarına kayıtlı araçların başkalarınca kullanılmaları ve yasaya uygun olmayacak şekilde hayvan ve hayvan maddelerini taşımaları halinde kusurlu bir hareketi bulunmasa bile kusurlu kabul edilerek idari para cezası verilmesi ve araçlarının üç ay süreyle trafikten men edilmesi öngörülmektedir. Böylece, kişinin kusurlu olmadığını kanıtlayıp sorumluluktan kurtulmasına olanak tanınmamıştır. Bu durumun Anayasa'nın 36. maddesinde öngörülen kişinin hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığı açıktır. Diğer taraftan, kişilerin üzerlerine kayıtlı aracı tasarruf edip etmedikleri araştırılmaksızın sadece kayıt işleminin objektif sorumluluğa esas alınması adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan hukuk Devleti anlayışı ile de bağdaşmaz. HÜKÜM Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısını gösteren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 3285 sayılı Hayvan Sağlığı ve Zabıtası Kanunu'nun 4648 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilen 47. maddesinin (f) fıkrasında yer alan ‘Menşe şahadetnamesi veya veteriner sağlık raporu olmayan hayvan ve hayvan maddelerini taşıyan nakil vasıtaları üç ay süre ile trafikten men edilerek nakil vasıtalarının sahiplerine beşyüzmilyon lira, idari para cezası verilir.' hükmünün Anayasa'nın 2., 5. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptali ve bakılan davalar açısından bu fıkranın uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen fıkranın yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi'nin vereceği karara kadar bekletilmesine 10.10.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi."

Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması isteminin gerekçesi şöyledir: "1. İptal Sebepleri: Kısa adı "İşsizlik Sigortası Kanunu", parantez içindeki kısmı ile beraber "tam adı": İşsizlik Sigortası Kanunu (Sosyal Sigortalar Kanunu, Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu, Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar sosyal Sigortalar Kanunu ile İş Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanunlara Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesi, İşsizlik Sigortası Kurulması, Çalışanların Tasarrufa Teşvik edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanunun İki Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması İle Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun) olan 4447 sayılı Kanun, 08.09.1999 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Görüldüğü gibi Kanun'un adı bile kusurludur; kanun tekniğinden yoksundur. Bu münasebetle 4447 sayılı Kanun'un parantez içindeki uzun adının iptali gerekir. Bilindiği gibi, bir yasanın adı, amacı açıklamaya ve yapılan düzenlemeyi en kısa biçimde anlatmaya yönelik olur. Bu, yalnız bir "şekil" koşulu değil, aynı zamanda yasanın nasıl yapılacağını da anlatan bir tanımlamadır. Yasanın başlığının yalın ve anlaşılır olabilmesi için, yapılan düzenlemenin de aynı özellikleri taşıması gerekir. Oysa, 4447 sayılı Yasa, bir yasa değil, bir "bohça"dır. İçine, sosyal güvenlikle ilgili her konunun doldurulduğu bir bohçadan da, ancak böyle bir sonuç beklenebilir. Öncelikle 4447 sayılı Kanun, yasa tekniği açısından incelendiğinde, bu kadar önemli ve toplumun neredeyse bütün kesimlerine uygulanan bir kanunun pek çok kanunu değiştiren, karmaşık ve anlaşılması zor yapısı bulunduğu görülmektedir. Kanunun aceleyle çıkarıldığı, gerekli kontrol ve düzeltmelerin yapılmadığı 8., 15., 23. ve 63. maddelerde bir kanun için en basit, ancak önemli kavramlar olan "fıkra", "bent", "paragraf sözcüklerinin birbirlerine karıştırılmasından kolayca anlaşılmaktadır. Yine, 4447 sayılı Kanunun 6. maddesinde 506 sayılı Kanunun 60. maddesinde değişikliğe gidilmiş ve ilk defa 1949 yılında kurulmuş olan, 1964 yılında Sosyal Sigortalar Kanunu içine yerleşen yaşlılık sigortası için, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanların" ifadesi kullanılmıştır. Bu özensiz ifadeden çıkacak anlamı bulmak örneğin bu yasada kastedilenin hangi yasa olduğunu anlamak gereksiz bir ek çabayı gerektirmektedir. Aynı durum, 36. ve 37. maddelerle getirilen hükümler için de geçerlidir. Gerçekten 4447 sayılı Kanun, tam 7 (yedi) kanunda değişiklik yapmış, temel konusu olan "İşsizlik Sigortası"na ancak 46. maddede sıra gelmiş ve bu temel konuya sadece 10 (on) madde ayırabilmiş, sonra yine çeşitli kanunlara yönelmiştir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 2 4447 sayılı Kanun, İşsizlik Sigortasını düzenleyen bu 10 maddelik kısmı dışında bütünüyle, özellikle de aşağıdaki maddeler bakımından Anayasa'ya aykırı olup iptal edilmelidir. Şöyle ki: 1) Kanun'un 3. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. Anılan (3.) madde aynen şöyledir: MADDE 3 506 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinin (B) bendine aşağıdaki alt bent ile maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir: "Protez, araç ve gereç bedellerinin %20'sini sigortalı öder. Ancak ilgiliden alınacak katkı miktarı, ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin bir buçuk katından fazla olamaz. Sigortalıların, bu maddenin (A), (B) ve (D) bentlerinde yazılı yardımlardan yararlanabilmeleri için 60 günü hastalığın anlaşıldığı tarihten önceki altı ay içinde olmak üzere toplam olarak 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş olmaları şarttır." 4447 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle getirilen yeni hükümlere göre: " Protez, araç ve gereçlerinin %20'sini kural olarak sigortalı ödeyecektir. Sigortalıların, 506 sayılı Kanun'un (A), (B) ve (D) bentlerinde yazılı yardımlardan yararlanabilmeleri için, 60 günü hastalığın anlaşıldığı tarihten önceki altı ay içinde olmak üzere toplam olarak 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş olmaları şarttır." Bu yeni düzenleme, Anayasa'nın; 2. maddesinde ifadesini bulan "Sosyal Devlet" ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevlerini belirten temel prensiplere, 56. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına, 60. maddesine, açıkça aykırıdır. Bilindiği gibi "Sosyal devlet, genellikle, vatandaşlarının sosyal durumlarıyla, refahlarıyla ilgilenen, onlara asgari bir yaşama düzeyi sağlamayı ödev bilen devlet diye tanımlanır" (Prof.Dr. Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasa'nın Anlamı, Gerçek Yayınevi, 4. baskı, Ankara, 1988, sayfa: 229) Sosyal Devlet, sosyalist Devlet olmadığı gibi sadaka dağıtan bir Devlet de değildir. "Sosyal Devlet, vatandaşlarının gururunu zedelemeden onlar için insanca yaşama ortamı hazırlamayı kendisi için görev bilen Devlet" demektir. Başka bir deyişle, Sosyal Devlet ilkesi, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak, gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü Devlet demektir. ÇağdaşEsas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 3 Devlet anlayışı, Sosyal Hukuk Devletinin tüm kuruluşlarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurulmasını gerekli kılan Hukuk Devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleşeceği sonucunu ortaya koymaktadır. Bu anlayış içinde Sosyal Güvenlik, herhangi bir meslek veya sosyal risk yüzünden geliri veya kazancı azalmış kişilerin başkalarının yardımına gerek kalmaksızın yaşama ve geçinme ihtiyaçlarını karşılayan bir sistemler bütünüdür. Modern dünyada sosyal güvenlik kavramı kişi için vazgeçilmez bir hak, devlet için ise bir ödev haline gelmiştir. Sosyal güvenliğin hedefi nüfusun tamamını çalışma hayatının değişen olaylarına karşı, özellikle çalışma güçlerinin kaybolması sonucunu doğuran fizyolojik gerçeklere karşı korumayı gerçekleştirmektir. Bunlardan: Birincisi tehlike ortaklığıdır. Yani aynı tehlikelere açık kişilerin bir arada toplanmış olmasıdır. İkincisi ise tehlike ortaklığı içerisinde bağımsız talep hakkının kullanılması ile rizikonun denkleştirilmesidir. Sosyal sigortalarda bu nedenlerle özel sigorta sisteminin dayandığı esaslar uygulanmaz. Çünkü sosyal sigortalar bütünlük yapısı içinde ölçülebilen zararların örgütlenmiş çoğunluğa bölünmesini anlatır. Yukarıda belirtilen bu temel yaklaşımlar çerçevesinde Türk Sosyal Güvenlik sistemi başlangıçtan bu yana sosyal amacı ön plâna alarak yasallaşmış ve uygulanmıştır. Sistem içinde zorunluluk esası temel alınmış ve ayrıca dört temel ayak üstüne oturtulmuştur. Bunlardan birisi "katkı ilkesi"dir. Katkı ilkesi işverenlerin, gerektiğinde dolaylı da olsa Devletin sosyal sigorta programlarını finanse etmesidir. Bu temel ilkenin bir yönü yani işveren katkısı ülkemizde yasal olarak düzenlenmiş ve oransal olarak belirlenmiş olmasına karşın Devlet yardımı konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Yasalarda "gerekli hallerde Bütçe katkısı sağlanacağına" dair hükümler yer almıştır. Bu da Anayasa'nın 60 ncı maddesinde yer alan sosyal güvenliğin Devlet teminatı altında olmasından kaynaklanmaktadır. İkincisi "kendi kendine yardım ilkesi"dir. Kendi kendine yardım ilkesi, sigortalının prim hissesini kendi kazancından ödemesidir. Sosyal Sigorta Kanunlarımızda bu ilke bütün yönleri ile yasal olarak düzenlenmiş olup uygulanmaktadır. Üçüncüsü "sigortacılık ilkesi"dir. Sigortacılık ilkesi sosyal sigorta tekniğinden yararlanacak sigortalılar arasında riziko eşitliğinin sağlanmasıdır. Dördüncüsü ise "denge ilkesi"dir. Denge ilkesi sosyal sigorta primlerinin çalışanların gelirlerine göre hesaplanmasını ifade eder. Kısaca, 4447 sayılı Kanunla sigortalılar ve sigorta hizmetlerinden yararlananlara; çalışanlara, emeklilere, malûllere ve hâk sahiplerine sağlık, protez, araç ve gereçleri için bedellerinin %20'si oranında katkı payı ödemesi; sigortalıların sağlık yardımlarından yararlanabilmeleri için de yıl içinde 60 günlük staj süresi ve 120 günlük prim ödeme süresi getirilmiştir. Yani, çalışan ve emeğini toplumun hizmetine sunan kişi, eğer önceden belirli bir süre prim ödemesinde bulunmamış ise, sağlık yardımlarından yararlanamayacaktır. Üstelik bu, işe ilk başlama ile ilgili bir düzenleme de değildir. Keyfi işten çıkarmaların hala yasal birEsas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 4 düzenlemeye kavuşturulmadığı, sigorta primlerinin zamanında ve tam olarak yatırılmasının sağlanamadığı bir ülkede, çalışanların bile bu durumda hakkettiği sağlık yardımını alması olanaksız hale gelecektir. Sağlığa ilişkin bu sınırlamaları Anayasa'nın 65. maddesindeki "sosyal ve ekonomik hakların sınırı" mazeretine sığdırma olanağı da yoktur. Çünkü, Anayasa Mahkemesi'nin de dediği gibi "Devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda 'yasama hakkı'nı ortadan kaldıran düzenlemeler yapamaz (An.Mah. T.17.1.1991, K.1991/2, E.1990/27, AMKD. Sayı: 27, C.1, s. 139) Zira, yine Anayasa Mahkemesi'nin dediği gibi "kişilerin kutsal olan canının ve sağlığının korunması daha önemli bir görev olarak devlete verilmiş"itr. (An.Mah.T.2.5.1991, K.1991/11, E.1990/28; AMKD, Sayı: 27, C.1., s. 353) Çünkü, "yaşama hakkı", yani "sağlık", "ekonomik" değil, "temel hak"tır. 2) 4447 sayılı Kanun'un 4. maddesi Anayasa'ya aykırıdır; iptali gerekir. 4447 sayılı Kanun'un 4. maddesi aynen şöyledir: MADDE 4 506 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin (B) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: "B) Yukarıda sözü edilen kimselerin ayakta yapılan tedavilerinde verilen ilaçlar ile (A/a) bendi uyarınca sağlanan protez, araç ve gereç bedellerinin %10'u kendilerince ödenir. Ancak protez, araç ve gereç bedelleri için alınacak katkı payı ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücret tutarını geçemez." Bu (4.) madde de, yukarıda, 3. madde için belirtilen sebeplerden dolayı Anayasa'ya aykırı olup iptal edilmelidir. 4447 sayılı Kanun'un, 3., 4., 15. ve daha bir kısım maddeleriyle sağlık hizmetlerini kısıtlamasının gerekçesi, sosyal güvenlik kurumlarının mali sıkıntılarıdır. Sosyal güvenlik kurumlarının programlarını gerçekleştiremediği bir gerçektir; ancak bu başarısızlık, büyük ölçüde kurum dışı nedenlerden kaynaklanmıştır. Kurumların idari ve mali özerkliğe sahip olmamaları, onları siyasi otoritenin uzun vadeli sosyal koruma stratejilerinden uzak, kısa vadeli çıkarlara dayalı kararlarına uymak durumunda bırakmıştır. Sosyal sigorta kuruluşları, bir yandan Devlet yerine toplumun sosyal korunma gereksiniminin artan yükünü üstlenmiş, diğer yandan emeklilik yaşının düzenlenmesinde olduğu gibi işgücü piyasasının da bir aracı olarak kullanılmıştır. Özellikle enflasyon ve siyasi müdahaleler sosyal güvenlik sistemlerinin finansal temellerini sarsmıştır. Devletin temel niteliklerinden olan sosyal devlet ilkesini gerçekleştirmenin temel aracı ve yöntemi olan sosyal güvenlik hakkını sağlamakla yükümlü bu kurumların geliştirilmesi ve güçlendirilmesi, devletin yükümlülüğü altındayken, Anayasal görevlerle donatılmış kurumların mali yapılarını zayıflatan tutarsız politikalar süreklilik kazanmıştır.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 5 Ancak, bu durum, sosyal güvenlik kapsamında olanların haklarının kısıtlanmasını gerektirmez. Çünkü, "sosyal sigorta kuruluşlarının güçlü mali yapıda tutulmasından sorumlu olan devlet'tir (1990/28). Anayasa Mahkemesi, daha önceki kararlarında, "siyasal iktidarların, sosyal sigorta kuruluşlarının yönetiminde, sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uyarak hareket etmek zorunda olduklarını" belirtmiş ve "kuruluşların aktüeryal dengesini bozacak davranışlardan ve düzenlemelerden kaçınması" için uyarmış ve "tersi durumda kuruluşların mali gereksinimlerinin, aktüaryal dengeyi bozan yasaları çıkaran devletçe karşılanması gerektiğini"de belirtmiştir. Sosyal sigorta kurumlarını, bugünkü mali yapıya getirenler, sosyal güvenlik kapsamında olanlar değil, sosyal güvenlik kurumlarını yönetenler, kaynaklarını iyi değerlendirmeyenlerdir. Bu durumda, sosyal güvenlikten yararlananların, sağlık yardımlarının azaltılması, Anayasa'ya aykırıdır. 3) 4447 sayılı Kanun'un 5. maddesi Anayasa'ya aykırıdır; iptal edilmelidir: Anılan madde ile 506 sayılı Kanun'un 55. maddesi değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile malüllük aylığının hesaplanması yeni esaslara bağlanmıştır. Yeni düzenlemeye göre malûller, eskiye nispetle daha düşük maaş alacaklardır. Söz konusu 5. madde aynen şöyledir: MADDE 5 506 sayılı Kanun'un 55 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: "Malüllük aylığının hesaplanması Madde 55 Malüllük aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalıya bu Kanunun 61 inci maddesine göre bulunacak ortalama yıllık kazancının %60'ının 1/12'si oranında malüllük aylığı bağlanır. Sigortalı başka birinin bakımına muhtaç durumda ise bu oran %70'e çıkarılır. Buna göre hesaplanan malüllük aylığı 61 inci maddenin son fıkrası hükümlerine göre arttırılır." Oysa söz konusu (55.) maddenin değişmeden önceki hükmüne göre: "Malüllük aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalıya, bu Kanun'a göre tespit edilen göstergesinin katsayı ile çarpımının %70'i oranında malüllük aylığı bağlanır. Sigortalı, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda ise, bu oran %80'e çıkarılır." Görüldüğü gibi 4447 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle, hukukun temel prensiplerinden olan "kazanılmış haklara saygı ilkesi" bertaraf edilmiş, böylece Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen "Hukuk Devleti ilkesi" ihlal edilmiş bulunmaktadır. 4447 sayılı Kanun'un 5. maddesi, diğer sebeplerin yanısıra bu sebeplerle: "kazanılmış haklara saygı" ve "Hukuk Devleti" ilkelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle de iptal edilmelidir. 4) 4447 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi Anayasa'ya aykırıdır, iptal edilmelidir. Madde aynen şöyledir: MADDE 6 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 6 A) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylığından yararlanabilmesi için; a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması ve en az 7000 gün veya b) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması, 25 yıldan beri sigortalı bulunması ve en az 4500 gün, Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmaları şarttır. 4447 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle 506 sayılı Kanun'un 60. maddesinin (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerine getirilen "Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması" hükmü, Hukukun temel prensiplerinden olan hakkaniyet kuralına, Sosyal güvenlik kavramının amacına; Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan "Sosyal Hukuk Devleti" ilkesine, yine; Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik kuralına; aykırıdır. Şöyle ki; Yeni düzenleme yaşlılık aylığı için iki şartı birlikte aramaktadır. Bu iki şarttan biri (kadınlar için 58, erkekler için 60) yaş şartı, diğeri ise 7000 gün veya 25 yıldan beri sigortalı bulunma ve en az 4500 gün prim ödemiş olma şartıdır. Burada hem Sosyal Sigortalar Kurumu'na katkı bakımından, hem de nimet/külfet dengesi açısından asıl olan prim ödeme süresidir. Keyfi işçi çıkartmalarının yoğun olarak uygulandığı ülkemizde, "25 yıldan beri sigortalı bulunma ve en az 4500 gün" prim ödeme şartı bile sosyal hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu aykırılığa bir de "kadınlar için 58, erkekler için 60 yaş" şartının eklenmesi, 6. maddeyi bütünüyle ve açıkça hukuka aykırı hale getirmektedir. Şöyle ki; Bilindiği gibi mevzuatımıza göre 15 yaşını bitiren kimselerin branşları ile (çıraklık, ebelik, hemşirelik... gibi) ilgili alanlarda çalışmaya başlamaları mümkündür. Bu durumda 15 yaşında işe başlayan diyelim bir erkek 60 yaşında emekli oluncaya kadar tam 45 yıl çalışmış, 16425 gün prim ödemiş olacaktır. Halbuki bir başkasının emekliliğe hak kazanabilmesi için 7000 gün (ki 19 yıl 65 gün) prim ödemesi yeterli olacaktır. Böyle bir uygulamanın ise hem hukukun temel prensiplerine, hem de Anayasamıza (2. ve 10. maddelere) aykırı olacağı gayet açıktır. 5) 4447 sayılı Kanun'un, 6'ncı maddesi Anayasanın ruhuna, Türkiye'nin gerçeklerine, Sosyal Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır: İptal edilmelidir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 7 6) 4447 sayılı Kanun'un 7. maddesi de Anayasa'ya aykırıdır. Anılan madde ile 506 sayılı Kanun'un 61. maddesi değiştirilmiş; yaşlılık aylığının hesaplanması, 1978 yılından beri uygulanmakta olan katsayı esasına dayalı gösterge sistemi terk edilerek, sigortalıların aleyhine olmak üzere yepyeni bir sistem benimsenmiştir. 4447 sayılı Kanun'un 7. maddesi şöyledir: MADDE 7 506 sayılı Kanun'un 61'inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Yaşlılık aylığının hesaplanması MADDE 61 Yaşlılık aylığına hak kazanan sigortalıların aylığı aşağıdaki hükümlere göre belirlenecek ortalama yıllık kazancı ile aylık bağlama oranının çarpımının 1/12'si alınarak hesaplanır. Sigortalının her takvim yılına ait prime esas kazancı, kazancın ait olduğu takvim yılından itibaren aylık talep tarihine kadar geçen takvim yılları için, her yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki artış oranı ve gayri safi yurt içi hasıla sabit fiyatlarla gelişme hızı kadar ayrı ayrı artırılarak bulunan yıllık kazançlar toplamının, toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama günlük kazancın 360 katı, aylığın hesaplanmasına esas ortalama yıllık kazancı oluşturur. Aylık bağlama oranı, sigortalının toplam prim ödeme gün sayısının ilk 3600 gününün her 360 günü için %3.5, sonrası 5400 günün her 360 günü için %2 ve daha sonraki her 360 gün için %1.5 oranlarının toplamıdır. 60'ıncı maddenin B, C ve D bentlerine göre aylığa hak kazananların aylık bağlama oranı %60'dan az olamaz. Hesaplanan yaşlılık aylığı, aylık bağlanması için yazılı başvurunun yapıldığı yılın Ocak ayı ile aylığın başlangıç tarihi arasında geçen her ay için Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki aylık artış oranları kadar artırılarak bağlanır." Hemen fark edileceği gibi yeni düzenleme birçok bakımdan Anayasa'ya aykırıdır. Ancak anlatımda kolaylık sağlamak için 7. maddeyle ilgili Anayasa'ya aykırılıkları iki noktada toplamak mümkündür. a) Ortalama Yıllık Kazancın Hesaplanması Anayasa'ya Aykırıdır: Eski düzenlemede sigortalının kazancının son beş yılı veya yüksek kazançlılar için son on yıl esas alındığı için, çalışanların son yıllarında ödemeleri daha dikkatle kontrol ederek, haklarını bir ölçüde de olsa korumaları mümkün olabilirken, şimdi bu olanak ortadan kalkmıştır. Bilindiği gibi Türkiye, yüksek enflasyonla yaşayan bir ülkedir. Emekli aylıklarının hesaplanmasında son yılların esas alınmasının nedeni de maaşları bir ölçüde de olsa enflasyon karşısında koruyabilmektir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 8 Enflasyon, çalışanların değil, ülkeyi yönetenlerin suçudur. Bu nedenle çalışanlar cezalandırılamaz. Çünkü yine Anayasa Mahkemesi'ne göre sosyal hukuk devleti, "çalışmasına karşın karşılığını yeterince alamayan ve mutlu bir yaşantıya kavuşamayan kişilere yardımcı olmakla" yükümlüdür. "Bireyin refah ve huzurunu sağlayıp güvenceye almakla yükümlü"dür. "Yurttaşların sosyal durumu ile ilgilenip onlara asgari yaşam düzeyi sağlamakla yükümlüdür. Bu nedenle düzenleme, Anayasa'nın 2., 5., 60. ve 61. maddelerine aykırıdır. b) Aylık Bağlama Oranları Anayasa'ya Aykırıdır: Yeni düzenleme ile emeklilerin aylıklarında büyük düşüşler olacaktır. Çünkü önceki düzenlemede normal gösterge için %60, üst gösterge için %50'den başlayan aylık oranları yeni düzenleme ile büyük ölçüde aşağıya indirilmiştir. Şöyle ki; Prim Ödeme Gün Sayısı Eski Yeni 3600 %54 %35 5000 %60 %41 7400 %70 %55 9000 %77 %65 Bu son iki konuyla ilintili olarak sigortalı birikişinin en az aylık bağlama oranı tespit edildiğinde, ortaya şöyle bir sonuç çıkmaktadır: Eski: En düşük gösterge x katsayısı x %70 + Sosyal yardım zammı 9475 x 12000 x %70 = 79.590.000 + 4.690.000 = 84.280.000.TL Yeni: Prime esas kazancın tabanı x % 35 120.000.000 x % 35 = 42.000.000.TL Görüldüğü üzere ortaya çıkan rakam yarı yarıya düşüktür ve mevcut asgari ücretin bile altında kalmaktadır. Asgari ücretin bilimsel olarak tekbir kişinin gerekli ihtiyaçlarını karşılamak üzerek kabul edildiği düşünüldüğünde, bu rakamın sigortalıya asgari bir yaşam sağlayamayacağı açıktır. Bu açıdan düzenleme, sosyal hukuk devletinin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmış tanımları olan; "Çalışmasına karşın karşılığını yeterince alamayan ve mutlu bir yaşantıya kavuşamayan kişilere yardımcı devlet" olmaya,Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 9 "Yurttaşların sosyal durumu ile ilgilenip onlara asgari yaşam düzeyi sağlayan devlet" olmaya, "Kişinin devredilmez, vazgeçilmez temel haklarından olan ve birbiriyle sıkı bağlantısı bulunan yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını ve geliştirme hakkına karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılmasında kendini görevli say"maya, "Emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen bir başka deyişle işçi ile işveren arasındaki ekonomik ve sosyal denge kurarak sermayenin emeği, emeğin sermayeyi sömürmesini önleyecek önlemleri alan devlet" olmaya. "Çalışanların insanca yaşaması, çalışma yaşamının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemleri alarak çalışanları koruyan devlet" olmaya aykırıdır. Öte yandan, 4447 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile, 506 sayılı Kanun'un 97., Ek 20., Ek 21, Ek 22, Ek 34 ve Ek 35. maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Sigortalıların lehine olan bu maddelerin yürürlükten kaldırılması işçi emeklilerinin aylıklarını daha da düşürecektir. 7) 4447 sayılı Kanun'un 8. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. MADDE 8 506 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin (B) fıkrasının birinci bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki bent eklenmiştir. "Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken serbest avukat veya noter olarak çalışmalarını sürdürenlerin, sosyal yardım zammı dahil, almakta oldukları aylıklarından %15 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir." Bu maddeye göre, Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan emekli olan bir kimse serbest avukat veya noter olarak çalışmak ister ise, Sosyal Sigortalar Kurumu için her ay emekli maaşı ile sosyal yardım zammı, toplamı üzerinden %15 nispetinde sosyal güvenlik destek primi ödeyecektir, daha doğrusu bu kimsenin, sosyal yardım zammı dahil, emekli maaşının %15'i, "sosyal güvenlik destekleme primi" adı altında, stopaj usulüyle, kaynakta kesilecektir. Aslında bu kesinti düpedüz bir haraçtır, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan, Hukuk Devleti ile Sosyal devlet ilkelerine, Anayasa'nın 10. maddesindeki; eşitlik kuralına, yine Anayasa'nın 73. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen;Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 10 vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı esasına, açıkça aykırıdır. 4447 sayılı Kanun'un 8. maddesi "sosyal güvenlik destekleme primi" ile kazanılmış hakları zedelemekte, Sosyal Devlet anlayışına ters düşmekte, vergiye tabi olmayan sosyal yardım zammı ile vergisi çok daha önceden ödenmiş olan emekli aylığı üzerinden %15 nispetinde yeni bir vergi (parafiskalite) almaktadır. Üstelik memur emeklilerinden böyle bir kesinti yapılmamakta, bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırı düşmektedir. 8) 4447 sayılı Kanun'un 9. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. MADDE 9 506 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (c) alt bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, (d) alt bendi ile (B), (D) ve (E) bentleri yürürlükten kaldırılmış ve (C) bendi (B) bendi olarak değiştirilmiştir. "c) Toplam olarak 1800 gün veya en az beş yıldan beri sigortalı bulunup, sigortalılık süresinin her yılı için ortalama olarak 180 gün malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olan sigortalının, bu Kanunun 61 inci maddesine göre bulunacak ortalama yıllık kazancının %60'ının 1/12'si olarak hesaplanan aylığı, hak sahiplerine bağlanacak aylığın hesabında esas tutulur, bu oran sigortalının 8100 ilâ 9000 gün arasında primi ödenen her 360 gün için 2, 9000 günden sonra ödenen her 360 gün için de 1.5 artırılır. Bu şekilde hesaplanan ölüm aylığı 61 inci maddenin son fıkrası hükümlerine göre artırılır." Bu (9.) maddenin de temel esprisi tıpkı 5. ve 7. maddeler gibi "çok prim, az aylık" esasına dayanmaktadır. O (5. ve 7.) maddelerle ilgili olarak belirttiğimiz sebepler bu (9.) madde için de geçerlidir. Kısaca 9. maddenin de iptali gerekir. 9) 4447 sayılı Kanun'un 10. maddesi eskiden beri çalışmakta olan sigortalıların prim yükünü ağırlaştırdığı için Anayasa'nın 2. maddesine, "Hukuk Devleti'' ilkesine, "kazanılmış haklara saygı" kuralına aykırıdır. Anılan (10.) madde şöyledir: MADDE 10 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı 4.000.000.TL. üst sınırı ise alt sınırın üç katıdır. Üst sınırı alt sınırın beş kuma kadar yükseltmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Günlük kazanç altt sınır her yıl, ilk olarak Nisan ayında bir önceki yılın Aralık ayı ile ondan önceki yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki artış oranı kadar, ikinci olarak bir önceki yılın gayri safi yurtiçi hasıla sabit fiyatlarla gelişme hızı kadar artırılarak belirlenir. Bu şekilde belirlenecek günlük kazanç alt sınırının belirlenmesinde 1000 liranın kesirleri 1000 liraya tamamlanır." Kısaca;Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 11 78'inci maddenin birinci fıkrasında prime esas olan günlük kazancın alt sınırı bu 506 sayılı Kanun'a ekli gösterge tablosundaki en düşük göstergenin katsayı ile çarpımının otuzda biri iken değiştirilen şekliyle; a)Alt sınırı 4.000.000 TL'ye çıkarılmıştır. b) Üst sınırı ise alt sınırın 3 katıdır. Bu oranı 5 katına kadar yükseltmeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. c) Bu (78.) maddede yapılan değişiklik ile kurum lehine kesilen esas kazanç belirlenmiş, ancak ödenecek aylık ve ödenekler "belirsiz ölçüler içerisinde kalınmış TÜFE'ye bağlanmıştır." Getirilen değişikliğe göre kanunla belirtilen yüksek oranda prim kesilecek, ancak iradeyle aylık bağlanacaktır. 10) Kanun'un 12. maddesi de biraz önce belirtilen sebeplerden dolayı Anayasa'ya aykırıdır. Kanun'un anılan (12.) maddesi aynen şöyledir: MADDE 12 506 sayılı Kanunun 85 inci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (a) alt bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, (b) alt bendi yürürlükten kaldırılmış ve (c) alt bendi (b) olarak değiştirilmiştir. "a) İsteğe bağlı sigortalılığa devam etmek isteyenler ödeyecekleri isteğe bağlı sigorta primlerini, bu Kanunun 78 inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında olmak şartıyla kendileri belirler." 11) 4447 sayılı Kanun'un 13. maddesi de, kazanılmış haklara saygı ilkesini ihlal ettiği için, Anayasa'nın 2. maddesine, Hukuk Devleti kavramına ve 60. maddelerine aykırıdır (Tıpkı 5., 7., 9., 10. ve 12. maddeler gibi) Söz konusu 13 üncü madde şöyledir: MADDE 13 506 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Bu Kanuna göre bağlanacak aylıklar, 78 inci maddeye göre tespit edilen prime esas günlük kazanç alt sınırının aylık tutarının %35'inden az olamaz." 506 sayılı Kanunun değişmeden önceki 96. maddesi, malüllük, yaşlılık ve ölüm aylıklarının alt sınırını gösterge tablosunun katsayı ile çarpımının %70'inden az olamayacağını düzenlemiştir. Bu hükme göre (Kanunun yürürlük tarihinden önceki hesaplamalara göre aylık alt sınırı (9475x12000x%70=) 79.590.000.TL olarak hesaplanmaktadır. Söz konusu madde 4447 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile değiştirilerek aylık alt sınırı "78 inci maddeye göre tespit edilen prime esas günlük kazancın alt sınırının aylık tutarının %35inden az olamaz." hükmü getirilmiştir. 4447 sayılı Kanun'un bütünlüğü içinde alt sınır miktarı (120.000.000. x%35 =) 42.000.000.TL'ye düşmektedir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 12 Anayasa Mahkemesi 26/10/1988 tarih ve E. 1988/19, K. 1988/33 sayılı kararında Anayasanın 2. maddesinde yer alan "Sosyal Hukuk devletini" güçsüzleri, güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet olarak tanımlamıştır. Aynı kararında Anayasa Mahkemesi Anayasanın 60. maddesini "Bu hüküm bireylere yaşlılık, hastalık, kaza, ölüm ve maluliyet gibi sosyal riskler karşısında asgari ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamayı amaçlar" şeklinde yorumlamıştır. Toplumumuzun en çok korunması gereken kesiminin emekliler olduğu herkes tarafından kabul edilen bir gerçektir. Yasakoyucu 506 sayılı Kanunu düzenlerken 96. maddeyi bu manada bir koruma hükmü olarak düzenlemiş ve yıllardır uygulamaya almıştı. Bu gün Sosyal Sigortalar Kurumundan aylık alan emekli dul ve yetimler bu koruyucu hüküm çerçevesinde aylık almaktadırlar. 4447 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 506 sayılı Kanunun 96. maddesinin değiştirilmesi, aylık alt sınırının miktar olarak 79.590.000. liradan 42.000.000.TL'ye düşürülmesi, dolayısıyla %47'ye varan bir oranda alım gücü azaltılması sonucunu doğurmaktadır. Böyle bir uygulamanın ise sosyal adalet ve toplumsal koruma anlayışı ile bağdaşmadığı açıktır. Anayasa'nın 2. maddesi çerçevesinde bu tür bir düzenlemenin Sosyal Devlet anlayışı ile bağdaşırlığının da bulunmaması gerekir. Bu nedenlerle 4447 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi Anayasa'nın 2 inci ve 60'ıncı maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. 12) 4447 sayılı Kanun'un 15. maddesi Anayasa'nın 2., 5., 17., 56. ve 60. maddelerine aykırıdır (Tıpkı anılan Kanun'un 3. ve 4. maddeleri gibi) Anılan madde şöyledir: MADDE 15 506 sayılı Kanunun Ek 24 üncü maddesinin (a) fıkrasının ikinci bendi yürürlükten kaldırılmış ve Ek 32 nci maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. "Sigortalıların çocuklarına verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin %20'si kendilerince ödenir. Ancak, sigortalıların çocuklarından alınacak katkı miktarı, ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin bir buçuk katından fazla olamaz. Sigortalıların geçindirmekle yükümlü bulundukları eşlerinden 520, Kurumdan sürekli iş göremezlik geliri, malüllük ve yaşlılık aylığı almakta olanların geçindirmekle yükümlü bulundukları eşleri ile Kurumdan hak sahibi olarak gelir ve aylık almakta olan eşlerden %10 katılım payı alınmak şartıyla protez, araç ve gereç yardımlarından yararlanırlar. Ancak, sigortalıların eşlerinden alınacak katkı miktarı, ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin bir buçuk katından, sürekli iş göremezlik geliri, malüllük ve yaşlılık aylığı alanların eşleri ile Kurumdan hak sahibi olarak gelir ve aylık almakta olan eşlerden alınacak olan katkı miktarı aylık asgari ücretten fazla olamaz." İptalleri talep edilen 3. ve 4. maddeler için belirtilen gerekçeler işbu (15.) madde için de geçerlidir. 13) 4447 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle, 506 sayılı Kanun'a "EK MADDE 39" olarak eklenen maddedeki "beş yıldan fazla olmamak üzere" ifadesi, Anayasa'nın 2. maddesine, Hukuk Devleti kavramına, kazanılmış haklara saygı ilkesine aykırıdır; iptal edilmelidir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 13 4447 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle getirilen "EK MADDE 39" aynen şöyledir: EK MADDE 39 Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6 ncı Maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanunun 60 ve Geçici 81 inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir." Ek 39. maddede söz konusu edilen Ek 5 ve Ek 6. maddeler 1977 yılından bu yana hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadan uygulanmış olan maddelerdir. 4447 sayılı Kanun ile getirilen EK MADDE 39, anılan maddelerdeki "itibari hizmet süreleri"ne sınırlama getirilerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesine aykırı davranılmıştır. 14) 4447 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle, 506 sayılı Kanun'a eklenen "GEÇİCİ MADDE 81" in (A) ve (C) bentleri Anayasa'ya aykırıdır. "GEÇİCİ MADDE 81" aynen şöyledir. GEÇİCİ MADDE 81 Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; A) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kaz

Esas Sayısı : 1996/26 Karar Sayısı : 1996/22 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvurunun gerekçesi şöyledir : "Karamanlı Dereköy Köyü Killik Mevkii 447 parsel sayılı taşınmazın tapulama tesbitine yapılan itiraz sonucunda mahkememizin 1989/174 Esas, 1993/47 Karar sayılı ve 26.05.1993 tarihli kararla, taşınmazın orman alanı dışına çıkartıldığı açıklanarak Hazine adına tapu kütüğüne kayıt ve tesciline ve zilyeti Osman oğlu Halil Yayla'nın adının tapu kütüğünün beyanlar bölümüne yazılmasına verdiği karar Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 1993/8103 Esas, 1994/12059 Karar sayılı ve 14.10.1994 günlü kararıyla, 2924 sayılı Yasanın 3673 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinde "zilyetlik şerhi verildiği" hükmü Anayasa Mahkemesince iptal edildiği açıklanarak, Mahkememizin kararı bozulmuştur. Yapılan yargılama sonucunda, 1994/8 Esas, 1995/7 Karar sayılı ve 16.08.1995 tarihli kararı ile Yargıtay Dairesinin bozma ilamına göre taşınmazın Hazine adına tapu kütüğüne kayıt ve tesciline dair verdiği karar bu kez Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 1995/11082 Esas, 1996/1130 Karar sayılı ve 05.02.1996 tarihli kararı ile "30.10.1995 tarihinde çıkarılan 04.11.1995 tarihinde yürürlüğe giren, 4127 sayılı Yasa gereğince, tekrar 6831 sayılı Yasanın değişik 2/B maddesi uyarınca, orman sınırları dışına çıkarılan taşınmazlar için zilyetleri lehine şerh konulacağı hükmü getirilmiş" gerekçesiyle mahkememizin kararı tekrar bozulmuştur. İtirazın Neticesi : Anayasamız 170. maddesiyle devlete Orman ve Orman köylüleri yönünden önemli görevler yüklemiştir. Orman içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını belirtmiştir. Çünkü kalkınması sağlanmış, ekonomik güvencesi verilmiş ve sorunları çözülmüş ve devletle işbirliği yapan bilinçli insanlar ceza tehdidi altında olmasa bile, ormanların ülkenin sadece ekonomik ve doğal bir gücü değil, ülkenin yaşaması ve parlak geleceğe koşması için dev bir potansiyel olduğunu bilir. Bu nedenle çağdaş devletlerin orman alanlarını daraltması bir yana, bir tek ağacın dahi eksiltilmesine tahammülü olamaz. Anayasa maddesinin anlamı, bilim ve fen bakımından artık orman olarak işletilmesinde yarar görülmeyen yerlerin orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis etmek suretiyle değerlendirmektir. Başka bir anlatımla, bu gibi yerlerin yalnızca orman köyleri halkının nakli ve yerleştirilmesi amacı ile değerlendirilmesi mümkündür. Böylece orman köylülerinin ormanları tahrip etmesi önlenmiş olacaktır. İptali istenen düzenleme bu yerleri kullanan kişilerin orman köylüsü olup olmadıklarına ve hatta ormanı tahrip etmiş, zarar vermiş olup olmadıklarına bakılmaksızın, arazi verilmesi ve takdir edilecek rayiç bedel üzerinden kullanan kişilere satışı öngörülmektedir. Bu durum ormanların tahribi ve orman alanlarının daraltılması sonucunu doğuracaktır. Bunun Anayasanın 170. maddesine aykırı olduğu açıktır. İptal konusu düzenlemenin yapıldığı tarih gözönüne alındığında, politik amaçlarla çıkartıldığı anlaşılmaktadır. Aynı konuda Anayasa Mahkemesinin verdiği 1992/48 Esas, 1993/14 Karar sayılı ve 30.03.1993 günlü kararın ve Anayasamızın 153/son maddesi gözönüne alındığında, hukuk devleti adına olumsuz bir uygulama yapıldığı açıktır.Esas Sayısı : 1996/26 Karar Sayısı : 1996/22 2 Açıklanan nedenlere göre, itiraz konusu olan yasal düzenlemenin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesine itiraz etmek gerekmiştir.""

Esas Sayısı : 1997/43 Karar Sayısı : 1999/16 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesi şöyledir: "Mahkememize aynı türden açılmış bulunan bir çok davada da, davacı tarafın iddiada bulunduğu şekilde 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesine göre yapılan kadastro tesbitinden sonra kişilerin tapu kaydına dayanarak, almış bulundukları hisseli tapulardaki yerlerinin bir kısmının kaybolduğu yolunda beyanlarının bulunduğu mahkememizce teşhis ve tesbit edilmiştir. Bu nedenle, mahkememizce davacı tarafın Anayasaya aykırılık iddiası "ciddi" olarak görülmüş olmakla, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince Yüksek Anayasa Mahkemesine başvurulması uygun bulunmuş olup, Anayasanın 152. maddesi gereğince yargılamanın durdurulmasına karar verilmiştir. 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanunun 10/b maddesinde "Üzerinde İmar Mevzuatına Aykırı Olarak Toplu Binalar İnşa Edilmiş Hisseli veya Özel Parselasyona Dayalı Arsa veya Arazilerde, kişilerin hisse miktarları ve fiili kullanma durumları dikkate alınarak Valilik veya Belediyelerin talebi üzerine, 1 Henüz kadastrosu yapılmamış yerlerde, kadastro müdürlüklerince bu Kanunda belirtilen mülkiyet tesbitine dair hükümler de uygulanarak, 2 Kadastrosu veya Tapulaması tamamlanmış yerlerde ise bu Kanunda verilen yetkiler kadastro müdürlüklerince kullanılarak, Islah İmar Planlarının yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın; onayların alınmasına ve ilanların yapılmasına (askı ilan hariç), komisyonların kurulmasına, lüzum kalmaksızın 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri veya 766 sayılı Tapulama Kanunu hükümlerine göre hak sahipleri tesbit veya yeniden tayin edilerek adlarına tescil edilir. Bu tesbit sırasında; özel parselasyon planında görülen veya hisseli satışlar sonucu fiilen oluşan yol, meydan, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha vs. hizmetlere ayrılan yerler ile bunlara ilişkin hisseler bedelsiz olarak resen tapudan terkin; okul, cami vb.. kamu hizmetlerine ayrılan yerler ise bedelsiz olarak ilgili idareler adına tesbit ve tescil edilir. Hazine, Belediye veya İl Özel İdarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya arazilerin üzerinde yapıldığı tesbit edilen gecekondular hakkında da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (3366 sayılı Yasa ile ek) Belediye, Hazine, Özel İdare veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa ve araziler üzerine gecekondu yapıldıktan sonra tesbit edilerek kira kontratı düzenlenmiş gecekondu hak sahiplerine tapu tahsis belgesi ve tapuları verilir. Hak sahibi olmadığı halde tapu verilen kişilerin tapuları resen iptal edilir" denilmiştir.Esas Sayısı : 1997/43 Karar Sayısı : 1999/16 2 Bu maddenin "fiili kullanma durumları" ibaresinin Anayasanın 5. maddesi ile 10. maddesi, 13. maddesi, 14. maddesi ve 35. maddesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü 743 sayılı Türk Medeni Kanununun 928. maddesinde, tapu sicilinin aleni olduğu ve ilgisi olduğunu isbat eden herkesin kendisinde ehemmiyetli olan başlıca sahifelerin evrakı müsbitesi ile birlikte tapu sicili memurlarından biri huzurunda kendisine irae edilmesini, yahut bunların birer suretlerinin verilmesini isteyebileceği ve kimsenin tapu sicilinde kayıtlı olan bir keyfiyetin kendisine meçhul olduğu yolunda bir iddia dermeyan edemeyeceği belirtilmiştir. Aynı şartlarda Türk Medeni Kanununun bu maddesi karşısında tapu siciline dayanarak tapudan hisseli olarak yer almış olan şahıslardan birinin, almış olduğu hisseli tapuya dayanarak, ancak, hissesinden fazla yer işgal ederek, almış olduğu bu yer üzerine bina inşa ettirmiş olması halinde, diğer hisse alan şahsın ise herhangi bir bina yaptırmasının söz konusu olmadığı veya hissesine nazaran daha az bir yere bina yaptırmış olması halinde, 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesinin şu andaki uygulaması karşısında, hissesinden fazla yer işgal etmiş olan şahsın bu fiili kullanma durumunun dikkate alınarak kadastro tesbitinin yapılacağı ortadadır. Nitekim uygulamada yapılan kadastro tesbitleri bu şekilde olmakta ve 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesi gereğince, hissesinden fazla yer işgal eden şahsın durumu korunmakta, diğer şahsın ise korunmayıp, aksine fazla yer işgal eden şahsın karşısında mağdur edilmektedir. Oysa Anayasanın 5. maddesinde "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve Demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal ve hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır" denilmiştir. Bu madde karşısında, 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesinin halen yürürlükte bulunan şekli ile uygulanması halinde, Devletin ne şekilde sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette, sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalıştığının, anlaşılması mümkün değildir. Bu itibarla 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesindeki "... fiili kullanma durumları" ibaresi, Anayasanın 5. maddesine aykırıdır. Anayasanın 10. maddesinin 3. fıkrasında ise "Devletin organları ve idare makamları bütün işlemlerinde Kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" denilmiştir. 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesinin yürürlükteki şekliyle uygulanmasında, Anayasanın 10. maddesinin 3. fıkrası karşısında, Devlet Organlarının ve İdare Makamlarının Kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket ettiklerini de söylemek mümkün değildir. Bu itibarla 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesindeki "fiili kullanma durumları" ibaresi, Anayasanın 10. maddesinin 3. fıkrasına da aykırıdır. Anayasanın 13. ve 14. maddelerinde ise temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması hususları düzenlenmiştir. Anayasanın 35. maddesinde ise "Mülkiyet Hakkı" düzenlenmiş olup, "Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" denilmiştir. Bu itibarla mülkiyet hakkının Anayasa ile hüküm altına alınmış kutsal bir hak olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği ve mülkiyet hakkının kullanılmasının ise toplum yararına aykırı olamayacağı, hem Anayasanın 35. maddesinde ve hem de Anayasanın 13. ve 14. maddelerinde belirtilmiştir. 2981 sayılı Yasanın 10/b maddesinin bu günkü şekli ile uygulanması halinde mülkiyet hakkının sınırlandırıldığı ortadadır. Ancak bu mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında ne şekilde kamu yararının olduğunu anlamak mümkün değildir. 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesiEsas Sayısı : 1997/43 Karar Sayısı : 1999/16 3 uygulanmasıyla, tapu kaydına dayanılarak taşınmaz satın alan ve hisseli tapuları bulunan kişilerden, hissesinden fazla yer işgal eder biçimde bina yaptıran şahıs korunmakta, diğer hissedar ise mağdur edilmektedir. Burada hissesi azalmış olan kişinin, mülkiyet hakkını toplum yararına aykırı olarak kullandığını söylemenin mümkün olamayacağı gibi, bu şahsın mülkiyet hakkını kötüye kullandığını da söylemek mümkün değildir. Aksine tapu kaydına dayanılarak hisseli yer alan ve hissesini aşar biçimde bina yaptıran kişinin mülkiyet hakkını kötüye kullandığı açıktır. Bu durumda özellikle, Anayasanın 35. maddesinde ve yine Anayasanın 14. maddesinde belirtildiği şekilde bir hakkın kötüye kullanılmasının ve mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı biçimde kullanılmasının söz konusu olacağı ve bu şekliyle de Anayasanın gerek 35. maddesi ve gerek 14. maddesine aykırı hareket edilmesinin mümkün olacağı, yukarıda açıklanan nedenlerle, olduğu da açıktır. Tüm bu yönleriyle, 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesindeki "fiili kullanma durumları" ibaresinin, Anayasanın 5. maddesi, 10. maddesinin 3. fıkrası, 13. maddesi, 14. maddesi ve 35. maddesine aykırı olması nedeniyle iptal edilmesi gerekmektedir. Ayrıca 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesinin yürürlükte bulunan şekliyle uygulanmasında bir çok karışıklıklar meydana gelmektedir. Esas itibariyle 2981 sayılı Kanunun 10/c maddesiyle de uygulama yapılmakta olması ve 743 sayılı Türk Medeni Kanununun 651. maddesiyle 648. maddelerinin yürürlükte bulunması karşısında, 2981 sayılı Kanunun "fiili kullanma durumları" ibaresinin iptal edilmesi halinde uygulamada herhangi bir boşluk olmayacağı açıktır. İstem : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 2981 sayılı Kanunun 10/b maddesindeki "fiili kullanma durumları" ibaresinin Anayasanın 5., 10. maddesinin 3. fıkrası, 13. maddesi, 14. maddesi ve 35. maddesine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur.""

Esas Sayısı : 1999/22 Karar Sayısı : 1999/32 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "27.12.1997 günlü, 23213 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 1.1.1998 tarihinde yürürlüğe giren 4316 sayılı 1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun "Geçici Görevlendirme ve Atanılan Kadro Haklarından Faydalanma" başlıklı 53. maddesinin (b) bendinde "1.1.1998 tarihinden itibaren, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı iştirakçilerinden ek göstergeli veya daha yüksek ek göstergeli bir göreve atananlara, atandıkları görevin ek göstergesi üzerinden emekli aylığı, adi malûllük aylığı, vazife malûllüğü aylığı bağlanması ve emekli ikramiyesi ödenebilmesi veya toptan ödeme yapılabilmesi için, emekli kesenek ve karşılığının bu ek gösterge üzerinden en az 6 ay süreyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına ödenmiş olması şarttır. Her türlü müşavirlik görevlerine atananlar hariç, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararla atananlar, ilgili mevzuatı uyarınca sınava tabi tutulmak suretiyle atanılan görevlerde bulunanlar, Emniyet hizmetleri sınıfına dahil olanlar, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olanlar ile yaş haddi veya ölüm nedeniyle 6 aylık süreyi tamamlayanlar hakkında yapılacak emeklilik işlemlerinde yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 68 inci maddesi hükümleri saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında; kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak ile bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek ayrı ayrı sayılmış; 88. maddesinde de; yasa tasarı ve tekliflerinin TBMM'de görüşülme usul ve esaslarının iç tüzükte düzenleneceği belirtilmişken; bütçenin görüşülme usul ve esasları Anayasanın 162. maddesinde hüküm altını alınmış; ayrıca 89. maddede, Cumhurbaşkanına Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen diğer yasaların aksine bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere meclise geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Anayasanın 161. maddesinin son fıkrası "Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz" kuralını taşımakta olup; Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında, örneğin 10 Ocak 1992 günlü, 21107 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27.11.1991 günlü, E:1991/37, K:1991/44 sayılı kararında da vurgulandığı üzere "bütçe ile ilgili hükümler" deyimini, mali nitelikli kurallar anlamında değil, bütçenin uygulanmasını kolaylaştırıcı, yasa konusu bir kuralı içermemek koşulu ile ancak açıklayıcı nitelikte hükümler olarak algılamak gerekmektedir. Yukarıda genel hatlarıyla aktarıldığı üzere Anayasamızda bütçe yasaları ve diğer yasaları çıkarma yöntemleri ayrı ayrı düzenlenmiş olup bu düzenleme karşısında, yasa konusu olacak hükümlerinin bütçe yasasında yer almasına veya bir yasa hükmünün bütçe yasasıyla değiştirilmesi veya kaldırılmasına olanak bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 1999/22 Karar Sayısı : 1999/32 2 Nitekim Anayasanın 161. maddesindeki yasaklayıcı kuralla; bütçe yasalarını kendi yapısına yabancı hükümlerden arındırmak, gerçek anlamda bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe yasalarında yer verilmemesini sağlamak amaçlanmıştır. 1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun 53. maddesinin (b) bendinde ise, içerdiği hükümler itibariyle başka bir yasa konusu olacak hususlar düzenlenerek 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununda değişiklik yapılması sonucunu doğuran nitelikte düzenlemeye gidilmiş olduğu görüldüğünden anılan bent Anayasanın 161. maddesinin son fıkrasına aykırı görülmüştür.""

Esas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası tarafından Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 'Sözleşmeli öğretmenler' konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı genelgesinin iptali istemiyle Milli Eğitim Bakanlığına karşı açılan davaya ait dosya incelendi; Dava konusu Genelge ile sözleşmeli öğretmenlerin istihdamına ilişkin düzenlemelere yer verilerek bu istihdam şekli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine dayandırılmıştır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun İstihdam şekillerini belirleyen 4. maddesinde; 'Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur:' B) Sözleşmeli Personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) Bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır. Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin; mütercimlerin; tercümanların; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, (...) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir... C)Geçici Personel:... D) İşçiler: '' hükmüne yer verilmişken, dava konusu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı genelgeye de dayanak olarak alınan anılan Yasanın 4/B maddesinde, 31.3.2006 gün ve 26125 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5473 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak, 4/B fıkrasınınEsas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 2 2. bendi 'Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların, Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, (...) kadrolu istihdamın mümkün olmadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; bu Kanuna tabi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Dava konusu genelge, 657 Sayılı Yasanın 4. maddesinin (B) fıkrasına eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin...' ibaresi dayanak alınarak düzenlendiğinden ve bu ibarenin Anayasaya aykırılığı nedeniyle incelenmesi ve iptali için davacı sendika tarafından ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunduğundan, 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması Dairemizce gerekli görülmüştür. Dayanılan Anayasa Kuralları: Madde 2 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.' Madde 10 'Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' Madde 128 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.' 657 Sayılı Yasanın sözleşmeli personel istihdamına ilişkin 4/B maddesinin değişiklikten önceki hali olan,Esas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 3 'Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin; mütercimlerin; tercümanların; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, (...) kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.'' hükmüne göre, sözleşmeli personel istihdamı istisnai hallere münhasır tutulan geçici bir istihdam şekli olarak belirtilmiştir. Anayasanın 128. maddesinde 'Devletin iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmek suretiyle 'memur' ve 'diğer kamu görevlisi' tanımı yapılmış bulunmaktadır. Memurlarda uygulanması zorunlu 'atama' koşulu diğer kamu görevlileri için de geçerli bir koşuldur. Sözleşmeli personelin istihdamında ise 'akdi' bir durum sözkonusudur ve atamadan tamamen başkadır. Bu nedenle sözleşmeli personelin Anayasanın 128. maddesinde yer alan ve atamaya tabi 'diğer kamu görevlileri' kapsamına dahil edilmelerine Anayasal olanak yoktur. Bu çerçevede 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 'Öğretmen' başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasına baktığımızda, öğretmenlik, Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanmış, adaylık döneminden sonra öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olarak üç kariyer basamağına ayrılmıştır. Görüldüğü üzere, öğretmenlik mesleğinin yürüttüğü hizmet, süreklilik arz eden eğitim ve öğretim hizmetidir. Dolayısıyla sözleşmeli personel istihdamının kapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamaz. Öte yandan, ülkedeki nüfusun ne kadarının eğitim çağında olduğu, ne kadar öğretmen yetiştirileceği, bu öğretmenlerin eğitimleri için yeterli üniversite sayısı ve bunların verdikleri mezun sayısı vb. verilerin değerlendirilerek bunlara uygun politikalar oluşturulmasının Devletin görevleri arasında olduğu açıktır. Dolayısıyla, Devletin asli ve sürekli hizmetlerinin memur ya da diğer kamu görevlisi statüsünde bulunanlar tarafından yürütülmesi gerekliliği karşısında, eğitim ve öğretim hizmetinin sözleşmeli öğretmen istihdamıyla yürütülmesi Anayasanın belirtilen hükmüne hizmetin sürekliliği açısından aykırılık teşkil etmektedir. Hukuk Devleti, en kısa tanımıyla, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, Devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi ifade eder. AnayasaEsas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 4 Mahkemesinin çoğu kararlarında Hukuk Devleti; 'insan haklarına saygılı ve hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetime bağlı olan devlet' şeklinde tanımlanmıştır. Devletin güven verici özelliği, çalışanlar konusundaki tüm düzenlemeler için anayasal ilkelere uygunluğu zorunlu kılmaktadır. Sağlıklı ve kapsamlı güvenceler Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü bakımından da önem taşıdığından özen göstermeyi gerektirmektedir. Sosyal adalet, sosyal hukuk devletinin temelidir. İnsan haklarının büyük değer taşıyan içerikleri gözetildiğinde, bu çağda ücret, yükselme durumları ve buna benzer diğer hakları güvenceden yoksun bir sistem anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır. Oysa, dava konusu genelgenin ekindeki sözleşmeli öğretmenlere ilişkin hizmet sözleşmesi incelendiğinde, kadrolu olarak çalıştırılan öğretmenler ile sözleşmeli personel olarak istihdam edilen öğretmenlerin aynı eğitimi almaları, aynı şartlarda aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları açısından farklılıklar bulunduğu, böylece kanuna eklenen sözkonusu ibare ile aynı işi yapan ve aynı sorumlulukları taşıyanların aynı statüde bulunmaları gerekirken, sözleşmeli öğretmenlerin ayrı statülerde ve farklı ücretlerle çalıştırılmaları suretiyle, Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ve 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkelerine aykırı sonuçların doğduğu görülmektedir. Sonuç olarak, yukarıda belirtildiği üzere Devletin yapacağı kamu hizmeti niteliğindeki eğitim planlaması neticesinde öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması sözkonusu olamayacağı gibi, varolan kadrosuzluk sorununun kadro ihdası ile aşılması mümkün iken, 657 Sayılı Yasanın sözleşmeli personel isithdamını öngören 4/B maddesinde güdülen amaca aykırı olarak asli ve sürekli bir kamu hizmeti niteliğinde olan eğitim öğretim alanında sözleşmeli öğretmen çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmasında Anayasanın belirtilen ilkelerine uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin' ibaresinin Anayasanın 2, 10 ve 128. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan ibarenin iptali ile bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen ibarenin yürürlüğünün durdurulması istemiyle, 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 7.5.2008 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2003/36 Karar Sayısı : 2003/91 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 8.5.2003 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "1. 4848 SAYILI KANUNUN ŞEKİL BAKIMINDAN ANAYASAYA AYKIRILIĞI 4848 sayılı "Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun", Anayasanın 148 inci maddesinin 2 nci fıkrasına aykırı bir nitelik taşımaktadır. Söz konusu 148 inci maddenin 2 nci fıkrasından, Anayasa'nın, kanunların kabulünde "son oylama" yapılmasını ve bu oylamanın "Anayasa'nın öngördüğü çoğunlukla" gerçekleştirilmesini gerekli gördüğü anlaşılmaktadır. 148 inci madde, bu hususların denetimine, Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetki alanı içinde yer vermektedir. 4848 sayılı Kanunun kabulünde "son oylama" olarak adlandırılabilecek bir oylamanın yapıldığı söylenemez. Tasarı, bölümler halinde görüşülüp oylanmış; sonra da tasarının tümü oylanmıştır. Halbuki Anayasa'nın 87 ve 88 inci maddelerindeki anlamda bir görüşmenin gerçekleşebilmesi için, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında belirttiği gibi, teker teker maddelerin görüşülmesi gerekmektedir. (Bkz. Anayasa Mahkemesi'nin 14.03.1975 tarih, 145/198 E K sayılı kararı) Bu durumda tasarının tümü üzerindeki oylamayı, son oylama olarak kabul etmek mümkün değildir; çünkü son oylamadan önce maddeler hakkında teker teker görüşme açılıp, bunların kabulü veya reddi hakkında "ilk oylama" niteliğini taşıyabilecek herhangi bir oylama yapılmamıştır. Yapılmayan bir oylama için de, "Anayasa'nın öngördüğü çoğunlukla kabul" olgusunun gerçekleştiği iddia edilemez. Bu bakımdan 4848 sayılı Kanun, Anayasa'nın 148 inci maddesinin 2 nci fıkrasına aykırıdır. Bu aykırılık, 4848 sayılı Kanunun tüm maddeleri için geçerli olduğundan, 4848 sayılı Kanunun tüm maddelerinin iptali gerekmektedir. 2. 4848 SAYILI KANUNUN, 16.04.2003 TARİHLİ TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KARARI İLE İLİŞKİSİ NEDENİYLE ANAYASA'YA AYKIRILIĞI A. 16.04.2003 Tarihli Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararının Anayasa'ya Aykırılığı "Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı"na, Adalet ve Kalkınma Partisi Grubunun İçtüzüğün 19 uncu ve olay sırasında yürürlükte olan 91 inci maddesi uyarınca Genel Kurul'a sunduğu önerinin kabulüne ilişkin Türkiye Büyük Millet Meclisi kararı ile, İçtüzüğün söz konusu 91 inci maddesinde belirtilen "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan" bir tasarı niteliği kazandırılmış ve bu Tasarı, İçtüzüğün 91 inci maddesinde düzenlenen özel yöntemle görüşülerek kanunlaşmıştır.Esas Sayısı : 2003/36 Karar Sayısı : 2003/91 2 Anayasamız 95 inci maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin, çalışmalarını, kendi yaptığı İçtüzük hükümlerine göre yürüteceğini; 88 inci maddesinde de, kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceğini hükme bağlamıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, İçtüzük hükümlerini düzenlerken Anayasa'ya uymak zorundadır. Anayasamızın hiçbir hükmünde kanunlar arasında "temel kanun temel olmayan kanun" şeklinde bir ayırım yapılmadığı gibi; "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya teklifler" için diğer tasarı veya tekliflerden farklı bir yasama yöntemi uygulanabileceği de belirtilmemiştir. Bir başka deyişle "temel kanun" ve "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan teklif veya tasarı", Anayasa'da yer almayan kavramlardır. Kaldı ki yasalar arasında böyle bir biçimsel ayırımın Anayasa'ya konulması da, konulmasının düşünülmesi de, hukukun genel ilkelerine aykırıdır. Anayasa'nın sadece 175 inci maddesinde, Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki kanun teklifleri ve 162 nci maddesinde de bütçe tasarıları hakkında, söz konusu tasarı ve tekliflerin maddi özelliklerinin gereği, ayrık birer yasama yöntemi benimsenmiştir. Anayasa'da gösterilen bu iki hal dışında, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa'nın 88 inci maddesine göre, İçtüzükle tüm kanun tasarı ve teklifleri için geçerli bir görüşme yöntemi tespit etmek durumundadır. Hal böyle iken, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin, 10.04.2003 tarih ve 776 sayılı kararı ile, İçtüzüğün daha önce Anayasa Mahkemesi'nin 31.01.2002 tarih ve E.2001/129, K.2002/24 sayılı kararıyla iptal edilmiş olan 91 inci maddesini yeniden düzenleyerek, "temel kanunları ve İçtüzüğü bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya teklifler" için özel bir yasama yöntemi belirlemesi, Anayasa'nın 88 inci maddesine aykırı bir durum oluşturmuştur. Diğer yandan, İçtüzüğün söz konusu Türkiye Büyük Millet Meclisi kararıyla yeniden düzenlenen 91 inci maddesi; "temel kanun" kavramının esnek ve kapsamı belirsiz bir kavram olması ve uygulanacak yasama yöntemi bakımından, "temel kanunları değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya teklifler" ile bu niteliği taşımayanlar arasında bir ayırıma yol açması nedeniyle Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ve Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkeleriyle de çelişmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin, 31.01.2002 tarih ve E.2001/129, K.2002/24 sayılı kararında, "temel kanun" kavramının hukuk devleti ilkesiyle çelişkisini belirtmiş olmasına rağmen, aynı kavramın söz konusu yeni düzenlemeye de taşınmış olması, Anayasa'nın 153 üncü maddesinin son fıkrasına da aykırı düşmüştür. Ayrıca 91 inci maddede düzenlenen özel yasama yöntemi, "son oylama" kavramı açısından da sorunlar yaratmıştır. Çünkü, getirilen düzenleme, bölümlerdeki maddelerin ayrı ayrı görüşülmesine ve oylanmasına imkân tanımamaktadır. Üzerlerinde ayrı ayrı görüşme ve oylama yapılmayan maddeler için, kanunun tümü hakkında yapılan oylamanın "son oylama" olarak kabul edilebilmesine olanak yoktur. Bu nedenle, 91 inci maddede getirilen düzenleme, Anayasa'nın 148 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan, "son oylamanın Anayasa'da öngörülen çoğunlukla yapılması" hususunun gerçekleşmesine de imkân bırakmamıştır.Esas Sayısı : 2003/36 Karar Sayısı : 2003/91 3 Bu durum, bir başka açıdan da, "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya teklif" olarak kabul edilip, 91 inci maddede gösterilen özel yöntemle görüşülen tüm kanunları, 148 inci maddede yer alan, "son oylama" kavramı bakımından Anayasa'ya aykırılığa mahkum etmiştir. İçtüzüğün 91 inci maddesinde getirilen yasama yöntemi, maddelerin ayrı ayrı görüşülmesine ve oylanmasına imkân vermediği için, kanunların Anayasa'nın 87 ve 88 inci maddelerinde belirtilen anlamda görüşülmesini sağlamaya da elverişli değildir. Halbuki Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında, maddeleri üzerinde görüşülmeyen kanunların, görüşülmüş sayılamayacağını belirtmiştir. (Bkz. Anayasa Mahkemesi'nin 14.03.1975 tarih, 145/198 E/K sayılı kararı) İçtüzüğün yeniden düzenlenen söz konusu 91 inci maddesi, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş ve iptal kararı yayımlanıncaya kadar yürürlüğü durdurulmuştur. Yürürlüğü durdurma kararı 02.05.2003 tarih ve 25096 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Ancak, hükümet ve onun dayanağı olan Adalet ve Kalkınma Partisi Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu, aceleci bir yaklaşımla ve çoğunluk olmasına güvenerek İçtüzüğün 91 inci maddesini derhal uygulamış; Anayasa Mahkemesi'nin 91 inci maddenin yürürlüğünü durdurmasına kadar geçen süre içinde, "Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı"nı Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin gündemine taşıyarak, 91 inci maddede yer alan yöntemle kanunlaşmasını sağlamıştır. Daha önce de belirtildiği gibi, Anayasamızda da, iptal edilen ve yürürlüğü durdurulan 91 inci madde dahil İçtüzüğün hiçbir hükmünde de "temel kanunlar"ın hangileri olduğuna ve dolayısı ile hangi tekliflerin ve tasarıların "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan teklif veya tasarı" niteliği taşıyacağına ilişkin herhangi bir belirleme veya tanımlama yoktur. 91 inci madde sadece "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı ve teklifler" için özel bir yasama yöntemi belirlemiştir. Bu durumda, herhangi bir kanun teklifinin veya tasarısının temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan bir tasarı veya teklif olduğuna ilişkin her Türkiye Büyük Millet Meclisi kararı, "temel kanun" veya "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya teklif" kavramlarının içeriğini belirleyecek eylemsel bir İçtüzük düzenlemesi niteliğini taşıyacaktır. Daha önce de belirttiğimiz gibi, Anayasamızda "temel kanun" kavramı yer almadığı (kanunlar arasında böyle bir biçimsel ayırımın Anayasa'da yer alması da hukukun genel ilkelerine aykırı olacaktır) ve "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya teklifler" için özel bir yasama yöntemi uygulanabileceği belirtilmediği için, bu tür Türkiye Büyük Millet Meclisi kararları Anayasa'nın 88 inci maddesine; kanunlar arasında ayrıcalık yaratması bakımından Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Bu tür kararlar, Anayasa'dan kökenlenmeyen bir yetki kullanıldığı için, Anayasa'nın 6 ncı maddesiyle de çelişecektir. Diğer yandan herhangi bir tasarı veya teklifin sadece İçtüzüğün 91 inci maddesinde öngörülen yeter sayıya ulaşan bir çoğunluğun oyuyla "temel kanunları bütünüyle veyaEsas Sayısı : 2003/36 Karar Sayısı : 2003/91 4 kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan bir tasarı ve teklif" olarak, 91 inci maddede belirtilen özel yasama yöntemine tâbi tutulabilmesi, Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesine de aykırı düşecektir; çünkü, böyle bir durum, hukuk devletinin temel öğeleri olan hukukî belirlilik, hukukî istikrar ve hukuk güvenliğini zedeleyecek ve keyfiliğe yol açacaktır. Böylesi bir eylem, Anayasa'nın 11 inci maddesinde yer alan "Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkeleriyle de çelişecektir. Bu açıklamalardan sonra; Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 22 nci dönem 1 inci yasama yılının 16 Nisan 2003 tarihli 67 nci birleşiminde, Adalet ve Kalkınma Partisi Grubunun İçtüzüğün 19 ve 91 inci maddeleri gereği Genel Kurul'a sunduğu, "... Gündemin Kanun Tasarı ve Teklifleri ile Komisyonlardan Gelen Diğer İşler kısmının 36 ncı sırasında yer alan, 112 sıra sayılı Kanun Tasarısı'nın, bu kısmın 2 nci sırasına alınması ve tasarının, İçtüzüğün 91 inci maddesine göre; 1 inci maddesinden 7 nci maddesine kadar 1 inci bölüm, 7 nci maddesinden 17 nci maddesine kadar 2 nci bölüm, 17 nci maddesinden 22 nci maddesine kadar 3 üncü bölüm, 22 nci maddesinden 31 inci maddesine kadar 4 üncü bölüm, 31 inci maddesinden 40 ıncı maddesi dahil olmak üzere 5 inci bölüm olarak bölümler halinde görüşülmesi" önerisinin kabulüne ilişkin Türkiye Büyük Millet Meclisi kararının, yukarıda belirtilen nedenlerle, hangi teklif ve tasarıların "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı ve teklif" olacağını belirleme konusunda, eylemsel bir İçtüzük düzenlemesi niteliğini taşıdığını söylemek gerekmektedir. Söz konusu, eylemsel İçtüzük düzenlemesi niteliğindeki Türkiye Büyük Millet Meclisi kararı, ayrık bir tasarı türü yaratması bakımından Anayasa'nın 88 inci maddesiyle; ayrıcalık yaratması bakımından Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesiyle; Anayasa'dan kökenlenmeyen bir yetki kullanıldığı için, Anayasa'nın 6 ncı maddesiyle çelişmektedir. Diğer yandan herhangi bir tasarı veya teklifin sadece İçtüzüğün 91 inci maddesinde öngörülen yeter sayıya ulaşan bir çoğunluğun oyuyla "temel kanunları bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan bir tasarı veya teklif" olarak, 91 inci maddede belirtilen özel yasama yöntemine tâbi tutulması, Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesine de aykırı düşmektedir; çünkü böyle bir durum, hukuk devletinin temel öğeleri olan hukukî belirlilik, hukukî istikrar ve hukuk güvenliğini zedelemekte ve keyfiliğe yol açmaktadır. Ayrıca böyle bir durum, Anayasa'nın 11 inci maddesindeki "Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkelerine de aykırı bir görünüm taşımaktadır. 16.04.2003 tarihli ve eylemsel bir İçtüzük düzenlemesi niteliğini taşıyan söz konusu Türkiye Büyük Millet Meclisi kararının, yukarıda değinilen gerekçelerle Anayasanın 2, 6, 10, 11 ve 88 inci maddelerine esastan aykırı olduğu için, iptali gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında, eylemsel İçtüzük düzenlemesi niteliğindeki Türkiye Büyük Millet Meclisi kararlarını da denetim alanı içinde görmüştür. Bu gerçekten yola çıkılarak, söz konusu kararın iptali istemi, Anayasa Mahkemesi'nin önüne getirilmiştir. B. 16.04.2003 Tarihli Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararı ile 4848 Sayılı Kanunun İlişkisi Yukarıda açıklanan nedenlerle esastan Anayasa'ya aykırı olan, eylemsel İçtüzük düzenlemesi niteliğindeki 16.04.2003 tarihli Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararı ile 4848Esas Sayısı : 2003/36 Karar Sayısı : 2003/91 5 sayılı Kanunun kanunlaşma süreci, birbirinden ayrılamayacak işlemler görünümünde iç içe gerçekleşmiştir. Bu nedenle 16.04.2003 tarihli Türkiye Büyük Millet Meclisi kararının iptali ile birlikte, onun ayrılmaz parçası olan 4848 sayılı Kanunun da iptali gerekmektedir. 3. 4848 SAYILI KANUNUN ESAS BAKIMINDAN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI A. 4848 Sayılı Kanunun Tümünün Esas Bakımından Anayasa'ya Aykırılığı Bakanlıkların kurulması veya birleştirilmesi yasa koyucunun takdir alanına giren bir husustur. Ancak takdir, keyfilik anlamına gelmez. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının "kamu yararı" olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Bu gerçek, Kültür ve Turizm Bakanlıklarının birleştirilmesi işleminde de kamu yararı aranmasını zorunlu kılmaktadır. "Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı"nın gerekçesi incelendiğinde; Devlet teşkilatında karşılaşılan temel sorunların, hantal yapı ve bürokrasinin kamusal faaliyetlerin etkinliğini ve kalitesini düşürmesi, kamu harcamalarında verimsizliğe yol açması ve kamu hizmetlerinde yavaşlama ve nitelik kaybı olarak sıralandığı ve Türkiye genelinde olduğu gibi, Turizm ve Kültür Bakanlıkları özelinde de, aynı sorunların yaşandığının belirtildiği görülmektedir. Bu sorunların ortadan kaldırılması için gerekçede öne sürülen çözümler ise, benzer ya da yakın faaliyetler içinde bulunan bakanlıkların hatta bakanlık birimlerinin birleştirilmesi, teşkilatın organik yapısında küçültmeye gidilmesi, buna paralel olarak personel sayısının azaltılması, bunların sonucunda kamunun personel, demirbaş ve benzeri harcamalarında tasarruf sağlanması şeklinde bir zincirleme etkileşimin harekete geçirilmesi ve devletin yeniden yapılandırılması olarak ortaya konulmaktadır. Bu bağlamda da, Kültür ve Turizm Bakanlıklarının birleştirilmesine gidilmektedir. Ancak, Devlet teşkilatımızda karşılaşılan temel sorunların çözülmesi için kamu yönetiminin yeniden yapılandırılmasına ilişkin bir tasarı ile ilgili hazırlıkların tamamlandığı, Bakanlarımız tarafından çeşitli vesilelerle açıklanırken, münferit iki bakanlıkla ilgili yeni bir yapılanmaya gidilmesi, kamu yararı amacı ile bağdaşmayacak sakıncalar yaratmaktadır. Bunun nedeni, yeniden yapılanmanın, tüm yönetsel örgütümüzün bütüncül bir yaklaşımla ele alınması halinde, sağlıklı bir biçimde gerçekleştirilebilecek olmasıdır. Münferit yeniden yapılanmalar, sorunların tümüyle çözümlenmesine yardımcı olamayacağı gibi, devlet yönetsel örgütü birimlerinin birbirleriyle uyumsuz hale gelmesine de yol açabilecektir. Diğer yandan, yeniden yapılanma konusunda hazırlanan tasarının yasalaşma sürecinde, şu anda Turizm ve Kültür Bakanlıkları için düşünülen birleşme çözümünden daha farklı çözümler getirilmesi halinde, böyle bir birleşmenin gerçekleşmesi, anlamını ve yararını yitirecek; gereksiz bir işlem, gereksiz zaman ve maddi kaynak sarfı niteliğini taşıyacaktır.Esas Sayısı : 2003/36 Karar Sayısı : 2003/91 6 Bu nedenlerle, söz konusu bakanlıkların, kamu yönetiminin yeniden yapılandırılmasına ilişkin bütüncül bir girişimden önce birleştirilmesi, akılcılıkla bağdaşmamakta ve yönetimde verimlilik beklentisiyle çelişmektedir. Kaldı ki 1981 ve 1989 yıllarında, söz konusu iki Bakanlık aynı şekilde birleştirilmiş ve bu oluşumun hantallığı gidermek yerine artırdığı görüldüğü için, tekrar birbirinden ayrılmıştır. Bu başarısız iki deneyimden sonra söz konusu bakanlıkların tekrar birleştirilmesi, gereksiz ve yararsızdır. Bu gerekçelerle, kamu yararı amacına aykırı gördüğümüz ve bu bakımdan Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle ve Anayasa'nın 5 inci maddesinde Devlete verilen görevlerle çelişen, Kültür Bakanlığının ve Turizm Bakanlığının birleştirilmesi hususunu ve bu birleşmeden doğan Kültür ve Turizm Bakanlığının teşkilat ve görevlerini düzenleyen 4848 sayılı Kanunun tüm hükümlerinin iptali gerekmektedir. B. "Geçici Madde 2"nin Anayasa'ya Aykırılığı Geçici Madde 2, genelde 4848 sayılı Kanunun tümü için geçerli olan "kamu yararı yokluğu" nedeniyle Anayasa'ya aykırılık taşımaktadır. Ancak özelde, söz konusu 2 nci maddenin başka açılardan da Anayasa'ya aykırı olduğu görülmektedir. "Geçici Madde 2"nin 2 nci fıkrasına göre; Kültür Bakanlığı ve Turizm Bakanlığında; Müsteşar, Teftiş Kurulu Başkanı, Müsteşar Yardımcısı, Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcısı, Millî Kütüphane Başkanı, 1 inci Hukuk Müşaviri, Araştırma, Plânlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı, Millî Kütüphane Başkan Yardımcısı, Daire Başkanı, İdari ve Mali İşler Daire Başkanı, Personel Dairesi Başkanı, Dış İlişkiler Dairesi Başkanı, Kültür Merkezleri Daire Başkanı, Yayımlar Daire Başkanı ve Eğitim Daire Başkanı, Ataşe, Tanıtma Ataşesi, Kültür Müşaviri, Tanıtma Müşaviri, Tanıtma Ataşe Yardımcısı, Tanıtma Müşaviri Yardımcısı, Özel Kalem Müdürü, Bakanlık Müşaviri, Basın ve Halkla İlişkiler Müşaviri, Savunma Sekreteri ile İl Kültür Müdürü, İl Kültür Müdür Yardımcısı, İl Turizm Müdürü, İl Turizm Müdür Yardımcısı, Halk Kültürlerini Araştırma Dairesi Başkanı, Milli Folklor Araştırma Dairesi Başkanı, Güzel Sanatlar Galerisi Müdürü, Güzel Sanatlar Galerisi Müdür Yardımcısı, Danışma Müdürü unvanlı görevlerde bulunanların görevleri, bu Kanunun yayımı tarihinde sona erecektir. Ataşe, Tanıtma Ataşesi, Kültür Müşaviri, Tanıtma Müşaviri, Tanıtma Ataşe Yardımcısı, Tanıtma Müşaviri Yardımcısı kadrolarında bulunanlar üç ay içerisinde, diğerleri ise bir yıl içinde Bakanlıkta boş bulunan durumlarına uygun kadrolara atanacaklardır. Burada Ataşe, Tanıtma Ataşesi, Kültür Müşaviri, Tanıtma Müşaviri, Tanıtma Ataşe Yardımcısı, Tanıtma Müşaviri Yardımcısı kadrolarında bulunanların üç ay içerisinde Bakanlıkta boş bulunan kadrolara atanacağına ilişkin bir düzenleme yapılırken, Geçici Madde 2'nin 2 nci fıkrasının 1 inci cümlesinde belirtilen diğer görevlilerin durumlarına uygun kadrolara atanmaları için 1 yıllık bir sürenin tanınması, kamu görevlileri arasında yeni duruma uyum açısından, makul nedene dayanmayan bir ayırım yaratmaktadır. Böyle bir durumun kanun önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır. Bu nedenle, Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırı olan Geçici Madde 2'nin 2 nci fıkrasının, iptali gerekmektedir. Diğer yandan Geçici Madde 2'nin 2 nci fıkrasının son cümlesinde yer alan; "Söz konusu personelin (ataşe, tanıtma ataşesi, kültür müşaviri, tanıtma müşaviri, tanıtma ataşe yardımcısı,Esas Sayısı : 2003/36 Karar Sayısı : 2003/91 7 tanıtma müşaviri yardımcısı kadrolarında bulunanlar hariç) atandıkları yeni kadroların aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer mali hakları toplamının net tutarı, eski kadrosunda en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları toplamı net tutarından az olması halinde, aradaki fark giderilinceye kadar hiçbir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir." hükmünün de çeşitli açılardan Anayasa'ya aykırı olduğu görülmektedir. 4848 sayılı Kanunun Geçici Madde 2 ile ilgili madde gerekçesinde, Geçici Madde 2'nin, kadro iptal ve ihdası ile mevcut personelin durumuna ilişkin hususları düzenlediği belirtilmiştir. Ancak Anayasa'nın 128 inci maddesi uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerini kanunla düzenlerken, yasama organı, Anayasa'nın 11 inci maddesi gereğince, Anayasa'nın diğer hükümlerine de uygun hareket etmek zorundadır. Böyle bir düzenlemede Anayasa'nın gözetilmesi gereken hükümlerinden birisi de, 2 nci maddesi ve bu maddede yer alan hukuk devleti ilkesidir. Hukuk devletinin temel unsurları arasında "kazanılmış haklara saygı" yer almaktadır. Bu nedenle 128 inci maddenin 2 nci fıkrası uyarınca yapılacak tüm düzenlemelerin, memurların ve kamu görevlilerinin kazanılmış haklarını koruması gerekir. Geçici Madde 2'nin 2 nci fıkrasının son cümlesinde yapılmış olan düzenlemede ise, sözü edilen personelin kazanılmış haklarının yeterince korunmadığı görülmektedir; çünkü getirilen düzenleme personelin eski kadrolarında en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları toplamının net tutarını dondurarak baz almakta; atanılan yeni kadrodaki mali hakların bu tutardan az olması halinde, aradaki fark giderilinceye kadar bu farkın hiçbir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenmesini öngörmektedir. Böyle bir çözümün, eski kadrolarından daha düşük mali haklar getirecek yeni kadrolara atanan personelin, eski kadrolarında kalmaları halinde görevde yükselmelerinin karşılığında edinecekleri mali hakları veya eski kadrolarının karşılığındaki mali haklarda zaman içerisinde zam veya başka düzenlemelerle yapılacak artışları gözardı ettiği yadsınamaz. Bu durumun ise, daha düşük mali haklar getiren kadrolara atanan personeli, özlük hakları bakımından mağdur edeceği ve kazanılmış haklarından mahrum bırakacağı ortadadır. Halbuki, söz konusu personelin kadrolarını şahsa bağlı hale getirmek gibi bir takım çözümlerle, böylesi mağduriyetleri önlemek mümkündür. 4848 sayılı Kanunun Geçici Madde 2'sinin 2 nci fıkrası, bu bakımlardan da Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Ayrıca, "Ataşe, Tanıtma Ataşesi, Kültür Müşaviri, Tanıtma Müşaviri, Tanıtma Ataşe Yardımcısı, Tanıtma Müşaviri Yardımcısı" kadrolarında bulunan personelin Geçici Madde 2'nin, 2 nci fıkrasının 2 nci cümlesinde düzenlenen uygulamanın dışında tutulması da, Geçici Madde 2'nin 2 nci fıkrasını Anayasa'nın 10 uncu maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı hale getirmektedir. Bu nedenle söz konusu Geçici Madde 2'nin 2 nci fıkrasının ve işlerliği bu fıkrayla yakından ilgili 1 ve 3 üncü fıkralarının iptali gerekmektedir. C. "Geçici Madde 4"ün Anayasa'ya Aykırılığı 4848 sayılı Kanunun "Geçici Madde 4"ünde, "Kültür Bakanlığı İl Müdürlükleri ile Turizm Bakanlığı İl Müdürlükleri, Kültür ve Turizm Bakanlığı İl Müdürlüğü adıyla tek birim olarak, yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar faaliyete devam ederler. Bu bakanlıklara ait diğer taşra teşkilatı hakkında gerekli düzenlemeler Bakanlar Kurulunca yapılır." hükmü yer almaktadır.Esas Sayısı : 2003/36 Karar Sayısı : 2003/91 8 Geçici Madde 4'ün, söz konusu Bakanlıklara ait diğer taşra teşkilatı hakkındaki gerekli düzenlemeleri yapma yetkisini Bakanlar Kuruluna bırakması, Anayasa'nın 128 inci maddesine açıkça aykırıdır; çünkü yapılacak düzenlemeler kaçınılmaz bir biçimde Anayasa'nın 128 inci maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen hususları içerecektir. Bu hususların da, Anayasa'nın 128 inci maddesinin 2 nci fıkrasında öngörüldüğü gibi, kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 128 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan açık hükme rağmen, 4848 sayılı Kanunun Geçici Madde 4'ü ile Bakanlar Kuruluna verilen yetki, Anayasa'dan kökenlenmediği için Anayasa'nın 6 ncı maddesiyle çelişmekte; aynı zamanda Anayasa'nın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devri niteliğini taşımakta; dolayısı ile Anayasa'nın 11 inci maddesinde yer alan "Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ve Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkelerine aykırı düşmektedir. Bu nedenlerle, 4848 sayılı Kanunun, Anayasa'nın 2, 6, 7, 8, 11 ve 128 inci maddelerine aykırı olan Geçici Madde 4'ünün iptali istenmektedir. 4848 sayılı Kanun yukarıda belirtilen gerekçelerle şekil ve esas bakımından bütünüyle Anayasa'ya aykırıdır. Anayasa'ya aykırı 4848 sayılı Kanunun uygulanmasından doğacak, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenebilmesi için, söz konusu Kanunun tüm hükümlerinin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.""

Esas Sayısı:1970/56 Karar Sayısı:1971/45 1 "... II MAHKEMECE İLERİ SÜRÜLEN İPTAL GEREKÇELERİ : Bu gerekçeler şöylece özetlenebilir: Anayasa Mahkemesinin savcılara geçici yetki verilmesine ilişkin kararında belirtildiği üzere, geçici yetkinin siyasal gücün etkisi dışında bulunan bir yerce verilmesi gerekliyken bu yetkinin Adalet Bakanınca ve Bakanlık etkisi altında bulunan kurulun karan üzerine verilmesi durumu, Anayasa'nın savcılara tanıdığı güvenceyle çeliştiği için Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır. Gerçekten geçici yetki kararım verecek veya onaylayacak olan Savcılar Atama ve Nakil Kurulu Bakanlık kuruluşu içindeki Müsteşarın başkanlığı altında toplanan ve üyeleri arasında Bakanlık Teftiş Kurulu Başkanı ve Zat işleri Genel Müdürü gibi Bakanlık görevlileri de bulunan ve böylece yansız olması düşünülemeyen bir kuruldur."

Esas Sayısı : 2004/38 Karar Sayısı : 2009/108 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesi şöyledir: 'Davacı tarafından mahkememize açılan evlat edinmeye izin dava dilekçesinde özetle küçük Berfu'nun kendisi tarafından bakıldığını belirterek sadece kendisi için evlat edinmeye izin verilmesini ve buna aykırı hükümler için Medeni Kanun maddelerinin Anayasaya aykırılığının tespit edilerek yüksek mahkemeye iptal için başvurulmasını talep etmiştir. Mahkememizce davaya Aile Mahkemesi sıfatıyla bakılıp deliller toplanmış ve davacı dilekçesini tekrarlamıştır. Davacının eşi de davacının tek başına evlat edinmesine rızası olduğunu belirtmiştir. Küçük Berfu'nun annesi de açılan davayı kabul etmiştir. Tarafların nüfus kayıtlarının incelemesinde davacının evli olup müşterek çocuğunun olmadığı tespit edilmiştir. Davalının ise yine mahkememizin 2000/89 232 sayılı kararıyla boşanmasına hükmedilip velayetin anneye verildiği anlaşılmıştır. Davalının boşandığı eşinin her ne kadar küçük Berfu'nun üzerinde velayet hakkı kalmamış ise de baba sıfatıyla takdiri delil yönünden görüşü alınmak istenmiş ise de, adresine ulaşılamamıştır. 311. madde davacının dava açma sıfatı ve ehliyeti haizdir. Ancak nüfus kayıtlarından da anlaşılacağı üzere evli olup yürürlükteki M.K. uyarınca eşler kural olarak tek başına evlat edinemezler. Yani evli bir eş ancak eşiyle birlikte evlat edinebilir. Yani yürürlükteki mevzuata göre davacının davası kabul edilememektedir. Zaten davacı bu aykırı hükümlerin Anayasaya aykırılığı iddiasında bulunmuştur. Bu ileri sürdüğü hususlar mahkememizce de ciddi görülerek Anayasaya aykırılık hususunda yüksek mahkemeye başvurulmasına karar verilmiştir. Şöyle ki; yürürlükteki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 305 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 306. madde ise 'eşler ancak birlikte evlat edinebilirler; evli olmayanlar birlikte evlat edinemezler' denmektedir. 307/2. madde ise '30 yaşım doldurmuş olan eş, diğer eşin ayırt etme gücünden sürekli yoksunluğu veya 2 yılı aşkın süreden beri nerede olduğunun bilinmemesi ya da mahkeme kararıyla 2 yılı aşkın süreden beri eşinden ayrı yaşamakta olması yüzünden birlikte evlat edinmesinin mümkün olmadığını ispat etmesi halinde, tek başma evlat edinebilir' hükmü getirilerek istisna hallerini sıralamıştır. Halen yürürlükten kalkmış olan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ise eşlerin evlat edinmesine ilişkin hükümlerinde bir kısım farklı düzenlemeler mevcuttu. Mesela 255. maddede 'eşlerden birinin evlat edinmesi veya evlatlık alması diğerinin rızasına tabiidir' şeklinde düzenleme olup, eşlerden birinin tek başına evlat edinmesini kapsıyordu. Yani önceki Medeni Kanunda bir eşin tek başına evlat edinmesine kural olarak izin veriyorken yeni Medeni Kanunda bu durum tamamen farklı bir düzenlemeyle kural olarak birlikte evlat edinmeye izin verilmiştir. Böylelikle önceki kanunda verilmiş olan bir hakkın yeni kanunda kısıtlandığı anlaşılmaktadır. Bu da mahkememizde T.C. Anayasasının değişik hükümlerine aykırı olduğu kanaati oluşturmaktadır. Öncelikle Anayasa 5. maddesinde 'devletin temel amaç ve görevleri ... kişinin temel hak ve hürriyetlerini ... Sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' Hükmü vardır. 10. maddede ise '... Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.' hükmü getirilmiştir. Aynı şekilde 13. maddede temel hak ve hürriyetlerin ancak belirli sebeplerin varlığı halinde Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak sınırlanabileceğini düzenlemiştir. 41. maddede ise ailenin korunması için ve özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağını düzenlemiştir.Esas Sayısı : 2004/38 Karar Sayısı : 2009/108 2 Medeni Kanun'un 306 ve 307. maddelerinin Anayasaya aykırılığı gerekçelerini ise şöyle sıralayabiliriz; Mülga Türk Kanunu Medenisinde evlat edinme işlemi, izin sonrası sözleşme olarak kabul edilmiştir. Burada evli eşlerden birinin tek başına evlat edinebileceği kabul edilmiştir. Yani kural olarak bu hakkı vermiştir. Yeni Medeni Kanun ise kural olarak eşlerin birlikte evlat edinmesini düzenleyip tek başına evlat edinmeyi istisna olarak göstermiştir. Ayrıca evlat edinmeyi bir sözleşme olmaktan çıkarıp dava şeklinde düzenlemiştir. Burada kanaatimce Anayasanın 5. ve 13. maddelerine aykırılık vardır. Çünkü önceki kanunda verilen bir hak 'eşlerin tek başına evlat edinme hakkı' yeni kanunla sınırlanmış ve hatta neredeyse ortadan kaldırılmıştır. Anayasanın 10. maddesine aykırılık sebebi ise herkesin kanun önünde eşitliği kuralından hareketle evli olmayanlara verilen tek başına evlat edinmeye izin talebi hakkının evli olan eşlerden birine verilmeyişidir. Anayasanın 41. maddesine de aykırı olduğu görüşündeyim. Çünkü devlet, ailenin korunması hükmünü düzenlemiştir. 2003 yılında Aile Mahkemelerinin özel olarak kurulması da buna delildir. Evlat edinmenin sosyal işlevlerinden biri çocuğun daha iyi bir aile ya da ortamda yetişmesidir. Hatta evlat edinenin ileride mirasından faydalanmak da bir işlevdir. Burada yürürlükteki kanun, çocuğu evlat edinmek isteyen kişinin eşine, tabiri caizse 'ya eşinle birlikte evlat edineceksin ve senin de mirasından faydalanacaktır, ya da bu çocuk evlat edinilmeyecektir. Evlat edinilmek istenen küçük ise şayet bir evli çiftin yanında büyümüşse diğer eş evlatlık almak istemiyorsa, isteyen eşin evlatlığı olma şansını da (dolayısıyla miras hakkını da) kaybedecektir. Bu da kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenlerle; KARAR 1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 306 ve 307/II maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5, 10, 13, 41. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 2. Derdest dosyamızda, başvuru hakkında Yüksek Mahkemece karar verilinceye kadar usuli işlemlerin durdurularak bekletici mesele yapılmasına, Karar verildi, açıkça okunup anlatıldı.'"

Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ I. OLAY Bütçe; devletin ve ona bağlı kamu kuruluşlarının yıllık gelir ve bu gelir ve masrafların uygulamaya konulmasına izin veren bir kanundur. Anayasanın 161 inci maddesi uyarınca, yıllık olarak yapılır ve bütçe yasasına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. (Any. M. 07.10.1996 tarih ve E.96/23, K.96/36, R.G. 08.06.2002, sa.24779). Anayasanın 161 inci maddesindeki hükme ve bu konudaki Anayasa Mahkemesinin kararlarına karşın, 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nda bütçe dışındaki konulara ilişkin hükümler de yer almış, ayrıca bazı yasalarda yasa ile yapılması gereken değişiklikler de, Bütçe Kanunu ile yapılmıştır. Bu nedenle 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun kimi hükümleri hakkında Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmasına gerek duyulmuştur. II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER 1) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (3) Numaralı Bendi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendi aynen şöyledir: 3. (2) numaralı bent kapsamındaki kamu kurumlarına ait taşıt sayısını azaltmak ve taşıt bakım onarımı ile akaryakıt giderlerinde israfa yol açmamak amacıyla gerekli düzenlemeleri yapmaya, önlemleri almaya ve sınırlamalar getirmeye Maliye Bakanının teklifi üzerine Başbakan; kamu görevlilerinden kimlerin resmî taşıtlar yerine ticarî taşıtlardan yararlanacağına ve ticarî taşıtlardan yararlanacaklara yapılacak ödemeler ile bunlara ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye Maliye Bakanı yetkilidir. 2) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (b) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri, döner sermayeler, fonlar, genel yönetim kapsamında olmamakla birlikte bu idare bütçelerinden yardım alan kamu idareleri ile kamu iktisadi teşebbüsleri, bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerindeki ihtiyaç fazlası eşya ve levazımın tespiti ile bunların kuruluşlar arasında bedelsiz olarak devredilmesine veya tasfiye edilmesine ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca düzenlenir. 3212 sayılı Kanun ile 03.07.2003 tarihli ve 4916 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükümleri saklıdır. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 2 3) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü Maddesinin (d) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü maddesinin (d) fıkrası aynen şöyledir: d) 1. 22.04.1925 tarihli ve 657 sayılı Kanunun ek 2 nci, 2. 28.12.1960 tarihli ve 189 sayılı Kanunun 3 üncü, 3. 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Kanunun 131 inci, 4. 30.05.1985 tarihli ve 3212 sayılı Kanunun 4 üncü, 5. 05.06.1986 tarihli ve 3308 sayılı Kanunun 32 nci, 6. 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanunun 40 ıncı, 7. 14.07.2004 tarihli ve 5217 sayılı Kanunun 25 inci ve 26 ncı, maddelerine dayanılarak tahsil edilen tutarları, kurum bütçelerinde bu Kanunlarda belirtilen amaçlar için tertiplenen ödenekten kullandırmak üzere genel bütçenin (B) işaretli cetveline gelir kaydetmeye ve bütçelenen ödenekten gelir gerçekleşmesine göre ilgili tertiplere aktarma yapmaya, yılı içinde harcanmayan ödenekleri (2005 yılından devredenler de dahil) ertesi yıl bütçesine devren gelir ve ödenek kaydetmeye, bu hükümler çerçevesinde yapılacak işlemlere ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye, 4) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 16 ncı Maddesinin (a) Fıkrasının 1, 2, 3, 5, 6 ve 7 nci Bentleri. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Fonlara ilişkin işlemler başlıklı 16 ncı Maddesinin (a) fıkrasının 1, 2, 3, 5, 6, 7 ve 8 inci bentleri ile (b) fıkrası aynen şöyledir: a) Çeşitli mevzuatla kurulmuş fonların her türlü geliri T.C. Merkez Bankası nezdinde Hazine Müsteşarlığı adına açılan müşterek fon hesabına yatırılır. Bu hesaba yatırılan gelirlerden ilgili mevzuatında öngörülen fonlararası pay ve kesintiler T.C. Merkez Bankası tarafından yapılır. Kapsam dışında bırakılan fonların gelirleri ve harcamaları bütçe ile ilişkilendirilmez. Ancak, bunların müşterek fon hesabında toplanan gelirlerinden Maliye Bakanı ve Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın birlikte teklifi üzerine Başbakanın onayı ile belirlenecek oran ve tutarlarda kesinti yapılarak genel bütçeye gelir kaydedilebilir. Fon gelirlerinin tahsili, takibi, gelir kaydı, muhasebeleştirilmesi ve denetimine ilişkin süre, esas ve usûller Maliye Bakanlığı ile Hazine Müsteşarlığınca müştereken tespit edilir.Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 3 Kanun ve kanun hükmünde kararname ile kurulanlar hariç olmak üzere, hizmet alanı kalmayan fonlar Maliye Bakanı ve Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayı ile tasfiye edilebilir. Bunların tasfiyesine ilişkin her türlü düzenlemeleri yapmaya Maliye Bakanı ile Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir. Maliye Bakanı ile Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayı ile fonların gider hesapları üzerinden aktarma yapılabilir. Aktarılan tutar, kendisine aktarma yapılan fonun gelir hesabı üzerinden müşterek fon hesabına, buradan da tamamı gider hesabına aktarılır. 5) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 23 üncü Maddesinin (a) Fıkrasının 1, 3, 4, 5, 6 ve 7 nci Bentleri ile (b) ve (c) Fıkraları. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Kadroların kullanımına ilişkin hususlar başlıklı 23 üncü maddesinin 1, 3, 4, 5, 6 ve 7 nci bentleri ile (b) ve (c) fıkraları aynen şöyledir: Madde 23. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile 5018 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı cetvelde yer alan idarelerin, açıktan atama izni aranmaksızın boş kadrolarına (işçi kadroları hariç) yapacakları açıktan atama sayıları ile genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden bu kadrolara yapacakları nakil sayıları toplamı, bu idarelerin 2005 yılında emeklilik, ölüm, istifa ve nakil sonucu ayrılan personel sayısının yüzde seksenini aşamaz. Araştırma görevlisi kadrolarına yapılacak atama sayısı ise 2005 yılında ayrılan (TUS ve DUS eğitiminden ayrılanlar hariç) araştırma görevlilerinin yüzde 100'ünü aşamaz. Bu sınırlar içinde personel ihtiyacını karşılayamayacak idareler için ilave 21.000 adet açıktan atama izni verilebilir. Kanun, uluslararası anlaşma, Bakanlar Kurulu kararı veya yılı programıyla kurulması veya genişletilmesi öngörülen birimler ile hizmetin gerektirdiği zorunlu haller için ilave personel ihtiyacı duyan kamu idareleri, taleplerini gerekçeleri ile birlikte Şubat ayı sonuna kadar Maliye Bakanlığına bildirirler. Söz konusu ilave sayının kurum ve kuruluşlar itibarıyla dağılımı, gerekli görülmesi halinde bu toplam sayının bir kısmının rezerv tutulması ve kullanımı ile diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığının bağlı olduğu Bakan ile Maliye Bakanının müşterek önerisi üzerine Başbakan tarafından belirlenir. Ancak, birinci fıkra kapsamında 657 sayılı Kanunun 59 uncu ve 92 nci maddeleri uyarınca yapılacak açıktan atamalar için Devlet Personel Başkanlığından izin alınması zorunludur. 5018 sayılı Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kurumların ve (II) sayılı cetvelde yer almayan özel bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının serbest memur kadrolarına yapacakları açıktan atama sayıları ile aşağıdaki paragraf kapsamı dışındaki kamu idare ve kurumlarından yapacakları memur nakil (4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 406 sayılı Kanunun ek 29 uncu maddesi uyarınca yapılacak personel nakilleri hariç) sayıları toplamı ile bunların kullanımı ve diğer hususları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelere, 5018 sayılı Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kurumlara, döner sermayelere ve kefalet sandıklarına tahsis edilmiş bulunan sürekli işçi kadrolarından boş olanların açıktan atama amacıyla kullanılması, Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığının iznine tâbidir. Açıktan atama izni, personel ödeneğinin yeterli olması şartıyla verilebilir.Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 4 Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri, yapacakları açıktan veya naklen atamalarda ilgili mevzuat hükümlerine uymanın yanında, mevcut personelinin rasyonel dağılımı yoluyla daha verimli şekilde kullanımını sağlamak ve azami tasarruf anlayışı ile hareket etmek zorundadırlar. Öğretim üyeleri dışındaki öğretim elemanları, Kamu Personeli Seçme Sınavı sonuçlarına göre yapılacak atamalar hariç, göreve başladıkları yükseköğretim kurumunda en az üç yıl çalışmadıkça 657 sayılı Kanuna tâbi kadrolara naklen atanamazlar. Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri, döner sermayeler ve kefalet sandıkları, yıl içinde gerçekleştirdikleri açıktan ve naklen atamalara ilişkin bilgileri, emeklilik, istifa ve ölüm gibi nedenlerle serbest kadrolarında/pozisyonlarında meydana gelen değişiklikleri ve kadrolarının/pozisyonlarının dolu ve boş durumunu gösterir cetvelleri Mart, Haziran, Eylül ve Aralık aylarının son günü itibarıyla doldurarak ilgili ayları izleyen ayın yirmisine kadar Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığına gönderirler. b) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, 5018 sayılı Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kamu idareleri ve döner sermayelerin boş sürekli işçi kadrolarından Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca uygun görülenler Başbakanın onayı ile iptal edilir. c) İçişleri Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenen norm kadro ilke ve standartlarına uygun olarak norm kadro çalışmalarını sonuçlandırmış il özel idareleri ve bunların kurdukları müessese ve işletmeler ile norm kadro çalışmalarını sonuçlandırmış ve 01.01.2006 tarihi itibarıyla 03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde belirtilen oranları aşmamış olan belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların kurdukları müessese ve işletmeler, norm kadroya uygun boş memur ve sürekli işçi kadrolarına açıktan atama izni aranmaksızın atama yapabilirler. Norm kadro çalışmalarını sonuçlandırmış olmakla birlikte 01.01.2006 tarihi itibarıyla 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde belirtilen oranları aşmış olan belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların kurdukları müessese ve işletmelerin boş memur ve sürekli işçi kadrolarına yapılacak atamalar hakkında anılan Kanunun geçici 1 inci maddesi hükümleri uygulanır. Norm kadro çalışmalarını sonuçlandırmamış il özel idareleri, belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların kurdukları müessese ve işletmelerin, kendilerine tahsis edilmiş bulunan serbest memur kadroları ile sürekli işçi kadrolarından 31.12.2005 tarihi itibarıyla boş olanlar ile bu tarihten sonra boşalacak olanları açıktan atama amacıyla kullanabilmeleri İçişleri Bakanlığının iznine tâbidir. Belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların kurdukları müessese ve işletmeler adına bu fıkra gereğince İçişleri Bakanlığı tarafından verilecek izinlerde, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen oranların aşılmaması, bu oranların önceden aşılmış olması halinde ise anılan Kanunun geçici 1 inci maddesi hükümlerine uyulması zorunludur. 6) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 26 ncı Maddesinin (a) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Uluslararası kuruluşlara üyelik başlıklı 26 ncı maddesinin (a) fıkrası aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 5 Madde 26. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin ve mahalli idarelerin uluslararası kuruluşlara üye olabilmesi ve kanun, kararname ve uluslararası anlaşmalar gereği halen üyesi bulunulan uluslararası kuruluşlar dışındaki kuruluşlara katılma paylarını ödeyebilmeleri için, mevzuatın gerektirdiği diğer işlemlerin yanı sıra bağlı veya ilgili bulunulan bakanlığın teklifi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Dışişleri Bakanlığından önceden izin alınması zorunludur. Özel bütçeli idareler ve mahalli idareler için Maliye Bakanlığının görüşü aranmaz. 7) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 27 nci Maddesi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Kamu idarelerince işletilen sosyal tesisler başlıklı 27 nci maddesi aynen şöyledir: Madde 27. Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerince işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, misafirhane, kreş, spor tesisi ve benzeri sosyal tesislerin giderleri, münhasıran bu tesislerin işletilmesinden elde edilen gelirlerden karşılanır. Bu yerlerde, merkezi yönetim bütçesi ile döner sermaye ve fonlardan ücret ödenmek üzere 2006 yılında ilk defa istihdam edilecek yeni personel görevlendirilmez. 8) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 28 inci Maddesi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Tedavi hizmetlerinin temini başlıklı 28 inci maddesi aynen şöyledir: Madde 28. Maliye Bakanlığı, 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinin Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarından temin edeceği tedavi hizmetlerini sağlamak üzere Sağlık Bakanlığı ile doğrudan hizmet alımı sözleşmesi yapmaya yetkilidir. Sağlık Bakanlığı, sözleşmede belirtilen tutar karşılığında ihtiyaç duyulan her türlü sağlık hizmetini, kendisine bağlı sağlık kurum ve kuruluşları aracılığıyla sunmakla yükümlüdür ve sözleşmede belirtilen tutar dışında başkaca ilave ödeme talebinde bulunamaz. Bu şekilde sağlanacak tedavi hizmetleri ve ödemelerin yapılmasına ilişkin esas ve usûller, Maliye ve Sağlık bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin her türlü bütçe işlemini yapmaya Maliye Bakanı yetkilidir. 9) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 29 uncu Maddesi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Taşınmaz devri başlığını taşıyan 29 uncu maddesi aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 6 MADDE 29. Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının mülkiyetinde bulunan taşınmazlardan Sağlık Bakanlığınca sağlık hizmetlerinde kullanılmak üzere ihtiyaç duyulanlar ile Maliye Bakanlığınca kiralanmış olanlar, bedelleri anılan Başkanlık bütçesine transfer edilmek üzere Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı bütçesine konulan ödenekten mahsup edilerek Hazine adına tescil ve ilgili bakanlıklara tahsis edilir. Bedel tespiti, Maliye Bakanlığı ve Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı temsilcileri ile ilgisine göre Sağlık Bakanlığı temsilcisinden oluşan komisyon tarafından taşınmazların rayiç bedelleri dikkate alınarak yapılır. 10) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 31 inci Maddesinin (c) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 31 inci maddesinin (c) fıkrası aynen şöyledir: c) Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı ve Bağ – Kur Genel Müdürlüğü ile 18.06.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamında bulunanlar için Sağlık Bakanlığına bağlı tüm sağlık kurum ve kuruluşlarından 31.12.2005 tarihine kadar alınan tedavi hizmetlerinden bedeli ödenmemiş olanların tamamı, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla terkin edilmiştir. Bu konuyla ilgili gerekli düzenleyici işlemleri yapmaya Maliye Bakanı yetkilidir. 11) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (a) Fıkrasının (6) Numaralı Bendi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (a) fıkrası (6) numaralı bendi aynen şöyledir: 6. 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanun hükümleri, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü il müdürlükleri için, 12) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (a) Fıkrasının (7) Numaralı Bendi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (a) fıkrasının (7) numaralı bendi aynen şöyledir: 7. 19.06.1994 tarihli ve 540 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2 nci maddesinin (12) numaralı fıkrasında yer alan ve istihdam edileceği alanla ilgili en az üç yıllık iş tecrübesine sahip ibaresi, 13) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (b) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: b) 05.05.1983 tarihli ve 2821 sayılı Kanuna göre kurulmuş olan Kamu İşveren Sendikalarına, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler tarafından işveren sıfatıyla ödenecek aidatlar hakkında anılan Kanunun 7 nci maddesinin (11) numaralı bendi ile 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrası 2006 yılında uygulanmaz.Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 7 14) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (c) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (c) fıkrası aynen şöyledir: c) 05.04.1983 tarihli ve 2813 sayılı Kanuna göre cep telefonu faturalı abonelerinin (ön ödemeli cep telefonu aboneleri hariç olmak üzere) ödemek zorunda oldukları ruhsatname ve yıllık kullanım ücretleri, 2006 yılında işletmecinin sistemine abone olunan ay itibarıyla geriye kalan aylar için yıl sonuna kadar eşit taksitlere bölünerek alınır. 15) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (f) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (f) fıkrası aynen şöyledir: f) 17.09.2004 tarihli ve 5234 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasının parantez içi hükmü ilaç, kan ve kan bileşenleri ile tıbbî sarf malzemesi hasılatının yüzde 5'i şeklinde uygulanır. 16) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (j) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (j) fıkrası aynen şöyledir: j) 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun geçici 171 inci maddesinin ikinci fıkrası Fazla çalışmanın süresi, ücreti ve fazla çalışmanın yaptırılması ile ilgili diğer hususlar T.C. Emekli Sandığı Yönetim Kurulunun önerisi üzerine Maliye Bakanlığınca tespit edilir. şeklinde uygulanır. 17) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (k) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (k) fıkrası aynen şöyledir: k) 26.05.2005 tarihli ve 5355 sayılı Mahallî İdare Birlikleri Kanununun 15 inci maddesinin (a) bendi Birlik üyelerinin, birliğin kuruluş ve faaliyet giderlerine katılma payları (Birliğe dahil il özel idarelerinin katılma payları bütçe gelirlerinin binde 5'ini aşamaz.) şeklinde uygulanır. 18) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (m) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (m) fıkrası aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 8 m) 12.10.2004 tarihinden önce inşaat ruhsatı alınmış ve yapılmış olup, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara; yol, elektrik, su, telefon, kanalizasyon, doğal gaz gibi alt yapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi halinde, ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar geçici olarak su ve/veya elektrik bağlanabilir. Bu kapsamda su ve/veya elektrik bağlanması herhangi bir kazanılmış hak teşkil etmez. III. GEREKÇE 1) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (3) Numaralı Bendinin Anayasaya Aykırılığı. 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendi ile; (2) numaralı bent kapsamındaki kamu kurumlarına ait taşıt sayısını azaltmak ve taşıt bakım – onarımı ile akaryakıt giderlerinde israfa yol açmamak amacıyla gerekli düzenlemeleri yapmaya, önlemleri almaya ve sınırlamalar getirmeye Maliye Bakanının teklifi üzerine Başbakan; kamu görevlilerinden kimlerin resmî taşıtlar yerine ticarî taşıtlardan yararlanacağına ve ticarî taşıtlardan yararlanacaklara yapılacak ödemeler ile bunlara ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu hükmün birinci cümlesinde Başbakana, ikinci cümlesinde Maliye Bakanına verilen düzenleme yetkileri; düzenlenecek hususlarda yasa ile herhangi bir asli düzenleme yapılmadığı için asli düzenleme yetkisi niteliğini taşımaktadırlar. Bu nedenle 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendi, dilekçemizin yukarıda Gerekçe bölümünde (1) numaralı başlığı altında etraflıca belirtilen nedenlerle yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir başka deyişle asli bir düzenleme yetkisi verdiğinden Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine, bu yetki kökenini Anayasadan almayacağı için Anayasanın 6 ncı maddesine, yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. 2) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (b) Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı. 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (b) fıkrası ile; genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri, döner sermayeler, fonlar, genel yönetim kapsamında olmamakla birlikte bu idare bütçelerinden yardım alan kamu idareleri ile kamu iktisadi teşebbüsleri, bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerindeki ihtiyaç fazlası eşya ve levazımı tespit etme ve bunların kuruluşlar arasında bedelsiz olarak devredilmesine veya tasfiye edilmesine ilişkin esas ve usûlleri belirleme yetkisi Maliye Bakanlığına verilmiş ve 3212 sayılı Kanun ile 03.07.2003 tarihli ve 4916 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükümleri saklı tutulmuş, diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ile bir yandan bir kısım hususlarla ilgili yeni kurallar konur ve Maliye Bakanlığına esas ve usulleri belirlemek bakımından asli bir düzenleme yetkisi tanınırken, diğer yandan da bir takım yasa hükümlerini saklı tutmak suretiyle yürürlüğünün korunduğu; buEsas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 9 hükümler dışında kalan ve söz konusu fıkraya aykırı yasa hükümlerinin uygulanmayacağı bildirilerek adeta bu yasa hükümlerinin değiştirildiği görülmektedir. Bu düzenlemeye göre örneğin; 209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun ile değişik 3 üncü maddesinde, döner sermayeli işletmelerinin, kullanmadıkları veya ihtiyaç fazlası olan mal ve demirbaşları bedelsiz veya tespit edilecek bedel üzerinden birbirlerine devredebilecekleri, aynı il sınırları içerisindeki döner sermayeli işletmelerin ariyet sözleşmesi ile birbirlerine mal verebilecekleri hükme bağlanmıştır. Yine, 4645 sayılı Emniyet Genel Müdürlüğüne ait, Araç, Gereç, Mal ve malzemenin Satış, Hibe, Hek ve Hurda Durum ve İşlemleri ile Hizmet Satışına Dair Kanunun 3 üncü maddesinde, bu Kanun kapsamında yer alan silah, mühimmat, makine ve teçhizat ile taşıtların standart dışı durumları ile miadı ve ihtiyaç fazlalığının belirlenmesi için konusunda uzman beşer kişiden müteşekkil teknik komisyonlar oluşturulacağı, bu komisyonlara gerektiğinde diğer kurum ve kuruluşlardan da temsilci alınacağı, bu Kanuna göre verilecek hizmet ile elden çıkarılacak mal ve malzemenin değer tespitini yapmak üzere, Emniyet Genel Müdürlüğü personelinden en az üç kişi ile Maliye Bakanlığı temsilcisinden oluşan değer tespit komisyonları oluşturulacağı, bu komisyonlara, mesleki bilgilerinden istifade etmek üzere diğer kurum ve kuruluşlardan temsilci dahil edilebileceği, satılmasına karar verilen hizmetler ile silah, mühimmat, makine, teçhizat ve taşıtların satış işleminin, Emniyet Genel Müdürlüğü personelinden en az üç kişi ile Maliye Bakanlığı temsilcisinden oluşan ihale komisyonlarınca açık teklif usulü ile yapılacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, yukarına belirtilen hükümler 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin iptali istenen (b) fıkrası ile değiştirilmiştir. Kimi yasa hükümlerini saklı tutmak, kimi yasa hükümlerini değiştirmek gibi etkisi bütçe yılını aşacak düzenlemeler, hele bunlar bütçe ile ilgili değilse, Bütçe Kanunu ile yapılamaz. Çünkü Anayasanın 161 inci maddesinin son fıkrasında, Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz denilmekte; gerekçesinde de, bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulmaması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça veya dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilmemesi ilkelerine Anayasal kuvvet ve hüküm tanındığı belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında yinelenip vurgulandığı gibi, başlıca ereği, bütçe yasalarını yapısına ve amacına aykırı kurallardan ayıklamak ve bir sıkı düzene bağlayarak yalnızca bütçeye ilişkin bütçeyle ilgili konuları içermesini sağlamak olan Anayasanın 161 inci maddesi, öbür yasa kurallarını değiştiren, onların alanına ve konularına el atan bütçe yasası kurallarına açık ve kesin engeldir. (Anayasa Mahkemesinin 02.07.1991 gün ve E.1991/16, K.1991/19 sayılı Kararı, R.G. 02.07.1991, sa.27). Bu nedenle, iptali istenen hüküm Anayasanın 161 inci maddesine açıkça aykırıdır. Öte yandan yine Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında belirtildiği üzere (Örneğin, 30.01.1992 gün ve E.1991/8, K.1992/5; 15.02.1995 gün ve E.1994/69, K.1995/8; 13.06.1995 gün ve E.1995/2, K.1995/12 sayılı kararları);Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 10 Anayasanın 87 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri belirtilirken bütçe yasa tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer yasaları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmıştır. Bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutan bu Anayasa ilkesi karşısında, herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesi veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasaları ile değiştirilmesi ve kaldırılması olanaksızdır. Bu nedenle de söz konu hüküm, Anayasanın 87 nci maddesine de aykırı düşmektedir. Diğer yandan söz konusu (b) fıkrasının birinci cümlesinde, Maliye Bakanlığına verilen esas ve usulleri belirleme yetkisi; fıkrada ilkeler ve kapsamı gibi asli düzenlemeler yapılmadığı için, bir asli düzenleme yetkisi niteliğini taşımaktadır. Halbuki yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur; bu yetki yasamanındır ve devredilemez. Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olarak asli düzenleme yetkisinin devredilmesi halinde, bu yetki Anayasadan kökenlenmediği için Anayasanın 6 ncı maddesi ile de bağdaşmaz. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı düzenlemenin hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddeleri ile çelişeceği de açıktır. Görüldüğü gibi, 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (b) fıkrasının, bütçe dışındaki yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi Bütçe Yasası ile yapması nedeniyle Anayasanın 87 nci, 88 inci ve 89 uncu maddelerine; bu değişiklikler bütçe ile ilgili olmadığı için Anayasanın 161 inci maddesine; asli düzenleme yetkisini yürütmeye devrettiği için Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü Maddesinin (d) Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü maddesinin (d) fıkrasında; bu maddede yedi bent halinde belirtilen kanun maddelerine dayanılarak tahsil edilen tutarları, kurum bütçelerinde bu Kanunlarda belirtilen amaçlar için tertiplenen ödenekten kullandırmak üzere genel bütçenin (B) işaretli cetveline gelir kaydetmeye ve bütçelenen ödenekten gelir gerçekleşmesine göre ilgili tertiplere aktarma yapmaya, yılı içinde harcanmayan ödenekleri (2005 yılından devredenler de dahil) ertesi yıl bütçesine devren gelir ve ödenek kaydetmeye, bu hükümler çerçevesinde yapılacak işlemlere ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye, Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu hüküm ile Maliye Bakanına verilen düzenleme yetkisi, söz konusu hükümler çerçevesinde yapılacak işlemlere ilişkin esas ve usûller konusunda yasa ile herhangi bir asli düzenleme yapılmadığı için asli düzenleme yetkisi niteliğini taşımaktadırlar.Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 11 Bu nedenle 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü maddesinin (d) fıkrası, dilekçemizin yukarıda Gerekçe bölümünde (1) numaralı başlığı altında etraflıca belirtilen nedenlerle yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verdiğinden Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine; bu yetki kökenini Anayasadan almayacağı için Anayasanın 6 ncı maddesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. 4) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 16 ncı Maddesinin (a) Fıkrasının 1, 3, 5, 6 ve 7 nci Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı. 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 16 ncı maddesinin (a) fıkrasının iptali istenen hükümleri ile, bütçe dışındaki yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeler Bütçe Yasası ile yapılmıştır. 16 ncı Maddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde, çeşitli mevzuatla kurulmuş fonların her türlü geliri T.C. Merkez Bankası nezdinde Hazine Müsteşarlığı adına açılan müşterek fon hesabına yatırılması öngörülmüştür. Böyle bir düzenleme ile, diğer yasalarla yapılmış olan düzenlemelerin değiştirilmiş olduğu açıktır. Örneğin, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun 46 – A maddesi ile, tüzel kişiliği haiz Yatırımcıları Koruma Fonu kurulmuş olup bu fonun gelirlerinden olan Aracı kuruluşların yatıracağı yıllık ödentilerin ilgili yılı izleyen yılın ikinci ayı sonuna kadar, geçici ödentilerin Kurulca belirlenecek sürede Fon hesabına yatırılması zorunlu olduğu ve bu süre içerisinde yatırılmayan ödentilere her ay için bir önceki aya ilişkin Devlet İstatistik Enstitüsü Tüketici Fiyat Endeksindeki artışın üç katını aşmamak kaydıyla Kurulca belirlenecek oranda gecikme faizi uygulanacağı hükme bağlanmıştır. İptali istenen hüküm; 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun belirtilen hükmü değiştirdiğinden Bütçe dışındaki yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi Bütçe Yasası ile yapması nedeniyle Anayasanın 87 nci, 88 inci ve 89 uncu maddelerine; bu değişiklikler bütçe ile ilgili olmadığı için Anayasanın 161 inci maddesine aykırı düştüğünden iptali gerekmektedir. 16 ncı Maddesinin (a) fıkrasının üçüncü bendinde, kapsam dışı bırakılan fonların müşterek fon hesabında toplanan gelirlerine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Böyle bir düzenlemede, yukarıda (a) fıkrasının birinci bendi için belirtilen nedenlerle Anayasanın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırıdır. Ayrıca bu hükümde, Maliye Bakanının ve Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın müşterek teklifi ve Başbakana bırakılan oran ve tutar tespiti yetkisi asli düzenleme yetkisi niteliği taşımaktadır. Bu yetkinin Başbakana verilmesi Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğu açıktır. Yine, 16 ncı Maddesinin (a) fıkrasının beşinci bendinde Maliye Bakanlığı ile Hazine Müsteşarlığına müştereken verilen esas ve usulleri belirleme yetkisi de, söz konusu bentle herhangi bir asli düzen

Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 1 Başvuru kararındaki gerekçe 1. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 1. maddesi ile kanunun amacının, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmak olduğu düzenlenmiştir. 2. Kadastro öncesi tapuya kayıtlı taşınmazların kadastrosunun ne şekilde yapılması gerektiği anılan Kanunun 13. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Tapuda kayıtlı taşınmaz mal: A) Kayıt sahibi veya mirasçıları zilyet bulunuyorsa; a) Kayıt sahibi adına, b) Kayıt sahibi ölmüş ise mirasçıları adına, c) Mirasçılar tayin olunamazsa, ölü olduğu yazılmak suretiyle kayıt sahibi adına, B) Kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa; a) Kayıt sahibi veya mirasçılarının kadastro teknisyeni huzurunda muvafakatları halinde zilyet adına, b) Zilyet, taşınmaz malı, kayıt malikinden veya mirasçılarından veya mümessillerinden tapu dışı bir yolla iktisap ettiğini, onların beyanı veya herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut tanık sözleriyle ispat ettiği ve ayrıca en az on yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına, c) (Değişik bent: 03/05/2012 6302 S.K/4.md.) Kayıt sahibinin yirmi yıl önce gaipliğine hüküm verilmiş veya tapu sicilinden malikin kim olduğu anlaşılamamış ise çekişmesiz ve aralıksız yirmi yıl müddetle ve malik sıfatıyla zilyet bulunan kimse adına tespit olunur. Noter tarafından tespit ve tevsik edilen muvafakat beyanı veya düzenlenen satış vaadi senedi teknisyen huzurunda yapılmış muvafakat sayılır. Anılan madde gereğince tapuda kayıtlı taşınmaz mala kayıt sahibi zilyet bulunuyorsa ve kayıt sahibi halen hayatta ise bu taşınmaz kayıt sahibi zilyet adına tespit edilir. Tapu dışı sözleşmeye dayanan zilyet adına yapılması da mümkündür. Kayıt malikinden veya mirasçılarından tapu dışı bir sözleşme ile taşınmazı kazandığını kayıt sahibi veya mirasçıların beyanı ile ispat edilebileceği gibi, kayıt sahibi veya mirasçılarının sözleşmeyi inkar etmesi durumunda herhangi bir belge ile ya da bilirkişi yahut tanık beyanları ile ispat eder ve söz konusu taşınmaza en az 10 yıl aralıksız, davasız ve malik sıfatıyla zilyet bulunursa, taşınmaz hali hazır zilyet adına tespit edilir. Burada önemli olan iki şart zilyetliğin şekil bakımından geçersiz ancak kurucu unsurları tam olan bir sözleşmeye dayanarak malik sıfatıyla zilyet olması ve bu zilyetlik aralıksız çekişmesiz ve 10 yıl sürmüş olmasıdır (Durman, Okay; Kadastro Kanunu Şerhi, Ankara 2007, s. 126 vd.). Yargıtayın yerleşik içtihatları da bu yöndedir. 3. Mülga 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun 1. maddesi kanunun düzenleniş amacını belirtmektedir. Buna göre; (Değişik madde: 22/03/1950 5618 S.K./1. md.) Bu kanunun güttüğü başlıca maksatlar şunlardır: A) Arazisi olmayan veya yetmeyen çiftçilere bu kanun gereğince topraklandırmaları kabul edilenleri, aileleri ile birlikte geçimlerini sağlayacak ve iş kuvvetlerini değerlendirecek ölçüde araziye sahip kılmak; B) Kendilerine arazi verilenlerin yeter arazisi bulunup istihsal vasıtaları eksik olan çiftçilerden muhtaç bulunanlara kuruluş, onarma ve çevirme sermayesi, canlı ve cansız demirbaş vermek; C) Yurt topraklarının sürekli olarak işlenmesini sağlamak. Kanun koyucu böylelikle yurt topraklarını sürekli olarak işlenmesini sağlayacak arazisi olmayan veya çiftçilere de onların iş gücünden yararlanarak onları arazi sahibi yapacak, böylelikle üretim daimilik kazanarak, ülkemiz topraklarının ve iş gücünün atıl vaziyette kalması engellenecektir. Aynı Kanunun 4. maddesi araziden ne anlaşılması gerektiğini düzenlemektedir. Buna göre; Bu kanunda yazılıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 2 araziden maksat, ormandan başka olan kültür arazisidir. Kültür arazisi; çiftlikte kullanılabilen arazidir. Kültür arazisi, tarla bağ, bahçe, ağaçlık, çayır ve mera çeşitlerine ayrılır. Tarla arazisi: Tabiatı ve kuvveti yönünden üzerinde hububat, bakliyeler, yem ve sanayi nebatları yetiştirilebilen arazidir. Bağ arazisi: Üzerine üzüm çubuğu dikilip çubuk veya üzüm yetiştirilebilen arazidir. Bahçe arazisi: Üzerinde bir veya türlü çeşitten meyva, sebze, çiçek, fidan ve benzeri faydalı nebatlar yetiştirilebilen arazidir. Ağaçlık arazisi: Tarla, bağ, bahçe, çayır halinde kullanılmaya iktisaden elverişli olmayan ve üzerinde ağaç bulunan veya yetiştirilebilen arazidir. Kavaklık ve okaliptüslük arazi: Kavak ve okaliptüs yetiştirilebilen arazidir. Çayır arazisi: Tarla, bağ ve bahçe halinde kullanılması iktisadi olmayan ve üzerinde biçilebilecek ot yetişen veya yetiştirilebilen arazidir. Mera arazisi: Tarla, bağ, bahçe halinde kullanılmayan ve üzerinde hayvan otlatılabilen arazidir. Tarla arazisi üzerinde hububat, bakliye, yem ve sanayi ürünlerinin yetiştirilebilen arazi olarak kanun koyucu tarafından tanımlanmıştır. 4. Çiftçiye dağıtılacak arazinin hangilerinden oluştuğu 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun 8. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Bu kanun hükümlerine göre dağıtılacak arazi şunlardır: a) Devletin hüküm ve tasarrufu veya özel mülkiyeti altında bulunup kamu işlerinde kullanılmayan arazi; b) Bir veya birkaç köy, kasaba veya şehrin ortalamalı olan arazinin ihtiyaçtan fazla olduğu Tarım Bakanlığınca belirtilen parçası; c) Sahibi bulunamayan arazi; d) Devletçe kurutulan sahipsiz bataklıklardan kazanılacak arazi; e) Göllerin kuruması ve nehirlerin doldurmasıyla elde edilecek arazi; f) Bu kanun hükümlerine göre kamulaştırılacak arazi. Kanun koyucu devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetinde kullanılmayan taşınmazlar ile ihtiyaç fazlası mera arazileri yanında sahibi olmayan arazileri ve normal koşullarda tarımsal üretimde kullanılması mümkün olmayan bataklık, göl ve nehirlerin doldurulması suretiyle elde edilebilecek arazinin dağıtılabileceğini öngörmüştür. Bunun yanında özel mülkiyete konu taşınmazların da kamulaştırma işlemleri yapılmak suretiyle topraksız çiftçiye dağıtılabileceği öngörülmüştür. O halde toprak tevzii komisyonlarının yetkilerinin bir sınırla belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu sınır da öncelikli olarak atıl vaziyette bulunan taşınmazların kullanılması veyahut özel mülkiyette bulunup da kamulaştırma işlemleri yapılan arazilerdir. Başka bir ifadeyle özel mülkiyet olan taşınmazlar doğrudan doğruya tevzii edilerek topraksız çiftçiye verilmesi mümkün değildir. 5. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesine göre; Kadastrosu yapılacak veya daha önce tapulama veya kadastrosu tamamlanmış bulunan yerlerde, 766 sayılı Kanunun 37 nci maddesi veya 4753 sayılı Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca Hazine adına kaydedilen taşınmaz mallar bu Kanun hükümlerine göre doğan iktisap şartlarına istinaden zilyetleri adına tespit ve tescil olunur. Hazine adına tescil edilmiş taşınmaz mallardan iskan suretiyle veya toprak tevzii suretiyle verilen yerler (işlemleri tamamlanmamış olsa dahi) başka bir şart aranmaksızın, hak sahipleri adına tespit ve tescil olunur. Bu şekilde hak sahipleri adına tespit ve tescil işlemleri gerçekleşinceye kadarki süre içinde evvelce tahakkuk ettirilenler de dahil olmak üzere ecrimisil alınmaz. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar hakkında bu madde uygulanmaz. İlgililerin, daha önce kadastrosu yapılan yerlerde bu maddeye dayanan talep ve dava hakkı, bu Kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren 2 yıl geçmekle düşer. Hükmü gereğince kadastrosu yapılacak veya daha önce tapulama veya kadastrosu tamamlanmış bulunan yerlerde 766 sayılı Kanunun 37nci maddesine göre veya 4753 sayılıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 3 Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca topraksız çiftçilere dağıtılmak üzere hazine adına tescil edilmiş olup da kaydın hazinenin mülkiyetinde bulunan ve bir kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz malların bazı koşullarla özel kişilere devri öngörülmüştür. Maddenin düzenlenme nedeni ise 2510 sayılı İskan ve 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu uygulamalarında birçok kimseye ait taşınmazlar haklı hiçbir nedene dayanmadan hazine adına tescil edilmesidir. Keza Hazine adına tescil edilen bu gibi taşınmazlar Hazine tarafından muhtaç çiftçilere dağıtmaya başlandığı halde intikal işlemleri tapuda yapılmamıştır. İşte bir tasfiye kanunu olan ve bir defaya mahsus uygulanan Kadastro Kanununda bu gibi durumları hukuksallaştırma amacı ile 46. madde düzenlenmiştir (Özmen, İhsan/Çorbalı, Halim; Kadastro Kanunu Şerhi, Ankara 1991, s.1079 vd.). 6. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 1. fıkrası gereğince; zilyet olan kişinin, kazandırıcı zamanaşımı zilyetlik koşulları, kadastro tutanağının düzenlendiği tarihe kadar gerçekleşmiş ya da 4753 sayılı Yasa uyarınca Hazine adına oluşturulan tapunun düzenlendiği (ihdas) tarihine kadar, zilyetlikle mülk edinme koşulları taşınmaz mal zilyedi lehine oluşmuş ise, bu gibi taşınmaz mal zilyet adına tescil edilebilecektir (Mendi, Mehmet Akif; Açıklamalı İçtihatlı 3402 sayılı Kadastro Kanunu, Ankara 2008, s. 1839 vd.). 7. 3402 sayılı Kadastro Kanunun 46. maddesinin 2. fıkrası ile hak sahiplerine yeni bir olanak getirilmiştir. Anılan maddeye göre 1. fıkradan ayrılarak zilyet yerine hak sahibi deyimi kullanılmış, tespit ve tescil için 1. fıkrada olduğu gibi kanun hükümlerine doğan iktisap şartları yerine hakkın doğması için tevzi suretiyle verilmek üzere bazı işlemlerin varlığını yeterli görmüştür. 2. fıkraya göre hak sahibi adına tespit ve tescil için zilyetlik ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme şartları araştırılmayacaktır. Sadece Hazine tarafından hak sahibi adına temlik ve tahsisin yapıldığını gösteren bir belgenin varlığı yeterli olacaktır. Bu belgeler tevzii kaydı, tevzii cetveli veya tevzii haritası olabilir. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre tevzii cetvelinin valilikçe onaylanması temlik niteliğinde olup taşınmazın mülkiyeti dağıtılan kişiye onay gününde geçer (Kılıç, Halil; 3402 sayılı Kadastro Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2008, s.1342 vd.). Diğer taraftan, 01/11/1944 tarih ve 1944/9 E. 1944/30 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre, İdari ve hususi kanunlara tevfikan gayrimenkullerin Devletçe fertlere yapılan tahsis ve tefviz alelade satış kabilinden olmadığından bunların tescilden evvel mülkiyet hakkı tevlit edip etmeyeceklerinin tayini yine o hususi mevzuatla hallolunması lazım geleceğine ve 1331 ve 1771 ve 2510 sayılı kanunların zımni ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp katileşen tahsis ve tefvizler tescilden önce de mülkiyet ifade ettiklerine ve bu misillü müfevvez gayrimenkuller mütefevvizin malı addolunacağına ve onun kablet tescil vefatıyla mirasçılarına intikal edeceğine kıyasen bir hissei şayianın tefvizi henüz tapuya kaydedilmemiş olsa dahi ayni gayrimenkulde satılan diğer bir hisse hakkında mütefevvizin müsteri aleyhine Şufa davası ikamesine salahiyeti vardır. Bu içtihada göre, 1331, 1771 ve 2510 sayılı Kanunlara göre, kesinleşen tahsis ve tafviz kararlarında mülkiyet tescilden önce kazanılır. Aynı şey bugün yürürlükte olan 5543 m. 19da da kabul edilmiştir. Gerçekten de söz konusu maddede aynen Bu Kanun hükümlerine göre verilen taşınmaz malların temlikine, vali ve kaymakamlar yetkilidir. Dağıtım defter veya kararlarının vali veya kaymakamlarca onanması, temliktir. Onaylı defter veya kararlardaki miktarlar geçerlidir. Verilen taşınmaz mallar, temlik tarihinde yaşayan aile fertleri adına eşit hisselerle temlik ve tapuya tescil ettirilir. Hükmü yer almaktadır. Bu sonuç da mülkiyetin onay gününde geçeceğini ifade etmektedir. 8. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında getirilenEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 4 olanaktan yararlanılabilmesi için ilk şart taşınmazın kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, taşınmazın Hazinenin mülkiyetinden çıkmamış olması veya amme hizmetine tahsis edilmiş olmaması gerekir (Sapanoğlu, Süleyman; 3402 sayılı Kadastro Kanunu, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 732) . 9. Anayasanın Mülkiyet hakkı kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet hakkı, niteliği itibari ile tabii bir hak, bir insan hakkıdır. Mülkiyet hakkı özel hukuk alanında da kamu hukuk alanında da korunmaktadır. Korumanın başında Anayasa gelmektedir. Anayasa mülkiyet hakkını temel hak ve hürriyetler arasında göstererek koruma altına almıştır. Anayasanın 46. ve 47. maddelerinde bu hususa işaret olunmuştur. Mülkiyet hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerine göre de korunmaktadır. Gerçekten de anılan sözleşmenin 1 numaralı Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlığını taşıyan 1. maddesine göre; Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. hükmü ile mülkiyet hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile teminat kapsamına alınarak keyfi müdahalelerden korunmak istenmektedir (Başpınar, Veysel; Mülkiyet Hakkını İhlâl Eden Müdâhaleler, Ankara 2009, s. 182 vd.). 10. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, Mülk kavramı mevcut malları kapsadığı kadar, istida sahibinin bir mülkiyet hakkından efektif istifade etme meşru beklentisini ileri sürmesine neden olacak, alacaklar da dahil olmak üzere, mamelek değerlerini de kapsayacağı belirtilmektedir. Buna karşın, halihazırda bihakkın kullanılamayan bir mülkiyet hakkının tanınanacağı beklentisi 1 Nolu Protokolün 1. maddesi anlamında bir « mülk » olarak değerlendirilemez (Almanya aleyhine Prince HansAdam II de Liechtenstein davası [GC], no 42527/98, §§ 82 83, CEDH 2001 VIII ; Çek Cumhuriyeti aleyhine Gratzinger et Gratzingerova davası (karar) [GC], no 39794/98, § 69, CEDH 2002 VII; Slovakya aleyhine Kopecký davası [GC], no 44912/98, § 35, CEDH 2004IX). Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin mülk edinme hakkını garanti etmediğini hatırlatmaktadır (Belçika aleyhine Van der Mussele davası, 23 Kasım 1983 tarihli karar, seri A no 70, sayfa 23, § 48 ; Kopecký, sözü edilen madde § 35). 11. Anayasa`nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu belirtildikten sonra, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği ve mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı ifade edilmiştir. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır. 12. Mülkiyetin Anayasal garantisi, maliki klasik anlamda yalnız devlet müdahalesine karşı değil diğer sosyal güçlerin ve üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı daEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 5 korunmaktadır, bu manada devlet, bir taraftan kendi organları vasıtası ile özel mülkiyete haksız müdahalede bulunmama ödevini taşırken diğer taraftan da diğer sosyal güçlerin ihlallerini önlemek için tedbir almak ödevini taşımaktadır. (Challaye, Felicien, Mülkiyet Tarihi (Çev.Turgut Aytuğ), 2. Bası, İstanbul 1969, s.82 83.) 13. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre mülkiyet hakkı mutlak olmayıp genel yarar amacına yönelik bazı kısıtlamalara konu olabilecektir. Mülkiyet hakkı 1 Nolu Ek Protokolün 1. maddesinde açıkça öngörülmüş kısıtlamalara tabidir. Mülkiyete saygı ilkesi, maddenin açıkça izin verdiği özel müdahale şekilleri dışındaki her türlü müdahaleyi yasaklayan niteliktedir. Bu yolla mülkiyet hakkına genel bir koruma getirilmiştir. Mülkiyet hakkından yoksun bırakma ancak kanunla ve milletlerarası hukukun genel ilkelerine uygun olarak yapılabilir. Mülkiyet hakkının kullanımını düzenleme ise, ancak kanunla yapılabilir. Sözleşmenin tamamına egemen olan ölçülülük ilkesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından da geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirin hem amaçla orantılı hem de bu amacın gerçekleştirilmesine elverişli olması gerekir (Güriz, Adnan; Hukuk Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s.156157.). Bu şartlardan birinin dahi yerine getirilmemiş olması AİHM kararlarına göre Sözleşmenin ihlal edildiği anlamına gelmektedir. 14. Anayasa Mahkemesinin 15/10/2002 tarih ve 2001/309 E., 2002/91 K. sayılı kararında; ...sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur denilmiştir. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir (Anayasa Mahkemesinin 18/06/2009 tarih ve 2006/121E. 2009/90 K. sayılı kararı). 15. Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasada mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı maddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin 43üncü, toprak mülkiyetine ilişkin 44üncü, kamulaştırmayı düzenleyen 46ncı, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63üncü, tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168inci, ormanlara ilişkin 169uncu ve 170inci maddelerde Anayasanın 35inci maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyen kurallar yer almaktadır (Anayasa Mahkemesinin 11/04/2012 tarih ve 2011/18 E, 2012/53 K. sayılı kararı).Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 6 16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, kişi mülkiyetten yoksun bırakılmamalıdır. Malikin hukuki haklarının ihlal edilmesi mülkten yoksunluğun esasını oluşturmaktadır. Fakat daha genel olarak, Mahkeme sadece resmi bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığını veya mülkiyetin kazanımını değil aynı zamanda fiili (de facto) bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığının tespiti için durumun koşullarını da inceleyecektir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi devletin, bireyi sahip olduğu mülkiyet hakkından yoksun bırakıp bırakmadığına bakmaktadır. Bu yoksunluk bir resmi kamulaştırma şeklinde olabileceği gibi fiili (de facto) bir kamulaştırma yani el koyma durumunda da söz konusu olabilir. Papamichalopoulos Yunanistana karşı davasında başvurucuların değerli arazisi 1967 yılında diktatörlük döneminde devlet tarafından alınarak donanmaya tahsis edilmiş ve donanma da sonradan bu arazide bir donanma üssü inşa etmiştir. Bu tarihten itibaren başvurucu mülkünü etkin bir şekilde kullanamamış ya da satamamıştır. Mahkeme davalı devleti fiili (de facto) kamulaştırmadan ötürü sorumlu tutmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine koşut olarak çoğu zaman ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHMnin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal düzenlemelerde göz önünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel niteliğine de uygun düşer. 17. İtiraz konusu 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 3. fıkrası Anayasanın 35. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Nolu Ek Protokolün 1. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Öncelikle mülkiyet hakkının sadece kamu yararı ile sınırlandırılabileceğini belirten Anayasa hükmü ihlal edilmektedir. İtiraza konu maddede kamu yararı olmaksızın sadece Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar hakkında bu maddenin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. 4751 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/5. fıkrasının son cümlesi mülkiyet hakkının Kanunun 713/1. fıkrasında yazılı koşulların gerçekleştiği anda kazanılacağını kabul etmiştir. Hal böyle olunca Hazine adına tapulu taşınmazlarla ilgili olarak zilyetliğe dayalı hak talebi mümkün bulunmaktadır. Ancak şüphe yok ki, bu hakkın herkese karşı ileri sürülebilmesi kural olarak tapu siciline tescil edilmesine bağlıdır. Yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, kural olarak Hazine tapusunun oluştuğu tarihe kadar 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/1 ya da 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiğinin anlaşılması halinde Hazine tapusu kıymetini kaybetmekte ve zilyet lehine tescil kararı verilmesi gerekmektedir. Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğunu kanıtlayan kişiler lehine tescil kararı verilmesi gerekmektedir. Farklılık, taşınmaz mülkiyetinin Hazinenin elinden çıkması yani taşınmazın Hazine tarafından üçüncü kişilere temlik edilmesi halinde ortaya çıkmaktadır. İdari yoldan oluşan Hazine tapusunun Hazine tarafından üçüncü kişiye temlik edilmesi halinde, ilk kez Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar zilyetlikle mülk edinme koşulları lehine oluşan kişinin bu hakkını üçüncü kişiye karşı ileri sürebilmesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1023 ve devamı maddeleri uyarınca, üçüncü kişilerin iyiniyetli olmaması şartına bağlıdır. Üçüncü kişinin iyiniyetli olması halinde, zilyetliğe dayanarak hak talep edenlerin ayni hakkı bedele dönüşür ve koşulları varsa genel kurallara göre Hazineden tazminat talebinde bulunabilirler. 4753 sayılı Kanun uyarınca oluşan tapu kayıtlarına ilişkinEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 7 olarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesi özel hükümler içermektedir. Maddenin birinci fıkrası, yukarıda açıklanan genel uygulamaya paralel olup Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar lehlerine kanunun öngördüğü zilyetlikle iktisap koşulları gerçekleşen kişiler adına tescil kararı verileceği belirtilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrası ise Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar hakkında birinci fıkranın uygulanmayacağına amirdir. Bu fıkrayla ilgili yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, Hazine aleyhine zilyetliğe dayalı tapu iptal ve tescil davasının açıldığı tarihte Hazinenin mülkiyetinden çıkmış yani başkasına temlik edilmiş ya da kamu hizmetlerine tahsis edilmiş bulunan taşınmazlarda tapu kaydının iptali istenemeyecektir (Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 05/05/2009 tarih ve 2009/1856 E. 2009/3217 K. sayılı kararı). 18. Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan taşınmazların kimin mülkiyetine geçtiğinin bir önemi bulunmamaktadır. Davamıza konu olayda olduğu gibi özel bir teşebbüs olan Et ve Balık Kurumuna taşınmaz devredilmiş ise malik taşınmazın adına tescili talep edemeyecektir. Hiçbir kamu yararı yokken mülkiyet hakkı ortadan kalkmaktadır. Bu anlamda tazminat isteme haklarının olduğundan söz edilmesi mümkün ise de, mülkiyetin tazminata eş değer kabul edilmesi mümkün değildir. 19. Kamu Hizmetine tahsis edilmiş taşınmazlar da ise tahsis işleminin yargı denetimine açık olmaması yanında tüm kamu hizmetine tahsis işleminde kamu yararı olduğunu söylemek mümkün değildir. Başka bir ifade ile kamu hizmetine tahsis eşittir kamu yararı değildir. Bu ise Anayasanın 35. maddesine aykırıdır. 20. Anayasa`nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerden yararlanma ve tasarruf imkânı veren, temel bir haktır (TMK. m. 6883/I, AY. m. 35/I). 21. Anayasa`nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa`nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. 22. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 8 öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasa`nın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. 23. Mülkiyet hakkının içerik ve sınırlarını belirleme yetkisi yasalara bırakılmışsa da, bu konuda yasa koyucuya mutlak bir yetki de verilmiş değildir. Aksi görüşün kabulü mülkiyet hakkının Anayasa tarafından güvence altına alınmış olmasına aykırılık oluşturucaktır. Kamu tüzel kişilerinin her hangi bir şekilde kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerine kamu yararı amacıyla köprü, yol veya herhangi bir tesis yapmaları kamulaştırmasız el atmadır. 24. Anayasa`nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 3. fıkrası her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. Bu nedenlerle kural, Anayasa`nın 13, 35, 36 ve 46. maddelerine aykırıdır. 25. Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa`ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstünlüğü ilkelerine kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı (temel hak ve özgürlüklerin), hukuk ilkeleri ve (bunları somutlaştırıp ifade eden) Anayasa`nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasa koyucu tarafından, iptali istenen maddede olduğu gibi devletin veya bir kamu tüzel kişisinin, kamulaştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkını ihlal edecek şekilde mülkiyet hakkına müdahale etmesi, bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Ayrıca, hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. 26. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. İptali istenilen kanun maddesi, Türk Medeni Kanununun hükümleri ile mülkiyet hakkı kazanıldıktan sonra mülkiyet hakkının sınırlanması sonucunu douğurmakta hatta mülkiyet hakkını ortadan kaldırılmaktadır. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa`nın 2. maddesine de aykırıdır.Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 9 27. Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme`ye Ek Protokol`ün 1. maddesi uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el atlamalarını mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme Papamichalopoulos Yunanistan (No:14556/89) Carbonara& Ventureİtalya (No: 24638/94) ve Belvedere Alberghiera S.R.L. İtalya (No: 31524/96) davalarında Yunan Deniz Kuvvetleri ve İtalyan Belediyelerinin kamulaştırmasız elatmalarını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (Anayasa Mahkemesinin 10/04/2003 tarih ve 2002/112 E., 2003/33 K. sayılı kararı) . 28. Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanacağı ve bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağına ilişkin 13. maddesinin emredici olarak düzenlenen ‘ölçülülük prensibi de iptali istenilin kanun maddesine aykırı olacaktır. İptali istenilen kanun maddesinin mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama olduğu açıktır. Mülkiyet hakkına yönelik bu sınırlamanın kamu yararı amacıyla getirildiği ve kanunla düzenlendiği görülmektedir. Bu amaçla getirilen sınırlamanın ayrıca Anayasanın 13. maddesinde düzenlenmiş ölçülülük ilkesine de uygun olması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesi gereğince Devlet, sınırlandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. İptali istenen ibareler ile hazine adına kayıtlı olmayan ve kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar için dava yolunun engellenerek istikrar ve dolayısıyla kamu yararı sağlanmaya çalışıldığı düşünülerek elverişlilik ilkesine uygun sayılabilir. Ancak, ölçülük ilkesinin diğer alt ilkesi olan gereklilik açısından da söz konusu yasağın değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan iptali istenen ibareler değerlendirildiğinde, kamulaştırma prosedürü ortadan kaldıran keyfiliklere yol açabilecek düzenlemenin gereklilik ilkesine uygun olmadığı aşikadır. Hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu demokratik bir toplumda, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla takip edilen amacın gerektirdiğinden daha fazla olması kabul edilemez (Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarih ve 2013/60 E., 2013/104 K. sayılı kararının muhalefet şerhi). 29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İnsan Hakları Uluslararası Komisyonu ile Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre ölçülülük testi uygulanırken kısıtlamanın orantılı olup olmadığı yani müdahalenin pozitif ve negatif yönleri arasında bir denge bulunup bulunmadığı müdahalede kullanılan vasıta yerine, meşru amaca ulaşmaya imkan veren ama aynı zamanda hakkı daha az kısıtlayan bir ikame vasıta bulunup bulunmadığı ile belirlenir. Meşru amaç ile kullanılan vasıta arasında makul bir orantılılık varsa müdahale haklı kabul edilebilir.Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 10 30. İtiraza konu kanun eşitliği bozan meşru amacı kamu yararını sağlamaktır. Oysa kamu yararı olmadan salt hazinenin mülkiyetinden çıkmış veya kamu hizmetine tahsis edilmiş taşınmazlarda mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması orantılı olmadığı gibi keyfiliğe de yol açacak niteliktedir. Gerçekten, toprak yapısı, coğrafi konumu, kullanım amacı vb. özellikleri aynı olan dava konusu taşınmazın sınır komşusu taşınmazlarda da 53 Nolu Toprak Tevzii Komisyonu çalışmalarda bulunmuş, aynı gerekçelerle komşu parselleri Hazine adına tapuya tescil etmiştir. Kadastro çalışmaları ve akabindeki yargılama faaliyetleri sonucu komşu parseller özel mülk olarak tescil edilmiştir. Oysaki ortada hiçbir farklı bir ge

Esas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gereçle bölümü şöyledir: Sanık hakkında I.Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 19.03.2013 gün ve 2013/485 100 esas ve karar sayılı iddianamesi ile 1632 sayılı ASCK.'nun 137'nci maddesinde düzenlenen Hizmette Tekasül Dolayısıyla Harp Malzemesinin Mühimce Hasarına Sebebiyet Vermek suçundan kamu davası açılmış olup, bu suçtan Mahkememizde yargılaması devam etmektedir. Söz Konusu As.C.K.nun 137'inci maddesi olan Tekasül Dolayısıyla Esliha Ve Harp Malzemesinden Bir Şeyin Hasara Uğramasına Sebep Olanlar hükmü TSK personelinin Hizmette Tekasül (taksir ile) ile herhangi hizmete müteallik bir şeyin hasara uğratılması durumunda söz konusu şahıs hakkında ceza yargılaması yapılıp hem ceza yargılaması çerçevesinde ceza verilmekte hem de tazmin hukuku uygulanarak söz konusu zarar tahsil edilmektedir. Sivil kamu kurumunda görevli kamu personellerinin taksir dolayısıyla herhangi bir kamu malına zarar vermeleri durumunda ceza yargılaması yapılmamakta sadece tazmin hukuku icra edilmektedir. Özellikle askerlik hizmetini yapan er ve erbaş personelin kendilerine zimmetli askeri araçlar ile yapmış oldukları trafik kazalarından ötürü ceza yargılanmasına tabi tutulmaktadır. Söz konusu kamu zararının ödenmiş olması (şüpheli, sanık, kasko şirketi vs. tarafından) bile kamu davasının açılmamasını veya açılan davada davanın düşmesini sağlamamaktadır. Askeri araçta meydana gelen hasarın sanık tarafından bedeli ödenmek suretiyle giderilmiş olması As.C.K.nun 137 nci maddesinde öngörülen cezai sorumluluğu ortadan kaldırılmaz. (As.Yrg.3.D. 7.12.1965, E. 1035, K. 1029). Sanığın sevk ve idaresindeki araçla geri manevra yaparken dikkatsizliği ve tedbirsizliği sonucu Trafo cihazının klavuz kablosunu çiğneyip hasara uğrattığı ve bilirkişinin inandırıcı gerekçelerle açıkladığı gibi 4/8 oranında kusurlu olduğu anlaşıldığından yerel mahkemenin hizmete tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan dolayı tesis ettiği mahkumiyet hükmünde ve bu karara ilişkin kabul ve değerlendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. (As.Yrg.4.D., 20. 12. 1994, E.637, K.636) Top.Tb.K.lığında görevli olan sanığa askerlik hizmet ve görevi gereği 25.07.2003 tarihinde el senedi ile otobüs aracının el senedi ile zimmetle teslim edildiği, bu aracın üzerinde top dürbününün de bulunduğu, 19.09.2003 tarihinde intikal yapılırken söz konusu dürbünün ağaç dalına takılması sonucu kırıldığı, bu kırılma sonucunda dürbünün HEK'e ayrıldığı ve 12.594.010.000. TL tutarında hazine zararının oluştuğu, bilirkişinin raporunda sanığın olayda 2/8 oranında kusurlu olduğu belirttiği, böylelikle sanığın hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. (As. Yrg. 1.D., 25.5.2005, E.2005/586, K.2005/575) Sanık terhisli J.ER .'in J.Gn.K.lığı ... Özel Ulş.Tb.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, .. plakalı İveco marka minibüsün şoförü olarak görevlendirildiği, bu aracın kendisine 20.02.2005 tarihinde teslim edildiği, bu aracı kullanabileceğine dair askeri ehliyeti de mevcut olan sanığın, 07.06.2005 günü saat 18.10 sıralarında, aracıyla J.Gn.K.lığı'nın Bakanlıklar ve Beştepe karargahlarında görev yapan personelden Eryaman istikametineEsas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 2 gidecek olanları evlerine götürmek maksadıyla intikale başladığı, İstanbul yolu üzerinde bulunan Makromarket isimli işyerinin yakınlarına geldiklerinde, sanık ile aynı istikamete seyir halinde olan bir kamyonun sanığın kullandığı aracı sollayarak önüne geçmesinin ardından ani bir şekilde yavaşlaması üzerine, sanığın kullandığı askeri aracın duramayarak plakası tam olarak tespit edilemeyen bu kamyona arkadan çarptığı, bahse konu kamyonun trafik kazasının ardından durmayarak yoluna devam ettiği, askeri araçta 244,85 YTL tutarında hasar meydana geldiği, olayda sanığın tam kusurlu olduğunun ve araçta meydana gelen hasarın mühimce olduğunun bilirkişi marifeti ile tespit olunduğu, bu suretle sanığın üzerine atılı hizmette tekasülle askeri malzemenin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunu işlediği anlaşılmaktadır. (As.Yrg.2.D.,19.09.2007, E.2007/1509, K.2007/1497). Sanığın, tam kusurlu olarak sebebiyet verdiği kaza sonucunda, kullanmakta olduğu, plakalı askeri araçta, sağ ön çamurluk, sağ ön sinyal, sağ ön far, sağ ön tampon plastiği, panjur plastiği kısımlarının hasar gördüğü anlaşılmış olup, aracın bu hali ile hareket etmesi mümkün olmakla birlikte, tahsis amacına yönelik bir göreve ve dolayısıyla trafiğe çıkmasının uygun olması, aracın onarılması ve hasara uğrayan malzemenin yenilenmesi süresince tahsis amacından uzak kalmış olması ve tamiri için zaman, masraf ve emek harcanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, askeri araçta oluşan hasarın, Askeri Yargıtayın yerleşik kararları doğrultusunda mühimce olduğu, bu itibarla, Askeri Yargıtay 1 inci Dairesinin, hasarın mühimce olmaması nedeniyle hükmün esastan bozulmasına ilişkin 18.07.2007 tarihli ve 2007/1603 1596 sayılı ilamının yerinde olmadığı ve dolayısıyla Askeri Mahkemenin atılı suçun oluştuğuna ilişkin kabulünün isabetiyle olduğu sonucuna varılmıştır. (As.Yrg.Drl.Krl., 3.4.2008, E.2008/61, K.2008/60) İzmir'deki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın, 16.05.2008 tarihinde sevk ve idaresindeki plakalı Ford Transit marka askeri araçla seyir halinde iken, önünde seyretmekte olan .. plakalı araca arkadan çarpma suretiyle, askeri aracın toplam 1.022,05 YTL tutarında mühimce hasarına sebebiyet verdiği, araç hasar bedelini rızasıyla ödediği ve böylece atılı suçu işlediği anlaşılmakla, kanıtlara ve hukuka uygun gerekçelerle ve alt sınırdan ceza tayiniyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. (As.Yrg.4, D., 17.03.2009, E.2009/609, K.2009/595) Görevi kötüye kullanma suçu ile tekâsül dolayısıyla esliha ve harb malzemesinden bir şeyin hasara uğramasına sebep olma suçlarının mukayesesi ve anayasal hükümlerle değerlendirilmesi, 1632 sayılı AsCK'nun 137'nci maddesine göre; Vazife veya hizmette tekasül dolayısıyla bir gemi veya tayyarenin veya esliha ve harb malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olan (...) üç seneye kadar hapsolunur. Tekasül, üşenme, üşengeçlik, gevşeklik, tembellik anlamlarına gelmektedir. Madde görevinde ihmal gösteren kişinin bu eylemiyle zarar meydana gelmesi durumunda, cezalandırılacağını düzenlemektedir. Burada suçun manevi unsurunun kast mı yoksa taksir mi olduğu hususu madde metninden anlaşılamamakla birlikte, zarar sonucu doğan eylemin görevi ihmalden kaynaklandığı ve suçun konusunun mal olduğu bir nebze söyleyebilir. Görevi kötüye kullanma suçu ise TCK md. 257'de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gerekleriniEsas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 3 yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Burada geçen kamu zararı ibaresi açıklanmaya muhtaçtır. Madde gerekçesinde; görevin gereklerine aykırı davranış dolayısıyla, kamu açısından bir zarar meydana gelmiş olabilir. Örneğin orman alanında veya kamu arazisinin işgaliyle yapılan işyeri veya konutlara elektrik, su, gaz, telefon ve yol gibi alt yapı hizmetleri götürülmekle, görevin gereklerine aykırı davranılmış olabilir açıklaması yapılmıştır. Kanun cezalandırma için somut bir zararın meydana gelmesini aramaktadır. Somut bir zararın meydana gelip gelmediğinin tespitinde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde yer alan kriterler dikkate alınmaktadır. Anılan maddeye göre; kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesi, değerlendirilmesi, korunması veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi, g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, gibi esaslar dikkate alınmaktadır. (Bu kriterlerin esas alındığı Yargıtay Kararları için bkz. YCGK., T. 21.02.2006, E. 2006/165, K. 2006/31, YCGK., T. 06.12.2005, E. 2005/110, K. 2005/159) Görüldüğü üzere bu suç tipinde fiziki olarak varolan bir malın tahrip olmasından değil, kamunun var olan kaydi ve efektif zenginliklerinin zarara uğratılması söz konusudur. Fiziki olarak var olan bir malın zarara uğratılması TCK md. 151'de suç olarak düzenlenmiş, manevi unsuru kast olarak belirlenip, kamu malı olması ağırlaştırıcı neden kabul edilmiştir. İrdelenmesi gereken bir diğer husus ise suçların manevi unsurlarıdır. Görevi kötüye kullanma suçunda geçen görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek ibaresinden yola çıkarak, kamu görevlisinin ayrıca dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik gibi taksiri belirten ifadeler kullanılmadığı için bu suçun taksirle işlenemeyeceği kabul edilmektedir. Bu suç ancak kasten işlenebilen bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. İptali istenen As.C.K'da yasa metninde ise tekasül gibi bir kavramdan bahsedilmiştir. Muğlak, manevi unsur bakımından kategorize edilemeyen bu terim dolayısıyla, trafik kazası yapan asker kişiler hakkında askeri aracın zarara uğraması durumunda Tekasül Dolayısıyla Esliha ve Harb Malzemesinden Bir Şeyin Hasara Uğramasına Sebep Olma suçundan ceza davası açılmakta, taksirle görevi ihmal ya da taksirle mala zarar verme gibi genel ceza hukukunda yer almayan ceza sorumluluğu alanı ortaya çıkmaktadır. Kanunların genel, soyut, objektif ve anlaşılabilir olması gerekmektedir. İptali istenen kanun maddesindeki tekâsül kelimesi taksir şeklinde anlaşılmakta ve bu da Anayasada yer alan hukuk devletiyle uyuşmayan sonuçlar doğurmaktadır. Ceza kanunlarının açık olması gereklidir, çünkü suç ve cezada kanunilik ilkesi ceza hukukunun temel ilkesidir. Mala karşı suçlarda taksirle sorumluluğunun kaldırıldığı, taksirle görevde ihmalin olmayacağı yönündeki güncel ve çağdaş düzenlemeler karşısında, asker kişilerin büyük mağduriyetine neden olan bu suç tipinin Anayasada yer alan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılması mümkün değildir. Askerlerin yaptıkları hizmet, içinde yer aldıkları statü gibi mazeretler, kişilerin müphem ve kanunda yer almayan düzenlemeler gereği cezalandırılması sonucunu haklı kılmayacaktır. Aynı kamu görevini yerine getiren sivil resmi kurum şoförünün taksirle kaza yapması halinde, görevi ihmal ya da taksirle mala zarar verme sorumluluğu doğmaz iken, asker kişinin aynıEsas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 4 olayda taksirli hareketinden ceza sorumluluğu doğmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ile Anayasanın 38. maddesinde yer alan suç ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olan bu maddenin iptali gerekmektedir. (Ahmet Sacit MÜDERRİSOĞLU) 5237 sayılı TCK'nun 3'üncü maddesinde Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi Madde 3 (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. (2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. ve 10'uncu maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. MADDE 2 Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. MADDE 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasanın 2. ve 10'uncu maddelerinden anlaşıldığı üzere Türkiye Cumhuriyeti bir Hukuk Devleti olup kanun önünde herkes eşittir. Yasa koyucu Ceza Hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasaya ve Ceza Hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veya tecil edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Ancak Anayasanın 2'nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu uygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından... suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir,Esas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 5 amaçla uyumlu bir orantının sağlanması hukuk devleti olmanın gereğidir. (Anayasa Mahkemesinin 21.01.2004 gün ve 2002/166 esas, 2004/3 sayılı kararı) Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı hukuksal durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve yasalarla kişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla bağlantısı bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihi Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Bu bağlamda ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından yasa koyucu Anayasa'nın ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak hangi yöntemlerin uygulanacağı, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerdeki ceza yaptırımlarıyla karşılanmaları gerektiği, hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı ya da hafifletici sebep olarak kabul edileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Yasa koyucu, farklı hukuksal konumda olan kişileri farklı yaptırımlara tâbi tutabilir. Söz konusu kamuya ait askeri aracı kullanan asker kişiler ile kamuya ait sivil aracı kullanan sivil kişilerin farklı hukuksal konumda olduklarını söylemek mümkün değildir. Öte yandan, yukarıda sayılan nedenler sadece askerlik hizmeti için değil, pek çok diğer hizmette ve meslekte de geçerlidir. Askerlik hizmet ve gerekliliklerinin farklılık arz etmesi, farklı muamele yapılması için sağlam bir gerekçe oluşturmaz. Öyle olsaydı, her meslek grubu için ayrı ayrı düzenlemeler yapılması gerekirdi. Örneğin, polislik mesleğinde veya her hangi bir kamu kurumunda kamu aracı kullanan şahsın kaza yapıp araca zarar vermesi durumunda meri ceza kanunlarımızda mevcut olmayan taksirle kamu malına zarar suçundanceza verilmesi gerekecekti. Bu durumda gerek trafik kazalarında gerekse her türlü taksirli davranışlar tazminat sorumluluğun yanında cezai sorumluluğu doğuracaktı. Askerlik görevini yerine getirenlerin suç işlememesine dönük tedbirlerin alınmasının, askeri disiplinin sağlanması açısından gerekli olduğu açıktır. Bununla birlikte, askeri disiplini korumak ve tesis etmek amacıyla getirilmiş bir kuralın, bireyin hak ve özgürlüklerini daraltması, taksirli davranışlarından doğan kamu malına verdiği zarardan (zararın karşılanmış olması durumunda dahi) dolayı askeri mahkemede yargılanmayı gerektiren cezai müeyyideye tabi tutulması ve adalet duygusunun zedelenmesine yol açması da kabul edilemez. Bu durum, Anayasa'nın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesinin ihlal edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Asker kişilerin bir kısmı için askerlik gönüllü olarak tercih ettikleri bir meslekken, diğerleri için zorunlu olarak yaptıkları bir görevdir. Zorunlu olarak askerlik görevini yapan asker kişilerin özgürlüklerinin askerlik hizmeti süresince kısıtlandığını düşündüğümüzde, her hangi bir gönüllülük esasına dayanmayan tamamen yapmak zorunda kaldıkları görevlerden biri olan araç şoförü vazifesini ifa ederken taksirli olarak her hangi bir trafik kazasına karışmaları durumunda, askeri suç olarak tanımlanan bir fiil için, sivil şahıslardan farklı cezai muameleye tabi tutularak taksirle kamu malına zarar verme suçu ile yargılanmaya tabi tutulmaları Anayasa'nın 10. maddesinde vücut bulan eşitlik ilkesine aykırıdır. AskerlikEsas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 6 görevinin kendine has özelliklerinden dolayı asker kişiler ile sivil kişiler arasında farklı muameleye neden olan her durumun meşrulaştırılmasının bir gerekçesi olamaz. Asker ve sivil kişiler arasında elbette farklılıklar vardır ama bu farklılıklar asker kişiler aleyhine temel hak ve özgürlükler anlamında eşitsizlik yaratmak için kullanılmamalıdır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda hukuk devletinde yasa koyucu yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Söz konusu her hangi bir kamu aracını kullanan görevli kamu personelleri arasında farklı bir hukuksal eşitlikdurumunun olduğunu söylemek mümkün değildir. Yapılan iş yüklenilen görev aynı olmakla birlikte aradaki fark sadece birinin üniforma giymesi diğerinin üniforma giymemesi. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Yasa koyucunun, suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte bu yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları dikkate alması zorunludur. Suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza siyasetinin gereği olarak suçların ve cezalarının belirlenmesinde yasakoyucunun takdiri Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır. Oysa Askeri Ceza Kanununun 137'inci maddesi Vazife veya hizmette tekasül dolayısıyla bir gemi veya tayyarenin veya esliha ve harb malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olan (...) üç seneye kadar hapsolunur. düzenlenirken ne çağımızın hukuk mantalitesi vardı ne de çağımızın sosyoekonomik durumu mevcuttu. Yasa koyucu, Askeri Ceza Kanununun 137'inci maddesini düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik,gereklilik' ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Askeri Ceza Kanununun 137'inci maddesi ve müeyyidesi ölçülülük ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Çünkü bireyin elinde olmayan nedenlerle ortaya çıkanEsas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 7 maddi zararlardan dolayı ceza yargılamasına tabi tutulması ceza yargısının ruhu ile bağdaşmamaktadır. Yine bireyin elinde olmayan nedenlerle ortaya çıkan maddi zararlardan dolayı ceza yargılamasına tabi tutulması taksirle sebep olunan kamu malına zarar fiili sebebi ile 3 yıla kadar hapis cezası ön görülmesi orantılılık ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Hukuk Devleti İlkesi Yönünden: Askeri Ceza Kanununun 137'inci maddesi ile korunan hukuksal değer gemi veya tayyarenin veya esliha ve harb malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olunmasıdır. Kamu malına zarar verme suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanununun 152/1 a madde ve fıkrası ile korunan hukuksal değer ise her türlü kamu malına kast manevi unsuru ile zarar verilmesidir. Uygulamada hemen hemen her türlü askeri malzemenin harp malzemesi olduğundan hareketle ceza davası açılmakta ve asker şahıslar taksirle kamu malına zarar vermeden ceza almaktadırlar. Bu husus özellikle trafik kazalarına karışan servis araçlarında kendini göstermektedir. Servis aracını kullanan askeri şahsın trafik kazasına karışması durumunda ceza davası açılmaktadır. Bu durum gerek ceza kanunlarının mantalitesi ile gerek Hukuk Devleti ilkesi ve Eşitlik İlkesi ile de bağdaşmamaktadır. Kanunilik İlkesi Yönünden: Hukukumuzda Suçta Ve Cezada Kanunilik olarak kavramlaştırılan ve 1982 Anayasasının 38/1 maddesinde düzenlenen ilke Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 7'nci maddesinde yer almaktadır. Maddede hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemeyeceği ve suç işlendiği zaman tertibi gereken cezadan daha ağır bir cezaya da çarptırılamayacağı hükme bağlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi konuyu değerlendirdiği bir kararında şu görüşleri dile getirmiştir: Mahkemenin görüşüne göre aşağıdakiler kanun tarafından öngörülmüş olma ifadesinden çıkan iki gerekliliktir. Öncelikle, hukuk yeterince erişilebilir olmalıdır: Yurttaşın elinde, yasa kurallarının uygun olanlarının eldeki olaya uygulanabildiğine dair bir gösterge olmalıdır, ikinci olarak, bir kural kişinin davranışını belirlemesine imkan verecek açıklıkla düzenlenmemiş olursa yasa olarak kabul edilemez: birey, eğer gerekiyorsa uygun bir tavsiye ile makul bir dereceye kadar, belli koşullar altında, belli bir davranışın hangi sonuçları doğurabildiğini öngörebilmelidir. Bu sonuçların mutlak bir kesinlikle öngörülebilir olması gerekmez. Deneyimler bunun olanaklı olmadığını da göstermektedir. Ayrıca, kesin bir şekilde öngörebilme çok arzulanan bir şey iken, aşırıya kaçan bir sertliği beraberinde getirebilir, yasa değişime ayak uydurabilecek bir yapıda olmalıdır. Bu yüzden hukuk kuralları kaçınılmaz bir şekilde, az veya çok, belirsiz/muğlak bir şekilde ifade edilmiştir ki, bu hukuk kurallarının yorumu ve uygulanışı uygulamanın sorunudur. (29.03.1979 tarihli Sunday Times/Birleşik Krallık kararı, parag. 49) Bu ilke gereğince yasa hükmüne erişen bir bireyin bunu anlayabilmesi ve davranışlarını bu yasaya uygun şekilde düzenleyebilmesi için hangi fiillerin suç oluşturduğunun ve hangi fiil için ne tür bir yaptırım belirlendiğinin kanunda yeterli bir açıklıkta belirtilmesi gerekir. Oysa Askeri Ceza Kanununun 137'inci maddesi Vazife veya hizmette tekasül dolayısıyla bir gemi veya tayyarenin veya esliha ve harb malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olan (...) üç seneye kadar hapsolunur. şeklindeEsas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 8 ifade edilerek Kanunilik İlkesi açıkça çiğnenmiştir. Tekasül söz konusu madde metninden anlaşılmamakta AYİM ve Askeri Yargıtay kararlarında taksir olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz denilerek suçun yasallığı, üçüncü fıkrasında da ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur denilerek, cezanın yasallığı ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Yasa koyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum ve davranışların neler olacağı gibi konularda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte söz konusu yasanın yasa koyucu tarafından konulduğu tarihinde önemli olduğu, yasanın konulduğu tarihin sosyal, ekonomik ve kültürel durumunun göz ardı edilmemesi gerektiği düşünülmektedir. ASCK Almanya ve Fransa askeri kanunlarından iktibas edilerek 22.5.1930 tarihinde kabul edilen 15.06.1930 tarihindeyürürlüğe giren ve neredeyse madde madde gerekçesi olmayan sadece genel gerekçesi olan, savaş sonrası çıkartılan cumhuriyetin ilk yıllarına ait bir kanundur. Bu kanunun meri olduğu dönem boyunca ülkemiz çağ atlamış, ülkemizin ekonomik durumu başta olmak üzere sosyal, kültürel bir çok değişiklik geçirmiştir. En önemli husus olan 765 sayılı ceza yasamız baştan sona değişmiş günümüz şartlarına uygun hale getirilmeye çalışılmıştır. Ancak 1930 tarihli, yürürlüğe girdiği tarihin ekonomik, kültürel ve ceza mantalitesini taşıyan Askeri Ceza Kanunu günümüz şartlarına uygun hale getirilmemiştir. Söz konusu şahısların bir an için farklı hukuki statüye sahip olduklarını varsayarsak, Yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz. Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında da açıklandığı üzere yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara tâbi tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlardaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir.Esas Sayısı : 2013/103 Karar Sayısı : 2014/7 9 Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda, Anayasa'nın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmakta ise ya da kamu yararı amacı ile yürürlüğe konulmuş ise, bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez. Ancak, haklı neden veya kamu yararının anlaşılabilir, amaçla ilgili, ölçülü ve adaletli olması gerekir. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, birbirini doğrulayan ve birbirini güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyor ise, eşitlik ilkesine aykırı bir yön vardır, denebilir. Çünkü eşitliği bozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmamakta ya da kamu yararı amacı ile yürürlüğe konulmamış olmaktadır. Bu noktada tartışılması gereken konu, Askeri Ceza Kanununun 137'inci maddesinde yer alan düzenlemenin haklı nedene dayanıp dayanmadığı yahut kamu yararı bulunup bulunmadığıdır. Askerlik hizmetinin disiplin anlayışına bağlı, emir komuta zincirinin gerektirdikleri doğrultusunda, ulusal güvenliğin sağlanmasındaki yeri düşünüldüğünde, sivil yaşamdan farklı düzenlemelere konu olması, askerî ceza politikasının kendine özgü bir yapı arz etmesi ve kimi tedbirlerin farklı şekillerde uygulanması gerektiği izahtan varestedir. Bu bakımdan kanun koyucu yasama faaliyetinde, askerlik hizmetinin gereklerine göre istisnai düzenlemeler yapabilmektedir. Ancak söz konusu ASCK'nun 137'inci maddesi askerlik hizmetinin gereklerine göre istisnai bir düzenleme olmadığı olmaması gerektiği kanaatine varılmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 5. maddesinde ise insanın maddî ve manevi varlığını geliştirmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmanın Devletin temel amaç ve görevleri arasında bulunduğu ifade edilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı belirtilmiştir. Eşitlik ilkesiyle, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Asker kişiler ile siviller arasında yapılan ayırımın asker kişilerce yapılan hizmetin niteliğine ve bunun gereklerine dayandığı, asker kişilerin durum ve konumlarındaki özellikler sebebiyle bazı konularda değişik kuralların getirilmesinin ve değişik uygulamaların benimsenmesinin gerekli olduğu kabul edilebilir ise de itiraz konusu kuralın askeri hizmetin bir gereği olmadığı söz konusu askeri şahsın askeri personeli servis ile eve vs. bırakırken karıştığı bir trafik kazasında kendini gösterdiği bunun askeri hizmetle her hangi bir bağlantısınınEsas Sayısı : 2013/103 Karar Sayıs

Esas Sayısı : 1997/6 Karar Sayısı : 1997/5 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin kararındaki gerekçe aynen şöyledir: "1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 87 nci maddesinin "Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmünü taşıyan son cümlesinin Anayasanın 2, 36, 13, ve 141. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle iptali istemidir. Davacı özel kişiler tarafından hukukun yeterince bilinmemesinden kaynaklanan ve bizzat yazılan dava dilekçesiyle Hazine adına kayıtlı iki parça taşınmazın tapu kayıtlarının iptali istenmiştir. Yargıtay'ımızın yerleşik ve haklı uygulamasına göre tescil istemi olmayan Tapu İptali davalarının görülmesine ve kabulüne imkan bulunmamaktadır. Çünkü kayıt iptal edildiğinde açıkta kalacaktır. Neticei talebin ıslah ile veya davalının muvafakatı ile değiştirilmesi de mümkün olmadığından bu durumda en fazla davacıya ikinci bir Tescil davası açması için süre verilmesi, dava açıldığında iki davanın birleştirilip karara varılması gerekmektedir. Mahkememizde yapılan yargılama sırasında davacılar kendilerine vekil tutmuşlar ve davacılar vekili eksikliği farkederek 27.12.1990 günlü dilekçesiyle neticei talebini değiştirmiş Tapunun iptali ile davacılar adına tescilini istemiştir. Davacılar vekilinin neticei talebi değiştirmekle yaptığı işlem HUMK. M.83 90 arasında düzenlenen ıslah işlemidir. Kanunumuzun sistemine göre ıslah yolu ile sadece iddia ve savunmanın değiştirilmesi mümkündür. HUMK. M.87 son cümle uyarınca ıslah yolu ile neticei talep değiştirilemez. Ancak bu tanzim tarzı usul kanunumuzun ruhuna, sistematiğine ve bütünlüğüne aykırı bulunmaktadır. Çünkü iddia ve savunmaların karşı tarafın muvafakatına bağlı olmak üzere her zaman yargılama sırasında değiştirilmesi mümkün bulunmaktadır. Islah yolu ile ise karşı tarafın muvafakat etmediği iddia ve savunmalar yanında neticei talebinde değiştirilebilmesi usul hukukumuz açısından daha uygun olacaktır. İptale konu kanun hükmünün tarihi boyutları ise şu şekilde bulunmaktadır. Bilindiği gibi ülkemizde ilk yürürlüğe giren usul kanunu hicri 1296 tarihli "Usulü Muhakematı Hukukiye" kanunudur. Bu kanun 1927 yılına kadar muhtelif değişikliklerle yürürlükte kalmış olup, Fransa usul kanunundan iktibas alınmıştır. Kanunun ilk yürürlüğe girdiği metninde iptale konu hüküm yokken, 26 Mart 1327'de yapılan değişiklikle hukukumuza girmiştir. 1926 yılında yeni Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu kabul edilince, "Usulü Muhakematı Hukukiye" kanunu tamamıyla yetersiz hale gelmiş ve yeni bir usul kanununun yapılması gerekmiştir. Neuchatel usul kanunu, Fransa usul kanunu ve Almanya usul kanunları tercüme edilmiş memleketimizinde ihtiyaçları dikkate alınarak 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hazırlanmış ve 1927'de yürürlüğe girmiştir. İptale konu hüküm Mülga "Usulü Muhakematı Hukukiye" Kanununun 13 ncü maddesi hükmüydü ve 1086 Sayılı Kanunda da aynen muhafaza edilmiştir. Mehaz Fransa, Almanya ve Neuchatel usul kanunlarında aynı hüküm yoktur. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri kanunu ve bu şekilde 1927 yılında yürürlüğe girmiş olup, zaman içinde çok sayıda (24 defa) değişikliğe uğramıştır. Yapılan değişiklikler Kanunun bütünlüğünü bozduğundan 1946 yılından buyana çeşitli zamanlarda köklü bir şekilde değişiklikEsas Sayısı : 1997/6 Karar Sayısı : 1997/5 2 yapılmak istenmiş, ancak her seferinde politik istikrarsızlıklar sebebiyle istenilen değişiklik gerçekleştirilememiştir. Bunun üzerine bir kısım maddelerin değiştirilmesi ile yetinilmiştir. 1946 yılında İstanbul Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Ort. Prof. Mustafa Reşit Belgesay tarafından hazırlanan ve Adalet Bakanlığına sunulan kanun tasarısında iptale konu hüküm kaldırılmış bulunmaktadır. Aynı şekilde son olarak 1993 yılında zamanın Adalet Bakanı Sayın Seyfi OKTAY tarafından hazırlanan tasarının 80 inci maddesinde de "Davacı ıslah yolu ile dava olunan şeyin miktarını da artırabilir" hükmünü getirmiştir. Bu şekilde kanunumuzun sistematiğine uymayan bütünlüğünü bozan iptale konu hüküm hemen her tasarıda kaldırılmak istenmiştir. Usul Kanunundaki bu hüküm uyarınca, neticei talep kısmı dikkatsiz yazılmış davaların ıslahı mümkün değildir. Bu durum özellikle yeterli teknik hukuk bilgisi olmayan vatandaşlarımızın açtığı davalarda adaletsiz sonuçlara götürebilmektedir. Davacı mevcut dava içinde neticei talebini değiştiremeyince açtığı davanın bir hükmü olmamaktadır. Yeni bir dava açması gerekmektedir. Aradan zaman geçmiş olması nedeniyle hak kaybına uğrayabilmektedir. Oysa ki uygulamamıza göre görevsiz veya yetkisiz mahkemeye dava açılmakla bile davacı bazı usuli ve maddi haklar kazanırken hem görevli hemde yetkili Mahkemeye müracaat eden vatandaş, neticei talebini dikkatsiz yazdığı taktirde aynı hakları kazanamamış duruma düşmektedir. Bu Adaletsiz durumun savunulacak bir yanı bulunmamaktadır. Bu açıdan da usul kanunumuzun bütünlüğünü ve sistematiğini bozmaktadır. 1 Anayasamızın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin Hukuk Devleti olduğu vurgulanmakta; "Hak arama hürriyeti" başlığını taşıyan 36 ncı maddesinde, herkesin meşru yollardan davacı veya davalı olma iddia ve savunmada bulunma hakkı olduğu belirtilmekte; 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlere dokunulamayacağı belirtilmektedir. Bu hükümler uyarınca; Devletin, Hak Arama Hürriyetini daraltan bütün sınırlamaları kaldırması Adaletin gerçekleşmesini sağlaması gerekmektedir. HUMK. M. 87 son cümle hükmü ile meşru yollardan hak arama hürriyeti sınırlandığından iptali gerekmektedir. 2 Ayrıca Anayasanın 141. maddesinde yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle bitirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Davacıya neticei talebini dikkatsiz yazmış olması sebebiyle ikinci bir dava açmaya zorlamak; Mahkemelerin iş yükünü gereksiz olarak artıracağı gibi boş yere emek, zaman ve para masrafına sebep olacaktır. Bu nedenle de HUMK. M. 87 son cümle hükmü Anayasanın 141 inci maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davada uygulanacak kural olan HUMK. M. 87 son cümle hükmünün hem Anayasanın 2, 36, 13 ve 141 inci maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden hemde kanunun bütünlüğünü ve sistematiğini bozduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa Mahkemesi Başkanlığına müracaat edilmesine ve karar sonucuna kadar dosyanın bekletilmesine Mahkememizce karar verilmiş olup, dosya suretleri ekte sunulmuştur.""

Esas Sayısı: 1988/29 Karar Sayısı: 1989/2 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtirazın yoluna başvuran yerel mahkemenin 29.3.1988 günlü başvuru kararının gerekçesi aynen şöyledir : "Davacılar Antalya topallı köyü ekşili mahalle mevkiinde bulunan doğusu ormandan çıkarılan yer, batısı : kalabaklı dere, kuzeyi : yol, güneyi : kalabaklı derili çevrili yerin evvelden beri kendine ait olduğunu, bu yerin orman kadastr komisyonunca orman dışına çıkarılmasına karar verilmediği, kendine ait bu yeri orman dışına çıkarılmasına ve komisyonun kararının iptaline karar verilmesi istemektedirler. Uzun ölçüm memuru ve bilirkişilerle yapılan keşif sonunda dava edilen yeri 16.12.1986 tarihinde havale edilen krokide kırmızı çizgilerle çizilen 39300 m2 'lik yer olduğu tesbit edilmiştir. Bu yerin 1946 yılında yapılan tahdit sonunda devlet ormanı olarak tesbit edildiği, 1944 sayılı ve 1975 yılından sonra yürürlüğe giren Orman Kanunu ve 2896 S.K.nun 2/B. maddesine göre inceleme yapıldığı ve yine devlet ormanı kapsamında bırakıldığı tesbit edilmiştir. Bu tesbitler nazara alındığında dava edilen yer evvelden de devlet ormanı vasfında olduğu, sonradan da bu vasfı kaybetmediği anlaşılmaktadır. Dava Orman Kanunu 2. maddesi gereğince inceleme yapan orman kadastro komisyonunun kararının iptali ve bu yerin davacı adına devlet ormanı dışına çıkarılma davasıdır. 3402 sayılı Kadastro Kanunu 45. maddesinin 3, 4 ncü fıkraları davaya uygulanacaktır. Zira 45. madde 1. fıkrasıda belirtil(orman dışına ..... çıkarılacak yerlerde; .... tarla .... gibi tarım arazileri 31.12.1981 tarihinden önceki vergi kaydı veya geçerli bir belgeye dayanarak 14. maddeye göre zilyetleri adına tesbit edilir.), 4 üncü fıkrada (Orman Kanunu 2/B. maddesinin uygulanmasında bu madde hükmü tatbik edilir.), 3. fıkrada da orman sınırları içinde kalan ..... tapulu yerlerle ..... başka bir şart aranmadan hak sahipleri adına tesbit ve tescil edilir.) hükümleri gereği davacının 23.3.1981 tarih ve 31 no.lu istinat ettiği tapu kaydına göre dava edilen yerin devlet ormanı dışına çıkarılacak ve davacıya aidiyeti kabul edilecek ve adına tescil yapılabilecek bir durumdadır. Bu yönlerden davaya orman kanunu 2/B maddesi, 3402 S.K.nun 15. maddesinin 1,3 ve 4 üncü fıkraları davaya uygulanacaktır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 169 uncu maddesi 2. fıkrası 1. bendinde (Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz.) 3. bendinde (bu ormanlar zaman aşımı ile mülk edinilemez.). Aynı madde son fıkrasında (31.12.1981 den evvel orman vasfını kaybeden yerlerin orman dışına çıkartılacağı, bunlar haricinde ormanların daraltılamayacağı) yer almıştır. Davacının iddiası sabit olması halinde devlet ormanı vasfını kaybetmeyen ve halen devlet ormanı kapsamında kalan dava edilen yerin 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin 1 3 4 üncü fıkraları gereği işlem yapılacak ve devlet ormana vasfındaki bu yer devlet ormanı dışına çıkartılmasına karar verilecektir. Bütün bunlar nazara alındığında 3402 S.K. Kadastro Kanununun 45. maddesinin 1 3 4 fıkralarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 169. maddesine aykırı olduğu kanısına varılmış ve davanın geri bırakılması yoluna gidilmiştir.""

Esas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 1 1 Konya 1.AHMnin 2015/674 esas sayılı tapu iptali ve tescil davasında, davacı Orman İşletme Müdürlüğü, davalının ise ... San. Tic. AŞ. olduğu, dava dosyası derdest olarak devam etmektedir. 2 Adı geçen dava dosyasında yargılama devam etmekte iken davalı vekili tarafından 09/01/2018 günlü duruşma sırasında ve verdiği dilekçe ile anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmuş ve bu iddia özellikle tapulu taşınmazlar yönünden malike tebligat yapılması gerektiğinden ciddi bulunmuş ve Mahkemece yerinde görülmüştür. 3 Eldeki derdest dosya görülmekte iken davalı vekili 02.01.2018 tarihli dilekçesiyle ve 09.01.2018 tarihli oturumda 6831 sayılı Orman yasasına göre davaya konu tapulu taşınmaz üzerinde Orman kadastro komisyonu tarafından orman sınırı tespit edildiği, bu tespitin davanın açılması ile müvekkili tarafından öğrenildiği, askı ilan süresince itiraz olunamadığını bu sebeple Orman kadastro tutanağı kesinleştiğini maliklere tanınan dava açması süresi olan 10 yıllık süre içerisinde kesinleşen tutanaklara ilişkin dava açılmamış ve hak düşürücü süre sebebiyle kadastro öncesi malikin tapuya dayanarak hakkını dava yoluyla imleri sürme hakkı sona erdirildiği beyanla 6831 sayılı kanunun 11 maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi olan Bu ilan ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir. Üçüncü cümlesi İlan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir yine dördüncü cümlesindeki Orman Kadastro Komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açamaz düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğunu belirterek Anayasaya aykırılık iddialarının incelenmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini istemiştir B YASAL DÜZENLEMELER: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2.maddesi; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir; 5. maddesi; Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır; 10. maddesi; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 12/9/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 12/9/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar;Esas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 2 36. maddesi;(Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz; 152/1. Fıkrası; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi başlıklı 40.maddesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı oldukların, açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili, bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir; hükümlerine sahiptir. C GENEL AÇIKLAMALAR: 1 6381 Sayılı Kanunun 11 maddesi Orman kadastro komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar askı suretiyle otuz gün süre ile ilan edilir. Bu ilan ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir. Tutanak ve haritalara karşı itirazı olanlar; askı tarihinden itibaren otuz gün içinde kadastro mahkemelerinde, kadastro mahkemesi olmayan yerlerde kadastro davalarına bakmakla görevli mahkemelerde dava açabilirler. İlan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir. Orman kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak Hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz. Hak sahibi gerçek ve tüzel kişiler tarafından açılacak sınırlamaya itiraz davalarında hasım Orman Genel Müdürlüğü; 2 nci maddeye göre orman sınırları dışına çıkarma işlemlerine karşı açılacak itiraz davalarında ise hasım Hazine ve Orman Genel Müdürlüğüdür. Orman Genel Müdürlüğünce açılacak davalarda hasım, hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerdir. Kadastrosu yapılıp kesinleşen Devlete ait ormanlar orman vasfı ile, 2 nci maddeye göre orman sınırları dışına çıkarılan yerler ise kaydında belirtme yapılarak hâlihazır vasfı ile; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle, en geç üç ay içinde hiçbir harç ve bedel alınmaksızın Hazine adına tapu kütüklerine kaydedilir. Bu Kanunun; a) 20.6.1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi, b) 23.9.1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5.6.1986 tarihli ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi,Esas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 3 Uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan, ancak fiilen orman olduğu Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilen yerler, talep üzerine Maliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilir. Tahsisi yapılan bu yerler Hazine adına tapuya orman vasfıyla tescil edilir. Sınır noktaları ile ölçü işinde kullanılan tüm noktalardaki taş, beton kazık ve diğer işaretler Orman Genel Müdürlüğünce korunur. Noktaların tahribatı veya yerlerinin değiştirilmesi yasaktır. Hükümlerini içermektedir 2 Somut başvuruda tartışma konusu ise; 6831 sayılı Orman yayası gereğince Orman kadastro komisyonu tarafından Orman sınırı tespit edilip, bundan maliklerin haberdar olmadıkları, bu nedenle de süresinde itiraz olunamadığı Orman kadastro tutanağının kesinleştiği, maliklere tanınan dava açma süresi olan 10 yıllık süre içerisinde kesinleşen tutanaklara ilişkin dava açılamamış ve hak düşürücü süre nedeniyle kadastro öncesi malikin tapuya dayanarak dava açma hakkı sona ermiştir. Malik davacı Orman İşletmeleri müdürlüğünün yaptığı tüm işlemlerden habersiz olup, tapuda kendisini hep malik olarak görmüştür. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35 maddesindeki mülkiyet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, malik bu hakkı kullanamadığından mağdur olmuştur 3 Demokratik hukuk toplumlarında Anayasa Mahkemesi ve Anayasaya aykırılık müessesesi, yasama organının tasarruflarının hukukilik denetiminden geçirilmesi maksadıyla öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi, kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisidir. Adı geçen Kanunun 11 maddesinin birinci fıkrası hükmü üzerinde durularak, Anayasaya aykırı olup olmadığının tartışılması gerekecektir. 4 Hukuki güvenlik ilkesi hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasanın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. İşbu kanunun kabulü sonrasında ikame edilen ve/fakat kanun yayımı tarihinden öncesi döneme ilişkin olan uyuşmazlıklar için dahi işbu kanunun uygulanması mümkün değildir. Hukuk Devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. Hukuki güvenlik ilkesi, bir uyuşmazlığa mahkemelerce nihai biçimde karara bağlanmasından ardından, kesin hüküm oluşturan kararlara saygı gösterilmesini gerektirmektedir. Bu ilke uyarınca ayrıca, yargı kararlarında belirli bir istikrarın ve tutarlığın sağlanması gerekir. Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında hukuki güvenlik ilkesinin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre hukuk devletinde hukuk güvenliğini sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güvenlerini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Bu durum hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu kadar Anayasanın 5. maddesiyle devlete yüklenen, vatandaşların refah, huzur veEsas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 4 mutluluk içinde yaşamalarını sağlama, maddi ve manevi varlıklarını geliştirmek için gerekli ortamı hazırlama ödevinin bir sonucudur. Bu yönüyle, hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet faaliyetlerinin, belirli oranda önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle hukuk devletinde beklenen, açık ve güvenilir olma yükümlülüğüne uygun davranmasıdır. Hukuki güvenlik ilkesi, kanunların geçmişe etkili olarak yorumlanmaması ve genel itibariyle yürürlük tarihinden sonraki olaylara ilişkin uygulanması gerektiği yönündedir. 5 Yukarıda belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesine TC. Anayasasının Cumhuriyetin nitelikleri başlığını taşıyan 2. maddesinde ver verilmiştir. Bu ilke, Devletin her türlü eylem ve işlemlerinde uyması gereken hukuk kurallarının olduğu, böylece vatandaşlar yönünden tam bir hukuki belirliliğin ve güvencenin sağlandığı bir toplum düzenini ifade eder. Ancak hukuk devleti ilkesinin salt Anayasada yer alması yeterli olmayıp, ilkenin hayata aktarılması bazı somut koşulların gerçekleştirilmesine bağlıdır. Anayasa Mahkemesi ‘Hukuk Devleti ilkesini bir kararında tanımlamıştır. Buna göre, Anayasanın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleri arasında sayılan Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır Şu halde hukuk devleti ilkesinin salt Anayasada yer alması yeterli olmayıp, devletin tüm organlarının yetkileri, yaptığı işlem ve aldıkları kararların, yasalarda objektif, açık ve herkese eşit uygulanabilir bir biçimde düzenlenmesi gerekir. Aksi halde vatandaşlar yönünden hukuki güvenliğin yeterince sağlandığını söylemek olanaklı değildir. Bunun yanında, öncelikle yasa koyucu, norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Nitekim Anayasanın. 5. maddesi, Devletin temel amaç ve görevleri arasında, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmayı da saymıştır. 13. maddesinde ise, Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini; bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtmiştir. Temel hak ve hürriyetlerden birisi olan mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemelerde bu hakkın elde edilmesine getirilen sınırlandırmalar, açık, net, denetlenebilir, herkese eşit uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşır bir düzenleme ile yapılmak gerekir. Somut uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan iptale konu 6381 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi Bu ilan ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir, üçüncü cümlesi İlan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir yine dördüncü cümledeki Orman Kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35. maddesindeki mülkiyet hakkı, 2. maddesindeki hukuki devlet ilkesine, 5 maddesindeki devletin kişinin temel hak veEsas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 5 hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırma, 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerini sınırlanması ilkesi ile 36 maddesindeki Adil yargılanma ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, 6831 sayılı Kanunun 11 maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi Bu ilan ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir. üçüncü cümlesi İlan Süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir. ve dördüncü cümledeki Orman Kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak Hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz düzenlemelerin , Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 5., 10., 13. ve 36. maddelerine açıkça aykırı olduğundan iptal edilmesi, yüce mahkemeden saygılarımızla arz ederiz.

Esas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 1 "... II İptal davasının gerekçesi: Dava dilekçesinde öne sürülen iptal gerekçesi şöyledir: "Kanun esas bakımından aşağıdaki belirtilen noktalarda Anayasaya aykırıdır: l 1895 sayılı (Kanunun 7. ve 12. maddeleri, Anayasanın 39. ve 130. maddelerine aykırıdır. A İlgili hükümler: a) Mezkûr Kanunun 7. maddesinde şu hüküm vardır: "Tesbit ve takdir işleri : Madde 7 Komisyon, tesbit ve takdir işlerini aşağıdaki sıraya göre yürütür ve tamamlar. 1 Mevcutların tespiti. 2 Mevcutlardan devralınacakların ayrılması. 3 Ayrılanların değerlerinin takdiri. Birinci aşamada; madende mevcut yeraltı ve yerüstü sınai ve sosyal tesisler, araç ve gereçler, teçhizat, malzeme gibi taşınmaz ve taşınır mallar ve tesisler ile çıkarılmış cevher stokları yerleri itibariyle ve halihazır durumlariyle bir tutanakla tespit olunur. İkinci aşamada; yukarıdaki mal ve tesislerden arama ve işletme faaliyetlerinin emniyeti ve devamlılığı için sorumlu görülenler ayrılarak ikinci bir tutanakla tesbit olunur. Üçüncü aşamada; ayrılan mal ve tesislerin 12 nci maddede açıklanan esas ve usullere göre değerleri hesaplanmak suretiyle üçüncü bir tutanakla tespit olunur." b) Bu Kanunun 12. maddesinde ise şu hüküm vardır : "Tazminat: Madde 12 Devletçe geri alınacak, maden hakkı sahiplerine ödenecek tazminat, 7. madde gereğince düzenlenen tutanakta tespit ve devri öngörülen taşınır ve taşınmaz mallar ile tesisat bedellerinden ibarettir. Bu bedellerin tayininde : A) İşletme hakkına konu madenlerde; a) Taşınır ve taşınmaz malların devir günündeki rayiç değeri, b) Tesisatın, kullanma durumu ve sağlayacağı fayda oranı gözönünde tutulmak suretiyle tespit olunacak rayiç değeri,Esas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 2 B) Maden Kanununa göre, bulunmuş maden niteliğine ulaştırılmış işletme hakkı talepli madenler ile arama ruhsatnameli madenlerde; (A) bendi gereğince tayin olunacak tazminat tutarından, varsa, maden hakkı sahibinin sattığı cevher bedelinin düşürülmesi suretiyle bulunacak miktar, C) Öncelik hakkına konu madenlerde; Harç teminatiyle varsa diğer kanuni ödemeler toplamı, esas alınır. Bulunmuşluk niteliğine ulaştırılmamış, işletme hakkı talepli ve arama ruhsatnameli madenler için sahiplerine herhangi bir ödeme yapılmaz." c) Anayasanın "Devletleştirme" başlığını taşıyan 39. maddesinde şu hüküm vardır. "Madde 39 Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılığı kanunda gösterilen şekilde ödenmek şartıyla devletleştirilebilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngördüğü hallerde, ödeme süresi on yılı asamaz ve taksitler eşit olarak ödenir; bu taksitler, kanunla gösterilen faiz haddine bağlanır." d) Anayasanın "Tabii servet kaynaklarının aranması ve işletilmesi" başlığını taşıyan 130. maddesinde ise şu hüküm vardır: Madde 130 Tabii servetler ve kaynakları, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Arama ve işletmenin Devletin özel teşebbüsle birleşmesi suretiyle veya doğrudan doğruya özel teşebbüs eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. B Anayasaya aykırılıklar: 1 Kanunun 7. maddesine göre madenle varlığı tesbit edilen ve devri öngörülen taşınır ve taşınmaz mallar ile tesisat tazminata konu edilmiştir. Yani 7. maddeye ve 12 maddenin mefhumu muhalifinde çıkan manaya göre, Bizatihi maden hakkı için tazminat ödenmiyecektir. Madenin rezervi değerlendirilmiyecek ve bundan doğan menfaatler tazminat bedelinde nazarı itibara alınmayacaktır. Madencinin III. şahıslarla yaptığı hukuki muameleler de nazarı itibara alınmayarak, tazminat miktarının tesbitinde değerlendirilmeyecektir. Bu durum, kanunun 12. maddesinin gerekçesinde de açıklanmıştır. 2 Kanunun genel gerekçesinde de belirtildiği gibi maden rezervine tazminat ödenmiyecektir. Madencinin kârdan mahrumiyeti de nazarı itibare alınmaya çaktır. Kâr mahrumiyetine yer verilmemiştirEsas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 3 3 Kanunun genel gerekçesinde de belirtildiği gibi maden deyimi birbirini tamamlayan dört faktörden meydana gelmektedir. Bunlar; 1 Yeraltında mevcut maden rezervi, 2 Bu rezervin yeryüzüne çıkarılması için yapılmış yeraltı ve yerüstü, yani yollar, kuyular, galeriler, makinalar, alet, edevat, techizat, v.s., 3 Cevherin aranıp işletilmesi ve bundan yararlanılması için verilmiş haklar, bunlar işletme imtiyazı, işletme ruhsatı, arama ruhsatıdır, 4 Maden hakkının sahibi. Kanunun, madenle ilgili birbirini tamamlayan bu 4 ana unsuru nazarı itibara alarak tazminat miktarını ve tazminatın unsurlarını belirtmesi gerekirken bu yapılmamıştır. Maden deyimini meydana getiren 4 faktörden sadece ikisini teşkil eden maden hakkıyla tesisat nazarı itibara alınmış, geriye kalan iki ana faktör nazarı itibara alınmamıştır. Bu suretle tazminat tayini madencilik hukukuna da aykırıdır. Bu bakımdan kanunun 7. ve 12. maddeleriyle tespit edilecek olan tazminat bedeli Anayasanın 39. maddesindeki "gerçek karşılık" müessesesine tamamen aykırı düşmektedir. Anayasamızda iki türlü müessese vardır. Bunlardan bir tanesi, Anayasanın 38. maddesinde yer alan "kamulaştırma" müessesesidir. İkincisi ise Anayasanın 39. maddesinde yer alan "devletleştirme" müessesesidir. Anayasamızda millileştirme diye bir müessese yoktur. Madenler için kamulaştırma ve Anayasanın 38. maddesinin uygulanması bahis konusu olamaz. Zira madenler mülkiyet konusu olmadığı için, özel mülkiyetin âmme hizmetine tahsisi de burada söz konusu değildir. Madenler için Anayasanın ancak 39. maddesi uygulanabilir. Çünkü Anayasanın 39. maddesinde de belirtildiği gibi kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılığı kanunda gösterilen şekilde ödenmek şartıyla devletleştirilebilir. Anayasanın 130. maddesine göre kanunun açık izniyle madenler özel teşebbüs eliyle aranmakta ve işletilmektedir. Yani madenler, hangi safhada olursa olsun, Anayasanın 130. maddesine ve kanuna dayanılarak özel teşebbüs tarafından özel işletmeciliğe konu edilmektedir. Bu sebeple Anayasanın 130. ve 39. maddelerini beraber nazarı itibare almak gerekir. Bu kanunla, Anayasanın 39. maddesindeki "Devletleştir me" müessesesine aykırı olarak, tasarının genel gerekçesinde de belirtildiği gibi, nevi şahsına münhasır bir müessese ihdas etmiştir. Maden haklarının geri alınmasında Anayasada yeri olmayan bir müessese ihdası, hem Anayasaya aykırı ve hem de hukukumuzuda garip bir durum meydana getirmiştir. Yani, ancak devletleştirme yolu ile maden haklarının geri alınması söz konusudur. Maden haklarının geri alınmasında Anayasanın 39. maddesinin uygulanması lâzımdır. Halbuki tazminatın tespit ve takdirine ve tazminata müteallik, kanunun 7. ve 12. maddeleri Anayasanın 39. maddesine aykırıdır. 5 Kanunda tanzim edilen maden haklarının geri alınması, klâsik anlamda (racha) müessesesine de aykırıdır. Şöyleki: Kanunun gerekçesinde, maden imtiyazlarının geri alınması, imtiyaz haklarının geri alınması müessesesi olan racha'ya benzetildikten sonra, maden imtiyazlarında Devletçe maden imtiyazı sahibinin kârının garanti edilmesi ve zararını karşılama taahhüdü bulunmadığı,Esas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 4 madencilikte kâr edilmesi kadar zarar edilmesi de ihtimal dahilinde bulunduğu için 1895 numaralı Kanunda racha deyimine ve racha ile ilgili tazminat esaslarına yer verilmediği belirtilmektedir. Halbuki Racha'da muhakkak kâr garanti edilmesi veya zararın karşılanması gerekmez. Bazı amme hizmetleri imtiyaz şeklinde işletilebilir. Hizmetin işletilmesi, tekmil masraf ve zararları ile bir şahsa tevdi edilmiştir. Amme hükmi şahsı imtiyaz mukavelesine göre hizmeti yapacak kişiye bir takım yetki ve imtiyazlar verir. Gerekirse mali yardımlarda bulunur. Kâr ve zarar imtiyaz sahibine aittir. (Ord. Prof. Sıddık Sami Onar, idare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt l, sahife 44). Madencilikte zarar edilmesi ihtimali demek mevzuata göre verilmiş bir hakka hiç bir karşılık ödenmeden bu hakkın Devletçe geri alınması demek değildir. Madencilikte zarar ihtimali her türlü ticarette olduğu gibi normal koşullar altında madencilik yapılmasına rağmen doğabilecek zarar demektir. Maden Kanunu ile üzerine almış olduğu yükümlülükleri, örneğin 40 yıl süre ile vermiş olduğu maden imtiyaz hakkını tek taraflı olarak yerine getirmekten vazgeçen idarenin hak sahibine verdiği zararı racha müessesesi de ödemek zorunluğunu koymuştur. Racha'da tazminatın unsurları : Amortisman çıktıktan sonraki tesis kıymetleri, menkul eşya değerleri, imtiyaz sahibinin müstahdemlerine ödeyeceği tazminatı ve imtiyaz sahibinin kâr mahrumiyetini kapsar, Bu nedenlerle rachadaki tazmin esaslarının kabul edilmemesi hususundaki kanun gerekçesi dayanaktan yoksundur. 6 Kanunun 7. ve 12. maddeleri şu sebeplerle de Anayasanın adı geçen maddelerine aykırıdır: a) Kanunda gerekçe olarak Anayasamızın 39. maddesinin özel ve teşebbüslerin devletleştirilmesi ile ilgili bulunmadığı ve serbest teşebbüs sahasına giren özel teşebbüslerin devletleştirilme hükümlerine tâbi tutulamayacağı nedenleri gösterilmektedir. Ayrıca, Anayasamızın 130. maddesine göre madenler üzerinde mülkiyet hakkı bahis konusu olamayacağından madenler devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğundan ve çeşitli maden haklan idari müsaade niteliğini taşıdığından bahisle kanun gerekçesi 39. maddenin maden haklarının geri alınmasında uygulanamayacağı sonucuna varmaktadır. Bu gerekçelerle racha ve devleştirmenin öngördüğü tazmin mükellefiyetleri kanunda yer almaktadır. Halbuki, maden haklarının geri alınmasında devletleştirme esaslarının uygulanması Anayasa ve Maden Kanunu icabıdır. b) Ereğli Kömür havzasındaki ocakların Devletçe işletilmesi hakkındaki 3867 sayılı Kanunun 7. maddesinde madenciye ödenecek tazminat miktarının tayininde "Madenlerin bilcümle tesisatıyla işletmeye mahsus demirbaşı için madenin işletilmesinden temin edilecek safi kâr ve amortismanlar yekûnu esas tutulur. Normal işletme halinde bulunan ve cevher ihtiyaçlarına göre istihsal miktarını azaltmadan bu işletmeyi en az 20 sene idame edecek olan madenlerde safi kâr ve amortismanlar yekûnu olarak kıymet takdirine tekaddüm eden son beş sene vasatisi alınır." hükmü mevcuttur. Görüldüğü gibi, kâr mahrumiyeti de dahil geniş bir tazminat Ereğli Kömür havzasının devletleştirilmesinde de kabul edilmiştir. Halen yürürlükte bulunan 1961 Anayasamızın devletleştirme halinde ödenmesi gereken tazminatı gerçek karşılık olarak saptanmıştır. Aşağıda açıklanacağı gibi bu tazminat 3867 sayılı Kanun; zamanındaki tazminatı aşan tam bir karşılık niteliğindedir.Esas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 5 c) Anayasamızın 130. maddesi tabii servetleri Devletin hüküm ve tasarrufu altında saymış, bunların aranması ve işletilmesi hakkını devlete hak ve görev olarak vermiştir. Anayasamızın 39. maddesi ise, kamu niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kamu yararı gerektirdiği hallerde gerçek karşılığı kanunda gösterilen şekilde ödenmek şartı ile devletleştirilebileceği esasını koymuştur. Yeraltı servetlerinin en önemlilerinden oluşan madenleri aramak ve işletmek bir kamu hizmeti niteliğindedir. Esasen Devletin hak sahibi olduğu hususlarda yaptığı işlerde iktisadi devlet kuruluşlarının uğraşılarına özel iş demeye imkân yoktur. Devletin yaptığı iş kamu hizmetidir. Devlet 6309 sayılı Maden (Kânunu ile bu kamu hizmetini yapma hususunda serbest teşebbüs ile kamu kuruluşlarına eşitlik tanıdığına göre verilen bir maden hakkının geri alınması halinde Anayasamızın 39. maddesinin uygulanması tabiidir. Nitekim Ord. Prof. Sıddık Sami Onar yukarıda bahsi geçen eserinin 33. sahifesinde kamu hizmetini "kamu yararının, umumi menfaatin gerektirdiği ihtiyaçları karşılamak üzere yapılan faaliyet" şeklinde tanımlamıştır. Bazı hallerde kamu hizmeti yeniden ihdas olunmaz. Hususi bir teşebbüs âmme hizmeti haline getirilir ve neticesi millileştirme şeklinde tecelli eder. Devlet mülkü olmakla beraber bir nevi imtiyazla hususi fertler tarafından kendi nam ve hesaplarına istetilen Ereğli kömür havzasında madenler devletleştirilmiş ve işletilmeleri Etibank'a tevdi edilmiştir. İktisadi devlet kuruluşları ve ezcümle Etibank emanet usulü ile görülen âmme hizmetleri grubuna girerler Devletin iktisadi hayata müdahale zorunda kalması, bir kısım imtiyazlı âmme hizmetlerini devletleştirmesi, hususi teşebbüs ve faaliyetleri devletleştirerek bunlara bir âmme hizmeti niteliği vermesi iktisadi ve sınai mahiyette âmme hizmetleri ihdası iktisadi devlet teşekküllerini doğurmuştur. Ancak, iktisadi devlet kuruluşlarının Özellikleri bakımından bu kuruluşlar ticari teşebbüsler gibi idare edilirler. İktisadi devlet kuruluşlarının üçüncü şahıslarla ilişkilerinde özel hukuk kurallarının uygulanması yapmakta oldukları hizmetin âmme hizmeti niteliğini bertaraf etmez. (Ord. Prof. Sıddık Sami Onar, aynı eser, sahife 34, 35, 39, 42, 44.) Geniş anlamı ile devletleştirmeyi de kapsayan millileştirmede millileştirilen teşebbüs üzerindeki mülkiyet hakkı kanun gereğince Devlete geçmektedir. Millileştirilen teşebbüs veya teşebbüs kategorilerinin kanunda belirtilmesi gerekir. (Millileştirme ve idare Hukuku Doç. A. Ülkü Azrak, sahife 82). Yukarıda açıklandığı gibi, ancak devletleştirme yolu ile maden haklarının geri alınabilmesi mümkündür. Yani, Anayasamızın 39. maddesine göre hareket edilmek gerekir. Devletleştirmede gerçek karşılığın ödenmesi öngörülmüştür. Anayasamızın hazırlanışında bu konuda çok ileri gidilmiş olması muhtemel devletleştirmeleri önleme amacını açığa vurmaktadır. Meclis tutanakları incelendiği zaman bu kaygı açıkça görülür. (A. Ülkü Azrak. sahife 97.) Şu hale göre kanundaki tazminat esası ve gerekçeleri Anayasanın 39. maddesine ters düşmektedir. d) Anayasamızın 39. maddesinde yer alan "gerçek karşılığı" saptamak için ilgili mevzuata ve müellif fikirlerine göz atmak gerekir.Esas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 6 1895 sayılı Kanun Devletçe işletilecek madenler üzerindeki haklarının geri alınması başlıklı ise de, kanun geri alma yani maden haklarını fesih veya iptali niteliğini taşımamakta, maden haklarının kamu tüzel kişilerine devri esaslarını tesbit etmiş bulunmaktadır. Bu nedenlerle, Maden Kanununun hakların devri ile ilgili hükümlerinin ve devir bedelinin saptanması bakımından diğer mevzuatın incelenmesi icabetmektedir. Maden Kanunumuzun 39. maddesi arama ruhsatnamesinin, 58. maddesi işletme hakkı talebinin, 87. maddesi işletme ruhsatnamesinin, 89. maddesi ise işletme imtiyazının devri hususlarında maden hakkı sahibine tam bir yetki tanınmıştır. Başka bir deyimle maden hakkı sahibinin dilediği bedel ile maden hakkını üçüncü şahısa devir yetkisi vardır. Ayrıca Maden Kanunu hükümlerine göre tekaddüm hakkını sağlayan bir kişi madenin arama ruhsatnamesini, işletme ruhsatnamesini ve işletme imtiyazı almak yetkisine de sahip bulunmaktadır. Türk Ticaret Kanununun 12. maddesinin 4 numaralı fıkrasına göre madencilik ticari bir işletmedir. Ticaret Kanununun 11. maddesi maden haklarını ticari işletmenin aktifine dahil ettiği gibi, aynı Kanunun 139. maddesinin 2 fıkrasına göre her türlü maden hakları ticaret şirketine sermaye olarak konulabilir. Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanununun ilgili hükümleri karşısında, bahis konusu kanunla maden hakkı kamu kuruluşuna devredildiğine göre bu devirden dolayı maden hakkı sahibinin mamelekindeki azalmayı hesaplamak gerekir. Madencilikte gerçek değerin tayininde ilmi formüller vardır. Örneğin memleketimizde uygulanan ve mahkemelerce de kabul dilen "Haskolt" formülünden yararlanmak yerinde olur. Madenin kamu kuruluşuna devredilmesi ile maden hakkı sahibinin patrimuvanında bir azalma, buna karşılık devir alan kamu kuruluşu mamelekinde bir çoğalma meydana getiren kâr mahrumiyetinin maden hakkı sahibine ödenmesi mevzuat ve doğal hukuk kuralları gereğidir. Mali varlığında, eksilme olanın rızasına bakılmaksızın mevcut bir hukuki ilişkinin ihlâli kâr mahrumiyeti de dahil tazminat ödenmesi için yeterli bir koşuldur. "Tandoğan, Türk Mes'uliyet Hukuku, Akıt Dışı ve Akdi Mes'uliyet. 1961 tab'ı sahife 6, 65". e) 130' maddede (Tabii servetler ve kaynakları Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır" ibaresi vardır. Bu hükmü açıklayabilmek için bir şeyin Devletin hüküm ve tasarrufu altında olmasıyla, Devletin mülkiyetine dahil bulunması arasında ayrıntılara değinmek gerekir. Menfaat umuma ait mallar cümlesinden olmakla Devlet madenler üzerinde sadece muhafaza ve murakabe yetkisine sahiptir. Türk Hukukunda hakim olan görüşe nazaran menfaati umuma mahsus şeyler üzerindeki Devletin hakkı özel hukukta yer alan bir mülkiyet niteliğinde olmayıp, kamu yararı için yüksek bir nezaret hakkını ifade eder (Ord Prof. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Gayrimenkul Tasarrufları, 1956, tab'ı, sahife 24, Ord Prof. Ferit Hakkı Saymen Eşya Hukuku, sahife 10). Ord. Prof. Hirş, 1966 tab'lı staatsverfassungen Den Welt adlı eserinde 166. sahifesinde "Türk Anayasasının 130. maddesindeki ağırlık noktasını tabii servetlerin hususi hukukun mülkiyet ve Medeni Kanun kaidelerine tabi olmaktan çıkarılması ve münhasıdan âmme hukuk kurallarına tabi tutulması teşkil etmektedir" demektedir. Anayasa Mahkememiz, Anayasamızın 130. maddesine dayanarak, 27/2/1965 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan bir kararıyla içmeye ve yıkanmaya mahsus sıcak ve soğuk sularlaEsas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 7 kaplıcalar üzerindeki mülkiyet hakkının Bakanlar Kurulu kararıyla belediyelere ve sair kamu kuruluşlarına devredebileceğine dair kanunu iptal etmiştir. Devletin yeraltı servetleri bakımından hakkı müntazır bir haktır. Yani madenin aranması veya işletilmesi bahis konusu olduğu zaman ortaya çıkan bir haktır. Bütün bu nedenlerle tazminat miktarını çok kısıtlayan tetkik konusu kanun Anayasaya aykırıdır. f) 1895 sayılı Kanun başlığı Devletçe işletilecek madenler üzerindeki hakların geri alınması ibaresini ihtiva etmektedir. Bu ibare Devletçe işletilecek madenler üzerindeki hakların idarece geri alınabileceği intibaını uyandırabilir. Nitekim, Senato ve Mali ve İktisadi İşler Komisyonu raporunda gerek kanun başlığında ve gerekse 1., 2 maddelere "Devletçe işletilmesi kanunla kararlaştırılmış" ibaresi ilâve olunmuştur. Ancak, Senato da Anayasamızın öngördüğü süre içinde kanun karara bağlanmadığından Millet Meclisinden gelen şekliyle otomatik olarak kabul edilmiş sayıldığından Cumhuriyet Senatosu Komisyonlarındaki değişiklikler kanun metnine intikal etmemiştir. Kanun tasarısı gerekçesinde "... son Hükümet programında linyit ve borasit madenlerinin Devlet eliyle işletilmesi ilkesi kabul edilmiş ve amacı teminen 6309 sayılı Maden Kanununa ek hükümler getirilmek üzere Maden Kanununun tadili yoluna gidilmiştir... Çeşitli madenlerin kendilerine has özellikleri varsa da Devlete intikal ve tazminat ödenmesi hususlarında ortak esasları mevcut bulunması istimlâk kanunu gibi halde ve gelecekte bütün işlemlere uygulanacak sürekli bir kanunun yapılması nedenleriyle bu nitelikte bir tasarı hazırlanması tercih olunmuştur" ibareleri vardır. Maden Kanunumuzda maden hakları kanunla kabul edilmiş bulunmasına göre bu hakların geri alınmasının da ya madenin cinsi veya belirli maden haklarına münhasır olmak üzere kanunla düzenlenmesi gerekir. Yukarıdaki nedenlerle, maden haklarının geri alınması için maden ilmini veya ruhsatları birer birer tasrih eden kanunlar çıkarılması gerekir. Halen bu şekilde hiç bir kanun kabul edilmiş değildir. 1895 sayılı Kanun madenler üzerinde kazanılmış maden haklarının kanun veya kanunlarla geri alınması kararlaştırılacak olanlarla ilgili formalite ve tazminat hükümlerini tesbit etmektedir. 7 Kanunun 16. maddesi de, Anayasanın 11. ve 36. maddelerine aykırıdır. Kanunun 16. maddesinde, Devletçe geri alınan maden hakkı sahalarındaki muvakkat işgal, istimlak ve tahsise konu olmuş gayrimenkullerin madeni devir alan kamu tüzel kişisine geçeceği hükme bağlanmıştır. Ancak bu madde de, maden hakkı sahibi tarafından evvelce ödenen muvakkat işgal tazminatının ödeneceğine; maden hakkı geri alınan özel kuruluşa istimlâk bedelinin ödeneceğine ve bu bedelin miktarına dair herhangi bir sarahat yoktur. Bu maddeye göre maden hakkı geri alınan şahsa, muvakkat işgal tezminatı ve istimlâk bedeli ödenmeden, bu şahsın gayrimenkullerine el konulabilecektir. Bu durumda anayasanın 36. maddesinde teminata bağladığı mülkiyet hakkının özü tahrik edilmiş olacaktır. Bu itibarla Kanunun 16. maddesi Anayasanın 11. ve 36. maddelerine aykırıdır. 8 a) Kanunun 19. maddesi uyuşmazlıkların çözümü ile ilgilidir. Bu maddeye göre, bu kanundan (yani 1895 sayılı Kanundan) doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri Danıştay olarak kabul edilmiştir. Halbuki, Danıştayın görevlerinin neler olduğu Anayasanın 140. maddesinde belirtilmiştir. Bedel ve tazminatla ilgili konular genel mahkemelerin görev ve yetkileriEsas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 8 dahilindedir. Kamulaştırma da bedel ve tazminat konulan ilgili davalar genel mahkemelerde görülmektedir. Halbuki Kanunun 19. maddesiyle bütün uyuşmazlıkların çözümü Danıştaya verilmiştir. İdari kazanın yetkili ve görevli olamıyacağı alanlar ve konular, kanunla idari kazaya bırakılmıştır. Bu bakımdan da Anayasanın "Kanuni yargı yolu"nu tanzim eden 32. maddesine aykırıdır. b) Kanunun 19. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında bilirkişilerin nasıl tayin edileceği bildirilmiştir. Anayasanın 132. maddesine göre mahkemeler bilirkişi tayin ve tesbitinde serbest olmalıdırlar. Halbuki 19. maddenin 3. ve 4. fıkralarında, bilirkişi konusunda mahkemeler icbar edilmektedir. Bu sebeple bu hükümler Anayasanın mahkemelerin bağımsızlığını tanzim eden 132. maddesine aykırıdır. c) Kanunun 19. maddesinin son fıkrası, kaza mercilerinin ve icra dairelerinin ihtiyati tedbir veya tehiri icra kararı veremeyeceğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm Anayasanın 31. ve 114. maddelerine aykırıdır. Zira Anayasanın 31. maddesine göre hak arama özgürlüğü vardır. Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir. Anayasanın 114. maddesine göre ise idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır. Halbuki burada, yani 19. maddesinin son fıkrasıyle, maden hakkı geri alınan şahsın haklarını aramak için kaza ve icra mercilerine başvurması, ihtiyati tedbir ve tehiri icra talep etmesi önlenmiştir. Bu durum Anayasanın 2. maddesinde belirtilen "hukuk devleti" ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. 1895 sayılı Kanun usul yönünden Anayasaya aykırıdır: a) Bu Kanun tasarısı C.H.P. ve M.S.P. koalisyon zamanında hazırlanmış. Başbakan tarafından 9/5/1974 tarihinde, Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. Millet Meclisinin 30/1/1975 tarihli 33. Birleşiminde görüşmesi yapılmış, Millet Meclisinin 5/2/1975 tarihli 35. Birleşiminde kabul edilmiştir. (Ek 4. Millet Meclisi Tutanak Dergisi 30/5/1975 tarihli birleşim, Ek 5, Millet Meclisi Tutanak Dergisi, 5/2/1975 tarihli 35. Birleşim). b) Bu Kanun tasarısı, Anayasanın kanunların görüşülmesi ve kabulü ile ilgili 92. maddesinin hükümlerine aykırı olarak kanunlaşmıştır. Anayasamız çift Meclis sistemini kabul etmiştir. Kanunların belirli nitelikte olmasını sağlamak maksadı ile çift Meclis sistemi kabul olunmuştur. Bu kanun Cumhuriyet Senatosunda görüşülmemiştir. Anayasanın 92. maddesindeki, mekik sistemi adı verilen sistem bu kanun için uygulanmamıştır. 92. maddenin son fıkrasındaki sürelerin hesabında Millet Meclisi ile Cumhuriyet Senatosu arasında ihtilâf vardır. Hatta bu yüzden Cumhurbaşkanı Cevdet Sunay, "Köyişleri Bakanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun" un Anayasanın 93. maddesi uyarınca bir defa daha görüşülmesini istemiştir. c) 1895 sayılı Kanun Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda görüşülmeden 7/5/1975 tarihinde kabul edilmiş sayılarak 24 Mayıs 1975 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak ilân edilmiştir. Yani bu kanun Anayasanın 92. maddesine aykırı bir şekilde kanunlaşmıştır. Bu bakımdan da kanunun iptali gerekmektedir. d) 7 Mayıs 1973 tarihinde kanunlaştığı kabul edilen 1713 sayılı "Madencilik Reformu Kanunu" da, Parlâmentonun diğer kanadı olan Cumhuriyet Senatosunda görüşülmeden kanunlaşması, Cumhurbaşkanı Fahri Korutürk tarafından uygun bulunmamıştır.Esas Sayısı:1975/179 Karar Sayısı:1976/8 9 Sayın Cumhurbaşkanı sözü geçen kanunun, bu gerekçe ile Anayasanın 93. maddesi gereğince, bir defa daha görüşülmek üzere geri göndermiştir. (Ek 6, Millet Meclisi Tutanak Dergisi, 21/5/1973 tarihli 112. Birleşim.) Son istek : 1 24 Mayıs 1975 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan "Devletçe işletilecek madenler üzerindeki hakların geri alınması ve hak sahiplerine ödenecek tazminat hakkında" 1895 sayılı ve 7/5/1975 kabul tarihi Kanun. Anayasanın 92. maddesine aykırı olarak kanunlaşmıştır. Bu bakımdan Kanunun tümünün usul bakımından Anayasaya aykırılığı sebebiyle iptaline karar verilmesini; 2 1895 sayılı Kanunun "tesbit ve taktir işleri" ne ait 7. maddesi ve "tazminat" başlığını taşıyan 12. maddesi Anayasanın 39. ve 130. maddelerine aykırıdır. Bu maddelerin iptaline karar verilmesini; 3 1895 sayılı Kanunun "işletme ile ilgili taşınmaz mallar" başlığını taşıyan 16 maddesi Anayasanın II. ve 36. maddelerine aykırıdır. Bu maddelerin iptaline karar verilmesini, 4 a) 1895 sayılı Kanunun 19. maddesinin Danıştayla ilgili I. fıkrası Anayasanın 32. ve 140. maddelerine aykırıdır. b) 19. maddenin 3. ve 4. fıkralarındaki bilirkişiyle ilgili hükümleri Anayasanın 132. maddesine aykırıdır, c) 19. maddenin son fıkrası Anayasanın 2., 31. ve 114. maddelerine aykırıdır. Bu sebeple 19. maddenin de iptaline karar verilmesini; 5 1895 sayılı Kanunun tetkikat esnasında rastlanarak Anayasaya aykırı bulunan diğer hükümlerinin de iptaline karar verilmesini; Arz ve istirham ederim.""

Esas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 1 ... Davacı ... tarafından; yüksek öğrenim intibakının yapılarak derece/kademesine iki kademe eklenmek suretiyle 4/1 olan derece/kademesinin 4/3üne intibakının yapılmasına yönelik 04/12/2017 tarihli talebinin, reddine ilişkin 15/01/2018 tarihli ve 33827891 1420 20185 18/Per.Pl. Ve Ynt.D.Per.Ynt.Ş. sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı açılan davada, uyuşmazlığın konusu işlemin dayanağı olan 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmünün Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesi ile 6216 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1/b bendi uyarınca Anayasa Mahkemesince somut norm denetimi yapılmak üzere Anayasaya aykırılık itirazında bulunulması gerektiği sonucuna varılarak gereği görüşüldü: İtirazın Konusu: 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmünün Anayasaya aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile iptali istemidir. Anayasa Mahkemesine Başvuru Şekli ve Nedeni: Anayasanın 152. maddesinin 1. fıkrasında Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. hükmü düzenlenmiştir. Bakılan davada; dava konusu uyuşmazlıkta, 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmü uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. İlgili Anayasa Maddeleri: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. hükmüne, 5. maddesinde; Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik veEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 2 sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmüne, 10. maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ()(3) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmüne, 49. maddesinde; Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. (Değişik fıkra: 3/10/2001 4709/19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. hükmüne, 55. maddesinde; Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. (Değişik fıkra: 3/10/2001 4709/21 md.) Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur. hükmüne yer verilmiştir. İlgili İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Maddeleri: İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 21. maddesinde; (1) Her şahıs, doğrudan doğruya veya serbestçe seçilmiş temsilciler vasıtasıyla, memleketin kamu işleri yönetimine katılmak hakkını haizdir. (2) Her şahıs memleketin kamu hizmetlerine eşitlikle girme hakkını haizdir. (3) Halkın iradesi kamu otoritesinin esasıdır; bu irade, gizli şekilde veya serbestliği sağlayacak muadil bir usul ile cereyan edecek, genel ve eşit oy verme yoluyla yapılacak olan devri ve dürüst seçimlerle ifade edilir. 22. maddesinde; Her şahsın, cemiyetin bir üyesi olmak itibariyle, sosyal güvenliğe hakkı vardır; haysiyeti için ve şahsiyetinin serbestçe gelişmesi için zaruri olan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların milli gayret ve milletlerarası işbirliği yoluyla ve her devletin teşkilatı ve kaynaklarıyla mütenasip olarak gerçekleştirilmesine hakkı vardır. hükümleri mevcuttur. Dava Konusu Olay: Yalova Hava Meydan Komutanlığında Sözleşmeli Hava Personel Astsubayı olarak görev yapan ve 30/08/2005 tarihinde sivil kaynaktan 2 yıllık yüksek okul mezunu olarak göreve başlayan davacının, 30/05/2010 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesinden mezun olması sonrasında yüksek öğrenim intibakının yapılması için 04/12/2017 tarihinde yaptığı başvurusunun, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun 24. maddesinin 3. fıkrasında bulunan hüküm sebebiyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasanın 10. maddesinde; Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde () (3) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmü yer almaktadır. Anayasanın Genel Esaslar kısmında 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik İlkesi, 70. maddede yer alan kamu hizmetine girmede eşitlik, 49. maddede yer alan çalışma özgürlüğü ve eşitliği, 67. maddede yer alan seçme ve seçilme hakkı bakımından eşitlik, 73. maddede yer alan vergi yükümlülüğü yönünden eşitlik, 2. maddede ifade edilen hukuk devletiEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 3 ilkesiyle de birleşince, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklanmış olduğu açıktır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devleti ifade eder. Anayasanın 5. maddesinde, ‘İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasanın 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir. Çalışanların yaşam düzeyinin yükseltilmesi ve çalışma yaşamının geliştirilmesi için çalışanların korunması ödevinin, çalışanların güvenli ve sağlıklı bir iş ortamında çalışmalarının temin edilmesini de kapsadığı açıktır. 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere sözleşmeli olarak alınacak subay ve astsubayların teminini, yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, hizmet şartlarını, yükselmelerini, atama ve yer değiştirmelerini, görev ve yükümlülüklerini, özlük ve sosyal haklarını, muvazzaf subaylık veya muvazzaf astsubaylık statüsüne geçmelerini, ayırma ve ayrılma esaslarını düzenlemek, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, subayların ve astsubayların yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenlemek ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu da, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulmuş olduğu açık olup her üç kanunun ortak amacının bu sınıflarda personel yetiştirmek, personel ihtiyacını karşılamak özlük haklarını düzenlemek olduğu açıktır. Bu durumda farklı kanunlara tabi olan fakat aynı amaç için görevlendirilen bu sınıftaki kamu görevlilerinin bir kısmının ise yüksek öğrenim intibakından faydalandırılması bir kısmının faydalandırılmamasının eşitliğe aykırı olduğu açık olup bu konudaki hukuki düzenlemelerin yukarıda yer alan eşitlik ilkesine uygun olarak yapılması gerekmektedir. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 79. maddesinin 3. fıkrasında; Kendi nam ve hesabına () (2) fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir. hükmü, 82. maddesinin 3. fıkrasında; Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar astsubaylığa nasıp onayı tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasbedilirler. Bu personelin astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeyeEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 4 yükselmelerine esas olacak nasıpları için onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 79 uncu ve 80 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş veya maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Astsubay meslek yüksek okullarını başarıyla bitirenler ise o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler. (...) hükmü, 85. maddesinde; Birinci fıkrada belirtilen şartları haiz olan astsubayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır. Denildikten sonra 2. fıkrasının (b) bendinde; Üstün başarılı kıdemli üstçavuş ve başçavuşların terfi esasları: Kıdemli üstçavuş ve başçavuşların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında olanlar, yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan astsubaylardan, kendi sınıfı mevcudunun veya mevcudun azlığı sebebiyle birleştirilen sınıfların toplam mevcudunun; muharip sınıflar için %8ine kadarı, yardımcı sınıflar için %4üne kadarı ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından bir üst rütbeye yükseltilebilir. hükmü ve 137. maddesini 4. fıkrasının (c) bendinde; Astsubaylar hakkındaki gösterge tabloları Ek VIII sayılı cetvelde gösterilmiştir. Yükseköğrenim yapmış olan astsubayların intibakları; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Genel İdare Hizmetleri Sınıfında aynı yüksek öğrenimi bitirenler için tespit edilen derece ve kademelerden hizmete başlamış kabul edilerek yapılır. Bu intibaklar personelin fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulunu bitirdiğine dair resmi belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihteki derece ve kademelerine, 2 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 kademe, 3 yıl süreli yüksek öğrenim için 2 kademe, 4 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 derece ilave edilerek yapılır. 2 ve 3 yıl süreli yüksek öğrenimini tamamlayarak intibakları yapılmış olanların, daha sonra lisans öğrenimini tamamlamaları halinde intibak işlemleri bir defaya mahsus olmak üzere tekrar yapılır. Yüksek öğrenimden dolayı bir defadan fazla yapılan intibak işlemleri toplamı 1 dereceden fazla olamaz, 5 yıl ve üzerindeki öğrenimlerin 4 yıldan fazlası için kademe verilmez. hükmüne yer verilmiştir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Ek 4. maddesinde; (Ek: 29/1/2016 6663/17 md.) (1) Uzman erbaşlardan görevde bulundukları süre içerisinde iki yıl süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara bir kademe, üç yıl süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara iki kademe, dört veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara ise bir derece verilir. İki veya üç yıl süreli yükseköğrenimini tamamlayarak intibakları yapılmış olanların, görevde bulundukları süre içerisinde dört veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamlamaları hâlinde intibak işlemleri bir defaya mahsus olmak üzere tekrar yapılır. Yükseköğrenimden dolayı bir defadan fazla yapılan intibak işlemlerinin toplamı bir dereceden fazla olamaz. İki yıl veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamladıktan sonra uzman erbaşlığa girenler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu intibaklar, personelin mezuniyetine dair resmî belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihten geçerli olarak yapılır. Ancak, bunlara geçmişe yönelik maaş ve maaş farkı ödenmez. İntibak yoluyla yapılacak derece ve kademe ilerlemelerinin nasıl yapılacağı ve onay makamları Uzman Erbaş Yönetmeliğinde gösterilir. Yükseköğrenim mezunu olmayan uzman erbaşlar, ikinci derecenin altıncı kademesine kadar ilerleyebilirler. Lise ve dengi okul öğrenim düzeyine sahip olanlardan ikinci derece için öngörülen üçüncü veya daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak almış olup; üçüncü kademede en az bir yılını tamamlayan, sicil belgelerinin son altı yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun yüzde doksanı ve daha yukarısı olan ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşıyanlar, ekli (1) sayılı Cetvelin birinci derecesine yükseltilirler. Uzman erbaş olarak görev yapmış olanlardan, bu görevleri üzerinden emekli, adi malullük, vazife malullüğü aylığı bağlanmış olanların veya uzman erbaşlık görevi esas alınarak dul ve yetim aylığı bağlanmış olanların aylıkları, uzman erbaşlık görevinin sona erdiği tarihteki en son öğrenim durumları ve bu madde esas alınarakEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 5 ekli (1) sayılı Cetvele göre yeniden belirlenir. Aylıkların bu şekilde yeniden belirlenmesinden dolayı geçmişe yönelik aylık ve ikramiye farkı ödenmez. hükümleri mevcuttur. Yukarıda belirtilen yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde muvazzaf subay ve astsubaylara sağlanan hakkın 2016 yılı kanun değişikliği ile uzman erbaşlara da sağlandığı ancak sözleşmeli astsubayların bu haktan faydalandırılmadığı, külfet gibi nimetin de eşit olması gerektiği, şekli eşitliğin ötesinde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğu olduğu, eşitlik ilkesinin bütün verileri ile birlikte değerlendirilmesi gereken evrensel bir ilke olduğu, eşitliğin aynı şartlarda aynı şekilde davranmak olduğu ancak, bunun için aynı şartların eşit belirlenmiş olması, farklılıkları haklı kılan sebeplerin bulunmamasının gerektiği, şartların hizmet gereklerine göre belirlenmiş olması ve hizmet gerekleri farklılığı zorunlu kılmış ise eşitliğe aykırılık olmayacağı, şartların engelleyici olması, hizmet gereklerini zorunlu kılmıyorsa eşitliğe aykırı olduğu, aynı şartlarda görev yapmak suretiyle aynı durumda bulunan yukarıda belirtilen kamu görevlilerine farklı kurallar uygulanmak suretiyle kanun karşısında eşitliğin çiğnenmemesi gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Sonuç olarak; davacının, yüksek öğrenim intibakının yapılarak derece/kademesine iki kademe eklenmek suretiyle 4/1 olan derece/kademesinin 4/3üne intibakının yapılmasına yönelik 04/12/2017 tarihli talebinin reddi ile yüksek öğrenim intibakından yararlandırılmaması sonucunu doğuran 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmünün, aynı şartlarda görev yapan kamu görevlilerine farklı kurallar uygulanmasının Anayasanın yukarıda yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmünün Anayasanın 2., 5., 10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm ekleriyle birlikte oluşturulacak suretinin Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren beş (5) ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine, beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına, 12/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas No.:1966/14 Karar No.:1966/36 1 "... Mahkemenin dayandığı gerekçenin özeti: Sanıklara yükletilen eylemin sabit olması halinde, yükletilen suçla uzaktan veya yakından ilgisi bulunmayan başka bir kişiye ait kamyonun 6831 sayılı yasanın 108 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmünce zoralımına karar verilmesi zorunludur. Bu fıkrada yer alan "kime ait olursa olsun" ibaresi genel hukuk ilkelerine, Anayasa'nın temel hakların korunmasını hedef tutan 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına, mal ve mülk edinme hakkını düzenleyen 36 ncı maddesinin birinci fıkrasına ve ayrıca Anayasa'nın 33 üncü maddesinin son fıkrasına aykırıdır. Bu nedenlerle anılan hükmün iptali gerekir."

Esas Sayısı : 2014/139 Karar Sayısı : 2015/36 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ". II 5684 sayılı Yasanın başvuru konusu kuralının Anayasaya uygunluğu: Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasanın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir Aynı hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin) "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesinde "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir." şeklinde ifadesini bulmuştur. Buna göre, kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturmaktadır. Anayasanın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği kuralına yer verilmiştir. Egemenliğin sahibi olan Millet adına yetki kullanan yasama organı, "yasama" erkinin aslî sahibidir. Böyle bir yetkiden kendi iradesiyle bile vazgeçmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle öğretide, Anayasa'da yasama yetkisinin devredilemeyeceği yolunda bir kural olmasaydı dahi, yasama yetkisinin devredilemeyeceği kabul edilmektedir. Çünkü kamu hukukunda hiçbir Devlet organı, Anayasa ve yasalardan aldığı bir yetkiyi, bu metinlerde açık bir izin olmadıkça başka bir Devlet organına devredemez.Esas Sayısı : 2014/139 Karar Sayısı : 2015/36 2 Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahip ise de; zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu durum öğretide, kural işlem yetkisinin, ilke ve genel olarak yalnız yasama organına ait olduğu; yürütme ve idarenin ise, sadece türevsel, bağlı ve istisnai nitelikte düzenleme yetkisine sahip olduğu şeklinde ifade edilmiştir. (Duran, Lütfi: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982. s.320) Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği), yasama organı, dilediği alanı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisini haizdir. (Anayasa Mahkemesinin E:1985/2, K: 1985/6 sayılı kararı; Özbudun, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Ankara 1995, s.164 165) Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak temel ilkeler konulup çerçeve çizildikten sonra uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Bu bakımdan yasama organının, "temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir." (Anayasa Mahkemesinin E:1993/5, K:1993/25 sayılı kararı). Bir başka deyişle, yasama organı, sahibi olduğu yasama yetkisinin asli, devredilemez niteliğiyle birlikte yürütme ve idarenin türevsel, istisnai, sınırlı düzenleme yeteneğini dikkate almak suretiyle, temel esaslarını kendisinin düzenlediği konularda yürütme ve idareye konunun ayrıntılarını düzenleme yetkisi tanıyabilir. Bu itibarla, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için; temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Öte yandan, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği; idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden ve yerinden yönetim esasına dayandığı; kamu tüzel kişiliğinin ancak yasayla veya yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa, yürütme görev ve yetkisinin, yasalar çerçevesinde yerine getirileceğini açıklamakla yetinmeyip; idare kuruluşunun her bir öğesinin de yasayla düzenlenmesini emretmektedir. İdare teşkilatı ile görev ve yetkilerinin yasayla düzenlenmesi öngörüldüğü gibi; ajanlara, vergilere ve mallara ilişkin statülerin de yasal nitelikte olması gerekmektedir. Bu bakımdan, idare onu yetkili kılan "yasa"ya dayanarak hizmette bulunabilir. Bu nedenledir ki, idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır.Esas Sayısı : 2014/139 Karar Sayısı : 2015/36 3 Ancak idarenin yasallığı ilkesi, idari kuruluşun tümü ve bütün ayrıntıları ile yasa koyucu tarafından düzenlenmesi zorunluluğunu gerektirmeyip; sadece öğelerinin temel kurallarının ve güvence hükümlerinin yasada yer almasını zorunlu kılar. Nitekim Anayasanın 123. maddesinde, kamu tüzel kişiliğinin, ancak yasayla veya yasanın verdiği açık yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmek suretiyle, idarenin kuruluşunda her noktanın mutlaka yasa hükmüne bağlanmasını şart koşmamış ya da bu alanda yürütme ve idarenin düzenleme yapmasını yasaklamamıştır. Bu itibarla, yasal yetkiye dayanarak ve yasalar ile Anayasa çerçevesinde olmak kaydıyla, yürütme ve idare de, kendi işleviyle ilgili alanda yeni ve ayrıntılı kurallar koyabilir. Böyle bir düzenlemenin "yasallık" ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Yasayla düzenleme ise, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesiyle değil; temel ilkelerin konulması ve çerçevenin çizilmiş olmasıyla mümkündür. Oysa, 5684 sayılı Yasa'nın 30. maddesinin 8. fıkrasına, 6327 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle eklenen ek cümlede yer alan ve sigorta hakemlerinde aranacak deneyim ve bu deneyime esas teşkil eden bilginin tespitine ilişkin ölçütlerin Müsteşarlık tarafından belirleneceğine ilişkin hüküm, çerçevesini çizip, temel ilkeler koymadan sigorta hakemlerinin niteliklerinin Müsteşarlıkça belirlenmesini öngörmekte olup, bu haliyle anılan yasa hükmü Anayasa'nın 123. maddesine aykırı bulunmaktadır. Anayasanın bu maddesine aykırılık oluşturan kural, kuşkusuz, aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan "Hukuk Devleti İlkesi"ne ve 36. maddesinde düzenlenen "Hak Arama Hürriyeti"ne de aykırılık teşkil etmektedir. III SONUÇ ve İSTEM Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen Anayasanın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesi uyarınca, yukarıda açıklanan gerekçelerle; 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30. maddesinin 8. fıkrasına, 6327 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle eklenen ek cümlenin; Anayasanın 2., 36. ve 123. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 11/6/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı:1972/4 Karar Sayısı:1972/11 1 "... B) İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 31/7/1970 günlü, 1327 sayılı Yasa ile konulan ek geçici 8. maddenin ikinci fıkrasındaki kurala göre Anayasa Mahkemesi üyeleri, birinci sınıf hâkim ve savcılar, Danıştay ve Sayıştay üyeleri 1. derecenin son kademesi olan 1000 göstergesine intibak ederler. Bunlara ödenecek aylık bu gösterge sayısına eklenecek 200 sayısından sonra bulunacak sayının belli katsayı ile çarpılması sonunda elde edilecek tutardır. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 31/7/1970 günlü, 1323 sayılı Yasa ile değiştirilen 137. maddesinde üç yılını bitirmiş albaylara, generallerle amirallere, 1000 göstergesinin uygulanacağı, ancak tuğgeneral tuğamirallere 1000 4 50, tümgeneral tümamirallere 1000 4 JOO, korgeneral koramirallere 1000 4 150, orgeneral oramirallere 1000 4 200 lük göstergeler verileceği belirlenmiştir. Danıştay Yasası uyarınca birinci derece kadroda bulunanların aylık ödemelerinin 1000 gösterge sayışma eklenecek 200 sayısından sonra bulunacak tutara göre yapılacağı yolundaki anlatım ile orgeneral ve oramirale 1000 4 200 lük göstergelerin ayrılacağı yollu deyimler yorum ve uygulama acılarından eş anlamlıdır. Özetlenecek olursa gerek davacının gerekse bir orgeneral veya oramirâlin 1000+200 gösterge üzerinden aldıkları paralar hukukça onların aylıklarıdır ve bu ek göstergeler aylıktan ayrı nitelikte herhangi bir ödeme sağlanması için öngörülmüş değildir. 1425 Sayılı yasa ile 5434 sayılı Yasaya konulan ek 1. maddenin birinci fıkrasında (Aylıklarını personel kanunları hükümlerine göre alan iştirakçilerin emeklilik keseneklerine personel kanunları gereğince kazanılmış hak olarak aldıkları rütbe, kıdem, derece ve kademelerin gösterge rakamlarının katsayı ile çarpımı sonunda bulunacak aylık miktarı esas alınır.) denilmektedir. Buna göre birinci dereceden 1000 4 200 gösterge üzerinden aylık alan iştirakçinin 1200 tutan gösterge sayısının katsayı ile çarpımı sonunda bulunacak tutarın emekli keseneğine esas alınması gereklidir. Ancak bu maddenin son fıkrasına (Derece ve kademe göstergelerine eklenen rakamlar, emeklilik keseneğine esas aylığın tespitinde nazara alınmaz Ancak, 14/8/1970 tarihli ve 1323 sayılı Kanunun ek gösterge ile ilgili hükümleri saklıdır.) kuralı konularak personel kanunlarına göre aynı göstergeli aylığı alanların emeklilikte eşit kalmaları önlenmiştir. Az yukarıda açıklandığı üzere subaylarla Danıştay üyelerine iştirakçilerinde ve emekliliklerinde ilkeleri belli olan özdeş yasa kuralları uygulanmakta iken görevde eşit aylık alma durumunda bulunanların bu eşitlikleri emeklilikte ayırım yapılarak davacı ve o durumdakilere karşı bozulmuştur; başka değimle kendilerine eşit görev aylığı bağlananların bu aylıklarının emekli aylığına eşit orantıda yansıması önlenmiştir. Kimi görevlerde bulunanlara gördükleri kamu işinin çeşitli türlerden yüklediği sorumla Devlet için taşıdığı değer ve önem gözönünde tutularak Öngörülen + 200 göstergeli aylıklar, bunlardan kimi kimselerin emekliliklerinde de karşılığını bulurken öbür kimselerin emekliliklerinde karşılığını bulmamakta böylece 1000+200 lük göstergeden aylık alan iştirakçilerin emekli keseneğine temel tutulan aylıklarının saptanmasında hepsinin bir tutulmamış olması yüzünden iştirakçilerden bir bölümüne bir çeşit ayrıcalık sağlanmış olmaktadır. Anayasa'nın 140. maddesinde Danıştay'da çalışanların aylık ve ödeneklerinin yasa ile düzenleneceği bildirilmişse de yasa ile gerçekleşen bir düzenlemenin Anayasa'nın 12. maddesinin çiğnenmesi durumunda dahi geçerli sayılacağı düşünülemez.Esas Sayısı:1972/4 Karar Sayısı:1972/11 2 Yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü tartışma konusu kural, Anayasaya aykırıdır".

Esas Sayısı : 1998/58 Karar Sayısı : 1999/19 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "15.4.1997 tarih ve 22965 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3.4.1997 günlü ve 4234 sayılı, 26.10.1990 tarih ve 3671 sayılı Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun ile; Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanların ödenek, yolluk ve diğer sosyal hakları ile emekli aylıkları ve tazminat haklarının yükseltilmiş bulunduğu, söz konusu yasa ile TBMM üyeleri ile dışarıdan atanan bakanlar için öngörülen emeklilik ve tazminat hükümlerinin T.C. Anayasa'sına aykırı olduğu, bu durum dikkate alınarak 4234 sayılı yasanın uygulanmasının durdurulması yolunda davacılar Prof. Dr. Erdoğan Soral ve Prof. Dr. İlhan Tekeli'nin 20.5.1997 günlü T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne vaki başvurularının reddi yolunda tesis edilen 18.6.1997 tarihli işlemin iptali istemiyle davacılar vekili Av. Arda Şaylan tarafından açılan bu davada, 4234 sayılı Yasanın 1., 2. ve 3. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden, bu iddia Anayasa'nın 152. maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü: 15.4.1997 tarih ve 22965 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3.4.1997 günlü ve 4234 sayılı Kanun'un Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptali istenilen madde hükümleri: Madde 1 26.10.1990 tarihli ve 3671 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyelerinin Ödenek, Yolluk ve Emekliliklerine Dair Kanunun 24.11.1994 tarihli ve 4049 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Madde 2 Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanlar, seçildikleri veya atandıkları, emekli olanlar ise istekte bulundukları tarihi izleyen ayın başından itibaren T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Emekli olanların iştirakçi oldukları sürece sosyal güvenlik kurumlarından aldıkları aylıkları kesilir. T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilenlerin emeklilik keseneğine esas aylıklarına T.C. Emekli Sandığı iştirakçilerinin derece ve kademelerine göre yararlanmakta olduğu en yüksek ek gösterge rakamı uygulanmak suretiyle işlem yapılır. Bu şekilde ilgilendirilenlerden; 24.5.1983 tarihli ve 2829 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak gerek 5434 sayılı Kanunun, gerekse 506 ve 1479 sayılı Kanunların genel hükümleri çerçevesinde, aylıklarının bağlaması gereken kurumun hizmet süresi ve diğer şartları taşıyanların T.C. Emekli Sandığı veya Sosyal Sigortalar Kurumu veya Bağ Kur veya 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine tabi sandıklardan emekli olmaları halinde, T.C. Emekli Sandığında devam eden iştirakçiliklerine son verilerek, emekli aylıkları ilgili sosyal güvenlik kuruluşunca bağlanır. T.C. Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kuruluşlarınca bağlanacak emekli aylıkları ile aynı hizmet süresine ve aynı öğrenim durumuna sahip emsali Yasama Organı Üyelerine makam tazminatı, ek gösterge ve diğer unsurlar dahil edilerek T.C. Emekli Sandığınca bağlanması gereken emekli aylığı tutarı arasındaki fark tazminat olarak, buEsas Sayısı : 1998/58 Karar Sayısı : 1999/19 2 Kanunun 5 inci maddesiyle oluşturulan fondan karşılanır. Yasama Organı Üyeliği sona erenler hakkında da yukarıdaki fıkralar uygulanır. İş bu hükümler, bu Kanundan yararlananlardan ölenlerin dul ve yetimleri hakkında da uygulanarak aylık bağlanır. Makam tazminatı da T.C. Emekli Sandığı iştirakçilerinin yararlanmakta olduğu en yüksek tutarın dörtte üçü üzerinden ödenir. Makam tazminatı ödenmesine ve kesilmesine dair özel hükümler ile bu Kanunun 5 inci maddesine göre ödenecek tazminata ilişkin hükümler saklıdır. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun yürürlüğe girdiği tarihden itibaren Yasa Organı Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanların bu görevlerde geçen her hizmet yılı için aynı Kanunun 32 nci maddesi çerçevesinde üç aylık fiili hizmet zammı uygulanır. Madde 2 26.10.1990 tarihli ve 3671 sayılı Kanunun 24.11.1994 tarih ve 4049 sayılı Kanunla değişik 5 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, ikinci fıkrasında yer alan gösterge rakamı (24000)e yükseltilmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanlar için emekli olup olmadıklarına bakılmaksızın, görevleri devam ettiği sürece, aylık ödeneklerinin brüt tutarından her ay için verilecek %8 oranında dayanışma primlerinden oluşacak bir fon kurulmuştur. Halen Milletvekili olmayıp da emekli aylıkları T.C. Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kuruluşlarınca bağlananlardan fondan yapılan ödemenin % 8'i oranında, aylıkları T.C. Emekli Sandığınca bağlananlardan da % 4'ü oranında fon idaresince fona kesinti yapılır. 2 nci madde uyarınca kendilerine fark tazminat ödenenlerin sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödemek suretiyle geçen sürelerinin son yedi yılının T.C. Emekli Sandığına prim ödenerek geçirilen kısmının üçbuçuk yıldan az olması halinde; bu süreyi üçbuçuk yıla tamlayıncaya kadar geçen süre için ilgililerden, en yüksek devlet memurunun T.C. Emekli Sandığı keseneğine esas tutarı üzerinden, ayrıca fona % 15 oranında tamlayıcı prim kesilir. Madde 3 3671 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin ikinci cümlesi, "Ancak bu hüküm 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 92 nci maddesi kapsamına girenler hakkında uygulanmaz." şeklinde getirilmiş ve bu Kanuna aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir. Geçici Madde 6 Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihden önce Yasama Organı Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanlarla bunların dul ve yetimlerine çeşitli Kanunlarda yer alan hükümlere göre bağlanmış bulunan aylık ve sair tazminatlarla, bunların diğer özlük, sağlık ve sosyal haklarına ilişkin olarak yapılmış bulunan her türlü işlem ve tahsisler geçerli olduğu gibi bu Kanunların uygulanmasından doğmuş olan haklar ve bağlanmış bulunan aylık ve tazminatlar kazanılmış hak olarak saklı olup, ilgilileri hakkında uygulanmasına ve bağlanmış bulunan emekli, dul ve yetim aylık, tazminat ve sair haklarının ödenmesine devam edilir. Birinci fıkra kapsamında bulunan aylık ve sair hak ve tazminatların tahsis ve bağlanmasına ilişkin her türlü işlemler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihden önce ölenlerin dul ve yetimleri bakımından da geçerli olup, dul ve yetim aylıkları bu Kanundaki oranlar dahilinde bağlanır ve sair özlük, sağlık ve sosyal hakların sağlanmasına da devam olunur.Esas Sayısı : 1998/58 Karar Sayısı : 1999/19 3 Geçici Madde 7 Emekli aylığı bağlanmasına esas hizmet süreleri toplamı kadın ise 20 yıldan, erkek ise 25 yıldan eksik olan ve halen bu Kanun uyarınca kendilerine sandıkça aylık bağlanmış bulunanlardan istekte bulunan, eksik kalan süreleri için en yüksek iştirakçinin T.C. Emekli Sandığı keseneğine esas aylık tutar üzerinden toplam kesenek ve kurum karşılıklarını bu Kanunun yayımı tarihini takip eden dört ay içinde defaten ödemeleri halinde borcun tamamının ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylıkları yükseltilir. Bu suretle ihya edilen süreleri için ikramiye ve aylık farkları ödenmez ve bu sureler için fiili hizmet zammı verilmez. Ayrıca borcun tahakkukunun yapıldığı tarihi takip eden aybaşı ile borcun tamamının ödendiği tarihi takip eden aybaşına kadar geçen sürede emekli aylığı ödenmez. İlgili Anayasa Hükümleri Madde 2. Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Madde 10. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Madde 153 Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bakılmakta olan davanın usulüne uygun olarak açılmış, görüm ve çözümünün mahkememizin görev ve yetkisinde olduğu ve iptali istenilen Yasa kurallarının bu davada uygulanacak kural olduğu tesbit edildikten sonra, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddiyeti yönünden yukarıda belirtilen mevzuatın birlikte incelenmesine geçilmiştir. 7.5.1986 günlü, 3284 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi ile Ek 4. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2.12.1986 gün ve E.1986/22, K.1986/28 sayılı kararıyla, 21.4.1988 günlü 3430 sayılı Kanunun Ek 60, Ek 63 ve Ek 64. maddelerinin Anayasa Mahkemesi'nin 24.5.1988 gün ve E.1988/11, K.1988/11 sayılı kararıyla, 26.10.1990 günlü 3671 sayılı Kanun'un 2, 5, geçici 2, geçici 3, geçici 4 ve geçici 5. maddelerinin Anayasa Mahkemesi'nin 2.2.1993 gün ve E.1992/38, K.1993/5 sayılı kararıyla, 3.12.1992 günlü, 3855 sayılı Kanun'un kimi maddeleri Anayasa Mahkemesi'nin 28.12.1994 gün ve E.1994/59, K.1994/83 sayılı kararıyla, 24.11.1994 gün ve 4049 sayılı Kanun'un bazı maddeleri de Anayasa Mahkemesi'nin 17.10.1996 gün ve E.1996/4, K.1996/39 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin bütün iptal kararlarında, yasama organı üyelerinin iştirakçi oldukları bir sosyal güvenlik kuruluşundan diğer iştirakçilerle eşit koşullarda yararlandırılmaları gerekirken, diğer iştirakçilerin hiçbiri için söz konusu olmayan kimi ayrıcalıklarla donatılmalarının savunulması mümkün olmayan bir eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açtığı ve bu durumun Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ve 10. maddesindeki eşitlik ilkelerine aykırı olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 1998/58 Karar Sayısı : 1999/19 4 Anayasa Mahkemesi'nin anılan iptal kararlarına ve bu kararlarda belirtilen gerekçelere aykırı olarak 4234 sayılı Kanun ile milletvekilleri ile dışarıdan atanan bakanların emeklilik hakları düzenlenmiş ve böylece milletvekillerine ve dışarıdan atanan bakanlara emekli sandığının diğer iştirakçilerinden ayrıcalıklı haklar sağlanmış olduğundan, davacıların Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, 15.4.1997 tarih ve 22965 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3.4.1997 günlü ve 4234 sayılı Kanun'un 1, 2 ve 3. maddelerinin Anayasa'nın 2, 10 ve 153. maddelerine aykırı olduğu iddiası Mahkememizce ciddi görülerek, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinin ikinci bendinde belirtilen belgelerin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 30.11.1998 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2009/16 Karar Sayısı : 2009/46 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 15.06.2007 Tarih, 2007/20387 esas, 2006/638 iddianame numaralı iddianamesi ile Sanık Muzaffer Egi hakkında 555 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4128 Sayılı Kanunla eklenen 5194 Sayılı Kanun ile değişik 24/A c maddesi uyarınca cezalandırılması istenerek Mahkememizde 2007/816 esas sayılı kamu davası açılmıştır. İddianamede: Sanığın işyerinde yapılan arama sonucunda, şikayetçiye ait menşe adı olarak tescilli coğrafi işaretin sanığın işyerinde ele geçen peynirlerde kullanıldığı iddia edilmiş sanığın coğrafi işaret hakkının ihlalinden dolayı cezalandırılması istenmiştir. Müdafi Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmuştur. Cumhuriyet Savcısı iddianın ciddi olduğunu bildirmiştir. Mahkememiz Anayasa Mahkemesinin 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6l/d maddesinin iptaline ilişkin aşağıda açıklanan gerekçesindeki nedenlerle bu iddiayı ciddi bulmuştur. Anayasa Mahkemesinin kararındaki gerekçede: "Yasa koyucu, ceza hukuku alanında yetkisini kullanırken Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerde ceza yaptırımları ile karşılanmaları gerektiği ve hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Zaman içinde toplumsal gereksinimleri karşılamak, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak alınan önlemlerin etkisini artırmak ya da bunları hafifletmek veya ortadan kaldırmak yetkisi yasa koyucuya aittir. Anayasa'nın 38. maddesinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin ancak yasayla konulacağı belirtilmiş, 91. maddesinin İlk fıkrasında da, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği, ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere. Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği öngörülmüştür. İtiraz konusu 556 sayılı KHK'nin 61. maddesinde, 61/A maddesinde ceza öngörülen eylemler düzenlenmektedir. Suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen 38. madde Anayasa'nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer aldığından bu konudaki düzenlemelerin kanun hükmünde kararname ile yapılması olanaklı değildir.Esas Sayısı : 2009/16 Karar Sayısı : 2009/46 2 Bu nedenle, itiraz konusu 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 61. maddesinin (d) bendi Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır. İptali gerekir." denmiştir. Aynı şekilde 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9/l, b 9/2, b 6l/c bentlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 03.01.2008 Tarih 2005/15 esas, 2008/2 karar sayılı kararındaki gerekçede de idarenin düzenleyici işlemleri ile suç yaratılamayacağı belirtilmiştir. İddianameyle sanık hakkında 555 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24/A maddesinin c bendinin uygulanması istenmiş ise de bu maddenin 555 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24. maddesinin (a) ve (c) bentlerinin ihlalinden dolayı uygulanması gerekecektir. Mahkememizce, Anayasa Mahkemesinin 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61. maddesinin d bendini iptal ederken gösterdiği yukarıdaki gerekçenin, olaya uygulanması gereken 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 48. maddesinin a bendi bakımından da geçerli olduğu düşünüldüğünden, Müdafiin ve Cumhuriyet Savcısının ciddi bulunan Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesi tarafından itiraz yoluyla incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. DELİLLER: 1 Dava dosyasının konuya ilişkin kısımlarının onaylı örnekleri, 2 Bilimsel görüşler, 3 Anayasa Mahkemesinin örnek kararları, 4 Diğer deliller, HUKUKİ SEBEPLER: Anayasanın 146 153. maddeleri ile 2949 Sayılı Yasanın 28. maddesi ve ilgili diğer hükümleri SONUÇ: Mahkememizin bakmakta olduğu davada 555 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24/A maddesinin (c) bendindeki ceza yaptırımın dayanağı olan ve suçun maddi unsurunu teşkil eden 555 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24. maddesinin (a) ve (c) bendinin Anayasanın 38. ve 91. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi saygı ile arz olunur.""

Esas Sayısı : 2008/106 Karar Sayısı : 2009/54 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ Başvuru kararlarındaki gerekçe bölümü şöyledir: ''İtirazın değerlendirilmesinde uygulanacak CMK'nun 231 nci maddesinin ilgili hükümleri şu şekildedir, Madde 231 '.. (5) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. (6) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (7) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.Esas Sayısı : 2008/106 Karar Sayısı : 2009/54 2 (9) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. (10) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. (11) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. (13) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. (14) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md; Değişik fıkra: 23/01/2008 5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz 18.10.1982 tarihinde kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın ilgili maddeleri şunlardır, Madde 2 Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Madde 36 Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Madde 38 Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz Madde 90 Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 5170 S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.Esas Sayısı : 2008/106 Karar Sayısı : 2009/54 3 Mevcut yasal düzenleme ışığında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması kurumunu değerlendirdiğimizde, şayet sanık geçmişte kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış ve mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulduğunda yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate varılır ise ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin sureti ile tamamen giderilmesi mümkün ise sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması söz konusu olabilmektedir. Bir sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde bu karara itiraz edilebilmekte, bu itiraz sadece uygulamanın yasaya ve usule uygun olarak yapılıp yapılmadığı hususuyla sınırlı olarak itiraz incelemesini yapmaya yetkili en yakın mahkeme tarafından incelenmektedir. Bir sanık mahkemece hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği kanaatinde ise ve fakat mahkemece hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir ise bu kararının esasa uygun olup olmadığı hususunda incelenmesini sağlaması mümkün değildir. Çünkü bu karara itiraz ettiği takdirde dosyası en yakın mahkeme tarafından sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yasal koşullarının bulunup bulunmadığı açısından incelenecek şayet sabıkası yoksa ve dosya kapsamında bir daha suç işlemekten kaçınmayacağının anlaşılması gibi bir durum söz konusu değil ise, itiraz mahkemesi kaçınılmaz olarak itirazın reddi yönünde karar verecektir. Sanık beraat etmesi gerektiğini düşünse bile, bunu herhangi bir şekilde yetkili makam (Yargıtay veya Askeri Yargıtay) önünde dile getirmesi mümkün olmayacaktır. Durumu sanık özelinde incelediğimizde, sanık' Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde görevli bir devlet memuru olup, söz konusu kararla, mahkemece atılı suçu işlediğine karar verilmiş, ancak sabıkasının olmaması ve bir daha suç işlemekten kaçınacağı yönünde kanaat oluştuğu gerekçesiyle hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Sanık herhangi bir şekilde hapse girmeyecek, adli para cezası ödemeyecek veya başka bir denetimli serbestlik tedbirine maruz kalmayacaktır, ancak bir devlet memuru olan sanığın, hiyerarşik yapı içerisindeki durumunu düşündüğümüzde, gerek amirlerinin gözünde, gerekse arkadaşlarının gözünde memuriyet görevini ihmal suçundan yargılanmış ve mahkum olmuş olacak, bu karar hiçbir şekilde beraat kararının yerini tutmayacaktır. Amirlerince hakkında sicil düzenlenirken veya bir üst göreve atanması söz konusu olduğunda mutlaka hakkında verilmiş olan bu karar bir şekilde personeli olumsuz olarak etkileyebilecektir. Mahkememizce sanığın itirazı konusunda karar verilirken, CMK'nun 231 nci maddesi kapsamında, yasal koşullarının bulunup bulunmadığı noktasından inceleme yapılabilecek, sanığın sabıkasının olmaması, mahkemece de bir daha suç işlemeyeceği yönünde kanaat edinilmesi ve bu kanaatin açıkça hukuka aykırı olduğunu gösteren bir bulgunun dosyada mevcut olmaması nedeniyle sanığın itirazına karar verilmesi gerekecektir. Oysa sanığın itirazı kendisine hiçbir şekilde ceza verilmemesi, beraatine karar verilmesi gerektiği noktasındadır. Ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını ve itirazı düzenleyen ve itirazın incelenmesinde doğrudan uygulanan CMK'nun 231 nci maddesinin 5, 6 ve 12 nci fıkraları mevcut durumda böyle bir inceleme yapılmasına olanak tanımamaktadır. Hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini düşünen sanık davasını yetkili üst mahkemeye götürememekte, itiraz mahkemesinin de aynı seviyede olduğu itiraz edilen mahkemenin kararını yetkili üst mahkeme yerine geçerek esas yönünden incelemesi mümkün olmamaktadır.Esas Sayısı : 2008/106 Karar Sayısı : 2009/54 4 Açıklanan bütün bu gerekçelerle, 08.02.2008 tarihli 26781 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmakla yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunun 562 nci maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231 nci maddesinin 5, 6 ve 12 nci maddelerinin, Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesini, Anayasanın 36 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını, Anayasanın 38 nci maddesindeki herkesin suçluluğu sabit oluncaya kadar masum sayılacağı yönündeki ilkeyi ve Anayasanın 90 inci maddesi uyarınca kanun hükmünde olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal ettiği için Anayasanın 2, 36, 38 ve 90 ncı maddelerine aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Bu gerekçelerle ''. uygulanacak olan CMK'nun 231 nci maddesinin 5, 6 ve 12 nci fıkralarının Anayasaya aykırı olduğu bu nedenle, Anayasaya aykırılığın incelenmesi için dava dosyasının 10.11.1983 tarih ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.'"

Esas Sayısı : 2002/49 Karar Sayısı : 2002/37 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesi bölümü şöyledir: "T.C. Anayasası madde 38 de "Kimse suçu işlediği zaman, kanunda o suç için konulmuş olandan daha ağır bir ceza verilemez" demiştir. Anayasamızda yer alan birçok hak ve ödevin ayrıntılı yararlanma şekil ve şartlarının önce yasalarla ve sonrada yasalara aykırı düşmeyen tüzükler ve yönetmeliklerle gösterildiği malumdur. Hiçbir şekilde yasadan daha alt seviyede düzenleme yapılamayacak olan konulardan başta geleni suçlar ve cezalardır. Suç ve cezaların yasallığı bu konuda doğrudan meclisin söz sahibi olması yetkisi dünyada yaşanan yüzyıllarca süre gelen hukuk birikimi ile ve yaşanan sorunlarla olduğu yüksek mahkemenin malumudur. Çağdaş ve demokratik toplumlarda bu ilkeden ödün vermek olanaksızdır. Anayasamızda cezanın yasallığı ilkesini açıkça belirtmiştir. Doğaldır ki bu cezanın ağırlığını yani parada, miktarını da kapsar. Sayın Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'de Ceza hukuku adlı eserinin 8. bası 1. cilt sayfa 19 da "Ancak Ceza Hukukunun, yasak eylemlerin belirlenmesi ve bunları karşılayan ceza müeyyideleri bakımından asıl özelliği, kanunilik prensibinin bu hukuk alanına egemen bulunmasıdır" demiş, devamında (20. sayfa ilk paragraf sonu) "bu sebep dolayısıyladır ki, ceza hukukunda kanunilik prensibi diğer hukuk alanlarından daha güçlüdür" demiştir. Yasallık ilkesinin çağdaş ve demokratik toplumlarda zorunlu olduğunu, ancak bazı ülkelerde demokrasiden uzaklaşıldığı dönemlerde yasallık ilkesine istisna getirildiğini belirtmiştir. (1866 Danimarka ceza yasası, 1926 Sovyetler Birliği CMUK' u, Alman ceza yasasının 1935 değişikliği gibi) Hernekadar Yüksek Mahkeme daha önce 1567 sayılı yasanın 1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığını belirtmişse de TCK Ek 5 madde de yetkinin idareye kısmen değil tam devri durumu vardır. Maliye Bakanlığınca belirlenen yeniden değerleme oranı ancak yasallık ilkesinin zorunlu olmadığı alanlarda ve hatta Maliye Bakanlığı kendi içinde uygulama kuralı olmakla bakanlığın sisteminde, diğer bakanlıklarda bu oranı kabulleri halinde yine zorunlu yasallık ilkesi bulunmayan yerlerde kullanılabileceği kanaatindeyiz. Cezaların caydırıcı olması, ceza anlamanı içerecek derecede ciddi boyutta olması elbette her uygulayıcı ister. Ancak bunun kaynağı mutlak suretle yasa olmalıdır. Yeniden değerleme rakamının Yüce Meclise sunulup yasalaştırılması anayasaya aykırılık sorununu çözecektir. Cezaların yeniden değerleme rakamına göre artırılmasını emreden yasa kuralının değerleme esasları vergi usul kanununun 258 298 maddelerinde yer almaktadır. Mükerrer 298 maddenin birinci fıkrasının 10.cu bendinde nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Bu kural açıkça anayasaya aykırı durmaktadır buna göre bakanlığın belirleyeceği oran ceza miktarını belirleyen unsur olmaktadır.Esas Sayısı : 2002/49 Karar Sayısı : 2002/37 2 Yukarıda değinildiği gibi, cezaların türleri, çekiliş şekli, sürelerin uzunluğu, paraların miktarı yani cezayı meydana getiren unsur mutlak surette yasa ile belirlenmelidir. Bakanlığın belirlediği oranın yasal olmadığı yani meclis çoğunluğunca kabul edilmediği açıktır. O halde uygulanacak ceza, yasa haline dönüştürülmeyen yalnızca maliye bakanlığının açıkladığı yeniden değerleme rakamına göre belirleme miktarıdır anayasal dayanaktan yoksundur. Bu halde de yasa ile bağlı kalacak olan her yasada yazan cezaya uyması gereken yargıç dayanağını yasadan alsa bile bir idari kararla belirlenen orana göre karar vermek durumunda kalmaktadır.""

Esas Sayısı : 2002/143 Karar Sayısı : 2004/46 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : Eylemin sabit görülmesi halinde hazırlık soruşturması sırasında Askerî Savcılıkça TCK'nun 119/2. maddesi uyarınca çıkarılmış olan ‘önödeme' tebligatında yazan miktarı ödemediği için hakkında tertip olunacak cezanın TCK'nun 119/5. maddesi uyarınca yarı nispetinde artırılacağı, diğer bir deyişle mezkur maddenin davada tatbik edileceği kuşkusuzdur. Suç dosyasından anlaşıldığı üzere sanık, kanunun öngördüğü miktar parayı ödeme gücünün bulunmaması nedeniyle ödememiştir ya da en azından bu yöndeki savunmasının aksine bir kanıt yoktur. Zaten T.S.K. İç Hizmet Kanunu'nun 3/a 1. maddesinde erbaş ve erlerin ihtiyaçları devlet tarafından deruhte ve temin olunan kişiler oldukları açıkça belirtilmiştir. Yasa koyucu TCK'nun 119/5. maddesiyle ‘önödeme' kurumuna işlerlik kazandırmayı, kimi suçlar için mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmemesini hedef tutmuş olsa bile, önödeme kurumundan yararlanmak istediği halde ekonomik imkansızlık nedeniyle yararlanamayan bir kişinin salt bu nedenle aynı suçu işleyen bir başka kişiden daha fazla ceza almasını öngören TCK'nun 119/5. maddesinin Anayasanın 10 uncu maddesinde ‘herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, mezhep ve benzeri sebepler ile ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' lafzıyla deyimleşmiş olan eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmüştür. Bu itibarla, görülmekte olan davada uygulanma durumunda olan TCK'nun 119/5. maddesinin Anayasaya aykırı olması cihetiyle iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur."

Esas Sayısı : 2017/10 Karar Sayısı : 2017/12 1 ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ Yukarıda belirtilen madde hükmü bir hukuk devletinde olması gereken Hukuki Güvenlik İlkesi aykırıdır. Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlama yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden "‘Kazanılmış Hakların Korunması ilkesinin gereğidir. Bununla birlikte hukuki güvenlik ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik İlkesi yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. İtiraz konusu yasa ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Somut vakıada davalı Kurum, tüketiciden alınmaması gereken kayıp kaçak bedellerini davacıdan tahsil etmiştir ki, kayıp kaçak bedellerinin nihai tüketiciye yansıtılamayacağı istikrarlı Yargıtay uygulamaları ile sabittir. (YHGK, 21/05/2014 gün ve E.2013/7 2454,K.2014/679 sayılı kararı ve Yargıtay 3. HDnin yerleşik içtihatları).Eldeki davada, davacı, dava açıldığı tarihte hukuka aykırı olarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin iadesini talep etmiş, bu davanın gerektirdiği mahkeme masraflarına katlanmıştır. Davacı istikrarlı Yargıtay uygulamalarına göre kazanmayı beklediği meşru beklenti ilkesi gereği işbu davayı, iptali talep edilen Kanun hükmü nedeniyle kaybedecektir. Başka bir ifadeyle meşru beklenti seviyesinde kazanılması umulan davanın, belirtilen Kanun hükmüyle kesin olarak reddedilecek olması Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan itiraz konusu kural Anayasa'nın 36. maddesinde garanti altına alınan adil yargılarıma hakkına aykırıdır. Zira adil yargılanma hakkı gereği kişiler açtıkları davaların kamusal veya değil herhangi bir müdahale olmaksızın bağımsız ve tarafsız biçimde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Oysa itiraz konusu kural ile devam eden davalara müdahale edilmekte ve davalı lehine belli bir avantaj sağlanmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Haklan Mahkemesine (AİHM) göre devam eden davalara belli bir sonucu garanti etmek adına yasa ile yapılan kamu müdahaleleri Sözleşmenin 6. Maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlal eder. AİHM, ihlal bulduğu karalarda, özellikle yargılama sırasında yürürlüğe giren kanunla yapılan müdahalenin zamanlaması ve şeklini dikkate almış, karar verme aşamasına yakın bir zamanda yargılamanın sonucuna etki edecek şekilde yapılmış olan müdahaleler yönünden ihlal tespit etmiştir (Bkz.: Stran Greek Refıneries ve Stratis Andreadis/Yunanistan. 49 50); Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve Diğerleri/Fransa [BD], B. No: 24846/94 34165/96 34166/96 ve diğer 7 başvuru numarası. 28/10/1999, 59; Papageorgiou/Yunansitan, B. No: 24628/94, 22/10/1997; Anagnostopoulos ve Diğerleri/Yunanistanan, B. No: 39374/98, 7/11/2000. 20 21). AİHM müdahalenin '‘öngörülebilir olmasını, belli bir davayı hedef almamasını az miktarda olmasını, zorlayıcı bir kamu yaran taşımasını ve davanın esasının mahkemelerce incelenmesini şart koşmuştur (Bkz.: (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society ve Yorkshire Building Society/Birleşik Krallık, & 1 12; Forrer Niedenthal/Alrnanya, B. No: 21319/93 21449/93 21675/93, 23/10/1997 & 64; OGIS InstitutEsas Sayısı : 2017/10 Karar Sayısı : 2017/12 2 Stanislas, OGEC Saint Pie X ve Blanche de Castille ve Diğerleri/Fransa, B. No: 42219/98 54563/00, 27/5/2004, & 71 72). İtiraz başvurusuna konu kural bu açıdan değerlendirildiğinde; öncelikle ilgili kural öngörülebilir değildir, zira davacılar açısından dava açıldığı tarihte bu yönde bir tahminde bulunmak olanaksızdır. Yine ilgili kural belli bir davayı hedef almamakla birlikte sonuçları itibarıyla mali haklan ciddi tutarlarda etkilemektedir. Ayrıca ilgili kuralın yasama organınca hangi zorlayıcı kamu yaran gereğince kabul edildiği belli değildir. Oysa devam eden davalara belli bir sonucu garanti edecek biçimde müdahale eden ilgili kuralın hangi zorlayıcı kamu yararına matuf kabul edildiğinin açıklanması gerekir. Son olarak ilgili kural gereği mahkemelerin davanın esasını inceleyebilmesi olanaksızdır, çünkü mahkemeler ilgili kuralın amir hükmü gereği davayı davacının aleyhine sonuçlandırmak durumundadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; İtiraz konusu Kanun hükmü Anayasanın 2. maddesinde yerini bulan HUKUK DEVLETİ ilkesini ve 36. maddesinde yer alan ADİL YARGILANMA HAKKINI ihlal etmektedir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 25/11/2016 tarihinde karar verildi.

Esas Sayısı : 2006/19 Karar Sayısı : 2009/32 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Mahkememizin yukarıda esas numarası yazılı dava dosyasına konu iddianame ile, sanığın olay tarihinde, müştekiye ait olup, suç ürünü olan eşyayı, bu vasfını bilerek satın aldığı iddiasıyla ve 5237 sayılı TCK'nın 165 (1) madde ve fıkrası gereğince cezalandırılması talebiyle mahkememizde kamu davası açılmıştır. Belirtilen kamu davasında uygulanması gereken 5237 sayılı TCK'nın 165. maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı bulunduğu görüşüne varılmıştır. Anayasaya aykırılığın gerekçeleri aşağıda belirtilmiştir: Sanık hakkında uygulanması istenen 5237 sayılı TCK'nın 165 (1) madde ve fıkrasında aynen "Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." Hükmü yer almaktadır. Madde gerekçesinde ise "Suç işlemek, hukuk toplumunda kişiler için bir kazanç kaynağı olamaz. Bu nedenle, suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen menfaatlerin piyasada tedavüle konulmasının ve suç işlemenin bir menfaat temini açısından cazip bir yol olarak görülmesinin önüne geçilmek istenmiştir. Bu mülahazalarladır ki, bir suçun işlenmesi suretiyle veya bir suçun işlenmesi dolayısıyla elde edilmiş olan bir şeyin satın alınması ve kabul edilmesi suç olarak tanımlanmıştır. Suçun konusunu, ancak ekonomik değeri olan şeyler oluşturabilir. Bu ekonomik değerlerin, daha önce işlenmiş bir suçtan elde edilmiş olması gerekir. Bu suçun, mutlaka malvarlığına karşı bir suç olması gerekmez. Bu suçtan dolayı daha önce bir mahkûmiyet kararı verilmiş olması gerekmez. Daha önce işlenmiş olan suçtan dolayı failinin kusurlu sayılması veya cezalandırılması gerekmez. Söz konusu suçun cezalandırılabilir olması da gerekli değildir. Bu suç zamanaşımına uğramış da olabilir. Önce işlenmiş olan suç, soruşturması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olabilir. Hatta, bu suçtan dolayı şikâyet yoluna başvurulmamış veya şikâyetten vazgeçilmiş olabilir. Bu suç yabancı bir ülkede dahi işlenmiş olabilir. Bir suçtan doğrudan veya dolaylı olarak elde edilen her türlü ekonomik değer, yani malvarlığı değerleri, bu suçun konusunu oluşturabilir. Bu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Buna göre; daha önce işlenmiş olan suçtan elde edilen eşyanın kabul edilmesi veya satın alınması, söz konusu suçu oluşturmaktadır. Kabul olgusunun satın alma dışında başka bir hukukî işlemle, örneğin bağış yoluyla gerçekleşmesi gerekmektedir. Zira, suçtan elde edilen eşyanın satın alınması diğer bir seçimlik hareketi oluşturmaktadır. Bu kabul olgusu, örneğin suçtan elde edilen taşınır veya taşınmaz eşyanın kiraya kabul edilmesi veya suçtan hasıl olan paranın ödünç olarak kabul edilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Diğer seçimlik hareket, suçtan elde edilen eşyanın satın alınmasıdır. Bu nedenle, söz konusu suç, bir çok failli suç türü olan karşılaşma suçudur. Bir tarafta, suçtan hasıl olan eşyayı bağışlayan, kiraya veren veya ödünç olarak veren ya da satan kişi; diğer tarafta ise, bağış, kiralanan veya ödünç olarak kabul eden ya da satın alan kişi bulunmaktadır. Eşyayı satan kişi bunun elde edildiği suçu işleyen kişi ise, ayrıca ödünç olarak verme bağışlama ya da satma fiili dolayısıyla cezalandırılmayacaktır. Çok failli suçlarda işlenen suçEsas Sayısı : 2006/19 Karar Sayısı : 2009/32 2 dolayısıyla faillerden birinin cezalandırılabilip cezalandırılmaması, diğer fail(ler)in cezalandırılması üzerinde bir etki doğurmaz. Kişinin asıl suçun işlenişine iştirak etmiş olması, bu suç açısından sadece bir şahsî cezasızlık sebebi oluşturmaktadır. Bu suç, doğrudan kastla işlenebileceği gibi, olası kastla da işlenebilir. Bu nedenle, madde metninde "bilerek" ifadesi kullanılmamıştır. " açıklamalarına yer verilmiştir. 765 Sayılı Yasa'nın 512. maddesinin büyük ölçüde karşılığı olan bu suçun düzenleniş nedeni, suçtan elde edilen eşyanın serbestçe tedavül görerek, suç işleyenleri cezbetmesi ve suç işleme kararını takviye etmesinin önüne geçmek olarak belirtilmiştir. Suçun oluşumu için suçtan elde edilen eşyanın a Kabul edilmesi, b Satın alınması gerekmektedir. Satın alma haricinde, bağış ya da başka bir amaçla kabul edilmesi de suçun oluşumu için yeterli bulunmaktadır. Birden fazla şekilde oluşabilmesi nedeniyle seçimlik hareketli bir suçtur. Diğer yandan suça konu eşyanın ekonomik bir değerinin de bulunması gerekmektedir. Yeni Yasanın 165. maddesinde yer alan bu suçun, karşılığı olan, 765 sayılı Yasanın 512. maddesinde yer alan düzenleme ile karşılaştırılmasında, eski Yasamızın düzenlemesinde, seçimlik hareketlerin sayısının daha fazla olduğu dikkati çekmektedir. Buna göre, satın alma ya da kabul etme yanında saklamak ve satmak hususunda tavassutta bulunmak ta suçun oluşumu için yeterli görülmüştür. Diğer yandan yeni yasamızda yer alan, suçun oluşumu için gereken, suç mahsulü olduğunu bilmek şartının yeni yasada yer almadığını görmekteyiz. Bununla birlikte, suçun temel unsurlarından, suç kastının varlığının suçun oluşumu yönünden şart olması ve sanığın, satın aldığı veya kabul ettiği eşyanın suç mahsulü olduğunu bilmemesi halinde, suçun kasıt unsurunun oluşmayacağı dikkate alındığında, bilerek ibaresinin yasada yer almaması sonuca etkili bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalar, Yasanın 165. maddesinde yer alan suça ilişkin bulunmaktadır. Bu hususların yanında, hırsızlık suçu ile karşılaştırıldığında, belirtilen maddedeki düzenlemenin hukuka uygun olmadığı görülmektedir. Şöyle ki: Hırsızlık suçunun, 5237 Sayılı TCK'nın 141, 142, 144. maddelerinde düzenlendiği ve oluş şekillerine göre farklı cezai müeyyide öngördüğü anlaşılmaktadır. Belirtilen bu husus dışında, hırsızlık suçunun konusunun değerinin hafif olması halinde, hakimin, cezada indirim yapabileceği gibi, önceki yasamızda hiç yer almayan bir düzenlemeye yer verilerek, hiç ceza vermeyebileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Diğer yandan hırsızlık suçuna konu eşyanın iade edilmesi halinde cezada önemli oranda indirimlere yer verildiği anlaşılmaktadır. Hafif değer nedeniyle indirim veya cezasızlık ve etkin pişmanlık nedeniyle ceza indiriminin yer aldığı 5237 Sayılı Yasanın 145 ve 168. maddelerinin incelenmesinde, belirtilen indirim ve cezasızlık hallerinin aynı Yasanın 165. maddesinde yer alan suç mahsulünün satın alınması suçunda öngörülmediği görülmektedir. Bu durum, asıl suça göre daha az vahim bulunan bu suçun cezasının bir çok halde, asıl suçun cezasından daha yüksek olacağı anlaşılmaktadır. Bunu bir örnekle açıklamakta yarar bulunmaktadır. Sanık A'nın, mağdurun açık olan ve herkesin girebileceği dükkana girerek 10 YTL değerinde çay ve şeker çaldığını ve bunu da sanık B' ye sattığını, B'nin de satın aldığı malın hırsızlık ürünü olduğunu bildiğini varsayalım. Sanık A'nın eylemi 141. maddede yer alan ve cezai müeyyidesi 1 yıldan 3 yıla kadar hapsi gerektiren, sanık B'nin eylemi ise 165. maddede yer alan ve 6 aydan üç yıla kadar hapsiEsas Sayısı : 2006/19 Karar Sayısı : 2009/32 3 gerektiren suçu oluşturacaktır. Her iki sanığın da bu eşyayı rızasıyla ve kamu davası açılmadan iade ettiklerini kabul edelim. Buna göre sanık A'nın cezası pek hafif değer nedeniyle örneğin 2/3 oranında indirilerek 4 ay 1 yıl, etkin pişmanlık hükümleri nedeniyle yine 2/3 oranında indirilerek 1 ay 10 gün 4 ay hapse indirilecektir. Tüm bunların ötesinde, hakim suçun değerinin azlığını, fiilden sonraki davranışlarını, sabıkasızlığını gözeterek hırsızlık suçunun sanığına hiç ceza vermeyebilecektir. Sanık B'nin ise karşı karşıya kalacağı yaptırım, aynı doğrultuda davranarak, suç konusunu iade etmesine rağmen, durumu sanık A kadar hafif olmayacaktır. Zira sanık B, 6 ay 3 yıl hapis cezası alacak, cezası en fazla 62. madde gereğince 1/5 oranında indirilecek, 4 ay 24 gün 2 yıl 4 ay 24 gün hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Her iki suç ta alt ve üst sınırlarıyla birlikte hesaplanmıştır. Sonuca bakıldığında, hırsızlık suçunun faili hiç ceza almayabilecek veya cezası alt sınırdan tayin edildiğinde 1 ay 10 gün hapis cezasına düşebilecek iken, asıl suçtan daha az kamu düzenini bozan ve daha az vahim bulunan, 165. maddede yer alan suçun sanığının daha ağır şekilde cezalandırıldığı açıkça görülmektedir. Yukarıda belirtilen saptama nedeniyle, 5237 sayılı Yasanın 145 ve 168. maddesinde yer alan düzenlemelerin 165. maddede yer alan suçu da kapsaması, kanun koyucu açısından doğru olan hareket şekli olurdu. Dava dosyamızda 145 ve 168. maddelerin uygulanması söz konusu olmadığından, bu maddelerin iptali yönünde başvuruda bulunulması mümkün olmamıştır. Yasakoyucunun tercihi nedeniyle, belirtilen indirim maddelerinin 165. maddede yer alan suçta uygulanmaması mümkün bulunmamaktadır. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Hukuk Devleti ilkesi, Devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasakoyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. İptal talebine konu kural, yukarıda açıklandığı üzere daha ağır suçlara pek çok kez daha hafif ceza öngörmesi nedeniyle Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Mahkememizin 2005/1363 esas sayılı dava dosyası nedeniyle aynı yasa maddesi ile ilgili iptal başvurusunda bulunulmuş ise de, sonradan yapılan incelemede, iptal talebine konu yasa maddesinin yanında, 765 sayılı TCK'nın aynı suça ilişkin 512. maddesinin de uygulanmasının talep edildiği suç tarihinin 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden önceki döneme denk geldiği, bu nedenle sanık hakkında aleyhe bulunan 5237 sayılı TCK'nın uygulanma ihtimali bulunmadığı yönünde yorum yapılarak, başvurunun usulden reddedilmesi ihtimaline dayalı olarak ikinci başvurunun yapılması gerekli görülmüş, her iki başvurunun birleştirilerek görülmesinin yararlı olacağı düşünülmüştür. Yukarıda belirtilen sebeplerle, cürüm eşyasını bilerek satın almak suçunun cezai müeyyidesinin asıl suça nazaran çoğu kez açıkça orantısızlık oluşturacak şekilde düzenlenmesi Anayasanın 2. maddesine aykırı bulunduğundan, Anayasanın 152. maddesi gereğince iptal edilmesi talep olunur. 04.01.2006""

Esas Sayısı : 2005/138 Karar Sayısı : 2008/124 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Davacı Vekili dava dilekçesinde, müvekkili ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında düzenlenen sözleşmenin, davalı kurum tarafından tek taraflı feshedilmesi sonucunda, müvekkili şirketin teminatının irat kaydının önlenmesi ve telafisi imkansız zarar meydana gelmemesi için, öncelikle teminatın irat kaydına yönelik ihtiyati tedbir konulmasını ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile toplam 100.000,00 YTL zararının tazminini istemiştir. Dava, sözleşmenin tek taraflı feshi nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi ve teminatın irat kaydına yönelik ihtiyati tedbir konulması isteğine ilişkindir. İhtiyati tedbirler, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup 103. maddesi uyarınca, "tehirinde tehlike olan veya mühim bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararın defi için hakim icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir." 105/2 madde uyarınca, "acele hallerde derhal ihtiyati tedbire karar verilebilir." Dava dilekçesinde teminat mektubunun paraya çevrilmesinin yakın ve telafisi güç bir zarar doğuracağı iddia edilerek, teminatın irat kaydının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması istenmektedir. Gerçekten de uygulamada teminat mektubunun nakde çevrilmesi durumunda, ilgilinin tüm bankalardan bir daha teminat mektubu alamaması söz konusudur. Bu nedenle davacı HUMK'un 103. maddesi uyarınca dava sonuna kadar teminat mektubunun nakte çevrilmemesi için ihtiyati tedbir isteğinde bulunmaktadır. Ne var ki Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son cümlesi, "Her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." biçiminde olup, Mahkemenin ihtiyati tedbir koyma yetkisini somut olayda engellemektedir. Oysa Anayasanın başlangıç bölümünün 4. paragrafında; "kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu"; 6. paragrafında, "her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme yetkisine doğuştan sahip olduğu" belirtilmektedir. Anayasanın başlangıç bölümünde vurgulanan bu düzenleme çerçevesinde, Anayasanın 2. maddesi uyarınca, "Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir." Yine Anayasanın 10. maddesi uyarınca, "kanun önünde herkes eşittir" ve 11. madde uyarınca da "Anayasa hükümleri her kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olup kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." Demek ki Türkiye Cumhuriyeti kuvvetler ayrılığı ilkesine dayalı bir hukuk Devleti olup Anayasa kuralları üstün hukuk normudur. Öyleyse hukuk hakimine, HUMK'nun 101 ve devamı maddeleri uyarınca uygulama olanağı verilen ihtiyati tedbir kararının; idarenin taraf olduğu sözleşmelerdeki teminatlar için konulamaması, Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ve eşitlik ilkelerine aykırıdır. Nitekim Anayasanın 125. maddesi, "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşıEsas Sayısı : 2005/138 Karar Sayısı : 2008/124 2 yargı yolu açıktır" diyerek, kuvvetler ayrımı ilkesini ve yargı denetimini çok daha açık biçimde dile getirmiştir. Bunun yanında Anayasanın 36. maddesi, "herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" biçimindeki düzenlemesiyle haksızlığa uğradığını düşünen herkesin, usulüne uygun biçimde yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesini kabul ettiği için, idarece alınan teminatların üzerine ihtiyati tedbir kararı konulamayacağı biçimindeki düzenleme, Anayasanın 36. maddesine de aykırıdır. İdare lehine ve sebepsiz olarak yargı yerlerinin yetkilerini sınırlayan bu düzenleme, hukuk Devleti, kuvvetler ayrımı, eşitlik ve hak arama özgürlüğüne aykırılığının yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesine de aykırı olup, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Uluslararası antlaşmalara uymak bir zorunluluktur. Öte yandan Borçlar Kanunu'nun sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 18. ve devamı maddelerinde, herhangi bir sözleşmede taraflar eşit konumda olup sebepsiz olarak bir tarafın, karşı yana üstünlüğüne olanak tanınmamıştır. Nitekim Anayasanın 48. maddesi, "Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir." diyerek, sözleşme özgürlüğünü güvence altına almıştır. Bir özgürlüğün güvence altına alınmasının, o özgürlüğün keyfi uygulamalardan korunması anlamına geleceği kuşkusuzdur. Bu durumda iptal istemine konu olan Kamu İhale Yasasının 34/son cümlesindeki, "idarece alınan teminatlar üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şeklindeki düzenlemenin, idare lehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın avantaj sağladığı düşünüldüğünde, sözleşme özgürlüğü kapsamında olması gereken korumaya ve tarafların eşit olması ilkesine aykırı düştüğü kuşkusuzdur. Buna karşılık iptale konu yasa maddesinin, kamu kurumlarının yaptığı ihalelerde, idareye verilen teminatlar üzerine, karşı tarafın kötü niyetle ve danışıklı olarak üçüncü kişilerle anlaşarak ihtiyati tedbir, ipotek, haciz vb. koymalarının önlenmesi amaçlı olarak düzenlendiği ileri sürülebilir. Ancak maddede öngörülen, "her ne suretle olursa olsun" biçimindeki ifadenin keskinliği karşısında bu görüş yerinde değildir. Yasa gerekçesinde, "teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır." denmektedir. Fakat Kamu İhale Kanunu'nun 34/son maddesindeki bu düzenlemenin, Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girinceye kadar uygulanan ve olağanüstü dönemde çıkarılan, 08.09.1983 tarihli, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 26/c maddesinden aynen alındığı görülmektedir. Her ne kadar Danışma Meclisi'nin 01.08.1983 günlü 137. Birleşimin Birinci Oturumu'nda söz alan İktisadi İşler Komisyonu sözcüsü Paşa Sarıoğlu'nun sözlerinden, Devlet İhale Kanunu'nun 26/c maddesindeki amacın, "ihalenin sağlığı açısından değerlendirme sırasında ihaleye giren şirketin verdiği teminatın üzerine her hangi bir şekilde ipotek konmasının önlenmesi olduğu" anlaşılmakta ise de yukarıda vurgulandığı üzere, "her ne suretle olursa olsun" biçimindeki düzenlemenin bu amacı aştığı, Devlet İhale Kanunu'nun uygulandığı dönemde dahi tedbirin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin olarak karışıklıklara sebep olduğu, idareye amaçlanandan öte yetki tanıdığı, uygulamadaki bu karışıklığın, hukuki sürecin işleyişi gereği Yargıtay denetiminden de geçmediği, buna karşın Kamu İhale Kanunu'nun düzenlenmesi aşamasında da aynı sakıncaları taşıyarak aktarıldığı görülmüştür. Her iki yasanın gerekçesindeki anlatımların, maddelerdeki hak ve özgürlüklerin ruhuna aykırı düzenlemeyi açıklamakta yetersiz kaldığı ortadadır. Oysa keyfi kullanıma elverişli bu düzenlemenin, yüklenicilerin üçüncü kişilerle danışıklı hareketlerde bulunarak, sözleşmede taraf olan kamu kurumunu zarara uğratamayacak, ihale sürecini aksatmayacak biçimde kalemeEsas Sayısı : 2005/138 Karar Sayısı : 2008/124 3 alınması olanaklıdır. Bu yüzden keyfiliğe olanak tanıyan mevcut düzenleme Anayasaya aykırı olup iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4134 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34/son cümlesi; Anayasanın başlangıç ilkelerinin 4. ve 6. paragrafları ile 2, 10, 11, 12, 36, 48, 125. maddelerine ve 90. maddenin göndermesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine aykırı olduğundan iptali için konunun ivediliği gereği yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine tensiple birlikte karar verildi. 04.10.2005""

Esas Sayısı : 2003/38 Karar Sayısı : 2005/63 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 97. maddesine göre ‘aramaya karar vermek yetkisinin hakime ait olduğu, ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde C. Savcıları ve savcıların muavini sıfatı ile emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının arama yapabilecekleri' şayet kanun doğrudan doğruya uygulanırsa aramaya karar verme yetkisinin öncelikle hakime ait olduğu gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise hakim kararına gerek kalmadan sözlü olarak diğer yetkili makamların da verdikleri emirle arama yapılabileceği; Anayasanın 20. maddesine göre ‘herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatın gizliliğine dokunulamaz... Hakim kararı olmadıkça ... gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin YAZILI EMRİ bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.', Yine Anayasanın Konut Dokunulmazlığı başlıklı 03.10.2001 tarih 4709 Sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile değişik 21. maddesine göre ‘kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin YAZILI EMRİ bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.', Anayasamızın Başlangıç kısmının 6. fıkrasına göre, her Türk vatandaşı ... onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; Anayasamızın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı... sosyal bir hukuk devletidir. Anayasamızın 11. maddesine göre ‘Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz' Şayet; Anayasanın bu hükmünü 21. madde ile birlikte doğrudan doğruya uygulanabilirliğini kabul ederek uygularsak olayımızda farklı sonuca ulaşılacak, eğer CMUK'un 97. maddesinin 1. fıkrası uygulanırsa olayımızda farklı sonuca ulaşılacaktır. Anayasamızın 12. maddesine göre ise: ‘herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir', Anayasamızın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile değişik 13. maddesine göre ise; ‘temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın SÖZÜNE VE RUHUNA, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz',Esas Sayısı : 2003/38 Karar Sayısı : 2005/63 2 Yukarıdaki açıklamalar ışığında açıkça görüldüğü gibi CMUK'un 97. maddesine göre arama kararı kural olarak hakim tarafından verilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda, savcılar ve onun yardımcıları sıfatıyla kolluk memurları da arama kararı vermeye yetkilidir. CMUK da özellikle savcılar ve kolluk memurlarının arama emirlerini mutlaka yazılı olarak verecekleri konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle uygulamada kural istisna; istisna ise kural olmuş ve bir kimsenin evine zabıta amir ve memurları gittiği zaman arama kararını göstermeden bu evi arayabilmişlerdir. Oysa, Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde açıkça KANUNLA YETKİLİ KILINMIŞ MERCİİN YAZILI EMRİNDEN bahsedilmektedir. Anayasalar özgürlüklerin alt sınırını gösterir. Kanunlarda Anayasalardan daha geniş özgürlükler verilebilir ancak özgürlüklerin daha dar tutulması özellikle Anayasanın 14. maddesi karşısında mümkün değildir. Buna göre, CMUK'un 97. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi olan ‘ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde C. Savcıları ve savcıların muavini sıfatı ile emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler' hükmünün yukarıda da sayıldığı gibi Anayasanın başlangıç bölümünün 6. fıkrasına, yine Anayasamızın 2, 11, 12, 13, 20 ve 21. maddelerine açıkça aykırı olduğu resen görüldüğünden bu hükmün Yüksek Anayasa Mahkemesince iptali için dosyanın tasdikli sureti ile birlikte Anayasa Mahkemesine Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesi gereğince GÖNDERİLMESİNE...karar verildi."

Esas Sayısı : 1991/26 Karar Sayısı : 1992/11 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkeme kararında: "M.M.H.K.nun l ve devamı maddeleri uyarınca görev esnasında veya görevle ilgili olarak işlenen cürümlerden dolayı özel hükümler uygulanmakta ve sonucuna göre işin adliyeye intikali söz konusu olabilmektedir. Bu Kanun hükümleri çerçevesinde sanık hakkında hazırlık tahkikatı yapacak kimsede, herhangi bir hukuk nosyonu bulunup bulunmadığı M.M.H.K.nun 2. maddesinde belirtilen ve tahkikat hususunu belirleyen, C.M.U.K.nun ve özel yargılama usullerine vakıf olup olmadığı, suçun kanuni unsurlarını tahkik edecek kadar maddi ceza hukukundan anlayıp anlamadığı aranmamakta; bazen hayatında mahkeme yüzü görmemiş, bir satır kanun ya da hukuk kitabı okumamış muhakkiklerce, herhangibir yargılama usulüne uygulamadan suçun kanuni unsurlarından habersizce, tamamen afaki ve rastgele tahkikat yapılıp teklifte bulunulmaktadır. Bu kadar açıklamadan sonra, işin Anayasaya uygunluğu incelendiğinde: Anayasamızın birinci kısmında, 7, 8. ve 9. maddelerinde, yasama ve yargı yetkilerinin kullanılışı açıklanmakta; 9. maddede açıkça, "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına, bağımsız mahkemelerce kullanılır." denmektedir. Kuvvetler ayrılığı prensibini benimseyen Anayasamızın bu maddesinin açıklığı karşısında; yürütmenin yargı işlevinin bir parçası olan hazırlık tahkikatını yapması, yürütmenin yargıya müdahalesi vasfında olup, öncelikle Anayasamızın 9. maddesine aykırıdır. ikinci olarak; Anayasamızın 36/1. maddesinde, "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir." denmektedir. Bu madde, 9. maddeyle birlikte yorumlandığında, vatandaşın hak arayacağı yer, bağımsız mahkemelerdir. Bu durumda M.M.H.K.nun hükümleri, vatandaşın doğrudan doğruya mahkemelerde hak aramasını engelleyici vasıfta olması sebebiyle Anayasanın 36. maddesiyle de çelişmektedir. Esasen ve üçüncü olarak, Anayasamızın 140/1. maddesinde, "Hakimler ve savcılar, adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür." denmektedir. Maddenin gayet açık olarak belirttiği gibi yargı faaliyeti ancak meslekten olan, yani bu işin eğitimini yapmış hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Halbuki M.M.H.K.nun, Anayasa hükmü olarak savcıların yapması gerekli olan hazırlık tahkikatını; meslekle ilgili olmayan, Anayasa ve özel kanunlardaki vasıflan taşımayan kişilere yaptırmaktadır. Bu da, M.M.H.K. ile Anayasa arasındaki en esaslı çelişkidir. Kaldıki, M.M.H.K. hükümlerine tabi memurların tesbiti de ayrı bir kargaşaya sebep olmaktadır. Özlük haklan ve mali hükümler açısından aynı kanuna tabi görevlilerin bir kısmı bu kanundan istifade etmekte, bir kısmı istifade edememektedir. Yine Devlet Memurları Kanununa tabi bir çok görevli bu kanundan istifade edemezken, belediye kanunundaki özel bir hükümden istifadeyle, belediyelerdeki geçici ve daimi işçiler dahi bu kanundan istifade edebilmektedir. Nitekim olayımızda, aslında devlet memuru olmayan sanığın, 625 sayılı Özel Öğretim Kurumu Kanununun 49. maddesi hükmü uyarınca M.M.H.K.na tabi olmaktadır.Esas Sayısı : 1991/26 Karar Sayısı : 1992/11 2 Ayrıca genelde muhakkikler, sanığın mesai arkadaşları olup, korumacılık düşünceleriyle müştekinin hakkının kaybolmasına sebep olmaktadır. Nitekim, daha önce Anayasa Mahkemesine Mahkememizce vaki müracaat konu dosyada adli tıp kurumu başkanlığı trafik ihtisas dairesince belediye görevlilerine 5/8 oranında kusur izafe edilmesine rağmen, kanunlardaki vasıflan taşımayan muhakkik, belediye görevlilerinin böyle bir kusuru bulunmadığı bildirerek, olayın bir kısım kusurunu taşıyan sanıklarının adalet karşısına çıkmasına engel olmuştur. Yine kamu görevlilerinin statülerinde yapılacak kanuni ve idari düzenlemelerle görevlilerin bu kanun hükümlerine tabi olup olmayacaktan değişebilmektedir. Nitekim bu çelişkiler ve benzer sebeplerle, ayrıca uygulamada görülen aksaklıklar yüzünden 1609 sayılı kanun yürürlükten kaldırılarak, idarenin, yargı işlevine müdahalesi önlenmiş; ayrıca son zamanlarda çıkan ve bazı özel yargılama hükümleri de ihtiva eden kanunlarda, M.M.H.K. hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmek zorunda kalınmıştır. Hiçbir kanunun, suçluyu korumak, hukuka aykırı bir fiilin adalet mekanizmasına gelmesini engellemek için çıkarıldığının kabulü imkansızdır. M.M.H.K. nün da suç işleyen memurun, adalet karşısına çıkmasını, her ne yolla olursa olsun önlemek kasdıyla çıkarıldığının, amacının bu olduğunun kabulü de aynı şekilde imkansızdır. M.M.H.K.nun koruduğu, suç işleyen memur değilse, her ne olursa olsun suç işleyen memurun da, adalet karşısına çıkarılmasının engellenmemesi gerekir. Kanunun lafzında ve ruhunda kamu hizmetinin korunması gayesi bulunduğunun açıklığı karşısında, yukarda izah edilen maddelerle çelişen bu kanunun, halen yürürlükte kalmasının mahzurları açıktır. Yine M.M.H.K.nun 7. maddesi de, genel yetki kurallarına aykırı bir yetki türeterek, uygulamada çelişkilere sebep olmaktadır. Kanunun adından da açıkça anlaşıldığı gibi, GEÇİCİ olarak çıkarılan bu kanunun halen yürürlükte kalması da aynı derecede manasız görülmektedir. Yukarda izah edilen sebeplerle M.M.H.K.nun, Anayasanın 9., 36/1 ve 140/1 maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın 152. maddesi uyarınca Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına, bu kanunun iptali için müracaat edilmesine ve dosyanın, Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine;" denilmektedir."

Esas Sayısı : 2007/94 Karar Sayısı : 2009/140 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Bağ Kur'dan yaşlılık aylığı alan Ahmet Uğur Gökalp tarafından aylığının eksik hesaplandığından bahisle 23.10.2003 tarihinde yapılan başvurunun reddi üzerine 1479 sayılı Bağ Kur Kanunu'na 4747 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle eklenen Geçici 17. maddeye dayanılarak çıkarılan ve 1.4.2002 31.3.2003 tarihleri arasında bağlanan aylıkların hesabında uygulanacak gelir basamaklarının tespitine ilişkin olan 2002/3930 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 4833 sayılı 2003 yılı Bütçe Uygulama Kanunu'nun 51. maddesinin (m) bendine dayanılarak çıkarılan ve 1.4.2003 31.3.2004 tarihleri arasında bağlanan aylıkların hesabında uygulanacak gelir basamaklarının tespitine ilişkin olan 2003/5471 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının iptali istemiyle Başbakanlık ve Bağ Kur Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davaya ait dosya incelendi: Anayasa'nın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri belirtilirken, bütçe kanun tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer kanunları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmış; 88. maddesinde kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esaslarının iç tüzükle düzenleneceği belirtilmişken; bütçenin görüşülme usul ve esasları, Anayasa'nın 162. maddesinde belirtilmiş 89. maddesinde de Cumhurbaşkanına Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen diğer yasaların aksine bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere Meclise geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Görüldüğü üzere Anayasa'da bütçe yasalarını diğer yasalardan ayrı tutan bir düzenleme yapılmış olup, birbirinden tamamen ayrı ve değişik olarak düzenlenen bu iki yasalaştırma yönteminin doğal sonucu olarak, herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesine veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasası ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına olanak bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında 'Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz.' kuralı yer almıştır. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, bütçe yasalarının diğer yasalardan ayrı olması sebebiyle, bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikteki bir yasa kuralıyla değiştirilebilirse bütçe yasaları da aynı biçimde hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası ile değiştirilebilir. 'Bütçe ile ilgili hükümler' deyiminin; mali nitelikteki hükümler değil, bütçenin uygulanmasıyla ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı veya yasa konusu olabilecek yeni bir kuralı kapsamamak koşuluyla açıklayıcı hükümler olarak anlaşılması zorunludur. Bir yasa kuralının bütçeden harcamayı ya da bütçeye gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, onun bütçeyle ilgili hükümlerden sayılmasını gerektirmemektedir. Anayasa'nın 161. maddesindeki, anılan kuralla, bütçe yasalarını kendi yapısına yabancı hükümlerden ayıklamak, bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe yasalarında yer verilmemesini sağlamak amaçlanmıştır. Dava konusu elde edilen ve 1.4.2003 31.3.2004 tarihleri arasında bağlanan aylıkların hesabında uygulanacak gelir basamaklarının tespitine ilişkin bulunan 2003/5471 sayılıEsas Sayısı : 2007/94 Karar Sayısı : 2009/140 2 Bakanlar Kurulu Kararı 2003 Mali Yılı Bütçe Uygulama Kanunu'nun 51. maddesinin (m) bendine dayanılarak hazırlanmış ve yürürlüğe konulmuş bulunmaktadır. Buna göre, bakılan uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde bulunan 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (m) bendi ile yasa konusu hususlar düzenleme yoluna gidilmiş bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle bir Kanunun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse bu yoldaki gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 51. maddesinin (m) bendinin Anayasa'nın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına 25.6.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2021/128 Karar Sayısı : 2022/68 Tarafların Hukuki Statüleri: Türkiye Petrol Rafinerileri Anonim Şirketi, 1983te Batman, İzmir, İzmit ve Kırıkkaledeki devlete ait 4 petrol rafinerisinin birleştirilmesiyle çatı şirket olarak kurulan ve 2006da özelleştirilen özel hukuk tüzel kişisi bir anonim şirket olup petrol türevlerinin üretimi ile iştigal etmektedir. Davalı ... Adıyamanda kurulan, merkezi Ankarada bulunan petrol ve doğalgaz üretim şirketi olup özel hukuk tüzel kişisidir. Mülkiyet Hakkının İhlali Bakımından Değerlendirme: Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesi ve bu maddeye uygun olarak çıkarılan kanunlarla korunduğu gibi, 5170 sayılı Kanun ile değişik Anayasanın 90. maddesi ile kanun hükmünde olduğu kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Numaralı Protokolün 1. maddesiyle de güvence altına alınmıştır. Türk Medeni Kanununun 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karsı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bütün bunların yanında mülkiyet hakkı kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir ya da tamamen kaldırılabilir. Ancak bu sınırlandırma ya da kaldırma gerçekleştirilirken Anayasanın 90/5. maddesi ile hukukun üstünde sayılan AİHS hükümleri gereğince AİHM tarafından oluşturulan 30.05.2006 tarih ve 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin kamu yararına meşru bir amaç gütmesi, bu önlem alınırken başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir denge olması gerektiği, kişinin kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı şeklinde sıralanan ifadeler mülkiyet hakkına müdahalede ihlal bulunup bulunmadığı yönünde değerlendirme yapmaya yarayan başlıca ilkeler olarak belirlenmiştir. Başka bir ifadeyle kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin menfaati arasında makul kabul edilebilir hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır. Anayasa Mahkemesi tarafından mülkiyet hakkına hangi tür müdahalede bulunulduğu ve bu müdahalenin anayasal mülkiyet hakkı için öngörülen sınırlama rejimine uygun olup olmadığı hususu inceleme yapılması halinde ortaya çıkacaktır. Sistematik değerlendirme yapıldığında Anayasa yargısının üç aşamalı değerlendirme metodunu uyguladığı, bunlardan birinci aşamanın, söz konusu müdahalenin kanunla/hukukla öngörülüp görülmediği; ikinci aşamanın, yapılan müdahalenin sınırlama ölçütlerine yani meşru amaçlara uygun olup olmadığı ve üçüncü aşamanın, müdahalenin/sınırlamanın ölçülü olup olmadığı veya hakkın özüne dokunup dokunmadığı şeklinde olduğu anlaşılmıştır. (Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, Anayasa Mahkemesi, El Kitabı içeriğinden) Mahkememizce anayasaya aykırılık iddiası bu kapsamda değerlendirilmiştir.2 Mülkiyet, kişinin eşya üzerinde hâkimiyet kurmasıyla oluşan ilişkiyi ifade etmekte ise de her türlü yasal maddi menfaatin mülkiyet hakkı kapsamına girdiği tartışmasızdır. Bu kapsamda 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 10. maddesinde 14.02.2019 tarihinde 7164 sayılı Kanunun 31. maddesi ile yapılan değişiklikler ile davacının giderlerinin artacağı ve bir takım gelirlerinden de mahrum kalacağı kanunun lafzından açıkça anlaşılmaktadır. Anayasaya aykırılık noktasında yukarıda yazılı anayasa maddesi, AYM ve AİHM kararlarına göre mülkiyet hakkına müdahalenin tüm yönleriyle değil yalnızca mahkemede oluşan kanaat ve tespitlere göre aykırılık bulunan yönleri gerekçede ele alınmıştır. Aşağıda alt başlıklar halinde açıklanacağı üzere temel olarak kanun değişikliğinin muhataplar yönünden kamu yararının alt başlıkları olarak değerlendirilebilecek öngörülebilirlik, adil dengenin sağlanması ve tazminat/menfaat temini bakımlarından mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiaları ciddi bulunmuştur. Ölçülülük bakımından: Sınırlamanın ölçülülüğü aşamasında kamunun yararı/ihtiyaçları ile malikin/bireyin hakkı/çıkarı arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı araştırılır. AYMye göre, ölçülülük ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, öngörülen müdahalenin, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, kanunun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir. (AYM 2012/116 E., 2013/32 K., T. 28/2/2013, RG: 13.08.2013 28734) Öngörülebilirlik koşulunun sağlandığından söz edebilmek için, mülkiyet hakkı sahibi tarafından hangi koşulların gerçekleşmesi hâlinde mülkiyet hakkına müdahale edileceğinin önceden tahmin edilebilmesi/bilinebilmesi gerekmektedir () Kanuni düzenlemenin içeriğinin ve kapsamının kanun altı düzenlemeler veya yargısal içtihatlarla açıklığa kavuşturulduğu, bir diğer deyişle birey açısından belirliliğin sağlandığı durumlarda öngörülebilirlik koşulunun karşılandığı söylenebilecektir. (AYM B.N.2014/6192, 12/11/2014 RG: 21/2/2015 29274) Kanunun, muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması, kanun metninin, muhatabın gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmesine imkân verecek düzeyde olması gerektiği açıktır. Bu3 kapsamda, yapılan kanun değişikliği ile köklü bir uygulama değişikliğine gidilmesine ve fiyatların belirlenmesinde en yakın dünya serbest piyasa koşullarının dikkate alınacağı belirtilmesine rağmen getirilen düzenleme ile davacı gibi rafinericiler yönünden hukuksal yardım veya yaptırımın ne olduğu, değişikliğin dava dilekçesi ekinde sunulan ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeye ve rafinericilerin diğer üreticilerle imzaladığı benzer sözleşmelere etkisinin ne olacağı, sözleşmeler ile bağlı bulunan taraflar arsındaki dengeyi nasıl etkileyeceği muhataplar bakımından öngörülebilirlik sorunu oluşturmaktadır. Adil Denge ve Tazminat Bakımından: AİHMe göre sözleşmeye taraf olan devletlerin yasal sistemleri uyarınca, tazminat ödemesi olmadan kamu yararına mala el koymanın ancak istisnai durumlarda haklı kabul edilebileceğini belirtmiştir. Aksi takdirde bu hak, büyük ölçüde boş ve etkisiz olur. (AİHM, Lithgow ve Diğerleri/İngiltere, 08/07/1986 tarihli karar) Ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır. Müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken Anayasa Mahkemesi, bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini ve diğer taraftan müdahalenin niteliğini, başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da gözönünde bulundurarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır. (AYM, B. No: 2014/13966, T.15/2/2017) Devletin petrol piyasaları ile ilgili hüküm ve tasarruflarının bulunduğu kabul edilmesi gereken bir gerçek olmakla birlikte özel sektörün faaliyetlerini ilgilendiren hususlarda anayasal kayıtlamaları bulunmaktadır. Kanun değişikliği ile birlikte ham petrolün dünya piyasasından Türkiyede teslim yeri olan limana veya rafineriye kadar getirilmesi için gerekli bütün giderlerin tamamı ile boru hattı geçiş ücretleri rafinericilere yüklenmiş, 26 API den daha ağır petroller için Arab Heavy (27.5 API) petrolünün esas alınacağı düzenlenerek rafinericilerin üreticilere daha fazla ödeme yapmasına neden olmuştur. Bu yönüyle düzenlemenin rafinericiler ile üreticiler arasındaki dengeyi üreticilerden yana bozduğu, bunun karşılığında rafinericilere sağlanan bir menfaatin ayrıca belirlenmediği tespit edilmiştir. Daha açık ifadeyle özel hukuk kişileri arasında serbestçe belirlenecek ticari ilişkilere müdahale edilerek taraflar arasında adil dengenin kurulması gerekirken sonuçları itibariyle kamulaştırmasız el atma benzeri bir uygulamaya yol açıldığı izlenimi oluşmaktadır. Çalışma, Sözleşme ve Özel Teşebbüs Özgürlüğünün İhlali Bakımından Değerlendirme: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 48. maddesi ticari ve ekonomik hayatın sağlıklı yürütülmesini amaçlamakta olup madde hükmüne göre devletin bu hususta ödevlerinin bulunduğu açıklanmaktadır. Devlet özel teşebbüslerin milli ekonomiyi ilgilendiren faaliyetlerine ve sosyal amaçlara uygun çalışmasını yürütmek, aynı zamanda özel teşebbüslerin güvenlik ve kararlılıkla çalışmasını sağlamak bakımından yükümlüdür. Devlet tarafından alınacak her türlü tedbirin sayılan ödevler arasındaki dengeyi sağlaması beklenir. Anayasanın 167. maddesinde de devletin para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı, tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyeceği açıkça düzenlenmiştir.4 Çalışma hakkı, sözleşme hürriyeti ve özel teşebbüs kurma serbestiyeti temel hak ve özgürlükler arasında sayıldığından, Anayasanın 13. maddesi uyarınca bu hakların kullanımına getirilen sınırlamaların, her türlü keyfilikten uzak, objektif ve ölçülü olması, özel sektör tarafından sunulan bu hizmetlerin sunumuna getirilen kısıtlamalarla güdülen kamu yararı ile kişisel hak ve menfaatler arasında adil bir denge gözetilmesi, getirilen kural ve kısıtlamaların, hakkın özünü zedelemeyecek, yani çalışma hakkı, sözleşme hürriyeti ve özel teşebbüs kurma serbestiyetini güçleştirmeyecek, halihazırda çalışan kişilerin kazanılmış haklarını kullanmalarını engellemeyecek düzeyde olması gerekmektedir. Türk Borçlar Kanununun 26. maddesinde, Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. düzenlemesi bulunmakta olup sözleşme özgürlüğünün genel çerçevesinin belirlendiği anlaşılmaktadır. Sözleşme özgürlüğü kişilerin emredici kurallara, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmadıktan sonra her konuda ve herkesle sözleşme yapmakta veya yapmamakta karar verme serbestisi olarak ifade edilebilir. Anayasanın 48. maddesinde, özel teşebbüs özgürlüğü mutlak bir hak olarak düzenlenmemiş olup maddenin ikinci fıkrasında, Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. hükmüne yer verilmek suretiyle millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla bu özgürlüğe sınırlamalar getirilebilmesine imkân sağlanmıştır. Nitekim maddenin gerekçesinde de Devlet, kamu yararı olan hallerde ve milli ekonominin gerekleri ve sosyal amaçlarla özel teşebbüs özgürlüğüne sınırlamalar getirebilir. denilerek, millî ekonominin gerekleri ve sosyal amaçların özel teşebbüs özgürlüğü yönünden birer sınırlama sebebi olduğu vurgulanmıştır. Anayasanın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ölçütü gösterilmiştir. Buna göre, Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Özel teşebbüs özgürlüğü, iktisadi ticari faaliyette bulunan veya mesleki faaliyet yürüten kişinin, çalışma saatlerini kendi çalışma koşullarını dikkate alarak serbest bir biçimde belirleyebilmesini gerektirmektedir. Dolayısıyla özel teşebbüslerin çalışma saatlerini belirleme serbestîsini sınırlayan düzenlemeler özel teşebbüs özgürlüğüne müdahale teşkil eder.(AYM, 2015/34 E., 2015/48 K., RG:23.5.2015 29364) Taraflar arasındaki ticari ilişkinin konusunu özel hukuk sözleşmesi oluşturduğundan yapılan kanun değişikliğinin yukarıda çerçevesi çizilen hususlarda değerlendirilmesi gerekmektedir. Mülkiyet hakkının irdelendiği bölümde de zikredildiği üzere kanun değişikliği ile birlikte üreticilerin maddi imkanlarının genişletilmesi amaçlanırken rafinericilerin menfaatleri gözetilmediğinden taraflar arasındaki dengenin üreticilerden yana değiştirildiği, mevcut durumun Anayasal hak ve özgürlüklerden olan sözleşme ve özel teşebbüs özgürlüğüne müdahale niteliğinde olduğu iddiası ciddiye alınması gerekir. Mahkememizde oluşan kanıya göre fiyatların belirlenme usulünü düzenleyen kanun maddesinde yapılan değişikliklerin korunmaya üstün bir kamu yararının bulunup bulunmadığı yönünden denetlenmesi gerekmektedir.5 Netice Olarak: Taraflar arasındaki ticari ilişkide fiyatların belirlenmesi hususunda sözleşmede yapılan atıf dolayıyla uygulanacak olan 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 10. maddesindeki değişiklik sonrası nakliye giderleri, geçiş ücretleri ve esas alınacak ham petrolün niteliği itibariyle maliyet artışı oluşturduğundan, maddi menfaate kanun değişikliği ile müdahalede bulunulduğu, bu durumun benzer akitler karşısında davacı nezdinde tüm rafinericiler bakımından hak arama girişimlerini haklı göstermekte olduğu, kanunda yapılan değişikliklerin mülkiyet hakkı ile çalışma ve sözleşme hürriyeti kapsamında anayasaya aykırılığın bulunup bulunmadığının denetlenmesi gerektiği kanaati oluşmuştur. Tüm bu nedenlerle anayasal hakların ihlal edildiği yakınmasının ciddi olduğu anlaşıldığından 7164 sayılı Kanunun 31. maddesi ile getirtilen değişikliklerin iptali için Anayasanın 152. maddesi doğrultusunda itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI Anayasanın özüne ve amacına uygun olarak, hukukun üstünlüğünü, kararların etkinliğini korumak zorunda olan Anayasa Mahkemesinin kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ve Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğünün yürürlüğünü durdurma kararı verebileceği açıktır. Anayasa Mahkemesinin bir kanunun ya da denetime tabi diğer bir normun henüz iptal kararı verilmeden önce yürürlüğün durdurulmasına karar verilebilmesi için denetlenen normun anayasaya aykırı olduğu yönünde güçlü belirtilerin bulunması ve normun uygulanmasının ileride giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ya da durumlara neden olma ihtimalinin bulunması gerekmektedir. Başvuruya konu edilen kanun değişikliğinin Resmi Gazetede yayımından itibaren taraflar arsındaki ekonomik dengenin davacı gibi tüm rafineri şirketleri yönünden değiştiği, telafisi zor maddi kayıplara yol açtığı göz önünde tutularak iptal başvurusuna konu maddelerin esas hakkında karar verilinceye kadar öncelikle yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermek gerekmektedir. KARAR: (Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere) 1 Davanın temel dayanağı olan ve talep sonucuna doğrudan etki eden 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 10. maddesinde 14/02/2019 tarihli ve 30694 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 7164 sayılı Kanunun 31. maddesi ile yapılan değişikliklerle; 2. fıkrada yer alan yarısına ibaresinin tamamına şeklinde, 2. fıkrada yer alan geçiş ücreti hariç ibaresinin geçiş ücreti dahil şeklinde, 3. fıkrada yer alan Ras Gharip (21.5 API) ibaresinin Arab Heavy (27.5 API) şeklinde değiştirilmesinin Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesi ile çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48. maddesine aykırılık oluşturduğu iddiası ciddi bulunduğundan, 7164 sayılı Kanunun 31. maddesi ile getirtilen ve yukarıda sayılan değişikliklerin iptali için Anayasanın 152. maddesi doğrultusunda itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 2 Anayasaya aykırılık bulunduğuna dair dosyada yeterli delil bulunduğu ve davacının telafisi güç zararlara maruz kalacağı gözetilerek iptal başvurusuna konu6 maddelerin esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulması hususunda Anayasa Mahkemesince öncelikle karar verilmesine, 3 Anayasa Mahkemesinin aykırılık iddiası hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 4 Dosyanın Anayasa Mahkemesine gelişinden başlamak üzere 5 (beş) ay içerisinde karar vermesinin beklenmesine, belirtilen sürede karar verilmemesi durumunda yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre yargılamanın sonuçlandırılmasına, 5 Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için dosyanın eksiksiz onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 6 Gerekçeli ara kararın taraflara tebliğine, Dair mahkemece yapılan değerlendirme sonucunda karar verildi

Esas Sayısı:1980/72 Karar Sayısı:1981/12 1 "... I İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtirazcı Mahkemenin Anayasaya aykırılık itirazının gerekçesi aynen şöyledir: "Sanıklar vekillerinin bir nolu celsede sanıklara uygulanması istenen TCK.nun 2248 sayılı Kanunla değişik 536 ncı maddesinin T.C. Anayasasının 12, 20, 21, 32, 132, 33 ve 46 ncı maddelerine aykırı olduğuna dair itirazlarının bulunduğunu belirterek, itirazlarının ciddi olduğunun kabulü ile maddenin iptali için Mahkememizin Anayasa Mahkemesine gitmesini istemiş olmakla; sanıklara uygulanması istenen TCK'nun 536 ncı maddesinin 2248 sayılı Yasa ile değişik 1 3 ve 6 ncı maddesinin bentleri olduğu ve ilgili yasa maddesinin 3 ncü bendinde izinsiz afiş asmak suçu dernek ve mensupları tarafından işlenirse cezalarının artırılacağı, 6 ncı bendinde ise cezaların tecil edilemiyeceği ve paraya çevrilemiyeceği belirtildiği anlaşılmaktadır. 334 sayılı T.C. Anayasasının 12 nci maddesinde (Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir) demektedir. İptali istenen TCK.nun 2248 sayılı Yasa ile değişik 536 ncı maddesinin 3 üncü bendinde bazı kişilerin dernek üyeleri olmaları nedeniyle cezalarının artırılacağı belirtilerek ve 6 ncı bendince bu suçu işleyenlerin cezalarının ertelenmeyeceği ve paraya çevrilemeyeceği belirtilerek Anayasanın fertlere tanıdığı eşitlik ilkesinin zedelendiği ve bu yönden sanıklar vekillerinin maddenin iptaline ilişkin itirazlarının ciddi olduğu yolunda Mahkememize kanaat geldiğinden maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dosya muhtevasından bu konu ile ilgili görülen tasdikli suretlerinin anayasa Mahkemesine müracaata ilişkin karara eklenmesine, Anayasa Mahkemesinin kararına kadar davanın geriye bırakılmasına, sair hususların bilahare düşünülmesine karar verildi"."

Esas Sayısı : 2017/54 Karar Sayısı : 2017/39 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi, 3643 ada 20 parselde kayıtlı taşınmazda 177/1291 pay sahibi davacıya ait taşınmaza davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL tazminat ve ayrıca kamulaştırmasız elatma işlemi tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/54 Karar Sayısı : 2017/39 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa'ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa'da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/54 Karar Sayısı : 2017/39 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/54 Karar Sayısı : 2017/39 4 Anayasa'nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/54 Karar Sayısı : 2017/39 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/54 Karar Sayısı : 2017/39 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/54 Karar Sayısı : 2017/39 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa'nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa'ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/54 Karar Sayısı : 2017/39 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11'in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 16/11/2016 günü karar verildi.

Esas sayısı:1970/30 Karar sayısı:1970/46 1 "... II. Mahkemenin gerekçesi Özeti : 507 sayılı Kanunun 30, maddesinin C bendinde yer alan "haysiyet divanınca, bakanlık, o yer idare amiri, konfederasyon ve dernek organları tarafından mevzuata uygun olarak alınmış kararlar aksine hareket edenlerle, herhangi bir şekilde yasak hareketlerde bulunan dernek mensuplarına verilecek para cezalarından, 10 liradan 50 liraya kadar olanların kesinliği" ne ilişkin hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiasının ciddi olduğu kanısına nasıl varıldığını belirtmek üzere mahkemece ileri sürülen gerekçenin özeti şöyledir: Anayasa'nın 118. maddesi memurlarla birlikte kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri mensuplarını da kapsamına almış ve bunlar hakkındaki disiplin soruşturmalarında uygulanacak temel kuralları belirtmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında disiplin kararlarının yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamıyacağı hükmü vardır. Bu hüküm karşısında davacının ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddî ve Anayasaya uygun görülmüştür."

Esas sayısı:1970/45 Karar sayısı:1970/44 1 "... II. CUMHURİYET SAVCISININ GEREKÇESİ ÖZETİ : Memurin Muhakematı hakkındaki Kanunun 4. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu yolunda Cumhuriyet Savcısınca ileri sürülen ve ayrı gerekçe gösterilmemesinden mahkemece de benimsendiği anlaşılan gerekçe özet olarak şöyledir : Lise öğretmeni olan sanık hakkında, görevi sırasında öğrencilerini dövdüğü için, Ödemiş ilçe idare kurulu, lüzumu muhakeme karan vermiştir. 1961 Anayasa'sına ve bunun paralelinde olan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre ceza davası açmak yetkisi ilk soruşturmaya bağlı olmayan suçlarda iddianame ile Cumhuriyet savcılarına, ilk soruşturmaya bağlı suçlarda son soruşturmanın açılması kararı ile sorgu hâkimlerine, şahsî dâva konusu suçlarda şahsî dâva dilekçesi ile davacıya tanınmıştır, ilçe idare kurullarının ceza mahkemelerinde dâva açma yetkisi Anayasa ile düzenlenmiş değildir. Bu yetkiyi Memurin Muhakematı hakkındaki Kanun vermektedir. İlçe idare kurulları 5442 sayılı 11 İdaresi Kanununun 58. maddesine göre kaymakamın başkanlığında tahrirat kâtibi, mal müdürü, hükümet tabibi, millî eğitim memuru ve veterinerden oluşur" Yine aynı Kanunun 27. maddesine göre bakanlıkların, kuruluş kanunları uyarınca ilçede lüzumu kadar teşkilâtı bulunur. Bu teşkilât, adlî ve askerî olanlar dışında, kaymakamın emri altındadır. Görülüyor ki idare kurulları hâkim niteliğinden yoksun kimselerden oluşmaktadır. Oysa Anayasa Mahkemesi başkâtiplere sorgu hâkimine ve Cumhuriyet Savcısına vekâlet etme yetkisini veren hükümleri, başkâtiplerin hâkim ve savcılık teminatı bulunmadığından, iptal etmiştir. Anayasa memurlar için yalnız disiplin kovuşturmaları bakımından 118. maddesi ile teminat tanımıştır. Memurların görevleri ile ilgili suçlarından dolayı soruşturma yapılmasının ve yargılama kararı verilmesinin özel kanunla düzenlenmesine ilişkin bir hüküm Anayasa'da yer almış değildir. Ceza mahkemesinde bakılan dâvanın kaynağı ilçe idare kurulunca verilmiş lüzumu muhakeme karandır. Bu kararın hukukî niteliği Anayasa'ya uygun düşmemektedir. Çünkü idare kurulunu yetkilendiren söz konusu 4. madde Anayasa'nın 12., 16., 30., 32., 117. ve l18. maddelerine aykırıdır. Bir karar verilmek üzere dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerekir."

Esas Sayısı : 2011/33 Karar Sayısı : 2012/54 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı karşı davalı ... ile davalı ... 14/07/1998 havale tarihli dava dilekçeleri ile Eğil İlçesi Sarıcak Köyü 478 parsel sayılı taşınmaza davalı karşı davacılar tarafından yapılan elatmanın önlenmesini ve dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık ecri misil talep etmişlerdir. Davalı karşı davacılar 31/12/1998 havale tarihli dilekçeleri ile Eğil İlçesi Sarıcak Köyünde bulunan 228, 409, 463, 478 ve 544 parsel sayılı taşınmazların hile yolu ile davacı karşı davalılar adına tescil edildiği gerekçesiyle tapu iptali ve tescil davası açılmıştır. Her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu gerekçesiyle birleştirilmesine karar verilmiştir. Davalı karşı davacılar tarafından açılan tapu iptali ve tescil davasının 25/01/2007 tarihinde tefrik edilmesine karar verilmiş ve mahkememiz esas defterinin 2007/3 sırasına kayıt edilmiştir. Mahkememizin 01/02/2007 tarih ve 2007/3 12 E. K sayılı kararı ile davalı karşı davacılar tarafından açılan tapu iptal ve tescil davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Belirtilen karar Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Davalı karşı davacılar vekili 26/02/2008 havale tarihli dilekçesi ile açılmamış sayılmasına karar verilen dava ile aynı mahiyette tapu iptali ve tescil davası açmış, mahkememizin 17/06/2008 tarih ve 2008/29 42 E. K sayılı kararı ile açılan tapu iptal ve tescil davasının iş bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Dosyaya getirtilen 19/01/2011 tarihli davaya konu taşınmazların tapu kayıt örneklerinde birleştirilen tapu iptal ve tescil davasında, dava konusu edilen taşınmazların tapu kayıtlarına Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Şanlıurfa Bölge Müdürlüğü tarafından 3083 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca kısıtlama kararı konulduğu görülmüştür. Mahkememiz dava dosyasında uygulama alanı olan 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanununun 13. maddesinin son fıkrasında yer alan 'Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde mahkemeler veya icra iflas daireleri tarafından bu arazi hakkında devir veya temliki gerektiren bir karar verilemez.' cümlesinin Anayasa'nın 2, 10, 35, 36 maddelerine aykırı olduğu değerlendirilmekle somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, kanunların üstünde Anayasa ve kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.Esas Sayısı : 2011/33 Karar Sayısı : 2012/54 2 3083 sayılı Kanunun Sahibine Bırakılacak Arazi kenar başlıklı 5. maddesinde uygulama bölgesinde, gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişilerinin bağ, bahçe ve ağaçlık arazisi ile örnek işletmesi hariç mülkiyetinde bulunan tarım topraklarından, dağıtım normunun on katını aşan veya Bakanlar Kurulunca arttırılan miktarlardan fazla olan kısmı ile varsa üzerindeki tarımsal yapı ve tesisler, bedelleri nakden ve peşin ödenmek suretiyle Genel Müdürlük tarafından kamulaştırılacağı, geri kalan kısmının ise kendilerine verileceği düzenlendikten sonra maddenin 5, 6 ve 7 fıkralarında kamulaştırma işleminin yapılmasında hangi usulün takip edileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Maddenin 8. fıkrasında ise 'Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak kamulaştırmalara 4/11/1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanır' hükmüne yer verilmek suretiyle 3083 sayılı Kanunun uygulanması ile ilgili olarak yapılacak kamulaştırma işlemleri ile ilgili olarak 3083 sayılı Kanunda hüküm bulunmaması halinde 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun uygulanacağı belirtilmiştir. 3083 sayılı Kanunun 5. maddesinin 6. fıkrasına istinaden çıkartılan Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 18. maddesinde yukarıda belirtilen atfa istinaden 2942 sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörülen düzenlemeye paralel bir düzenleme yapılmıştır. Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin Tescil ve Tahliye kenar başlıklı 18. maddesinde; 'Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşı idari ve adli yargıya başvurulmadığı veya bu konuda açılan davaların kesin olarak sonuçlanmasına rağmen, taşınmaz mal sahibinin ferağ vermemesi halinde, Bölge Müdürlüğü, takdir edilen ve arttırılan bedelin tamamının bankaya yatırıldığına dair makbuz ve diğer belgelerin örnekleriyle birlikte, kamulaştırılan taşınmaz malın Hazine adına tesciline karar verilmesi için Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat eder. Taşınmaz malın Hazine adına tesciline karar verilmesi halinde, kararın tapu sicil muhafızlığına tebliği ve tescil işlemleri Bölge Müdürlüğünce takip edilir. Kamulaştırılan taşınmaz malın aynı üzerindeki ihtilaflarda Genel Müdürlüğe husumet düşmez. Mülkiyetin kişiler arasında ihtilaflı olması taşınmazın idare adına tesciline engel değildir.' Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre 3083 sayılı Kanunun uygulanması sırasında kamulaştırma yapılmasının gerekli olması halinde idare tarafından oluşturulacak Bedel Tespit Komisyonunca tespit edilen bedelin ilgililer tarafından kabul edilmemesi halinde idare tarafından Asliye Hukuk Mahkemesine tescil istemli yapılacak başvuru üzerine Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından taşınmazın idare adına tesciline karar verilecektir. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen bu karar devir ve temliki gerektiren bir karardır. 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında kısıtlama süresi içerisinde mahkemeler tarafından devir ve temliki gerektiren hiçbir karar verilemeyeceği öngörülmektedir. 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinde hiçbir sınırlama yapılmaksızın mahkemeler tarafından verilecek tüm devir ve temliki gerektiren kararlara yasak getirildiğinden 3083 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 13. maddesi arasında çelişki ortaya çıkmaktadır. Hukuk devleti kanun hükümlerinin birbiri ile, Anayasa ve evrensel hukuk kuralları ile çelişmediği devlettir. Yukarıda açıklanan gerekçelere göre 3083 sayılı Kanunun 5. ve 13. maddeleri arasında çelişki bulunduğundan 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında yer alan ve iptal için başvurulan cümlenin Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu nedenle 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında yer alan 'BirinciEsas Sayısı : 2011/33 Karar Sayısı : 2012/54 3 fıkrada belirtilen süreler içinde mahkemeler veya icra iflas daireleri tarafından bu arazi hakkında devir veya temliki gerektiren bir karar verilemez' cümlesinin iptali gereklidir. Adil yargılanma hakkını düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesinde, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' denilmektedir. Maddeyle nce altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Anayasanın 35. maddesinde 'Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir, mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz,' demektedir. Yine, Mülkiyet hakkını garanti altına alan 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesi şöyle demektedir: 'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka harçların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri kanunları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.' 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesi, özel ve tüzel kişilere ait mal ve mülke Devlet tarafından yapılabilecek herhangi bir keyfi müdahaleye karşı korumaktadır. Öte yandan bu madde devlete özel ve tüzel kişilere ait olan mülkiyetleri yasalarda belirtilen koşullar altında kullanma ve hatta bu kişileri bunlardan mahrum etme hakkını da tanımaktadır. Sözleşme kurumlarının mülkiyet hakkına yapılacak olan herhangi bir müdahalenin genel veya kamu yararı sağlamak amacıyla yapılıp yapılmadığından emin olmaları gerekmektedir. Özellikle, kamu otoriteleri mülkiyetin kullanımını vergilerin veya diğer harçların veya ceza ödemelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla kontrol edebilir. Kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki orantılılık ilkesini gözetmek üzere müdahalenin keyfi olmaması ve hukuka uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. Anayasanın 35 ve AİHS 1 Nolu Ek Protokolünün 1. maddesinde sınırları belirtilmek suretiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkına sınırlama getirilmesi durumunda getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmaması, demokratik ve çağdaş hukuk devletinin gereklerine uygun olması gerekmektedir. Yasama organı böyle bir yetkiden yola çıkarak, 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında mülkiyet hakkına kısıtlama getirmiş bulunmaktadır. Ancak yasama organı buEsas Sayısı : 2011/33 Karar Sayısı : 2012/54 4 kısıtlamayı getirirken Anayasa'nın diğer hükümlerini göz ardı etmemelidir. Mülkiyet hakkına kısıtlama getirilirken, toplumun bir kesimine diğer kesimine oranla daha fazla hak ve imkan getirilmesi, Anayasa'daki 'ayrımcılık yasağı' ve 'eşitlik' kurallarını zedeleyecektir. İptal başvurusuna dayanak mahkememiz dosyasında idare tarafından 3083 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca 10 yıl kısıtlama şerhi konulmuştur. Konulan bu kısıtlama şerhi Anayasanın 35 ve Ek Protokolün 1. maddesine aykırıdır. Ayrıca Anayasanın 36. maddesinde öngörülen Hak Arama Hürriyetine de aykırıdır. İdarenin kamu yararı gerekçesiyle koyduğu kısıtlama kararı gereğince hak sahipleri Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyetini Anayasa'ya aykırı olarak ötelemek durumunda kalmaktadırlar. Bu nedenle de 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında yer alan cümle Anayasa'ya aykırıdır. ...'"

Esas Sayısı : 2007/114 Karar Sayısı : 2011/36 1 "... II İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'I İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 73. MADDESİNE AYKIRIDIR. a) Anayasanın 73. maddesinin 1. fıkrası yönünden: Anayasa'nın 'Vergi Ödevi' başlıklı 73. maddesinin birinci fıkrasında, 'Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi vermekle yükümlüdür.' denilmektedir. Fıkrada, verginin 'genel olması', 'mali güce göre' ve 'kamu giderlerini karşılamak, üzere' alınması öngörülmüştür. Malî güce göre vergilendirme, verginin kişilerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasıdır. Bu ilke, malî gücü fazla olanın, malî gücü az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini belirler. Malî gücün tanımı Anayasa'da bulunmamakla birlikte, genellikle ödeme gücü anlamında kullanılmakta, kamu maliyesi yönünden ise gelir, servet ve harcamalar malî gücün göstergeleridir. Verginin malî güce göre alınması aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracıdır. Vergide eşitlik ilkesi, yükümlülerin vergi ödeme güçleri dikkate alınmak suretiyle vergilendirmenin yapılmasını öngörür. Başka bir deyişle, kişilerin genel vergi yüküne kendi ödeme güçlerine göre katılmalarıdır. Bu durumda, Anayasa'da öngörülen verginin 'malî güce göre ödenmesi', 'herkesin vergi ödemesi' ilkesiyle birlikte vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesine uygunluğu gösterir ve sosyal devletin en etkin uygulama aracını oluşturur. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı bu ilkelere uyularak sağlanır. Vergide eşitlik ilkesi, malî gücü aynı olanların aynı, malî gücü farklı olanların ise ayrı oranda vergilendirilmesidir. Özel Tüketim Vergisi Kanununun itiraza konu olan 15. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, 1. maddede sayılan verginin konusunu oluşturan durumlar dışında bir durum için, 4. maddede belirtilen mükellefler dışında bir özel tüketim vergisi mükellefiyeti getirilmiştir.Yasaya ek II sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi olan malların ilk iktisabında ödenecek özel tüketim vergisinin mükellefi motorlu araç ticareti yapanlar, kullanmak üzere ithal edenler veya müzayede yolu ile satışını gerçekleştirenler olmasına karşılık, II sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi malların ilk iktisabından sonraki 5 yıl içinde, 87.02, 87.03 ve 87.04 tarife pozisyonundaki mallara dönüştürülmesi halinde, değişiklik uyarınca adına kayıt ve tescil yapılan için ilk iktisaptaki matrah üzerinden, değişikliğin kayıt ve tescil edildiği tarihte dönüştürülen mal için geçerli olan oran uygulanmak suretiyle özel tüketim vergisi mükellefiyeti getirilmiştir. Bu mükellefiyet getirilirken II sayılı listede yer alan kayıt ve tescile tabi 87.02, 87.03., 87.04 tarife pozisyonlarında yer alan bir malı ilk defa iktisap eden ile II sayılı listede yer alan kayıt ve tescile tabi bir malı ilk iktisaptan sonra 5 yıl içinde 87.02, 87.03, 87.04 tarife pozisyonlarında yer alan bir mala dönüştüren kişi aynı durumda kabul edilerek, aynı oranda vergilendirilmektedir.Esas Sayısı : 2007/114 Karar Sayısı : 2011/36 2 Örneğin uyuşmazlıkta olduğu gibi ilk iktisap edilirken kamyonet olarak 87.04 pozisyonunda yer alan ve sürücü sırasından başka bir kişilik koltuğu bulunan (l+l) aracın, daha sonra yapılan değişiklikle sürücü koltuğu dışında 8 kişilik koltuğu bulunan (8+1) 87.03 tarife pozisyonunda bulunan binek otomobili olarak sınıflandırılan araca dönüştürülmesi ve bu değişikliğin 5 yıl içinde yapılması halinde, (8+1) koltuğu bulunan 87.03 tarife pozisyonunda yer alan aracı ilk defa iktisap eden kişi ile ilk iktisapta (1+1) koltuğu bulunan ve 87.04 tarife pozisyonunda yer alan kamyoneti, ilk iktisaptan sonraki 5 yıl içinde değiştirerek koltuk ilavesi ile (8+1) koltuklu 87.03 tarife pozisyonundaki binek otomobiline dönüştüren kişi eşit durumda kabul edilerek aynı oranda vergi yükü altına sokulmaktadır. 87.03 tarife pozisyonunda yer alan (8+1) koltuklu aracın ilk iktisabındaki değeri ile 87.04 tarife pozisyonunda yer alan (1+1) koltuklu aracın 5 yıl sonra (8+1) araca dönüştürülmesi durumundaki değeri aynı değildir. Dolayısı ile 87.04 tarife pozisyonunda yer alan (1+1) koltuklu aracı ilk iktisap edip 5 yıl içinde 87.03 tarife pozisyonunda yer alan (8+1) koltuklu araca dönüştürenin, ilk iktisaptaki matrah üzerinden, 87.03 tarife pozisyonunda yer alan (8+1) aracı ilk iktisap eden ile aynı oranda vergiye tabi tutulması, mali gücü eşit olmayan iki kişinin aynı oranda vergilendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Ayrıca, Yasanın 15. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca dönüştürülen mal için ödenecek özel tüketim vergisi hesaplanırken, dönüştürülen malın Yasada tabi olduğu vergi oranı esas alınmakla birlikte, bu oran dönüştürülmeden önceki mal için belirlenen matraha uygulanmaktadır. Böylece itiraza konu kural ile mali gücü eşit olmayan iki kişi aynı oranda vergi yükü altına sokulduğundan, Anayasanın 73. maddesinin birinci fıkrası hükmüne aykırı düzenleme yapılmış bulunmaktadır. b) Anayasanın 73. maddesinin 3. fıkrası yönünden: Anayasanın 73. maddesinin 3. fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülmüştür. Anayasanın anılan hükmünde yer alan 'vergilerin yasallığı ilkesi', vergi kurumunun hukuksal yapısının temel koşulu olup oranının, salınma biçiminin, alınma zamanının yönetim ve yükümlüler bakımından belirginliğine dayanır. Yükümlülere güven veren bu ilke, vergi yönteminde de kararlılık sağlamakta, herkesi eşit biçimde kapsamına alan bir yurttaşlık görevinin göstergesini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasıyla konulması, değiştirilmesi ya da kaldırılmasının yasayla yapılması zorunluluğu belirtilerek vurgulanan ilke, Özel Tüketim Vergisi Kanununun 15. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde getirilen vergi mükellefiyeti yönünden zedelenmiş bulunmaktadır. Özel Tüketim Vergisi Kanununun 1. maddesinde aşağıda sayılan hallerde bir defaya mahsus olarak özel tüketim vergisi alınacağı belirtilmiştir: a) (I) sayılı listedeki malların ithalatçıları veya rafineriler dahil imal edenler tarafından teslimi, b) (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olanların ilk iktisabı, c) (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanlar ile (III) ve (IV) sayılı listelerdeki malların ithalatı veya imal ya da inşa edenler tarafından teslimi,Esas Sayısı : 2007/114 Karar Sayısı : 2011/36 3 d) (I), (III) ve (IV) sayılı listelerdeki mallar ile (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanların özel tüketim vergisi uygulanmadan önce müzayede yoluyla satışı. Anılan Yasanın 4. maddesinde de, özel tüketim vergisinin mükellefi, bu Kanuna ekli; a) (I), (III) ve (IV) sayılı listelerdeki mallar ile (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanları imal, inşa veya ithal edenler ile bu malların müzayede yoluyla satışını gerçekleştirenler, b) (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olanlar için; motorlu araç ticareti yapanlar, kullanmak üzere ithal edenler veya müzayede yoluyla satışını gerçekleştirenler, olarak belirtilmiştir. Özel tüketim vergisinin beyanı, tarhı ve ödenmesi ise 14. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hüküm ise şöyledir: '1 Özel tüketim vergisi, mükelleflerin yazılı beyanları üzerine tarh olunur. Şu kadar ki, adi ortaklıklarda verginin ödenmesinden ortakların tamamı müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birisi tarhiyata muhatap tutulur. Bu vergi, beyannamenin verildiği günde, beyanname posta ile gönderilmişe vergiyi tarh edecek daireye geldiği tarihi takip eden yedi gün içinde tarh edilir. Vergi, beyanname verme süresi içinde ödenir. Vergilendirme dönemi; bu Kanuna ekli (I) sayılı listedeki mallar için her ayın ilk onbeş günlük birinci ve kalan günlerinden oluşan ikinci dönem, (III) ve (IV) sayılı listelerdeki mallar ile (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanların tesliminde, faaliyette bulunulan takvim yılının birer aylık dönemleridir. Beyanname, (I) sayılı listedeki mallar için vergilendirme dönemini izleyen onuncu günü, diğer mallar için vergilendirme dönemini izleyen ayın onbeşinci günü akşamına kadar mükellefin katma değer vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine verilir. 2 (II) sayılı listedeki kayıt ve tescile tâbi mallara ait özel tüketim vergisi beyannamesi, ilk iktisap ile ilgili işlemlerin tamamlanmasından önce bu işlemlerin yapıldığı yer vergi dairesine verilir ve vergi aynı günde ödenir. 3 İthalatta alınan vergi, ilgili gümrük idaresince hesaplanır ve gümrük mevzuatına göre kabul edilen beyanname veya diğer belgeler üzerine imza alınmak suretiyle mükellefe, kanunî temsilcisine veya gümrük müşavirine tebliğ edilir. Bu tebliğ üzerine ortaya çıkacak ihtilaflar için ithalat vergilerinin tâbi olduğu usul ve esaslar uygulanır. Bu vergi, ithalat vergileri ile aynı zamanda ödenir, ithalat vergilerine tâbi olmayan mallara ait vergi, gümrük mevzuatına göre kabul edilen beyannamenin veya diğer belgelerin tescili tarihinde, bu tarihteki oran veya tutarlar üzerinden hesaplanarak tahsil edilir. 4 Bakanlar Kurulu, (I) sayılı listedeki mallar için vergilendirme dönemini gün veya ay olarak belirlemeye, beyanname verme ve vergi ödeme süresini kısaltmaya, vergilendirmeyi ithal aşamasında gümrük idaresine yaptırmaya yetkilidir. 5 Maliye Bakanlığı; bu Kanun gereğince verilmesi gereken beyannamelerin şekil ve muhtevasını belirlemeye, faaliyetin gereğini göz önünde tutarak mükellefin müracaatı üzerine veya resen tarh yerini tayin etmeye, işlemin mahiyetine göre verginin işlemden önce ödenmesi şartını koymaya, müzayede yoluyla yapılan satışlarla ilgili vergilerin beyanı ve ödeme zamanıEsas Sayısı : 2007/114 Karar Sayısı : 2011/36 4 ile tahsiline ilişkin usul ve esasları belirlemeye, (III) sayılı listedeki mallara ait verginin bandrol usulü ile tahsiline ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usulleri tespit etmeye yetkilidir.' Yasanın itiraza konu olan 15. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, 1. maddede sayılan verginin konusunu oluşturan durumlar dışında bir durum için, 4. maddede belirtilen mükellefler dışında bir özel tüketim vergisi mükellefiyeti getirilmiştir. Yasaya ek II sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi olan malların ilk iktisabında ödenecek özel tüketim vergisinin mükellefi motorlu araç ticareti yapanlar olmasına karşılık, II sayılı listedeki malların ilk iktisabından sonraki 5 yıl içinde, 87.02, 87.03 ve 87.04 tarife pozisyonundaki mallara dönüştürülmesi halinde, değişiklik uyarınca adına kayıt ve tescil yapılan için ilk iktisaptaki matrah üzerinden, değişikliğin kayıt ve tescil edildiği tarihte dönüştürülen mal için geçerli olan oran üzerinden özel tüketim vergisi mükellefiyeti getirilmiştir. Yasanın genel düzenlemesinden ayrık bir düzenleme ile getirilmiş olan bu özel tüketim vergisi mükellefiyetine ilişkin olarak, verginin mükellefi, matrahı, oranı, alınma zamanı gösterilmekle birlikte salınma biçimi gösterilmemiştir. Şöyle ki, düzenleme şu şekildedir: '(II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olanların, ilk iktisap tarihinden itibaren beş yıl içinde 87.02 (Otobüs ve midibüs hariç), 87.03 veya 87.04 ('Diğerleri' grubu hariç) tarife pozisyonlarında yer alan mallara dönüştürülmesi halinde, daha önce ödenen vergi mahsup edilmek suretiyle bu malların ilk iktisabındaki matrah esas alınarak değişiklik uyarınca adına kayıt ve tescil işlemi yapılandan, değişikliğin kayıt ve tescili tarihinde dönüştürülen mallar için geçerli olan oran üzerinden, bu tarihte özel tüketim vergisi alınır.' Görüldüğü üzere, bu düzenlemede verginin mükellefi tarafından ne şekilde ödeneceği belirtilmemiştir. Yasanın verginin beyan, tarh ve ödenmesine ilişkin 14. maddesinin 2. fıkrasında, '(II) sayılı listedeki kayıt ve tescile tâbi mallara ait özel tüketim vergisi beyannamesi, ilk iktisap ile ilgili işlemlerin tamamlanmasından önce bu işlemlerin yapıldığı yer vergi dairesine verilir ve vergi aynı günde ödenir.' hükmü yer almaktadır. 14. maddede de, 15. maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca ödenmesi gereken özel tüketim vergisine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda, 15. maddenin 2. fıkrasının (b) bendi ile getirilen özel tüketim vergisinin ne şekilde salınacağı yasada düzenlenmemiştir. 15. maddenin 3. fıkrasında ise, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığınca belirleneceği düzenlenmiştir. Nitekim dava konusu olayda davalı vergi dairesince, Özel Tüketim Vergisi Kanununun 15. maddesinin 3. fıkrasının Maliye Bakanlığına verdiği yetkiye istinaden çıkarılan, 31.7.2003 tarih ve 2003/1 Sıra No.'lu Özel Tüketim Vergisi Kanunu İç Genelgesinde, Kanuna ekli II sayılı listedeki araçların 87.03 tarife pozisyonundaki araçlara dönüştürülmesi halinde değişiklik uyarınca adına kayıt ve tescil işlemi yapılacak kişi veya kuruluşlar tarafından kayıt ve tescil işleminden önce bu işlemin yapılacağı yerde tek vergi dairesi varsa bu vergi dairesine, birden fazla vergi dairesi varsa Motorlu Taşıtlar Vergisi ile yetkili vergi dairesine (2A) numaralı Özel Tüketim Vergisi Beyannamesi verilmesi suretiyle işlem yapılacağının açıklandığı belirtilerek, davacı hakkında resen tarhiyat yapılmasına 3. fıkra hükmü dayanak alınmıştır. Verginin yasallığı ilkesi gereğince, kanun koyucu bir mali yüküm getirirken, bu mali yüküme ilişkin olarak mükellef, matrah, oran, salınma biçimini de yasada açıkça belirtmesi gerekir. Yasanın 1. maddesinde 'özel tüketim vergisinin bir defaya mahsus alınacağı' genelEsas Sayısı : 2007/114 Karar Sayısı : 2011/36 5 kuralı belirtildikten sonra, bu kuralın istisnası olduğu söylenebilecek itiraza konu kural Yasanın genelinden ayrık bir düzenleme ile getirilirken, verginin salınma biçimi düzenlenmemiş olduğundan, verginin yasallığı ilkesi zedelenmiş durumdadır. II İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 10. MADDESİNE AYKIRIDIR 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı, Anayasa'nın 10. maddesinde; 'Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir' denilmektedir. Anayasa'nın, bu ilkesi ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurallara bağlı tutulacağı, değişik hukuksal durumda olanların ise değişik kurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında vurgulandığı gibi yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi, Anayasa'nın eşitlik ilkesinin çiğnendiğini göstermez. İtiraza konu olan Özel Tüketim Vergisi Kanunun 15. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde yer alan kural ile Özel Tüketim Vergisi Kanununa ek II sayılı listede yer alan kayıt ve tescile tabi 87.02, 87.03, 87.04 tarife pozisyonlarında yer alan bir malı ilk defa iktisap eden ile II sayılı listede yer alan kayıt ve tescile tabi bir malı ilk iktisaptan sonra 5 yıl içinde 87.02, 87.03, 87.04 tarife pozisyonlarında yer alan bir mala dönüştüren kişi aynı durumda kabul edilerek, aynı oranda vergilendirilmektedir. Yukarıda söz konusu kuralın Anayasanın 73. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğu açıklanırken ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, bu iki kişinin durumlarının özdeş olduğunu kabul etmek mümkün değildir. İtiraza konu kural ile durumları özdeş olmayan (eşit olmayan) iki kişi aynı oranda özel tüketim vergisi yükü altına sokularak, Anayasanın 10. maddesi hükmüne aykırı düzenleme yapılmış bulunmaktadır. III İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR Anayasa Mahkemesinin 06.07.1995 gün ve Esas No: 1994/80, Karar No: 1995/27 sayılı kararında hukuk devleti '...tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durumEsas Sayısı : 2007/114 Karar Sayısı : 2011/36 6 ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilincinden ayrılmayan devlet...' olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin hukuk devletinde bulunması gereken ilkeler konusunda yaptığı tanımlamaya ilişkin yukarıda yer verilen kararında; her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan ... gibi hukuk devletinde olmazsa olmaz ilkeler ortaya konulmaya çalışılmıştır. Hukuk devletinde, bütün devlet faaliyetleri hukuk kurallarına uygun yürütülmeli, devletin bütün organ ve kurumları, her türlü faaliyetlerinde kendilerini hukuk kurallarıyla bağlı saymalıdır. İtiraza konu Özel Tüketim Vergisi Kanunun 15. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi ile durumları eşit olmayan iki kişi aynı oranda özel tüketim vergisi yükü altına sokularak Anayasanın mali güce göre vergilendirme ve eşitlik ilkeleri zedelenmiştir. Ayrıca söz konusu hükümde, verginin ne şekilde salınacağı da belirtilmeyerek, verginin yasallığı ilkesi de sarsılmıştır. Böylece itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ve 'sosyal devlet' ilkelerine de aykırı bulunmaktadır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurmasına gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 15. maddesinin 2 numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '(II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olanların, ilk iktisap tarihinden itibaren beş yıl içinde 87.02 (Otobüs ve midibüs hariç), 87.03 veya 87.04 ('Diğerleri' grubu hariç) tarife pozisyonlarında yer alan mallara dönüştürülmesi halinde, daha önce ödenen vergi mahsup edilmek suretiyle bu malların ilk iktisabındaki matrah esas alınarak değişiklik uyarınca adına kayıt ve tescil işlemi yapılandan, değişikliğin kayıt ve tescili tarihinde dönüştürülen mallar için geçerli olan oran üzerinden, bu tarihte özel tüketim vergisi alınır.' hükmünün, Anayasa'nın 2, 10, 73. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile bu fıkranın iptali ve bakılan davalar açısından bu fıkraların uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen fıkraların yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 15/11 /2007 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'"