Datasets:

eminecg

/

petitions_29-ds

like 0

Esas Sayısı: 1991/44 Karar Sayısı: 1991/53 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Tokat Asliye Ceza Mahkemesi'nin 31.10.1991 tarih ve 1991/500 Esas sayılı başvurusunun gerekçesi aynen şöyledir: "Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bozma kararı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bozma kararı incelendiğinde, mahkememizce verilen kararda yapılan uygulamanın kanunsuz olduğu ileri sürülmemiş, ancak bazı gerekçelerle bu şekildeki uygulamanın hakkaniyet, nesafet ve Adalet kurallarına aykırı olduğu belirtilmiştir. Gerçekten TCK'nun 430. maddesinin 1. fıkrası ve aynı maddenin 2. fıkrası, TCK'nun 432. maddesi ile birlikte uygulanması halinde, ortada hakkaniyet, nesafet kaidelerine aykırı bir eşitsizlik olduğu görülmektedir. Ancak; bu eşitsizlik kanunun yapısında mevcut olan bir durumdur. Bu durumun kanunu aynen uygulamakla görevli, hakimlerce düzeltilecek bir durum olmayıp, kanunkoyucu tarafından düzeltilmesi gerekmektedir. Kanunu aynen uygulamakla görevli olan hakimin özellikle Ceza Hukukunda kendini kanunkoyucu yerine koyarak dolaylı şekillerde kanunu değiştirerek uygulama yapmaya hakkı yoktur. Durum böyle iken, TCK'nun 430 ve 432. maddelerinin, TCK'nun 432. madde ile birlikte uygulanması halinde TCK'nun 59. maddesinin uygulanmasını mecburi kılarak kanunda yazılı olmayan bir uygulamayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı sebebiyle, mecburi hale getiren CMUK'nun 326. maddesinin 3'. fıkrası Anayasa'ya aykırıdır. Çünkü Anayasa'nın 38. maddesi TCK'nun l. maddesinde yazılı prensiplerin bir tekrarı seklindedir. Ve bu prensiplere göre, bir fiilin suç sayılabilmesi ve suç sayılan bir fiilin cezalandırılabilmesi için kanunda yazılı olması lazımdır. Kanunda yazılı olmayan şekilde ceza vermek mümkün değildir. TCK'nun 59. maddesinin uygulanması madde metninden açıkça anlaşılacağı gibi, tamamen hakimin takdirine bırakılmıştır. Maddenin metninde, bu maddenin zorunlu olarak uygulanacağına dair bir hüküm olmadığı gibi TCK'nun diğer maddelerinde de böyle bir mecburiyetten bahsedilmemektedir. Oysaki Yargıtay 5. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bozma kararları birlikte değerlendirildiklerinde TCK'nun 430/2 ve 430. maddelerinin birlikte uygulanması halinde TCK'nun 59. maddesinin de zorunlu olarak uygulanacağı şeklindedir. Bu zorunlu uygulamayı kanunda yazılı takdiri uygulama ile bağdaştırmak mümkün değildir. Fakat bu çelişkili duruma uymak ve kanunda yazılı olmayan bu uygulamayı yapmak CMUK'nun iptalini istediğimiz maddesi sebebiyle mecburi hale getirilmektedir. Bu nedenle TCK'nun 59. maddesinin uygulanmasını zorunlu hale getirerek, kanunda değişiklik yapar nitelik taşıyan CMUK'nun 326. maddesinin 3. fıkrası, Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. CMUK'nun 326. maddesinin 3. fıkrası Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir demektedir. Bu hüküm karşısında artık hakim için kendi vicdani kanaati değil, Yargıtay Ceza Genel Kurul karan sözkonusudur. Ve mezkûr madde sebebiyle, hakim için başka seçenek yoktur. Çünkü bu madde emredici niteliktedir. Oysa ki Anayasa'nın 138. maddesi Hakimlerin bağımsız olduğunu, hiçbir organ, makam, mercii veya kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında, mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceğini yazmaktadır. Ceza Usul Kanununun hakimler için Ceza Genel Kurulu Kararlarına uymak mecburiyeti getiren hükmünün Anayasa'nın 138. maddesine aykırı olduğu hiç bir yoruma yer vermeyecek kadar açıktır. Zira Anayasa hiç bir makam, mercii derken Ceza Genel Kurulu için bir ayrıcalık getirmemiştir.Esas Sayısı: 1991/44 Karar Sayısı: 1991/53 2 Netice ve İstek: Bu nedenlerle; Anayasa'nın 38 ve 138. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürdüğümüz CMUK'nun 326. maddesinin 3. fıkrasında yazılı Genel Kurul Kararlarına uymayı mecburi hale getiren ve mahkemelere emir niteliği taşıyan maddesinin İPTALİNE, karar verilmesini Anayasa'nın 152. maddesi gereğince yüksek takdirlerinize arz ederim.""

Esas Sayısı : 1988/63 Karar Sayısı : 1989/47 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin karar gerekçesi özetle şöyledir: Yargılama aşamasında keşif yerinde dinlenen bilirkişi, suça konu yerin iki yanının orman, iki yanının da ormandan açma araziler olup ormandan ayırıcı öğe bulunmaması, taşınmazın tutanak tarihindeki ay içinde açıldığı, sığ topraklı ve eğilimli yapısının korunacak toprak niteliğini taşıması ve orman tümlüğünü bozması nedeniyle 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olduğunu belirtmiş ve tapu fen memuru da krokili raporunda, suça konu yerin tapuda sanık adına tescili olunup kimse tarafından itiraz edilmeyen 2573 nolu parsel içinde kaldığını belirtmiş, bunun üzerine getirtilen tespit tutanağından zilyetliğe dayanılarak taşınmazın 1/2 sinin sanık adına tespit edildiği, böylece sanığın tapusu kapsamında kaldığı, muz bahçesi niteliğiyle tarım arazisi olarak kullanıldığı anlaşılmıştır. 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendi, 3373 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce, orman sınırları içinde ya da bitişiğinde, geçerli tapu kaydına dayanarak özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan yerlerin orman sayılamayacağını öngörmekteydi. 3373 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle "... geçerli ..." sözcüğü yasa metninden çıkarılarak, orman yönünden tapu kaydının geçerli olup olmadığının başta Anayasa olmak üzere 4785 ve 5058 sayılı Yasalarla 1274 tarihli Arazi Kanunu'na göre araştırılıp saptanmasına gerek kalmamıştır. Mülkiyeti Hazinenin ve önceden beri devlet ormanı olan yerin, zilyetliğine değer verilmesi, devlet ormanlarının zilyetliğinin devrolunamayacağına ve bu ormanların zamanaşımı yoluyla mülk edinilemeyeceğine ilişkin Anayasa'nın 169. maddesine aykırıdır. Dava konusu olayda, Anayasa'nın bu maddesine aykırı biçimde, orman olan bir yerin sanık adına tesbit edilip tapusunun verildiği tespit tutanağında saptanmıştır. 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesine göre nasıl alınmış olursa olsun tapu kaydının geçerliği araştırılmayacak ve bu tapulara değer verilerek bu yerler orman sayılmayacaktır. Sözü edilen (F) bendinin yeni biçiminde, devletçe verilen tapu belgeleri üzerinde şüphe uyandırdığından, bu yanlış anlamaları ortadan kaldırmak için "geçerli" sözcüğüne yer verilmediği Yasa gerekçesinde belirtilmiştir. Böylece tapu belgelerinin tümüne hukuksal değer verilmesi amaçlanmıştır. Bu yol, iptal edilmedikçe tüm tapu belgelerinin geçerli olacağını zorunlu kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 45. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "... tapulu yerlerle ..." ibaresinin iptaline ilişkin kararının gerekçesinde açıklandığı gibi, yasakoyucu bu yerleri geçersiz tapuların sahiplerine vermek istiyorsa Anayasa'nın öngördüğü koşullara uygun yeni bir orman tanımı yapmak zorunluluğu 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesini de kapsayacak niteliktedir. Bu duruma göre, dava konusu olayda dayanılan tapu, Anayasa'nın 169. maddesine göre geçerlidir. 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik, 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendi, Türk Ceza Yasası'nın 2. maddesi gereğince sanık lehine olduğu için bakılmakta olan davada uygulanacak ve sanık, orman sayılmayan yerde ormandan açma yapmamış olacağından beraat edecektir. Bu durum ise sanık için af niteliğinde bulunduğundan, Anayasa'nın 169. maddesinin orman suçları için genel ve özel af çıkarılmayacağına ilişkin hükmüne aykırıdır. Anayasa ve öbür yasalara aykırı biçimde tapu alabilen kimselerin! orman suçlarından dolaylı olarak affedildikleri sonucunu ortaya çıkaran 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendi iptali edilmelidir.

Esas Sayısı : 2016/12 Karar Sayısı : 2016/13 1 Sanığın sevk döneminde ilgili birimlere başvurarak askere gideceğini yada gitmemekte mazeretinin bulunduğunu bildirmemesi karşısında Altınyayla Kaymakamlığı tarafından sanığa idari para cezası verildiği, verilen idari para cezasının kesinleştiği, kesinleşmiş idari para cezasına rağmen sanığın diğer sevk dönemlerinde de ilgili mercilere başvurmadığı, sanığın hazırlıkta vermiş olduğu ifadesinde bakaya kaldığı 2013 Kasım, Şubat 2014, Mayıs 2014 tarihlerinde ailevi durumlardan dolayı celp dönemlerinde orduya katılamadığını ifade ettiği, sanığın kanunda belirtilen nedenler dışında özürsüz olarak bakaya kaldığı gerekçesi ile sanık hakkında kamu davası açıldığı, kovuşturma evresinde yapılan araştırmada sanığın Mebs Okul ve Eğitim Merkezi Komutanlığında askerlik görevini ifa ettiğinin belirlendiği anlaşılmıştır. 10.12.2014 tarihinde çıkartılan 13.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6582 sayılı bedelli askerlik kanunu olarak ifade edilen kanunun 1. Maddesinin 5. Fıkrasına göre, " bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz başlatılmış olanlar sona erdirilir ve bu suçlara ilişkin kesinleşmiş idari para cezaları tahsil edilmeyecektir. " 6582 sayılı kanunla getirilen bu hüküm özel af niteliğindedir. Kanun koyucu tarafından bedelli askerlikten faydalanacak kişiler yönünden bu zamana kadar ki yapılan soruşturma ve kovuşturmaların sona erdirileceği, bakaya kalan kişiler yönünden bu hüküm nedeni ile haklarında ceza verilemeyeceği bildirilmiştir. Anayasanın 72 maddesine göre vatan hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmeti Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir. Anayasanın 10. Maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Bu maddeye göre herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Anayasa Mahkemesince daha önce bedelli askerlik kanunlarına yönelik anayasaya aykırılık iddiası yerinde bulunmayarak reddedilmiştir. 6582 Sayılı Kanunla iş bu kanundan faydalanarak bedelli askerlik yapacak olanlar için getirtilen özel af niteliğindeki bu hüküm anayasaya aykırıdır. Bedelli askerlik kanunundan faydalanabilecekken askere gidip askerlik görevini ifa eden ancak geçmişte celp dönemlerine katılmadığı için hakkında bakaya suçundan soruşturma ve kovuşturma yapılan kişiler yönünden de bu hükmün uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle kanun metnindeki " bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında " ifadesi kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu ifade anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmesi durumunda bu hüküm geçmişte bakaya kalan ve haklarında soruşturma ve kovuşturmaya devam edilen diğer yükümlüler hakkında da uygulanabilecektir. Ancak bu durumda da bu ifadenin iptali halinde yeni bir kanun hükmü ihdas edilmiş olacaktır. Bu nedenle kanun metnindeki bu fıkranın anayasaya aykırı olması nedeni ile tamamının iptali gerekmektedir. Yasal boşluk ise yasa koyucu tarafından giderilebilecektir. Yerel mahkemelerin anayasaya aykırılık itirazında bulunabilmesi için somut olayda anayasaya aykırı olduğunu değerlendirdiği hükmün iş bu dava dosyasında uygulanabilmesi gerekmektedir. Sanık bedelli askerlik kanununun çıkartıldığı tarih itibari ile bedelli askerlikten faydalanabilecek durumda iken askerlik görevini ifa etmektedir. Kanundaki bu hüküm nedeni ile hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Ancak kanundaki bu ifade nedeni ile bu hüküm uygulanamamaktadır. Somut olayda yasa koyucu tarafındanEsas Sayısı : 2016/12 Karar Sayısı : 2016/13 2 çıkartılan bu hükmün bağlantısının bulunması ile uygulanma ihtimali karşısında maddede yer alan bu ifadenin iptali ile metinden çıkartılması için anayasaya aykırılık itirazında bulunulmuştur. Özel af niteliğindeki bu madde hükmünün yalnızca bedelli askerlik kanunundan faydalanan kişiler yönünden uygulanması hem mutlak eşitlik hem de nisbi eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Asıl olan her Türkiye Cumhuriyeti vatandaşının askerlik görevini yerine getirmesidir. Belli dönemlerde çıkartılan bedelli askerlik kanununun istisnai niteliktedir. Bedelli askerlikten faydalanacak kişiler yönünden getirilen bu affın bu zamana kadar bakaya kalan kişiler yönünden de uygulanması gerekmektedir. Tüm bu açıklamalar ışığında 6582 sayılı yasanın 1. Maddesinde düzenlenen yukarıda ifade edilen fıkranın iptali gerekmektedir. Talebimizin değerlendirilmeye alınması için gereği bilgilerinize arz olunur.

Esas Sayısı : 1989/2 Karar Sayısı : 1989/6 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Ayrı bir gerekçeli başvuru kararı göndermeyen yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya ilişkin ara kararı aynen şöyledir: "Davanın esas olarak 3395 sayılı kanunun Geçici 5. maddesinden yararlanmaya yönelik olduğu, davacının 3395 sayılı kanunun geçici 5. maddesi gereğince borçlandırılarak üst dereceden yaşlılık aylığı bağlanmasını istediği, bu maddenin belli bir dereceye yükselen sigortalılara ayrıcalık tanıdığı ve bu niteliği ile Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti, 10/2. maddesindeki eşitlik, 55. maddesindeki ücrette adalet ilkelerine aykırı olduğu Anayasanın 152. maddesine göre bu konuda Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın tasdikli sureti veya fotokopisinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, suret veya fotokopi masrafı ile posta masraflarının davacıca karşılanmasına, dosya Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmediği takdirde davanın yürürlükteki kanunlara göre (Madde 152/3.e) ele alınıp yürütülmesine, taraf vekillerinin yüzlerine karşı karar verildi.""

Esas Sayısı : 2004/25 Karar Sayısı : 2008/42 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Aksaray Kadastro Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "İTİRAZ NEDENLERİ: 221 sayılı Yasanın 1. maddesi "6830 sayılı İstimlâk Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının göz önünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır", 2. maddesi "Gayrimenkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tesisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir" hükmü ile kamulaştırma kararı ve işlemleri yapılmaksızın fiilen işgal ve el koymaya ve işgali kamulaştırma olarak kabul ederek, bireyin temel haklarından sayılan ve Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının özüne dokunur ve Anayasanın 46. maddesinde yer alan mülkiyet hakkını sınırlayan kamulaştırma ilkelerine de aykırı bir şekilde ve Anayasanın 90. maddesi son fıkrası gereğince Türkiye Cumhuriyeti, bireylerin mülkiyet hakkına saygı göstereceğini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin l Nolu Protokolün 1. maddesi gereğince taahhüdüne aykırı hükümler içermesi nedeniyle anılan Yasa maddeleri Anayasanın 2., 13., 35., 46. maddesindeki hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekmektedir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda anılan sebeplerle 2942 sayılı Yasanın geçici 4. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 221 sayılı Kanunun 1. ve 2. maddelerinin Anayasanın 2., 13., 35., 46. maddelerine aykırı olması nedeniyle 221 sayılı Kanunun diğer hükümlerinin bu maddelerin iptali halinde uygulama olanağı kalmayacağından iptaline karar verilmesini saygı ile arz ederim." Kartal 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Mülkiyet hakkı TMK ve Anayasanın 35. maddesi ile kişilere tanınmış olup TMK'nın mülkiyet hakkını düzenleyen maddeleri uyarınca başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlara uymak koşulu ile sahip olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma hakkı verir. Kusurlu davranış olan el atma, tapu kütüğüne güven ilkesi uyarınca el atmayı geç öğrenen kişilere karşı kamu idarelerine kendi kusurlu davranışından yararlanma sonucunu doğuracağından Anayasanın 2. maddesine aykırı görüldüğünden iptali için başvurulmuştur. Anayasanın 5. maddesi devletin temel amaç ve görevlerinden birisinin kişinin temel hak hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, ekonomik engelleri kaldırmak olduğundan özel hukuk tüzel kişilerine ve gerçek kişiler tarafından herhangi bir üstün hakkı olmaksızın el atıldığında süreye tabi olmaksızın hak aranabildiği halde kamu tüzel kişisinin aynı eyleminden dolayı hak düşürücü süre zırhına sığınılması Anayasanın 10. maddesindeki yasalar önündeki eşitlik ilkesine aykırı olduğundan iptali gerekir. Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle kısıtlanabileceği, bu kısıtlamanın da Anayasanın özüne, ruhuna, demokratik toplum düzenine, ölçülü olma ilkesine aykırı olamayacağı kabul edildiğiEsas Sayısı : 2004/25 Karar Sayısı : 2008/42 2 halde 3. ve 4. maddede mülkiyet hakkının özünü zedeler şekilde sınırlama yapıldığından Anayasanın 13. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Anayasanın 46. maddesi mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve karşılığı peşin ödenmek koşulu ile sınırlanabileceğini öngörmüş olup, bu hakkın kullanılmasında yasama organına kesin yetki verildiğinin düşünülmesi mülkiyet hakkının Anayasal güvence altına alınmış olması esasına aykırı olacağından kamulaştırma dahi sıkı kurallara bağlanmışken, dayanağını herhangi bir idare işleminden almayan kamulaştırmasız el atmanın iptali istenen yasa maddesinde belirtilen sürenin geçmesinden sonra yasal kamulaştırmanın sonuçlarını idareye verdiğinden, malikin her türlü dava açma hakkının elinden alınmasına sebebiyet vereceğinden, dava açma hakkına getirilen bu sınırlama hak arama özgürlüğünü düzenleyen Anayasanın 36. maddesine ve hak ve özgürlükleri ihlal edilen kişilerin en kısa sürede ilgili makama başvurma hakkını düzenleyen 40. maddeye aykırı olduğundan iptali gerekir. Hak düşürücü yargı yoluna başvurmayı iptali istenen yasa maddesinde belirtilen sürenin geçmesi ile idarenin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olduğu ilkesini düzenleyen Anayasanın 125. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. Ayrıca Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek Protokol'ün 1. maddesinde "her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullarla ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez" denilmekte olup, Anayasanın 90. maddesi son fıkrası uyarınca Türkiye Cumhuriyeti, bireylerin mülkiyet hakkına saygı göstereceğini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 numaralı protokolünün 1. maddesi uyarınca taahhüt ettiğinden bu maddeye de aykırı olduğu düşünülmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi iptali istenen 221 sayılı Kanunun hak düşürücü süreye ait 3 ve 4. maddeleri ile aynı sonucu doğuran 2942 sayılı Kanunun 38. maddesini de Anayasanın 2., 13., 35. ve 46. maddelerine aykırı bularak iptal ettiğinden mahkememizce iddia ciddi bulunmuştur. SONUÇ: Gerekçeleri yukarıda izah edildiği üzere; 221 sayılı Yasanın "Birinci maddede yazılı gayrimenkuller tapuda kayıtlı ise, kayıt sahipleri veya mirasçıları ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkul bedelini isteyebilirler. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında fiili tahsis tarihinden itibaren 10 sene geçmemiş ise o tarihte zilyetlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyetleri veya mirasçıları birinci fıkra hükmünden faydalanabilirler. Herhalde gayrimenkule müdahalenin meni ve tazminat davası dinlenmez." hükmünü içeren 3. maddesi ile "Gayrimenkulun bedelini dava hakkı bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer" hükmünü getiren 4. maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 5., 10., 13., 36., 40., 46., 125. ve 90. madde delaleti ile Avrupa İnsan HaklarıEsas Sayısı : 2004/25 Karar Sayısı : 2008/42 3 Sözleşmesinin 1 numaralı Protokolünün 1. maddesine aykırı olduğu düşünüldüğünden Anayasanın 152. maddesi uyarınca iptaline karar verilmesi talep olunur.""

E. No.:1967/11 K. No.:1968/7 1 "... II İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesinin son fıkrasına göre direnme kararının bozulmasına ilişkin Yargıtay Genel Kurulu kararına uyulması zorunludur. Bu zorunluğu koyan hüküm, aşağıdaki yönlerden Anayasa'ya aykırıdır: a) Mahkemenin iptali istenilen fıkraya göre Yargıtay Genel Kurul kararına uyma zorunluğu, hâkimi, inancı dışında karar vermeye zorlamakla Anayasa'nın yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağını öngören 7. maddesine aykırıdır, b) Hukuk Genel Kurulunun bozma kararını, doyurucu bulmayan vicdanına ve inanışına aykırı gören hâkim için, Anayasa'nın 31. maddesinin ikinci fıkrası hükmü karşısında, dâvaya bakmaktan kaçınılması da mümkün değildir. Karara uyma zorunluğu ise, hâkimi en buhranlı duruma sokmaktadır. Böyle hallerde hâkim, bile bile vicdanî kanısına ve inanışına aykırı karar vermek zorunda kalacaktır. Anayasamıza göre bu olanaksızdır. Bu nedenle iptal konusu hüküm, Anayasa'nın 31/2. maddesine aykırıdır. c) Mahkemenin iptal konusu hükme göre Yargıtay Genel Kurul kararına uyma zorunluğu, Anayasa'nın 132/1. maddesinde yer alan ve hâkimlerin görevlerinde bağımsız olmalarını ve Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermelerini öngören ilkeye de aykırıdır. ç) İptal konusu hüküm, Yargıtay'ı bir derece mahkemesi durumuna getirdiğinden Anayasa'nın 139/1. maddesine aykırıdır."

Esas Sayısı:1979/9 Karar Sayısı:1979/44 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ: Taşköprü Asliye Hukuk Mahkemesinin başvurma gerekçesi şöyledir: "... 1587 sayılı Nüfus Kanununun 8 inci bölümünün 43 üncü maddesinde (... aile kütüklerinin ailenin bütün fertlerinin ...... dinini ... ihtiva eder) denilmektedir. 9 uncu bölümünün 46 ncı maddesinde, (.,. ve diğer kayıt düzeltme davaları ilgilinin oturduğu yer Asliye Hukuk Mahkemesinde Cumhuriyet Savcısı ve nüfus başmemuru huzuru ile görülür ve karara bağlanır.) denilmektedir. Bu maddenin 3 üncü fıkrasında (... din değiştirme suretiyle de olsa ad ve soyadın değiştirilmesi mahkeme kararı ile yapılır.) denilmektedir. 47 nci maddede bu konudaki idari işlemler düzenlenmektedir. Aynı yasanın 5 inci maddesinde şahsi halleri bildirme yükümlülüğü düzenlenmiştir. 22. nci maddede Türk vatandaşlığına alınanların vatandaşlık bildirgeleri düzenlenmiştir. Aynı yasanın 13 ncü maddesi ile kütüklerini ve dayanaklarını resmî belge niteliğinde saymış, aksi kanıtlanıncaya kadar bunların geçerli olduğunu kabul etmiştir. Medeni Kanunun 7 nci maddesi resmî sicillerin doğru olmadığı kanıtlanıncaya kadar bunların içerikleriyle işlem yapılacağını ancak bunların doğru olmadığının kanıtlanmasının özel biçime bağlı bulunmadığını bildirmiştir. M. K. nun 35 inci maddesi ahvali şahsiyenin sicil kayıtları ile belirleneceğini bildirmiştir. Aynı yasanın 38 inci maddesi hükmü: Hâkimin hükmü olmadıkça ahvali şahsiye sicilinin hiçbir kaydı tashih edilemez, demektedir. HUMK. nuna göre hüküm: Çekişmeli bir yargılama sonunda mahkemece verilen karardır. Beyan ve isteğe göre hüküm kurulamaz. Hüküm anlam ve içeriği itibari ile bir kanıtlamayı ve kabulü gerektirir ve kapsar. Buna göre davacıların davası yargılanmak ve usulen delilleri telaki olunmak durumundadır. Sadece davacıların istekleri doğrultusunda hüküm kurmak ve nüfus kayıtlarındaki din sütununda bulunan islâm kelimesini istek gibi değiştirmek ve buna göre kayıtlarda düzeltme yapmak usule aykırı olur. O halde HUMK. nuna göre yargılama yapmak delilleri incelemek, davacıların dilekçelerindeki tanıklarını dinlemek ve onlara dinlerinin ne olduğunu sormak gibi yargılama işlevlerini mahkememiz yürütmekle karşı karşıyadır. Diğer bir deyişle davacıların davasının kabulü için beyanları yeterli sayılmayıp onların gerçekten Ermeni ya da Hıristiyan olduklarının kanıtlanması gerekmektedir. Mahkememiz bu tür bir yargılamanın çağdaş olup olmıyacağını ve Anayasaya uygun olup olmıyacağını da gözönüne almaktadır. Kaldıkı Türk yargılama sisteminde, bir Türk hâkiminin, bir kişinin dinini sorup tespit etmesi ve neticede herhangi bir dinden olduğunu kabul edip kayıtlarda buna göre değişiklik ve düzeltme yapılmasına hükmetmesine hem yetenek ve hem de Anayasal yönden olanak bulunmamaktadır.Esas Sayısı:1979/9 Karar Sayısı:1979/44 2 Anayasamızın 19/2. maddesi hükmünde kimsenin ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamıyacağı yazılıdır. Keza 20/2. maddesi hükmünde kimsenin düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamıyacağı yazılıdır. 2 nci maddeye göre T. C. lâik bir Devlettir. 12 nci madde hükmüne göre herkes felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Yasalarımızda din ve mezhebin soy ve ırkın uygulama bakımından yeri olmamak gerekir. Yoktur da. Hiçbir yasada kişinin dinine göre bir işlem farklılığı yer almamıştır. Anayasa'nın 8 inci maddesine göre kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz. Şu hale göre mahkememiz, gerek yukarıda yazılı ön mesele, gerekse uygulamakla yükümlü olduğu 1587 sayılı Kanunun, anılan yasalar hükümlerine göre ve 44 sayılı Kanunun 27/1. maddesi hükmüne göre uygulanacak kanun olduğunu kabul etmek durumundadır. Bu kanunun ise gerek yukarıda değinilen nedenler ve gerekse aşağıda gösterilen nedenlerle Anayasa'ya aykırı olduğuna re'sen inanmaktadır ...... Tarihte hiç bir din, saliklerine o dine mensup olduklarını gösterir bir belge verilmesini emretmemiştir ...... İslâmda gerek asrı saadette, gerek Emevi, gerekse Abbasi Halifeleri döneminde, gerekse Selçuklu döneminde bile müslümanlara kayıtlarda ayrıca yer verilmemiştir. Kendilerinin İslâm olduğunu gösteren bir belge düzenlenmemiş, diğer din mensuplarına da bir kayıt ve belge verilmemiştir. Ancak Osmanlı döneminde devletin ana yapısı lâik olmadığından ve Yavuz Sultan Selim'in halifeliği Osmanlı hanedanına almasından sonra bu yolda işlevler başlamıştır. 1914 tarihli sicilli Nüfus Kanunu bu biçimde yürürlüğe konulmuş nüfus kayıtlarında ve nüfus cüzdanlarında din sütunu açılmıştır. Bu kanun son zamanlara kadar yürürlükte kalmış, bütün bir kuruluş kayıtları ve kuruluş memurları dini kişinin bir hüviyeti ve ayırıcı vasfı olarak benimseye gelmişlerdir. 1587 sayılı Kanun, adı geçen kanunun 64 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de eski kanun zamanında düzenlenen kütük ve kayıtlara göre din sütununda yukarıda anılan hükümlerinde devam ettirmiştir ...... Yasalarımızda başka hiçbir yerde din kavramına yer verilmemiştir. Anayasa'ya göre ayrı din mensuplarına ayrı uygulama söz konusu değildir. Din kişinin vicdanındadır. Kafasının içindedir. Lâiklik ilkesi bulunduğu yerde dinin kayıtlarda, resmî sicillerde yer alması lüzumsuz ve gereksiz bir işlemdir. Diğer taraftan Türk tabiiyetindeki kişiler, İslama göre dahi aklı olmayanın dini olmaz, o halde nüfus kayıtlarındaki temyiz kudretini ve şuuru gösteren bir sütun bulunmadığına göre, M.K. nun 15 ve müteakip maddelerinde düzenlenen gayri mümeyizlerin dini sütununun doldurulması da anlamsız olur. Kişi bir çevre içerisinde dünyaya gelmekte, 18 yaşında reşit olmakta, ondan sonra temyiz kudretini haiz olduğu yıllarda bir dine inanmaktadır. Doğumu ile bir dine mensup olduğunun nüfus kayıtlarına yazılması takdirinde din seçme ve inanç hürriyetinin sınırlandırıldığı ve zorlaştırıldığı da inkâr edilemiyecek bir durum olarak ortaya çıkar. Yukarıda din tanımında birlik olmadığı dinlerin tahdidi olarak sayılmasına da olanak bulunmadığı, bunun yanında kurumlaşmamış dinler bulunduğu; inançsızlığın da bir inanç olduğu belirtilmiştir. O halde, kişinin dini sütunu yasaya uyar vatandaş olarak nasıl doldurulacaktır. Belli bir inancı taşımayana (dinsiz) mi yazılacaktır. Örneğin Tevfik Fikret'in şiirinde belirlenen inanca göre din sütununa (Yaşamak dini) mi yazılacaktır. Bütün bunlar çağdışıdır. Kişiliği rencide eder. Onun inanç seçim hürriyetini zedeler. Ketim kalmış kişinin reşit iken kütüğe yazılmasında, Türk vatandaşlığına yeni giren kişinin kütüğe yazılmasında, dini inancının açıklattırılmasıEsas Sayısı:1979/9 Karar Sayısı:1979/44 3 gerekecektir ki bu Anayasa'ya aykırı olur. Uygar batı demokrasilerinde, bunun ne biçimde düzenlendiği mahkememizce bilinmemekle birlikte bu husus da araştırılacak önemli bir konudur. Oysa Cumhuriyet Türkiye'sinde bütün bunlar gereksizdir. Çağdışı uygulamadır. Kişinin dini, vicdanındadır. Mensup olduğu din bakımından dahi bu kaydın kendisine bir faydası olduğu düşünülemez. Örneğin hiçbir müslüman mensup olduğu dinin, şeriat kurallarına göre, sadece nüfus kütüğünde ya da nüfus cüzdanında islâm yazdığı için bu kayda dayanarak uhrevi mesuliyet yönünden değerlendirilemez. Keza islâm şeriatına göre nüfus cüzdanında islâm yazmıyan bir kişinin cehennemde tecziye edileceği de söylenemez. O halde bu kayıtların kişiye mensup olduğu dini açısından dahi yararı yoktur. Keza hıristiyanlık ya da musevilik için de aynı şeyler düşünülebilir. Üstelik bu tür kayıtlar resmî sicillerde korundukça kapalı ve dar etnolojik toplumlarda ve çevrelerde ulusal beraberlik yönünden çeşitli sakıncalar getirebilir. Bağnaz çevrelerde o kişinin mensup olduğu dîni resmen belirli bulunmasından dolayı diğer din mensuplarının husumetini ve iğbirarını çekebilir. O halde söylenebilir ki gerek kodifikasyon tekniği, gerekse pratik uygulamalar bakımından 1587 sayılı Kanunun anılan hükümleri, anılan kısımları itibari ile lüzumsuz, gereksiz, yararsız ve anlamsız olmakla birlikte muhtemel zararları da getirici niteliktedir. Anılan kanunun hükümleri Anayasa'nın anılan hükümlerine bu nedenlerle aykırıdır. Özetle anılan kanun hükümleri Anayasa'mızın lâiklik ilkesine, eşitlik ilkesine 19 ve 20 nci maddesi hükümlerine aykırı bulunmaktadır. Bu hususa 44 sayılı Kanunun 27/1. maddesi hükmü uyarınca mahkememizce inanılmaktadır. Anayasa'ya aykırılık konusu halledilmedikçe, gerek ön mesele açısından gerekse bu ön meselenin esas hükümde şu veya bu yönde hallinden sonra verilecek kararın dayanağı olan 1587 sayılı Kanunun uygulanmasının aktüel zorunluluğu açısından davanın hükme ulaştırılmasına olanak görülememektedir. Bu nedenlerle : Anayasa'nın 151/2. maddesi hükmü uyarınca konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerekmektedir......."

Esas sayısı:1980/19 Karar sayısı:1980/48 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin Anayasa'ya aykırılık savının gerekçesinde özetle şunlar ileri sürülmüştür. l Anayasa'nın 2. maddesi karşısında, Devletin lâiklik kadar önemli niteliklerinden biri demokratik yapıya sahip bulunmasıdır. Özgürlükçü demokrasilerde topluma barış ve esenliği sağlıyacak tüm olanakların sunulması ve üzerinde duyarlıkla durulması temel ilkedir. Tüm sınıf ve kesimlerin barış ve özgürlük içinde yaşamalarını sağlayacak önlemler Devletçe alınıp sürdürülmeli, temel hak ve özgürlükler güvence altında tutulmalı, birbirine aykırı düşünceler doğal karşılanmalı, kısıntısız ve serbestçe açıklanma olanağı verilmelidir. Çağımızda utluluğun barış ve özgürlük yolundan geçtiği anlaşılmış, yeni ufuklar açan 1961 Anayasası bu ilkeleri açık ve kesin biçimde benimsemiştir. Anayasa'nın 11., 19. ve 20. maddeleri izlenen amacın ve benimsenen doğrultunun kesin kanıtlarıdır. Bu maddeler düşünce özgürlüğünü geniş ve kısıntısız olarak tanıtmakta ve güvence altına almaktadır. Anayasanın 11. maddesi özel nedenlerle sınırlamayı, 19. maddesi de kimi yasakları hükme bağlamıştır. Türk Ceza Yasası'nın 163. maddesinin getirdiği kısıntılar, din ve vicdan özgürlüğünün kötüye kullanılması, bu yoldan siyasal ya da kişisel çıkar, etkinlik sağlama durumlarına karşı doğal bir önlem olduğundan, zorunlu ve yerindedir. Böylece, din ve vicdan özgürlüğünün, dinsel kurumların, düşüncelerini kötü niyetli kişilerce ve bu amaçla kurulan kuruluklarca yozlaştırılması önlenecektir. Ancak, 163/4. maddenin "amacıyla" sözcüğüne kadar olan bölümünde doğrudan doğruya bir art niyet, çıkar sağlama söz konusu olmaksızın salt lâikliğe aykırı sayılan görüşlerin açıklanıp savunulmasıyla ilgili düşünce cezalandırılmaktadır. Bu bölüm "amacıyle" sözcüğünden sonraki tümcenin haklı olarak kısıtlandıklarından ayrı bir konudur. Bu nedenle yalnızca düşüncelerin açıklanmasını, aşılama ve propaganda yapılmasını cezalandırmak düşünce özgürlüğünün özüne dokunduğundan Anayasa'nın 11., 19. ve 20. maddelerine aykırıdır. Düşüncelerin bir bölümünü tehlikeli sayarak yasaklayan bir anlayışın demokrasi ile bağdaştırılması olanağı yoktur. Yasa Koyucu toplum üzerinde düşünce sınırlamalarıyla vesayet kuramamalı, zıt düşüncelere hayat hakkı verilerek toplumda gelişme ve ilerleme sağlanmalı, yasaklamaların ilgi uyandırmasının önüne geçilmeli, gizlilik kışkırtılmamalı, düşünceler açıkça tartışılıp yarar ve sakıncalar ortaya konulmalıdır. "Telkin" sözcüğü düşüncelerin cezalandırılmasına yol açabilir. Oysa Anayasa'nın 20. maddesi bu tür eyleme olanak tanımaktadır. Anayasa'nın 19. maddesinin kapsamı, 163/4. maddenin ilk tümcesiyle ilgili bir kısıtlamayı içerecek biçimde genişletilmemiştir. 2 Türk Ceza Yasası'nın 163. maddesinin dördüncü fıkrasındaki "lâikliğe aykırı olma, Devletin içtimaî veya iktisadi veya siyasî veya hukukî temel nizamları" sözleri içerik ve anlamları yönünden açık ve duru değildir. Bu konularda hukuk bilginleriyle yargı organları da kesin görüş birliğine varamadıklarından ayrı anlayışlara bağlı ayrı uygulamalara yol açılmakta, bu Anayasa'nın 33. Maddesindeki "cezaların yasallığı" ilkesine aykırı düşmektedir. 3 Ülkemizde dinsizlik propagandası yapılmasının herhangi bir suç oluşturmamasına karşın, "ekonomik toplumsal gelişmenin islâm dinine ve şeriata bağlı kalındığı oranda gerçekleşebileceğini" savunan kişi, Türk Ceza Yasası'nın 163/4. maddesi gereğince kovuşturulabilmekte, böylece iki kişiden, dinsizliği savunan ceza yaptırımıyla karşılaşmamaktadır. Bu da Anayasa'nın 12. Maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır.Esas sayısı:1980/19 Karar sayısı:1980/48 2 Bu nedenler karşısında, Türk Ceza Yasası'nın 163. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'nın 11., 12., 19., 20. ve 33. maddelerine aykırı olduğuna ilişkin askeri savcı'nın savı ciddi bulunmuştur."

Esas Sayısı : 2001/408 Karar Sayısı : 2002/191 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçeleri özetle; A 3167 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin ikinci fıkrasındaki bölüme yönelik başvurular ile ilgili olarak, Başvuru kararlarında, keşide ettiği çekin hamil tarafından bankaya ibrazında karşılıksız çıkması karşısında çek karnesinin iade edilmesi konusundaki ihtara rağmen çek karnesini iade etmeyip, düzeltme hakkını kullanmayan ve yasanın belirlediği yasak sürede çek keşide eden kişiye hürriyeti bağlayıcı ceza öngören kuralın, sözleşmeden doğan cezai yaptırım olması nedeniyle Anayasa'nın 38. maddesine eklenen sekizinci fıkrasına;. B 3167 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin birinci fıkrasındaki bölüme yönelik olarak, Başvuru kararlarında, bir sözleşmeyle ortaya çıkan çekin karşılığının bankada bulunmaması nedeniyle hapis cezası öngören kuralın Anayasa'nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2017/34 Karar Sayısı : 2017/24 1 Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: Hakimliğimizce görülmekte olan idari para cezasına itiraz müracaatı ve devam eden yargılama safahatında esasa geçilmeden önce itiraz konusu dayanak mevzuatın anayasaya aykırılığı fikri hasıl olduğundan öncelikle anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi hususunda itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurma kararına varılmıştır. Anayasaya Aykırılık Sorunu ve İncelenmesi: İdari yaptırıma esas teşkil eden hukuki mevzuat ve bu anlamda demekler kanunu hükümleri incelenecek olur ise: Mükellefiyet ihdas eden madde: Madde 22 Demekler genel kurullarının yetki vermesi üzerine yönetim kurulu kararıyla taşınmaz mal satın alabilir veya taşınmaz mallarını satabilirler. Demekler edindikleri taşınmazları, tapuya tescilinden itibaren bir ay içinde mülkî idare amirliğine bildirmekle yükümlüdürler. Müeyyide tayin eden madde: Madde 32 1 22, 23 ve 24 üncü maddelerde belirtilen bildirim yükümlülüğünü, 19 uncu maddede belirtilen beyanname verme yükümlülüğünü yerine getirmeyen demek yöneticilerine ve 24 üncü maddede belirtilen temsilcilere beşyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kanunkoyucu bildirim yükümlülüğü öngörmüş ve bunu yaptırıma bağlamıştır. İdari yaptırımların mevcudiyeti ve gayesi, himaye ettiği hukuki nizam ve değerler, objektif ve normatif hukuk düzeninde hukuki düzenlemelerin gerekliliği açılarından eleştirel yönden varlıklarının sorgulanması gerekmektedir. Zira ülkemizde idari para cezası şeklinde idari yaptırım ile müeyyide öngörülen kabahat tiplerinin çok mühim bir kısmı şekli düzenlemeler ve yükümlülüklerden ileri gelmektedir. İdare elindeki gerek fiziksel altyapı ve imkanları ile, gerek kendi bünyesindeki kamu görevlileri yahut 3. kişi ve kurumlar eli ile her zaman denetim yapabilir, her daim istediği bilgi ve belgeleri temin edebilir. İlave olarak TMK 1020 hükmü dairesinde tapu sicilleri aleni ve açık olup her türlü ayni hakka ait işlemler tapu sicilinden yapıldığı gibi kamu idaresi ilgisini inanılır kılmaya muhtaç 3. kişiler gibi olmayıp dilediği zaman tapudan bilgi temin edebilir. Özellikle günümüzde yaygın şekilde kullanılan on line sistem ve bilgisayara işlenmiş veriler ile uzun yazışma ve araştırmalar hacet kalmadan çok kısa zamanda bilgi teminin mümkündür. Hukuk sistemi kendi içerisinde elbetteki nimet külfet muvazenesine uygun olarak düzenleme ihdas eder. İtiraza konu idari işlem açısından bu husus somutlaştırılacak olur iseEsas Sayısı : 2017/34 Karar Sayısı : 2017/24 2 kanunkoyucu demek kurma hakkı ve bu bağlamda derneğin taşınmaz edinme hakkını hukuk düzeni içerisinde tammış ve bu hususta taşınmaz edinme nimetine mukabil bildirim külfeti ihdas etmiş ve bildirim yapılmaması durumunda külfetin gereğini yapmayan demek için idari para cezası takdir etmiştir. İşte bu vaziyet ise genel anlamda hukuk devleti ilkesine, özel olarak ise demek kurma hakkı ve mülkiyet hakkına aykırı olup her iki hakkın da özünü zedelemektedir. Zira tayin edilen şekli yükümlülüklerin mevcut idari sistem ve işleyişte, günümüzün hızlı ve pratik bilgiye ulaşma şartlarında, kamu ile fertlerin özel kişi yahut tüzelkişi olmaları farketmeksizin lüzumsuz yere karşı karşıya gelmeleri cihetlerinde varlığı ve etkinliği ile bu doğrultuda meşruiyetleri sorgulanacak olur ise öngörülen şekilde bir şekli yükümlülük ile bunu yaptırıma bağlayan cezai bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmamaktadır. Ayrıca olması gereken hukuk düzeni içerisinde de ihdas edilen kabahate ilişkin olarak kabahat normunun hukuki koruma amacı açısından demek tüzelkişiliğinin bir şeyi saki ama, gizleme kastını cezalandırmadığı ortadadır. Zira tapu sicilinde tapu idaresi huzurunda aleni bir işlem yapılmaktadır. Böyle bir ortamda bir şeyin gizlenmesi ya da en başından idarenin durumdan haberdar olmamasına dair bir kasıt ya da niyetin varlığından söz edilemez. Demeklerin mali durumlarına ilişkin gayrimenkul iktisabı gibi bir halin bilinmesi gerekli bir husus olduğu, bu nedenle sözkonusu bildirim mükellefiyeti ve idari yaptırımı savunan bir görüş bulunabilir. Fakat yukarda açıklanan gerekçeler doğrultusunda böylesi bir vaziyetin gerekliliği düşünülüyor ise bu hususta idare her türlü hak ve imkana sahiptir. Kaldı ki gizleme, saklama ihtimalinin de olmadığı bir işlem yapılmaktadır. Eğer sözkonusu düzenlemeden hasıl olan netice babında idare derneğin taşınmaz edinmesi hususunda bilgi sahibi olmak istiyor ise tapu idaresinin tarafı demek olan, derneklerin taşınmaz edindiği hallere mahsus işlemleri idareye bildirmesi mantıklı ve pratik bir çözümdür. İlgili düzenlemeden temin edilecek netice olarak düzenlemelerin muhafazası yerine bu şekildeki bir tercihte bulunulması da yeterli olacaktır. Yukarıda açıklanan gerekçeler ve vasıflandırma bağlamında 5253 sayılı Demekler Kanununun 22. maddesi ile 32/1 hükmünün anayasanın 2., 33. ve 35. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmakla ilgili hükümlerin anayasa aykırılık hususunda değerlendirilmesi ihtiyacı hasıl olduğundan dosya ve ilgili mevzuatın görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 ) Demekler Kanununun 22. maddesi ile 32/1 hükmünün anayasaya aykırılığı hususunda görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa'nın 152/1 hükmü gereğince ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 ) Anayasanın 152 maddesi gereğince itiraz müracaatının 5 ay süre ile DURMASINA, 5 ay içerisinde karar verilmediği takdirde dosyanın tekrar ele alınmasına, 3 ) Kararın muterize ve idari yaptırımı tatbik eden birime TEBLİĞİNE,Esas Sayısı : 2017/34 Karar Sayısı : 2017/24 3 4 ) Dosyanın da karar ile birlikte GÖNDERİLMESİNE, gölge dosya yapılmaksızın yeni bir değişik iş numarası alınarak kararı müteakip yahut Anayasanın 152/3 hükmü uyarınca 5 aylık süreden sonra karar verilmek üzere itiraz müracaatına yeni bir dosya numarası üzerinden DEVAMINA, Mahiyeti itibari ile müessese doğrudan Anayasada öngörüldüğünden ve kanun yolu öngörülmediğinden kesin olarak karar verildi.

Esas Sayısı : 2003/24 Karar Sayısı : 2003/35 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Anayasa Mahkemesi'nin benzer konularda verdiği kararlarda da belirtildiği üzere Anayasa'nın 87. maddesinde, genel olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin yasa koyma, değiştirme ve kabul etmesine özel olarak yer verilmiştir. Yasa tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülme usul ve esasları ile yayımlanması Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerinde düzenlenmiş, bütçe yasalarının görüşülme usul ve esasları ise 162. maddede ayrıca kurala bağlanmıştır. Bütçe yasa tasarılarının görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel kurulda üyelerin gider artırıcı veya gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiş ve Anayasa'nın 89. maddesinde de diğer yasalardan farklı olarak Cumhurbaşkanına bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere TBMM'ne geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Öte yandan Anayasa'nın 163. maddesinde bütçelerde değişiklik yapılabilmesi esasları da düzenlenmiş, Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi tanınmamıştır. Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında, 'Bütçe yasalarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz' denilmektedir. Yasa konusu olabilecek bir kuralı kapsamaması koşuluyla 'bütçe ile ilgili hükümler' ifadesi bütçeyi açıklayıcı, uygulanmasını kolaylaştırıcı nitelikte düzenlemeler olarak değerlendirilmelidir. Bir kuralın bütçeden harcamayı ya da bütçede gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, mutlak biçimde 'bütçe ile ilgili hükümlerden' sayılmasını gerektirmez. Her yasada değişik türde gidere neden olabilecek kurallar bulunabilir. Böyle kuralların bulunmasıyla örneğin eğitim, savunma, sağlık, yargı tarım, ulaşım ve benzeri kamu hizmeti alanlarına ilişkin yasaların değiştirilip kaldırılması için de bütçe yasalarına hüküm koymak yoluna gidilebilir. Oysa, bu tür yasa düzenlemeleri bütçenin yapılması ve uygulanması yöntemiyle ilişkisi bulunmayan yasakoyucunun başka amaçla ve bütçeninkinden tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirmesi gereken yasama işlemleridir. 'Bütçe ili ilgili hüküm' ifadesine dayanılan gider ya da gelirle ilgili bir konuyu olağan bir yasa yerine bütçe yasası ile düzenlemek, Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerini bu tür yasalar bakımından uygulanamaz duruma düşürür. Anayasa'nın 161. maddesinin getiriliş amacı bütçe yasalarında bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutmak, kendi yapısı içinde bütünleştirmek olduğundan bütçe yasası ile bir yasa ya da kanun hükmünde kararnamenin herhangi bir kuralı değiştirilemeyeceği gibi, bütçe ile ilgili olmayan bir kural da konulamaz hükmü yer almaktadır. Bu durumda itiraz konusu kural ile müstakil bir kanun konusu olması gereken kılavuzluk ve römorkaj hizmetleri vermekte olan kamu ve özel kuruluşlarını bu hizmetlerinden elde ettikleri aylık gayrisafi hasılattan yüzde altıbuçuk (%6.5) oranında pay alınmasının kurala bağlanması bütçe kanunlarına bütçeyle ilgisi olmayan bir hüküm konulması niteliğinde olup belirtilen gerekçelerle Anayasa'ya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu 2002 Mali Yılı Bütçe Kanununun 56. maddesinin (b) fıkrasının Anayasa'nın 87, 88, 89 ve 161. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığındanEsas Sayısı : 2003/24 Karar Sayısı : 2003/35 2 bu konuda karar verilmek üzere dava dosyasındaki belge örneklerinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, 26.6.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2006/79 Karar Sayısı : 2009/97 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran mahkeme, başvuru kararının ilgili bölümlerinde şu gerekçelere yer vermiştir: 'Anayasa'nın 2. maddesinde ; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplum huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik laik ve sosyal bir hukuk devletidir' hükmüne yer verilmiştir. Hukuk devleti olma ilkesi, devletin demokratik, sosyal ve laik olma ilkelerinin tümünü kapsayan, biryandan kişi hürriyeti ve güvenliğini esas alırken diğer yandan da bireyleri idarenin eylem ve işlemlerine karşı korumayı amaçlayan bir düzenlemedir. Hukuk devletinin temel özelliği devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimi altında olmasıdır. Bu anlamda 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, terör ve terörle mücadele nedeniyle manevi zarara uğrayanların bu zararları, yargı denetimi dışında kalmakta, öte yandan aynı Yasa'nın 9. maddesinin 1. fıkrası gereği de; maddi zararların hesaplanmasının anılan maddede öngörülen şekilde yapılması gerekmektedir. Bilindiği üzere terör ve terörle mücadeleden doğan ve toplumun belli bir kesiminin uğradığı zararların, yalnızca maddi zararlardan oluştuğunu söyleyebilmek mümkün değildir. Terör olayları niteliği gereği, insanları daha çok manevi yönden zarara uğratan (korku, endişe, yakınlarını kaybetme, yaşadığı yerden ayrılmak zorunda kalma gibi nedenlerle) olaylardır. Bu sebeple de, anılan Yasa'nın 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında yalnızca terör ve terörle mücadeleden doğan maddi zararların karşılanmasının hüküm altına alınmasının, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı açıktır. Anayasa'nın 5. maddesinde 'devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve Demokrasiyi korumak kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' Hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm sosyal devlet ilkesinin bir gereğidir. Bu hükümle devlet ülkede yaşayan tüm vatandaşlarını siyasal, ekonomik ve sosyal koşullardan eşit şekilde yararlandırmak ve bunun için gerekli olan önlemleri almakla görevli kılmıştır. Bu anlamda, devletin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği terör olaylarından toplumun yalnız belli bir kesimin etkilenmesini sosyal adaletsizliği doğuracağı açık bulunduğundan Devletin bu aşamada yapacağı yasal düzenlemelerle toplumun zarara uğrayan kesiminin maddi ve manevi zararlarının karşılanması, anılan Anayasa hükmü açısından bir zorunluluktur. (')Esas Sayısı : 2006/79 Karar Sayısı : 2009/97 2 Anayasa'nın 36. maddesinde; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercilerinde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz' hükmüne yer vermiştir. Anılan madde hükmü ile herkesin, yargı mercileri önünde hak arama hürriyeti bulunduğu ifade edilerek, davacı veya davalı olmak suretiyle adil yargılanma hakkı bulunduğu ifade edilmiştir. Ancak 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile terör ve terörle mücadeleden dolayı manevi zarara uğrayanların dava açma hakkı dolayısıyla hak arama hürriyeti engellendiğinden Anayasanın 36. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa'nın 90. maddesinin 5. fıkrasında 'usulüne göre yürürlüğe konmuş Milletlerarası Antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz' hükmü yer almıştır. Terör ve terörle mücadele sonucu uğranılan zararların karşılanması talebiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru sonucu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 24.07.1998 günlü Menteş ve diğerleri kararlarında maddi tazminat yanında manevi tazminata karar verilmesi sonucuna varmıştır. Yine 12.1.2006 tarihli Aydın İçyer Türkiye davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunla ilgili olarak 'Tazminat kanununda yalnız maddi zararlar için tazminat talep etme olanağının bulunduğu doğru olsa da kanun'un 12. maddesinin İdari mahkemelerde manevi zarar için tazminat talep etme olanağı verdiği görülmektedir' İfadesine yer vermiştir. Bu nedenle de; 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile öngörülen ve terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hüküm Anayasanın belirtilen ilkelerine de aykırı düşmektedir. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında; 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' hükmüne yer verilmiş, aynı maddede bu ilkenin istisnaları belirtilmiştir. Öte yandan sözü edilen maddenin son fıkrasında ise idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. Anılan madde hükmü ile idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan bütün zararların karşılanması amaçlanmış olup bu konuda manevi zararlarla ilgili bir sınırlama getirilmemiştir. Bu sebeple de; 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile öngörülen ve terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hüküm Anayasanın belirtilen ilkelerine de aykırı düşmektedir.' İtiraz başvurusunda yürürlüğün durdurulması istemi ile ilgili olarak da aşağıdaki gerekçelere yer verilmiştir:Esas Sayısı : 2006/79 Karar Sayısı : 2009/97 3 '5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesinde bu Kanundan yararlanmak isteyenlerin zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren 60 gün içerisinde, herhalde olayın meydana gelmesinden itibaren 1 yıl içerisinde ilgili valiliğe ve kaymakamlığa başvurmalarının öngörülmesi, öte yandan geçici 1. maddesinde bu maddeye göre yapılan başvuruların başvuru tarihinden itibaren 2 yıl içinde sonuçlandırılması, yine geçici 2. maddesinde bu maddeye göre yapılan başvuruların ise başvuru tarihinden itibaren 1 yıl içinde sonuçlandırılmasının öngörülmesi karşısında yasal zaman sınırlandırılması nedeniyle telafisi güç zararların önlenmesi için yürürlüğün durdurulması kararı verilmesini talep etmek gerekmiştir.'"

Esas Sayısı : 1996/37 Karar Sayısı : 1997/12 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 1998/3 Karar Sayısı : 1998/28 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Mahkememizin görülmekte olan davanın yargılaması sırasında 27.12.1997 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 23.9.1996 tarih ve 1996/15 esas ve 1996/34 karar numaralı kararı gereğince evli erkeğin zinasını öngören TCK.nun 441. maddesinin iptal edildiği ve yürürlükten kalktığı saptanmıştır. TCK.nun 441. maddesinin yürürlükten kalkması nedeni ile davamızın konusu evli kadının zinasını öngören TCK.nun 440. maddenin yürürlükte kaldığı ve böylece TCK.nun yasası uygulamasında evli erkeğin suç öğelerinin oluşmasında korunan taraf olduğu nedeni ile evli kadına göre ayrıcalıklı durumda bulunduğu bunun da Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğü Mahkememizce saptanmıştır. Anayasa'nın 10. maddesinin 1. fıkrasında herkes ... cinsiyet, ... ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir denilmiş; 2. fıkrasında da bu ilkenin doğal sonucu olarak hiçbir kişiye imtiyaz tanınamaz açıklığı getirilmiştir. Madde gerekçesine göre insanın insan olması dolayısı ile doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır, bu insanın en tabi hakkıdır, bu hak dolayısı ile insanlar arasında ayırım yapılamaz ve insan arasında kanunların uygulanması açısından hiçbir fark gözetilemez, insanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar denmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin kararları ile eşitlik ilkesi soyut bir ilke olmaktan çıkarılmış ve anayasal bağlamda her durumda dayanılacak hukuksal bir olgu haline getirilmiştir. Eşitlik ilkesi aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir, kişinin cinsiyeti nedeni ile karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer cinsiyet yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz; Cinsiyete dayanan ayırımlar taraf olduğumuz insan haklarına ilişkin uluslararası belgelerde de red edilmektedir. Bu nedenle kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince kadınlar açısından TCK.nun 440. maddesi öngörülmüşken erkekler açısından (evli kadınlar ve evli erkekler) TCK.nun 441. maddesinin iptal edilmesi nedeni ile doğan bu boşluk karşısında kocanın zinasının suç olmaktan çıkması karşısında eşitlik ilkesi yönünden aykırı bir durum çıktığı ve açıklanan nedenlerle TCK.nun 440. maddesinin 27.12.1997 tarihinden itibaren evli erkeğin zinasının suç olmaktan çıkması karşısında Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu mahkememizce saptanmış bu nedenle TCK.nun 440. maddesinin iptalinin sağlanması için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi hususunda Mahkememize tam bir vicdani kanaat gelmiş olduğundan; Sanıklara isnat edilen TCK.nun 440. maddesinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olması nedeni ile TCK.nun 440. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bu davanın geri bırakılmasına karar verildi.""

Esas Sayısı : 2017/114 Karar Sayısı : 2017/97 1 Davacı vekilinin mahkememize sunduğu 20/09/2016 tarihli dilekçesi ile 6745 sayılı yasa ile 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçiçi 12. maddenin Anayasanın 2., 10., 11, 35., 36., 46. ve 90. maddelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokolleri ile aynı konuda daha evvel Anayasa Mahkemesince verilmiş olan iptal kararlarına açıkça aykırı olduğu iddiasıyla yürürlüğünün durdurulması ve iptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep ettiği, mahkememizin 10/11/2016 tarihli ara karan uyarınca davacı vekilinin anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak TC Anayasasının 152. maddesi uyarınca davacılar vekilinin başvurusunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, başvurusu sonucunun mahkememiz dosyası bakımından bekletici mesele yapılmasına karar verildiği ve davacılar vekilinin talebinin Anayasa Mahkemesine gönderildiği, ilgili talebin Anayasa Mahkemesinin 2016/188 Esasına kaydedildiği, Anayasa Mahkemesinin 14/12/2016 tarihli 2016/188 Esas, 2016/181 Karar sayılı kararı ile, mahkememizce yapılan başvurunun 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. Maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddine karar verildiği; davacı vekilinin 20/09/2016 tarihli dil Anayasaya aykırılık itiraz başvurusunun, Anayasa Mahkemesince başvurudaki gerekçesiyle yöntemine uygun bulunmayarak 2016/188 esas, 2016/181 karar sayılı 14/12/2016 tarihli Anayasa Mahkemesi Kararı ile red karar verildiğini, başvurudaki eksikliklerin giderilerek, mahkememizin 10.11.2016 tarihli kararı uyarınca 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçiçi 12. maddenin yürürlüğünün durdurulması ve iptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine tekrar başvurulmasını talep ettiği, mahkememizin 05/04/2017 tarihli ara kararı ile de eksik hususlar giderilerek davacılar vekilinin anayasaya aykırılık başvuru talebinin T.C Anayasasının 152. maddesi uyarınca yeniden Anayasa Mahkemesine gönderilmesine dair karar verildiği görülmekle; 20/08/2016 tarihinde kabul edilerek, 07/09/2016 tarihli ve 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna geçici 12. madde eklenmiş olup, getirilen yasal düzenleme aynen şu şekildedir: 24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı imar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı işlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan idarelerin taraf olduğu her türlü alacak ve bedel artırım davalarında taşınmazın değeri; uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilir. Tespit edilen bu bedel, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarıyla güncellenir ve ortaya çıkan gerçek bedel hak sahibine ödenir. Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu madde kapsamındaki davalar ve icra takipleri için de uygulanır. Devam eden dava ve icra takipleri ise, bu madde hükümlerine göre sonuçlandırılır. Hissenin bedele dönüştürülmesi uygulaması kapsamında görülen davalarda, getirilen yeni düzenleme ile taşınmazın değerinin; uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilmesi ve tespit edilen bu bedelin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarıyla güncellenmesi ve bunun her nasılsa gerçek değer (!) olarak adlandırılarak hak sahibine ödenmesini öngörenEsas Sayısı : 2017/114 Karar Sayısı : 2017/97 2 kural, malikin Anayasada güvence altına alınan mülkiyet hakkının ağır şekilde ihlali sonucunu doğurmaktadır. İmar uygulamalarından doğan alacak ve bedel artırım davaları ile ilgili olarak daha önce 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesine eklenen 12. fıkra Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarih, E. 2013/95, K. 2014/176 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve işbu iptal kararı 13.03.2015 tarihinde yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, aynı hususlar yeniden ve yalnızca farklı cümlelerle kanun kuralı haline getirilmiştir. Öyle ki, kanunun genel gerekçesinde Anayasa Mahkemesinin iptal kararı gözetilerek yeniden düzenleme yapıldığı ileri sürülmüşse de, yapılan düzenlemeler somut uyuşmazlıklar bağlamında değerlendirildiğinde; getirilen yeni düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen düzenlemeyle neredeyse aynı nitelikte olduğu görülmektedir. 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile getirilen iptal talebine konu yasal düzenleme, Anayasanın 35. Maddesiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkını zedelemektedir. Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yaran nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Dol ay ısı ile mülkiyet hakkı, ancak kamu yararı amacı ve yasa ile sınırlandırılabilir ve mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Bu maddenin doğal sonucu olarak kullanmama şeklinde de tasarruf mümkündür. Getirilen yasal düzenleme incelendiğinde; taşınmazın değerinin uygulamanın tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilmesi, tespit edilen bu bedelin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarı ile güncellenmesi sistemi getirilmiştir. Yapılan idari işlemler usulüne uygun olarak hak sahiplerine noter kanalıyla tebliğ edilmediğinden mülkiyet hakkı sahiplerinin birçoğunun ne yapılan işlemin iptali için idari yargıda ne de bedel tespiti için adli yargıda uzun süre geçmiş olmasına rağmen dava açma imkânları olmamıştır. Tescil tarihi ile dava tarihi arasında geçen zamanın kısa süreli olması halinde mülkiyet hakkının özüne dokunur biçimde bir el atma ya da uygulamadan söz edilemez ise de tescil tarihi ile dava tarihi arasında geçen zaman biriminin uzun olması halinde taşınmazların değerindeki gerçek artışın getirilen sistem ile bulunması mümkün değildir. Söz konusu düzenleme ile taşınmazın gerçek karşılığının ödenmesinin mümkün olmaması nedeni ile mülkiyet hakkı sahibinin mülkiyetten kaynaklanan hakları kısıtlanmaktadır. Davacılar vekilinin 6745 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçiçi 12. maddenin Anayasanın 2., 10., 11., 35., 36., 46. ve 90. maddelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokolleri ile aynı konuda daha evvel Anayasa Mahkemesince verilmiş olan iptal kararlarına açıkça aykırı olduğu iddiasıyla yürürlüğünün durdurulması ve iptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ilişkin mahkememize sunduğu talebi yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkememizce de Anayasanın 35. maddesine aykırılık oluşturduğu kanaatiyle ciddi bulunduğundan iptal talebinin incelenmesi bakımından davacılar vekilinin başvurusunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;Esas Sayısı : 2017/114 Karar Sayısı : 2017/97 3 1 ) Davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası yukarıda açıklanan nedenlerle mahkememizce ciddi bulunduğundan TC Anayasasının 152. maddesi uyarınca /davacılar vekilinin başvurusunun işbu karar ile birlikte Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 2 ) Başvuru sonucunun mahkememiz dosyası bakımından bekletici mesele yapılmasına Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildi.

Esas Sayısı:1979/19 Karar Sayısı:1979/39 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Danıştay Beşinci Dairesinin, Anayasa'ya aykırılık savına dayanak yaptığı gerekçesi şöyledir : "2556 sayılı Hâkimler Kanununun hâkim adaylığına kabul şartlarını öngören ve dava konusu işleme mesnet alınan 1871 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinin 6 numaralı bendindeki; "yabancı ile evli olmamak, (görevi esnasında evlenenler istifa etmiş sayılır)" hükmünün aşağıda belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 12 ve 58. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır. Anayasa'nın 12. ve 58. maddelerinin gerekçelerinden ve müzakere tutanaklarından anlaşılacağı gibi, kamu hizmetlerine alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayırım gözetilemiyeceği kuralı İnsan Hakları Evrensel Beyannamesindeki eşitlik esasından esinlenmektedir. Bir kimsenin aile kurma hakkı, ırkı, tabiiyeti ve dini ne olursa olsun dilediği biri ile evlenmesinin mümkün bulunması halinde mevcuttur. Herhangi bir vatandaş için kabul edilen dilediği ile evlenme hakkının hâkimler için kayıtlanması ve görevi sırasında evlenenlerin istifa etmiş sayılması Anayasa'nın temel haklar arasında saydığı eşitlik ilkesini bu hakkın özüne dokunmak suretiyle ihlâl eder. Diğer taraftan, Anayasa'nın 58. maddesinde, her Türk'ün kamu hizmetine girme hakkına sahip olduğu kabul edildikten sonra, hizmete alınmada ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemiyeceği belirtilmiştir. Maddedeki nitelik tabiri ile ödevin gerektirdiği niteliğin kastedildiği açıktır. Bir hâkimin eşi ile ödevi arasında hiç bir ilgi kurulamıyacağına göre 58. maddenin memurun evlilik durumunu derpiş ettiği kabul edilemez. Nitekim, mülga 788 sayılı Memurin Kanununun 4. maddesinin 1381 sayılı Kanunla değişik (Z) fıkrasındaki "Ecnebilerle evli olmamak, memur iken ecnebilerle evlenenler müstafi addedilirler" hükmü de aynı gerekçelerle Anayasa'daki eşitlik ilkesini zedeleyici nitelikte bulunduğundan 25/5/1963 tarih ve E: 1963/205, K: 1963/123 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiştir. Kaldı ki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartları belirleyen 48. maddesinde, yabancı ile evli olmak memuriyete engel hal olarak sayılmadığı gibi, 521 sayılı Danıştay Kanununun Danıştay meslek mensubu olan yardımcıların niteliklerini düzenleyen 14. maddesinde de, yabancı ile evli olma hali göreve engel olarak gösterilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 2556 sayılı Hâkimler Kanununun hâkim adaylığına kabul şartlarını düzenleyen 1871 sayılı Kanunla değişik 3. maddesinin 6 numaralı bendindeki" yabancı ile evli olmamak, (görevi sırasında evlenenler istifa etmiş sayılır)" hükmünün Anayasanın 12. maddesindeki eşitlik ilkesi ile 58. maddesindeki, her Türkün kamu hizmetine girme hakkına sahip olduğu ve hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemiyeceği şeklindeki hükmüne aykırı bulunduğu görüşü ile Danıştay Beşinci Dairesinin E : 1976/9442 sayılı sırasına kayıtlı dosyanın Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve yargılama Usulleri Hakkındaki 44 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca bu konuda kararEsas Sayısı:1979/19 Karar Sayısı:1979/39 2 verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 7/ 3/1979 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1) 6216 Sayılı Yasanın 3 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (e) Bendinde Yer Alan '' veya yaptırmak' Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı 6216 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde, Mahkemenin görev ve yetkileri sıralanmış, (1) numaralı fıkranın (e) bendinde, 'siyasi partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunluğunun denetimini yapmak veya yaptırmak' Mahkemenin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Anayasanın 69 uncu maddesinde, 'siyasi partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunluğunun denetimi' hüküm altına alınırken, yasaya uygunluğun tespitinin, denetim yöntemlerinin ve aykırılık halinde uygulanacak yaptırımların yasada gösterileceği belirtilmiş olmasıyla birlikte, anayasal temel unsurlar da gösterilmiştir. Buna göre, yasaya uygunluğun tespiti, denetim ve yaptırımlar 'Anayasa Mahkemesince' yapılacaktır. Anayasa Mahkemesince yapılacak bu denetimin, yaptırılması konusunda Anayasayla bir görevlendirme ve yetkilendirme yapılmamıştır. Anayasada yer alan düzenleme, denetimi yaptırmak değil, sadece 'Sayıştay'dan yardım' sağlamaktır. Yardım sağlamak ile yaptırmak aynı şeyler değildir. Anayasa gereği, bu denetim görevinin, Anayasa Mahkemesi dışında başka bir kurum ya da kuruluşa yaptırılması olanaklı değildir. Anayasanın 148 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesine, 'Anayasa ile verilen diğer görevleri' yerine getirme öngörülürken, yasalarla görev verilmesi de engellenmiştir. Dava konusu kuralda 'yaptırır' sözcüğü, genel anlamda kullanılmıştır. Anayasanın 69 uncu maddesinde, siyasal partilerin mali denetim yetkisi Anayasa Mahkemesine verilmiş ve bu denetim sırasında Sayıştay'dan da yardım alabilmesine olanak sağlanmıştır. Dava konusu kuraldaki 'yaptırır' sözcüğünün Sayıştay'dan yardım sağlama ile bağlantısı da bulunmamaktadır. Bir an için, 6216 sayılı Yasanın 55 inci ve 56 ncı maddeleriyle bağlantı kurulsa bile, Sayıştay'dan yardım sağlama anayasal bir süreç olmakla birlikte, inceleme görev ve yetkisinin tümüyle Sayıştay'a bırakılması, Anayasanın 69 uncu maddesiyle bağdaşmamaktadır. Çünkü denetim bir bütündür ve inceleme sürecini de kapsamaktadır. Yardım sağlama sözcükleri karşısında, denetimin Sayıştay'a yaptırılması da olanaklı değildir. Sayıştay'ın, TBMM adına denetim yapması ve TBMM'de temsil edilen parti sayısı göz önünde bulundurulduğunda, siyasi partilerin mali denetiminin, o dönem TBMM'de bulunan partilerin, diğer partiler üzerindeki tahakkümüne dönüşmesi kuşkusu bile demokratik hukuk devletini zedelenmiş olacaktır. Siyasi partiler, bir dönem için seçilerek parlamentoya giren partilerin oluşturduğu çoğunluk adına değil, Türk Ulusu adına denetlendiği takdirde, demokratik hukuk devletinin, demokratik toplum düzeninin ve çoğulcu demokrasinin gerekleri yerine getirilmiş olur. Anayasa Mahkemesine Anayasayla verilen görev ve yetki, yasalarla daraltılamayacağı gibi, yasalarla genişletilemez. Yasa koyucu, uygulama yasasını çıkarırken, Anayasaya ve özellikle de Anayasanın konuyla ilgili özgün maddelerine uymak zorundadır. Anayasa ile belirlenen görev ve yetkilendirmenin yasa ile genişletilmesi ya da devri mümkün değildir.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 2 Öte yandan, dava konusu 'yaptırmak' sözcüğü, soyut ve belirsizdir. Kimlere, neyin, nasıl yaptırılacağı, denetimin hangi sürecinin 'yaptırmayı' içerdiği de belli değildir. Bu şekliyle, Anayasa Mahkemesine, hukuk devletine aykırı olarak, belirsiz, sınırsız ve soyut bir yetki verilmiştir. Yaptırmak ve yardım sağlamak sözcüklerinin anlamları ve hukuksal sonuçları aynı değildir. Yaptırmak sözcüğü, yardım sağlamaktan farklı olarak, yetki devrini de içermektedir. Bu devirle birlikte yapılacak denetim sırasında hukuksal sorunlarla karşılaşılması halinde denetimi üstlenen kurumun sorumluluğu ve/veya hukuksal sonuçları da olacaktır. Kaldı ki, siyasi partiler, Anayasa gereğince, denetim yaptırılacak kuruma hesap vermek, istenilen bilgi ya da belgeleri göndermek zorunda da değildir; Anayasa Mahkemesine karşı sorumludur. Denetim yapan kurumla siyasi partiler arasında, denetim sırasında ortaya çıkabilecek sorunlar da hukuksal kargaşa yaratacaktır. 6216 sayılı Yasanın 55 inci ve 56 ncı maddelerinde mali denetimin usul ve esaslarının ayrıca düzenlenmiş olması, 'yaptırmak' sözcüğünün Anayasaya aykırılığını ortadan kaldırmaz. (e) bendinde yer alan 'yaptırmak' sözcüğü, Anayasadaki 'yardım sağlar' sözcüklerini, belirsiz ve sınırsız şekilde yasayla genişleten ve mali denetim yönünden yetki devrini içeren niteliktedir. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde yer alan '' veya yaptırmak' sözcükleri Anayasanın 2 nci, 69 uncu ve 148 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 2) 6216 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinde Yer Alan '' yapıyor '' Sözcüğünün Anayasaya Aykırılığı Anayasada, 5982 sayılı Yasayla yapılan 2010 değişikleriyle birlikte, uyum yasası olarak çıkarılan 6216 sayılı Yasanın 'Mahkemenin kuruluşu ve üyelerin seçilme yeterliği' başlıklı 6 ncı maddesinde, Anayasa değişikliğine koşut düzenleme yapılmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, Mahkeme üyeliğine seçilebilmek için sahip olunması gereken nitelikler sayılmıştır. Fıkranın (b) bendinde, 'Mahkemede asgarî beş yıldır raportör olarak görev yapıyor olmak' Mahkeme raportörleri arasından üye seçilebilmenin niteliği olarak gösterilmiştir. Anayasanın 5982 sayılı Yasayla değişik 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Cumhurbaşkanının, 'dört üyeyi, üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hakim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından' seçeceği öngörülmüştür. Anayasadaki, 'raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri' sözcükleri, fiilen raportörlük yapıyor olup olmadığına bakılmaksızın, en az baş yıl raportörlük yaptığı halde çeşitli nedenlerle raportörlük görevinden ayrılanları da kapsar. Oysa 6216 sayılı Yasada yer alan, 'Mahkemede asgarî beş yıldır raportör olarak görev yapıyor olmak' sözcükleri, üye seçilme sırasında, fiilen raportör olanları kapsar. Yasadaki 'yapıyor' sözcüğü, sadece fiilen görev yapan raportörlerin üye seçilebilmesine olanak sağlarken, Anayasadaki 'yapmış' sözcüğü, en az beş yıl raportörlük yaptığı halde çeşitli nedenlerle raportörlük görevinden ayrılanların da üye seçilebilmesine olanak sağlar. Yasa kuralı, Anayasaya aykırı olarak, en az beş yıl raportörlük yaptığı halde çeşitli nedenlerle raportörlük görevinden ayrılanların da üye seçilebilmesi yolunu kapatmıştır. Nitekim 6216 sayılı Yasanın 7 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Cumhurbaşkanı 'dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en azEsas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 3 beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer' denilerek, 'yapmış' sözcüğü kullanılmak suretiyle, Anayasanın 146 ncı maddesine uygunluk sağlanmıştır. Ancak, Yasanın 6 ncı ve 7 nci maddeleri arasındaki bu farklılık, belirsizlik ve çelişki yaratacağı gibi, 6 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '' yapıyor '' sözcüğünün Anayasaya aykırılığını ortadan kaldırmaz. Kaldı ki 6 ncı madde, üyelerin seçilme yeterliliğini, 7 nci madde ise üyelerin seçimini düzenlemektedir. 6 ncı maddedeki dava konusu sözcük ile raportörler arasından üye seçilme yeterliliği sınırlandırılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '' yapıyor '' sözcüğü Anayasanın 146 ncı maddesine aykırı olup iptali gerekmektedir. 3) 6216 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (c) Bendinin 3 üncü Sırasında Yer Alan ''Yükseköğretim Kurulu Başkan veya üyesi ya da bir yükseköğretim kurumunun rektör veya dekanı ya da müsteşar, müsteşar yardımcısı, büyükelçi veya vali olmak' Bölümünün Anayasaya Aykırılığı 6 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin 3 üncü sırasında, kırkbeş yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş olması ve hâkimlik mesleğine alınmaya engel bir hâlinin bulunmaması kaydıyla; en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış üst kademe yöneticileri arasından seçilecek üye için 'Yükseköğretim Kurulu Başkan veya üyesi ya da bir yükseköğretim kurumunun rektör veya dekanı ya da müsteşar, müsteşar yardımcısı, büyükelçi veya vali olmak' koşulu getirilmiştir. Anayasanın 5982 sayılı Yasayla değişik 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Cumhurbaşkanının, 'dört üyeyi, üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hakim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından' seçeceği öngörülmüştür. Aynı maddenin beşinci maddesinde de, kırkbeş yaşın doldurulmuş olması kaydıyla, üst kademe yöneticilerinin yükseköğretim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış olması şartı getirilmiştir. Üst kademe yöneticileri, Anayasada sayılmamıştır. Yasalarda da farklı yöneticilerin üst kademe yönetici olarak gösterildiği görülmektedir. Anayasada bir sınırlama da bulunmamaktadır. Oysa, 6216 sayılı Yasada, Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilecek üst kademe yöneticileri daraltılmıştır. Yasaya göre, ancak, YÖK Başkan ve üyeleri, rektörler, dekanlar, müsteşarlar, müsteşar yardımcıları ve valiler, üst kademe yönetici kontenjanından üye seçilebileceklerdir. Üst kademe yöneticilerin yasa koyucunun takdirine bırakılması, yasa koyucunun, bu yöneticileri dar ya da geniş tutma konusunda sınırsız bir takdir hakkına sahip olduğu anlamına gelmez. Yasa koyucu, Anayasa Mahkemesinin Anayasayla belirtilen niteliğine, görev ve yetkilerine uygun tercih yapmak zorundadır. Ancak, dava konusu kuralda, bu yönde bir nitelendirme yapılmıştır. Üst kademe yöneticileri arasından seçim, doğrudan Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağı için, nitelendirmenin Cumhurbaşkanı tarafından yapılması da beklenemez. Seçimi yapacak makama, üst kademe yöneticiliği dışında belirsiz ve sınırsız bir takdir hakkı tanınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Öte yandan, yükseköğretim kurumlarından öğretim üyeleri arasından yapılacak seçimde 'hukuk, iktisat ve siyasal bilimler' dallarında görev yapmak koşulu aranırken, üst kademe yöneticileri için bu koşulun aranmaması da hukuk devleti ve Anayasa Mahkemesinin anayasalEsas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 4 nitelikleri yönlerinden sorun oluşturmaktadır. Öğretim üyeleri için getirilen nitelendirmenin, aynı kaynaktan gelen YÖK başkanı, üyeleri ile rektör ve dekanlar için getirilmemesi de anayasal sorunu pekiştirmektedir. Anayasa koyucunun amacı bu kadar açıkken, bu bilim dallarıyla ilgisi bulunmayan YÖK Başkan ve üyeleri ile rektör ve dekanlara dolaylı yoldan Anayasa Mahkemesi üyeliği yolunun açılması anayasaya uygun düşmemektedir. Aslında bu durum, diğer üst kademe yöneticileri için de söz konusudur. Bir yandan üst kademe yöneticileri yasayla sınırlamak, diğer yandan da Anayasa Mahkemesi için gerekli nitelikleri aramamak çelişkili bir yol olarak gözükmektedir. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin 3 üncü sırasında yer alan ''Yükseköğretim Kurulu Başkan veya üyesi ya da bir yükseköğretim kurumunun rektör veya dekanı ya da müsteşar, müsteşar yardımcısı, büyükelçi veya vali olmak' bölümü Anayasanın 2 nci ve 146 ncı maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 4) 6216 Sayılı Yasanın 13 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 13 üncü maddede, Anayasa Mahkemesi Başkanının görev ve yetkileri gösterilmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, 'Genel Kurulun ve gerektiğinde bölümlerin gündemini belirlemek' Başkanın görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Anayasanın, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri ile çalışma ve yargılama usulünü belirleyen 148 inci ve 149 uncu maddelerinde, Anayasa Mahkemesi Başkanına, 'Genel Kurul'un Mahkeme Başkanının veya belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında toplanması dışında, özel bir görev ve yetki verilmemiştir. Anayasa, Anayasa Mahkemesine verilen görev ve yetkiler ile çalışma ve yargılamanın, hiyerarşik esasa ve yetki genişliğine dayalı başkanlık esasına göre değil, eşgüdüme dayalı 'kurul, bölüm ya da komisyon' esasına göre yürütülmesini öngörmektedir. Anayasada geçen, Anayasa Mahkemesi ifadesi, 146 ncı maddenin birinci fıkrasında 'onyedi üyeden' kurulu mahkeme olarak tanımlanmaktadır. Anayasa, onyedi üyeden kurulu Mahkemeyi tanımladıktan sonra, Genel Kurulla birlikte, 'iki bölüm' ve 'bireysel başvuruların kabul edilebilirlik incelemesi için komisyonlar'dan oluşan bir işbölümünü de öngörmektedir. Bu işbölümü içinde, Yasayla, Anayasa Mahkemesi Başkanına ya da başkanvekillerine kimi eşgüdüm görevleri verilmekle birlikte, bu görevler, temel anayasal görev ve yetkileri içinde Anayasa Mahkemesinin yerine geçemez. Aksi halde, 'Kurul ya da bölümler' yerine, Anayasanın öngörmediği şekilde, 'Başkan' ağırlıklı Mahkeme ortaya çıkmış olur. Anayasada yer alan 'Anayasa Mahkemesi' Genel Kurul ile özdeşleşmek yerine, Başkan ile özdeşleştirilmiş olur. Öte yandan, gündemin Başkan tarafından belirlenmesinin, uygulamada çeşitli sorunlara ve Mahkemeye güvensizliğe kadar giden tartışmalara neden olduğu bilinmektedir. Mahkemeye güvensizlik, hukuk devletinin temel ilkelerinden olan 'hukuk güvenliği' ilkesini zedeler. Dava konusu kuralla, ilkesel ve genel bir çalışma yöntemi yerine, Başkanın tercihine bağlı bireysel çalışma yöntemi uygulanmakta, Genel Kurul gündemine hakimEsas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 5 olamamaktadır. Gündem, Anayasa Mahkemesinin çalışması için en temel belge ve programdır. Kurul çalışmaları, 'ortak irade kullanımı'nı gerektirir. Ortak irade kullanımında, ortak iradenin çalışma programı olan gündemin de ortak irade ile yapılması gerekir. Kurulun gündemine hakim olması demokratik hukuk devleti gereğidir. Kurula ve bölümlere ait karar yetkisinin, hukuka aykırı olarak Başkan tarafından kullanılması, Kurulun ve bölümlerin karar yetkilerinin sınırlandırılması sonucunu doğurur. Anayasada yer alan 'Anayasa Mahkemesi'nin Genel Kurul ile özdeşleşmek yerine, Başkan ile özdeşleştirilmesi, 'Genel Kurulun ve gerektiğinde bölümlerin gündemini belirlemek' görev ve yetkisinin, Genel Kurul ve bölümler dışlanarak Başkana bırakılması Anayasa ile uyuşmaz. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi Anayasanın 2 nci, 148 inci ve 149 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 5) 6216 Sayılı Yasanın 13 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (d) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 13 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde, 'Mahkeme yönetmeliklerini onaylamak' Başkanın görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Mahkeme yönetmelikleri, doğrudan Anayasa Mahkemesinin çalışma ve yargılama usulüyle olsun, yönetimle ilgili olsun, her durumda, Anayasa Mahkemesinin Anayasayla kendisine verilen görev ve yetkilerle bağlantılıdır. Yukarıda, 4 üncü başlık altında, 13 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine ilişkin gerekçede de anlatıldığı gibi, Anayasa Mahkemesi, 'Kurul' esasına dayalı bir Mahkemedir; 'Başkan' esasına dayalı değildir. Anayasa, Mahkeme Başkanına, ne Mahkemenin görev ve yetkileriyle ne de çalışma yargılama usulüne yönelik özel bir görev ve yetki vermemiştir. Diğer deyişle, Başkanın merkezinde olduğu ya da üstün olduğu bir çalışma usulü benimsenmemiştir. Durum böyle iken, Anayasa Mahkemesinin bütününü ilgilendiren Mahkeme yönetmeliklerinin, Genel Kurul yerine Başkan tarafından onaylanması yönündeki yasa kuralı Anayasaya uygun düşmez. Anayasa, güçlü yetkilerle donatılan, tek yetkili Başkan tarafından yönetilen bir mahkeme öngörmemiştir. Yukarıda ve 4 üncü başlık altında, 13 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine ilişkin gerekçede açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi Anayasanın 2 nci ve 149 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 6) 6216 Sayılı Yasanın 14 üncü Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 14 üncü maddenin, (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde, 'Başkanı oldukları bölümün gündemini belirlemek' başkanvekillerinin görev ve yetkileri arasında gösterilmiş, bölümlerin gündemine hakim olması engellenmiştir. Yukarıda 4 üncü başlık altında, 13 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine ilişkin gerekçede açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi Anayasanın 2 nci, 148 inci ve 149 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 6 7) 6216 Sayılı Yasanın 15 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (ç) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 15 inci maddede Anayasa mahkemesi üyelerinin yükümlülükleri gösterilmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, üyelerin 'hâkimlik mesleğinin vakar ve şerefine uygun hareket etmek' zorunda oldukları, 'görevleriyle bağdaşmayan herhangi bir faaliyette' bulunamayacakları, (c) bendinde 'Mahkemede görüşülmekte olan konularda görüş ve düşüncelerini' açıklayamayacakları belirtildikten sonra, (ç) bendinde 'oturumun ve oylamanın gizliliğini muhafaza ederler' denilmiştir. Anayasa Mahkemesi üyeliği, sıradan bir görev değildir. Nitelikleri, kariyeri, seçimi, görev, yetki ve sorumlulukları Anayasada gösterilen ve anayasal güvence altında bulunan bir görevdir. Anayasa Mahkemesi üyelerine, Anayasanın 148 inci maddesi gereğince, 'Anayasa ile verilen' görevler dışında yasayla görev de verilemez. Anayasanın 138 inci ve 140 ıncı maddelerindeki bağımsızlık ve güvence ile evrensel yargı etiği ilkeleri, Anayasa Mahkemesini olduğu gibi Anayasa Mahkemesi üyelerini de kapsar. Böylesine özel ve özgün niteliklere sahip üyelerin, yasayla bir takım sınırlamalara ve baskılara tabi tutulması, Anayasanın 138 inci ve 140 ıncı maddeleriyle 146 ncı, 147 nci ve 148 inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde kabul edilemez. Kaldı ki, 6216 sayılı Yasanın 44 üncü maddesinde 'Mahkemenin müzakereleri gizli' olduğu zaten belirtilmiştir. Hal böyle iken, üyeleri ayrıca gizlilik baskısı altında tutmak, yasa koyucunun amacını aşar. Yasa koyucunun, yasal düzenlemeleri yaparken, Anayasanın öngördüğü özel ve özgün niteliklere uyması ve bu konuda özen göstermesi gerekir. Yargıçlık mesleğinin vakar ve şerefine uygun hareket etmek zorunda olan Anayasa Mahkemesi üyelerini 'oturumun ve oylamanın gizliliğini muhafaza' yükümlülüğü altında tutmak, onları baskı altında tutmak anlamına gelir. Üyelere, oturum ve oylamanın gizliliğini koruma yükümlülüğü verilmesi, meslek ahlakı ile açıklansa da, üyenin özgür iradesini kısıtlama yönünde yasal baskı niteliğindedir. Oturum ve oylama işinin doğasında olan 'gizlilik' zaten meslek etiğidir. Konunun takdiri ve özel durumlara göre değişiklik göstermesi ise oturumda bulunan Başkan ve üyelere aittir. Yasa koyucunun müdahalesi, özgür iradeleriyle karar verecek olan üyelerin ve Anayasa Mahkemesinin bağımsızlığını zedeler. Öte yandan, 'oturum ve oylamanın gizliliği' sözcükleri belirsizlik içermektedir. Oturumun, başka kimse katılmadan gizli yapılmasını mı, oturumdaki görüşmelerin, tartışmaların açıklanmamasını mı içermektedir' Oylamada hangi üyenin hangi yönde oy kullandığının açıklanmasının mı, oylama sırasında gizliliği mi içermektedir. Bu gizlilik ne zaman başlar ve ne zamana kadar sürer' Kural bu soruların yanıtını açık olarak vermemektedir. Gizliliğin kime karşı olduğu da belli değildir. Kısa karar, gerekçesi yazılıp Resmi Gazetede yayımlanmadan önce iptal davasını açan ya da itiraz başvurusunda bulunan tarafa gönderilmektedir. Burada da oylama gizliliği uygulanacak mıdır' Kaldı ki, Gerekçeli kararlar kısa sürede yazılıp Resmi Gazetede yayımlanmaktadır. Bu kararlarda karşı oylar, oy sahipleri ve gerekçeleriyle birlikte ortaya konmaktadır. O zaman gizlilik ortadan kalkmaktadır. Tüm bu sorun ve sorular, dava konusu kuralın, üyeleri baskı altında tutmasından öte Anayasanın hukuk devleti ilkesi yönünden belirsizliği de içermektedir. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 15 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi Anayasanın 2 nci, 138 inci ve 140 ıncı maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 7 8) 6216 Sayılı Yasanın 15 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (e) Bendinde Yer Alan '' Başkanın izniyle '' Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı 15 inci madenini (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde, üyelerin görevleri dışında resmî veya özel hiçbir görev alamayacakları, davet olundukları ulusal ve uluslararası kongre, konferans ve benzeri bilimsel toplantılara Başkanın izniyle katılabilecekleri belirtilmiştir. Yukarıda, (7) numaralı bölümde de açıklandığı gibi, Anayasa Mahkemesi üyeleri, nitelikleri, görev ve yetkileri Anayasayla güvence altına alınan özel ve özgün nitelikli yüksek yargıçlardır. Anayasa, Anayasa Mahkemesi Başkanına özel olarak hiyerarşik bir görev ve yetki vermemiştir. Anayasa Mahkemesi, Başkan ağırlıklı bir sistemle çalışmamaktadır. Anayasal güvence altında olan, özel ve özgün niteliklere sahip Anayasa Mahkemesi üyelerinin, ulusal ve uluslararası kongre, konferans ve benzeri bilimsel toplantılara katılması, özgün iradelerinin olduğu kadar mesleki gelişmenin de gereğidir. 'İzin' ile eşgüdüm nedeniyle bilgilendirme ya da çalışma programı nedeniyle iş planlaması aynı anlama gelmez. İzin, verilip verilmemesi tamamıyla Başkanın takdirine bağlı ve sınırlandırıcı ve önleyici bir işlemdir. Bilimsel toplantı gibi sıradan olmayan bir hakkın kullanılmasının Başkanın iznine bağlanması, Anayasa Mahkemesi üyeliğini sıradan ve hiyerarşik bir kamu görevliliğine indirger. Sınırsız bir takdir yetkisine bağlanan izin, yüksek yargının ve üyelerinin konumu yönünden çok tartışma götürür, kuşku yaratır ve bağımsızlığı zedeler. Ayrıca, Başkanın üyeler üzerindeki tahakkümünü ortaya çıkarır ki, bu durumun 'bağımsızlık' ilkesiyle bağdaştırılması da mümkün değildir. Öte yandan, Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddeleri gereğince, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. Dava konusu kuralda, Anayasayla güvence altına alınan bağımsızlık, özel ve özgün nitelik zedelenirken, Başkana 'izin' verip vermeme konusunda da sınırsız bir takdir yetkisi verilmiş, izin verme ya da vermeme, bazı üyeler izin verip bazılarına vermeme gibi takdirlerin dahi önlemi alınmamıştır. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 15 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde yer alan '' Başkanın izniyle '' sözcükleri Anayasanın 2 nci, 7 nci, 138 inci, 140 ıncı ve 149 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 9) 6216 Sayılı Yasanın 16 ncı Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci Tümcesinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 8 Başkan ve üyeler hakkında inceleme ve soruşturmanın düzenlendiği 16 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasında, 'Başkan, müstear adla yapılan veya yapıldığı anlaşılan imzasız, adressiz yahut belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetleri işleme koymaz. Ancak, bu ihbar ve şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda konu hakkında gerekli inceleme ve araştırma yapılır' denilmiştir. Genel olarak kamu hizmeti ve kamu görevlileriyle ilgili olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleriyle ilgili ihbar ve şikâyetler, Anayasanın 36 ncı maddesi kapsamında hak arama yoluna başvurulmadığı sürece, Anayasanın 74 üncü maddesi kapsamında siyasal haktır. 74 üncü maddede, vatandaşların ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye'de ikamet eden yabancıların kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve TBMM'ye yazı ile başvurma hakkına sahip oldukları belirtilmiştir. Anayasa bu hakkı vatandaşlara tanıdığına göre, ihbar ve şikâyeti yapan kişinin, kimlik, imza ve adresiyle somut olarak belirlenmesi gerekir. Aksi halde bilinmeyen, soyut bir isimle ya da isimsiz yapılan ihbar ve şikâyetler Anayasal kapsamda anlam kazanmaz. Bununla birlikte, belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetler de hukuksal nitelik taşımadığından anlam kazanmaz. Bu iki koşul, hukuk devletinin vazgeçilmez ilkesi 'belirlilik'le birlikte değerlendirilmek zorundadır. Koşullardan biri olmazsa, hukuksal sakatlık doğar. Nitekim 16 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde, 'Başkan, müstear adla yapılan veya yapıldığı anlaşılan imzasız, adressiz yahut belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetleri işleme koymaz' denilmek suretiyle tüm koşulların birlikte değerlendirildiği bir düzenleme yapılmıştır. Ancak, (2) numaralı fıkranın ikinci tümcesinde, 'bu ihbar ve şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda konu hakkında gerekli inceleme ve araştırma yapılır' denilmek suretiyle, 'müstear adla yapılan veya yapıldığı anlaşılan imzasız, adressiz' işlem ve şikâyetlerin işleme konulmasının yolu açılmak suretiyle, hukuk devletinin ve ihbar ve şikâyet hakkının gerekleri ihlal edilmiştir. Bu tür ihbar ve şikâyetlerin, 'somut delillere dayanması', koşullar tam olarak yerine gelmediğinden bu ihlali ortadan kaldırmaz. Burada bir başka önemli konu da, somut delil durumunun takdire bırakılmasıdır. Dilekçe Başkana verileceğine göre, bu konudaki takdir yetkisi de belirsiz ve koşulsuz olarak Başkana bırakılmış olmaktadır. Böylece, Başkana, Anayasada öngörülmeyen yetkilerden biri daha, geniş ve belirsiz bir takdir yetkisiyle, Yasayla verilmiş olmaktadır. Anayasanın 7 nci maddesindeki 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez' kuralına göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkeleri de 7 nci maddenin bu şekilde değerlendirilmesini ve uygulamaya geçilmesini gerektirir. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 16 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci tümcesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 74 üncü maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 9 10) 6216 Sayılı Yasanın 16 ncı Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının Üçüncü Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 16 ncı maddesinin (5) numaralı fıkrasında, Genel Kurulca, soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde, Genel Kurulun, üyeler arasından üç kişiyi Soruşturma Kurulunu oluşturmak üzere seçeceği belirtilmiş, Soruşturma Kurulu, '4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip' kılınmıştır. Böylece, Soruşturma Kurulunda görev alacak Anayasa Mahkemesi üyeleri, Anayasada verilmeyen bir yetkiyle, 5271 sayılı CMK'ye göre işlem yapma ve Cumhuriyet savcısına tanınan tüm yetkileri kullanma yetkisiyle donatılmıştır. Anayasanın 148 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerinin, Yüce Divan Sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yargılanacağı, Yüce Divanda, savcılık görevini Cumhuriyet Başsavcısı veya C. Başsavcıvekilinin yapacağı belirtilmiş, 149 uncu maddede de Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri yasaya bırakılmıştır. Soruşturma Kurulu ile CMK'ye göre işlem yapma ve Cumhuriyet savcısına tanınan tüm yetkileri kullanmayı karıştırmamak gerekir. Soruşturma Kurulu, 'mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı' esaslarına göre çalışan yargısal nitelikte değildir. CMK'ye göre yapılan işlemler ve Cumhuriyet savcısına tanınan yetkiler ise yargısal niteliktedir. Soruşturma Kurulunun üyeler arasından atanması, onların savcılık görevini yapmalarını gerektirmez. CMK'nin Cumhuriyet savcılarına verdiği yetki, dinleme, izleme, arama, gözaltına alma, tutuklamayı isteme gibi geniş bir yetkidir. Anayasa Mahkemesinin de birçok kararında belirttiği gibi, Anayasanın 2 nci maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette, hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. Anayasanın, Başlangıç'ında belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesi, 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkeleriyle, 9 uncu maddesinde belirtilen yargı yetkisi; Anayasanın 36 ncı maddesinde yerini bulan ve herhangi bir sınırlamaya tabi kılınmayan 'hak arama hürriyeti'nin yaşama geçmesinin ilkelerini vermekte ve bu bağlantı, hakimlik ve savcılık mesleğinin güvence altına alındığı 140 ıncı maddeyle tamamlanmaktadır. 36 ncı maddedeki hak arama özgürlüğü, 'iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı' ile bütünlük içindedir. Bu üç hak bir arada kullanılmadıkça hak arama özgürlüğünden söz edilemez. Anayasanın 37 nci maddesindeki 'kanuni hakim güvencesi' de bu yargısal bütünlükle birlikte anlam kazanır. Nasıl savunma hakkı, yargılamanın olmazsa olmazı ise 'iddia' da yargılamanın olmazsa olmazıdır ve Anayasa da teminat altına alınan 'savcılık' mesleği ve bu mesleğin çalışma usul ve esaslarını gösteren yasal düzenlemeye bağlı olarak yerine getirilir. İddia hakkının, bu yargısal bütünlük dışına çıkarılarak, Cumhuriyet savcısı dışında, üyeler tarafından yerine getirilmesi hukuk güvenliğini sarsar ve Anayasanın öngördüğü yargısal bütünlüğe uygun düşmez.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 10 Avrupa İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gereken Anayasanın 36 ncı maddesinde tanınan hak arama özgürlüğü, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini de belirttiği gibi, sadece mahkemedeki yargılama sürecine uygulanmaz. Bu süreçten önceki ve sonraki aşamalarda da uygulanır. AİHS'nin 6 ncı ve Anayasanın 36 ncı maddelerinin, yargılamayı bir bütün olarak kapsadığı kesindir. Savcılık görevi, sadece yargılama sırasında mahkemede bulunma olarak da algılanamaz. Bu durum, Anayasanın 148 inci maddesindeki Yüce Divan yargılaması için de geçerlidir. Dava konusu tümceyle, hak arama özgürlüğü ve yargı yetkisi ile bütünlük içinde olan Cumhuriyet savcısı yetkisi ve bu yetkinin usul ve esaslarını gösteren yasaya göre yapılacak işlemler, Anayasaya aykırı olarak Anayasa Mahkemesi üyeleri arasından seçilen üç kişilik kurula bırakılmıştır. Kovuşturma ve soruşturmada izlenen usul, ilgili yargıç ve savcıya sağlanan savunma hakları, diğer bir deyişle 'adil yargılanma hakkı', sonucun da adil olmasının güvencesidir. Usul bakımından yeterli güvencelerin olmaması, anayasal teminat altında olan savcıların yetkilerinin devri, yargı üzerinde 'baskı' yaratılmasına ve keyfi uygulamalara neden olabilir. Yasa koyucunun bu önlemi almaması, yeterli güvenceyi sağlamaması, yargı bağımsızlığı önündeki tehditleri ve her türlü baskıyı artırabilir. Savcının sorumluluğu sonucu ortaya çıkan güvence ile üyenin sorumluluğu sonucu ortaya çıkan güvence yargı bağımsızlığı yönünde farklılık gösterir. İnceleme ve soruşturma geçirenlerin ya da geçirecek olanların bu tehdit ve baskıyı hissetmemeleri gerekir. Aksi halde soruşturma geçirecek üyenin hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur. Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan 'bağımsız yargı', yargının olmazsa olmaz koşulu olan 'sav ' savunma ' k

Esas Sayısı : 2012/92 Karar Sayısı: 2013/31 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : 'Davacı (ve davacının aşamalardaki vefatından sonra davacı mirasçıları) vekili dava dilekçesinde özetle davacıyla davalı arasında araç kiralama konusunda 3 yıllık kira sözleşmesi imzalandığını, ancak akaryakıt fiyat farkından doğan alacağın başlangıçta sözleşmenin 6.1 maddesi uyarınca davalı tarafından hesaplanarak ödendiğini, bilahare davalının fiyat farkı hesaplamasını tek taraflı değiştirdiğini ve şartnamenin 6.1.5 maddesine göre anılan alacağı hesaplamaya başladığını, bu vaziyetin davacı aleyhine netice doğurduğunu belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.00TL akaryakıt fiyat farkının dava tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, husumet itirazlarının bulunduğunu, fiyat farkı hesabında hukuka aykırılık bulunmadığını davanın zamanaşımına uğradığını, sözleşmenin imzalanması esnasında davacının fiyat farkına ilişkin ihtirazi kayıt, koymadığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Aşamalarda davalı tarafından 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin (KHK) 13/2 maddesi uyarınca, Uşak PTT Başmüdürlüğü, Muhasebe Müdürü ', Posta İşleme Müdürü ' ile Personel ve İdari İşler Müdürü vekili ''nın haklarında 1. Hukuk Müşaviri imzalı temsil selahiyetnameleri ibraz edilmiş ve iş bu selahiyetnamelere istinaden duruşmalara davalının personeli olduğu anlaşılan anılan kişiler girerek savunma yapmışlardır. 2 ANAYASAYA AYKIRILIK : Somut davada avukat sıfatını taşımayan şahsın davalıyı temsilen mahkeme nezdinde işlem yapmasını ve duruşmalara girmesini, beyanda bulunmasını, usuli işlemleri yapmasını temin eden 233 sayılı anılan KHK'nın 13/2 bendi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. İptali istenen anılan KHK hükmü şöyledir. '13 Genel müdürün görev ve yetikleri aşağıda gösterilmiştir: ' 2. Teşebbüsü, idare ve YARGI MERCİLERİNDE ve üçüncü kişilere karşı temsil etmek ve TEMSİL YETKİSİNİ GEREKTİĞİNDE DEVRETMEK,' Buna karşılık Anayasanın kanun önünde eşitliği düzenleyen hükmü şöyledir: 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' a Taraflar Açısından: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 73/1 maddesi uyarınca 'Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerinEsas Sayısı : 2012/92 Karar Sayısı: 2013/31 2 tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.' Dolayısıyla anılan KHK hükmü uyarınca PTT Genel Müdürünce (veya somut olayda olduğu gibi onun yetkilendirdiği kişi veya kişilerce) görevlendirilen, iş bu müdürlüğün personeli 6100 sayılı HMK 73/1 maddesindeki işlemlerin tamamını anılan KİT için yapabilmektedir. Buna karşılık anılan KHK kapsamına girmeyen ve fakat davanın tarafı olan gerçek veya tüzel kişilerin 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35/1 maddesinin 'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.' hükmü gereğince ancak Avukat sıfatlı vekil ile davada temsil edilmesi imkânı mevcuttur. Yani 233 sayılı KHK kapsamına giren tüzel kişi kendisini genel müdürünün görevlendirdiği ve temsil yetkisi verdiği ve fakat avukat sıfatı bulunmayan kişilerce (genellikle kendi personellerince) temsil ettirebilmekte iken; bu KHK kapsamı haricindeki gerçek ve tüzel kişiler bu imkandan yararlanamamaktadır. Bu durum davanın tarafları açısından Anayasal eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş; 10 uncu maddesinde de, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınamayacağı vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi kanun önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlar ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Anayasa ile eylemli değil amaçlanmaktadır. Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kişisel durumları ve nitelikleri özdeş olanlar arasında konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması gerekmektedir. Somut olayda davanın mahiyeti itibarıyla veya başka bir yönden tarafların kendilerini temsil ettirdikleri vekilleri açısından taraflar arasında fark güdülmesini mucip ve Anayasa Mahkemesinin anılan içtihadına göre makul bir sebep mevcut değildir. Tam tersine 233 sayılı KHK kapsamındaki KİT'lerin kendilerini avukatla temsil ettirebilecek ekonomik imkanları bu KHK kapsamı haricindeki tüzel ve özellikle gerçek kişilere nazaran gayet geniştir. Eş söyleyişle anılan KHK kapsamındaki KİT'lerden çok daha dar ekonomik imkâna sahip gerçek veya tüzel kişilerin kendilerini mahkeme önünde ancak avukatla temsil ettirmek imkanı mevcut iken; bunlardan çok daha geniş ekonomik imkana sahip KİT'lerin avukat haricinde kişilerce de temsil edilmesini makul gösteren hiçbir sebep yoktur. Bu yönden anılan KHK hükmü Anayasal eşitliğe aykırıdır. b Taraf Vekilleri Açısından: Anılan KHK sadece davanın tarafları açısından değil ve fakat taraf vekilleri açısından da Anayasal Eşitlik İlkesine açıkça aykırı neticeler doğurmaktadır. Bilindiği gibi avukatlar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca mesleklerini icra ederler. Anılan Kanunun 1. maddesi uyarınca 'Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest birEsas Sayısı : 2012/92 Karar Sayısı: 2013/31 3 meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.' Yine aynı Kanununun 2. maddesi uyarınca da 'Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.' Yine anılan kanun ve ilgili yönetmeliklerle meslek kuralları uyarınca avukatların mesleğe nasıl kabul edileceği, hangi işleri yapamayacakları, hangi süreyle staj yapabilecekleri, baro üyelikleri, baronun yapısı, avukatların hakları ve ödevleri, haklarındaki disiplin işlemleri v.s. meslekle ilgili konular ayrıntılı biçimde düzenlenmiş ve kurala bağlanmıştır. Buna karşılık anılan KHK kapsamına giren KİT Genel Müdürünün mahkeme nezdinde temsil yetkisi vererek görevlendireceği kişinin avukat olması mecburiyeti bulunmadığından anılan kurallarla bağlı olması da düşünülemez. Yani anılan KHK kapsamındaki KİT'leri mahkeme nezdinde temsil eden temsilcileri Avukatlık Kanunu ve ilgili mevzuat ile getirilen kurallara tabi değil iken bu KHK kapsamı haricindeki taraf vekiller, mecburen avukat sıfatını haiz olacaklarından, anılan kanun ve ilgili mevzuat uyarınca sıkı kurallara tabi olarak çalışmak mecburiyetindedirler. Dolayısıyla, KHK kapsamındaki KİT'lerin mahkeme nezdindeki temsilcileri ile KHK haricindeki gerçek ve tüzel kişilerin mahkeme nezdindeki temsilcileri arasında, yukarıda gösterildiği şekilde ciddi farklılık doğmasını mucip ve yine Anayasa Mahkemesinin Anayasal Eşitlik İlkesine ilişkin yerleşik içtihadına göre makul bir farklılık mevcut değildir. Tüm bu nedenlerle anılan KHK hükmünün itirazen iptali, maksadıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekli görülmüştür. NETİCE: Belirtilen sebeplerle 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13/2 maddesinin 'TEMSİL YETKİSİNİ GEREKTİĞİNDE DEVRETMEK' şeklindeki hükmünün itirazen iptaline karar verilmesi rica olunur.'"

Esas Sayısı:1980/58 Karar Sayısı:1980/66 1 "... II İTARAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesi özet olarak şöyledir: Türk Ceza Yasasının 536. maddesinde 2248 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle, Anayasanın 12. maddesinde öngörülen (kişilerin yasalar önünde eşitliği) ilkesine aykırılık oluşturulmuştur. Çünkü, adı geçen Yasanın "Kabahatler" başlığını taşıyan 3. Kitabının, 536. maddenin de yer aldığı 4. bölümünde yazılı bir başka suçu işleyen sanığa, koşulları gerçekleştiğinde, cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasında, sanığın ıslahında ve onun yeniden topluma kazandırılmasında katkısı olacak kurallar taşıyan 647 sayılı Yasa kuralları uygulanabilecek, ancak, 536. maddedeki suçu işleyen kişi bu haklardan yoksun kalacaktır. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasanın kabul edilmesindeki neden, gerekçesinde de belirtildiği gibi, toplumun öç alma duygularını tatmin ve cezanın ibret olma esasını öngören eski ceza hukuku anlayışı bugün tamamen terkedilerek, yerine, suç işleyenlerin kişiliğine uygun terbiye, eğitim ve çalışma yolları ile düzeltilmeleri, onların topluna yararlı bir öğe haline getirilmelerini sağlamaktır."

Esas Sayısı : 2018/142 Karar Sayısı : 2019/38 1 ... Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş hukuk devleti tanımına göre; Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir... (Anayasa Mah. 2001/406 E. 2004/20 K. sayılı kararı) Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması başlıklı 13.maddesinde; Temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlandırılabileceği ve bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı düzenlenmiştir. Demokratik toplumun esaslı ilkelerinden biri olan hukuk devleti ilkesinin uygulanması mülkiyet hakkı için de geçerlidir. AİHS Protokol No.1 madde 1(P1 1) mülkiyet hakkını düzenlemektedir. Mülkiyetin Korunması kenar başlıklı maddede; Her gerçek veya tüzel kişi mallarını barışçıl bir şekilde kullanma hakkına sahiptir. Hiç kimse, kamu yararına ve yasa ve uluslararası hukukun genel ilkelerinin koşullarına tabi olmadıkça mallarından yoksun bırakılmayacaktır. Ancak yukarıdaki hükümler, bir devletin genel yarar uyarınca mülkiyet kullanımını kontrol etmek ya da vergileri ya da diğer katkılar ya da cezaların ödemesini sağlamak için gerekli gördüğü yasayı uygulama yetkisine hiçbir şekilde halel getirmeyecektir. demiştir. Mülkiyet hakkına ilişkin olarak Anayasanın 35. maddesindeki düzenleme ise şu şekildedir; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Anayasaya göre mülkiyet hakkına ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirebilir. Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkının mutlak bir hak olmadığı ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. AİHS 1 Nolu Protokolde de bireylerin mülkiyetlerinden barışçıl bir şekilde yararlanma hakkı iki istisnaya tabii tutulmuştur. Buna göre kamu yararı temelinde uluslararası hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullar çerçevesinde birey malından yoksun bırakılabilir ve mülkiyetin denetim altına alınması, ikinci olarak vergilerin ödenmesini sağlamak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale edilebilir. Hem Sözleşme, hem de Anayasa mülkiyet hakkının (kapsamı değişmekle birlikte) yasallık ilkesine riayetle sınırlandırılmasını öngörmüştür.Esas Sayısı : 2018/142 Karar Sayısı : 2019/38 2 AİHM vermiş olduğu kararlarda; mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin hukuka dayalı olması gerektiğini belirtmiştir. (Iatridis/Yunanistan, B. No: 31107/96, 25/3/1999, s.58; Sporrong ve Lönnroth/İsveç, B. No: 7152/75, 23/9/1982, s.69) AİHMe göre de malların barışçıl bir biçimde kullanılmasına yönelik herhangi bir kamusal müdahalenin AİHS Protokol No.1 madde 1 (P1 1) uyarınca yasaya dayanması gerekmekle birlikte, tek başına yasal dayanağının bulunması müdahale için yeterli değildir. Söz konusu yasanın hukuk devleti ilkesine uygun olması ve keyfiliğe karşı güvenceler öngörmesi için gerekli nitelikleri taşıması gerekmektedir. Bu yasanın AİHMin kararlarında belirttiği üzere ulaşılabilir, kesin ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemlerin yasal dayanağı 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 9.maddesi ile 13. maddesinin birinci paragrafının ve 1 numaralı fıkrasının Anayasanın 2. ve 35. maddelerine aykırı olup olmadığı hususuna gelince; Devletin vergi incelemesi sırasında mevcut olmamakla birlikte ileride doğması muhtemel vergi alacağına ilişkin olarak mükellefler hakkında ihtiyati tahakkuk, ihtiyati haciz ve teminat isteme yetkilerini kullanarak kamu alacağını güvence altına almak istemesi hem hükümranlık yetkisinin bir gereği hem de vergi mükelleflerinin mal varlığını kötü niyetli olarak hileli şekilde elden çıkararak kamu alacağının tahsil edilemez hale gelmesini önlemesi yönünden de bir hakkın kullanımı niteliğinde olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Kanun koyucu tarafından 6183 sayılı Kanunun 13.maddesinin 1. fıkrası ve aynı Kanunun 9.maddesinin 1.fıkrası uyarınca mükellefler hakkında teminat isteme ve ihtiyati haciz işlemi tesis edilebilmesi için vergi incelemesine başlanılmış olması tek başına yeterli sebep olarak kabul edilmiştir. Teminat isteme ve ihtiyati haciz işlemi kapsamında mükelleflerin tüm mal varlığına (gayrimenkul, banka hesapları, motorlu araç vs) bloke konulmakta ve gerek şahıs gerek ticari işletmenin varlığını idame ettirmesi noktasında telafisi imkansız sonuçlar doğurabilmektedir. Gerek Anayasanın amir hükümleri ve gerekse Anayasa Mahkemesinin yerleşik hale gelmiş kararları uyarınca kanunların hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz unsuru ölçülülük ilkesi ne aykırılık taşımaması gerekir. Kamu alacaklarının tahsili 6183 sayılı Kanunda düzenlenmiş olup, özetle mükelleflerin mal varlığına haciz konulabilmesi için amme alacağının öncelikle tahakkuk etmesi (mükellefin beyanı üzerine veya idarece yapılacak tarhiyat işlemlerine karşı dava açılmaması, dava açılmışsa mahkemece davanın reddi yönünde karar verilmesi suretiyle) gerekmekte, sonrasında ödeme emri aşamasına geçilmekte ve vergi borcunun ödenmemesi durumunda haciz aşamasına geçilebilmektedir. Haciz işlemine geçilebilmesi için tahakkuk, ödeme emri süreçlerinin tamamlanması gerekmekte olup, uygulamada tarhiyatlara karşı dava açılması durumunda tahsil işlemleri yasa hükmü (2577 sayılı Kanunun 27.maddesi) uyarınca durduğundan tahakkuk aşamasının tamamlanması uzun yıllar da alabildiğinden vergi idaresinin kamu alacağı için ödeme emri ve haciz aşamasına geçebilmesi uzun yıllar alabilmektedir.Esas Sayısı : 2018/142 Karar Sayısı : 2019/38 3 Görüldüğü üzere haciz aşamasına geçilebilmesi için uzun bir süreç öngörülmüşken, kanun koyucu tarafından teminat isteme ve ihtiyati haciz işlemi için vergi incelemesine başlanılmış olması tek başına yeterli sebep olarak kabul edilmiştir. Klasik haciz işlemine bakıldığında; mükellefin dava açmamak suretiyle veya açtığı dava sonucunda mahkemece verilmiş bir karar neticesinde tahakkuk etmiş bir amme alacağı için tahsil işlemlerinin tesis ediliyor olması; mükellefin dava açmayarak tesis edilen işlemlere rıza göstermesi veya mahkeme kararına dayalı olması hususları mülkiyet hakkının özüne uygun olmakla birlikte; ihtiyati haciz işleminin daha ortada tarhiyat işlemi bulunmadan, tarhiyat sonrası açılacak davada mahkemece bir yargılama yapılmadan, vergi müfettişi tarafından vergi incelemesine başlanılmış olması şeklinde yeterli görülmesinin Anayasanın hukuk devleti ilkesini ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Teminat isteme ve ihtiyati haciz işlemlerinin ileride doğacak kamu alacağını güvence altına almak amacıyla idareye tanıdığı bir güvence unsuru olarak en azından muhtemel tüm vergi alacağı yerine ilk hesaplamalara göre doğabilecek vergi alacağının ölçülü bir oranda mükelleften istenilmesi gerekirken, tahakkuk etmemiş ihtimal dahilindeki vergi alacağının tümünün mükelleflerden teminat olarak istenilmesi ve ihtiyati haciz işlemi tesis edilmesi hukuk devleti ilkesinin açıkça ihlali olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 4. SONUÇ Yukarıda açıklanan nedenlerle, 2709 sayılı 1982 Anayasasının 2. ve 35 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilen 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 9.maddesi ile 13. maddesinin birinci paragrafının ve 1 numaralı fıkrasının iptali için Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanunun 40. maddeleri gereğince ANAYASA MAHKEMESİne başvurulmasına, Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için, gerekçeli başvuru kararının aslı, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneği ve dava dilekçesi ile dosyanın diğer ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin (Anayasa Mahkemesinin 15.09.2009 tarih ve 145/1170 sayılı yazısı dikkate alınarak UYAP Doküman Yönetim Sistemi üzerinden) ANAYASA MAHKEMESİne gönderilmesine, 1982 Anayasasının 152/3. maddesinin amir hükmü gereğince dosyanın Anayasa Mahkemesine gelişinden başlamak üzere 5 (beş) ay içerisinde karar verilmesinin beklenilmesine, bu süre içerisinde karar verilmezse davanın yürürlükte Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, 25/9/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2001/377 Karar Sayısı : 2002/59 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 26.7.2001 günlü dava dilekçesinin gerekçesi ile 19 Eylül 2001 tarihli dilekçenin açıklama bölümü şöyledir: "I GENEL OLARAK Yasa, özellikle deprem riski temelinde yapı denetimi alanını düzenlemektedir. Yasanın çıkarılmasında etken olan kamu yararı ve toplumsal ihtiyaç ne kadar önemli ve ivedi olursa olsun, yasama organı, Anayasa hükümlerine bağlı kalmak zorundadır. II YASANIN TÜMÜNÜN (BİR BÜTÜN OLARAK) ANAYASAYA AYKIRILIĞI SORUNU Aynı Yasa, Anayasanın 91 inci maddesi yoluyla 3.2.2000 t, 595 s.lı KHK biçiminde yürürlüğe konmuştu (Bkz.Rgz. 10.4.2000 t, 24016 s.). KHK, soyut norm denetimine götürülmüş, Anayasa Mahkemesinin 24.5.2001 t, 35/90 E/K sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Karar henüz yayımlanmadığından, KHK.nin yürürlüğü, kararın yayımı tarihine kadar durdurulmuştur (An.Mahk.nin 24.5.2001 t, 35/5 YD.Kararı). İptal kararı, yasanın gerekçesinde belirtildiği üzere tasarı sahibinin (yürütmenin) ve yasamanın bilgisindedir. İhtiyacın ivediliği gerekçesi ile tasarı üretilmiş ve yasalaşma sağlanmıştır. Gerekçeye temel oluşturan her iki elim depremlerin tarihleri, 17.8.1999; 12.11.1999'dur. KHK tarihi 3.2.2000, yayımı tarihi ise, 10.4.2000'dir. KHK.nin yürürlüğe konma tarihi ile deprem tarihi arasındaki uzun süre, yürütme organının ivedilik konumunu netleştirmektedir. Şimdi sorun, KHK.nin Yüksek Mahkemece iptal edilmesi ve fakat kararın yayınlanmamış olması karşısında yasama organının vaki talep (tasarı) karşısındaki anayasal tavrının ne olacağı sorusuna, doğru cevap aranması sorunudur (Any.Mad.88): a) Yasama organı, iptal edildiğini resmen öğrendiği KHK.yi müstakil bir tasarı yoluyla da olsa karar yayınlanıp bağlayıcınoktaları belirlemedikçe görüşemez ve yasalaştıramaz. Bu, soyut norm denetimini mantığının, Anayasa Yargısı kararlarının bağlayıcılığının kaçınılmaz bir gereğidir (Any.Mad. 140 153). b) Güçler ayırımının sınır noktasında geziniyoruz. Yarın karar yayınlandığında, yasadaki hüküm benzerlerinin iptal gerçekleri açığa çıktığında, yasama organının anayasa karşıtı tasarrufunun meşruiyeti olmasa bile saygınlığı nerede kalır' (Any.Mad.7, Any. Üçüncü Kısım, Cumhuriyetin Temel Organları, Birinci Bölüm, Yasama)Esas Sayısı : 2001/377 Karar Sayısı : 2002/59 2 c) Yürürlüğü durdurma ve kararın resmi gazetede yayınlanmaması olguları, aksi bir sonuç doğurmaz. Yasama organı iptal gerçeğini hukuki sağlamlıkta öğrendiği andan itibaren iptal kararını beklemek zorundadır. Bu bölümde ulaşılan sonuç odurki, iptal edilen bir yasa veya KHK, muhteva korunarak, aynen tekrar yasalaştırılamaz. Ancak karar sonucunu bekleyerek ve Yüksek Mahkeme Kararını değerlendirerek yasama tasarrufu kurulabilir. Bu tür bir sakatlığı taşıyan dava konusu yasa, bir bütün olarak Anayasaya aykırıdır (Any.Mad.153, 9, 138, 7, 11 ). Yasama organı, Yüksek Mahkeme kararını görmezlikten gelemez. Bu sebeple iptal ve yürürlüğünün durdurulması gerekir. III ANAYASAYA AYKIRI MADDELER/GEREKÇELER 1 Yasanın 2, 4, 5, 6 maddeleri, Anayasanın 127 ve 128 inci madde hükümlerine aykırıdır. Bu maddelerde sayılan görevlerin hemen tamamı, yerel yönetimlere aittir. Anayasanın 127 nci maddesi değiştirilmeden yasada öngörülen çeşitte yapılanmaya (denetim kuruluşları, komisyonlar) ve görev tariflerine gidilemez. Yine bu hizmetler, birer kamu hizmeti olmaları sebebiyle ancak kamu görevlilerince yürütülebilir (Any.Mad.128/1). 21.11.1988 tarihinde katıldığımız Avrupa Mahalli idarelerin Muhtariyeti Sözleşmesi hükümleri, Anayasa Mahkemesi için bir referansa norm oluşturur (Any.Mad.90). Bu sözleşme, Belediyeyetkilerinin daratılmasını, kaldırılmasını sınırlandırmaktadır. Hasılı, alınacak önlemlerin, oluşturulacak yapıların mevcut yerel idareler (özellikle Belediyeler) düzeninde gerçekleştirilmesi, bittabi vesayet denetiminin de getirilmesi bir anayasa buyruğudur. Yasa, bu buyruğu dinlememiştir. 2 Yasanın 11 inci maddesi, Anayasanın 10 uncu maddesine aykırıdır. Deprem gibi önemli/hayati risk için alındığı söylenen önlemin ülke çapında uygulamaya konamaması, bir "acz"dır. Devlete bu nakise yakışmaz. Bu önlemlere müstahak mümtaz bölgeler; bu önlemlere gayri müstahak mahrum bölgeler; bir yasama ayırımcılığıdır (Any.Mad.10). Eşitlik, ortak vatanımızdır. Kabul edilebilir sebeplerin yokluğunda bu vatan, hiç kimseye esirgenemez. 3 Yasanın 13/a hükmü, Anayasanın 87, 153 hükümlerine aykırıdır. Hüküm, 3.2.2000 t, 595 sayılı KHK.nin yürürlükten kaldırmaktadır. Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir norm veya normlar bütünü, yürürlük dünyasından ayrılmıştır (Any.Mad. 153). Kararın yürürlüğe girmemesi, geriye etki doğuramaması, durdurma kararı yoluyla askıda olma, bu sonucu ortadan kaldırmaz. Yasama organı, iptal olunduğu malumu olan kural üzerinde etki doğuracak işlemde bulunamaz. Anayasanın 87 inci maddesindeki "yürürlükten kaldırma yetkisi", hukuken mevcut olan tasarruflar için sözkonusu olabilir. IV TALEP SONUÇEsas Sayısı : 2001/377 Karar Sayısı : 2002/59 3 1) Bu layihanın "II" nolu bölümünde belirtilen ve Yüksek Mahkemece belirlenecek nedenlerle yasanın bir bütün olarak iptaline, 2) l nolu talebimizin kabule şayan olmaması halinde, yasanın 2, 4, 5, 6, 11, 13/a maddelerinin belirtilen ve Yüksek Mahkemece belirlenecek nedenlerle iptaline; 3) Mevcut ağır aykırılık ve içtihattaki şartların gerçekleşmesi karşısında öncelikle yasanın tamamının, uygun görülmemesi halinde dava konusu 2, 4, 5, 6, 11 inci maddelerin yürürlüklerinin durdurulmasına, karar verilmesi hususu arz ve talep olunur." "AÇIKLAMA 1 Dava dilekçemiz, 29.6.2001 tarih, 4708 sayılı Yasa'nın 2, 4, 5, 6, 11 ve 13/a maddelerinin iptalini içermektedir. Bu maddelerin dışında kalan öbür madde veya hükümlerle ilgili bir davamız (iddiamız) yoktur. 2 Dava dilekçemizin "Talep Sonuç" bölümünün 1 nolu maddesi, yine aynı dilekçenin "II" nolu bölümündeki düşünceler (shf.2) kapsamında değerlendirilmelidir. Yasa'nın taknin tarzı itibariyle bir bütün olarak Anayasa'ya aykırılığı sorunu, pozitif hukukumuzda düzenlenmemiştir. (Any. 148, 150) İçtihat yoluyla pozitif hukukumuza giren yürürlüğü durdurma kurumunda olduğu gibi, bu sorun da içtihatla çözülebilir. Yürürlüğü durdurulan K.H.K., Yasa ve İçtüzükler, iptal kararı yayınlanmadıkça, aynı lafız ve anlam içeriğiyle yasama organında görüşülememelidir. Aksine durum yasayı bir bütün olarak sakatlar. Böyle bir çözüm, Anayasa Mahkemesi Kararlarının TBMM'ni bağlaması kuralının doğal türevidir. Hukukun üstünlüğü ve erkler ayrılığı ilkeleri de aynı sonuçları getirir. Talebin bu bölümü, Anayasa Yargısının ve yasama sanatının gelişimine bir katkı çabasıdır. Takdir Yüce Mahkemenindir. Davamızın 2, 4, 5, 6, 11 ve 13/a maddelerini kapsadığını, yasama yöntemi dışında diğer maddelerle ilgili bir davamızın bulunmadığını vurguluyoruz.""

Esas Sayısı: 1991/50 Karar Sayısı: 1991/52 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran mahkemenin iptal istemli, Esas: 1991/655 sayılı kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: "Yasanın başlığı "GAZİLERİN DÜŞKÜNLERİNE MAAŞ BAĞLANMASI" şeklinde olmayıp "ŞEREF AYLIĞI" ibaresini taşımaktadır. Bu iptali istenilen madde öncelikle yasanın bu başlığı ile çelişmektedir. Davacı Kıbrıs Barış Harekâtında fiilen çarpışmış, bu şerefli görevi üstlenmiş, başarı ile tamamlamıştır. Belediye memuru olduğundan "ŞEREF AYLIĞI'' almamaktadır. Günün ekonomik koşullan değerlendirildiğinde davacının aldığı ücret bir ev kirasını bile karşılayamayacak düzeydedir. Bu ülke için canını ortaya koymuş, küçük bir maaşla kendini ve ailesini geçindirmeye çalışan davacının başvurusu mahkememizce dikkate alınmış, artık görev hususu irdelenmemiştir. Zaten mağdur durumda olan bir gazinin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için başka şansı yoktur. Küçük bir maaş ile hayatım devam ettirmeye çalışan davacının "ŞEREF AYLIĞI"ndan yoksun tutulmasının Anayasa ilkeleri ile bağdaşamayacağı kanısındayız. Anayasamız tüm bireyler arasında her alanda eşitlik öngören bir Anayasadır. 1005 sayılı Kanunu değiştiren 3761 sayılı Kanun ise gazilere "ŞEREF AYLIĞI" bağlanmasını hükme bağlamıştır. Ancak iptali istenilen gaziler arasında eşitsizlik meydana getirilmiştir ki bu da Anayasamızın ruhuna aykırıdır. Üstelik bu durum suiistimale açıktır. Kıbrıs ya da Kore harekâtına katılmış bir gazinin kanunun tâbiri ile "Kamu ve Özel sektörde çalışmadığı ve hiç bir sosyal güvenlik kuruluşundan maaş almadığı" halde mal varlığı burada kavram olarak verilen ücretin çok daha üzerinde bir gelir getiriyor olması muhtemeldir. Bu durum iş koşullarının bilindiği ülkemizde belki zorlukla iş bulabilmiş, küçük ücretler karşılığı çalışan memur ve işçinin adeta bir cezalandırılmasıdır. SONUÇ: Bu sebeplerden dolayı Anayasanın 10, 11, 48, 49, 55, 61 ve 70. maddelerine aykırı olduğundan 3761 sayılı Kanunun 1. maddesinin son fıkrasının İPTALİNE karar verilmesi saygı ile arz olunur.""

Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının hissedar olduğu, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kurttepe Mahallesi, 4 pafta, 1181 parsel sayılı taşınmaza kamulaştırma yapılmaması suretiyle el atıldığından bahisle 3.500.000 TL zararın (yapılacak keşif ile belirlenecek değere göre ıslah edilmek kaydı ile) yasal faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 4 Anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasada kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasanın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasaya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasaya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 28/11/2016 günü karar verildi.

Esas Sayısı : 2015/52 Karar Sayısı : 2016/1 1 1 5237 SAYILI TCKNUN 6545 SAYILI YASA İLE DEĞİŞİK 191/8 a MADDESİNİN VE SON CÜMLESİNİN ANAYASAYA AYKIRILIK GEREKÇELERİ: 5237 sayılı TCKnun 188/3. maddesi ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçuna 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile 10 yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası öngörmüştür. 5237 sayılı TCKnun 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 191/1. maddesi ise aynen Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. şeklinde düzenlenmiştir. Ancak, uyuşturucu madde kullanma ve kullanmak amacıyla bulundurma suçlarına özgü olmak üzere kanun koyucu cezalandırmadan çok gerek uyuşturucuyu kullanan gerek ise çevresi için sosyal amaç güderek kullanıcıyı bilinçlendirme ve çevresini de bu kişiden ve zararlı alışkanlıktan koruyup kurtarma amaçlı olarak düzenleme getirmiş ve maddenin müteakip fıkralarında soruşturma aşamasında eylemi uyuşturucu madde kullanma ve bulundurma olarak nitelendirilen kişiler ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığınca bazı tedbirlerin uygulanmasını ve ilk uyuşturucu kullanma eyleminde sanığa bir şans tanıyarak ceza verilmemesi ve tedbir uygulanması yönünde düzenleme getirmiştir. Kanun koyucunun bu düşüncesinin yansıması olarak 5237 sayılı TCKnun 191/2. maddesi aynen Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. 3. fıkrası aynen Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir. 4. fıkrası aynen Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması hâlinde, hakkında kamu davası açılır. 5. fıkrası aynen Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.Esas Sayısı : 2015/52 Karar Sayısı : 2016/1 2 6. fıkrası aynen Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez. 7. fıkrası aynen Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. şeklinde düzenlenmiştir. Dikkat edileceği üzere kanun koyucu yukarıda belirtildiği gibi uyuşturucu madde kullanan kişiler ile ilgili soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısının şüphelinin kullanıcılık eylemini ve bulundurduğu uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla bulundurduğunu tespit etmesi ve bu kanaate varması halinde şüpheli ile ilgili olarak öncelikle yukarıda belirtilen madde hükümleri gereğince hareket etmesi ve öncelikle hakkında daha önce uyuşturucu madde kullanmak amacıyla uyuşturucu bulundurma suçundan kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmemiş ve ilk kez bu eylemi gerçekleştiren kişi ile ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartları aramaksızın 5 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecek ve bu 5 yıl içerisinde şüphelinin kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmaması veya yasakları ihlal etmesi halinde veya ikinci kez kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği takdirde bu kez ikinci eylem Yasanın 191/5. maddesi gereğince ayrı bir kovuşturma konusu yapılmadan adeta iki farklı tarihteki kullanıcılık eylemi birleştirilip tek suç sayılarak şüpheli hakkında bir kez kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan TCKnun 191/1. maddesi gereğince kamu davası açılacaktır. Esasen kanun koyucunun sosyal amaç güderek böyle bir düzenleme getirmesinde bir sorun yoktur. Mahkememizce Anayasanın hukuk devleti, kanun önünde eşitlik ve suçta ve cezada kanunilik ilkelerine aykırı görülen düzenleme TCKnun 191/8. maddesinde bulunmaktadır. Zira, TCKnun 6545 sayılı Yasa ile değişik 191/8. maddesi aynen; Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. 191/9. maddesi ise aynen; Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır. şeklindedir. Görüldüğü üzere TCKnun 191. maddesinin 2 ile 7. fıkraları arasındaki düzenleme ile aynı maddenin 8 ve 9. fıkralarındaki düzenleme arasında büyük fark, çelişki ve eşitsizlik mevcuttur. Zira, bir kişinin uyuşturucu madde ile yakalanması halinde bu kişinin eyleminin soruşturma aşamasında soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcısınca kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olduğunun tespiti ve bu kanaatin Cumhuriyet Savcısında oluşması halinde yukarıdaki maddelerde de açıkça yazıldığı üzere bu kişi hakkında TCKnun 191/2 ve 7. fıkraları arasındaki prosedür uygulanacak ve şüpheli hakkında iddianame düzenlenip dava açılmadan önce CMKnun 171.Esas Sayısı : 2015/52 Karar Sayısı : 2016/1 3 maddesindeki şartlar aranmaksızın şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilecek ve bu erteleme süresi zarfında kişiye belli yükümlülükler yüklenip asgari 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanacak ve bu süre içerisinde kişinin bu yükümlülüklere uygun davranması ve tekrar uyuşturucu madde kullanmaması halinde soruşturma düşecek ve bir daha bu soruşturmadan ve eyleminden dolayı herhangi bir ceza tehdidiyle karşı karşıya kalması söz konusu olmayacaktır. Zira, bu kişi hakkında belirtilen süre sonunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecektir. Bu, yasa maddesinin amir hükmüdür. Oysa, Cumhuriyet Savcısının uyuşturucu madde ile yakalanan kişinin eylemini soruşturma aşamasında TCKnun 191. maddesi kapsamında kullanmak amacıyla bulundurma değil de TCKnun 188/3. maddesinde düzenlenen satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olarak nitelendirmesi ve takdir hakkını bu şekilde kullanıp şüpheli hakkında TCKnun 188/3. maddesi gereğince satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olarak değerlendirilip Ağır Ceza Mahkemesine iddianame ile kamu davası açması ve yargılama yapan mahkemenin de sanığın eylemini TCKnun 191/8 a maddesi çerçevesinde, satıcılık değil de, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu kapsamında değerlendirilmesi halinde TCKnun 191/8 a maddesi delaletiyle sanık hakkında TCKnun 191/1. maddesi gereğince 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası belirleyip yine sanık hakkında TCKnun 191/8 son cümlesi ve 191/9. maddeleri gereğince CMKnun 231. maddesi çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermek gerekecektir. Konuyu çarpıcı bir örnekle izah etmek gerekirse; İki farklı sokakta 500er gram esrar maddesi ile yakalanan A ve B şahıslarından, A şahsının Cumhuriyet Savcısı X ve B şahsının ise Cumhuriyet Savcısı Y tarafından soruşturulduğu ve X Cumhuriyet Savcısının A şahsın eylemini soruşturma aşamasında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olarak değerlendirmesi halinde A şahsı hakkında TCKnun 191/2 7 maddeleri gereğince işlemleri yapılacak ve hakkında kamu davası açmadan kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verecek ve bu süre zarfında kişinin ancak tekrar uyuşturucu madde kullanması veya yükümlülüklere aykırı davranması halinde iki eylem tek kabul edilerek kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan TCKnun 191/1. maddesi gereğince hakkında kamu davası açılacak, yükümlülüklere uygun davranması ve ihlalde bulunmaması halinde ise 5 yıllık süre sonunda hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecek, B şahsının eylemini soruşturan Cumhuriyet Savcısı Y tarafından B şahsının eyleminin soruşturma aşamasında TCKnun 188/3. maddesi kapsamında satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak olarak nitelendirilmesi ve değerlendirilmesi halinde Cumhuriyet Savcısı Y tarafından B şahsı ile ilgili TCKnun 188/3. maddesi kapsamında cezalandırılması istemiyle Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılacak ve yargılamayı yapan mahkemece bu sanığın eyleminin de yargılama aşamasında TCKnun 191/8. maddesinde öngörüldüğü şekilde eylemin münhasıran bu madde kapsamına yani satıcılık olarak değil de, bulundurma suçu kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde sanık hakkında mahkemece önce 2 yıldan 5 yıla kadar ceza tertip edilip ardından CMKnun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına mahkemece karar vermek gerekecektir. Görüldüğü üzere, eyleminin niteliği yargılama aşamasında satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma değil de, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olarak yargılama aşamasında mahkemece belirlenen sanığın, soruşturma aşamasındaki Cumhuriyet Savcısının eylemin başlangıçta satıcılık olarak değerlendirmesi nedeniyle soruşturma aşamasında uygulanması gereken tedbirler ve kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve bilahare kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi hakları adeta elinden alınmıştır. HukukiEsas Sayısı : 2015/52 Karar Sayısı : 2016/1 4 durumları, kasıtları, amaçları, ister soruşturma aşamasında ister yargılama aşamasında tespit edilsin aynı olan A ve B şahıslarının kanun karşısındaki ve Cumhuriyet Savcısının takdiri ve uygulaması karşısındaki akıbetleri ve sonuçları farklı olmuş, eylemleri ve kasıtları aynı olan iki şahıs farklı yasal düzenlemeye tabii tutulmuştur. Hakkındaki eylem soruşturma aşamasında kullanıcılık olarak değerlendirilen A şahsının yükümlülüklere uygun davranması halinde ileride aynı konuda herhangi bir ceza tehditi ile karşı karşıya kalması söz konusu değil iken, aynı hukuki durumdaki B şahsı hakkında sırf Cumhuriyet Savcısının eylemi soruşturma aşamasında satıcılık olarak değerlendirmesi ve mahkemece eylemin yine TCKnun 191. maddesi kapsamında kullanma suçuna dönüştürmesi nedeniyle 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılıp hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmek suretiyle her an bir başka kasıtlı suç işlemesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verilmesi tehditi ile karşı karşıya bırakılması söz konusudur. Eşitsizliği ve adalete ve hakkaniyete aykırılığı yaratan husus sadece soruşturma ve yargılama aşamasında yüklenen suçun vasıflandırılması değil, aynı zamanda kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin hukuki sonuçlarıdır. Zira, TCKnun 191/2. maddesinde Cumhuriyet Savcısının şüphelinin eylemini kullanıcılık olarak değerlendirilmesi halinde kişi hakkında CMKnun 171. maddesindeki koşulları aramaksızın 5 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar vermesi söz konusudur. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılması ve kişi hakkında bu eylemi nedeniyle TCKnun 191/1. maddesi gereğince bu eylemi nedeniyle kamu davası açılabilmesi için ya Cumhuriyet Savcısının belirlediği yükümlülüklere aykırı davranacak ve yahut da ikinci bir kez uyuşturucu madde kullanmak suretiyle ikinci bir eylem gerçekleştirecektir. İkinci kez uyuşturucu kullanması ve bulundurması halinde bu madde hükümlerine göre iki eylem tek sayılıp ikinci eylemin TCKnun 191/5 son cümlesi gereğince birinci eylemin ihlal nedeni sayılıp ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamaması söz konusu olacaktır. Bu süreyi iyi halli geçirmesi halinde ise, hakkında bir daha açılmamak üzere kovuşturmaya yer olmadığına dair Savcılıkça karar verilecektir. Görüldüğü üzere bu düzenleme şüphelinin son derece lehine olan sosyal amaçlı ve hukuki bir düzenlemedir. Oysa, yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere şüphelinin eyleminin soruşturma aşamasında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma değil de, TCKnun 188/3. maddesi kapsamında satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olarak Savcılık tarafından değerlendirilmesi ve bu suçtan kamu davası açılmasından sonra yargılama aşamasında kişinin eyleminin satıcılık değil de, TCKnun 191. maddesi kapsamında kullanmak amacıyla bulundurma olarak değerlendirilmesi halinde mahkemece CMKnun 231/5. maddesi hükümlerine göre TCKnun 191/8 a ve 9. maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermek gerekecek ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına mahkemece karar verebilmek için ise mahkemece önce TCKnun 191/1. maddesi kapsamından 2 yıldan 5 yıla kadar bir hüküm oluşturması ve bir ceza tertip etmesi gerekecektir. TCKnun 191/9. maddesinde aynen Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanununun ...hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231. maddesi hükümleri uygulanır. şeklinde düzenleme getirilmiş olup, mahkemece hakkında uyuşturucu madde satıcılığı suçundan kamu davası açılıp da yargılama sırasında eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma yani TCKnun 191. maddesi kapsamında kaldığının tespit edilmesi halinde TCKnun 191/8 a son maddeleri gereğince hakkında 2 yıldan 5 yıla kadar ceza tertip edilip, CMKnun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanık hakkında CMK hükümleri gereğince 5 yıl denetim süresi belirlenecektir. Ancak sanığın bu 5 yıllık süre içerisinde en basit bir kasıtlı suç işlemesi halinde açıklanması geri bırakılan 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasının her an gündeme gelip açıklanması ve cezanın infazı kabil hale gelmesi söz konusu olacaktır. Oysa yukarıda ayrıntılıEsas Sayısı : 2015/52 Karar Sayısı : 2016/1 5 olarak belirtildiği üzere eylemi başlangıçta soruşturma aşamasında Savcılık tarafından kullanıcılık olarak nitelendirilen şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi ve ancak tedbirlere aykırı davranması veya tekrar uyuşturucu madde kullanması halinde hakkında dava açıldığı takdirde 2 yıldan 5 yıla kadar bir hapis cezası ile karşı karşıya kalması söz konusu iken eyleminin niteliği, yargılama aşamasında değiştiğinden söz edilerek başlangıçta hakkında TCKnun 188/3. maddesi çerçevesinde satıcılıktan kamu davası açılan sanık hakkında mahkemece 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası tertip edilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinden sonra 5 yıllık denetim süresi içerisinde herhangi bir şahsa müessir fiil teşkil edecek basit bir tokat atma veya bir başka basit kasıtlı suç işlemesi halinde dahi hükmün açıklanması ve cezanın çekilmesi söz konusu olacak ve bu halde eylemlerinin niteliği aynı olan şahıslar hakkında kanun eliyle farklı uygulamaları yapılması söz konusu olacaktır. Ceza Muhakemesinin konusu suç teşkil eden eylemlerdir. Sanığın eylemi ne ise yargılama konusu da odur. Eylemin başlangıçta adli makamlar yani Savcılık tarafından kullanıcılık veya satıcılık olarak değerlendirilmesinin, nitelendirilmesinin ve Cumhuriyet Savcısının takdir hakkını farklı şekilde kullanmasının olumsuz sonuçlarına yasanın uygulandığı kişilerin farklı muamelelere ve yasal düzenlemelere tabii tutularak farklı hukuki sonuçlar yaratılması hukuk güvenliğini, Anayasadaki eşitlik ilkesini ve suçta ve cezada kanunilik prensiplerini derin bir şekilde zedeler. Aynı kasıtla aynı eylemi gerçekleştiren kişilerin aynı hukuki sonuçlara ve müeyyidelere tabii tutulması Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine ve Anayasanın 38. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine uygunluk teşkil edecek, aksine düzenlemeler ise aykırılık teşkil edecektir. Kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olur. Hukuksal durumları aynı olan kişiler için aynı hukuki sonuçları yaratmak aynı zamanda hukuk devletinin bir ödevidir. Kişinin eyleminin Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma başında kullanıcılık veya satıcılık olarak değerlendirilmesinin ve satıcılık olarak değerlendirilip satıcılıktan kamu davası açılan kişinin eyleminin yargılama aşamasında kullanıcılık olarak değerlendirilmesi halinde yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere hukuki sonuçları çok farklı olan düzenlemelere tabi tutulmasının hukuk güvenliğine, ceza adaletine, kişilerin kanunlar önünde eşitliğine aykırı sonuçlar doğurması söz konusu olmamalıdır. Kişinin eylemi başlangıçta ne ise yargılama aşamasında da odur. Eylemin değişmesi söz konusu değildir. Zira, şüpheli eylemi yapmış, gerçekleştirmiş ve bitirmiştir. Yapılıp bitirilen bir eylemin niteliğinin sonradan değişmesi söz konusu değildir. Eylemin niteliğinin değişmesinden kasıt, yargılama aşamasında soruşturma aşamasındakine nazaran mahkemece farklı yorumlanmasıdır. Kaldı ki, ceza hukukunda belirleyici olan Cumhuriyet Savcısının takdiri değil, bağımsız mahkemelerce verilen kararlardır. Cumhuriyet Savcısının takdir ve kanaatinin yargılama aşamasında mahkemece benimsenmemesi ve sanığın eyleminin satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma değil de, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma olarak değerlendirilmesi halinde kişinin tabii tutulacağı hukuki sonuçlar da aynı olmalıdır. Aksinin kabulü hukuk devletine olan güveni ve dolayısıyla adalete olan inanç ve güveni zedeler. Yapılması gereken ister soruşturmanın başında isterse yargılama aşamasında olsun aynı eylemi gerçekleştiren kişilerin aynı hukuki sonuçlara tabi tutulacak düzenlemeleri yapmaktır. Bu cümleden hareketle mahkememizce Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen TCKnun 191/8 a son madde ve cümlesinin iptal edilerek kanun koyucu tarafından eylemi yargılama aşamasında da kullanıcılık olarak nitelendirilen kişilerle ilgili aynen soruşturma aşamasında olduğu gibi kamu davasının açılmasının ertelenmesine benzer hukuki düzenlemeler yapmanın ceza adaletine, hukuk devletine, kanun önünde eşitlik ilkesine ve suçta ve cezada kanunilik ilkesine uygun olacağı mahkememizce oybirliğiyle değerlendirilmiştir.Esas Sayısı : 2015/52 Karar Sayısı : 2016/1 6 Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti, hukukun üstün, etkin ve egemen olduğu, insan haklarının etkin biçimde korunduğu devlettir. Ayrıca hukuksal güvenliğin sağlandığı, düzenlemelerin açık, bilinebilir ve belirlenebilir olduğu bir devlettir. Kişilerin bir suç işlediğinde hangi müeyyide ile karşı karşıya kalacağını bilmeleri hukuksal güvenliğin ve hukuk devletinin ve esasen kanun önünde eşitliğin bir teminatıdır. Aksi halde, adli makamlar tarafından kanunu bilmemek mazeret sayılmaz prensibinin uygulanması da dayanaksız ve temelsiz bir ilke olarak kalacaktır. Hukuk devletinde kişilerin kanunu bilmemek mazeret sayılmaz prensibinden sorumlu tutabilmek için aynı eylemler için aynı hukuki sonuçlar yaratan düzenlemeler yapılması ve yasaların kendi içerisinde çelişmemesi gerekir. Kişilerin hukuka ve yasalara saygı duymalarını beklemek için de kendi içerisinde çelişen düzenlemeler yapılmaması gerekir. Kişi bir suç işlediğinde karşılaşacağı müeyyideyi öngörebilmeli ve bilebilmelidir. Örneğin; somut dosyamızda olduğu gibi başlangıçta Cumhuriyet Savcılığının hakkımdaki eylemi kullanıcılık olarak değerlendirseydi Ağır Ceza Mahkemesinde bu suçtan yargılanmayacaktım, şeklinde bir düşüncenin kişide oluşmamasını sağlamak da kanun koyucunun görevidir. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, TCKnun 191/8 a maddesinin somut yargılama dosyamızda uygulanma imkanı ve yeri mevcut olduğundan ve TCKnun 191/8 a maddesindeki Bu Kanunun 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, ...suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması halinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. düzenlemesinin tümünü 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesindeki hukuk devleti, 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesi ve 38. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğuna ve iptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasına mahkememiz heyetince oybirliğiyle bu gerekçelerle karar verilmiştir. 2 5237 SAYILI TCKNUN 6545 SAYILI YASA İLE EKLENEN 191/9. MADDESİNİN ANAYASAYA AYKIRILIK GEREKÇELERİ: Yine bu maddeye bağlı olarak 5237 sayılı TCKnun 191/9. maddesindeki Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemesi Kanunun ...hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231. maddesi hükümleri uygulanır. düzenlenmesinin de TCKnun 191/8. maddesine bağlı olarak uygulanması gerektiği ancak TCKnun 191/8 a ve yukarıda gösterilen son cümlelerinin iptal edilmesi halinde 191/9. maddesindeki belirtilen bu düzenlemenin de konusuz kalacağı gibi esasen CMKnun 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için birinci koşul olarak en fazla 2 yıla kadar hapis cezası vermek gerektiği ve 2 yıldan fazla hapis cezasını hükmedilmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği ancak TCKnun 191/9. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için öncelikle TCKnun 191/1. maddesi gereğince 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası belirlemek gerektiği, örneğin; Mahkemece satmak amacıyla uyuşturucu bulundurma suçundan açılan kamu davasında suç vasfının yukarıda belirtildiği üzere yargılamayı yapan mahkemece TCKnun 191/1. maddesi kapsamında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu olarak değerlendirilmesi halinde mahkemenin çeşitli gerekçelerle örneğin, madde miktarının çokluğu, sanığın kastının yoğunluğu ve buna benzer TCKnun 61. maddesindeki cezanın bireyselleştirilmesi ilkelerinde belirtilen kriterler gözetilerek 4 yıl veya 5 yıl hapis cezası belirlenmesi halinde dahi sanık hakkında CMKnun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesinin yolu açılmış ve yine eşitlik ilkesine ve hukuk devleti ilkesine uygun olmayan yasaların kendi içerisinde çelişmesine neden olan düzenleme yapılmıştır. Dolayısıyla belirtilen bu düzenlemenin de Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ve özellikle 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı olduğu mahkememizceEsas Sayısı : 2015/52 Karar Sayısı : 2016/1 7 değerlendirilmiş ve bu maddenin de itiraz yolu ile iptalini Yüksek Anayasa Mahkemesinden talep etmenin uygun olacağına mahkememizce oybirliğiyle karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen sebep ve gerekçeler ile 5237 sayılı TCKnun 191/8. ve 9. maddelerinin yukarıda belirtilen bölümlerinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesindeki hukuk devleti, 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ve 38. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği mahkememiz heyetince oybirliğiyle değerlendirilmiş olduğundan bahse konu düzenlemelerin gerek bu ilkelere gerekse Yüksek Anayasa Mahkemesince resen tespit edilecek Anayasa hükümlerine aykırılık nedeniyle 6216 sayılı Yasanın 40/1. ve 2709 sayılı Anayasanın 152/1. maddeleri gereğince iptaline karar verilmesi Yüksek Anayasa Mahkemesinin yüce heyetinin takdirlerine İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesi olarak saygıyla arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 2016/23 Karar Sayısı : 2016/18 1 ... Öncelikle açılan davanın Borçlar Kanunun 49. maddesinde düzenlenen haksız fiile dayalı ve 6100 sayılı HMK 46. maddesinde düzenlenen Hâkimin sorumluluğu ve rücu düzenlemesine ilişkin, yine görev ve yetki hususunu düzenleyen HMK 47/1 maddesi gereğince Yargıtay 4. Hukuk Dairesine ilk derece mahkemesi sıfatıyla açılan manevi tazminat talepli dava olduğu belirtilmelidir. 6100 sayılı HMK 46 maddesi şu şekildedir; MADDE 46 (1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir: a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması. b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kamına aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması. c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması. ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması. e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması. (2) Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz. (3) Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hâkime ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder. HMK 47. maddesi ise şu şekildedir; MADDE 47 (1) (Değişik: 1/4/2015 6644/3 md.) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesine, kararı veren başkan ile üyeler katılamaz. (2) Devletin sorumlu hâkime karşı açacağı rücu davası, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür. Görüldüğü üzere ilk derece hukuk mahkemelerinde görevli hakimlerin fiil ve kararlarından dolayı açılacak tazminat davaları Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görülecektir.Esas Sayısı : 2016/23 Karar Sayısı : 2016/18 2 Oysa ilk derece ceza mahkemelerinde görevli hakimlerin fiil ve kararlarından dolayı açılacak tazminat davaları ise 6545 sayılı yasa ile CMK 141/3 maddesinde yapılan değişiklik ve CMK 142/2 maddesindeki düzenleme nedeniyle davacının bulunduğu yer ağır ceza mahkemesinde görülecektir. Esasen 5275 sayılı CMK 141 maddesindeki ilk düzenleme haksız tutuklama, gözaltına alma, yakalama, arama, el koyma işlemlerine karşı maddi ve manevi zararların devletten istenebileceğine ilişkindir. Ancak 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı yasanın 70. maddesi ile 1. fıkrada yazan haller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk halleri de dahil olmak üzere hakimler ve C. Savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak devlet aleyhine açılabilir. şeklinde CMK 141. maddesine getirilen ek 3. fıkra ile yukarıdaki paragrafta belirtilen iş ve işlemler dışında da diğer tüm sorumluluk halleri de dahil edilmek suretiyle tazminat davası açılabileceği düzenlemesi getirilmiştir. Bu fıkra ile ceza mahkemesi yargıçlarının ve Cumhuriyet savcılarının her türlü karar ve işlemleri nedeniyle CMK 141 maddesine dayalı tazminat istemi yolu açılmış, CMK 142/2 maddesindeki istemin zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesince karara bağlanacağı düzenlemesi ile yargılamanın ağır ceza mahkemesinde görülmesi şeklindeki durum ortaya çıkmıştır. Her ne kadar yargılamaya ilişkin iş ve işlemleri davaya konu edilen Hakimler ... ve ... davanın Maliye Hâzinesi aleyhine ikame edilmesi nedeniyle davalı sıfatlarının bulunmadığı anlaşılmış ise de; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla vermiş olduğu 2013/52 Esas, 2014/106 Karar sayılı gerekçeli kararında belirtildiği üzere ihbar olunanlar konumunda bulundukları anlaşılmıştır. Bu itibarla dosya kapsamından 1. sınıf hakim oldukları anlaşılan ... ve ... yargılamaya konu iş ve işlemlerinin usul ve yasaya uygunluğunun denetlenmesine ilişkin olarak manevi tazminat davasının yürütülmesi gerektiği açıktır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 vd. maddeleri ile mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim savcılık teminatı düzenlenmiş, 140. madde ile yargılamalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 90. maddesi ile haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; 1. sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan Hakim ve C. savcılarının son soruşturmalarının Yargıtay'ın görevli ceza dairesinde görüleceği, 1. fıkra dışındaki hakim ve savcıların son soruşturmalarının ise yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılacağı hususu düzenlenmiştir. Belirtilen düzenlemeden anlaşılacağı üzere 1. sınıfa ayrılmış hakim ve c. savcıları yönünden yargılamanın Yargıtay'da yapılması, hakimlik teminatının gereğidir. Belirtilen açıklamalar ışığında 6100 sayılı HMK 47. maddesindeki Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarındanEsas Sayısı : 2016/23 Karar Sayısı : 2016/18 3 dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesine, kararı veren başkan ile üyeler katılamaz. şeklindeki düzenlemenin gerek Anayasaya, gerekse 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa uygun şekilde getirilmiş olduğu kanaatine varılmıştır. İlk derece ceza mahkemelerinde görevli hakimlerin fiil ve kararlarından dolayı açılacak tazminat davalarının ise 6545 sayılı yasa ile CMK 141/3 maddesinde yapılan değişiklik ve CMK 142/2 maddesindeki düzenleme ile birlikte davacının bulunduğu yer ağır ceza mahkemesinde görüleceğine ilişkin hususun, yargılamada ihbar olunan konumundaki hakimlerin 1. sınıf hakimler olması da dikkate alındığında Anayasanın 140. maddesindeki hakim teminatına aykırı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki 6100 sayılı HMKnun 47. maddesinde ilk derece hukuk mahkemelerinde görevli hakimlerin fiil ve kararlarından dolayı açılacak tazminat davaları Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görüleceğine ilişkin hüküm ile birlikte değerlendirildiğinde ceza mahkemesi hakimleri ile hukuk hakimleri arasında bir eşitsizlik ortaya çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Belirtilen durumun Anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. Bu itibarla Mahkememizde görülmekte olan davada tarafların ileri sürdüğü 5271 sayılı CMKnun 141 ve 142. maddelerinin Anayasaya aykırılık iddiası Mahkememizce ciddi görülmekle Anayasanın 152. maddesi gereğince somut norm denetimi bakımından Anayasa Mahkemesine başvurma yoluna gidilmiş olup; Gereği ile başvuru sonucundan Mahkememize de bilgi verilmesi hususu takdirlerinize sunulur.

Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİNGEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren 16.10.1997 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "I KISIM GENEL AÇIKLAMALAR : İptal davamızın konusu olan 4306 Sayılı Kanun, Anayasa'nın Başlangıç hükümlerine, Cumhuriyetin Temel Niteliklerini belirleyen 2. maddesine, Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesine, Kanun önünde Eşitliği düzenleyen 10. maddesine, Anayasa'nın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğünü düzenleyen 11. maddesine, Temel Hak ve Hürriyetlerin Niteliğini belirleyen 12. maddesine, Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesine, Kişinin Dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını güvence altına alan 17. maddesine, Din ve Vicdan Hürriyetinin güvencesi 24. maddesine, Bilim ve Sanat Hürriyeti başlıklı 27. maddesine, Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi başlığını taşıyan 42. maddesine, Sosyal ve Ekonomik Hakların Sınırı başlıklı 65. maddesine, Vergi Ödevi başlıklı 73. maddesine, Kanunların Teklif Edilmesi ve Görüşülmesi başlığını taşıyan 88. maddesine, Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma başlığını taşıyan 90. madde delaletiyle Uluslararası Sözleşmelere, İçtüzük başlığını taşıyan 95. maddesine, Sayıştay başlıklı 160. maddesine, Bütçenin Hazırlanması ve Uygulanması başlıklı 161. maddesine ve nihayet Planlama ilkesini düzenleyen 166. maddesine, İnkılap Kanunlarının Korunması başlıklı 174. maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Aşağıda ilgili kısımlarda açıklanacağı üzere 4306 Sayılı Kanun; madde numaraları yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerine, Anayasa ile bağlantılı Uluslararası kabullere açıkça aykırı olması ve Kanun'un görüşülmesi sürecinde yeni içtüzük hükümleri ihdas edilmiş olması sebebiyle iptali gereklidir. A TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLETİNİN TEMEL NİTELİKLERİ Devletimizin şekli ve nitelikleri, 1982 Anayasası'nın l. ve 2. maddelerinde belirtilmiştir. "Devletin Şekli" başlıklı 1. maddesi: "Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir." "Cumhuriyetin Nitelikleri" başlıklı 2. maddesi ise: "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir." şeklindedir. Anayasa'nın kurduğu siyasal düzen ve teşkilat ile Devletin kuruluş ve işleyişi bu ilkelere dayandırılmıştır. Bu cümleden olarak;Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 2 "Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milleti'ne ait olduğu ve bunu (egemenliği) millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı" kesin bir ifadeyle belirtilmiştir Any. Başlangıç, f. 3). Ayrıca hiçbir devlet organının ve kamu otoritesini kullanan makamın, hukukun üstünde ve dışında olamayacağı, "üstünlüğün ancak anayasa ve kanunlarda bulunduğu" belirtilerek hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığı ile hukuk devleti ilke ve esasları belirtilmiştir (Any. Başlangıç, f. 4) Anayasa'nın 11. maddesi ise, bütün maddelerinin üstünlüğü ve bağlayıcılığını; "Anayasa Hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz" şeklinde kesin ifadelerle belirtmiştir. Devletimizin Anayasada belirtilen niteliklerini altı başlık altında inceleyebiliriz. 1) Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Toplumun Huzuru, Milli Dayanışma Ve Adalet Anlayışı İçinde Bir Devlettir Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı, devletlerin varoluş sebebidir. Toplum huzuru, hukuka ve insan haklarına saygılı bir yönetimle gerçekleşir. Toplumun huzuru, kişilerin doğuştan varolan dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olmalarıyla sağlanabilir. Başkalarına zarar vermeyen, toplumsal değer yargılarının kabul ettiği tercihlerin önlenmesi, kişi üzerinde ve giderek toplumda baskıya dönüşür. Baskı altında bulunan hiçbir bireyin kendisinde var olan kabiliyetleri geliştirmesi mümkün değildir. Toplumun huzuru, toplumu oluşturan bireylerin huzurlu, mutlu ve özgür olmalarıyla mümkündür. Anayasa'mızın 2. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, milli dayanışma, Türkiye Cumhuriyetinin bütün fertlerinin kaderde, sevinçte ve üzüntüde ortak, bölünmez bir bütün halinde yaşayan toplum anlayışını ifade eder. Milli dayanışma, birlik ve bütünlüğü sağlaması ve devlete güveni temin etmesinin yanında; sosyal, ekonomik ve kültürel kalkınmanın önşartı ve gelişmiş ülke olmanın gereğidir. Adalet anlayışı, insan hak ve özgürlükleri doğrultusunda devletin vatandaşlarına eşit davranması yolu ile toplumsal barışın gerçekleştirilmesini ifade eder. Esasen adalet, kişiye layık veya müstahak olduğunu vermektir. Adalete aykırılık ise; evrensel olarak kabul edilen insan hak ve özgürlüklerinin, tanınmaması yada eşit olarak tanınmaması ve uygulanmamasıdır. Dava konusu 4306 Sayılı Kanunla getirilen düzenleme; toplum huzurunun ve milli dayanışmanın bozulmasına sebep olduğu gibi, aynı zamanda devletin vatandaşlarına adil davranması ilkesine de ters düşmektedir. Çünkü; yukarıda da ifade edildiği gibi adalet, Devletin vatandaşlarına haklarını vermesini gerektirir. Öğrenim hakkı vatandaşların en doğal insan hakkıdır. Bunun engellenmesi adaletle bağdaşmaz.Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 3 Aynı şekilde bu Kanunla getirilen vergilerde adalete tamamen aykırıdır. 2 ) Türkiye Cumhuriyeti Devleti İnsan Haklarına Saygılı (Bağlı) Bir Devlettir. Anayasa'nın Başlangıç kısmında ve 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin "...insan haklarına saygılı..." bir devlet olduğu vurgulanmış ve ayrıca 5. maddesinde de; "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır" şeklinde belirtilmiştir. Anayasa'nın 2.maddesinde ifadesini bulan "insan haklarına saygılı" anlatımında yeralan "saygılı" sözcüğünün saygı göstermekle yetinmek anlamında olmadığında kuşku yoktur. Gerçekten Anayasa'nın 5. maddesinde belirtilen demokrasiyi korumuş olmak için, demokrasinin Anayasa'da ve evrensel kurallarında belirtilen gereklerine uygun davranmanın, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için zorunlu şartların hazırlanması gibi gerekliliklerin Devletin amaç ve görevleri olarak belirtilmiş olması; insan haklarına "bağlı" bir devlet olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu temel ilkelerden sonra Anayasa, İkinci Kısmını "temel haklar ve ödevler"e ayırmış olup; bu ikinci kısmın Birinci Bölümünde temel hakların tümüne şamil olan genel hükümleri düzenlemiştir (m.12 16). Önemli olmaları nedeniyle temel hakların bazı ilkelerini burada zikrediyoruz. Bu ilkeler, bundan sonraki tüm açıklamalara da ışık tutacaktır. Şöyle ki ; "Temel hak ve hürriyetlerin niteliği"ni belirleyen Anayasa'nın 12. Maddesinde; "Herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı sorumluluklarını da ihtiva eder" denmektedir. Bu bölümde yer alan Anayasa'nın 13. maddesi, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" esaslarını, sebeplerini, şeklini ve sınırlama yetkisinin sınırlarını belirtmiştir. Anayasa'nın 13. maddesine göre, "Temel Hak ve Hürriyetler Devletin Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacıyla ve ayrıca Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle... ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz."Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 4 Anayasa'nın "Temel Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmının genel gerekçesinde ve ayrıca madde gerekçelerinde, tüm temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesinde, "Milli hukukumuza dahil sayılan uluslararası antlaşma ve sözleşmeler, özellikle 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve 1950 İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetlerinin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi (AİHS) gözönünde tutulmuştur." hükmü yeralmıştır. Böylece Anayasamız, temel hak ve hürriyetleri; demokratik toplumun gereklerine uygun bir biçimde düzenlemiş ve güvence altına almış, öte yandan buna ek olarak, tüm dünya milletlerinin (Birleşmiş Milletler üyelerinin) temel belgesi olan Evrensel İnsan Hakları Bildirisi ile (EIHB), tarafı bulunduğumuz AİHS'ni vs. ilgili antlaşma ve sözleşmeleri, iç hukukumuza dahil saymış ve bütün kanun hükümlerine esas alındığını belirtmiştir. Başka bir ifadeyle, ulusalüstü (supranational) hukuk denilen mezkur insan hakları belgelerini ve hükümlerini iç hukukumuzun parçası haline getirmiştir. Bu ulusalüstü (supranational) hukuk belgeleri; insan hakları ve demokratik hukuk devleti ilke, kurum ve kurallarını yekdiğerinin OLMAZSA OLMAZ koşulu saymaktadırlar. (ÜNAL Şeref; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara, 1995, Sh. XXX ve s. 4 vd. ) Burada önemle vurgulanması gereken husus; bir yandan hürriyetler sisteminin kendi içinde bir bütünlük ve dengeye bağlı bulunduğu; öte yandan Devletin diğer nitelikleri ve bu nitelikleri düzenleyen kurallarla da bütünlük, uyum ve denge içerisinde bulunması gerektiği gerçeğidir. Hürriyetlerden yalnız birkaçına, denge ve bütünlük düşünülmeden yapılan müdahale ve sınırlama, özgürlükler sistemini bozacağı gibi; özgürlükler sistemi ile diğer ilkeler arasındaki dengeler ve uyumlar düşünülmeden yalnız birine yapılan müdahale de tüm Anayasal düzenin dengelerini bozar. Bundan dolayı, yorumlarda "uygun yorum" esasına riayet etmek hukukun temel kuralıdır. 3) Türkiye Cumhuriyeti Devleti Demokratik Bir Devlettir Demokrasi veya demokratik yönetim şekli; değişik şekillerde tanımlanmakla birlikte, Avusturyalı ünlü hukukçu Hans KELSEN'in eserinden yola çıkarak; "açık tartışma ortamında, eşit seçim ve yarışma koşulları ve azınlık çoğunluk diyaloğu sonucunda, seçimle halk tarafından belirlenen çoğunluğun, azınlığın haklarını gözeten ve tüm insan haklarına saygılı bir biçimde yönetimidir." şeklinde tanımlanabilir. Bundan dolayıdır ki Demokrasilerde kanunların meclisten basit bir çoğunlukla geçmesi yeterli görülmemiş, buna ilaveten ayrıca dengelerin sağlanması için azınlığın haklarının korunması da zorunlu görülmüştür. Anayasa Mahkemesinin varlığının temel sebeplerinden biri de bunun teminidir. Birçok bilimsel kaynakta, demokratik idarenin olmazsa olmaz ön şartları olarak: Bireyin insan olmasından kaynaklanan; düşünce, din ve vicdan hürriyeti ve katılım gibi devredilmez, vazgeçilmez, dokunulmaz temel hak ve hürriyetleri, aynı koşullarda eşit muamele görme gibi eşitliği; değişik görüş ve anlayışları ifade etme ve örgütlenme gibi çoğulculuğu; her insan, sosyal ve siyasal grubun görüş ve düşüncelerine karşı hoşgörülü davranmak olarak gösterilmektedir. (Örneğin SUDRE F.; Droit International et Europeen des Droits de I'HommeEsas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 5 PUF, Paris 1989, P. 111, KAPAN Münci; Kamu Hürriyetleri, Ankara 1993 Sayfa 172 173, ÜNAL, a.g.e., Sh. 4 vd., GİRİTLİ İsmet/AKGÜNER Tayfun; İdare Hukuku I, İstanbul 1993, s. 28 vd., ÖZBUDUN Ergun; Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1993, s. 60, vd., KABOĞLU İ. Ö.; Özgürlükler Hukuku, İstanbul 1993, s. 34 vd. ) Demokrasinin bu vazgeçilmez ön şartları, tarafı bulunduğumuz veulusalüstü (supranational) hukukumuzu meydana getiren (1982 Anayasası'nın temel hak ve ödevlere ilişkin genel gerekçesi) Anayasa'nın 90.maddesinin son fıkrası gereği, iç hukukun bir parçası haline gelmiş olup, doğrudan doğruya uygulanma kabiliyeti bulunan (applicabilite directe) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve diğer insan hakları sözleşmeve belgelerinde açıkça düzenlenmiştir. Keza Ülkemiz Avrupa Konseyi Statüsü ile bu şartları ve demokrasinin bütün kurum ve kurallarını işleteceğini taahhüt etmiş olup, bilindiği gibi bu demokratik esaslardan sapma, mezkur statünün 8. maddesine göre, üye devletlerin ihraç sebebidir. Ayrıca ve özellikle AİHS ile kurulmuş ve Ülkemizin yargı yetkilerini kabul etmiş bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), demokrasinin yukarıda zikredilen asgari şartlarını çeşitli kararlarında vazgeçilmez nitelikler olarak sürekli bir biçimde vurgulamaktadır. (Handyside Birleşik Krallık; 07.12.1976, Seri A , No:24 , Paragraf 49 , Aynı yönde; Sunday Times Birleşik Krallık, 26.04.1979, Seri A, No:30, Paragraf 65, Castells İspanya, 23.04.1992, Seri A, No:236, Paragraf 42, Ayrıca, DOĞRU Osman; İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, İstanbul, 1997. ) Bu suretle demokratik yönetimin temel şartlarının; çoğulculuk, eşitlik, değişik fikir ve inançlara karşı hoşgörü ve temel hak ve özgürlükler olduğunu vurgulamak gereklidir. Demokrasi terbiyesini ifade eden bu şartlar toplumsal barışın (barış içinde bir arada yaşamanın) asgari müşterekleridir. 4) Türkiye Cumhuriyeti Laik Bir Devlettir. Laiklik, Anayasa'nın Başlangıç kısmında temel ilke olarak belirtilmiş; 2. maddesinde Cumhuriyetin değiştirilemez temel niteliklerinden birisi olarak düzenlenmiştir. Ancak laikliğin şart ve unsurlarını gösterebilecek olan bazı tanımlara yer vereceğiz: G. VEDEL'e göre laiklik; "Din hürriyetinin tanınması ve devlet yönetiminin tarafsızlığıdır." BAŞGİL'e göre laiklik; "Devletin mevcut müesses dinlere karşı tarafsızlığı ve herhangi bir din veya mezhebin iç nizamına ve ibadet ahkam ve erkanına hiçbir surette müdahale etmemesidir.... Ancak laik rejimde devlet dine karışmaz demek,... mesela Türkiye gibi, nüfusunun büyük bir ekseriyeti Müslüman olan bir memlekette, devlet, dini teşkilata ve Müslüman halkın dini ihtiyaçlarını temine yardım etmez, demek değildir. Bir halk hükümetinin başta gelen prensibi, halk için çalışmaktır. Binaenaleyh halkın dini ihtiyaçlarını düşünmek ve bunları temin etmek halk hükümetinin vazifesidir. Eğer bir memleket halkının ihtiyaçları sırf sağlık ve servet, konfor, ilim ve eğlenceden ibaret olsaydı, devlet de yalnız bu ihtiyaçları düşünürdü. Halbuki buEsas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 6 meyanda halkın dini ihtiyaçları da vardır ve bunların tatmini cemiyet için mühimdir. Devlet bu ihtiyaçlara da yardım etmeğe ve bunları düşünmeğe mecburdur." (BAŞGİL Ali Fuat, Din ve Laiklik, İstanbul, l982 sh.18,175) Y. ABADAN'a göre laiklik; "Dinin siyaset ve devlet işlerine karıştırılmamasını ve her vatandaş için vicdan hürriyetinin sağlanmasını" gerektirir. Ç. ÖZEK'e göre laiklik; "Devletin dinler arasında ayrıcalık gözetmeksizin, hepsinin; dinsel yayılma, ibadet, örgütlenme olanaklarının sağlanması ve devletçe korunması, Devletin ekonomik, siyasal ve toplumsal yapısının dini inanç ve sistemlere uydurulmaksızın akılcı ve çağdaş bir biçimde sistemleştirilmesi demektir. Laik Devlette iki temel unsurun gerçeklemesi zorunludur. a) Devletin temel yapısının (düzeninin) belirli bir dinin inanç sistemine ve görüşlerine göre biçimlendirilmemesi; hiçbir dini görüş ve sistemin laik devlette uyulması ve kabulü zorunlu sistem olarak kabul edilmemesidir. b) Laik bir sistemde her din; görüşlerini yaymak, ibadetini ö:,gürce yapmak, örgütlenmek hakkına sahip olduğu gibi, Devlet bu hakların geçerliliğini sağlamak ve bu haklara karşı saldırıları engellemek zorundadır. Laik sistem din hürriyetini tanıyan ve savunan bir siyasal ve anayasal yapıyı gerektirir." (ÖZEK Çetin; Ceza Hukuku ve Demokratik Düzenin Kurulmasında Laiklik İlkesi, İÜHF Atatürk İlkeleri Sempozyumu, İstanbul l983, sh. 121 vd.) Yargıtay 9. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu da bu tanıma uygun kararlar vermiştir ve Anayasa'nın 24. maddesi son fıkrası ve diğer ilgili maddeleri çerçevesinde yol gösterici örnek içtihatlar ortaya koymuştur. Şöyle ki: Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14.06.1985 gün ve 1985/2623 Esas 3431 karar sayılı içtihadında; "Laiklik genelde din ve devlet işlerinin ayrılığı olarak tanımlanmaktadır. Bu temel ilkeden hareketle; Anayasa, din ve vicdan hürriyetini (inanma, ibadet, cemaat oluşturma, yayma, öğrenme ve öğretme) sağlama ve koruma (Any. Md. 24); dinler arasında tarafsız kalarak resmi bir devlet dini kabul etmeme; din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin vatandaşları kanun önünde eşit sayma (Any. Md. 10) görevlerini devlete yüklemiş ve dini otorite ile dini esas ve kuralların da devletin temel ve esas nizamlarına, görev ve yetkilerine müdahalesini önlemiştir. (Any. Md. 24/son)" Keza Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 26.05.1986 tarih ve 1985/9596 esas 1986/293 karar sayılı içtihadında, laikliği ve unsurlarını aynı şekilde kabul ve içtihat etmiştir. (Yargıtay Kararları Dergisi, Nisan 1987 sayısı, sh. 597 vd. )Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 7 Yargıtay'ın bu içtihadı istikrar kazanmış ve daha sonraki birçok kararlarında teyit edilmiştir. Yukarıdaki tanımlardan hareketle kısa ve özlü bir tanım vermek gerekirse, Laiklik; devletin, aralarında fark gözetmeksizin bütün dinlere saygı göstermesi ve fakat devlet işlerinin tanziminde dogmatik esasların değil, ilim ve aklı esas almasıdır. Laiklik, dinsizlik veya din düşmanlığı değil, herkese ve her inanç mensubuna din ve vicdan hürriyeti tanımaktır. Görüldüğü gibi, laikliğin temel unsuru din ve vicdan hürriyeti olarak karşımıza çıkmaktadır. Yukarıdaki tanımlarda laikliğin ve laik düzenin tanımak ve korumak zorunda olduğu din ve vicdan hürriyeti de tanımlanmış ve içeriği belirlenmiştir. Buna göre; Din ve vicdan hürriyeti: a) Belirli bir inanç ve dini görüşü benimsemek ve inanmak hakkını, b) Bu inanca bağlı ibadet, tören ve ayini icra edebilme hakkını, c) Örgütlenmek ve cemaat oluşturmak hakkını, d) Dini görüşlerini (inançlarını) açıklamak, yaymak ve ibadetlere katılmak hakkını, e) Devletten dini inançlara saldırıları önlenmesini talep hakkını, f) Dini düşünce, açıklama ve yayma, ... görüşünü benimsetmek, bu amaçla propaganda yapmak, öğrenmek ve öğretmek haklarını" kapsamaktadır. (ÖZEK Çetin, İÜHF Mecmuası, Doğumunun 100. Yılında Atatürk'e Armağan, s. 1/4, İstanbul l981 1982, sh. 73 87) 5) Türkiye Cumhuriyeti Sosyal Bir Devlettir Anayasa'mızın 2. ve 5. maddelerinde Türkiye Cumhuriyeti Devletinin aynı zamanda sosyal bir devlet olduğu belirtilmiştir. "Sosyal Devlet" milletin huzurunu sağlamak, fertlerini mutlu kılmak... aynı zamanda hayat mücadelesini kolaylaştırarak ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını sağlamakla yükümlüdür. ... Sosyal Devlet her şeyden önce insana ve insanın düşünce hakkına saygılıdır ve bu sınırlar içerisinde ferdin hak ve hürriyetlerinin kullanılmasını sınırlayan engelleri ortadan kaldırmak onun başlıca görevleri arasındadır. Ferdin hayatında onun temel hak ve özgürlüklerden olduğu gibi yararlanmasını engelleyen sebepleri ortadan kaldırmak sosyal devletin görevidir. (Any.m. 5'in gerekçesi) Nitekim Anayasa, Devletin Temel Amaç ve Görevlerini düzenleyen 5. maddesinde; "Devletin temel amaç ve görevleri Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyet ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleriEsas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 8 kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." şeklinde açıklıkla belirtilmiştir. Devlet, Anayasa'nın 2. ve 5. maddeleriyle açıkça yüklendiği sosyal amaç ve görevlerinin gerçekleştirilmesi için; Anayasa'nın temel hak ve hürriyetleri düzenleyen İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünü, "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler"e ayırmıştır. (Any. m. 41 65) Bu cümleden olarak Anayasa, aralarında "Eğitim ve Öğretim Hakkı ve Ödevi"ni düzenleyen 42. madde'nin de bulunduğu, yirmibeş madde ile sosyal ve ekonomik hakları oldukça ayrıntılı bir biçimde düzenlemiş; fertlere sosyal hakları tanımış ve güvence altına almış, bunların karşılığında 5. madde ile Devlete yüklediği görevlerin icabı olarak, ayrıca herbir madde ile somut uygulanmalarını sağlamak üzere sosyal görevler vermiştir. Örneğin, 42. maddenin 7. fıkrasında: "Devlet maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacıyla, burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar. Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır." Bu anlamıyla sosyal devlet; müdahale eden ve baskı yapan değil, bireye hizmet eden, onun ilgi, istek ve yeteneklerine göre yöneleceği alanlardaki engelleri ortadan kaldırmakla yükümlü bir devlet anlayışını ifade eder. Özgürlüklerin gerçekleşebilmesi, bireyler tarafından kullanılabilmesi için maddi ve manevi koşulların devlet güvencesi altına alınması gerekir. Anayasanın belirttiği gibi; kişinin temel hak ve özgürlüklerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak bir biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamak devletin görevlerindendir." (GÖZÜBÜYÜK Şeref; Anayasa Hukuku, Ankara, l995 s.143) Sosyal devlet anlayışında devlet; ekonomik ve kültürel kalkınmanın dengeli ve uyumlu bir biçimde, hızla gelişmesini planlamakla yükümlüdür (Any. m.166). O kadar ki bugün Batıda "Sosyal Devlet" kavramının yanı sıra "Kültür Devleti" tabiri de kullanılmaya başlanmıştır. (Türk Eğitim Sistemi, Alternatif Eğitim. sh.136) (EK 1) Görülüyor ki, Devletin sosyal olma vasfı, onun kültürel kalkınmayı sağlayıcı tedbirleri almasını da zorunlu kılmaktadır. Bu anlamda sosyal devletin izleyeceği kültür ve eğitim politikaları, bireylerin maddi ve manevi varlığının gelişmesine hizmet etmelidir. Bireylerin kültürüne, eğitim ve öğrenimine engel olan bir devlet, sosyal devlet olamaz. 6 ) Türkiye Cumhuriyeti Bir Hukuk Devletidir Hukuk Devleti; devletin tüm organlarının ve bütün eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına uygun olduğu; vatandaşlarının hukuki güvenlik içinde bulunduğu bir devlettir. Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında bu kavramı birbirine yakın ifade ve içeriklerle tanımlamıştır. Örnek bir kararında;Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 9 "Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak bu düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, tüm davranışlarında (bütün eylem ve işlemlerinde) hukuk kurallarına ve anayasaya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine açık olan devlet demektir" şeklinde tanımlamıştır. (Anayasa Mahkemesinin 23.11.1993 tarih ve 1993/1 E., 1993/2 K., AMKD. sayı 30, cilt 2 , Ankara 1995 s. 895) Bu cümleden olarak; devletin yasama, yürütme ve yargı organları ve idare makamları; bütün eylem ve işlemlerinde, hukuk kurallarına ve temel hak ve hürriyetlere bağlı kalacaklar, hiçbirisi Anayasa ve Yasalarla kendilerine tanınmış yetki ve görev alanları dışına çıkmayacaklardır. Her bir devlet organının kullandığı yetkiler (iktidar ve kamu kudretleri) egemenliğin sahibi olan Millete aittir. Millet bu egemenlik hakkını Anayasada yetkili kıldığı organlar eliyle ve Anayasa'nın ve Yasaların çizdiği sınırlar dahilinde kullanır. Nitekim Anayasa'nın 6. maddesine göre; "Egemenlik kayıtsız, şartsız milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." Yukarıdan beri belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinin devlet faaliyetlerinin yürütülmesinde, bu bağlamda yasama işlevinin yerine getirilmesinde ,gözardı edilemeyecek mihenk taşları olduğunda şüphe yoktur. B İPTALİNİ İSTEDİĞİMİZ KANUN MADDELERİ VE SONUÇLARI 18.08.1997 tarih ve 23084 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4306 Sayılı Kanun; "İlköğretim ve Eğitim Kanunu, Milli Eğitim Temel Kanunu, Çıraklık ve Meslek Eğitimi Kanunu, Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile 24.03.1988 Tarihli ve 3418 Sayılı Kanun'da Değişiklik Yapılması ve Bazı Kağıt ve İşlemlerden Eğitime Katkı Payı Alınması Hakkında Kanun" adını taşımaktadır. Adından da anlaşıldığı üzere 4306 Sayılı Kanun; 222 Sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu'nu, 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nu, 3308 sayılı Çıraklık ve Meslek Eğitimi Kanunu'nu, 3797 Sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunu, 3418 Sayılı Kanunu değiştirmekte ve bazı kağıt ve işlemlerden eğitime katkı payı alınmasına dair hükümler içermektedir. Bu cümleden olarak: 1) Kanun'un 1. maddesi ile, "222 Sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu'nun 9. maddesinin 1. Fıkrası" aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: "İlköğretim kurumları sekiz yıllık okullardan oluşur. Bu okullarda kesintisiz eğitim yapılır ve bitirenlere İlköğretim diploması verilir."Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 10 Kanun'un 5. maddesi ile de 1739 Sayılı "Milli Eğitim Temel Kanunu"nun 24. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: "İlköğretim kurumları sekiz yıllık okullardan oluşur. Bu okullarda kesintisiz eğitim yapılır ve bitirenlere İlköğretim diploması verilir." Böylece her iki kanuna göre beş yıl süren ilköğretim, kesintisiz ve yönlendirmesiz olarak sekiz yıla çıkarılmıştır. Oysa değiştirilen 1739 Sayılı Kanun'un 24. maddesi: "İlköğretim Kurumları, Beş Yıllık İlkokullar ile Üç Yıllık Ortaokullardan meydana gelir. İlkokulun son sınıfı bitirildiğinde İlkokul diploması; Ortaokulun son sınıfı bitirildiğinde Ortaokul diploması verilir." şeklinde beş + üç yıl'dan oluşan iki kademeli bir sistem kurmuş bulunmaktaydı. 222 Sayılı Kanun'un değiştirilen 9. maddesinin 1. fıkrası da; kelime, kelime aynı olan düzenlemeyi getirmekte idi. Kanun'un bu yeni düzenlemesi: a) Kesintisiz eğitimle birlikte, altıncı sınıftan itibaren öğrencilerin; ilgi, eğilim, yetenek, başarı ve tercihleri (ve de küçüklerin kanuni temsilcilerinin tercihleri) doğrultusunda, değişik eğitim ve öğretim dallarına yönelmeleri ve yönlendirilmeleri imkanını ortadan kaldırmıştır. Böylelikle öğrencilerin; ilgileri, yetenekleri ve tercihleri doğrultusunda; Anadolu Liseleri, İmam Hatip Liseleri, Erkek ve Kız Teknik Liseleri, Turizm Meslek Liseleri, Ticaret Liseleri, Tarım Meslek Liseleri ve Kız Sanat Okullarının orta kısımlarına ve ayrıca Çıraklık Eğitim Merkezlerine, Bale ve Konservatuar okullarına girmeleri, Hafızlık eğitimi almaları, yabancı dil eğitiminin Ortaokuldan başlama imkanı engellenmiş bulunmaktadır. b) Kanun, sekiz yıllık zorunlu eğitimi kesintisiz hale getirmekle, evvelce beş yıllık ilkokulu bitirenlerin, yaygın eğitim sayılan berberlik, mobilyacılık, konfeksiyonculuk gibi esnaflık ve ticaret alanlarına kısa yoldan yönelme ve ebeveynlerinin yönlendirme hak ve imkanlarını da ortadan kaldırmıştır. c) Yeni düzenleme bir yandan da, İmam Hatip Liselerinin Ortaokul kısımlarını kapatmış ve bu yolla kişilerin kendilerinin ve küçüklerin de kanuni temsilcilerinin, dini veya felsefi inançları doğrultusunda eğitim, öğretim ve öğrenim haklarını ortadan kaldırmıştır. d) Sözkonusu yeni düzenleme ile altıncı sınıftan itibaren eğilimleri ve tercihleri başka eğitim branşlarına yönelmeyi gerektiren öğrenciler, eğilimleri ve isteklerine aykırı ve başarı şansları olmayan tek tip öğretime zorlanmaktadır. Bu sonuç, fırsat eşitliği ilkesini ihlal etmektedir. e) Yasanın getirdiği düzenleme ile, öğrencilerin değişik eğitim ve öğretim dallarına, yönelmelerini zorunlu kılan ilgi, eğilim ve yetenekleri üç yıl boyunca dondurulmakta ve istek ve yaş grubu kabiliyetlerinin köreltilmesi sonucuna yol açmaktadır. Keza buna bağlı olarak kişilerin kendilerinin ya da küçüklerin kanuni temsilcilerinin istek ve tercihleri ve velayet hakkı engellenmektedir.Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 11 f) Ayrıca, çok ağır ve külfetli hazırlık ve yarışma koşullarından geçerek seçilip gelen yetenekli çocuklarımızın, Anadolu Liselerinin, Özel Okulların ve ülkemizdeki Yabancı Okulların yabancı dil ağırlıklı Ortaokul kısımlarına girmeleri ve yetenekleri istikametinde maddi ve manevi gelişmelerini sağlama hakları engellenmiştir. Üç yıl sonra harekete geçirilmesi düşünülen yetenek, tercih ve başarının da birçok olumsuzlukla karşılaşacağı ve ülkemizin yarınının beyinlerinin gelişmesinin köreltilmiş olacağı Gelişim Psikolojisi biliminin verileriyle de doğrulanmış bulunmaktadır. ğ) Çeşitli eğitim dallarına giriş yollarının kapatılması ve tüm öğrencilerin tek müfredatlı genel eğitim dalına sevkedilmesi, "çağdaşlığın" ve "bilimselliğin" esasları olan "demokrasi" ve "çoğulculuğun" gözardı edilmesi sonucunu doğurmuştur. 2) 4306 Sayılı Kanun'un 3. maddesiyle 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 6. maddesi: "Milli Eğitim Sistemi, her bakımdan bu yöneltmeyi gerçekleştirecek biçimde düzenlenir. Bu amaçla orta öğretim kurumlarına, eğitim programlarının hedeflerine uygun düşecek şekilde hazırlık sınıfları konulabilir." hükmünü getirmektedir. Bu değişik madde ve fıkrada sözü edilen orta öğretim kurumları deyimi ile kastedilen, meslek liseleri ile genel liselerdir. Zira orta öğretimin l. kademesi olan ortaokullar bu yeni düzenleme ile kaldırılmıştır. Meslek liselerinden bazıları halen genel liselerden bir yıl fazla, yani dört yıl sürelidir. Bu düzenlemeyle getirilen hazırlık sınıflarıyla, dört yıllık mesleki orta öğretim süresi beş yıla çıkarılacaktır. Bu düzenleme, emsallerinden iki yıl fazla sürecek olan bu tür mesleki eğitim kurumlarını tercih etmeyi olumsuz yönde etkileyecektir. Burada şunu da ilave etmek gerekir ki, 4306 Sayılı Kanun'un 6. maddesi ile getirilen düzenleme bir bakıma Kanun'un l. ve 5. maddeleri ile getirilen düzenlemenin yanlışlığının ve haksızlığının, toplumsal gereklere aykırılığının dolaylı bir ikrarı görünümündedir. Zira meslek liselerine bir yıllık hazırlık sınıfı ilavesine ihtiyaç duyulması, ilköğretimin son üç yılında yapılmayan bir görevin, sonradan telafiye çalışılması manasına gelmektedir. Bu ise yanlış bir tercihtir. Gençlerimizin yetişmesinde kendilerine uygun yaşta geliştirme hakkını engellemek manasını taşıdığı gibi diğer yandan da öğrenim ve yetişme süresini lüzumsuz yere uzatmak ve zorlaştırmak demektir. 3) 4306 Sayılı Kanun, Geçici Madde 1'deki düzenlemeleriyle, Anayasa'nın 73., 160. ve 161. maddelerindeki esaslara aykırı olarak vergi ve vergi benzeri yükümlülükler getirmiştir. II KISIM 4306 SAYILI KANUN MADDELERİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIKLARI VE İPTAL SEBEPLERİ 1 4306 SAYILI KANUNUN 1. VE 5. MADDELERİ ANAYASA'NIN 42. MADDESİNE AYKIRIDIREsas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 12 4306 Kanun'un 1. ve 5. maddeleri yukarıda sıralanan sonuçlarıyla öncelikle Anayasa'nın "Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi"ni düzenleyen 42. Maddesine iki açıdan aykırıdır. Bu aykırılıklar, aşağıda "Eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılma" ve "Çağdaş bilim ve eğitim esaslarına aykırılık" başlıkları altında incelenecektir. A) Eğitim ve Öğrenim Hakkından Yoksun Bırakılma Anayasa'nın 42. maddesinin 1. fıkrası, "Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz" şeklinde emredici bir hüküm sevketmiştir. Bu maddede yer alan kelimelerin her biri başlı başına büyük önem taşımaktadır. Madde metninde yer alan "öğrenim" ile "yoksun bırakılamaz" kelimeleri üzerinde özellikle durmak gereklidir. "öğrenim" sözcüğü, kişinin içgüdüsel olarak var olan kişilik yapısına göre bilgi edinme hakkını ortaya koymaktadır. Yani bu hak, edilgen olmayıp, kişinin iç dünyasından kaynaklanan bilgi edinme hakkının yansımasıdır. Bu konuda devlete düşen görev, kişinin öğrenme hakkını kullanacağı alanlardaki engelleri ortadan kaldırmaktır. İşte "yoksun bırakılamaz" vurgusu ile bu gereklilik ifade edilmiştir. Türkiye'nin de taraf olduğu 16 Aralık 1966 tarihli "Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme"nin 13. maddesinde: 1 Bu sözleşmeye taraf Devletler, herkesin eğitim görme hakkına sahip olduğunu kabul ederler. Eğitimin, kişiliğin ve onur duygusunun tam olarak gelişmesine yönelik olacağını ve insan hakları ile temel özgürlüklerine saygıyı güçlendireceğini kabul ederler. 2 Bu sözleşmeye taraf Devletler, bu hakkın tam olarak gerçekleştirilmesi amacı ile: a) İlköğretimin herkes için zorunlu ve parasız olacağını; b) Orta öğretimin, teknik ve mesleki eğitim dahil çeşitli biçimlerinin, her önlem alınarak, özellikle ücretsiz eğitimin giderek yaygınlaştırılması yoluyla herkese açık ve herkesçe görülebilir olması

Esas Sayısı : 2003/106 Karar Sayısı : 2004/59 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ 20.11.2003 ve 24.3.2003 tarihli başvuru kararlarının gerekçe bölümleri şöyledir: Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk devleti düzeniyle gerçekleştirilebilir. Yetkililerle güçlendirilmiş olan hukuk devletinin vergilendirme konusunda gerekli düzenlemeleri gerçekleştirirken hak ve özgürlükleri koruması, devlete kaynak sağlamak amacıyla hukuksal ilkelerin yıpranıp yıkılmasına duyarsız kalmaması ve gelir elde edilmesi amacıyla hukuk devleti niteliklerinden vazgeçmemesi gerekir. Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüyle iptali istenilen vergi mahkemesinde ibaresinin yer aldığı, 4811 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (2) no.lu bendinde, önce genel kural koyulmuştur. Buna göre, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce (27.02.2003 tarihinden önce) yapılan ödemelerin bu Kanun hükümlerine dayanılarak ret ve iadesi yapılamayacaktır. Ancak maddenin devamında bunun istisnası getirilmiştir. Bu istisna, Kanunun 3'üncü maddesinin uygulanmasına yönelik bir istisnadır ki, buna göre, vergi mahkemesinde devam eden davalar için 3'üncü madde hükmünden yararlanılmak üzere yapılan başvurular üzerine, dava konusu olan bu tarhiyatlara karşılık, Kanunun yürürlük tarihinden önce ödenen tutarlar nakden veya mahsuben iade edilebilmektedir. Bu hükümde atıf yapılan Kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan kamu alacakları başlıklı 3'üncü maddeyi incelediğimizde, kanun koyucunun mükelleflerin kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan kamu alacakları için de Vergi Barışı Kanunundan faydalandırılmaları hususunda davanın safahatına göre bir ayrıma gittiği görülmektedir. Buna göre, Kanun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla vergi mahkemeleri nezdinde dava açılmış ya da dava açma süresi henüz geçmemiş olan tarhiyatlar ile itiraz ya da temyiz safhasında bulunan veya itiraz ya da temyiz süreleri henüz geçmemiş olan tarhiyatların Vergi Barışı Kanunundan faydalandırılma koşulları ödenecek vergi yüzdeleri açısından farklılaştırılmıştır. Fakat önemli olan husus şudur ki, madde ile, ilk derece mahkemesi olan vergi mahkemesindeki yargılaması tamamlanmış olduğu halde itiraz veya temyiz safhasında bulunan tarhiyatlar için de Vergi Barışı Kanunu'ndan yararlanma hakkı getirilmiştir. 4811 sayılı Yasanın 3'üncü maddesi ile temyiz veya itiraz safhalarında bulunan davalara konu tarhiyatlar için mükelleflere bu hak verilmişken, aynı Yasanın 20'nci maddesinin (2) no.lu bendinde yer alan vergi mahkemesinde ibaresi ile, bu mükellefler arasında bir ayrıma gidilmiştir. Uyuşmazlığı temyiz ya da itiraz safhasında bulunan mükelleflerden, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce vergilerini, cezalarını, gecikme faizlerini ödemiş olanların, 3'üncü maddeden faydalanmaları amacıyla başvurmuş olsalar dahi, yaptıkları bu ödemelerin nakden veya mahsuben iadesi yapılmayacaktır. Bunun diğer anlamı, bu mükelleflerEsas Sayısı : 2003/106 Karar Sayısı : 2004/59 2 davalarından vazgeçseler dahi, Vergi Barışı Kanununun 3'üncü maddesi hükmünden faydalanamayacaklardır. Bu durum, uyuşmazlığı temyiz veya itiraz safhasında olup da bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce vergisini, cezasını, faizlerini ödeyen mükellefler aleyhine bir sonuç doğurmakta olup, Kanun hükmünün, vergiyi zamanında veya zamanından önce ödememeyi teşvik edici mahiyette olduğu görülmektedir. Böyle bir sonucun ise Anayasa'nın 2'nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti, 10'uncu maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesi ve 73'üncü maddesinde ifade edilen vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkesine uygun bulunmadığı görüşüne varılmıştır. İptale konu edilen yasa maddesinin her ne kadar ülke ekonomik koşullarının gerektirdiği finansman ihtiyacının karşılanması için konulduğu düşünülse dahi, yetkilerle güçlendirilmiş devlet gücünün temel öğelerinden başlıcası olan Vergilendirme, adaletli davranışın ve hukuk güvenliğinin en belirgin biçimde yansıdığı alan olup, bu alanda yapılacak olan yasal düzenlemelerin adaletsizliğe ve eşitsizliğe yer vermeyecek nitelikte olması gerekir. Salt devlete kaynak sağlamak amacıyla yukarıda değinilen ilkelere duyarsız kalınarak ve vergi alanındaki güveni azaltacak şekilde yapılan yasal düzenlemelerin hukuk devleti nitelikleriyle bağdaştığından söz edilemeyeceği gibi vergi yükünün ağırlaştırılması ve güvenilir olmayan vergi sistemlerinin uygulanması halinde vergi gelirlerinin azalmasına yol açılacağı vergi biliminin ilkelerindendir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Mahkememizin bakmakta olduğu davada; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan ve davanın çözümünde doğrudan etkisi bulunan 4811 sayılı Vergi Barışı Kanununun 20'nci maddesinin (2) no.lu bendinde yer alan vergi mahkemesinde ibaresinin, Anayasa'nın 2'nci, 10'uncu ve 73'üncü maddelerine aykırılık oluşturduğu kanısına varması üzerine bu düzenlemenin iptali istemiyle konunun Anayasa Mahkemesi'ne intikal ettirilmesine, bu kararla birlikte dava dosyasının onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca oybirliğiyle karar verildi."

Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinde açıklanan iptal gerekçesi özetle şöyledir: 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasanın 12. maddesi ile, 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'na, "EK MADDE 17" olarak "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir." biçiminde bir hüküm eklenmiştir. Aynı Yasa'nın Geçici 1. maddesi ile de "Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet ile ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar." şeklinde "EK MADDE 17"yi tamamlayan bir başka hüküm getirilmiştir. Kılık ve kıyafeti serbest bırakmak, bir başka deyişle; şer'i kurallara göre örtünmeyi sağlayacak bir kılık ve kıyafet serbestisine ulaşma, daha özel ve güncel biçimi ile "türbanı" ve "baş örtüsünü" yükseköğretim kurumlarında serbest bırakma çabalan, devrimlerin temeli ve esası olan lâiklikle, onun getirmekte olduğu çağdaş düzeni delme çabası olup, bu karşı devrim sürecinin bir parçasını oluşturmaktadır. Yükseköğretim kurumlarındaki kılık, kıyafet konusu yıllardan beri ülkemizin gündemindedir. Önce, idare mahkemelerinin ve Danıştay'ın kararlarına konu olmuştur. İdare mahkemelerinin ve Danıştay'ın kararlan karşısında serbesti sağlanamayınca yasal düzenleme ile amaca ulaşılmaya çalışılmıştır. İlk olarak, 3503 sayılı Yasa ile bir düzenleme yapılmıştır. Ancak, bu Yasa, zamanın Cumhurbaşkanınca bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne iade edildiğinden yürürlüğe girememiştir. Daha sonra 10.12.1988 günlü, 3511 sayılı Yasa çıkarılmıştır. Bu Yasa da, zamanın Cumhurbaşkanı tarafından yapılan başvuru sonucu Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Tüm bunlara karşın, şimdiki davamıza konu olan 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasa çıkarılmıştır. Konuya aydınlık getirme ve olayın gerçek mahiyetini, amaç ve kapsamını gereğince sunabilme bakımından, lâik düşünceye aykırı kılık kıyafet konusundaki girişimlerin geçirdiği aşamaları ve amacı gerçekleştirme doğrultusundaki çabaların nasıl bir bütünlük ve bağlantı içinde bulunduğunu sergileyen Danıştay'ın kararlarından alman kimi bölümler aşağıdadır: "... kendi toplumsal çevrelerinin baskısına ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf lâik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 2 Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir." (Danıştay 8. Dairesinin 23.2.1984 günlü, E: 1983/207, K: 1984/330 sayılı; 16.11.1987 günlü, E: 1987/128, K: 1987/486 sayılı; 27.6.1988 günlü, E: 1987/178, K: 1988/512 sayılı kararları). Zamanın Cumhurbaşkanı'nın 16.11.1988 günlü, 3503 sayılı Yasa'yı, geri gönderme gerekçesinin konuyla ilgili bölümü de şöyledir: "... Gerek öğretim elemanlarına ve gerekse öğrencilere tanınan sınırsız kılık ve kıyafet serbestisi Atatürk ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliği ile bağdaşmayacağı gibi, öğretim elemanları ve öğrencilerin çarşaf, peçe, parka, şalvar, şort, potur ve gece elbisesi gibi görüş ve inanışlarını simgeleyen kıyafetlerle veya büyük çoğunluğun hiçbir zaman kabul edemeyeceği saç ve sakal biçimiyle Yükseköğretim Kurumlarına gelmelerini, gençler arasında sosyal görüş ve inanış, din ve mezhep ayrılığım tahrik ve teşvik edecek, üniversiteler ve üniversite öğretim elemanlarıyla öğrencileri arasında farklılaşmalara, değişik şekilde cephelere ve kamplara bölünmelere ve bunun sonucu çatışmalara neden olacak ve bu durumda sınırsız hak olan kılık kıyafet özgürlüğü, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, milli güvenliğin, kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına neden olabilecektir, Kaldıki, kılık ve kıyafetin Yükseköğretim Kurumlarında bu şekilde hiçbir sınırlamaya tâbi olmaksızın serbest bırakılması, bundan sonra da bu uygulamaların başta kamu görevlileri olmak üzere tüm öğretim eğitim kuruluşlarına yansımasına önayak olacak, kılık ve kıyafetle ilgili diğer yasal düzenlemeler kalkacak ve Anayasal kurumlar da dahil toplumun her kesiminde bir kargaşa meydana gelecektir. Toplumun değişik statülerinde bulunan bireyleri bir kenara bırakarak ve üniversitelerin özerklik ilkesine dayanılarak, "Yükseköğretim elemanlarıyla öğrencilerin kılık ve kıyafetleri serbesttir, bunlar kısıtlanamaz." şeklinde bir düzenlemeye gitmek, hukuk tekniği ile bağdaştırılması güç bir düzenlemedir. Kaldıki, Anayasa'nın 130 uncu maddesinde sözü edilen özerklik, sadece bilimsel özerklik olup, Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafetin bazı düzenlemelerle sınırlandırılması, bu özerkliği ortadan kaldıran veya zedeleyen nitelikte değildir. Atatürk düşünce ve görüşleri doğrultusunda; aydın, uygar, Cumhuriyetçi gençler yetiştirmekle, bazı kuralları öğretmek ve benimsetmekle görevli çağdaş eğitim ve öğretim esaslarına dayanan Yükseköğretim Kurumlarının, bu düşünce ve çağdaş uygarlıktan ödün vermesi düşünülemez..." Sorun, Cumhurbaşkanının geri gönderme işlemi ile de kapanmamıştır. 10.12.1988 günlü, 3511 sayılı "2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 44 üncü Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bir Ek ve Dört Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun" çıkartılmıştır. Bu Yasa'nın 2. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'ya, şu madde eklenmiştir: "Ek Madde 16. Yükseköğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir."Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 3 Bu kez, 3511 sayılı Yasa'nın bu hükmü hakkında Cumhurbaşkanı tarafından iptal davası açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki gerekçelerle bu hükmün Anayasanın Başlangıç Bölümüne, 2, 10, 24, 174 üncü maddelerine aykırılığını saptayarak iptaline karar vermiştir. Bundan sonra 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasa çıkarılmıştır. Yasanın 12 nci maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen "Ek Madde 17"; '"Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir." biçimindedir. Madde, esas itibariyle yükseköğretim kurumlarında kılık vr kıyafetin serbest bırakılmasını öngörmektedir. "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak" kaydı, halen yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilerin kılık, kıyafetlerini düzenleyen bir yasanın bulunmaması karşısında kılık kıyafet serbestisini sınırlayıcı nitelikte değildir. Kaldıki, yasalar yürürlükten kaldırılabileceği gibi, değişikliklere de uğrayabilirler. Burada asıl olan yasaya değil, Anayasa'ya aykırı olmamaktır. Bu durumda, ek 17. madde, yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören öğrenciler için kılık, kıyafet yönünden tam bir serbesti getirmiştir. Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere TBMM'ne gönderilen 3503 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'ya eklenen ek 16. maddedeki "Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılâp kanunlarına aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında öğretim elemanları ile öğrenciler için kılık, kıyafet serbesttir. Bu konu ile ilgili olarak kişi veya kurumlarca sınırlayıcı işlem yapılamaz, karar alınamaz." biçimindeki madde ile dava konusu ek 17. madde arasında, sonuç olarak, işin özü ve esası bakımından herhangi bir fark bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanı'nın geri gönderme yazısında ayrıntılı biçimde belirtildiği üzere; 3503 ve 3511 sayılı Yasalarla 2547 sayılı Yasa'ya eklenen "Ek Madde 16", yükseköğretim kurumlarında öğrenciler için kılık, kıyafet yönünden tam bir serbesti getirmişti. "Ek Madde 17." de, aynı sonucu ve aynı amacı gerçekleştirmektedir. Sonuç bakımından, her üç Yasa, bu amacı gerçekleştirmek için çıkarılmıştır. Amaç, yükseköğretim kurumlarında başörtü veya türbanı serbest bıraktırmaktır. Dava konusu kural, türbanı ve başörtüsünü serbest bıraktığı gibi, çağdaş kılık kıyafetle bağdaşmayacak, dinsel inanç gereği kıyafetlerin giyilmesine de olanak sağlamaktadır. Bu nedenle, Anayasa'ya aykırılığı daha kapsamlı ve daha yoğundur. Bu Yasa'nın, yükseköğretim kurumlarında başörtüsünü ve türbanı serbest bırakmayı, hattâ, dinsel inanç gereği giyilmesi gereken başkaca kılık, kıyafetin giyilmesine de imkan sağlamayı amaçladığı, maddenin Meclis'teki görüşülmesinden de anlaşılmaktadır.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 4 Dava konusu hükmün yasalaşmasına çaba harcayan ve ona destek vererek bu yasalaşmayı gerçekleştiren siyasi partiler: Türbanın serbest bırakılmasını amaçlamışlardır. Vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetinin, dini inanca göre amel etme, davranma, hareket etme özgürlüğünü de içerdiğini, bu nedenle yükseköğretim kurumlarında dini inanca göre örtünmenin Anayasa'ya aykırı olmadığını, tam aksine, örtünmeyi yasaklamanın Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmekte ve bu nedenle yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafetin serbest olması gerektiğini belirterek, bu hükmü, bu amaçlarla desteklediklerini ortaya koymaktadırlar. Kaldıki, ek 17. madde TBMM Genel Kurulu'na; "Genel ahlâk, adap ve yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık kıyafet serbesttir." biçiminde sunulmuş iken, ANAP Grup sözcüsü ve diğer ANAP'lı milletvekillerince verilen bir önerge ile madde metninden "genel ahlâk, adap" sözcükleri çıkartılmıştır. Değişikliğin, "serbestinin tam anlamı ile işlemesini sağlamak" amacı ile önerildiği, önergenin gerekçe bölümünde aynen belirtilmiştir. Öte yandan, "Ek Madde 17"'ile ilgili "Genel ahlâk ve âdaba, çağdaş görünüme ve yürürlükteki yasalara aykırı olmamak, ideolojik bir anlam ve amaç taşımamak kaydı ile yüksek öğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir. Her kurumun akademik özellik ve zorunluluğu gözönünde bulundurularak Üniversite Senatolarınca yönetmelikler çıkartılır." şeklindeki değişiklik önergesi de reddedilmiştir. Açıkça görülmektedir ki; bu hüküm, yükseköğretim kurumlarındaki öğrencilerin kılık kıyafetlerini ve yükseköğretimdeki dine dayalı bir devlet oluşturma düşüncesinin simgesi haline gelen türban veya başörtüsünü ve dini inanca göre örtünmeyi ve dini inanca göre giyinmeyi serbest bırakmakta, böylece, dava konusu kural, idare mahkemesi ve Danıştay kararlarını; 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen ek 16. maddeyi iptal eden Anayasa Mahkemesi kararını ve bütün bu kararların gerekçelerini geçersiz kılmakta, yok saymaktadır. Yukarıdan beri sunulan nedenler değerlendirildiğinde ve dava konusu olan bu hükmün amaç ve içerik açısından diğerlerinden bir farkı bulunmadığı dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi'nin ve diğer yargı organlarının vermiş olduğu kararlardaki gerekçeler ve Cumhurbaşkanı'nın geri gönderme yazısında açıklanan esaslar, inceleme konusu hükmün Anayasa' ya aykırılığı yönünden de aynen geçerli olan gerekçelerdir. Dava konusu hükmün Anayasanın hangi maddelerine aykırı bulunduğu konusuna geçmeden önce Atatürk'ün kıyafet devrimine biraz daha açıklık getirmekte yarar olduğuna inanmaktayız. Atatürkçülük, daha ilk başta belirtildiği gibi çağdaşlaşmayı, uluslaşma bilincinin gerçekleşmesini, ulusal egemenliği, ulusal tam bağımsızlığı amaçlayan, tüm bunların gerçekleşmesini ilim, teknoloji ve aklın önderliğinde sürdüren gerçekçi ve dinamik yapıya sahip bir sistemdir. Atatürkçülüğün temelinde, uygarlık yolunda sürekli başarı ve sürekli yenileştirme yatar.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 5 Bu sistemin temel dayanağını ve ana doğrultusunu lâiklik oluşturur. Böyle bir sistemde yaşamın her alanında lâiklik egemendir. Devleti ve toplumu, düzenleyen kurallar teokratik esaslara değil, bilimsel esaslara dayanmak zorundadır. Bu nedenle, Atatürk'ün gerçekleştirdiği hukuk devrimi, kültür devrimi, kıyafet devrimi, dil devrimi gibi devrimler hep lâiklik doğrultusunda, lâik esasa dayandırılarak gerçekleştirilmiştir. Bu anlamda, Atatürkçü düşünce sisteminde, yaşamın her alanında lâiklik egemendir. Böyle bir anlayışta toplumun tüm kurumlan yeniden oluşturulurken, bir insanın dünya görüşünü simgeleyen dış görünüşünün, yani kılık ve kıyafetinin çağdaşlaştırılmaması düşünülemez. Bu nedenlerle yeni Türkiye Cumhuriyeti kurulurken, olaya sıradan bir konu olarak bakılmamış, Devletin dayanacağı temel esaslar açısından soruna yaklaşılmıştır. Kıyafet, ülkemiz açısından bir devrim sorunudur. Anayasa'nın 153. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Dava konusu hüküm yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafeti tümüyle serbest bırakmaktadır. Daha açık bir anlatımla, türban ve başörtüsünü serbest bırakmayı amaçlamaktadır. Bu serbesti; dini inanç gereği giyilebilecek her türlü kıyafeti de kapsamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararına konu olan hükümde, her ne kadar, "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir." denilmekte ise de işin niteliği yönünden bu ibare, dava konusu hükümden farklı bir şey getirmemektedir. Her iki hükmün amacı aynıdır. Dava konusu metinde "Dini inanç sebebiyle" sözcüklerinin yer almaması, işin niteliği açısından bir önem taşımamaktadır. Çünkü; Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 günlü, Esas 1989/1, Karar 1989/12 sayılı iptal kararında, "Lâikliğin, Türk Devriminin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamın temeli olduğu bir gerçektir. "Dinsel inanç gereği" sözcükleri kullanılmasa da Cumhuriyetin niteliklerine yönelik, bu amaç ve anlamdaki dinsel kaynaklı düzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz. Özgürlükler Anayasa ile sınırlıdır. Anayasadaki lâiklik ilkesine ve lâik eğitim kuralına karşı eylemlerin demokratik bir hak olduğu savunulamaz. Anayasal ayrıcalığa sahip lâiklik ilkesi; demokrasiye aykırı olmadığı gibi tüm hak ve özgürlüklerin de bu ilke temel alınarak değerlendirilmesi zorunludur." denilmektedir. Böylece, "Dinsel inanç gereği", sözcükleri kullanılmadan kıyafetin tümüyle serbest bırakılmasının aynı şekilde Anayasa'ya aykırı olduğu bu kararda özenle belirtilmiştir. Görülmektedir ki, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen bir hüküm yeniden yasalaştırılmıştır.. Bu durum, Anayasa'nın 153. maddesindeki "Anayasa Mahkemesi kararları ... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." biçimindeki hükme tamamen aykırıdır.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 6 Anayasa'nın "Başlangıç Bölümü" ile 7 ve 9. Maddelerine Aykırılık Gerekçesi: Anayasanın Başlangıç Bölümünün altıncı paragrafında, "Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu"; Anayasanın 7. maddesinde, "Yasama yetkisi, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez"; Anayasanın 9. maddesinde ise, "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." denilmektedir. Dava konusu hüküm, idare mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarını bir bakıma yok saymakta ya da bu kararların sonuçlarını ortadan kaldırmaktadır. Bu biçimi ile, yasama organı; yasama, yürütme ve yargı işbölümüne aykırı davrandığı gibi, yargı kararlarını, yasal düzenleme ile ortadan kaldırarak kendisine üstünlük sağlamakta ve böylece yargıya ait bir alana müdahale ederek kuvvetler aykırılığı ilkesine ters düşmektedir. Bütün bu nedenler karşısında dava konusu hüküm Anayasanın "Başlangıç Bölümünün" anılan paragrafı ile, Anayasanın 7 ve 9. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Öte yandan, Anayasanın "Başlangıç Bölümü"nün üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci paragraflarında: Atatürk devrimlerine ve onun ilkelerine bağlılık, çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma azmi; Hiç bir düşünce ve görüşün, Atatürk milliyetçiliği, Atatürk ilkeleri ve devrimleri ile medeniyetçiliği karşısında korunamayacağı; Lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya karıştırılamayacağı; Her Türk vatandaşının, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve Manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine sahip olduğu; İlke olarak açıkça benimsenmiştir. Anayasanın tüm maddeleri, bu ilke ve esaslar doğrultusunda yorumlanıp değerlendirilecektir. Çağdaş giyim, Atatürk milliyetçiliği, Atatürk ilkeleri ve Atatürk devrimleri ile uygarlığın vazgeçilmez bir parçasıdır. İster dini inanç gereği olsun, isterse başka nedenlerle olsun kıyafetin çağdaş görünüme ters düşmesi Anayasanın "Başlangıç Bölümü"ndeki esaslar karşısında mümkün değildir.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 7 Kaldıki, iptali istenen bu düzenleme ile dini inanç gereği, başın ve boyunun türban veya başörtüsü ile örtülmesi serbest bırakıldığı gibi, dini inançlara göre giyilebilecek diğer kıyafetler de serbest bırakılmıştır. Bu durum lâikliğe, Atatürk devrim ve ilkelerine, çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma azmine, vatandaşın uygarlık ve hukuk düzeni içerisinde onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve Manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine tümüyle aykırı düşmektedir. Gerek bu gerekçeler, gerek bu bölümde sunulan öteki nedenler karşısında dava konusu hüküm Anayasa'nın "Başlangıç Bölümü" hükümlerine açık biçimde aykırı bulunmaktadır. Bu yüzden de iptali gerekir. Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Anayasanın 2 nci maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti ... Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir." denilmektedir. Görülüyor ki bu madde, Anayasa'nın "Başlangıç Bölümü"ndeki temel ilkelere yollama yaptığı gibi, Türkiye Cumhuriyeti'nin Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu da belirlemektedir. Dava konusu kural ile getirilen kıyafet serbestisi, dini inanç gereklerine uygun olan kılık kıyafetin kullanılmasına olanak sağlamakta, bu yolla dinsel kuralların yaşamı düzenlemesine kapı açılmaktadır. Bu durum, lâikliğe ve lâik anlayışın gereği olan çağdaş giyim esasına aykırıdır. İçerik ve amaç yönünden, iptali istenilen hüküm ile İdare Mahkemesi kararına konu olan idari kararlar, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararına konu olan yasa hükmü ve Cumhurbaşkanı'nın bir daha görüşülmek üzere geri gönderdiği yasal düzenleme arasında hemen hiç bir fark bulunmamaktadır. Bu nedenle, İdare Mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarındaki tüm gerekçeler ile Cumhurbaşkanı'nın iade yazısındaki gerekçeler bu dava açısından da aynen geçerli bulunmaktadır. Tüm bu nedenler karşısında, dava konusu hüküm Anayasasının 2. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 24. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Anayasanın 24. maddesi, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyeti ile ibadet hürriyeti dışında, bunlara bağlı olarak kılık ve kıyafetle ilgili bir düzenlemeyi içermemektedir. Zira, lâiklik, Devletin tüzelkişiliği ile doğrudan ilgili olup, Devletin Resmi bir din sahibi olmaması biçiminde açıklanmaktadır. Bu durumda Devlet kuruluşlarında, dini inanç ve düşünce sebebiyle belli kişilere dini inanışa göre kıyafet serbestisi tanınması, Anayasa'nın 24. maddesinde belirtilen din ve vicdan hürriyetini aşan ve lâiklik ilkesiyle tamamen çatışan bir durum göstermektedir. Bu yönden, Anayasa'nın 24. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 8 Anayasa'nın 174. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Anayasa'nın 174. maddesi, maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, devrim yasalarını Anayasa'nın korumasına almıştır. Anayasa'nın bu kuralında, Türk toplumunu çağdaş uygarlık düzeyinin üstüne çıkarma düşünce ve azmi ile lâik düşüncenin, Anayasa'da belirlenmiş tüm. temel ilkelere egemen olduğu açık biçimde belirtilmiştir. İçeriği ve amacı yukarıda sunulan dava konusu hüküm, hem 174. maddenin esaslarına ve hem de bu maddenin korumaya aldığı yasalardan "Şapka İktisâsı Hakkında Kanun" ile "Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun"un simgeledikleri çağdaş ve lâik kıyafet anlayışına aykırıdır. Gerek bu nedenle ve gerek yukarıda sözü edilen İdare Mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi Kararları ve Cumhurbaşkanı'nın geri gönderme yazısı karşısında dava konusu hüküm, Anayasa'nın 174. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: İptali istenen hüküm ile yalnızca yükseköğretim kurumlarında kıyafet serbestisi getirilmektedir. Bilindiği gibi, diğer kuruluşlar için böyle bir serbesti söz konusu değildir. Bu farklı düzenlemeyi gerektiren farklı bir gerekçe, farklı bir dayanak yoktur. Bu nedenle, dava konusu hüküm eşitlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Dava konusu hüküm, Anayasa'nın 10 uncu maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. Yasanın Geçici 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı Gerekçesi: Yasanın bu maddesi, bu Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetle ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin cezalarını bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırmaktadır. Bu hüküm, disiplin suçu işlemiş öğrenciler arasında ayrıcalık yaratan bir hükümdür. Devletin temel düzenine egemen olan lâiklik. ilkesine, Atatürk devrimlerine aykırı davranışlar nedeniyle disiplin cezası alanların bu cezaları kaldırılırken, bundan çok daha az sakıncalı nedenlerle disiplin cezası alanların bu cezalarının uygulanmasına devam edilecektir. Böyle bir hüküm, kılık kıyafetle ilgili olarak disiplin suçu işlemiş olanlara bir ayrıcalık tanıma anlamını da taşımaktadır ve Anayasa'ya açık bir aykırılıktır. Bu nedenle maddedeki "... kılık ve kıyafet ile ilgili olarak ..." sözcüklerinin iptali gerekir."

Esas Sayısı:1996/55 Karar Sayısı:1997/33 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin yürürlüğün durdurulması istemini de içeren gerekçe bölümü şöyledir : "3.8.1996'da TBMM'de kabul edilen, 4163 sayılı, "İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun" 7 Ağustos 1996 gün ve 22720 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. İslam Konferansı Teşkilatı Ekonomik ve Ticari İşbirliği Daimi Komitesi (İSEDAK) tarafından alınan karar uyarınca, İslam Kalkınma Bankası (İKB) bünyesinde oluşturulan İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu'nun kuruluşuna ilişkin anlaşma, 4.7.1992'de Cidde'de imzalanmış ve iptali istenen Yasa ile de TBMM tarafından "onaylanması uygun bulunmuştur". 4163 sayılı Yasa, bir uluslararası anlaşmayı "uygun bulma" yasasıdır, bu açıdan diğer yasalardan farksızdır ve her yasa gibi Anayasal denetime tabidir. Anayasa'nın 90. maddesindeki "güvence", aşağıda ayrıntılarıyla açıklanacağı gibi "usûlüne göre yürürlüğe konulmuş" uluslararası anlaşmalar içindir. 4163 sayılı Yasa ise, sadece bir uygun bulma yasasıdır ve henüz yürürlüğe girmiş bir uluslararası anlaşma yoktur. Anlaşmanın bazı maddelerine "Anayasamız ve bağlı olduğumuz anlaşmalar hükümlerinin saklı olduğu şeklinde ihtirazi kayıt derpiş olunma"sını öngören 4163 sayılı Yasa aşağıda açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır. 1 Uluslararası Anlaşmaların ve Uygun Bulma Yasalarının Anayasal Konumu : Anayasa'nın 90. maddesi uluslararası anlaşmaların uygun bulunmasını düzenlemiştir. 90.maddenin birinci fıkrasına göre; "Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır." Ancak, bir uluslararası anlaşma, TBMM'nin bir yasayla, uluslararası anlaşmayı uygun bulmasıyla yürürlüğe girmez. Bu, yalnızca bir yasa olarak Resmi Gazete'de yayımlanır ve ekinde uluslararası anlaşma yoktur. Çünkü, uluslararası anlaşma, Anayasa'nın 104. maddesine göre, Cumhurbaşkanı tarafından onaylanır ve yayımlanır. Bu da bir Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile yapılır. Cumhurbaşkanı onaylı ve Bakanlar Kurulu kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra, uluslararası anlaşma "yürürlüğe girmiş" olur ve Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasındaki güvenceye kavuşur. Artık bundan sonra o uluslararası anlaşma yasa hükmündedir ve hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunulamaz.Esas Sayısı:1996/55 Karar Sayısı:1997/33 2 Dava konusu Yasa ise sadece bir "uygun bulma" yasasıdır. Henüz, usuller tamamlanmamış olduğu için yürürlüğe girmemiştir ve bu nedenle Anayasa'da belirlenen çerçeve içinde, "anayasal denetim"e tabidir. 2 4163 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı : 4163 sayılı Yasa'nın 1. maddesi şöyledir : "İslam Konferansı Teşkilatı Ekonomik ve Ticari İşbirliği Daimi Komitesi (İSEDAK) tarafından alınan karar uyarınca, İslam Kalkınma Bankası (İKB) bünyesinde oluşturulan ve Türkiye tarafından 4.7.1992 tarihinde Cidde'de imzalanan 'İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Anlaşması'nın onaylanması; Anlaşmanın giriş bölümünün iki, dört ve beşinci paragrafları ile 5 inci maddesinin 2 ve 3 numaralı fıkralarına ve 57 nci maddesinin 4 numaralı fıkrasına 'Anayasamız ve bağlı olduğumuz anlaşmalar hükümlerinin saklı olduğu' şeklinde ihtirazi kayıt derpiş olunmak üzere, uygun bulunmuştur." Maddeden, hükümetin "İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Anlaşması (Anlaşma)"nın bazı maddelerinde Anayasa'ya ve Türkiye'nin bağlı olduğu uluslararası anlaşmalara aykırı noktalar gördüğü ve bu nedenle, bu konuda ihtirazi bir kayıt "derpiş etme" gereksinimi duyduğu ortaya çıkmaktadır. Bunun nedeni, "ihtirazi kayıt derpiş olunan" maddeler incelendiğinde kolayca anlaşılmaktadır: Anlaşma'nın Giriş bölümünün ikinci paragrafı; Anlaşma'nın "İslami ilkeler ve idealler temeline dayalı" olduğunu, Anlaşma'nın Giriş bölümünün dördüncü paragrafı, "Yatırım Garantisi Kuruluşu'nun şer'i hükümlere uygun" olarak kurulacağını, Anlaşma'nın Giriş bölümünün beşinci paragrafı, "şer'i hükümlere uygun bir ihracat kredisi sigortasının kurulacağını", Anlaşma'nın 5. maddesinin 2 nolu fıkrası, Kurumun 16. maddedeki koşulları sağlayan mallar için sağlanacak "ihracat kredi sigortasının veya reasüransın şer'i ilkelere uygun olacağı"nı, 3 nolu fıkrasında Kurum'un, "üyelerin bir diğer üye ülkedeki yatırımlarına sağlanabilecek yatırım sigortası ve reasüransın şer'i ilkelere uygun olacağını" açıkça belirtmiştir. Kısaca sorun, Anlaşma gereğince Türkiye'nin bazı konularda "şer'i" hükümlerin uygulanmasını kabul edip etmeyeceğidir. Ancak sorun, "bazı" ile sınırlanacak kadar basit değildir. Çünkü Anlaşma'nın 57. maddesinin 4 nolu fıkrasına göre: "Kurumun Şer'i hükümlere göre faaliyet göstermesini engelleyecek hiç bir değişiklik yapılamaz."Esas Sayısı:1996/55 Karar Sayısı:1997/33 3 Sonuç olarak, bazı maddelerine "ihtirazi kayıt derpiş olunan" Anlaşma, "şer'i hükümlerin uygulanacağı ve şer'i hükümlere göre faaliyet göstermesini engelleyecek hiçbir değişikliğin yapılamayacağı" bir belgedir ve bu açıdan Anayasa'nın 2. maddesinde açıklanan ve 4. maddesine göre değiştirilmesi bile teklif edilemeyecek olan "laik devlet" ile bağdaşması olanaksızdır. Zaten, Bakanlar Kurulu da yasa tasarısında yukarıda belirtilen maddeler için "ihtirazi kayıt dermeyan olunma"sını önermiş, Plan ve Bütçe Komisyonu bunu "ihtirazi kayıt derpiş olunma" biçimine çevirmiştir. Gerek, yasa tasarısındaki, gerekse uygun bulma yasasındaki ifadeden, Anlaşma'nın Giriş bölümünün iki, dört ve beşinci paragrafları ile 5 inci maddesinin 2 ve 3 numaralı fıkralarının ve (özellikle) 57 nci maddesinin 4 numaralı fıkrasının "Anayasa ve Türkiye'nin bağlı olduğu anlaşmalara" aykırılık taşıdığı kesindir. Ayrıca bu aykırılık, Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu'nda da "söz konusu Anlaşma'nın, Anayasamıza ve bağlı olduğumuz uluslararası sözleşmelere aykırı olan hükümlerinin uygulanmayacağı hususuna açıklık getirilmesi" ifadesiyle bir kez daha belirtilmiştir. Anlaşmanın giriş bölümünün iki, dört ve beşinci paragrafları ile 5. maddesinin 2 ve 3 numaralı fıkralarının ve 57. maddesinin 4 numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu konusunda bir tartışma yoktur ve bu nedenle bu bölümlere ilişkin Anayasa'ya aykırılık itirazını ayrıntılandırmaya da gerek yoktur. Sorun, "ihtirazi kayıt derpiş olunmak üzere" ibaresinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na uygunluğu sağlamaya yetip yetmediğidir. a ) "Derpiş olunma"nın hukuksal anlamı : "Derpiş" sözcüğü Ferit Devellioğlu'nun Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Lûgat'ına göre, "en önde, gözönünde bulunan; "derpiş etmek"de; "gözönünde bulundurmak" anlamına gelmektedir. Prof. Dr. Ali Şafak'ın Hukuk Terimleri Sözlüğü'ne göre de, "derpiş etmek"; "içermek, öngörmek, öne getirmek, bir hususa temas etmek" anlamlarına gelir. Yasa tasarısında yer alan ve Plan ve Bütçe Komisyonu'nda itiraz üzerine değiştirilen "dermeyan" ise, Ferit Devellioğlu'na göre "ortaya koymak, öne sürmek, söylemek, anlatmak, ileri sürmek", Şafak'a göre "ortaya koyma, açıklamak suretiyle ortaya serme, bir fikri ileri sürme" demektir. Her iki sözcükte de, yaptırım açısından "açıklık" ve "kesinlik" yoktur. Anlaşma çerçevesinde, "şer'i hükümler"in uygulanacağını açıkça söyleyen maddelerde Türkiye, "laik devlet"in hukuk kurallarını mı, şer'i hükümleri mi "gözönünde bulunduracak"tır' Türkiye, "laik devlet" ilkesini değiştirilmeyecek biçimde koruyan Anayasası ile çelişen hükümlerde, bir yandan Anayasal ilkeleri "gözönünde bulundurup", diğer yandan şer'i hükümlere mi uyacaktır; yoksa, şer'i hükümlere kesinlikle uymayacak mıdır'Esas Sayısı:1996/55 Karar Sayısı:1997/33 4 Türkiye bir yandan Anayasa gereği "laik olan devlet"inin bu özelliğine "temas ederek", diğer yandan anlaşmadaki şer'i hükümleri mi uygulayacaktır' Yoksa, bu ihtirazi kayıt Anayasa'nın bağlayıcı olduğu kuralını mı "içerir"' Yasa tasarısındaki "dermeyan" ile uygun bulma yasasındaki "derpiş" sözcüklerinin, getirdiği yükümlülükler açısından büyük farklar taşımadığı ortadadır. Ayrıca, Türkçede çok daha açık biçimde "ihtirazi kaydı Anlaşma metnine koyma" veya Osmanlıca deyimiyle "anlaşma metnine dercetme" gibi sözler varken, Meclis görüşmeleri sırasında, Refah Partisi'nce "derpiş etme" gibi bir deyimin kullanılmasında ısrar edilmesi şüphe çekicidir. Zaten, itirazımızın ve iptal istemimizin ağırlık merkezini de bu nokta oluşturmaktadır: İhtirazi kaydı kim, ne zaman "derpiş edecek"tir ' uygulama sırasında herhangi bir makam mı, Devlet Planlama Teşkilatı mı, Sermaye Piyasası Kurulu mu, herhangi bir kamu bankası mı' İhtirazi kaydın Anlaşma Metni'ne "konması" emredilmedikçe, sonradan yayınlanacak metni Yasa'daki "ihtirazi kaydı" görmeden uygulayacak olanlar herhangi bir şeyi "derpiş" edebilecek durumda olmayacaklardır. Ya da, kimi "derpiş edecek", kimi de meşrebine göre "derpiş etmeyebilecek"tir. Kritik olan şudur: Böyle bir kayıt ileri sürülmeden "şer'i hükümler"e göre yapılmış işlemleri Türk mahkemeleri önünde iptal ettirme olanağı kalmayacaktır; çünkü anlaşma, ihtirazi kayıt metne eklenmeden, "usulüne göre onaylanmış" olarak, yürürlüğe girebilecektir. Ayrıca, Türkiye'nin bu kaydını Anlaşma metninde görmeyen yabancılar "şer'i hükümler"e dayalı istemlerle ortaya çıkabileceklerdir. Oysa, Türkiye'nin Batılı Ülkelerle bile imzaladığı uluslararası sözleşmelere ilişkin "ihtirazi kayıt"lar; herkesçe görülecek ve bilinecek biçimde metinlere konmuş ve öyle yayınlanmıştır. b ) "Derpiş olunan ihtirazi kayd"ın Anayasal konumu: Türkiye, Anayasa'nın 2. maddesine göre "laik" bir devlettir ve Anayasa'nın 4. maddesine göre, laik devlet ilkesinin değiştirilmesi bile teklif edilemez. Bakanlar Kurulu ve TBMM tarafından da Anayasa'ya aykırı olduğu kabul edilen anlaşma maddelerine konulan "ihtirazi kayd"ın, "muğlak" olmaması, "kesin" ve tartışılmayacak biçimde "açık" olması zorunludur. Çünkü, Anayasa'nın 90. maddesine göre uluslararası anlaşmaları uygun bulma yetkisi doğrudan TBMM'ye verilmiştir. Eğer uygun bulma sırasında, bir ihtirazi kayıt konuluyorsa ve bu kayıtlar daha sonra yürütme organı tarafından uygulanacaksa; Anayasa'nın 90. maddesi, TBMM'nin bu kaydı hiçbir "yorum"a fırsat vermeyecek açıklıkta yapmasını ve Anlaşma metnine "konma"sını, uygun bulma yasasıyla, zorunlu duruma getirmesini gerektirir: Nitekim, daha önceki uluslararası anlaşmalarda bu yapılmıştır. ı Avrupa Sosyal Şartı: Örneğin "Avrupa Sosyal Şartı'nın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun"un 1. maddesi onaylanan maddeleri teker teker saymıştır. Madde şöyledir:Esas Sayısı:1996/55 Karar Sayısı:1997/33 5 "Avrupa Konseyi çerçevesinde hazırlanan ve 18.10.1961 tarihinde Torino'da imzalanan 'Avrupa Sosyal Şartı'nın Dibace, Bölüm I, III, IV, V ve ekinin tümü ile, II nci bölümünün aşağıdaki 'beyan' metni çerçevesinde onaylanması uygun bulunmuştur: a ) 20 nci maddesinin 1 numaralı fıkrasının (b) bendine göre; 1, 12, 13, 16 ve 19 uncu maddelerin tüm fıkralarıyla aynen, b ) 20 nci maddesinin 1 numaralı fıkrasının (c) bendine göre, 9, 10, 11, 14, 17 ve 18 inci maddelerin tüm fıkralarıyla aynen, c ) 4 üncü maddesinin 3 üncü ve 5 inci fıkraları, d ) 7 nci maddesinin 3, 4, 5, 6, 8 ve 9 uncu fıkraları kabul edilerek." Onaylamadığı bölümler için ise, 2. maddesinde Bakanlar Kurulu'na yetki vermiştir. 2. madde de şöyledir: "Avrupa Sosyal Şartı'nın 20 nci maddesinin 3 üncü fıkrası gereğince diğer maddelerin veya fıkraların bilahare kabulünü beyana, Bakanlar Kurulu yetkilidir" ıı Çocuk Haklarına Dair Sözleşme : Bir başka uluslararası anlaşma olan, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin onaylandığı uygun bulma yasasında ise ihtirazi kayıt 1. maddede açıkça belirtilmiştir: "Hükümetimiz adına 14 Eylül 1990 tarihinde imzalanan Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin ilişik ihtirazi kayıt ile onaylanması uygun bulunmuştur." İhtirazi kayıt da, metnin sonuna eklenmiştir. Anayasa'nın 90. maddesinin birinci fıkrasına göre, bir uluslararası anlaşmanın onaylanması, onaylamayı TBMM'nin bir yasa ile uygun bulmasına bağlıdır. 90. maddenin üçüncü fıkrasına göre ise, Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında da, "TBMM'nin uygun bulma"sı zorunludur. Bu, TBMM'nin devredemeyeceği ve bizzat yasa ile düzenlemesi zorunlu yetkilerinden biridir. Yasama organı, yürütme organına bu anlaşmanın uygulanması konusunda ancak "bağlı yetki" devredebilir. "Şer'i hükümler"in uygulanmasını öngören bir uluslararası anlaşmanın, "uygulanabilir" bir ihtirazi kayıt konulmadıkça, Türk yasalarında değişiklik gerektireceği; hatta değişiklik bile gerektirmeden doğrudan usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşma hükümlerinin geçerli olacağı açıktır. 4163 sayılı Yasa'nın 1. maddesindeki "derpiş olunan" sözcüğü, Anayasa'ya aykırı maddelerin, anayasal güvenceye kavuşmasını engelleyecek nitelikte değildir. Anayasa'nın 7. maddesi gereğince, yasama yetkisi devredilemez bir yetki olduğuna göre, TBMM, yürütme organının, kendini yasama organı yerine koyarak "yorumlayabileceği", "muğlak" bir düzenleme yapamaz. Bu nedenle, Anayasa'nın 2. maddesine ve Başlangıç Bölümüne aykırılığı açık bir uluslararası anlaşmaya konulan "ihtirazi kayıt", "açık" ve "bağlayıcı" olmadığı, yürütme organınca değişik biçimlerde yorumlanmaya elverişli olduğu için, Anayasa'nın 7. ve 2.Esas Sayısı:1996/55 Karar Sayısı:1997/33 6 maddeleri ile Başlangıç Bölümüne aykırı "derpiş olunan" ibaresinin iptali, bu ibarenin iptali maddenin uygulanmasını olanaksız hale getireceği için 1. maddenin tümümün iptali istenmektedir. 3 Diğer Maddelerin Anayasa'ya Aykırılığı : Yasa'nın 1. maddesi, "ihtirazi kayd"ın kapsamını ve uygulama biçimini göstermektedir. Türkiye'yi bağlayacak olan kural, 1. maddede düzenlenmiştir. Anayasa'ya aykırı olan 1. maddenin iptalinin, diğer maddeleri de uygulanamaz hale getireceği çok açıktır. 2. maddenin birinci fıkrası, İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu'na Türkiye Cumhuriyeti'nin ödeyeceği katılım miktarını belirlemekte, ikinci fıkrası da bu pay için Hazine Müsteşarlığı bütçesine yıllık pay konmasını öngörmekte ve Bakanlar Kurulu'na bu oranı beş katına kadar artırma yetkisi vermektedir. 3. ve 4. maddeler ise, yürürlük ve yürütme maddeleridir. 2., 3. ve 4. maddelerin uygulanması, 1. maddenin geçerli olup olmamasına bağlıdır. Bu nedenle, 1. maddenin iptali durumunda, uygulanamaz duruma düşecek 2., 3. ve 4. maddelerin de iptali istenmektedir. 4 Yasa'nın Tümünün Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri : 4163 sayılı Yasa'nın "derpiş olunan ihtirazi kayıt" yönünden Anayasa'ya aykırılıkları yukarıda sunulmuştur. Ancak, Anayasa'ya aykırılık, yalnızca "derpiş olunma" ifadesindeki belirsizlikle sınırlı değildir. Ayrıca, anlaşma metninden kaynaklanan Anayasa'ya aykırılık nedenleri de vardır. Yasa tasarısında, "ihtirazi kayıt derpiş olunan" maddeler dışında, hiçbir ihtirazi kayıt konulmayan, ancak doğrudan Anayasa'ya aykırı maddeler de vardır. Örneğin, Anlaşma'nın 26. maddesinin 2. bendine göre, "Kurumun mali yılı Hicri yıl"dır; Anayasa'nın 174. maddesinde ise, "Anayasanın hiçbir hükmünün aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacak ve yorumlanama"yacak olan, "Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacını güden" ...inkılâp yasaları arasında 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı "Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun" vardır. "Muafiyetler, İstisnalar ve İmtiyazlar" başlıklı VII. bölümdeki 52. maddeye göre; "Kurumun amaçlarına erişmesini ve görevlendirildiği fonksiyonlarını yerine getirebilmesini sağlamak için, Kurum, Guvernörleri, Direktörleri, Başkanı, Yöneticisi, memurları, varlıkları, resmi belgeleri ve haberleşme araçları, her üye ülkenin toprakları içerisinde Bankanın Kuruluş Anlaşmasının 53, 54, 55, 56, 57, 58 ve 59. maddelerinde belirtilen ilgili tüm muafiyetler, istisnalar ve imtiyazlardan yararlanacaktır. 52. maddeye "ihtirazi kayıt" koymadan 57. maddenin 4. bendine, "ihtirazi kayıt" koymanın uygulanabilir bir anlamı yoktur.Esas Sayısı:1996/55 Karar Sayısı:1997/33 7 "Muafiyet, istisna ve imtiyazlar" içinde, 57. maddenin 4. bendindeki "Kurumun Şer'i hükümlere göre faaliyet göstermesini engelleyecek hiçbir değişiklik yapılama"yacağı hükmü de vardır. Örneğin Kurumun herhangi bir personeli Türkiye Cumhuriyeti İnkılâp Kanunlarını ihlal ederse, yargılanacak mı, korunacak mıdır' 53. maddeye göre Kurum'un varlıkları teftişten, müsadereden, kamulaştırmadan, hacizden muaftır. 54. maddeye göre ise, Kurum'a karşı yalnızca Kurum'un adli takip için tayin ettiği ofis veya temsilcisinin olduğu bir üye ülkenin toprakları içindeki yetkili bir yargı mahkemesinde dava açılabilir. Bu durumda, Türkiye'nin ve Türk yurttaşlarının hakları için açılan davalar, "şer'i kurallara" göre görülecektir. Oysa Türkiye Anayasa'nın 2. maddesine göre "laik hukuk" devletidir. Aynı bölümde yer alan "Uygulama" başlıklı 55. maddeye göre; "her üye ülke kendi hukuki sistemi uyarınca, bu bölümde belirtilen hükümlerin kendi topraklarında yürürlüğe girmesi için gerekli girişimlerde bulunacaktır ve konu üzerinde yaptığı girişimden Kurum'u haberdar edecektir." Anlaşma'nın TBMM tarafından "ihtirazi kayıt derpiş olunan" hükümleriyle bu madde birlikte yorumlandığında Türkiye'nin, Anayasa'daki "laik hukuk" anlayışına tümüyle aykırı yükümlülükler üstlendiği açıktır. Bu noktada, TBMM'nin yeni bir yasa ile bu uluslararası anlaşmayı yürürlükten kaldıracağı ve bu yükümlülüklerden her an dönebileceği ileri sürebilir ama, Anlaşma'nın 45. maddesinin 1 nolu bendine göre, "hiçbir üye ülke üyeliği takiben beş (5) yıldan önce Kurumdan ayrılma hakkına sahip olmayacaktır". Devamındaki bentlere göre ise, Kurum'dan çekilmek, ancak çekilmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki faaliyetleri için yükümlülük doğurmayacak, önceki faaliyetler için Türkiye Cumhuriyeti'nin yükümlülükleri sürecektir. Sonuç itibariyle, iptali istenen uluslararası anlaşmanın onaylanmasının uygun bulunmasına ilişkin yasadaki ihtirazi kayıtların gerçekten sonuç doğurucu olduğu düşünülse bile, Anlaşma'nın, yukarıda aktarılan 52. maddesine çekince konulmaması sonucunda Türkiye'nin üstlendiği yükümlülükler, Anayasa'nın Başlangıç Bölümü'ne, 2. maddesine ve 174. maddesine aykırıdır. 5 Yürürlüğün Durdurulması İstemi : Anayasa Mahkemesi'nin ilk kez 509 sayılı KHK hakkında açılan davada "yürürlüğün durdurulması" kararı aldığı ve bugüne kadar birçok davada bu kararı verdiği bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi, yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi için Anayasa'ya aykırılık ile telafisi mümkün olmayan zararlar yanında, iptal kararının sonuçsuz kalmamasını da amaçlamaktadır ve bunun ilk yolu da yürürlüğün durdurulmasıdır. Dava konusu olan Yasa, uluslararası bir anlaşmayı uygun bulma yasasıdır. Yasa'nın Anayasa'ya aykırı maddeler taşıdığı bizzat Hükümet ve TBMM tarafından da kabul edilmiş, bunu önlemek amacıyla "ihtirazi kayıt derpiş olunması" öngörülmüştür. İtirazımızın temelEsas Sayısı:1996/55 Karar Sayısı:1997/33 8 nedeni de, bu kaydın Anayasa'ya aykırılığı önleyemeyeceği ve Türkiye'nin zaman zaman Anayasa'nın 2. maddesindeki ilkelere karşın, "şer'i" hükümleri uygulamak zorunda kalacak olmasıdır. Anayasal denetim sırasında, Anlaşma'nın yürürlüğe konma işlemleri tamamlanırsa, Türkiye, Anlaşma'nın 10. maddesinin 1. bendine göre, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz (30) gün içinde katılım miktarını ödemek zorundadır. Uluslararası anlaşmaların, Anayasamız açısından taşıdığı farklılık bilinmektedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir uluslararası anlaşmanın Anayasa'ya aykırılık denetimi bile yapılamamaktadır. Bu durumda, dilekçemizin anayasal denetimi sürerken, anlaşmanın onaylanması ve yürürlüğe girmesi durumunda Türkiye, bundan geriye dönemeyecek ve bazı durumlarda "şer'i hükümler"i uygulamak durumunda kalacaktır. Ayrıca, Anlaşma'nın "hiçbir üye ülke üyeliği takiben beş (5) yıldan önce Kurumdan ayrılma hakkına sahip olmayaca"ğını öngören 45. maddesi hükmü uyarınca, Türkiye, anlaşmayı en az beş yıl uygulamak ve tüm yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır. Sonuç itibariyle, yürürlüğün durdurulmasının, Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluş ilkeleri ve varlık nedeni açısından "aciliyet" ve "mecburiyet" taşıdığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu nedenle iptali istenen, 4163 sayılı İslam Ülkeleri Arası Yatırım ve İhracat Kredi Sigortası Kurumu Kuruluş Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'un tümü hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi istenmektedir. 6 Sonuç ve İstem : a) Yukarıda ayrıntısıyla izah edilen nedenlerle 4163 sayılı Yasa'nın tümü hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilmesini, b) Yasa'nın 1. maddesindeki "derpiş olunan" ibaresinin, Anayasa'nın 7. ve 2. maddeleri ile Başlangıç Bölümüne aykırı olduğu için iptalini, c) Bu ibarenin iptali, maddeyi uygulanamaz hale getireceği için 1. maddenin tümümün iptalini, d) 1. maddenin iptali, Yasa'nın tümünü uygulanamaz hale getireceği için 2., 3. ve 4. maddelerinin de, e) Yasa'nın tümümün Anayasa'nın Başlangıç Bölümüne, 2., 4. ve 174. maddesine aykırı olduğu için iptalini dileriz.""

Esas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 1 ... II. GEREKÇELER 1) 30.12.2015 tarihli ve 6656 Sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı a) Düzenlemenin Anlam ve Kapsamı 1. 6656 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 7. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yapılan değişikliklerle, sözleşmeli erbaş ve erlerin maaş ve ikramiyelerinin hesabında esas alınan onaltı yaşından büyükler için belirlenen asgari ücret brüt tutarı, 15.330 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutara dönüştürülerek, 6656 sayılı Kanunun 8. maddesiyle yapılan değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce sözleşme imzalamış olan ve sözleşmeleri halen devam eden erbaş ve erler mali hak kaybına uğratılmaktadır. 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen erbaş ve er kadrolarında, kritik ve uygun görülen görevlerde yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak amacıyla istihdam edilecek sözleşmeli erbaş ve erlere, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, sözleşme tarihinden geçerli olarak onaltı yaşından büyükler için belirlenen asgari ücret brüt tutarının hizmet yıllarına göre 6191 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Cetvelde belirlenen oran ile çarpımı sonucu bulunacak tutar üzerinden aylık ücret; beşinci fıkrası uyarınca ise ayrıldıkları tarihteki onaltı yaşından büyükler için uygulanmakta olan brüt asgari ücret tutarının 6191 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı Cetvelde belirlenen oran ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ikramiye ödenmesi öngörülmüştü. 3. 6191 sayılı Kanunun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde, sözleşme, Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) birlik, karargah, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adaylarından askeri eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan, başlangıçta üç yıldan az olmamak şartıyla en fazla dört yıl, müteakiben bir yıldan az olmamak üzere üç yıldan fazla olmayan ve hizmet yükümlülüğü getiren, yönetmelikte belirtilen örneğine göre hazırlanmış olan sözleşmeyi, şeklinde tanımlanmış; aynı Kanunun 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, sözleşmeli er adaylarının ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınacakları; askeri eğitimi başarıyla tamamlayanlarla dört yıldan fazla olmamak kaydıyla en az üç yıl sözleşme yapılacağı ve müteakip sözleşmelerin bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak şartıyla azami yedi yıllık hizmet süresi sonuna kadar uzatılabileceği kurallaştırılmış; 8 Haziran 2011 günlü ve 27958 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği ekindeki Sözleşmeli Erbaş, Sözleşmeli Er/Er Adayı Sözleşme/Ön Sözleşme Belgesinin (a) bendinde, Sözleşmeli erbaş, sözleşmeli er/er adayları 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununda gösterilen ücret ve mali haklar dışında herhangi bir ücret talep edemezler. denilerek 6191 sayılı Kanundaki brüt asgari ücrete göndermede bulunulmuştur.Esas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 2 4. Bu kurallara dayalı olarak askeri eğitimi başarıyla tamamlayan sözleşmeli erbaş ve er adaylarıyla, onaltı yaşından büyükler için uygulanmakta olan brüt asgari ücret tutarının, 6191 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Cetveldeki aylık ve (II) sayılı Cetveldeki ikramiye gösterge tablosu üzerinden dört yıldan fazla olmamak kaydıyla en az üç yıllık sözleşme imzalanmış ve devamında sözleşmeler bir yıldan az ve üç yıldan fazla olmamak şartıyla yedi yıla kadar uzatılabilmiştir. 5. 31.12.2015 tarihli ve 29579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 30.12.2015 günlü ve 2015/1 sayılı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararının 2. maddesiyle, işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 01.01.2016 31.12.2016 tarihleri arasında 54,9 (ellidörtdokuz) Türk Lirası olarak tespitine karar verilmiş ve 2016 yılı için asgari ücrete yaklaşık % 30 zam yapılması, Gerekçedeki işçilerin geçim şartları ve 2016 yılı enflasyon hedefleri gibi faktörleri değerlendirerek ifadesiyle gerekçelendirilmiştir. 6. Buna göre 01.01.2016 31.12.2016 döneminde 54,90 TL olarak açıklanan günlük brüt asgari ücret, aylık brüt (54,90 x 30 =)1.647,00 TLye çıkarılmıştır. 7. 9. Ocak 2016 tarihli ve 29588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 30.12.2015 tarihli ve 6656 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 6191 sayılı Kanunun 7. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yapılan değişikliklerle ise sözleşmeli erbaş ve erlerin maaş ve ikramiyelerinin hesabında esas alınan brüt asgari ücret, 15.330 gösterge rakamına dönüştürülmüş ve 6656 sayılı Kanunun 11. maddesiyle 8. maddede yapılan değişikliğin yürürlük tarihi, 2015/1 sayılı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararının yürürlüğe girdiği 01.01.2016 olarak öngörülmüştür. 8. Bu değişiklikle sözleşmeli erbaş ve erlere ödenecek aylık ücret ve yıllık ikramiye 6191 sayılı Kanunun ekinde yer alan (I) Sayılı Cetvel Sözleşmeli Erbaş/Erler İçin Aylık Gösterge Tablosu ve (II) Sayılı Cetvel Sözleşmeli Erbaş/Erler İçin İkramiye Gösterge Tablosuna göre aşağıdaki gibi olmuştur. Tablo 1: 2016 Yılı Sözleşmeli Erbaş ve Erlerin Aylıkları (I Sayılı Cetvele Göre) Görev süresi Katsayı 1.647 TL brüt asgari ücrete göre 15.330 gösterge rakamına göre Fark 1 1,90 3.127 2.563 564 2 1,95 3.209 2.631 579 3 2,00 3.291 2.698 593 4 2,05 3.374 2.766 608 5 2,10 3.456 2.833 623 6 2,15 3.538 2.901 638Esas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 3 7 2,20 3.621 2.968 653 Tablo 2: 2016 Yılı Sözleşmeli Erbaş ve Erlerin İkramiyeleri (II Sayılı Cetvele Göre) Görev süresi Katsayı 1.647 TL brüt asgari ücrete göre 15.330 gösterge rakamına göre Fark 1 6,30 10.368 8.499 1.869 2 12,60 20.736 16.998 3.738 3 25.10 41.308 33.862 7.447 4 31,30 51.512 42.226 9.286 5 37,50 61.716 50.590 11.125 6 43,70 71.919 58.954 12.965 7 62,30 102.530 84.047 18.483 9. Söz konusu değişiklik sonucunda yukarıdaki tablolarda yer alan rakamlara göre, erbaş ve erlerin hizmet sürelerine göre aylıklarında 564 TL ile 653 TL (yılda 6.768 TL ile 7.836 TL), ikramiyelerinde ise 1.869 TL ile 18.483 TL arasında mali hak kaybı ortaya çıkmıştır. b) Anayasaya Aykırılık Sorunu 10. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. 11. İdare hukuku statüsel niteliktedir. Bu bağlamda idare hukukunda sözleşme ve irade serbestliği değil, yasaya bağlılık geçerlidir. Kamu görevlileri ile idare arasındaki ilişkiler kural tasarruflarla düzenlendiğinden, kamu personeli belirli bir statüde nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte ve bulunduğu statünün sağladığı mali haklara sahip olmaktadır. Bu durum, Anayasada kamu görevlileriyle ilgili genel ilkelerin düzenlendiği 128. maddenin zorunlu bir sonucudur. Dolayısıyla, yasama ilkesinin genelliği ilkesi uyarınca Anayasanın 5. maddesinde belirtilen Devletin temel amaç ve görevlerini yerine getirebilmesi için AnayasalEsas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 4 ilkelere ve statü hukukunun gereklerine aykırı olmamak koşuluyla kamu personelinin mali haklarında yeni yasal düzenlemeler ve değişiklikler yapabilir. Ancak bu amaçla çıkarılacak kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi, hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi, makable aleyhte şamil olmaması ve hukukun evrensel ilkelerine uygun olması hukuk devleti olmanın gereğidir. 12. Sözleşmeye bağlılık/ahde vefa (pacta sund servanda), hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara saygı hukukun temel ilkeleri arasında yer almaktadır. 13. Sözleşmeli erbaş ve erler, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun yürürlükte bulunan 7. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları uyarınca brüt asgari ücret üzerinden sözleşme yapmışlar ve hizmeti yürütme koşulları ile hak ve yükümlülükleri sözleşme hükümlerine bağlanmıştır. Yasanın öngördüğü şekilde ve yasaya uygun olarak brüt asgari ücret üzerinden yapılmış sözleşmenin, sözleşme süresi boyunca yapıldığı andaki sözleşme kurallarına göre aynen uygulanması, ahde vefa ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Yasal düzenleme değişikliğinin geçmişte yapılmış sözleşmeleri kapsamaması başka bir anlatımla makable şamil olmaması, yasal düzenleme sonrasında yapılacak sözleşmelere uygulanması sözleşmeye bağlılık ilkesinin gereğidir. Sözleşme yürürlükteki yasal kurallar uyarınca brüt asgari ücret üzerinden yapıldıktan sonra uygulamanın/sözleşme süresinin her hangi bir aşamasında, sözleşmenin bir tarafınca tek taraflı yasal düzenlemeyle sözleşme hükümlerinin değiştirilerek, sözleşmenin diğer tarafı sözleşmeli erbaş ve erlerin mali hak kaybına uğratılmaları, ahde vefa ilkesiyle bağdaşmadığından, iptali istenen düzenleme Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir. 14. 7 Haziran 2015 ve 1 Kasım 2015 seçimleri öncesi tüm siyasi partiler asgari ücreti yükseltecekleri taahhüdünde bulunarak, toplumda ortak bir beklenti yaratmışlardır. Asgari ücretin yükseltileceğinin siyasi partilerin ortak seçim taahhüdü olmasının ve en az net 1.300 TL taahhüt edilmesinin temelinde, 2015/1 sayılı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararı gerekçesinde yer aldığı şekliyle işçilerin geçim şartları ve 2016 yılı enflasyon hedefleri gibi faktörler yatmaktadır. 15. Yürürlükteki yasal kurallara göre brüt asgari ücret üzerinden sözleşme yapan ve 2016 yılında asgari ücretin en az net 1.300 TL olacağı beklentisi içine giren sözleşmeli erbaş ve erler, doğal olarak geleceğe yönelik harcama ve taahhütlerini sözleşme aylıkları ile ikramiyelerinin en az %30 oranında artacağı hesabıyla yapmışlar; bekâr olanların evlilik hesapları yanında taksitle veya kredi kullanarak ev, arsa ve araba alma gibi uzun süreli taahhütlere girmişlerdir. 16. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukukun temel ilkeleri arasında da yer alan hukuk güvenliği ilkesi gereğince, hukuk normlarının öngörülebilir olması, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesi, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınması gerekir. Hukuk güvenliği ilkesi, idare açısından idari faaliyetlerin belirliliği ilkesini zorunlu kılar. İdari faaliyetlerin belirliliği ilkesi uyarınca idarenin, istikrar kazanmış uygulamalarından vazgeçmemesi gerekir. 17. Asgari ücret, işçilerin geçim şartları ve 2016 yılı enflasyon hedefleri gibi faktörler dikkate alınarak 2016 yılı için %30 oranında artırılmış ise, geçim şartları ve enflasyon hedefleri gibi faktörler, sözleşme ücretleri brüt asgari ücret üzerinden belirlenen sözleşmeli erbaş ve erler için de geçerlidir. Sözleşmeli erbaş ve erlerin, aylık ve ikramiyelerinin artacağı beklentisi ile yapacakları harcama ve girecekleri yükümlülükler de gözetilmeden, asgari ücretEsas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 5 artışından yararlandırılmaması için, istikrar kazanmış ve haklı beklenti yaratmış sözleşme şartlarının tek taraflı olarak yasayla değiştirilerek sözleşmeli erbaş ve erlerin mali hak kaybına uğratılmaları, adil ve hakkaniyete uygun olmadığı gibi hukuk güvenliği ilkesiyle de bağdaşmadığından iptali istenen düzenleme Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine bu açıdan da aykırıdır. 18. Yukarıda açıklandığı üzere, 6656 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesi, Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 6656 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesi, Anayasanın 2. maddesine açıkça aykırıdır. Sözleşmeli erbaş ve erler brüt asgari ücretin ve dolayısıyla sözleşme ücretlerinin artacağı beklentisi içine girerek geleceğe yönelik harcamalarda bulunmuşlar ve yükümlülük altına girmişlerdir. Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümemekte ve kararın Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi, en az bir yıllık bir süre alabilmektedir. Aylık 564 TL ile 653 TL arasında değişen tutarlar, dar gelirli sözleşmeli erbaş ve erlerin aylıklarının %25inden fazlasına karşılık geldiğinden, kendileri açısından çok büyük bir meblağ oluşturmaktadır. Bu durum geleceğe yönelik harcamalarda bulunan ve yükümlülük altına giren sözleşmeli erbaş ve erleri ödeme güçlüğü içine düşürerek ileride telafisi olmayan maddi ve manevi zarar ve ziyanlara sokacaktır. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 30.12.2015 tarihli ve 6656 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 8. maddesi, Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2018/68 Karar Sayısı : 2018/87 1 ... A Fiili Durum Aa 4857 S.K 34/1.f son cümlesinde ...mevduata uygulanan en yüksek... faiz ibaresi bulunsa da, banka uygulamasında bu hususa ilişkin iki faiz oranı bulunmaktadır: Birincisi; bankların merkez bankasına bildirmiş oldukları bankaların fiili uygulamalarını göstermeyen, uygulayabilecekleri asgari ve azami faiz oranları, İkincisi ise; bankaların her şubeden şubeye ve müşteriye göre değişen e mevduata FİİLEN uygulanan en yüksek faiz oranı. Ab 4857 S.K 34/1.f son cümlesinde ...mevduata uygulanan en yüksek... faiz ibaresi Yargıtay'ca daha önceleri enflasyon geçiş dönemindeki ülke gerçekleri nazara alınarak uygulanan kamu bankalarında sorulması gerektiği şeklinde anlaşılırken daha sonra görüş değişikliği ile mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı şeklinde anlaşılması gerektiği görüşüne varmış ve Yargıtay'da bu görüş yerleşik hale gelmiştir. B Fiili durumun yarattığı hukuki sorunlar Ba 4857 S.K 34/1.f son cümlesinde ....mevduata uygulanan en yüksek.... faiz ibaresi mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı şeklinde anlaşılması gerektiği görüşü Yargıtay'da yerleşik hale gelmiş ise de; halen uygulanması gerektiğini zannettiğinden veya bu görüşte olduğundan işçi vekilleri tarafından Merkez Bankasına bildirilen ve Türkiye Barolar Birliğince de sitesinde yayınlanan asgari ve azami faiz oranları üzerinden icra takibi başlatılmaktadır. Bu şekilde başlatılan takiplerde; Baa Takiplerin işlemiş faiz miktarları, işleyecek faiz oranları şikayet yoluyla icra mahkemesine taşınmakta ve bu durum Baaa İşçi aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesine Baab Alacağının ne kadar olduğunu bilmemesine Baac Şikayet davaları ile tarafların karşılıklı boğuşmasına (Mahkememizin bir dosyasında 2009 yılına ait takip dosyasındaki kapak hesabına faiz yönünden yapılan şikayette, bizden önce yine başka icra mahkemelerince farklı aşamalarda yine kapak daha önceki kapak hesaplarına şikayet üzerine karar verildiği de görülmüştür.) Baad Takibin makul süre içesinde sonuçlanıp, infaz edilememesine Baae Ayrıca bazı dönemler açısından sıklıkla da işçi alacağına, kanuni faizin altında faiz oranı uygulanmasına neden olmaktadır. C Fiili sorunların uygulamadan mı kanundan mı kaynaklandığı?Esas Sayısı : 2018/68 Karar Sayısı : 2018/87 2 Ca Öncelikle, 4857 S.K 34/1.f son cümlesinde ....mevduata uygulanan en yüksek.... faiz ibaresi mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı şeklinde anlaşılması gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır. Aksi halde mevduat sahibinin fiiliyatta hiç bir bankadan alamayacağı faizi, azama faiz oranı bildirimlerine dayanarak almasına neden olunacaktır. Cb Bu maddenin yerleşik uygulama doğrultusunda fiilen uygulanan faiz olarak yorumlanmasında hata yoksa da; fiilen uygulanan faiz oranları Cba Her bankaya göre faiz oranı değiştiği gibi Cbb Bir bankanın her şubesine göre değişmekte ve hatta Cbc Bir bankanın aynı şubesinin fiilen uyguladıkları faiz oranları müşterine göre değişmektedir. Cbd Tüm bu durumlar gerek işçinin fiilen uygulanan en yüksek faizin hangi bankanın hangi şubesinin hangi müşterisine uyguladığı faiz oranı olduğunu tespit edebilmesinin imkansızlığını doğuracak olması gerek ise bu durumun borçlu açısından da geçerli olması ve gerekse de uygulanacak faiz oranlarının iş sözleşmesinin feshi tarihi ve ıslah tarihi olmak üzere iki tarih açısından bu tarihlere göre 1'er yıllık devreler halinde devrenin bittiği tarihteki faiz oranlarının tespiti gerekliliği nedeniyle imkansızlığı daha artırmaktadır. Cbe Kaldı ki takip açıldıktan sonra her ayın faiz oranı yine imkansız bu yöntem ile tespiti gerekmektedir ki şikayet konusu olmasın. D Anayasaya Aykırılık Tüm bu nedenler sorunun kaynağı, uygulama değil kanundaki bu düzenlemedir. İşçi lehine olduğu düşünülen bu düzenleme bazı dönemler açısından yasal faizin altında kalması, tespitinin neredeyse imkansıza yakınlıkta zor olması, her aşamada şikayete konu olması nedenleriyle öncelikle işçi ve sonrasında işveren aleyhinedir. Düzenleme bu haliyle yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir niteliksel gereklilikleri karşılamadığından Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesine aykırıdır. Ayrıca hak arayana en kısa sürede ve en az masrafla ve rahatlıkla hakkına kavuşma, etkili sonuç elde edebilme yolunu kapatması nedeniyle Anayasanın 36. maddesinde dayanak bulan adalete erişim, düzenlemesine de aykırılık teşkil etmektedir. NETİCEİ TALEP Tüm bu nedenlerle 64857 S.K 34/1.f son cümlesindeki ....mevduata uygulanan en yüksek... kısmının Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri talep olunur.

Esas Sayısı : 2021/49 Karar Sayısı : 2021/96 1 ... Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 29/06/2020 tarihli iddianamede Sanık ...hakkında TCKnın 188/3, 188/4 a, 188/4 b maddeleri uyarınca uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır. Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesi yapmış olduğu yargılama sonucunda sanık ...in eyleminin TCKnın 191/1 maddesi kapsamında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturduğu kanaatine vararak yasal şartları oluştuğundan CMKnın 231. maddesi gereğince 16/02/2021 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Verilen bu karara karşı Cumhuriyet Savcısı tarafından sanığın eyleminin TCKnın 188/3,188/4 a, 188/4 b maddeleri kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunu oluşturduğundan bahisle 16/02/2021 tarihinde itirazda bulunulmuş ve dosya itiraz mercii olarak mahkememize intikal etmiştir. Mahkememizce itiraz üzerine yapılan incelemede; 16/02/2021 tarihli karar duruşmasına katılan üye hakimlerden 214933 sicil numaralı ...ın, 21/05/2020 tarihli Bakırköy 5. Sulh Ceza Hakimi olarak sanık ...in sorgusunu yaptığı ve sanık hakkında talep edilen tutuklama talebinin reddi ile sanık hakkında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına karar verdiği anlaşılmıştır. Daha sonra adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına ilişkin sanık müdafi tarafından yapılan itirazı değerlendirerek 01/06/2020 tarihinde adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığına karar vererek dosyanın Bakırköy 6. Sulh Ceza Hakimliğine gönderilmesine karar vermiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23/2. maddesi; Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. şeklinde düzenlenmiştir. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesi; Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz. şeklinde belirtmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 163. maddesi; (1) Suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. (2) Kolluk âmir ve memurları, sulh ceza hâkimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler. şeklinde belirtmektedir. Yani CMKnın 23/2. maddesindeki aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakimin kovuşturma evresinde görev yapamayacağına ilişkin emredici hüküm, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca, sulh ceza hakiminin Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı hallere münhasır olup 163/1 maddedeki haller dışında uygulanamayacağına ilişkin emredici bir başka hükümle sınırlandırılmıştır. Sanık hakkında soruşturma aşamasında tutuklanmasına/adli kontrol tedbiri altına alınmasına ilişkin tedbir kararı veren bir hakimin, aynı sanık hakkında kovuşturma aşamasındaEsas Sayısı : 2021/49 Karar Sayısı : 2021/96 2 ve sanık hakkında verilen mahkumiyet kararını veren mahkemede görev alıp alamayacağı hususuna ilişkin yapılan tartışmada; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi ve 9. maddesi yargılama yapan adli makamların tarafsızlığını ve bağımsızlığını teminat altına almaktadır. Anayasanın 36. maddesi de herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Adil yargılanma hakkı ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi göz önüne alındığında hukuken kurulmuş tarafsız ve bağımsız yargı yeri tarafından yargılanma hakkını güvence altına almaktadır. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlığı önyargının ve tarafgirliğin bulunmaması şeklinde ifade etmiştir. Tarafsızlığı objektif ve subjektif olmak üzere ikili bir ayrım ile ele alarak; objektif tarafsızlığı mahkemenin kurum olarak kişilerde bıraktığı güven duygusu, subjektif tarafsızlığı ise hakimin birey olarak tarafsızlığı şeklinde belirtmiştir. Bu noktada Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından koruma altına alınan adil yargılanma ilkesi ve konu özelinde hakimin tarafsızlığı hususu yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hakimler tarafından icra edilmesini ve böylece hakimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamaktadır. AİHM hakimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, duruşma hakiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı kıstasından hareket etmektedir. (Bulut Avusturya Davası 22.02.1996) Hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği Mahkeme tarafından kabul edilmektedir. (AİHM, Fey Avusturya Davası, 24.02.1993) Ancak AİHMin bu kıstaslarına rağmen Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesi sadece CMKnın 163. maddesi kapsamında sulh ceza hakiminin soruşturma işlemlerini savcı gibi yürütmesi hallerinde CMKnın 23/2. maddesi gereğince hakimin davaya bakamayacağını ifade ederek sulh ceza hakiminin şüphelinin sorgusunu yapması durumunda, duruşmadan önce şüphelinin suçlu olup olmadığı konusunda kanaat oluşturması hususunu görmezden gelmektedir. CMKnın 23/2. maddesinin sadece cumhuriyet savcısına ulaşılamaması halinde sulh ceza hakiminin soruşturma işlemlerini yürütmesi hali ile sınırlamak sulh ceza hakiminin soruşturma evresinde sorgulama yaptığı, hakkında tutuklama veya adli kontrol tedbir uygulayarak kişi hakkında kanaat oluştuğu durumların kapsam dışında tutulması sonucunu doğuracaktır. Bu durum hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürmekte dolayısıyla kişilerin adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir. Başvurumuza konu dosyamızda, Bakırköy 5. Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapmakta iken sanık ...in sorgu işlemini yapan, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tutuklama istemine rağmen sanık hakkında adli kontrol tedbiri uygulayarak sanığın suçlu olup olmadığı hususunda kanaati oluşan hakim ...ın, Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesinde 16/02/2021 tarihli duruşmaya katılarak yargılama faaliyetine katıldığı anlaşılmaktadır. CMKnın 23/2. maddesi gereğince soruşturma aşamasında görev almış hakimin kovuşturma evresinde görev alamayacağı belirtilmiş olmasına rağmen hakim ...ın sulh ceza hakimi olarak yapmış olduğu işlemin Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesi kapsamında olmadığından kanuni olarak kovuşturma evresine katılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak hakimin soruşturma evresinde sanık ile doğrudan temas kurarak sanığın suçlu olup olmadığı hususunda kanaatinin oluştuğu, bu durumun hakimin tarafsızlığınıEsas Sayısı : 2021/49 Karar Sayısı : 2021/96 3 zedelediği, hakimin önyargı ile kovuşturma evresinde yargılama faaliyeti yürüttüğü ve bu durumun AİHSin 6. maddesi kapsamında korunan adil yargılanma hakkını, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde korunan hukuk devleti ilkesini, Anayasanın 36. maddesi kapsamında korunan adil yargılanma hakkını ve yine Anayasanın 9. maddesi kapsamında tarafsız mahkeme ilkesini ihlal ettiği ve AİHMin de bu durumlara ilişkin hak ihlali kararları olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle CMKnın 23/2. maddesinde getirilen düzenlemenin Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesi ile sınırlandırıldığı, bu sınırlamanın hakimin tarafsızlığını ve kişilerin adil yargılanma hakkını açıkça ihlal ettiği, bu nedenle Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesinin AİHS 6, Anayasanın 2., 9. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152nci maddesi uyarınca, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11. maddesinin İPTALİ İSTEMİ ile RESEN ANAYASA MAHKEMESİNE İTİRAZ YOLU İLE MÜRACAAT EDİLMESİNE VE BU HÜKMÜN İPTALİNİN İSTENİLMESİNE, 2 6216 numaralı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca a Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, b Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren BEŞ AY BEKLENİLMESİNE, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hükmüne uyulması koşuluyla) SONUÇLANDIRILMASINA, 3 Keyfiyetin Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesine, mahkeme kararına itirazda bulunan Cumhuriyet Savcısına ve sanık ile müdafine bildirilmesine, Oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 4.6.1990 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir : I A) Yasa'nın l, 3, 5, ve 6 ncı Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılığı ve Gerekçesi : Öncelikle Anayasa'ya aykırı olduğunu düşündüğümüz ve başlıkta belirttiğimiz 1, 3, 5 ve 6 ncı maddelere ayrı ayrı gözatalım : a) MADDE 1; iptal talebimize konu olan 3619 sayılı ve 22.3.1990 kabul tarihli yasa'nın l inci maddesi ile Danıştay Kanunu'nun; "idari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları" başlığını taşıyan 17 nci maddesine 4 numaralı bir fıkra eklenmektedir. Bu fıkra ile idari dava daireleri ile vergi dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluyla incelenmesi esası getirilmekte ve bu temyiz veya itirazın görüşüleceği genel kurullara; "Bu dairelerde hükme müessir olacak hukuki işlemlerin yapıldığı toplantıda bulunmuş veya karara katılmış olanlara" katılamayacağı hükme bağlanarak, bu genel kurul toplantılarında görüşme nisaplarının ne olacağı düzenlenmektedir. b) Yasa'nın 3 üncü maddesi ise; "Danıştay'ın görevleri" başlığını taşıyan 23 üncü maddesinin (a) bendinde değişiklik yaparak; "a) idare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili kararlara karşı temyiz işlemlerini inceler ve karara bağlar." demekte ve böylece Danıştay idare ve vergi dairelerince "ilk ve son derece mahkemesi olarak" karara bağladıkları davaların temyiz veya itiraz yoluyla incelenmesi bu maddeye de deyim yerinde ise monte edilmektedir. c) Yine Yasa'nın 5 nci maddesi ile; Danıştay Yasası'nın "Temyiz yoluyla Danıştay'da görülecek davalar" başlığını taşıyan 25 inci maddesinde de değişiklik yapılarak bu madde; "idare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinde verilen nihai kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili nihai kararlar Danıştay'da temyiz yoluyla incelenir ve karara bağlanır." şekline dönüştürülmüş ve böylece bu maddede de Danıştay'ın ilk ve son derece mahkemesi olarak karara bağladığı davaların yeniden temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesi esası hükme bağlanmıştır. d) Yasa'nın 6 ncı maddesi ile; Danıştay Yasası'nın "İdari ve vergi dava daireleri genel kurullarının görevleri" başlıklı 38 inci maddesini; "Madde 38. 1. idari Dava Daireleri Genel Kurulu; a) idare mahkemelerinden verilen ısrar kararlarım, b) idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları, Temyizen inceler. 2. Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu; a) Vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararlarını, b) Vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak kararları,Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 2 Temyizen inceler." şeklinde değiştirmek suretiyle bu maddeye de Danıştay'ın ilk ve son derece mahkemesi olarak baktığı davalarda Danıştay'ın bu davalar için temyiz mercii olacağı hususu bu maddeye de konulmuştur. Özetle ifade edecek olursak; her dört madde, Danıştay'ın ilk ve son derece mahkemesi olarak karara bağladığı davalar, Danıştay'da temyizen incelenecek ve bu temyiz incelemesini yapacak kurullara hükmü veren daire katılmayacaktır. B Anayasa'nın 155 inci maddesine Aykırılık ve Gerekçesi : Anayasa'nın "Danıştay" başlığını taşıyan 155 inci maddesinde; "Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." demektedir. Görülüyor ki, bu madde Danıştay'ın yaklaşık bir asırdan beri sürdürmekte olduğu "ilk ve son derece mahkeme" özelliğini dikkate alarak bu özelliği muhafaza etmek zorunluluğunu duymuştur. Danıştay bu özelliği ile Türk idare hukuku ve idari yargılama usulü hukukunun tüm ilkelerini, idare hukuku anlayışını içtihatları ile, aldığı diğer kararlarla, gelişen toplum koşullarına ve demokrasi ilkelerine uygun biçimde oluşturmuş ve geliştirmiştir. Danıştay bu başarısını kuşkusuz, büyük ölçüde ilgin' dairelerin belli dallarda ihtisaslaşmış, uzmanlaşmış olmasına borçludur. Danıştay'ın ihtisaslaşmış dairelerinin aldığı kararları ihtisas dışı dairelerin tetkikine sunmak ve onların süzgecinden geçirmek, idari yargılama ve idare hukuku açısından büyük sakıncalar oluşturacak, idare hukuku alanında sağlanan istikrar, çağdaş ve sağlıklı doğrultu tahrip edilip zaafa uğramakla karşı karşıya kalacaktır. Danıştay dairelerinin günlük işleri olabildiğince yoğundur. Görevli oldukları dallarda inceleme, görüşme ve karara bağlama durumunda bulundukları işler dışında, Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu, Uyuşmazlık Mahkemesi, Yüksek Seçim Kurulu, Başkanlık Kurulu, idari işler Kurulu, içtihatları Birleştirme Kurulu gibi değişik kurul ve kuruluşlarda Danıştay yargıçlarının görevleri vardır. Tüm bu durumlar karşısında ve özellikle uzmanlaşmış dairelerce alınan kararların konuya yabancı kurullar tarafından temyizen incelenmesi yukarıda sunmaya çalıştığımız ve Danıştay tarafından oluşturulan içtihatlarla istikrar ve çağdaşlık kazanan idare hukuku alanımızda tam bir kargaşa yaratılacaktır. Bu durumda içtihat kargaşası oluşacağı gibi, aynı konuda çıkacak farklı kararlar yargıya olan güveni de sarsacaktır. Böylece Danıştay'ın bir içtihat mahkemesi olma niteliği tümüyle zaafa uğrayacak veya ortadan kalkacaktır. Danıştay'ın kendi gördüğü işler konusunda temyiz mercii haline getirilmesi ayrıca, Danıştay'ın iş yükünü artıracak, dosyaların sonuçlanması yıllarca zaman alabilecektir.Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 3 Hukukumuzda "ilk ve son derece mahkemesi" tanımı ve anlayışı tartışma götürmez biçimde açık bulunmaktadır. Bütün bu durumlar karşısında yasanın sözü edilen 1, 3, 5 ve 6 ncı maddeleri Anayasa'nın 155 inci maddesine aykırıdır, iptali gerekir. C Anayasa'nın 2 nci Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi : Bilindiği gibi Anayasa'nın devletin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesi Devletimizin bir "Hukuk devleti" olduğunu belirlemektedir. Hukukun, yazılı olmayan, ama uyulması ve uygulanması gereken evrensel ilkeleri ve kuralları vardır. Eğer bir devlet, hukuk devleti ise hukukun yazılı olmayan bu ilke ve kurallarına Anayasa'dan ve yasalardan da önce uyulması ve bu kuralların uygulanması gerektiği gibi Anayasa ve yasaların da bu kurallara aykırı olmaması gerekir. Özetle beyan edecek olursak, muhterem Mahkemenizin de almış olduğu kararlarda sık sık belirtildiği gibi; hukuk devleti çatısı altında herşeyin hukuka uygun cereyan etmesi gerekir. Yasa'nın 1, 3, 5 ve 6 ncı maddelerindeki düzenleme hukukumuzdaki "ilk ve son derece mahkemesi" anlayışına ters düşen ve onu yoz bir biçimde değiştiren hükümler olduğu gibi hukukumuzdaki yerleşmiş idari yargılama esaslarına da ters düşmektedir. Bu nedenle Yasa'nın bu hükümleri (1, 3, 5 ve 6) Anayasa'nın 2 nci maddesi nede aykırıdır, iptali gerekir. A Yasa'nın 7 nci Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı ve Gerekçesi: Yasa'nın 7 nci maddesinde; "Danıştay Kanununun 48 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. MADDE 48. Kanun tasarı ve teklifleri Anayasa'ya tüzük tasardan ise kanunlara uygunlukla sınırlı olarak inceletir ve sonucu belirten bir rapor tanzim edilir. Görevli daire, kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük taşanları üzerindeki incelemesini Danıştay'a geliş tarihinden itibaren üç ay içerisinde sonuçlandırmak zorundadır. Kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük tasarıları görevli daire dışında başka bir daire veya kurulda bir daha görüşülmez." demektedir. Görülüyor ki bu madde, Danıştay'a kanun tasarı ve tekliflerinin Anayasa'ya, tüzük tasarılarının ise kanunlara uygunluğunu inceleme görevi vermiştir. Bu hükme göre Danıştay çok sınırlı bir çalışma yapacaktır. Tüzük taslağına Anayasa'ya aykırılık var mı yok mu diye bakacak ve daha sonra bu konuya ilişkin bir rapor hazırlayarak bu raporu Bakanlar Kurulu'na gönderecektir. Oysa ki, Danıştay'ın bu konudaki görevini böylesine göstermelik ve sınırlı bir çerçevede tutmak Anayasa'nın 115 ve 155 inci maddelerine aykırıdır. B Anayasa'nın 115 ve 155 inci Maddelerine Aykırılık ve Gerekçesi:Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 4 a) Anayasa'nın "Tüzükler" başlığını taşıyan 115 inci maddesinde: "Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir." denilmektedir. Görülüyor ki bu madde Bakanlar Kurulu'na tüzük çıkarma yetkisi vermiştir. Ancak bu tüzük çıkarma yetkisini de belli koşullara bağlamıştır. Maddeden anlaşılacağı üzere bu koşullar şunlardır: Tüzük kanunun uygulanmasını gösterecektir. Tüzük emrettiği işleri belirtecektir. Tüzük kanunlara aykırı olmayacaktır. Tüzük Danıştayın incelemesinden geçecektir. Demek ki Anayasa tüzüğün içeriği konusunda yalnızca kanuna uygunluk üzerinde durmamaktadır. Esasen kanuna uygunluk hukukun doğal bir gereğidir. Anayasa tüzüğün kanuna uygunluğu yanında, tüzüğün kanunun uygulanmasını veya emrettiği işlerin belirlemesi açısından yeterli olup olmadığı, fazlalığının veya noksanlığının bulunup bulunmadığının da üzerinde durmaktadır. Bu hususlar, yasadan beklenenin pratikte gerçekleşmesini sağlayan, uygulamada objektifliği getiren, sübjektif değerlendirmelere ve yorumlara imkân tanımayan ve bu nedenle de yasaya uygunluk kadar önemli olan hususlardır. Anayasa, tüzük tasarısını Danıştay'ın incelemesi koşuluna bağlarken kuşkusuz tüm bu konuların Danıştay'ca incelenmesini öngörmektedir. Anayasa'nın 115 inci maddesinin gerekçesinde; bu maddenin "Bakanlar Kurulunun hangi koşullarla tüzükler çıkartabileceğini düzenlediğini" belirtmektedir. Demek ki, Bakanlar Kurulu, kanuna aykırı olmamak kaydıyla dilediği biçimde tüzük çıkaramayacaktır, İşte bu nedenle Anayasa, Danıştay'ı devreye sokmakta ve Danıştay'a tüzük çıkarma konusunda görev ve yetki vermektedir. Anayasa, Danıştay'a böylesine önemli bir işlev tanımaktadır. Yoksa, Anayasa Danıştay'a , "tüzük tasarısına bak, kanuna aykırı hüküm var mı yok mu sapta, Bakanlar Kuruluna bu konuda bir rapor ver." şeklinde bir görev vermemiştir. Sunduğumuz tüm bu gerçekler Anayasa'nın 115 inci maddesinde çok açık bir şekilde görülmektedir. b) Anayasa'nın 115 inci maddesinin ikinci fıkrasında; "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük taşanlarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." denilmektedir.Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 5 Bu hükümde açıkça görülmektedir ki; Danıştay kanun tasarıları için düşünce bildirecek, oysa tüzükleri inceleyecektir. Yukarıda görüldüğü gibi Anayasa'nın 115 inci maddesinde de "Danıştayın incelemesinden" söz edilmiştir. Yıllar yılı sürdürülen uygulamada, Danıştay tüzükler için "istişari görüş" bildirmemiş, tüzük düzenlemelerine doğrudan katkıda bulunmuştur. 1982 Anayasası'nın 115 ve 155 inci maddeleri, Danıştay'ın 120 yıldan beri yaptığı bir uygulamayı anayasal düzeyde de tescil etmiştir. Sözcük olarak da bir inceleme yapacak olursak; düşünce bildirme ile inceleme, arasında derin farklılıklar vardır. "Görüş bildirme", istişare, danışma kavramları ile ilgilidir. "İnceleme" ise bir konunun çok çeşitli yönleriyle analizini yaparak, özelliklerini ve unsurlarını ortaya koymak, eksiğini ve fazlasını saptamak ve böylece konuya doğrudan katkıda bulunmayı içeren bir çalışma yöntemidir. Sadece kanuna uygunluk konusunda inceleme yaparak bir rapor vermek Anayasa'nın öngördüğü biçimde bir inceleme mahiyetinde olamaz. Sözcüğün anlamı bu olunca, incelemeyi yalnızca kanuna uygunluk varandır, yok mudur çalışması ile sınırlandırmak olası değildir. Bu düzenleme ile iktidar, Danıştay'ın katkısından ve çok ciddi bir denetimden kurtulmayı hedeflemiştir. Ayrıca, böyle bir yöntem, özünde tüzüğü normlar hiyerarşisindeki yerinden alarak yönetmelik düzeyine indirgemektedir. Bütün bu durumlar karşısında yasanın 7 nci maddesi Anayasa'nın 115 ve 155 inci maddelerine aykırı bulunmaktadır, iptali gerekir."

Esas Sayısı : 1996/75 Karar Sayısı : 1997/50 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "193 sayılı G.V.K.na 4108 sayılı Kanun'la eklenen Mükerrer 111 inci maddede, Gelir Vergisi Kanunu'nun mükellef gruplarından ticari kazancın alt grubunu oluşturan "talih oyunları salonları işletenler" için ".... cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere... oyun masasının her biri için aylık ... asgari vergi öderler. Yukarıda yer alan tutarlar ... yeniden tespit edilir ve izleyen yılda bu tutarlar esas alınır. Bakanlar Kurulu bu tutarları 10 katına kadar arttırmaya yetkilidir... Aylık dönemler itibariyle hesaplanan bu vergi müteakip ayın 20 nci günü akşamına kadar ... bir beyanname ile beyan edilir ve aynı süre içinde ödenir... yıl içinde tahakkuk eden bu vergiler, yıllık beyanname üzerinden bu maliyete ilişkin olarak hesaplanan gelir vergisinden mahsup edilir. Mahsup edilemeyen vergiler ise red ve iade edilmez." denilmek suretiyle aynı Kanuna 3505 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi hükmü ile eklenen mükerrer 120 nci maddesinde yer alan "gerçek usulde gelir vergisine tabi ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabı, cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi öderler" hükmü gereği ödenen götürü bir geçici vergi daha konulmuş olmakta, talih oyunları salonlarının cari yıl içindeki hasılat ve giderlerine göre oluşan matrahları üzerinden hesaplanan vergilerin, aylar itibariyle ödenen asgari vergi ile mükerrer 120 nci madde hükmü gereği bir önceki yıla ait olarak ödenen geçici vergi toplamından az olması halinde, asgari vergi farkı ret ve iade edilmeyeceğinden, iade edilmeyen kısım oyun makinası başına alınan bir vergiye dönüşmektedir. 193 sayılı G.V.K.nda, mükellef grupları, ticari kazanç, zirai kazanç, ücret, serbest meslek, gayrimenkul sermaye, menkul sermaye ve sair kazanç ve irat sahipleri olarak gruplandırılmış olup, aynı gruplar içindeki alt gruplar için vergilendirme yönünden bir ayrım yapılmaz iken, mükerrer 111 inci madde hükmü ile ticari kazancın alt grubunu oluşturan mükellef grubundan, talih oyunları salonları işletenleri için ayrım yapılmıştır. Ayrımdan amaç, talih oyunlarının zararlı görülerek, talih oyunları salonları açılmasının çoğalmaması veya mevcutların azalması ise, bu amacın gelir vergisi sistemi içinde, sistem bütünlüğünün bozulması yoluyla değil, ayrı bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Öte yandan mükerrer 111 inci maddenin son fıkrasında, bir önceki yıl içinde tahakkuk eden bu vergiler, yıllık beyanname üzerinden bu faaliyete ilişkin olarak hesaplanan gelir vergisinden mahsup edilir. Mahsup edilemeyen vergiler ise, ret ve iade edilmez denilmek suretiyle gelir üzerinden alınması gereken gelir vergisinin gelirle bağlantısı koparılarak, oyun makinaları başına vergi alınır hale getirilmektedir. Oysa 193 sayılı Kanun'un verginin mevzuu başlıklı 1 inci maddesiyle, gelirin unsurları başlığını taşıyan 2 nci maddesiyle getirilen temel amaç, kazanç ve iradın gerçek ve safi miktarı itibariyle kavranması ve bu verginin bu şekilde belirlenen miktardan alınmasıdır. Yıl içinde oyun makinası başına hesaplanarak tahakkuk ettirilip alınan vergilerin, beyan edilen gelire isabet eden gerçek vergi miktarı karşılaştırılmasında aleyhte fark çıkması halinde vergi mükellefinden bunun sebebi sorulmamakta ve ispatlama hakkı verilmeyerek, fazlalıkEsas Sayısı : 1996/75 Karar Sayısı : 1997/50 2 vergi hazinede kalmaktadır. Oysa bu güne kadar vergi güvenliği (oto kontrol) müesseseleriyle getirilen tüm uygulamalarda gelirin düşüklük nedenleri mükelleflere sorulmuş, yeterli gerekçelerle açıklama yapılamaması halinde beyanı itibar edilmeyerek kanunla getirilen bu hükümler olaya uygulanmıştır. Bunun aksi, hayat standardı esasını getiren 193 sayılı Yasa'nın mükerrer 116'ncı maddesinde yer alan daha açık bir deyimle açıklama olanağını ortadan kaldıran yasa hükmü Yüce Anayasa Mahkemesi'ne götürülmüş, Yüksek Mahkeme'nin dosyamızda savunmaya cevap dilekçesinde işaret edilen kararıyla bu hüküm iptal edilmiştir. Açıklanan hususlar özetlenirse, mükerrer 111'inci madde hükümlerinin: Anayasa'nın 2'nci maddesince hukuk devleti ve sosyal devlet ilkesi yönünden, 48 inci maddesine, devlete bir görev olarak verilen özel teşebbüsler yönünden "Ekonomik güvenliği ve ekonomik kararlılığı sağlama" ilkesi yönünden, 73'üncü maddesine, mali güce göre vergi ödeme, vergi yükünün adaletli ve dengeli bir şekilde dağılımı ve verginin yasallığı ilkeleri yönlerinden, Anayasa'ya aykırı oldukları anlaşılmaktadır. Ayrıca, talih oyunları salonları işletenlerin ödeyecekleri vergi miktarı, yukarı ve aşağı sınırlarla belirlenmediği, sadece miktar olarak belirlendiği halde, Bakanlar Kurulu'na vergi miktarının 10 katına artırılması yetkisi verilmiştir. Bu durum Anayasa'nın 73'üncü maddesinde yer alan "vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlerin... hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kurulu'na verilebilir" hükmüne aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacı iddiaları üzerine yapılan inceleme sonucu, 193 sayılı G.V.K.na 4108 sayılı Kanun'la eklenen mükerrer 111'inci maddesi, gerek şekil ve gerekse esas yönden Anayasa'nın 2, 48 ve 73'üncü maddeleri hükmüne aykırılık iddiaları ciddi görüldüğünden iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa'nın 152 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama ve Usulleri Hakkında Yasa'nın 28'inci maddeleri uyarınca bu kararımız ve eklerinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve kararın bir örneğinin bilgi için taraflara tebliğine 28.11.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2018/148 Karar Sayısı : 2018/105 1 ... Dosya kapsamı ve davacı vekilinin talep ve beyan dilekçeleri dikkate alındığında geçen celsenin 1 nolu ara kararı ile verilen ara karardan dönülerek davacı vekilinin 04/04/2018 ve 24/10/2018 tarihli dilekçelerinde, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının 2., 11., 13., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğunu iddiasının ve yine Anayasa Mahkemesi'nin 03/04/2007 tarih 2005/52 Esas 2007/35 Karar sayılı Kararında ciddi muhalefet şerhlerinin oluşu, davacının 04/04/2018 ve 24/10/2018 tarihli dilekçelerindeki açıklamaların ciddi oluşu dikkate alınarak talebin kabulü ile Anayasanın 152. maddesi kapsamında dosyanın Anayasaya aykırılık hususunda karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, Anayasanın 152. maddesi de dikkate alınarak Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içerisinde karar verilmesinin beklenilmesine, aksi halde yürürlükte kanun hükümlerine davanın sonuçlanacağının bildirilmesine, Davalı vekilinin mazeretinin kabulü ile duruşma günün UYAP üzerinden öğrenmesine, Dosya kapsamındaki taleplerin hususunda Anayasa Mahkemesinin karar verme süresi dikkate alınarak duruşmanın 30/04/2019 günü saat 09:00 bırakılmasına karar verildi.

Esas Sayısı : 1997/13 Karar Sayısı : 1997/26 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 1 1) 6704 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 3194 sayılı İmar Kanununun 5. maddesine eklenen Su yolu; imar planı kararıyla yapay olarak oluşturulan ve deniz araçlarıyla ulaşımın sağlandığı su geçididir. tanımı ile 8. maddesiyle 3194 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasına yol ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen su yolu ibaresi ve 9. maddesiyle 3194 sayılı Kanunun 18. maddesinin üçüncü fıkrasına yol ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen su yolu ibaresinin Anayasaya Aykırılığı A) Düzenlemenin anlamı, kapsamı, bilimsel ve teknik verilere göre sonuçları 1. 6704 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 3194 sayılı İmar Kanununun 5. maddesine eklenen Su yolu; imar planı kararıyla yapay olarak oluşturulan ve deniz araçlarıyla ulaşımın sağlandığı su geçididir. şeklindeki tanım ile 11. ve 18. maddelerine eklenen su yolu ibareleri, biçimsel olarak kanunların genelliği ilkesiyle bağdaşır gözükse de gerçekte önceden kararlaştırılarak kamuoyuna açıklanmış belirli ve somut bir su yolunu, özel bir inşayı, daha somut biçimiyle Kanal İstanbul projesini ifade etmektedir. Nitekim, 21.3.2016 tarihinde Başbakan Sayın Ahmet Davutoğlu imzasıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulan 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısının Genel Gerekçesinde aynen, Kanal İstanbul için yasal düzenlemenin yapılması, ifadesine yer verilerek bu husus açık bir şekilde ortaya konulmuş; Tasarının Plan ve Bütçe Komisyonu ile Genel Kurul görüşmelerinde iktidar partisi ile muhalefet partileri milletvekilleri ve hatta Plan ve Bütçe Komisyonu görüşmelerinde Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanı Sayın Binali Yıldırım tarafından defalarca dile getirilerek, Su yolu = Kanal İstanbul Projesi özdeşliği kurulmuş; dolayısıyla bu konu Kanun Tasarısı ile Plan ve Bütçe Komisyonu ve Genel Kurul görüşme tutanakları gibi asli yasama belgelerinde açıkça yer aldığından tartışmalı hiçbir durum kalmamıştır. Bu itibarla hem hukuken hem fiilen su yolu tanımı Kanal İstanbul tanımı, su yolu ifadesi Kanal İstanbul ifadesidir. 2. Karadeniz ile Marmara Denizi arasındaki mevcut doğal su yolu olan İstanbul Boğazına ek olarak yapay ikinci bir su yolu açma düşüncesi, Sokollu Mehmet Paşa (1505 1579)ya kadar gider. Ancak aradan geçen uzun bir süreden sonra Türkiyenin gündemine tekrar girmesi, siyasetçilerin seçim öncesi siyasi propaganda sürecinde seçmenler nezdinde partileri lehine farkındalık ve farklılık yaratarak oy toplamak amaçlı siyasi seçim projeleri bağlamında olmuştur. İlki 1994 Mahalli Seçimleri öncesi DSP Genel Başkanı (merhum) Bülent Ecevitin DSP İstanbul Büyükşehir Belediye Başkan adayı Necdet Özkan ile birlikte 17 Ocak 1994 tarihinde yaptığı basın toplantısında tanıtımını yaptığı İstanbul Kanalı Projesidir. İkincisi ise 2011 Genel Seçimleri öncesi Başbakan Sayın Recep Tayyip Erdoğanın 27.4.2011 tarihinde Çılgın Projeler başlığı altında açıkladığı Kanal İstanbul Projesidir. 3. İlki, (merhum) Ecevitin 1991 Genel Seçimlerinde %10,74 oy alan DSPnin Genel Başkanı olması ve Partisinin adayının 1994 Mahalli Seçimlerinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığını kazanma şansı bulunmaması nedenleriyle pek etkili olmadığı gibi zaman içinde unutulmuştur. Ancak ikincisi, açıklayanın 2011 Genel Seçimlerine Başbakan olarak girmesi, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanının genel başkanı olduğu partiden olması ve genel seçimlerden %49,83 oranında oyla çıkması nedenleriyle çok etkili olmuş, açıklandığı tarihten itibaren de gündemin odağına yerleşmiştir.Esas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 2 4. Gündeme yerleşmesiyle birlikte siyasi iktidar Kanal İstanbul Projesi lehinde kamuoyu oluşturmaya ve seçmenini konsolide edip desteğini almaya yönelik olarak tek yanlı hegemonik bir siyasi propaganda süreci yürütmüş, karşısında ise bilim insanları ile uzmanların bilimsel ve teknik veri ve gerekçelere dayandırdıkları eleştirel görüşleri bulmuştur. Kanal İstanbul Projesi lehinde bilimsel ve teknik görüş ileri süren bilim insanı ve uzman olmadığı için ayrı dünyalar (siyaset dünyası bilim dünyası), ayrı yaklaşımlar (siyasi yaklaşım bilimsel yaklaşım), ayrı amaçlar (seçmenin oyunu alma bilimsel atıf alma), ayrı sorumluluklar (seçmene hesap verme bilime, tarihe ve toplumun geleceğine hesap verme), ayrı imkanlar (iktidar olmanın sınırsız kamuoyu oluşturma gücü bilimin halka ulaşma ve karşılığını bulma imkanı) ve farklı parametreler (ekonomik ve siyasi fayda ekonomik sonuçlar da doğuracak çevresel ve kentsel felaketler ile uluslararası siyasi sorunlar) temelinde sürdürülen tartışmayı, Siyasi İktidarın bilimsel görüşlerin her türüne kulağını kapayarak bir tür monologa dönüştürmesi nedeniyle herhangi bir uzlaşının çıkması mümkün olamamıştır. 5. Kanal İstanbul Projesi kamuoyundan gizli yürütülmekte, nedeni olarak da arazi spekülasyonuna dayalı kent rantları elde edilmesine meydan verilmemesi argümanı ileri sürülmektedir. İlk bakışta doğru ve yerinde izlenimine yol açan bu argüman, gerçekte proje güzergahını bilmesi gerekenlerin (projenin yönlendirilmesi, hazırlanması ve koordinasyonunda görev alanlar) bileceği ve rantı da bilmesi gerekenler ile bilmesi gerekenlerin bildirdiklerinin elde edeceği anlamına geldiğinden, Projenin kamuoyundan kaçırılmasına gerekçe oluşturmamakta, aksine elde edilecek rantı bilmesi gerekenler temelinde özelleştirdiğinden saydamlığa, açıklığa ve hesap verebilirliğe dayanan demokratik hukuk devletinde kaçınılması gereken bir uygulama boyutu taşımaktadır. 6. Bu gizliliğe rağmen, siyasi iktidar temsilcileri tarafından değişik ortamlarda defalarca dile getirilen ve kamuoyuna yansıyan bilgilerden Projenin, Avrupa Kıtası ile Asya Kıtasını ayıran ve Marmara Denizi ile Karadenizi birbirine bağlayan doğal su yolu olan İstanbul Boğazının iki yakasına yayılmış İstanbul şehrinin Avrupa yakasında yapılacağı; Kanalın yaklaşık 40 45 km. uzunluğunda, yüzeyde 125 150 mt. genişliğinde ve 25 mt. derinliğinde olacağı; karar aşamasında olunduğu ileri sürülen üç farklı güzergahtan hangisinden geçerse geçsin, Kanalın iki yakasının yerleşme ve yapılaşmaya açılacağı ve böylece iki yarımadadan oluşan İstanbulun kanal boyunca Kuzey Güney aksında ve Batı yönünde büyümesi öngörülerek iki yarımada ve bir adadan oluşan mega kent İstanbulun yaratılacağı anlaşılmaktadır. 7. 40 45 km. uzunluğunda, 125 150 mt. genişliğinde ve 25 mt derinliğinde bir kanal yoluyla tarım alanları, meralar, ormanlar, sulak alanlar, akarsular ve göllerden geçerek Karadenizden Marmara Denizine ulaşacak ve her iki yakası yerleşme ve yapılaşmaya açılacak Kanal İstanbul Projesinin, İstanbul Boğazı, Marmara Denizi ve Karadeniz ile İstanbulu da içine alan Trakyanın bir bütün olarak ekosistemi, İstanbulun kent fizyolojisi ve İstanbul Boğazının hukuki rejimi üzerinde belirleyici etkilerinin olacağı tartışmasızdır. Bilim insanı ve uzmanlar bu etkilerin çevresel ve kentsel felaketler ile uluslararası düzeyde hukuki sorunlara yol açacağı ve bir daha da geri dönüşünün mümkün olmayacağını belirtmektedirler. 8. Hacettepe Üniversitesi öğretim üyesi Denizbilimci Prof. Dr. Cemal Saydam Kanal İstanbul Projesi: Bilimsel bir karşı görüş isimli makalesinde (EK 1), Karadenizin Marmara Denizinden 30 cm. yüksek olduğunu (ve bu yüksekliğin Haziran veya Temmuz aylarında poyraz da varsa 70 80 cm.ye çıkabildiğini), Marmara Denizinin altından gelen Akdeniz tuzlu suyunun Boğaza dip kısmından 30 40 mt kalınlığında girip Karadenizin dip duyuna aktığını, buna karşın Karadenizin az tuzlu suyunun Boğaza 60 70 mt. kalınlığında üst yüzeyden giripEsas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 3 Hisarlar önü ve Salacak kırılmalarından sonra Marmara Denizine 10 15 mt kalınlığında çıkarak Marmara Denizinde bir jet akımı oluşturduğunu, Marmara Denizinin ilk 25 metresinin Karadeniz suyu, altında kalanının ise Akdeniz suyu ile dolu olduğunu, Karadenizden gelen yüzey suyunun Marmara denizinin üst tabakasını 3 ayda bir, Akdenizden gelen dip suyunun Marmara denizinin alt tabakasını ise 7 yılda bir değiştirebildiğini; bu jet akımının Marmaranın alt suyunun yüzey suyuyla karışmasına ve alt sulardaki besinlerin üste çıkarak yüzey suyunda organik madde çoğalmasına neden olduğunu; balıklar açısından besin kaynağı olan ve Marmara denizinin balık açısından zenginliğini oluşturan bu organik yükün daha sonra dibe çökmesi ile alt suya oksijen yükü bindirdiğini ve alt suda oksijeni tükettiğini; Marmara denizine Akdenizden giren oksijenli dip sularının akımıyla oksijensiz suyun Marmara denizinin kuzeyinde (İstanbul kıyıları) yoğunlaştığını; 9. Türkiye Boğazları bu sistemle işlerken; Kanal İstanbulun yapılması durumunda nereye yapılırsa yapılsın Karadeniz suyunun Marmara denizinde ikinci bir jet akıma neden olacağını; bu jet akımın Marmarada yaratacağı ikinci organik yük ile ilk etapta belki de balık üretiminin artacağını, ancak zaman içinde organik yükün aynı şekilde alt tabakaya geçerek oksijen tüketimine başlayacağını, böylece alt tabakada zaten sınırda olan oksijen seviyesi üzerine ikinci bir organik yük bindirerek alt tabakayı tamamen oksijensiz bırakacağını; oksijensiz su denizin dibine temas ettiğinde 25 metredeki Karadeniz suyu Akdeniz suyu tabakalaşması sınırında mangan oksit parçacıkları oluşacağını, zamanla bu parçacıkların tüm Marmara denizini kaplayarak 25 metrenin altına Güneş ışığı geçmesini tamamen önleyeceğini; böylece alt sudaki hidrojen sülfür konsantrasyonunu hızla artırıp, her lodos sürecinde alt suyun üst suyla karışmasıyla atmosfere de çıkacağını, lodos rüzgarları güneybatıdan estiği için her lodosta İstanbulu hidrojen sülfür (çürük yumurta) kokusunun kaplayacağını; oksijensiz suyun zamanla tüm Marmara denizini kapsayarak, Marmara denizini balıkların göç alanı ve canlı yaşam alanı olmaktan çıkaracağını; bu sürecin geri dönüşünün de hiçbir şekilde mümkün olmayacağını belirtmektedir. 10. Kanal İstanbul Projesinin deniz ve kara ekosistemlerinde yol açacağı felaketlere, İstanbul kentinin üzerine bindireceği fizyolojik yüklere ve Montrö Boğazlar Sözleşmesinde Türkiyenin elde ettiği askeri geçişlere ilişkin ayrıcalıklarını kaybetme riskine ilişkin pek çok bilimsel makale yayınlanmış ve konferanslar düzenlenmiştir. Ancak bunların tek bir raporda ve bütün yönleriyle incelendiği bilimsel çalışma, WWF Türkiye (Doğal Hayatı Koruma Vakfı) tarafından hazırlanan YA KANAL YA İSTANBUL Kanal İstanbul Projesinin Ekolojik, Sosyal ve Ekonomik Değerlendirilmesi isimli rapordur (EK 2). 11. Raporda Kanal İstanbul Projesi, Türkiyenin saygın üniversitelerinin uluslararası saygınlığı olan bilim insanları ile teknik uzmanlar tarafından bütün yönleriyle değerlendirilmiş; Kanal İstanbul Projesinin, denizel ekosisteme etkileri ve deniz ulaşımına ilişkin hususlar Prof. Dr. Cemal Saydam (Hacettepe Üniversitesi Çevre Mühendisliği ABD Denizbilimi), Prof. Dr. Ahmet C. Yalçıner (ODTÜ Deniz Mühendisliği Araştırma Merkezi), Prof. Dr. Ahsen Yüksek (İstanbul Üniversitesi Deniz Bilimleri ve İşletmeciliği Enstitüsü Denizel Çevre ABD); ormanlar, meralar, tarım alanları, sulak alanlar, su kaynakları vb. karasal ekoloji üzerindeki etkileri Prof. Dr. Doğanay Tolunay (İstanbul Üniversitesi Orman Fakültesi Toprak İlmi ve Ekolojisi ABD), Prof. Dr. Murat Türkeş (Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Coğrafya ABD), Doç. Dr. Zeynel Aslangündoğdu (İstanbul Üniversitesi Orman Fakültesi), Ahmet Atalık (Ziraat Mühendisleri Odası İstanbul Şube Başkanı), Sema Atay (Ziraat Yüksek Mühendisi), Mahir Gürbüz (Ziraat Mühendisleri Odası Eski Başkanı), Dr. Sedat Kalem (Orman Mühendisi, Peyzaj Mimarı); İstanbul kent fizyolojisi üzerindeki etkileri Doç. Dr. Sevim Budak (İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Kentleşme ve ÇevreEsas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 4 Sorunları ABD), Doç Dr. Hürriyet Öğdül (Mimar Sinan GSÜ Şehir ve Bölge Planlama ABD); beklenen İstanbul depreminin riskini derinleştiren etkileri Prof. Dr. Naci Görür (İTÜ Maden Fakültesi Jeoloji Serimontoloji ve Deniz Joolojisi), Prof. Dr. Emin Özsoy (İTÜ Avrasya Yer Bilimleri Enstitüsü Boğaz Dinamikleri ve Boğaz Akıntıları Ekosistemi), Doç. Dr. Cenk Yaltırak (İTÜ Maden Fakültesi Genel Jeoloji ABD); sosyo ekonomik etkileri Prof. Dr. Fikret Adaman (Boğaziçi Üniversitesi Ekonomi Bölümü Sürdürebilir Kalkınma), Prof. Dr. Haluk Gerçek (İTÜ İnşaat Fakültesi, Ulaştırma Planlaması, Modelleme ve Yatırım Değerlendirmesi), Dr. Bengi Akbulut (İktisat Doktoru); uluslararası hukuki boyutu Yrd. Doç. Dr. Dolunay Özbek (Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk ABD), Dr. Nilüfer Oral (Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Hukuk ABD Deniz Hukuku Araştırma Merkezi Müdürü) tarafından değerlendirilmiştir. 12. Raporda Kanal İstanbul Projesinin denizel ekosisteme etkileri, daha derinlemesine, bilimsel veriler ışığında ve teknik terimlerle değerlendirildikten sonra Karadenizden güneye yönelik akımın ve madde taşınımının kolaylaştırılması Marmara Denizinde bugünkünden çok daha büyük oranda ötrofikasyon; artan alg patlaması, red tide, kay kay, müsilaj olaylarına neden olarak daha fazla organik madde çökelmesine yol açacak, alt su kütlesi oksijen yetersizliğinden (hypoxia) oksijensiz koşullara (anoxia) doğru değişebilecektir. Pelajik canlıların, balık göç yol ve davranışının, kışlama alanlarının etkilenmesi, Marmaranın hemen hemen yarısını kapsayan sığ bölgelerde taban canlılarının yok olması kaçınılmaz olabilir. Etkiler yalnız Marmara ile sınırlı kalmayıp Çanakkale Boğazı ve hatta Kuzey Egeye kadar ulaşabilecektir. denilmiştir (s. 55). 13. Kanal İstanbul Projesinin geçeceği ormanlar, meralar, tarım alanları, sulak alanlar, su kaynakları vb.nin mevcut durumu ve Projenin karasal ekoloji üzerindeki etkileri konusunda, Uzunluğu 45 km civarında olan güzergâhın yaklaşık 20 kmsinin ormanlardan geçeceği ve kanal genişliğinin 100 150 mt olacağı düşünülürse, kaba bir hesapla 300 350 hektar civarında orman alanının, yalnızca kanalın fiziki varlığı ile doğrudan ortadan kalkacağını öngörmek yanlış olmaz. Bu yaklaşık 10 Yıldız Parkı anlamına gelmektedir. Kanalın etrafında gelişecek altyapı (köprüler, yollar) ve kentsel gelişim (konutlar, iş merkezleri vs.) ile birlikte kaybedilecek orman alanı bunun birkaç katına çıkabileceği gibi çevredeki orman dokusu da doğal niteliğini önemli ölçüde kaybedecektir (s:39). Genel olarak 545 bin hektar alana sahip İstanbul ilinin yaklaşık %25i tarım alanlarından oluşmaktadır. Bunun %86sı, Kanal İstanbulun konumlandığı Avrupa yakasında yer almaktadır. Aynı şekilde çayır mera arazilerinin %86sı da Avrupa yakasındadır. Toplam yağışın yeterliliği ve dengeli dağılımı nedeniyle, tarım arazilerinin %90ında sulama gerekmeden kuru tarım ya da yağışa bağlı tarım gerçekleştirilmektedir. .. İl genelinde 120 bin hektarlık alana sahip ve büyük bölümü Avrupa yakasında olan kuru tarım arazileri de Silivri (%48), Çatalca (%39) ve Büyükçekmece (%6) çevresinde yoğunlaşmıştır. Büyük bir çeşitlilik gösteren bitkisel ürünler tümüyle pazara dönüktür (s:41). İstanbulda doğal olarak yetişen bitkilerden 40 kadarı endemiktir; Bunlardan 18i ise yalnızca İstanbula özgüdür (s:65). Çok sayıda bilim insanının katılımıyla, 2000li yılların başında WWF Türkiye tarafından yapılan çalışmalarla Önemli Bitki Alanları (ÖBA)nın tanımlandığı ilk ülke Türkiye olmuştur. Şimdiye kadar, yedisi İstanbul il sınırları içinde olmak üzere, Türkiye çapında toplam 122 ÖBA belirlenmiştir. Bunlardan Terkos Kasatura Kıyıları ile Batı İstanbul Meraları, Kanal İstanbul Projesinden (Küçükçekmece Sazlıdere Terkos hattının tercih edilmesi halinde) doğrudan ve en çok etkilenmesi beklenen ÖBAlardır. Terkos Kasatura ÖBAda nesli tehlike altında bulunan toplam 73 nadir ve endemik bitki tespit edilmiştir. ÖBA içinde Tabiatı Koruma Alanı, Doğal Sit Alanı ve Yaban Hayatı Koruma sahası gibi resmi koruma statüsüne sahip alanlar bulunmaktadır. İstanbulun en büyük içme suyu kaynaklarından biri olan Terkos Gölü ve civarındaki zengin sucul, bataklık, kumul,Esas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 5 fundalık ve orman habitatlarını içeren bu alan 575 bitki taksonu ile Türkiyenin en zengin floraya sahip yerleri arasındadır. Florasında, 10 adet Bern Sözleşmesi (Avrupa Yaban Hayatı ve Yaşam Alanlarını Koruma Sözleşmesi) Ek Liste I türü ve 8 Küresel Ölçekte Tehlike Altında tür dahil, 73den fazla ülke çapında nadir bitki taksonu yer lamaktadır. Bunlardan 13ü endemiktir Batı İstanbul Meraları adıyla tanımlanan ve Sazlıdere Barajı etrafındaki bölgeyi kapsadığı için tamamen Kanal güzergahı altında kalacak olan diğer ÖBA, İstanbul şehrinin hemen batısındaki tepeler üzerinde bozulmadan kalmış kalkerli mera, yüzeye çıkmış kayalar ve asit karakterli kuru fundalık mera parçalarını içerir. Küçükçekmece gölünün açık su ve bataklık bitki toplulukları da bu ÖBA sınırları içine girer Güzergahın Büyükçekmece Gölünden geçmesi halinde, Karasu Çayının Marmara Denizine döküldüğü yerde oluşmuş bu sığ kıyı gölü ile birlikte etrafındaki bitki örtüsü de yok olacaktır (s:68). Kış aylarında 10 binden fazla su kuşu barındıran Terkos Gölü aynı zamanda Doğal Hayatı Koruma Derneği tarafından belirlenmiş olan (1997) Önemli Kuş Alanlarından (ÖKA) biridir Büyük Çekmece Gölü ve yakın çevresi özellikle su kuşları için önemli üreme, göç ve kışlama alanıdır (s:69). Yeraltı suyu açısından önemli bir potansiyele sahip olan İstanbulda Silivri, Çatalca ve Büyükçekmece ilçelerinde yoğunlaşmış yeraltı suyu havzalarına inşa edilecek Kanaldan herhangi bir sızıntı olması durumunda, tüm Avrupa yakasındaki yeraltı suları bir daha geri dönüşü olmayacak şekilde tuzlanacaktır. Avrupa yakasının içme suyu gereksiniminin çok önemli bir bölümünün bu havzalarda açılan derin sondajlarla karşılandığı dikkate alındığında, ortaya çıkacak durumu kestirmek zor değildir Kanal İstanbul projesinin zorunlu olarak tarım, mera ve orman arazileri üzerinden geçeceği dikkate alındığında, büyük çapta verimli arazi kaybı, tarımsal ürün kaybı ve bitki örtüsü tahribatı ile sonuçlanacağı aşikardır. Yitirilecek olan bu arazilerin, ülkenin en verimli tarım alanlarının yer aldığı Trakya bölgesinde gerçekleşmesi, sorunun önemini bir kat daha artırmaktadır. Ekolojik ve ekonomik değeri hesaplanamayacak büyüklükte ve önemde olan ancak ülkemizde adeta ucuz arsa muamalesi gören verimli tarım topraklarımızın yeni köprü ve bağlantı yolları, havaalanı, kanal gibi yatırımlara ve etrafında gelişecek yeni şehirlere kurban edilmesi Türkiyede yaşanmakta olan toprak kaybı sorununa yeni boyutlar eklenmesi anlamına gelecektir (s:72) denilmektedir. 14. İstanbul kent fizyolojisi üzerindeki etkileri hususunda, İstanbulun gelişmesini biçimlendiren en önemli iki coğrafi öge, Marmara Denizi ve Boğazdır. Marmara Denizi doğu batı yönündeki gelişmeye, Boğaz ise kuzeye doğru gelişmeye imkan veren bir coğrafi yapıdadır. Kentin bölge ile ilişkisini sağlayan ulaşım aksları doğu batı yönünde geliştiğinden tarihsel olarak gelişme bu yönlerde olmuştur. Boğaz yönündeki gelişme ise deniz ile yamaçlar arasında ince bir hat üzerinde sınırlı kalmıştır (s:84). Kanal İstanbul projesi ile Küçükçekmece Hadımköy aksı güçlendirilerek Karadenize kadar uzanmış olacak, kuzeyde Havalimanı ile birleşerek bölgede Karadeniz sahili boyunca yeni yerleşimlerin oluşumuna zemin hazırlayacaktır. Böylece kentin tarihsel büyüme biçimi olan, Marmara Denizine paralel doğu batı yönünde açık lineer şema üzerine kuzeye doğru eklemlenme şeklinde gelişen büyüme artık sözkonusu olmayacaktır. Onun yerine, kuzey güney akslarının güçlendiği, yer yer birleşerek kuzeye doğru büyük kentsel lekeler oluşturan ve Karadeniz sahilindeki gelişmeleri de hızlandıracak yeni bir bir büyüme biçimi ortaya çıkacaktır (s:85). Yapılması halinde Kanal ile Boğaz arasında oluşacak ada bu yoğunlaşmanın merkezi olacaktır. Kanal üzerinde doğu batı yönünde yapılacak ve sayısı giderek artacak olan köprüler bu eşiğin aşılması için yeni maliyetler yükleyecektir. Böylece kentin bölgesi ile bütünleşmesini sağlayacak olan, ayrıca bazı fonksiyonların desentralize edilmesini kolaylaştıran doğu batı ekseninde gelişme giderek imkansız hale gelecektir (s:86). Nüfus 1970 yılından 2000 yılına kadar 30 yıl içinde üçe katlanmış, 3 milyondan 10 milyona çıkmıştır. Kentin 2014 nüfusu 14,377,018 olmuştur. İstanbulun ülke nüfusu içindeki payı da sürekli artış göstermiştir. 1970 yılında ülke nüfusunun % 8.48i İstanbulda yaşarken, 2000 yılında bu oran %14.78e ulaşmıştır. 2014 yılı sonuEsas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 6 itibariyle ülkedeki neredeyse her beş kişiden biri (%18.50) İstanbulda yaşamaktadır eğer nüfus artışı aynı hızla devam ederse, 2050 yılında İstanbulun nüfusu neredeyse 50 milyona ulaşacaktır (Küçükaslan, 2012). Yapılması durumunda Kanal İstanbulun bu yönde katkı yapacağı açıktır. Kanal İstanbul projesinin gerçekleşmesi halinde yerleşime açılacak yeni alanlar 30,825 ha olacaktır. Medyada yapılan açıklamalar nüfusun 1 milyon olacağı şeklindedir. Bölgenin tamamının yapılaşmaya açılması durumunda, yoğunluk ortalama 200 kişi/ha olarak düşünülürse nüfus 6 milyona kadar çıkabilir. Bu en uç tahmindir. Alanda farklı fonksiyonların (sağlık kent, finans merkezi, oteller, AVM'ler vb) yer alması durumunda gece nüfusu azalacak, hizmet nüfusu ve günlük kullanıcı sayıları artacaktır. Kanalın Rezerv Yapı Alanı içinde yapılması durumunda yapılaşma alanı azalacak, buna karşılık yaratılacak cazibe ile daha çok talep olacak ve yoğunluklar artacaktır. Proje alanındaki nüfusun dışında, projenin yaratacağı çekimle etraftaki bölgelerde de yeni gelişmelerin olacağını tahmin etmek zor değildir (s:87). İstanbul Çevre Düzeni Planında kentin taşıma kapasitesi gözönüne alınarak 2023 nüfusu 16.000.000 olarak belirlenmiştir. Mevcut eğilim devam ederse nüfusun 2023 yılında 23 milyona çıkacağı, kentin kaynaklarının ve ekolojik sınırlarının buna olanak vermediği gerekçeleriyle bu sınırlama yapılmıştır. Planda bu amaçla bazı istihdam alanlarının bölgedeki diğer illere kaydırılması öngörülmüştür. Bugün hukuki olarak geçerli olan bu planda tüm arazi kullanım kararları, istihdam tahminleri, statejiler bu nüfusa göre geliştirilmiştir (s:88). 1999 yılında yapılan İSKİ Master Planında 2040 yılına kadar su arz ve talep projeksiyonları yapılmıştır. Tahmin edilen günlük su tüketimi göz önüne alındığında, mevcuttaki 1.035.200.000 m3lük suyun (İSKİ, 2002,) ancak 10.283.000 kişinin yıllık ihtiyacını karşılayabildiği görülmektedir. Oysa kent nüfusu 2005 yılına gelindiğinde bu nüfusa erişmiştir (İBB 2006) (s:94). denilmiştir. 15. Beklenen İstanbul depreminin riskini derinleştiren etkileri konusunda, Marmara Denizinin içerisindeki Kuzey Anadolu Fayının Küçükçekmece kıyılarına olan uzaklığının 10 12 km olduğu düşünülürse, özellikle Kanalın Marmara ucunun olası depremlerden çok şiddetli etkileneceği açıktır. Olası bir Marmara depreminin Silivri açıklarında, Orta Marmara Çukuru ile Adalar arasında gerçekleşmesi beklenmektedir. Eğer bu depremin büyüklüğü 7.3 olursa Kanalın bu depremden 10un üzerinde bir şiddetle etkilenmesi mümkündür. Aynı hatta depremin daha büyük olması halinde şiddet çok daha fazla olacaktır. Kanalın bu depremler sırasında olabilecek yanal ve düşey hareketlere karşı nasıl tepki vereceği gerçekten ciddi bir araştırma konusudur. Bu yapının deprem sırasında kayması, kırılması veya burulması çok büyük felaketlere neden olabilecektir. (s:75) denilmektedir. 16. Sosyo ekonomik etkilerine ilişkin olarak, Deniz içerisinde yapılması gereken hafriyat bir tarafa bırakılırsa, yapılması gerekecek olan toplam hafriyat Silivri güzergahında 869 milyon m3, B. Çekmece Terkos güzergahında 365 milyon m3 ve K. ÇekmeceTerkos güzergahında ise 237 milyon m3 olacaktır. Buna göre, hafriyat yönünden en uygun alternatif K. Çekmece Terkos güzergahıdır. Ancak bu durum, Sazlıdere Barajının feda edilmesi ve İstanbul'un bugün kullandığı suyun % 6,7 oranında azalması anlamına gelmektedir. 237 milyon m3lük kazının taşınacak hacim olarak boyutu yaklaşık olarak 355 milyon m3dür (havalanmış malzeme hacmi=1.5 x kazılacak hacim). Bu boyuttaki bir hafriyatın ne anlama geldiğini anlamak için ne kadar zamanda ve kaç kamyonla taşınabileceğine bakmak gerekir. Sözkonusu hafriyatı bir seferde taşımak için 20 m3 kapasiteli 17 milyon 750 bin kamyona ihtiyaç vardır. Örneğin, 1000 kamyonun çalıştığı ve her kamyonun da bir günde 10 sefer yaptığı varsayıldığında günde 200 bin m3 malzeme taşınabilir. Buna göre toplam hafriyatın taşınabilmesi için 1775 güne veya yaklaşık 5 seneye ihtiyaç vardır. İnşaat işleri için ise 30 milyon m3 demirli beton ihtiyacı keşfedilmektedir. Hangi güzergah seçilirse seçilsin en az 3 yeni köprünün yapılması gerekecektir. Kanal İstanbul'un yapılması halinde halihazırdaEsas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 7 kullanılan, ancak kanal için deplase edilmesi şart olan büyük yapılar bulunmaktadır. Bunlar, İstanbulTrakya Demiryolu, TEM Otoyolu, E5 Otoyolu, onlarca önemli karayolu, Terkos Alibey tarihi su galerisi, onlarca önemli içme suyu isale hattı, Ataköy atık su kollektörü gibi yapılardır (s:16) bu proje ile bir yandan Boğaz trafiği üzerinde var olan yükün hafiflemesi (dolayısıyla hem olası deniz kazaları azaltılmış olacak hem de Boğazın rekreasyonel ve turistik kullanımı artabilecek) diğer yandan da kanal etrafında yerleşim alanlarının oluşması beklenmektedir. Şüphesiz böylesi kapsamlı bir projenin en başta yatırım (kanalın açılması, çıkan hafriyatın bertarafı, betonarme istinatlar, köprü inşaatları vb) ve operasyonel maliyeti bulunmaktadır. Projenin özelliklerine dair elimizde bir bilgi bulunmadığı için bu tür yatırım ve operasyon maliyetlerinin niteliği ve niceliğine dair bir kestirim yapmaktan uzağız. Ancak, böylesi bir mega projenin ülke kaynaklarının önemli bir kısmını kullanacağı ve dolayısıyla bu kaynakların olası başka kullanımlarından feragat edileceği için, söz konusu kaynakların alternatif kullanım alanlarının da masaya yatırılması gerektiğinin altını çizmek isteriz. Ayrıca, bölgedeki mevcut kullanıcıların (en başta tarımsal arazidekiler) bu projeyle maruz kalacakları kayıplarının hem iktisadi hem de sosyal boyutlarda olacağı unutulmamalıdır. Fakat, yukarıdaki tartışmanın altını çizdiği en önemli husus, böylesi bir projenin beraberinde çok ciddi ekolojik tahribat getirmesi ve dahası bu tahribatın katastrofik boyutlarda olması ihtimalinin bulunduğudur. Tüm bu tartışmanın getirdiği sonuç, Kanal İstanbul projesinin sosyo ekonomik değerlendirmesinin yapılmasında:  Getiri ve götürülerin hesaplanmasında risk faktörlerinin dikkate alınması gerektiği  Özellikle katastrofik risk olarak adlandırdığımız büyük ölçekli ekolojik tahribatın mutlaka gözönünde bulundurulması ihtiyacı bulunduğu  Olası etkilerin birçoğunun parasal değerlere indirgenmesinin ciddi sıkıntılar barındırdığı  Çoklu kriter temelli bir değerlendirme sürecinin projenin geleceğine ilişkin daha gerçekçi, ekolojik ve toplumsal açıdan daha sağlıklı fikirler üretebileceği hususları ortaya konmuştur. (s:81) denilmektedir. 17. Uluslararası hukuki boyutuna ilişkin olarak, Coğrafi özellikleri nedeniyle son derece riskli bir su yolu olan İstanbul Boğazından Montrö Boğazlar Sözleşmesinin imzalandığı 1936 yılında, yılda ortalama 4 bin 700 gemi geçiş yapmaktayken; bu sayı günümüzde 50 bin düzeyine ulaşmıştır. Sözleşmenin imzalandığı yıllarda Boğaz için önemli bir risk unsuru olan petrol taşımacılığı yokken, artık yılda ortalama 150 milyon ton petrol ürünü taşınmaktadır. Kanal Istanbul projesinin başarılı olabilmesi, gemilerin ve özellikle tehlikeli yük taşıyan gemilerin İstanbul Boğazını değil Kanal İstanbulu kullanmaları varsayımına dayanmaktadır. Oysa hem Montrö Sözleşmesine, hem de uluslararası hukuka göre, gemiler Kanal İstanbulu kullanmaya zorlanamaz. (s:97) Sularının tamamı bir devletin karasuları içinde dahi olsa, hem ticari hem de askeri gemiler, uluslararası ulaşımda kullanılan boğazlardan geçişe ilişkin uluslararası hukuk kuralları uyarınca kıyı devletinin güvenliğini tehdit etmediği sürece Boğazdan geçiş hakkına sahip olmaya devam edecektir. Kıyı devletinin bu geçişi yasaklama, askıya alma, hatta askeri gemiler için dahi ihbar veya izin isteme hakkı yoktur. Yani MontröEsas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 8 Sözleşmesi feshedilse dahi Türkiye, ticari gemi geçişlerini yasaklama yetkisine sahip olamayacaktır. Türk boğazlarından geçmek isteyen yabancı gemilerin Kanalı kullanmaya zorlanmaları, hukuki yükümlülüklerle birlikte, birtakım olumsuz uluslararası/bölgesel siyasi etkileri de beraberinde getirebilir. Bunlardan en önemlisi, Montrö Sözleşmesi ile kurulan ve devam etmesine özen gösterilen askeri dengedir. Sözleşme, askeri gemilerin geçişini hem tonaj hem de tür bakımından sınırlamaktadır. Ayrıca, Karadeniz kıyıdaşı olmayan devletlerin askeri gemileri Karadenizde en fazla 21 gün kalabilir. Böylece Türkiyenin güvenliğine ek olarak Karadeniz kıyıdaşlarının da güvenliği gözetilmektedir. Uçak gemisi, denizaltı gibi bazı klas gemilerin geçmesinin Sözleşmeyle yasaklanmış olması da Rusya donanmasının (eski SSCB) etki alanını kısıtlamış olmaktadır. Soğuk savaş döneminde Kiev ve Kuznetzov gemilerinin geçişi, sonrasında hizmet dışı bırakılmış olan Varyagın geçişinin yarattığı tartışmalar ve 2008 yılındaki Gürcistan Rusya çatışması sırasında ABDnin hastane gemisi göndermek istemesinin ardından yapılan müzakere süreçlerinde de görüldüğü üzere bu dengeyi korumak için Sözleşmeye taraf olan önemli aktörlerin (ve hatta taraf olmayan ABDnin) tercihi, Montröyü hukuki olarak zorlamak yerine, devamını sağlamaya yönelik bir uzlaşıyı bulmak olmuştur. Kanal İstanbul geçişinin sadece ticari gemilere açılması halinde dahi Sözleşmenin hukuki varlığının sorgulanabileceği düşünülebilir. Bu da, Türkiyenin tarafsız kaldığı savaş zamanlarında, savaşanların askeri gemilerinin geçişinin yasaklanmasıyla Türkiyenin tarafsızlığını koruyabilmesi için savaş hukukunun olağan kurallarına doğrudan Türkiye lehine getirilmiş hükümlerin de kalkması gibi kapsamlı bir kayıp anlamına gelecektir. (s:98). 18. Kanal İstanbul Projesinin bilim insanları ve uzmanlar tarafından bütün yönleriyle değerlendirildiği Raporda kısaca yukarıdaki değerlendirmelere yer verilmiştir. Türkiyedeki bilim insanı ve uzmanlar elbette ki Raporu hazırlayanlarla sınırlı değildir. Başka görüş ve değerlendirmede bulunacak bilim insanı ve uzmanlar da olabilecektir. Ancak, kamuoyuna açıklanmış veya kamunun erişimine açılmış farklı değerlendirmeleri içeren başka bilimsel görüş ve değerlendirme bulunmadığı gibi Kanun Tasarısı hakkında ilgili kamu kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütleri ve sivil toplum kuruluşlarından görüş de alınmadığından, Anayasaya aykırılık gerekçelerinde zorunlu olarak kamuoyuna yansımış bulunan eldeki bilimsel görüş ve değerlendirmeler esas alınacaktır. B) Anayasaya aykırılık sorunu 19. Anayasanın 2. maddesinde demokratik devlet ilkesine yer verilmiştir. Günümüzün temsili demokrasilerinde demokratik devlet, seçim sandığına indirgenemeyen, toplumun genelini ve geleceğini ilgilendiren yasama alanlarında katılımcılığı ve çoğulculuğu esas alan devlet demektir. 20. Nitekim bu husus hukuk sistemimize de girmiştir. Anayasanın 161. maddesinin ikinci fıkrasının göndermesiyle yasalaşan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Gelir ve giderleri etkileyecek kanun tasarıları kenar başlıklı 14. maddesinde, Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri; kamu gelirlerinin azalmasına veya kamu giderlerinin artmasına neden olacak ve kamu idarelerini yükümlülük altına sokacak kanun tasarılarının getireceği malî yükü, orta vadeli program ve malî plan çerçevesinde, en az üç yıllık dönem için hesaplar ve tasarılara eklerler. Sosyal güvenliğe yönelik kanun tasarılarında ise en az yirmi yıllık aktüeryal hesaplara yer verilir. Ayrıca, bu kanun tasarılarına Maliye Bakanlığı ile ilgisine göre Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı veya Hazine Müsteşarlığının görüşleri eklenir. denilmiştir.Esas Sayısı : 2016/133 Karar Sayısı : 2017/155 9 21. Öte yandan 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, Mevzuat hazırlama usul ve esasları ile ilgili ilkeleri tespit etmek Başbakanlığa görev olarak verilmiş; 19.12.2005 tarihli ve 2005/9986 sayılı BKK ile yürürlüğe giren Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Görüş alma kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, Başbakanlığa sunulmadan önce taslaklar hakkında ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin alınacağı belirtilmiş; fıkranın (ç) bendinde Kamu gelir ve giderlerini etkileyen kanun ve kanun hükmünde kararname tasl

Esas Sayısı : 2015/66 Karar Sayısı : 2015/66 1 "... 6552 sayılı Yasanın 100. maddesi ile 2942 sayılı Yasanın 22. maddesinin değiştirilmesinin Anayasaya aykırılığı sebepleri; 1 ) Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devletinin unsurlarından biri de adil hukuk düzenidir. Buna göre hukuk düzeni adil ve hakkaniyete uygun olmalıdır. Özel mülkiyetteki taşınmazın kamulaştırılmasının Anayasal dayanağı olan kamu yaranının ortadan kaldırılarak, taşınmazın başka amaçlara hizmet ettiği ve 2942 sayılı Yasaya göre geri alım hakkının da düştüğü durumlarda, kamulaştırılan taşınmazın kamu yararı dışında başka amaçlarla kullanılmasından kaynaklanan değer artışlarından eski malik veya mirasçılarının yararlanmalarının ve dava yoluyla haklarını aramalarının engellenmesi, adaletli hukuk düzeniyle bağdaşmadığından Anayasanın 2. maddesine aykırı olmanın yanında, hak arama hürriyetleri ile adil yargılanma haklarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurduğundan Anayasanın 36. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. 2 ) Mülkiyet hakkı, Anayasanın temel hak ve hürriyetler bölümünde düzenlenmiş ve 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras hakkına sahip olduğu kuralına yer verilmiştir. Mülkiyet hakkı, kişiye sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır. Bununla birlikte Anayasanın 35. maddesinde, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği, bu hakkın kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmış; 46. maddesinde ise, Devlet ve kamu tüzelkişilerine, özel mülkiyette bulunan taşınmazların tamamını veya bir kısmını kamu yararının gerektirdiği hallerde kamulaştırma yetkisi verilerek, özek mülkiyetteki taşınmaza kamulaştırma yoluyla müdahale kamu yararı şartına bağlanmıştır. Bu kurallara göre özel mülkiyetteki taşınmazlara kamu yararının gerektirdiği haller dışında kamulaştırma yoluyla müdahale edilemeyeceği gibi kamu yararı amacıyla kamulaştırılan taşınmazların bir kısmının veya tamamının kamu yararı amacı dışında kullanılması durumlarında kamulaştırmanın gerekçesi de ortadan kalkmış olacaktır. Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren altı yıl sonra taşınmazın geri alım hakkının da düştüğü bir hukuk düzeninde, kamulaştırma amacına uygun kullanılmayan veya kamu yararı dışında kullanılan taşınmazların kamulaştırma öncesi maliklerinin Anayasal mülkiyet haklarının güvence altına alınmaması, adaletli hukuk düzeni ile temel hak ve hürriyetler açısından sorunludur. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 23. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen süreler geçtikten sonra kamulaştırılan taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamayacağı ve dava açılamayacağını kurala bağlayan iptali istenen düzenleme; kamu yararı amacıyla kamulaştırılan taşınmazların bir kısmının veya tamamının kamu yararı amacı dışında kullanılması ve dolayısıyla kamulaştırma amacının ortadan kalkması durumlarında da taşınmazların kamulaştırma öncesi maliklerinin Anayasal güvence altındaki mülkiyet haklarını, demokratik toplum düzeninin Çekleriyle bağdaşmayacak ve hakkın özüne dokunacak şekilde ölçüsüzce sınırladığı ve kamu yararı ile temel hak ve özgürlükler arasında adil bir denge kurulmasını öngörmediği için Anayasanın 35. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2015/66 Karar Sayısı : 2015/66 2 3 ) Anayasanın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, temel bir hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin, en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Anayasa Mahkemesi 14.01.2010 günlü, E.2009/27, K.2010/9 sayılı kararında Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkının, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsadığını ortaya koymuştur. 4 ) Türkiyenin taraf olduğu Milletlerarası sözleşmelere atıf yapan 90. maddesine de bu kanun aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 nolu Ek Protokolün 1. maddesinde, mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ise medeni hak ve yükümlülüklerin özerk olduğunu ve sadece devletlerin iç hukukuna gönderme yapılarak yorumlanamayacağını (Ringeisen Avusturyaya karşı, 16 Temmuz 1971; König Federal Almanya Cumhuriyetine karşı, 28 Haziran 1978) belirterek, medeni hak ve yükümlülüklerin evrensel niteliğini öne çıkarmıştır. Anayasa Mahkemesinin başvurumuza emsal olacak E.2014/177 – K.2015/49 sayılı kararında da belirttiği üzere ; AİHM 2. Dairesi, (konusu başvurucuların sağlık kuruluşu için Sultan Çiftliği Belediyesine bağışladığı 2.335,89 metrekare arazinin, Belediye tarafından üçe bölünerek bir kısmının üçüncü bir şahsa satılması, bir kısmının Belediye adına tapuya tescili ve bir kısmının ise sağlık kuruluşu yapımı için Hazineye devredilmesi sonrasında; başvurucuların bağış şartlarına uyulmadığı için üçüncü kişilere satılan arazi için tazminat ve belediye adına tescil edilen arazi için ise iade talebiyle açtıkları davanın, yerel mahkemenin kabulünden sonra Yargıtayın bozma kararına uyan yerel mahkemece reddedilmesi olan) Karaman Türkiye davasında (15.1.2008 6489/3); Sonuç olarak Yargıtayın, bunların kamu yararına yönelik bir amaca tahsis edilip edilmemiş olduklarına bakılmaksızın, eski maliklerin mülklerini idareye devretmiş olmaları nedeniyle hak iddia edemeyecekleri konusundaki yorumu, kamunun genel yararı ile bireysel haklar ve özgürlükler arasındaki adil dengeyi bozucu niteliktedir. (paragraf 33) gerekçesiyle Sözleşmenin 1 Numaralı Protokolünün 1. maddesi ile bağdaşmadığına ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM 2. Dairesi aynı kararında, Benefıco Cappella Paolini San Marino ile Narbone Motais Fransa kararlarına da göndermede bulunarak, Mahkeme, usulüne uygun olarak kamulaştırılmış olup da daha sonra kullanılmamış olan bir taşınmazla ilgili olan Benefıco Cappella Paolini San Marino kararında (bk. parag. 33), kamulaştırılmış bir taşınmazın kullanımı ile ilgili yeni bir planın yürürlüğe girmesi üzerine taşınmazınEsas Sayısı : 2015/66 Karar Sayısı : 2015/66 3 kısmen kullanılmasının, mülkiyet hakkının gerekleriyle ilgili bir sorun yarattığını kabul etmiştir. Aynı şey, Mahkemenin bir taşınmazın kamulaştırılması kararı ile kamulaştırmaya dayalı olarak kamu yararına ilişkin projenin uygulanması arasında önemli bir zaman diliminin bulunmasının Birinci Protokolün 1. maddesine aykırı olduğuna karar verdiği 19 Temmuz 2002 tarihli Narbone Motais Fransa kararı için de geçerlidir. Yukarıda anılan iki kararda da kamulaştırma işlekleri söz konusu olmasına rağmen, mevcut davada taşınmazın başvurucular tarafından idareye devredilmesi söz konusudur. Her halükarda bu devir, kamu yararına yönelik bir amacın gerçekleştirilmesi için yapıldığından, söz konusu devir işlemini düzenleyen sistem ne olursa olsun Mahkemenin yukarıda anılan kararlarındaki gerekçesi burada da uygulanır (diğerlerinin yanı sıra yukarıda anılan Benefıco Cappella Paolini kararı, parag. 9, Motais de Narbonne kararı, parag. 9) Mahkeme yukarıda anılan Benefıco Cappella Paolini kararında (parag. 33), kamu yararı amacıyla kamulaştırılan arazinin kamu yararına yönelik bir amaçla kullanılmayan kısmının sahiplerine iadesini öngören bir düzenlemenin var olmaması halinde bile, arazinin kamu yararıyla kullanılmayan kısmının mülkiyet hakkı bakımından bir sorun doğurduğuna karar vermiştir. (paragraf 27 28) demiştir. AİHM in yukarıda yer verilen kararlarından da anlaşılacağı üzere, iptali istenen düzenleme,kamu yararı amacıyla kamulaştırılan taşınmazların bir kısmının veya tamamının sonradan kamu yararı amacı dışında kullanılması ve dolayısıyla kamulaştırma amacının ortadan kalkması durumlarında,taşınmazların kamulaştırma öncesi maliklerinin mülkiyet haklan ile kamu yararı arasında adil bir denge kurmadığından, Sözleşmenin 1 Numaralı Protokolünün 1. maddesi ile bağdaşmamanın yanında hak arama özgürlüğü ile adil yargılanma hakkını ortadan kaldırdığı için de Sözleşmenin 6. maddesiyle bağdaşmamakta ve dolayısıyla Anayasanın 90. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu şekilde getirilen 6552 sayılı Yasanın 100. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 23. maddesine eklenen üçüncü fıkrası, Anayasanın 2., 13., 35., 36. ve 90. Maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. B ) 6552 sayılı Yasanın 101. Maddesi ile 2942 sayılı Yasaya eklenen geçici 9. maddesinin Anayasaya aykırılığı sebepleri ; 6552 sayılı Kanunun 101. maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 9. maddeyle; 6552 sayılı Kanunun 100. maddesiyle 2942 sayılı Kanunun 22. maddesinin birinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerini değiştiren Bu duyurma üzerine mal sahibi veya mirasçıları, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte üç ay içinde ödeyerek taşınmaz malı geri alabilir, iade işleminin kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra bir yıl içinde gerçekleşmesi hâlinde kamulaştırma bedelinin faizi alınmaz. kurallarının; aynı Kanunun 100. maddesiyle 22. maddeye eklenen Bu madde hükümlerine göre taşınmaz malı geri almayı kabul etmeyen mal sahibi veya mirasçılarının 23 üncü maddeye göre geri alma hakları da düşer. şeklindeki ikinci ve Bu madde hükümleri, kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmaz. Şeklindeki üçüncü fıkra hükümlerinin ve ayrıca aynı Kanunun 100. maddesiyle 23. maddeye eklenen ve yukarıda iptali istenen Birinci ve ikinci fıkrada belirtilen süreler geçtikten sonraEsas Sayısı : 2015/66 Karar Sayısı : 2015/66 4 kamulaştırılan taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz ve dava açılamaz. şeklindeki üçüncü fıkra hükmünün; geçici 9. maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirilen kamulaştırma işlemleri nedeniyle, kamulaştırılan taşınmaz malların eski malikleri veya mirasçıları tarafından bu taşınmaz malların geri alınması, bedel veya tazminat talebiyle açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da uygulanacağı hükmü getirilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, yasa koyucunun üstünde Anayasa ve hukukun üstün kurallarının olduğunun bilincinde olan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini Anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri kişilerin hukuk güvenliğinin sağlanmasıdır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının ön koşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Kanunların geriye yürümezliği olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 4.6.2014 günlü ve E.2014/85, K.2014/103 sayılı ve 14.11.2013 günlü, E.2013/24, K.2013/133 sayılı kararları). Vatandaşın açmış oldukları kesinleşmemiş davalarının sırf bu nedenle düşecek olması; kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren altı yıl geçtikten sonra da taşınmazın kamulaştırma amacı dışında kullanılması durumunda, eski malikler veya mirasçıları taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla idareden hak, bedel veya tazminat talebinde bulunur ve haklarını alabilmek için dava açabilirlerken, altı yıl geçmiş taşınmazlar için idareden herhangi bir hak, bedel ve tazminat talebinde bulunamamaları yanında dava da açamayacak olmaları ve açtıkları kesinleşmemiş davalarının sırf altı yıl geçtiğinden düşecek olması hususları göz önüne alındığında, geçmişe uygulanarak daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıran iptali istenen düzenleme, kişilerin hukuk güvenliklerini ortadan kaldırmakta ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasa Mahkemesi 14.01.2010 günlü, E.2009/27, K.2010/9 sayılı kararında Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkının, sadece yargı mercileri önündeEsas Sayısı : 2015/66 Karar Sayısı : 2015/66 5 davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsadığını belirtmiştir. Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin tarafı olduğu kamulaştırmalar ile devam etmekte olan davalarda, devlet ve diğer kamu tüzelkişilerinin lehine ve temel hak ve özgürlükleri Anayasa ile güvence altına alınmış kişilerin aleyhine sonuçlar sağlamak üzere geriye yürüyecek biçimde yasa çıkarılması amacını taşıyan iptali istenen düzenleme, dava yoluyla hak arama özgürlüğüne müdahale etmenin ötesinde kişilerin haklarını elde etmek için yürürlükteki yasalara göre açmış oldukları henüz kesinleşmemiş derdest davalarda mahkemelerin verecekleri karara dolaysız müdahale ettiğinden, Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkıyla bağdaşmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6552 sayılı Kanunun 101. maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesi, Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. SONUÇ : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ; 1 ) Anayasanın 152. maddesi uyarınca davada uygulanacak kural olan ; 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 22. maddesini değiştiren ve geçici 9. maddesini ekleyen 6552 sayılı Yasanın 100 ve 101. maddelerinin Anayasanın 2., 35., 36. ve 90. ve diğer maddelerine aykırı olduğundan Anayasa Mahkemesine başvurulmasına , Anayasa Mahkemesinin kararma kadar, AYnın 152. maddesinde ki süre de göz önüne alınarak madde uyarınca davanın geri bırakılmasına; 2 ) 2942 sayılı Yasanın 6552 sayılı Yasanın 100. ve 101. maddesi ile değişik 22. maddesi ile geçici 9. maddesinin Anayasaya açıkça aykırılığı ve diğer şartları da gözetilerek söz konusu düzenlemenin iptal edilmesi; 3 ) İnceleme sonuçlanıncaya kadar bu kuralların yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi yönünde talep içerir dosyamız üzerinde verilen karardır. "

Esas Sayısı : 2001/435 Karar Sayısı : 2002/83 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Başvuru kararlarında özetle, Anayasa'nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa'yla eklenen ve savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemeyeceğini öngören fıkra uyarınca, TCK'nun 450. maddesinde yer alan idam cezasının Anayasa'ya aykırı hale geldiği ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2011/74 Karar Sayısı : 2012/15 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '' 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesinde düzenlenen tarih ve tebliğ zamanaşımının takdir komisyonuna havale edilmesi üzerine duracağına ilişkin yasa hükmünün Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararı ile iptal edilmesi üzerine, 6009 sayılı Kanunun anılan hükümleri ile konunun yeniden düzenlendiği, takdir komisyonuna havale edilen mükellefler için zamanaşımının en fazla bir yıl süre ile duracağı, bir yılın sonunda zamanaşımı süresinin kaldığı yerden tekrar işlemeye başlayacağı yolunda hüküm tesis edildiği görülmektedir. Ancak, Anayasa Mahkemesi kararının 15.10.2009 tarihini taşıması, kararın içeriğinde iptal hükmünün altı ay sonra yürürlüğe gireceğine hükmedilmesi ve bu kararın da gerekçeli olarak 08.01.2010 tarihinde yayımlanmasına rağmen; iptal kararı üzerine konuyla ilgili yapılan yasal düzenleme 01.08.2010 tarihinde yayımlanıp, bu tarihte yürürlüğe girmiştir. Yine, Kanunun 62. maddesi uyarınca 01.07.2010 tarihinden itibaren geçerli olacağına hükmedilmekle beraber, söz konusu Kanunun 16. maddesi ile 213 sayılı Kanuna eklenen geçici 28. maddeyle 01.01.2005 tarihinden önceye ait olup, 31.12.2012'ye kadar tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağına ilişkin özel bir hükme yer verilmiştir. Bu noktada 6009 sayılı Kanunun 62. maddesinde '1/7/2010 tarihinden geçerli olmak üzere'ifadesiyle konuya ilişkin 8. ve 16. madde hükümlerinin, vergi hukuku noktasında ne anlam ifade ettiği önem kazanacak ve konunun bu açıdan ele alınıp tartışılması gerekecektir. Bu kapsamda dikkat edilmesi gereken en temel husus, konuyla ilgili yasa hükümlerinin Kanunun da işaret ettiği gibi yayımı tarihinde, yani 01.08.2010'dayürürlüğe girecek olmasıdır. Böylece itiraza konu kanun kuralı ile henüz yürürlükte olmayan bir Kanun hükmünün geçmişe yürütülmesi söz konusu olacaktır. Böylece, bu düşünce, ilkesel olarak vergi hukukunda kabul edilmeyen 'kanunlarının gerçek anlamda geriye yürütülmesi' suretiyle, hem oluşan müktesep hakların zedelenmesine neden olacak, hem de hukukun genel ilkelerinden olan 'hukuki güvenlik ilkesi' ile bağdaşmayacaktır. Dolayısıyla, olaya ilişkin söz konusu yasa maddelerinin yürürlük kazandığı 08.01.2010 tarihinden sonra hukuki sonuçlarını doğurmaya başlaması hukuk devleti olmanın en temel gerekliliklerinden birisidir. Bilindiği gibi parlamenter demokrasilerde en temel karar organı Yasama meclisidir. Kural olarak Yasama organın bir konu hakkında harekete geçip serdettiği pozitif iradesi yeni bir hukuki durumun inşasına sebep olurken bazen konuyla ilgili harekete geçmeyerek sergilediği negatif irade de hukuki sonuçlar doğurabilmektedir. Anayasa Mahkemesince verilen iptal ve kararın yürürlük tarihinin ertelenmesi kararlarına karşı Yasama Organınca sergilenen hareketsiz durum buna en güzel örnektir. Bu kapsamda; vergi hukukumuzda kamu düzeninden sayılan ve vergide kararlılığın göstergesi olarak kabul edilen zamanaşımı müessesesi 213 sayılı Kanunun 114/1. maddesinde genel kural olarak düzenlenmiştir. Ancak bu genel kurala aynı maddenin 2. fıkrasında takdir komisyonuna sevk edilen mükellefler hakkında zaman aşımının duracağına ilişkin istisnai bir hüküm getirilmişti. Bu hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından yukarıda belirtilen kararı ile iptal edilmesi üzerine 213 sayılı Kanunun 114/1. maddesinde belirlenen genel kuralın uygulanmasına anılan Mahkeme tarafından konulan altı aylık sürenin dışında hukuken hiç birEsas Sayısı : 2011/74 Karar Sayısı : 2012/15 2 engel bulunmamaktaydı. Bu süre de 08.07.2010 tarihinde dolmuş ve bu tarih itibariyle yasal düzenleme yapılmamıştı. Böylece 09.07.2010 tarihi itibariyle genel zamanaşımı kuralının uygulanmasına engel olacak hiç bir hukuki durum bulunmadığından bu tarih itibariyle 2004 ve daha öncesi dönemlere ait vergiler takdir komisyonuna sevk edilmiş olsalar bile 'tarh zamanaşımı'na uğramıştır. Bununla birlikte konuyla ilgili 23.07.2010 tarihinde 6009 sayılı Kanunla yukarıda değinilen yasal düzenlemeler yapılmış ve söz konusu düzenlemeler 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak itiraza konu kanun kuralı ile 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe giren ve takdir komisyonuna havale edilmiş mükelleflerin vergi yükümlülükleri ile ilgili zaman aşımının oluşmasını engellemek veya oluşan zaman aşımını ortadan kaldırmak noktasında düzenlemeleri ihtiva eden 6009 sayılı Kanunun 8. ve 16. maddelerini geçmişe yürütülmek suretiyle 09.07.2010 tarihi itibariyle ilgilileri hakkında oluşan bir nevi müktesep hak niteliğinde olan (zaman aşımı) hukuki durum ortadan kaldırılmıştır. Bu da yukarıda değinilen Anayasanın 2. maddesinin belirtilen hukuk devleti (hukuki güvenlik) ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir. Bu durumda; 6009 sayılı Kanunun 62. maddesinde (d) bendinde yer alan '1/7/2010 tarihinden geçerli olmak üzere' ifadesinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, vergi ve benzeri borçların tahsili noktasında kanunlarının mükelleflerin aleyhine geçmişe etkili bir şekilde uygulanmasına olanak tanıyan 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 28.4.2011 günlü, E. 2009/39, K. 2011/68 sayılı kararı ile iptaline karar vermiş ve 28.4.2011 günlü, E. 2009/39, K. 2011/23 sayılı kararı ile ilgili hükmün yürürlüğünün durdurulmasına hükmetmiştir. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. maddesi kapsamında, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebi ile uygulanacak bir kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurmasını düzenleyen 6216 sayılı Kanunun 40. maddesinin 1.fıkrası uyarınca; 6009 sayılı Kanunun yürürlük maddesi olan 62. maddesinin (d) bendinde, yer alan '01/07/2010 tarihinden geçerli olmak üzere' ibaresinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptali için re'sen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyadaki belge örneklerinin onaylanıp dizi pusulasına bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Yüksek Mahkemece bir karar verilinceye kadar veya dosyanın mahkemeye gidişinden itibaren beş aylık sürenin dolmasına kadar davanın bekletilmesine, 25/05/2011 tarihinde karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2021/23 Karar Sayısı : 2021/12 1 Yargılamanın yenilenmesi talebine ilişkin mahkeme kararının, İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E., 2005/387 K. sayılı kararı ile; Eyüp, Kemerburgaz, Ayazma mevkii 5 pafta 161 parsel sayılı 3005.00 m2 lik taşınmazın davalı karşı davacılar ... ve ... adına kayıtlı bulunan tapu kaydının iptali ile bu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, taşınmaz üzerinde bulunan yapıların masrafları davalı mukabil davacılara ait olmak üzere kaline, davalı mukabil davacıların açmış olduğu şerhin iptaline ilişkin davaların reddine karar verildiği, Yargılamanın yenilenmesi talebine ilişkin Mahkememizce verilen İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asilye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E. 2005/387 K. sayılı 22/11/2005 tarihli hüküm, dava vekiline 13/12/2005 davalı vekiline 3/1/2006 tarihinde tebliğ olup, davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2006/15059 Esas, 2006/14406 karar sayılı ve 7/11/2006 tarihli ilamı ile hüküm fıkrasının 1. bendinde yer alan orman İaderesi adına tesciline cümlesi kaldırılarak bunun yerine Orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline cümlesinin yazılmak sureti ile düzeltilmiş şekli ile onanmasına dair verilen karar davacı vekiline 23/2/2007, davalılar vekiline 2/3/2007 tarihinde tebliğ edilmiş olup bu kez yine yasal süresi içerisinde davalılar vekilinin tashihi karar etmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2007 5544 6292 sayılı ilamı ile 11/5/2007 tarihinde tashihih karar talebinin reddine karar verilmiş olmakla mahkememiz hükmü yukarıda yazılı düzeltilmiş şekli ile 11/5/2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Davalılar karşı davacılar İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/1/2005 tarih ve 2005/293 E. 2005/387 K. sayılı 22/11/2005 tarihli kararının 11/5/2007 tarihinde kesinleşmesinden sonra 4 Temmuz 2007 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapılmış olan bir başvuru (no. 29115/07) ile T.C. A.İ.H.M. Esas: 2007/29115, Karar:2020/, Karar Tarihi:21/1/2020 ŞAMAT TÜRKİYE DAVASI kararına dayanarak yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuşlardır. Davalılar karşı davacılar ... ve ... mirasçıları vekili, Yargıtay denetiminden geçerek 11/5/2007 tarihinde kesinleşen İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E., 2005/387 K. sayılı kararına ilişkin yargılamanın yenilenmesi talebinde bulundukları, yargılamanın yenilenmesi hukuki sebebi olarak kanunda yazılı HMK 375/1 i madde hükmü gereği Kararın, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması madde hükmünden kaynaklandığı, yargılamanın yenilenmesine konu Mahkememiz İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E., 2005/387 K. sayılı kararına karşı başvuru sonuc AİHM, ŞAMAT TÜRKİYE DAVASI Başvuru No: 29115/07, 21 Ocak 2020 tarihli kararı da dikkate alınarak yargılamanın yenilenmesi talepleplerinin kabul edilerek esas yönünden davanın yeniden görülmesini talep ettikleri; ancak HMK 377/1 e madde hükmü gereği Mahkememiz İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E., 2005/387 K. sayılı kararının kesinleşme tarihi 11/5/2007 tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtiği, oysa ki yargılamanın yenilenmesine konu AİHM kararı 22/6/2020 tarihinde kesinleştiği, AİHMnin 12 yıl sonra başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ... ve ... mirasçılarının haklılığına karar verdikleri, dolayısı ile iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıl geçtiği, söz konusu zamanaşımı süresinin geçmesinde başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ... ve ... mirasçılarından kaynaklanan herhangi bir kusur söz konusu olmadığıEsas Sayısı : 2021/23 Karar Sayısı : 2021/12 2 (davalılar karşı davacılar vekilinin mahkememiz kararının kesinleşmesinden iki ay sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurdukları) halde, zamanaşımı süresi geçmesinde kusuru olmayan başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ... ve ... mirasçıları hakkında HMK 377/1 e madde hükmü gereği ( 375 inci maddenin birinci fıkrasının (i) bendinde yazılı sebepten dolayı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.) madde hükmü gereği 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi kılınmaları 2709 SAYILI ANAYASA 36. MADDE HÜKMÜNE AYKIRI OLDUĞU, Anayasanın Hak arama hürriyeti kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir. Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir. Madde GEREKÇESİNDE DE Madde 13 Bu değişiklikle Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslar arası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı metne dahil edilmektedir. hükümleri gereğince AİHMnin 12 yıl sonra başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ... ve ... mirasçılarının haklılığına karar verdikleri, dolayısı ile iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıl geçtiği, söz konusu zamanaşımı süresinin geçmesinde (AİHMnin 12 yıl sonra karar vermesinde) başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ... ve ... mirasçılarından kaynaklanan herhangi bir kusur söz konusu olmadığı (davalılar karşı davacılar vekilinin mahkememiz kararın kesinleşmesinden iki ay sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurdukları, AİHM kararı 22/6/2020 tarihinde kesinleştiği, AİHMnin 12 yıl sonra başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ... ve .... mirasçılarının haklılığına karar verdikleri, dolayısı ile iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıl geçtiği, söz konusu zamanaşımı süresinin geçmesinde başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ... ve ... mirasçılarından kaynaklanan herhangi bir kusur söz konusu olmadığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 yıl sonra karar vemesi sebebi ile davalılar karşı davacılardan kaynaklanmayan sebeple zamanaşımının dolduğu) halde, zamanaşımı süresi geçmesinde kusuru olmayan başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ... ve ... mirasçıları hakkında HMK 377/1 e madde hükmü gereği ( 375 inci maddenin birinci fıkrasının (i) bendinde yazılı sebepten dolayı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararının tebliğ edildiği, tarihten itibaren üç ay ve her halde iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.) madde hükmü gereği 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi kılınmaları 2709 SAYILI ANAYASA 36 MADDE HÜKMÜNE AYKIRI OLDUĞU, Anayasanın Hak arama hürriyeti kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: Herkez meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Madde GEREKÇESİNDE DE Madde 14 Bu değişiklikle Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğ uluslar arası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı metne dahil edilmektedir. hükümleri gereğince HMK 377/1 e madde hükmünün zamanaşımının dolmasında kusuru olmayan davalılar karşı davacılar hakkında uygulanması 2709 sayılı Anayasa 36 madde hükmüne aykırı olduğu kanaati ile, Yukarıda izah edilen sebeplerden ötürü, 2709 sayılı Anayasanın 152. maddesi, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 46. maddeleri hükümleri gereği dosyanın Anayasaya Aykırılık iddiasının incelenmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi, 2709 sayılı Anayasa 152/3 madde hükmü gereği davanın yüksek mahkemenin incelemesinin sonua kadar geri bırakılmasına karar verildi.

Esas Sayısı : 1997/60 Karar Sayısı : 1998/53 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Çocuk terki suçunda uygulanması talep edilen kanun maddesi olan TCK'nun 475. maddesi terk fiilinin "kişinin kendisinin veya karısının ..." diye başlayıp maddede sayılan kişilerin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru çocuk aleyhine işlenmesi halinde fail hakkında mezkur maddelerde yazılı cezalarda altıda birden üçte bire kadar indirim yapılacağını hükme bağlamaktadır. Konuya ilişkin yasa maddeleri incelendiği zaman sahih nesepli çocuk hakkında işlendiği zaman daha ağır cezaya maruz kalan fail aynı suçu gayrimeşru çocuk hakkında (doğumundan henüz beş gün geçmemiş) işlediği zaman indirim maddesinden istifade edecektir. Bu husus ilk olarak: a Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık taşımaktadır. Zira maddede belirtildiği üzere herkes kanun önünde eşittir. Doğan bir kişinin nesep durumu ceza uygulaması yönünden ne fail ne de olayın mağduru yönünden farklı cezaların tatbikini haklı gösteremez. Kaldı ki, gayrimeşru bir ilişkinin ürünü olarak dünyaya gelmek kişinin elinde olan bir husus olmadığından gayrimeşru bir çocuk meşru bir çocuk gibi ceza uygulaması yönünden olayın mağduru olarak ele alınmalıdır. b Anayasa'nın 17. maddesindeki kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına aykırılık taşımaktadır. Kişi ister meşru, ister gayrimeşru bir ilişkinin sonucu olarak dünyaya gelsin maddi ve manevi varlığını koruma yani yaşama hakkına birinci derecede haiz olup, zaten diğer haklar bunu takip edecektir. Yaşama hakkı tehdit ve güvence altında olmayan bir şahsın diğer haklarından da bahsetmek mümkün değildir. Zaten uluslararası antlaşmalarında kişinin temel hak ve hürriyetlerine birinci derecede önem vermesinin temel gayesi budur. c Anayasa'nın 41. maddesindeki ailenin korunması hakkına aykırılık hakkına oluşturmaktadır. Aile toplumun temel yapı taşı olup, gayrimeşru doğan çocuk da Medeni Hukukta kabul edilen tanıma ve babalığa hüküm yoluyla ailenin bir nüvesi haline gelme şansına her zaman için sahiptir. d Anayasa'nın 138. maddesindeki mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlerin vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri amir ve maddi gerçekliği karşısında: Uygulanması talep edilen TCK'nun 475. maddesinde çocuğu terk suçundan ceza indirimi öngören hususun, yukarıda Anayasa'ya aykırılığı gündeme getirilen maddeler doğrultusunda, bu indirim sebebinin hakkaniyete uygun düşmeyeceği, kanun maddesinin koşullar oluşmuşsa hakime bir takdir yetkisi de tanımamış olması, amir nitelikte bulunması gözönüne alındığında, hakimin adalet, hakkaniyet, nisfet kaidelerinin tatbikine imkan bırakmadığı, gayrimeşru doğan çocuğun yaşam hakkının tehdit altına alındığı, indirim sebebiyle failin suç işleme yolunda daha rahat hareket edebilme imkan, düşünce ve saiki yaratabileceği hususunda Mahkememizde uyanan vicdani kanı ve hukuki yorum muvacehesinde;Esas Sayısı : 1997/60 Karar Sayısı : 1998/53 2 Sanıklar hakkında tatbiki istenen Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesine Anayasa'ya aykırı görülmesi nedeniyle iptali için dosyanın Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesini arz ederim.""

Esas Sayısı : 1997/45 Karar Sayısı : 1998/48 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Adam öldürme ve yaralama suçları "...zinayı icra halinde veya gayrı meşru cinsi münasebette bulunduğu esnada meşhuden yakalanan veya zina yapmak veya gayrı meşru cinsi münasebette bulunmak üzere yahut henüz zina yapmış veya gayrı meşru cinsi münasebette bulunmuş olduğundan zevahire göre şüphe edilmeyecek surette görünen bir koca veya karı yahut kız kardeş veya füruğdan biri yahut bunların müşterek faili veya her ikisi aleyhinde karı veya koca yahut usulden biri veya erkek veya kız kardeş tarafından işlenmiş olursa, fiilin muayyen olan cezası sekizde bire indirilir ve ağır hapis cezası hapis cezasına tahvil olunur. Müebbet ağır hapis cezası yerine dört seneden sekiz seneye ve idam cezası yerine de beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir." hükmünü içeren TCK.nun 462. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülmüştür. Şöyle ki: Yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı; kişiliğe bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Özgür iradesi ve tercihleri ile yaşamını sürdüren hele de reşit ve mümeyyiz olan bir bireye, başka bir bireyin sahipliği ve tahakkümü iddiasından, başkasına yar etmeme egoizminden ve "namus temizleme" düşüncesinden kaynaklanan bu maddenin hukukun genel ilkelerine uyar yönü bulunmamaktadır. Örneğin eşinin veya kız kardeşinin işi, aşı ve yaşamı ile ilgilenip ilgilenmediği, sevgi bağının ne durumda olduğu ve benzeri konular da gözardı edilerek; sahiplik iddiasındaki sanığı; isterse maddede yer alan yakınını, isterse onun cinsel eylem ortağını veya isterse her ikisini öldürme veya yaralamada mazur görüp cezasını önemli ölçüde hafifletmek, adalet duygusuna uygun değildir. Kaldı ki; sanığın şiddetli elem veya gazapla hareket ettiği düşüncesi esas alınıyor ise, TCK.nun 51. maddesi çerçevesinde bir tahrikin mevcudiyeti ve onun da haksız olup olmadığı tartışılabilir. Sonuç olarak TCK.nun 462. maddesinin; Anayasa'nın, a) Temel hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanma hakkını vurgulayan başlangıç hükümlerine, b) Temel hak ve özgürlükleri sınırlayan engellerin kaldırılması yolunda Devlete yüklediği temel görevlerle ilgili 5. maddesine, c) (İtiraz konusu maddenin içerdiği sanıklar ve mağdurların tesbitinde, aynı derecede yakınlar arasında bazılarının ayrılıp seçilmiş oldukları cihetle) kanun önünde eşitliğe dair 10. maddesine, d) "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." hükmünü içeren 12/1. maddesine, e) "Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." hükmünü içeren 17/1. maddesine,Esas Sayısı : 1997/45 Karar Sayısı : 1998/48 2 f) "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir." hükmünü içeren 19/1. maddesine, Aykırı olduğu düşünüldüğünden TCK.nun 462. maddesinin iptali için keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına, ilgili evrak örneklerinin işbu karara ekli olarak gönderilmesine oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2011/127 Karar Sayısı : 2012/29 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '1219 sayılı Yasa'nın 41. maddesinde, diplomasız diş hekimliği yapılması hâlinde 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 1000 güne kadar adli para cezası öngörülmüş olup aynı Yasa'nın 25. maddesinde diplomasız doktorluk yapılması hâlinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 1000 gün adli para cezası öngörülmüştür. Doktorluk için en az 6 yıl eğitim gerekmekte olup, bu süre pratisyen doktorlar içindir. Uzman doktorluk için ayrıca en az ilave genellikle 4 yıl eğitim gerekmekte olup bu süre toplamda 10 yılı bulmaktadır. En az eğitim gerektiren pratisyen hekimlik için dahi belirtildiği gibi süre 6 yıldır. İnsan sağlığı yönünden doktorların yapmış olduğu muayene ve tedavilerin özellikle uzmanlık gerektiren durumlarda hayati önemde olduğu açıktır. Diş hekimliği için gerekli eğitim süresinin 5 yıl olduğu hâlde ve nitelik olarak yapılan faaliyetin diğer doktorlardan ayrı bir özelliği olmamasına rağmen hapis cezasının alt sınırı 3 yıl olarak tespit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; aynı yasa içerisinde dahi çelişkili olan ve bütünlük arz etmeyen yasal düzenlemenin Anayasamızın 'Hukuk Devleti' prensibine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, olayda uygulanması gereken yasa maddesinin iptali başvurusunda bulunulmasına karar vermek gerekmiştir.'"

Esas Sayısı : 2005/25 Karar Sayısı : 2008/57 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Ankara 9. İdare Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinde, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yurda dönmüş olmakla birlikte, 30/5/1978 tarih ve 2147 sayılı Kanuna göre hizmet sürelerini değerlendirmemiş olanlar; a) Prim, kesenek ve karşılık ödemek suretiyle sigortalısı veya iştirakçisi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna; b) Sosyal güvenlik kuruluşlarından hiçbirine tabi bulunmamaları halinde Sosyal Sigortalar Kurumuna; Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en çok iki yıl içinde yazılı istekte bulunmak, Yurt dışında geçen sürelerinin tamamını veya dilediği kadarını, 4. madde hükümlerine göre tahakkuk ettirilecek borç miktarını ödeme tarihindeki doların, Türk Lirası karşılığı esası ile ödemek, Suretiyle değerlendirebilirler" hükmü yer almış ve bu kanunun yürürlüğünden önce yurda dönenlerden hizmet sürelerini değerlendirmemiş olanlara yurt dışında geçen hizmet sürelerini borçlanabilmelerini, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl içinde başvurma koşuluna bağlamıştır. 2709 sayılı Anayasa'nın 10. maddesinin 3. fıkrasında, "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" hükmüne, 60. maddesinde; "herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar" hükmüne ve 62. maddesinde de, "Devlet yabancı ülkelerde çalışan Türk Vatandaşlarının... sosyal güvenliklerinin sağlanması... için gerekli tedbirleri alır" hükmüne yer verilmiştir. 3201 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde ise bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yurda dönenlerin yurt dışı hizmetlerinin borçlanmak suretiyle sosyal güvenlik bakımından değerlendirilmesini belli bir süreyle sınırlamak suretiyle kısıtlamıştır. Bu durum Anayasa'nın gerek yukarıda açılan 60. maddesindeki herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin bu güvenliği sağlayacağı ve gerekli tedbirleri alacağı kuralına, gerekse 62. maddesindeki Devletin yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması için gerekli tedbirlerini alacağı kuralına aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle; 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlik Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesi 2. fıkrasını oluşturan "bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en çok iki yıl içinde istekte bulunanlar" cümlesindeki "en çok iki yıl içinde" ibaresinin Anayasa'nın 10., 60. ve 62. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, anılan kanun hükmününEsas Sayısı : 2005/25 Karar Sayısı : 2008/57 2 iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar dosyanın bekletilmesine 21.06.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi." Ankara 8. İdare Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un 3/2. maddesinde; "Türkiye'ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenler; a) Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumuna, b) Müracaat tarihinde çalışmakta olanlar tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna, c) Başvuru tarihinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olamamakla birlikte yurda dönüş tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı son defa tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna, d) Hizmetlerinden bir kısmı yurt dışında iken borçlananlardan kalan hizmetlerini yurda dönüş yaptıktan sonra borçlanmak isteyenler ilk borçlanmayı yapan sosyal güvenlik kuruluşuna, e) Ev kadınları Bağ Kur'a, yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler" hükmüne yer verilmiş olup aynı kanunun Geçici 1. maddesinde "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yurda dönmüş olmakla birlikte, 30.05.1978 tarih ve 2147 sayılı Kanuna göre hizmet sürelerini değerlendirmemiş olanlar; a) Prim, kesenek ve karşılık ödemek suretiyle sigortalısı veya iştirakçisi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna; b) Sosyal güvenlik kuruluşlarından hiçbirine tabi bulunmamaları halinde Sosyal Sigortalar Kurumuna; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en çok iki yıl içinde yazılı istekte bulunmak. Yurt dışında geçen sürelerinin tamamını veya dilediği kadarını, 4 üncü madde hükümlerine göre tahakkuk ettirilecek borç miktarını ödeme tarihindeki doların, Türk Lirası karşılığı esası ile ödemek, suretiyle değerlendirilebilirler" hükmü yer almıştır. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 1982 yılında Türkiye'ye dönüş yaptığı, 22.05.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un Geçici 1. maddesi çerçevesinde, süresi içinde borçlanma talebinde bulunmadığındanEsas Sayısı : 2005/25 Karar Sayısı : 2008/57 3 dolayı borçlanma isteminin reddedildiği, ancak anılan kanunda davacı ile ilgili herhangi bir düzenlemenin olmamasının Anayasa'ya aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, 10. maddesinde Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunluluğu, 60. maddesinde Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı, 62. maddesinde Devletin yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alacağı ve 65. maddesinde de Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Dava konusu olayda ise, 22.05.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un daha önce yurda dönenler için yürürlüğe girdikten sonra iki yıl içerisinde başvuru şartını koşması ve davacının bu süre içerisinde başvuru yapmaması Anayasa'nın 2., 10., 60., 62., ve 65. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle 3201 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinde başvuru için iki yıl şartının yer alması Anayasa'nın 2., 10., 60., 62., ve 65. maddelerine aykırı olduğu sonucuna Mahkememizce varıldığından, T.C. Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca bu konuda bir karar verilmek üzere konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 17.02.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 1 06/01/2017 tarihli ve 29940 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 01/02/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile hâkimlerin kişisel suçlarından dolayı soruşturulması veya kovuşturulmasının yapılacağı ilk derece mahkemesi ile ilgili düzenleme yapılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak görev yapması durumunda çalışma esaslarına ilişkin düzenlemeleri içeren fıkranın yürürlükten kaldırılması, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi Yargıtay'ın ilk derece mahkemesi olduğu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilmesi, Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının ilk derece mahkeme görevlerinin kaldırılması, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Başsavcıvekili ve HSYK'nin seçimle gelen üyeleri ile Anayasa Mahkemesinin başkan ve üyelerinin kişisel suçlarından dolayı yürütülecek kovuşturmaların Yargıtay'ın ilgili dairesince yapılması, hâkimlik ve savcılık mülakatına çağrılmak için öngörülen asgari puan şartının kaldırılması, vali ve kaymakamların soruşturma ve kovuşturmalarının bunların görev yaptığı il veya ilçenin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu il Cumhuriyet başsavcılığı ile bu yer ağır ceza mahkemesince yürütülmesi, şüphelilerin de kaçak tanımı içine girebilmeleri nedeniyle ilgili mevzuatta değişiklik yapılması, TRT'de kadro karşılığı sözleşmeli çalışan personelin ücretinin belirlenmesi yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilmesi ve 450 ilave sözleşmeli pozisyon açılması, yabancı dilde yayın yapan kanallarda çalışanlar için ücret tavanının kaldırılması ve sözleşmeli personelin yönetici olabilmesi, yayın yasaklarına aykırı yayın yapan kuruluşlara müeyyideler getirilmesi, yayın lisansı başvurularının milli güvenlik, kamu düzeninin korunması ve kamu yararı gerekleri açısından da incelenmesi, TRT personeline ilişkin RTÜK'ün ücret belirleme yetkisinin kaldırılması, ilişiği kesilmiş güvenlik korucularının tekrar göreve çağrılabilmesi, Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlıklarının yeniden yapılanması öngörülmektedir. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHKsi olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle yokluk iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle Çıkarılmıştır Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkarak olağanüstü hal ile ilgisi olmayan veEsas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 2 olağanüstü hal süresini aşacak şekilde kanunlarda değişiklik yaparak sürekli uygulanacak kurallar öngörmüştür. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna olağanüstü hal süresini aşan kalıcı düzenlemeler yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait yasama yetkinin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHKlardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğulun deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMMce Onaylanması Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasanın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla bu KHKlar ile yapılacak düzenlemeler olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlı tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genelEsas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 3 düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasanın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre 119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasanın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasasında düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHKlarla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durdurun düzenlemeler doğrudan OHAL KHKleri ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHKsi ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHKsi ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHKleri ile ancak temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasanın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHKleri ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasanın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır.Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHKlere Anayasanın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri;Esas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 4 olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez." (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular olamaz. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasanın 6. maddesindeki Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki Kuvvetler ayırımının, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHKleri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39) Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararında açıkça ifade edildiği üzere Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHKsı adı altında, kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koyma yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça TBMMye ait yasama yetkisininEsas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 5 gaspı anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları fonksiyon gaspına yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda kanun adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar. (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla hem olağanüstü halin gerekleriyle uyumlu olmayan hem de kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapan iptali istenen düzenleme fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılmış olup yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gasbı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeye yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHKlerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHKnin kapsamının genişliği ye ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddi emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHKlere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırımdan gelmiştir: Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişi diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık.Esas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 6 Yine aynı doğrultuda Yıldırımın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir. Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal." Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.". İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHKlerin Resmi Gazetede yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHK Resmi Gazetede farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazetede yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir: 679, 680 ve 681 Sayılı KHKlar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHKlar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi:23 Ocak 2017 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi:9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHKlerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHKlerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir: CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocaktan sonraki kararnamelere ilişkin Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız dedi... Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırımın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHKnın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki bir aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kağıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyleEsas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 7 iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHKlerini çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasanı 121. maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasaya göre Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHKlerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulunun hukuki ve siyasi açıdan KHKlerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulunun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelen KHKlere eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHKlerin altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHKler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasanın 121. maddesine göre OHAL KHKlarının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMMnin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.Esas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 8 Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHKların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve Teziç (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHKlar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMMce onaylanmayan OHAL KHKlerinin idari işlem olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHKlarının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHKların OHAL KHKsı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMMce onaylanmamış olan OHAL KHKlarının sonradan onaylanmakla yeniden yürürlüğe gireceklerini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda açıklanan her üç nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir ve bu yokluğun Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. B. TBMM Tarafından Onaylama Sonrasına İlişkin Yokluk Nedenleri Yukarıda açıklandığı gibi OHAL KHKları ile ancak geçici tedbirler alınabileceğinden, bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Genel ve sürekli düzenlemeler yapması mümkün olmayan ve kanunları değiştiremeyen bir işlemin maddi olarak kanun niteliğinde olduğu söylenemez. Cem Eroğulun isabetle belirttiği gibi Anayasanın 121. maddesinde yer alan düzenlemenin doğal ve mantıki sonucu OHAL KHKlarının biçimsel olarak yürütme işlemi olduğu gibi, maddi olarak da yürütme işlemi olarak kabul edilmesidir. Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen olağan KHKlar biçimsel olarak yürütme işlemi iken maddi anlamda yasama işlemidir ve genel ve sürekli olarak uygulanmak üzere çıkarılırlar ve kanunlarda değişiklik yapabilirler. Oysa OHAL KHKları doğaları gereği geçici olmak durumundadır ve sürekli etki doğuracak şekilde çıkarılamazlar. Bunun sonucu olarak olağan KHKlar ile OHAL KHKlarının TBMMce onaylanması da tamamen farklı hukuki niteliğe sahiptir ve farklı sonuçlar doğurur. Olağan KHKların TBMM tarafından onaylanması bir kanun yapma işlemidir ve önüne gelen kanun tasarıları gibi bunları kanunların görüşülmesi usulüne uygun olarak görüşür ve kabul eder, böylece ortaya yeni bir kanun çıkar. Oysa geçici tedbirler niteliğindeki OHAL KHKleri maddi açıdan bir yürütme işlemidir ve bunların onama kararının bir meclis kararı ile alınması gerekir (Bkz. Cem Eroğul, age. s.42). Zira Anayasanın 121. maddesinde öngörülen TBMM onayı, bir yasalaştırma işlemi değil, siyasal denetim işlemidir. Diğer bütün siyasal denetim işlemlerinde olduğu gibi bunun da bir kanunla değil, meclis kararı ile alınması gerekir. Ancak bu şekilde Anayasanın 148. maddesindeki OHAL KHKlerinin denetimi yasağı anlamlı hale gelir. Zira Anayasa Mahkemesinin yetkisi yasaları ve yasa gücündeki işlemleri denetlemektir. Anayasa koyucu maddi anlamda yürütme işlemi olan OHAL KHKlerini siyasi denetime tabi tutmuştur.Esas Sayısı : 2018/38 Karar Sayısı : 2018/65 9 TBMM onayının kanun şeklinde yapılması OHAL KHKlerinin geçici niteliği ile bağdaşmaz ve Anayasanın 121. maddesine aykırı olur. Çünkü kanun ile onaylanması OHAL KHKlerini OHAL süresini aşan sürekli ve genel düzenlemelere dönüştürür ki, bu yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve fonksiyon gaspı teşkil eder. Özellikle geçici tedbir niteliğinde olmayan ve sürekli uygulanma olasılığı bulunan ve yukarıda açıklandığı gibi esasen Anayasanın 121. maddesinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanımadığı kalıcı düzenlemelerin, TBMM tarafından kanun şeklinde onaylanması yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve Anayasanın 7. maddesine açık bir aykırılık oluşturur. İptali istenen düzenleme kanun adı altında onaylanmak ve yayımlanmakla hukuk düzeninde sürekli ve kalıcı bir nitelik kazanmıştır. Olağanüstü hal kalksa dahi bu kurallar uygulanmaya devam edecektir. Bu da açıkça fonksiyon gaspı olduğunu göstermektedir. Bu nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir. Geçici tedbir niteliğindeki düzenlemelerin kanun şeklinde onaylanması ise onların geçici niteliği ile bağdaşmaz ve aşağıda açıklandığı üzere Anayasal normlar hiyerarşisini ve hukuk düzeninin tutarlı normlardan oluşması ilkesini altüst eder. Bu ise hukuk devleti ilkesinin temel koşullarından biri olan hukuk düzeninin öngörülebilir ve tutarlı olması gereği ile bağdaşmaz. Nitekim 2016 yılına kadar hukuk düzenimizde kanunlaştırma şeklinde onaylanmış herhangi bir OHAL KHKsi bulunmamaktadır. Onaylamanın kanun şeklinde yapılması ile OHAL KHKsinin akibetinin ne olduğu da belli değildir. OHAL KHKsinin hala yürürlükte olduğuna işaret eden bazı uygulamalar görülmektedir. Mesela, 8 Mart yasalarında daha önce yasalaştırılmış olmasına rağmen atıfların yasaya değil KHKye yapılmaya devam edildiği ve değişikliklerin yasalar üzerinde değil, KHKler üzerinde yapıldığı görülmektedir. Bu da hukuk düzeninin alt üst olduğunun en somut kanıtıdır. Diğer taraftan yukarıda açıklandığı gibi Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından geçerli olarak çıkarılmamış olan, dolayısıyla yok hükmünde olan düzenlemelerin TBMM tarafından onaylanmış olması onları kendiliğinden geçerli hale getirmez. Yani geçerli bir onaylama kararından söz edebilmek için öncelikle onaylanabilir nitelikte geçerli bir işlemin bulunması gerekir. Oysa yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı gibi ortada onaylanabilecek nitelikte ve onaylamaya elverişli bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle geçerli olarak var olmayan bir işlemin onaylanması mümkün değildir. Olmayan işlem onay ile varlık kazanmaz, yok olmaya devam eder. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar vermesi gerekir. C. Eylemli İçtüzük Değişikliği Dolayısıyla TBMMnin Onama Kararı Geçersizdir Olağanüstü kararnamelere ilişkin Anayasa ve İçtüzük özel bir yasalaşma süreci öngörmüştür. Bu yasalaşma sürecinde ilk göze çarpan husus yasalaşma sürecindeki süre şartıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi baş

Esas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 6.11.2009 tarihli dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 10.06.1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin Anayasaya Aykırılığı 10.06.1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 'Seçim Çevreleri ve Çıkaracağı Milletvekili Sayısı' başlıklı 4 üncü maddesinde, 'İllerin çıkaracağı milletvekili sayısının tespitinde toplam milletvekili sayısından (...) her il'e önce bir milletvekili verilir. Son Genel Nüfus Sayımı ile belli olan Türkiye nüfusu, birinci fıkradaki illere verilen milletvekili sayısı çıkarıldıktan sonra kalan milletvekili sayısına bölünmek suretiyle bir sayı elde edilir. İl nüfusunun bu sayıya bölünmesi ile her ilin ayrıca çıkaracağı milletvekili sayısı tespit olunur. (...) nüfusu milletvekili çıkarmaya yetmeyen illerin nüfusları ile artık nüfus bırakan illerin artık nüfusları büyüklüklerine göre sıraya konulur ve ilk hesapta iller arasında bölüştürülmemiş bulunan milletvekillikleri bu sıraya göre dağıtılır.' Son kalan milletvekilliğinin verilmesinde, iki veya daha fazla ilin eşit nüfus veya nüfus artığı göstermesi halinde, bunlar arasında ad çekilir.' denilmiştir. Bu maddenin üçüncü fıkrasına 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle eklenen ve iptali istenen cümlede 'Şu kadar ki nüfusu iki milletvekili çıkarmaya yetmeyen iller, artık nüfus sıralamasında da milletvekili sayısını ikiye çıkaramazsa, önce iki milletvekili çıkaramayan illere ikinci milletvekili verilir.' hükmü eklenmiştir. Anayasanın 'Cumhuriyetin nitelikleri' başlıklı 2 nci maddesinde düzenlenmiş bulunan demokratik hukuk devletinin koşulları, klasik demokrasinin temel ilkelerine tekabül etmektedir. Demokratik devletin koşulları, Anayasa bilimcilerince beş noktada sayılmaktadır: 1) Seçim ve temsil, 2) Genel ve eşit oy, 3) Azınlığın korunması ve çoğunluğun sınırlanması, 4) Devlete karşı bireysel temel haklar,Esas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 2 5) Yasalar önünde eşitlik, (Bkz. Prof. Dr. Mümtaz Soysal, Anayasanın Anlamı, S. 266, Anayasaya Giriş, 1968, S. 59 vd.). Anayasanın 67 nci maddesinin ikinci fıkrasında 'Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır' denilmek üzere seçimlerin temel ilkeleri açıklanmıştır. Anayasanın 10 uncu maddesinde de 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' denilmektedir. 5922 sayılı Yasa'nın 1 inci maddesiyle getirilen ve iptali istenen düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenmiş bulunan demokratik hukuk devletinin koşullarından olan ve yine Anayasanın 67 nci maddesinin ikinci fıkrasında vurgulanan 'Eşit Oy' ilkesine ve Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan 'Eşitlik ilkesi' ne aykırıdır. 'Eşit Oy' ilkesi seçimlerin başlangıçtan sonuca kadar özellikle sonucunda herkes için eşitlik içinde geçmesi ve her oyun eşit değerde kabul edilmesi anlamını taşır. Eşit oy ilkesi geçerli oylarla seçilen üye sayısı arasında adil bir oranın kurulmasını da zorunlu kılar. Oysa getirilen hüküm, artık oy içinde kalan büyük çoğunluktaki seçmen iradesini dışlanması sonucunu doğurmakta, geçerli oylarla seçilen üye sayısı arasında adil bir oranın kurulmasını ortadan kaldırmaktadır. Şöyle ki; İptali istenen düzenleme öncesinde illerin çıkaracağı milletvekili sayısı şu şekilde belirlenmekteydi; Toplam milletvekili sayısından önce her ile bir milletvekilliği verilir. (Türkiye'nin 81 olan il sayısı itibariyle 81 milletvekilliği her ile birer milletvekili olmak üzere illere dağıtılır) Her ile birer milletvekili verildikten sonra kalan milletvekili sayısının son genel nüfus sayımında ortaya çıkan Türkiye nüfusuna bölünmesi suretiyle bir sayı elde edilir. (Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi Nüfus Sayımı Sonuçlarına göre Türkiye'nin 2008 yılı nüfusu 71.517.100 kişi olarak tespit edilmiştir. Bu sayının 81 milletvekili dağıtıldıktan sonra kalan 469 milletvekili sayısına bölünmesi ile 152.488 sayısı elde edilmektedir). İl nüfuslarının 152.488 sayısına bölünmesi ile her ilin dağıtılan birer milletvekilliği dışında ayrıca çıkaracağı milletvekili sayısı tespit edilir. (431 milletvekilliği bu işlem sonucunda illere dağıtılır.) Nüfusu milletvekili çıkarmaya yetmeyen illerin nüfusları ile artık nüfus bırakan illerin artık nüfusları büyüklüklerine göre sıraya konularak, ilk iki hesapta iller arasında bölüştürülmemiş milletvekillikleri bu sıraya göre dağıtılır. (İlk aşamada her ile dağıtılan 81 milletvekili ile ikinci aşamada nüfusu 2008 yılı Nüfus Sayımı Sonuçlarına göre 152.488'den fazla olan illere dağıtılan 431 milletvekilliği dışında kalan 38 milletvekilliği artık nüfuslar ile hiç milletvekili çıkaramayan illerin nüfuslarının büyükten küçüğe sıralanması yoluyla dağıtılır.)Esas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 3 Görüldüğü gibi mevcut sistemde, her ilin en az bir milletvekili ile temsili öngörülmüşken iptali istenen kural ile bu ilkeden vazgeçilerek her ilin en az iki milletvekili ile temsili öngörülmektedir. Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi 2008 Nüfus Sayımı Sonuçlarına göre artık nüfusların sıralanması ile 38 milletvekilliğinin dağıtılması işlemi öngörülen sistemin iller arasında nasıl eşitsizliklere yol açtığını tartışmaya yol açmayacak bir şekilde ortaya koymaktadır. Örneğin Bayburt ilinin 2008 yılı nüfusu 75.675 kişidir. Bu nüfus her bir il için öngörülen 152.488 rakamının yarısından azdır. Bayburt artık nüfus sıralamasında 40 ıncı sırada yer almakta, dolayısıyla 38 milletvekilliği artık nüfusa göre dağıtılacağından mevcut sisteme göre 1 milletvekilinden sonra artık nüfustan ayrıca milletvekilliği alamayacak, Bayburt yerine 38 inci sırada yer alan 78.024 artık nüfusu bulunan Mersin ili bir milletvekili daha çıkarabilecekti. Bir örnek daha vermek gerekir ise, 2008 nüfus sayımı itibariyle yapılan hesaplamalarda, Siirt ili 147.331 artık nüfusa sahiptir ve bu artık nüfus için dağıtımdan 1 milletvekili almaktadır. Oysa Bayburt ilinin bırakın artık nüfusunu 2008 yılı nüfusu 75.675 kişi olmasına karşın, Siirt İl'inin artık nüfusunun yarı nüfusu ile Bayburt il'i bir milletvekili daha çıkarmaktadır. (Ek.1). Yine, Yüksek Seçim Kurulu'nun belirlemelerine göre, Ankara, İstanbul ve İzmir gibi büyük illerde milletvekili olabilmek için yaklaşık 130.000 seçmenin oyunu almak gerekirken, küçük iller için bu sayı, daha küçüktür. Örneğin, 1999 seçimlerinde TÜİK'in 1997 Genel Nüfus Tespitine göre; Tunceli'de 43.000, Bayburt'ta 50.000, nüfusa bir milletvekili düşerken, bu rakam İstanbul'da 132, İzmir'de ise 130.000 olmaktadır. Böylece 1999 seçimlerinde Türkiye'de en az nüfusa sahip 10 il toplam 20 milletvekili çıkartırken, bu 10 il'in toplamına eşit nüfusu barındıran Antalya 12 milletvekili seçmektedir. Dolayısıyla, değişiklik öncesi mevzuatın uygulamasında aslında 'eşit oy' ilkesini zedeleyen bir durum bulunmaktaydı. Çünkü hiçbir yakınmaya yol açmayan ideal bir sistemi edinmek olanaksızdır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 18.11.1995 gün ve E.1995/54, K.1995/59 sayılı kararında, 'Toplumsal istemlerin ve yeğlemelerin yasama organına tam olarak yansımasını sağlayacak yöntemleri içeren sistemlerin en uygununu, en doyurucusunu, başka bir anlatımla hiçbir yakınmaya yol açmayanını edinmek olanaksız ise de yakınmaya en az neden olanı yeğlemek olanaklıdır. Seçimlerde ideal bir sistem bulunmamış olmakla birlikte ülke koşulları ve anayasal gerekler karşısında yasal düzenlemeleri gerçekleştirerek Anayasaya en uygununu almak ya da aykırı olanını bırakmak gerekir.' denilmiştir. Yüce Mahkeme'nin bu kararından da anlaşılacağı üzere; yasama organı tarafından oy verme yöntemini belirlenirken ülke koşulları ve anayasal gereklerin dikkate alınarak Anayasaya en uygun olanın alınması ya da aykırı olanın bırakılması gerekmektedir. Hal böyle iken, iptali istenen kural ile yapılan düzenleme ile; eşit oy ilkesini zedeleyen durum, nüfusu küçük iller bakımından oldukça avantajlı bir hale getirilmiş, diğer bir anlatımla yakınmaya en az neden olanı yeğlemek yerine yakınmanın doruğa çıkarıldığı bir sistem getirilmiş olmaktadır. Görüldüğü üzere, iptali istenen kural ile yapılan düzenleme; geçerli oylarla seçilen üye sayısı arasında adil bir oranın kurulmasını tümüyle ortadan kaldıran ve dolayısıyla 'Eşit oy' ilkesine aykırı düşen ve nüfusu çok daha düşük illerde kullanılan oylara bir ayrıcalık getiren bir düzenleme olduğundan temsil bakımından eşitlik ve adalet ilkelerine aykırı bir durum yaratmakta; böylece Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen demokrasi ilkesinin yanısıra,Esas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 4 Anayasanın 67 nci maddesinde belirtilen temsilde adalet ilkesi ve 10 uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesi ile de çelişmektedir. 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Genel Gerekçesi'nde, 'Anayasanın 67 nci maddesinin altıncı fıkrasında seçim kanunlarının temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenleneceğine ilişkin amir hükmü dikkate alınarak, 2839 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına bir cümle eklenmek suretiyle her ilin en az iki milletvekiliyle temsil edilmesine imkân sağlayacak bir düzenleme getirilmesi amaçlanmaktadır.' denilmişse de bu gerekçede hiçbir doğruluk payı bulunmamaktadır. Zira, Anayasada herhangi bir seçmen kategorisinin (iki milletvekili çıkaramayan il'lerdeki seçmenlerin) oyunu öbürlerinden daha değerli, daha 'ağırlıklı' sayan bir hüküm yoktur. Anayasa Mahkemesi'nin 18.01.1995 gün ve E.1995/54, K.1995/59 sayılı kararında da, 'Anayasanın gözetilmesini istediği 'temsilde adalet ilkesi' serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm öğeleriyle özetlenmekte ve oyla orantılı temsilci sayısıyla yaşama geçirilmektedir' (AMKD., S.31, C.2) denilmiştir. Seçim sistemlerinin belirlenmesinde temsilde adalet ve yönetimde istikrar (fayda) ilkeleri, büyük önem taşımaktadır. Seçim kanunları bu iki ilkeden birine öncelik verir ya da bu iki ilke arasında bir denge kurulmasına özen gösterir. Yukarıda açıklandığı gibi, iptali istenen kural ile getirilen düzenlemenin, oyla orantılı temsilci sayısını öngörmediği için 'temsilde adalet ilkesi' ile de bağdaşmadığı çok açıktır. Yine bu Yasa'nın Genel Gerekçesi'nde, 'Nüfusu milletvekili çıkarmaya yetmeyen illerin nüfusları ile diğer illerin artık nüfusları büyüklüklerine göre sıraya konulur ve ilk hesapta iller arasında bölüştürülmemiş bulunan milletvekilleri bu sıraya göre dağıtılır. Ancak bu usule rağmen, nüfus hareketlerinin değişkenliği sebebiyle bazı illerin tek bir milletvekiliyle temsil edilmesi ihtimali de gündeme gelebilecektir. Tek bir milletvekiliyle temsil edilen ilin milletvekilinin ölümü veya milletvekili yeterliliğini kaybetmesi halinde, söz konusu ilin milletvekiliyle temsil edilememesi riski de doğabilecektir. Öte yandan, bir ilin en az iki milletvekiliyle temsil ediliyor olması, o il'de yaşayan farklı görüş ve düşüncelere sahip insanların Mecliste temsili yönünde demokratik bir fırsat oluşturacak, bu durumda siyasal sistem bakımından, çoğunlukçu değil çoğulcu bir anlayışın hayat bulmasına zemin hazırlayacaktır.' denilmişse de bu gerekçede isabetli değildir. Öncelikle böyle bir gerekçe, Anayasanın 78 inci maddesinin dikkate alınmadığının açık bir göstergesidir. Bu maddenin son fıkrasında 'Yukarıda yazılı hallerden ayrı olarak, bir ilin veya seçim çevresinin, Türkiye Büyük Millet Meclisinde üyesinin kalmaması halinde, boşalmayı takip eden doksan günden sonraki ilk Pazar günü ara seçim yapılır.' hükmüne yer verilmiştir. 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 7 nci maddesinin son fıkrası da, aynı paralelde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, bir il'in milletvekiliyle temsil edilememesi gibi bir risk söz konusu değildir. Diğer taraftan, Anayasanın 80 inci maddesi 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri, seçildikleri bölgeyi veya kendilerini seçenleri değil, bütün milleti temsil ederler' hükmüne amirdir. AnayasaEsas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 5 Mahkemesinin 18.11.1995 gün ve E.1995/54, K.1995/59 sayılı kararında da aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 80 inci maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin seçildikleri bölgeyi ya da kendilerini seçenleri değil, tüm milleti temsil edeceği açıklığı bulunmaktadır. Maddede, milletvekillerinin bölgelerden seçilecekleri, seçim bölgesinin milletvekili olarak yasama organı üyeliğine gelecekleri, ancak, yere ve seçmene bağımlı olmadan tüm ulusu temsil edecekleri belirtilmektedir. Seçimde aranan bölge ve seçmen ölçüsü, seçim sonrasında ulus boyutuna dönüşmektedir. Bu açılım 'temsil' ilkesine uygun bir oluşumdur. Yasama organında sınırsız bir çalışma yapma ve ulusal egemenliği yasama alanında kullanma, ulus adına davranma, ulusu temsil etmekle olanaklıdır. Ancak, bu durum seçilmede bölge bağını, seçildiği bölge milletvekili olarak çağrılmasını etkilememekte ve engellememektedir. Bir seçim bölgesinden seçilmemiş bir kişinin, partisinin aldığı oylara dayanılarak partisinin yetkili kurulları kararıyla bir ille ilişkilendirilmesi Anayasa dışı bir bağın kurulmasıdır. Milletvekili, Anayasada olanak veren bir kural bulunmadığından bölgesiyle ilişkili olur ve ancak bölgesinden aldığı oylarla seçilir. Anayasanın 80 inci maddesi başka bir ilgiye açık olmadığı gibi 75 inci maddesi de milletvekillerini sınıflandırıp değişik biçimde adlandırmaya elverişli değildir. Milletvekillerinin bir ya da birkaçını bir başka adla seçmek ve ayırmak Anayasa katında geçerli olamaz. Anayasanın başka bir maddesinde de 550 milletvekilinin kendi içinde ayrımına ilişkin hiçbir açıklık yoktur.' Bu nedenle, milletvekillerinin temsil görevini yere (seçildiği il'e) bağlayan bir düzenlemenin, Anayasanın 80 inci maddesine de aykırı düştüğü çok açıktır. Öte yandan, temsilde adalet ve eşit oy ilkelerini zedeleyen böyle bir durumun önünün açılması halinde, siyasi iktidarın tercihleri doğrultusunda yeni illerin kurulması da gündeme gelebilecek, toplumsal istemlerin ve yeğlemelerin yasama organına doğru ve tam olarak yansımasının önü tümüyle kapanacaktır. Yeni illerin kurulması, Türkiye'nin içinde bulunduğu koşullar gözetildiğinde göz önünde tutulması gereken kuvvetli bir olasılıktır. Türkiye'de kentlerin idarî statüsündeki değişikliklerle ilgili çalışmalar Cumhuriyet'in ilk yıllarına kadar dayanır. Başlangıçta 74 olan il sayısı zaman zaman azalarak 57'e kadar inmiş, ancak 1989'dan itibaren kademeli olarak artarak bugün 81'e ulaşmıştır. Ülkemizdeki mülkî dağılımda en üst kademede yer alan iller, merkezî yönetimin pek çok taşra teşkilatının yer aldığı ve il sınırlarındaki ilçelerin de merkezi niteliğinde yerleşmeler olduğu için bir ilçenin il yapılması genelde halk tarafından hizmetlere daha kolay ulaşmak açısından talep edilen bir durumdur. Türkiye'de kentlerin idarî statüsündeki değişikliklerle ilgili çalışmalar İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğünce yürütülmektedir. İçişleri Bakanlığı'na Şubat ' 2006 tarihi itibariyle 129 ilçe il olma talebiyle başvurmuş bulunmaktadır (www.illeridaresi. gov.tr). Böyle bir durum yanında, ilerde her ilin örneğin en az 3 (veya daha fazla) milletvekili ile temsil edilmesinin istenmesinin de dikkate alınması gereken bir olasılık olarak değerlendirilmesinin gerekliliği de yadsınamaz. Açıklanan nedenlerle, 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 10.06.1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümle, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 67 nci ve 80 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİEsas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 6 Seçme ve seçilme hakkı demokratik devlet yönetiminin 'olmazsa olmaz' koşullarındandır. Bu nedenle seçim özgürlüğünün, Anayasaya ve ona uygun olarak çıkarılacak bir yasaya uygun olarak kullanılmaması halinde, demokratik hukuk devleti yönünden sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır. Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle, Anayasaya açıkça aykırı olan söz konusu kuralın yürürlüğünün de durdurulması istemiyle iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 10.06.1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin iptaline ve uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'"

Esas Sayısı : 2001/485 Karar Sayısı : 2002/2 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Olay tarihinde sanıklar Cevat Aslan ve Hikmet Kırçiçek'in Gölcük Cezaevinde infaz koruma memuru oldukları ve Cengiz Dursun hükümlü olarak kaldığı sırada olay tarihinde cezaevinde nöbetçi oldukları ve bu sırada sanığın hükümlü Cengiz Duran'ın firar etmesine ihtimalleri sonucu neden oldukları iddiası ile TCK.nun 303. maddesi gereğince cezalandırılmaları istenmiş, Sanıklar Dursun Köse, Yavuz Cantimur, Osman Kutluer'in firara yardımcı olmak suçunu işledikleri iddiası ile TCK.nun 301/1. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istenmiş ise de, Müsnet suçların yargılaması sırasında yürürlüğe giren 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçlardan dolayı şartla salıvermeye, dava ve cezaların ertelenmesine dair 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 5/a bendinin Yasa'nın kapsamı dışında bırakılması Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesine aykırıdır. Çünkü sözü geçen madde uyarınca herkes dil, ırk ve cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kimseye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. Yasama Organında müsnet suçlara tatbiki söz konusu olan TCK.nun 301, 303. maddelerini 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 5/a bendine göre kapsam dışı bırakması hukuka ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na aykırıdır. Bunun yanında Yüksek Anayasa Mahkemesi'nin 18.7.2001 gün ve 2001/332 K. sayılı kararı ile TCK.nun 298. maddesinden hüküm giyen veya bu maddeye ilişkin davalarda yargılananlara 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 5/a maddesinde sözü geçen yasa hükümlerinden yararlandırılmayacağına ilişkin maddesi iptal edilmiş olup bu maddeye bağlı suç ve yaptırımları hüküm altına alan TCK.nun 301 ve 302. maddesinin kapsam dışı bırakılması çelişik sonuca yol açmış durumda olup bu yönlerden de 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi (a) fıkrasındaki TCK.nun 301 ve 303. maddelerinin kapsam dışı bırakılmasına ilişkin hükmün iptali gerekmektedir. Bu nedenle Yüksek Mahkeme'ye başvurmak gerekmiştir. Karar: Gerekçesi yukarda açıklandığı üzere. 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi (a) fıkrasında kapsam dışı bırakılan TCK.nun 301 ve 303. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna, itiraz yoluyla bu maddelerin iptaline karar verilmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi için Cumhuriyet Savcılığı'na tevdiine karar verildi. 22.11.2001""

Esas Sayısı : 2019/47 Karar Sayısı : 2021/16 1 ... 1) 7164 sayılı Maden Kanunu İle Bazı Kanunlarda Ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 14. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Kanunun 14. maddesinin 9., 10. ve 11. fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 7164 sayılı Kanunun 14. maddesiyle 3213 sayılı Kanunun 14. maddesi, madde başlığı da dahil olmak üzere değiştirilmektedir. Devlet hakkını düzenleyen bu maddede yapılan değişikliklerden iptali talep edilenler şu şekildedir; Bu yerlerin Devlet ormanlarına rastlaması ve Tarım ve Orman Bakanlığınca verilen iznin beş hektarı geçmemesi hâlinde, bu alandan ağaçlandırma bedeli dışında başkaca bir bedel alınmaz. Sahanın rehabilite edilerek teslim edilmesinden sonra, talep edilmesi hâlinde teslim edilen saha kadar aynı şartlarda izin verilir. Bir ruhsat sahasında defaten verilen iznin beş hektarı geçmesi hâlinde, beş hektarı aşan kısım için orman mevzuatı hükümlerine göre fon bedelleri hariç diğer bedeller alınır. Ruhsatın temdit edilmesi durumunda, aynı ruhsat sahası içerisinde Tarım ve Orman Bakanlığınca izin verilen sahanın beş hektarı geçmemesi hâlinde ağaçlandırma bedeli, beş hektarı geçmesi hâlinde beş hektarı aşan kısım için fon bedelleri hariç orman mevzuatı hükümlerine göre bedel alınır. İptali talep edilen düzenlemelerden ilki, maden sahasının Devlet ormanlarına rastlaması halini düzenlemektedir. Orman sahasına rastlaması ve Tarım ve Orman Bakanlığınca verilen iznin beş hektarı geçmemesi hâlinde, bu alandan ağaçlandırma bedeli dışında başkaca bir bedel alınmaması düzenlenmiştir. Sahanın rehabilite edilerek teslim edilmesinden sonra, talep edilmesi hâlinde teslim edilen saha kadar aynı şartlarda izin verileceği de gene hüküm altına alınmıştır. İptali talep edilen hususlardan ikincisi, bir ruhsat sahasında defaten verilen iznin beş hektarı geçmesi hâlinde, beş hektarı aşan kısım için orman mevzuatı hükümlerine göre fon bedelleri hariç diğer bedeller alınacağını düzenlemektedir. İptali talep edilen son husus ise, ruhsatın temdit edilmesi durumunda, aynı ruhsat sahası içerisinde Tarım ve Orman Bakanlığınca izin verilen sahanın beş hektarı geçmemesi hâlinde ağaçlandırma bedeli, beş hektarı geçmesi hâlinde beş hektarı aşan kısım için fon bedelleri hariç orman mevzuatı hükümlerine göre bedel alınacağı düzenlenmektedir. İptali talep edilen düzenlemeler, gerek bedel almaya ilişkin hususlar gerekse belirlenen alan bakımından birbiri ile örüntülüdür. Anayasanın 169. maddesine göre, ormanların gözetimi devlete aittir, devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz, devlet ormanları devletçe yönetilir ve işletilir, bu ormanlar kamu yararı dışında irtifak haklarına konu olamaz. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez ve orman sınırlarında daraltma yapılamaz. Anayasanın 169. maddesinin bir bütün olarak ele alınması ve devlet hakkından feragat edilerek maden sahası oluşturulmasına dair hükmün, ormanları zarar verecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilmeyeceği ve orman sınırlarında daraltma yapılamayacağı kuralları ile birlikte ele alınarak kamu yararı amacıyla da olsa ormana zarar verecek faaliyetlere veya orman sınırlarının daraltılmasına izin verilemeyeceğini kabul etmek kaçınılmazdır. Kaldı ki iptali talepEsas Sayısı : 2019/47 Karar Sayısı : 2021/16 2 edilen düzenlemelerde herhangi bir kamu yararı da bulunmamaktadır. Orman halinde korumak, bizatihi kamu yararı gereğidir. Anayasanın 169. maddesinde devlet, ormanların korunması ve sahaların genişletilmesi için gerekli kanunları çıkarma ve tedbirleri alma Anayasal ödeviyle yükümlü tutulmuştur. Buna göre, Anayasa, ormanların korunmasını özel ve üstün bir kamu yararı amacı olarak düzenlemiş ve ormanları özel anayasal koruma altına almıştır. Orman içinde yapılmasına izin verilecek faaliyetlerin bu üstün amaca aykırı olmaması, ormanları tahrip etmemesi ve zarar vermemesi gerekir. Bazı zorunlu hallerde orman içi faaliyetlere izin verildiğinde de bu faaliyetlerin ormana verdiği zararı telafi edecek ve düzeltecek tedbirlerin zorunlu tutulması kaçınılmazdır. Bu yükümlülük, hak ödev diyalektiğini yansıtan ve bu bağlamda Devletin, önlemek, korumak ve geliştirmek şeklindeki üçlü yükümlülüğü içinde yer almaktadır. Kendilerine ruhsat verilen şirketlerin eski hale getirme görevi, bu üçlü yükümlülük içerisinde yer almaktadır. Maden sahası olarak orman sahalarının bedelsiz ruhsatlandırılması, orman arazilerini yok etmeye yönelik düzenlemelerdir. Bedelden feragat edilmesinde ya da ruhsatın temdit edilmesi durumunda, aynı ruhsat sahası içerisinde Tarım ve Orman Bakanlığınca izin verilen sahanın beş hektarı geçmemesi hâlinde ağaçlandırma bedeli, beş hektarı geçmesi hâlinde beş hektarı aşan kısım için fon bedelleri hariç orman mevzuatı hükümlerine göre bedel alınmasında herhangi bir kamu yararı bulunmamaktadır. Ormanların korunmasında esas olan orman örtüsünün, orman niteliğinin kaybolmamasıdır. Orman sayılmayan bir takım hazine arazilerinin orman vasfını kazanması 300 yıl gibi zamanları gerektirir. Ormanların sadece ağaçlardan oluşmadığı, özelliklede ağaç varlığı açısından marjinal görülen alanların ekolojik dengenin sağlandığı önemli biyolojik çeşitlilik alanları olduğu göz önünde tutularak Türkiyenin taraf olduğu uluslararası andlaşmalara uygun davranılması zorunludur. Kırsal/kentsel ve kültürel çevre bir bütün olarak düşünüldüğünde, md.56nın Devlet için öngördüğü üçlü yükümlülük ve ekolojik dengeyi zedelememe yükümlülüğü, ormanlar açısından da geçerlidir. Anayasa madde 168 gereği, ormanlık alanlardaki dahil tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi hakkının Devlete ait olması (md.168) da, Devletin ormanlık alanlardaki yükümlülüğünü pekiştirmektedir. Sözkonusu düzenleme Türkiyenin taraf olduğu Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi ile Her Tür Ormanın Yönetimi, Korunması ve Sürdürülebilir Kalkınmasına Yönelik Küresel Bir Görüş Birliği İçin Yasal Bağlayıcılığı Olmayan İlkeler Bildirimine de aykırıdır: Açıklanan nedenlerle kural açıkça Anayasanın 56., 168. me 169. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmesi gerekir. 2) 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Kanunun 24. maddesinin 3. fıkrasının 4. Cümlesinde yer alan beş katından fazla olmamak üzere ibaresi ile 6. Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 7164 sayılı Kanunun 17. maddesiyle 3213 sayılı Kanunun 24. maddesinin 3. fıkrası da değiştirilmektedir. İptali talep edilen düzenlemelerden ilki I. Grup (a) bendi maden işletme ruhsat süresini uzatma taleplerinde, işletme ruhsat bedelinin beş katından fazla olmamak üzere büyükşehir belediyesi olan illerde valilik, diğer illerde ise il özel idaresi tarafından belirlenen uzatma bedeli alınacağına dair düzenlemedeki işletme ruhsat bedelinin beş katından fazla olmamak üzere olarak belirlenmiş olmasıdır. Diğer iptal istemimiz ise şu şekildedir; I. GrupEsas Sayısı : 2019/47 Karar Sayısı : 2021/16 3 madenlerde otuz yıldan altmış yıla kadar, II. Grup madenlerde kırk yıldan seksen yıla kadar sürenin uzatılmasına Bakan, diğer grup madenlerde ise elli yıldan doksan dokuz yıla kadar sürenin uzatılmasına Cumhurbaşkanı yetkilidir. İptali talep edilen düzenlemelerden ilki bedele ilişkin iken ikincisi I. Grup maden alanlarındaki sürelerin uzatılmasına dair yetkili kurum veya kişileri ve süre gibi hususları düzenlemektedir. I. Grup madenler, düzenleme uyarınca da ilgili maddenin (a) bendinde düzenlenenler ve diğer madenler olarak ayrılmaktadır. Tüm maden türlerinde ruhsatlandırma süresinin uzatılması hususu iptal istemimizin temelini oluşturmaktadır. Değişiklik yapılan düzenlemenin tamamına bakıldığında ortaya şu şekilde bir tablo çıkmaktadır; I. Grup (a) bendi madenlerin işletme ruhsat süresi beş yıl diğer grup madenlerin işletme ruhsat süresi on yıldan az olmamak üzere projesine göre belirlenecektir. Bu farkın konulmuş olması ruhsat uzatım sürelerinin belirlenmesine zemin hazırlamaktadır. Nitekim I. Grup (a) bendi ve diğer gruplardaki maden işletme ruhsatlarının süresi, sürenin bitiminden altı ay önce süre uzatma talebinin olması ve uygun bulunması hâlinde uzatılabilmekte ve I. Grup (a) bendi maden işletme ruhsat süresini uzatma taleplerinde, işletme ruhsat bedelinin beş katından fazla olmamak üzere büyükşehir belediyesi olan illerde valilik, diğer illerde ise il özel idaresi tarafından belirlenen uzatma bedeli alınacaktır. Süre uzatımları dahil toplam işletme ruhsat süresi I. Grup madenlerde otuz yılı, II. Grup madenlerde kırk yılı, diğer grup madenlerde ise elli yılı geçmeyecek şekilde projesine göre Genel Müdürlük tarafından belirlenir. I. Grup madenlerde otuz yıldan altmış yıla kadar, II. Grup madenlerde kırk yıldan seksen yıla kadar sürenin uzatılmasına Bakan, diğer grup madenlerde ise elli yıldan doksan dokuz yıla kadar sürenin uzatılmasına Cumhurbaşkanı yetkilidir. Süre uzatmalarında ve bedelin belirlenmesinde yürütmeye sınırları belirsiz bir yetki verilmiştir. Her ne kadar ruhsat işletme bedeline dair beş katından fazla olmamak üzere şeklinde bir üst sınır belirlenmiş gibi görülse de 30 veya 60 yıllık yıl önceki bedel üzerinden ruhsat bedelinin belirlenmesine dair kural muğlaktır. Bir başka deyişle, somutlaştırmak gerekirse, 99 yıl önce ödenen bedelin beş katından fazla olmamak üzere ruhsat işletim bedelinin alınması yaşamın olağan akışı ile bağdaşmamakta ve öngörülebilir nitelikte bir düzenleme vasfı taşımamaktadır. Bu düzenlemede kanun koyucu herhangi bir şekilde kamu yararını gözetmemiştir. İptali talep edilen düzenlemede yer alan 60, 80 ve 99 yıla kadar olan süreler de ilk etapta her ne kadar bir sınır gibi görülse de madenler için öngörülen evrensel işletme süresi azami 30 yıldır. İptali talep edilen işletme ruhsat süreleri, 99 yıl gibi sosyolojik olarak 25 yılın bir kuşağa tekabül ettiği kabul edildiği dikkate alındığında, bir ailede dört kuşağa tekabül edecek şekildedir. 99 yıllık işletme ruhsat süresi, niteliği itibarıyla mülkiyet hakkı anlamına gelmektedir. İptali talep edilen düzenleme bir başka deyişle maden sahalarında zımni mülkiyet yaratmaktadır. Devletin dahi mülkiyetinde olmayıp sadece hüküm ve tasarrufunda olan orman ve mera alanlarına tekabül eden maden sahaları için 99 yılı bulan irtifak haklarında kamu yararı bulunmamaktadır. Anayasa, ormanların korunmasını özel ve üstün bir kamu yararı amacı olarak düzenlemiş ve ormanları özel anayasal koruma altına almıştır. Orman içinde yapılmasına izin verilecek faaliyetlerin bu üstün amaca aykırı olmaması, ormanları tahrip etmemesi ve zarar vermemesi gerekir. Bazı zorunlu hallerde orman içi faaliyetlere izin verildiğinde de bu faaliyetlerin ormana verdiği zararı telafi edecek ve düzeltecek tedbirlerin zorunlu tutulması kaçınılmazdır. Kökeni mülkiyet değil, egemenlik hukukunda bulunan orman ve mera gibi alanlar için söz konusu irtifak hakları, Anayasanın 168. maddesine aykırılık içermektedir. Zira madde 168e gereğince, tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğuEsas Sayısı : 2019/47 Karar Sayısı : 2021/16 4 gibi, bunların aranması ve işletilmesi hakkı da Devlete aittir. Devletin bu hakkını gerçek ve tüzel kişilere devri, belli bir süre koşuluna bağlanmıştır. Devletin bu hakkı, özel ve tüzel kişilerin bir tür mülkiyet hakkı tesisi sonucunu doğuracak düzenlemeye konu edilemez. Süre uzatımına karar verilmesi konusunda da yürütmeye sınırsız bir yetki verilmiştir. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkelerinin bulunduğunun bilincinde olan devlet olarak tanımlanmaktadır. İnsan haklarına duyulan saygı en basit tanımlamasıyla devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine işaret eden bir kavramdır. Bir başka deyişle, insan haklarına saygılı Devlet, insan haklarına müdahalelerde bulunmaktan kaçınan ve bireyler arasındaki ilişkiler alanında tedbirler alan devlettir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde gerçekleştirilebilir. Hukuk güvenliği ilkesi ise, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda kanunların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/92 E., 2016/6K. 28/01/2016 R.G. Tarih Sayı : 03.03.2016 29642). Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Bu bağlamda iptali talep edilen düzenlemede ruhsat işletim bedellerinin beş katından fazla olmamak şeklindeki düzenleme kamu yararını gözetmemesi ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaması bakımından, süre uzatımlarda ormanları yok eder nitelikte ve kamu yararının gözetilmemesi ile yürütmede tek yetkiliye bırakılarak keyfi uygulamalara yol açan düzenleme Anayasanın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Öte yandan; maden arama çalışmaları, ormanlık alanlarda varolan ekolojik dengeyi zedeleyeceğinden 99 yıllık bir ruhsat süresini belirleme yetkisinin tek kişinin takdirine bırakılması, Anayasa madde 56 ve 13e aykırılık teşkil etmektedir. Madde 56ya, ekolojik dengenin geriye dönüşü mümkün olmayacak şekilde tahrip edilmesine neden olacağı için aykırıdır. Madde 13e aykırılık ise iki yönlüdür:Esas Sayısı : 2019/47 Karar Sayısı : 2021/16 5 Makam açısından: madencilik faaliyeti çevre hakkını sınırlamakta olduğundan, bu konuda yürütme organının takdir yetkisi, Anayasa madde 13ün zorunlu kıldığı yasallık ilkesine aykırıdır. Süre bakımından; 99 yıllık süre fazla uzun olup makul olmadığından, madde 13ün gerekli kıldığı sınırlayıcı önlemin ölçülü olması gerektiği kuralına aykırıdır. Açıklanan nedenlerle kural açıkça Anayasanın 2., 13., 56., ve 168. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmesi gerekir. 3) 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 20. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan bunları bölerek yeni ruhsat talep etmeye ve bu ruhsatları ihale etmeye ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 7164 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan bunları bölerek yeni ruhsat talep etmeye ve bu ruhsatları ihale etmeye ibaresi havza madenciliği ilkelerine aykırı olarak küçük ruhsatlar oluşturulmaktadır. TBMM bünyesinde kurulan Soma Maden Faciasını Araştırma Komisyonu raporu da göstermektedir ki, havza madenciliğine geçilmemesi ve arazilerin parçalanması, maden rezervlerinde kayba ve üretim zorlamasına kadar varan süreçte maden facialarına yol açmaktadır. İptali talep edilen düzenleme, kanun koyucunun takdir yetkisini kullanırken gözetmesi gereken ilkelerden biri olan kamu yararını yok saymıştır. 2014te kurulan ve raporu 4 yıldan uzun süredir Genel Kurulda görüşülmeyi bekleyen Manisanın Soma İlçesinde, Başta 13 Mayıs 2014 Tarihinde Olmak Üzere Meydana Gelen Maden Kazalarının Araştırılarak Bu Sektörde Alınması Gereken İş Sağlığı ve İş Güvenliği Tedbirlerinin Belirlenmesi Amacıyla Kurulan Meclis Araştırması Komisyonu Raporunun tespitleri doğrultusunda bölünmüş sahalar devlete yüklenen sorumlulukları da ortadan kaldırır ya da bu sorumlulukların yerine getirilmesi imkansız hale getirmektedir. Devletin önleme/koruma/geliştirme yükümlülüğü, çevre ve belli bir yeryüzü parçasının bir bütün olarak değerlendirilmesi ölçüsünde yerine getirilebilir. Küçük ruhsatlar, madencilik ilkelerine aykırı olduğu gibi daha geniş anlamda çevre hukuku ilkelerine de aykırıdır. Çünkü Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED), ancak havza madenciliğinde uygulanabilir. ÇED ise, düzenleme denetim yaptırım zincirinde devletin önleme koruma ve geliştirme yükümlülüğünü yerine getirebilmesinin önkoşuludur. ÇEDin uygulanamaması veya işlevsizleştirilmesi sonucunu doğuran bir hüküm, Anayasa tarafından güvence altına alınan herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını ortadan kaldıran bir düzenlemedir. Anayasanın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu kuralına yer verilmiştir. Ayrıca çevreyi geliştirme, çevre sağlığını koruma ve çevre kirlenmesini önlemenin devletin görevi olduğu belirtilmiştir. İnsan onurunu ve birey özgürlüğünü korumayı esas alan klasik insan hakları teorisinin insan merkezci yaklaşımı ile çevre merkezci çevre hakkı, yaşam hakkı ortak paydasında buluşmaktadır. Yaşam veya yaşam hakkı ortak paydası, égocentrismeden écocentrismee geçişte, insanı ilk ve birincil konumdan çıkarsa da, insana, varlığının ancak yaşamı oluşturan bileşenler bütünü içerisinde anlam kazanabileceği bilincini verir.Esas Sayısı : 2019/47 Karar Sayısı : 2021/16 6 Yaşamın ortak payda olarak alınması, çevre hakkının insan haklarının sert çekirdeği ile bitişik olma özelliğine dikkat çekilmesi bakımından da önem taşımaktadır. Başka bir hak kategorisi yoktur ki, çevre hakkı kadar yaşam hakkı güvencesi için vazgeçilmez olsun. Çevre hakkının öznesi yine insandır ve insan yaşamının devamı çevrenin sağlıklı bir şekilde varlığını sürdürmesine bağlıdır. Bu nedenle devletin çevreyi koruma ödevi, yaşamı koruma ödevinin uzantısı olarak da görülebilir. Ayrıca çevrenin korunması, onurlu bir yaşamın da zorunlu unsurudur. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Öneryıldız/Türkiye kararında çevreyi koruma ödevi ile yaşam hakkını koruma ödevinin özdeşliğini ortaya koymuştur: güvenlikli bir çevrede yaşama hakkı. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Öneryıldız Türkiye (Büyük Daire), 30 Kasım 2004, başvuru no : 48939/99). Ayrıca çevrenin korunması, onurlu bir yaşamın da zorunlu unsurudur. AİHM pek çok kararında çevresel koşulların birey yaşamını katlanılmaz hale getirdiğinde sözleşmenin 8. maddesinde güvence altına alınan özel ve aile hayatının korunması hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Nitekim, çevre hakkı kavramını ilk kez kullandığı ve çevre hakkı tanımını yaptığı Lopez Ostra/İspanya kararı, madde 8in ihlaline ilişkindir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Lopes Ostra İspanya, 9 Aralık 1994, başvuru no : 16798/90). 7164 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme sonucu ruhsatların bölünmesi, devletin yükümlülüklerini yerine getirmesini imkansız hale getirerek 56. maddede sağlanan güvenceyi yok etmektedir. Dolayısıyla söz konusu düzenleme, Anayasanın 56. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. 4) 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 25. maddesiyle değiştirilen 3516 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan damga süresi geçmiş ibaresi ile birinci cümlesi ile (e) bendinin birinci cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 7164 sayılı kanunun 25. maddesi ile 3516 sayılı Kanunun 15. maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Ölçü aletlerine dair yapılan değişikliklerden damga süresi geçmiş ölçü aletini kullanan kişiye ve ayarı doğru olmayan ölçü aletlerini kullanan kişiye idari para cezası verilmesi öngörülmüştür. İptali talep edilen damga süresi geçmiş ölçü aletinin kullanımının kontrolü kullanıcı açısından nerede ise imkânsız bir durumdur. Çünkü elektrik, doğalgaz, su sayaçları gibi yaygın kullanılan ölçü aletlerinde aboneler, abone olma süreçlerinde damga üzerindeki tarihi kontrol etmedikleri gibi damga süreleri ve mevzuat konusunda bilgi sahibi olmaları mümkün değildir. İptali talep edilen düzenleme milyonlarca aboneyi ilgili şirketin keyfi yaklaşımlarına bırakır. Şöyle ki; bazı dağıtım şirketleri sayaçların damga süreleri doldu gerekçesi ile sayaçları değiştirmekte ki sayaçlar sökülmeden kontrol edilebilecek ve hata sınır aşımı yoksa değiştirilmeden yeniden mühürlenebilecekken değiştirirken sökme, takma ve sayaç bedeli adı altında ücretler almakta, abonenin konu hakkında yeterince bilgisi olmamasından faydalanmaktadır. Yine ayarı doğru olmayan ölçü aletlerini kullanan kişiye verilecek ceza bakımından da bireylerin ölçü aletini yasal satıcılarından aldığı ve bozuk çıktığı durumlar da dahil olmak üzere bir haksız cezalandırma mevcuttur. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıylaEsas Sayısı : 2019/47 Karar Sayısı : 2021/16 7 kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkelerinin bulunduğunun bilincinde olan devlet olarak tanımlanmaktadır. İnsan haklarına duyulan saygı en basit tanımlamasıyla devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine işaret eden bir kavramdır. Bir başka deyişle, insan haklarına saygılı Devlet, insan haklarına müdahalelerde bulunmaktan kaçınan ve bireyler arasındaki ilişkiler alanında tedbirler alan devlettir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde gerçekleştirilebilir. Hukuk güvenliği ilkesi ise, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda kanunların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/92 E. 2016/6K. 28/01/2016 R.G. Tarih Sayı : 03.03.2016 29642). Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen bu güvencelere aykırı olarak bireylerin öngöremeyeceği şekilde keyfi uygulamalara yol açan düzenlemenin iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali talep edilen düzenlemeler, anayasamızda güvenceye alınan temel ilkelere, hak ve özgürlüklere aykırılık teşkil etmektedir. Ormanların yok edilmesini, kamu yararı gözetilmeden zımni mülkiyete yol açan nitelikte düzenlemeler anayasal güvenceler ile bağdaşmamaktadır. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelere maruz bırakılması kabul edilemez. Hukuk devleti sayılmanın en önemli gereklerinden biri de Anayasaya aykırılık teşkil eden normların ivedilikle arındırılması, bireylerin haklarında telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açılmasının engellenmesi, bir başka deyişle bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almayı ifade eder. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 14/02/2019 tarihli ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 14. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı kanunun 14. maddesinin 9., 10. ve 11. fıkrasının Anayasanın 56., 168. ve 169. maddesine,Esas Sayısı : 2019/47 Karar Sayısı : 2021/16 8 2) 17. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Kanunun 24. maddesinin 3. fıkrasının 4. cümlesinde yer alan beş katından fazla olmamak üzere ibaresi ile 6. cümlesinin Anayasanın 2., 13., 56. ve 168. maddelerine, 3) 20. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan bunları bölerek yeni ruhsat talep etmeye ve bu ruhsatları ihale etmeye ibaresinin Anayasanın 56. maddesine, 4) 25. maddesiyle değiştirilen 3516 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin birinci cümlesinde yer alan damga süresi geçmiş ibaresi ile (e) bendinin birinci cümlesinin Anayasanın 2. maddesine, aykırı olduklarından iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine makul bir sürede görüşülerek karara bağlanmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2001/216 Karar Sayısı : 2004/120 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : ... Bilindiği gibi Anayasa'nın 10/1 madde ve fıkrası gereği herkes (bütün özel ve tüzel kişiler) hiçbir ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kimseye imtiyaz tanınamaz. Oysa ki; yukarıda belirtilen 2494 sayılı Kanunla değişik 1086 sayılı HUMK 195/2 ve 432/1 inci fıkranın ikinci cümlesi; belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır ve 4353 sayılı Kanuna tabi kamu kuruluşları lehine imtiyaz teşkil etmektedir. Üstelik kamu kuruluşlarından bazılarına imtiyaz tanınmış; diğerleri, örneğin DSİ Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü vs. kuruluşlar 10 günlük genel kurala dahil edilmişlerdir. İtiraza konu 195/2 nin değişikliğine ilişkin 2494 sayılı Kanunun ilgili maddesi hakkındaki Adalet Komisyonu Raporunda: ‘On gün olan esas hakkındaki cevap süresinin, Hazine ile kamu idare ve kuruluşları hakkında otuz güne çıkarıldığı görülmüş, on günlük cevap süresi ilkesine getirilen istisnanın genişliği sakıncalı bulunmuş, ancak Hazinenin taraf olduğu davalarda on günlük cevap süresinin kısalığı ve bu durumun yarattığı güçlük göz önüne alınarak, istisna hükmü yalnızca 8.1.1943 tarih ve 4353 sayılı Kanuna tâbi kamu kuruluşları hakkında tanınmış ve madde bu yönde düzenlenmiştir', denilmektedir. Bu da Mahkememizin itiraz gerekçesini doğrulamaktadır. Zira cevap süresinin kısalığı ve bunun hasıl ettiği sonuç Hazine lehine imtiyaz için gerekçe olamaz. 2494 sayılı Kanunla değişik 18.6.1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 195 inci madde, ikinci fıkrasının ve aynı Kanunla değişik 432 nci madde, birinci fıkra, ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan, iptaline karar verilmesi talep olunur..."

Esas Sayısı : 2021/126 Karar Sayısı : 2021/100 1 1 Kanunun ek 15. maddesinde, 442 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Geçici Köy Korucusu olarak görevlendirilenlerin Kanun 4/1 a maddesi kapsamında sigortalı sayılacakları, bunların primlerinin Valiliklerce ödeneceği, maddenin yürürlük tarihi olan 29/04/2017 tarihinden önce görevi sona erenlerin madde hükmünden yararlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. 2 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 3 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir. Anayasanın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı eşleme bağlı tutmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. 4 Sosyal güvenlik, kişilerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerinin en aza indirilmesi, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardının güvence altına alınmasıdır. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak kişilerin yaşlılık, hastalık, malullük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır. Kişilere sağlanan bu anayasal güvencelerin yaşama geçirilebilmesi için devlet tüm çalışanlara sosyal güvenlik hakkını sağlamak ve bunun için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. 5 Anayasada kanun önünde eşitlik ilkesinin benimsendiği, bu ilke ile aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasının önlenmesinin amaçlandığı, aynı işi yapan, görev, yetki ve sorumlulukları aynı olan Geçici Köy Korucuları arasında bulunan kişiler haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasının önlenmesinin amaçlandığı, aynı işi yapan, görev, yetki ve sorumlulukları aynı olan Geçici Köy Korucuları arasında 690 sayılı KHKnın yayım tarihine göre ayrım yapıldığı, bu ayrımın yapılmasını haklı kılan bir sebebin bulunmadığı, aynı hukuki statüde bulunanlar arasında yapılan bu tarz bir ayrımın kanun önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı, Anayasada yer alan hukuk devleti ilkesinin, hukuki güvenlik alt ilkesine sahip olduğu, itiraz konusu kuralın bu ilkeyi karşılamadığı açıktır. Sonuç ve İstem : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davaya uygulanacak bir kanun veya kanun hükmün kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudakiEsas Sayısı : 2021/126 Karar Sayısı : 2021/100 2 iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın (5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda eklenen Ek 15. maddenin 5. fıkrasında yer alan Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle güvenlik korucusu olarak görevde bulunanların ibaresi ile 6. fıkrasında yer alan Bu maddenin yürürlük tarihinden önce görevi sona erenler ile ibaresinin) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 5., 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, 1 Anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 2 Dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 3 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 4 Kararın Anayasa Mahkemesine gönderim tarihini müteakip 5 ay içerisinde Anayasa Mahkemesince karar verilmemesi durumunda, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, 5 Kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 19/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ A E.2014/14 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrasında Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz düzenlemesini bulundurmak suretiyle masumiyet karinesi açıkça benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 2. fıkrasına göre Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır. Bu madde masumiyet karinesini güvence altına almaktadır. Anayasa'ya aykırılık iddiası ile itiraz yoluna konu olan 5275 sayılı Kanunu'nun 105/A maddesinde denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı konusu düzenlenmiştir. Bu maddenin ilk beş fıkrasında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma şartları ve usulü düzenlenmiştir. Altıncı ve yedinci fıkralarında ise denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilme halleri düzenlenmiştir. Bu maddenin 7. fıkrasında; Hükümlü hakkında; a) İşlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 100 üncü maddesinde sayılan nedenlerle tutuklama kararı verilmesi, b) Anayasa Mahkemesi'nin 26/12/2013 tarih ve 2013/133 esas, 2013/169 karar sayılı kararı iptal edilmiştir. c) Anayasa Mahkemesi'nin 26/12/2013 tarih ve 2013/133 esas, 2013/169 karar sayılı kararı iptal edilmiştir. hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz hâkimi tarafından, hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilir. Hükümlü hakkında soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı veya kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilir. denilmektedir. Bu maddenin (b) ve (c) fıkraları Anayasa Mahkemesi'nin 2013/133 esas, 2013/169 karar sayılı kararı ile 26/12/2013 tarihinde iptal edilmiş, ancak gerekçeli karar henüz Resmi Gazete'de yayınlanmamıştır. Bu maddenin (a) ve (son) fıkrasının düzenlemesine göre hükümlünün 5275 sayılı Kanun'un 105/A maddesine göre işlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı CMK'nun 100. maddesinde sayılan nedenlerle tutuklanması hâlinde denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz hâkimi tarafından hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesi ve tutuklandığı suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığına, davanın reddine, düşmesine, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi hâlinde denetimli serbestlik tedbirinin uygulanarak devamına karar verilmesi gerekmektedir. Hükümlünün faydalandığı denetimli serbestlik tedbirinin mahrum kalması ve faydalandığı denetimli serbestlik tedbirinin kaldırılarak tutuklanmış olduğu suçtan ilerideEsas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 2 tahliye olması hâlinde dahi tekrar dönüşü olmaksızın infaz etmekte olduğu cezanın türüne göre koşullu veya hakederek salıverilme tarihine kadar bu cezasını kapalı ceza infaz kurumunda çekmesi için işlediği iddia olunan başka bir suçtan tutuklanması yeterli görülmektedir. Söz konusu maddenin Anayasa'ya aykırı olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak Anayasa'nın 38/2. maddesi ve AİHS'in 6/2. maddesinde de yer almakta olan masumiyet karinesi üzerinde durulması gerekmektedir. Sanığın suçlu olduğu hukuken ispatlanmış (buna ilişkin karar kesinleşmemiş) olmasına rağmen, başka bir yargısal karar veya kamu makamlarının beyanları ile suçlu olduğuna ilişkin bir görüş yansıtılması hâlinde masumiyet karinesinin ihlal edileceği açıktır. Buna göre, bir kişi ancak kesinleşmiş karar ile yasal açıdan suçlu sayılabilir. Oysa ki, 5275 sayılı Kanun'un 105/A maddesinin 7. fıkrasının uygulanmasında, kişi işlediği iddia olunan başka bir suçtan tutuklanması ile hakkındaki soruşturma veya kovuşturma sonuçlanmaksızın suç işlediği kabul edilerek hakkındaki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmekte ve faydalandığı denetimli serbestlik tedbiri ile ilgili cezasını tekrar dönüşü olmaksızın infaz etmekte olduğu cezanın türüne göre koşullu veya hakederek salıverilme tarihine kadar kapalı ceza infaz kurumunda çekmesine neden olunmaktadır. Bu karar verilirken hükümlünün ileride tahliye olması durumunda tekrar denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına devam edilmesi mümkün kılınmamaktadır. Kişi hakkında tekrar denetimli serbestlik tedbirinden faydalanabilmesi için tutuklandığı suçtan dolayı tahliye olması yeterli görülmemiştir. Tutuklandığı suçtan dolayı hakkındaki soruşturma veya kovuşturma sonucunda, kovuşturmaya yer olmadığına, beraat, düşme, ceza verilmesine yer olmadığına veya davanın reddine karar verilmiş olması gerekir. Oysa ki kısaca olması gerekeni açıklamak gerekirse, hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanan hükümlü, başka bir suçu işlediği iddiası ile tutuklanması hâlinde elbette kapalı ceza infaz kurumuna tutuklanması sebebiyle girecektir. Tutuklanarak cezaevine giren bir kişi aynı zamanda hükümlü (kişi zaten denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasını infaz etmekte olduğundan hükümlüdür) ise, öncelikli olarak hakkındaki kesinleşmiş cezayı çekmesi gerektiği açıktır. Cezasını çekmekte olduğu suçtan dolayı infaz ettiği cezasının türüne göre koşullu veya hakederek salıverilme tarihine kadar tahliye olmaması durumunda bir sorun oluşmamaktadır. Ancak tahliye olması durumunda ise, tutuklanmasından tahliye olana kadar geçecek olan sürede tutuklanmadan önceki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması suretiyle cezasını infaz ettiği cezasını çekecektir. Tutuklandığı suçtan dolayı tahliye olduğu tarihte ise, cezaevinden çıkarılmalı ve varsa kalan cezasını çekmek üzere denetimli serbestlik tedbirinden faydalanmaya devam etmelidir. Yani hükümlü, tutuklu kaldığı tarihler arasındaki cezaevinde kaldığı sürede elbette denetimli serbestlik tedbiri uygulanan kesinleşmiş cezayı çekmelidir. Oysaki sözkonusu maddenin varlığı uygulamanın bu şekilde gerçekleştirilmesini engellemekte, tutuklanan bir kişinin ileride tahliye olabileceği hatta tutuklandığı suçtan dolayı hakkında kovuşturmaya karar verilebileceği veya beraat edebileceği gerçeğini görmeksizin salıverilme tarihine kadar cezasının kapalı ceza infaz kurumunda çekmesine neden olmaktadır. Kaldı ki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmesine neden olan hükümlünün başka bir suç işlediği iddiası ile tutuklanmasına ilişkin uygulamanın bir tedbir olduğu gerçeği gözardı edilerek kişinin tutuklanması nedeniyle peşinen suçlu muamelesi uygulandığı görülmektedir.Esas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 3 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin bu hakkı, suçlu olduğuna ilişkin ima veya ilan eden beyanlara dahi uygulaması (Allenet de Ribemont Fransa, Y.B ve Diğerleri Türkiye, Çelik Türkiye) karşısında, kişinin tutuklanıp tahliye olmasının önceki çekmekte olduğu cezadan faydalandığı lehine olan infaz usulünü geçici olmaksızın tamamen kaybetmesine neden olacak bir kararın masumiyet karinesine aykırı olmadığını kabul etmesi imkansızdır. Bu durumda hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmaksızın peşinen suçlu kabul edilerek bu tür bir uygulamanın yapılmasının ileride kişinin mahkumiyet dışında başka bir kararla sonuçlanması hâlinde ise, telafisi imkansız zararlara neden olunacağı, söz konusu maddenin masumiyet karinesini düzenleyen Anayasa'nın 38/2. maddesine aykırı olduğu ve AİHS'in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/2. maddesi ile bağdaşmadığı anlaşıldığından Hâkimliğimiz tarafından 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca iptali için Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurulmasına, hükümlü açısından telafisi imkansız zararlara neden olunabileceği öngörülmekle infazın durdurulmasına karar vermek gerekmiştir. KARAR :Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1 Hâkimliğimizin 2014/51 esas sayılı olan davasında uygulama yeri bulunan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a 6291 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile eklenen Hükümlü hakkında; a) İşlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 100 üncü maddesinde sayılan nedenlerle tutuklama kararı verilmesi, hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz hâkimi tarafından, hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilir. Hükümlü hakkında soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı veya kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilir. şeklindeki 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (son) bendinin Anayasa'nın 38/2. maddesine aykırı görmesi nedeniyle ANAYASA MAHKEMESİ'NE İPTAL TALEBİ İLE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA, 2 Hükümlü hakkındaki denetimli serbestlik tedbiri uygulanan cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA, 3 Hâkimliğimizin 2014/51 esas sayılı olan davasında 6216 sayılı Kanun'un 40/5. maddesinde düzenlenen 5 aylık sürenin gözönüne alınmasına, 4 Karar aslının ve dosyanın onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Dair karar; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verildi. B E.2014/27 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrasında ‘Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz' düzenlemesini bulundurmak suretiyle masumiyet karinesi açıkça benimsenmiştir. Hakkında tutuklama kararı verilip henüz mahkûm olup olmayacağı belli olmayan hükümlü hakkındaki denetimli serbestlik kararının geri alınarak kapalı cezaevine gönderilmesine karar verilmesinin suçsuzluk karinesi ile çelişip, bu nedenle itiraz konusuEsas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 4 5275 sayılı Kanunu'nun 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında, Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. denilmektedir. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. Suçsuzluk karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren yaptırımların uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Ceza hukukunda bir kişinin suçlu olarak kabul edilebilmesi için hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması gerekir. Ceza muhakemesinin evrelerinden olan soruşturma ve soruşturma sürecindeki tedbir mahiyetinde olan tutuklama kararı kovuşturma aşamalarında ise kişi kesin hükümle mahkûm olmadığından suçlu olarak nitelendirilemez ve bu suç nedeniyle hakkında ceza hukuku alanına giren yaptırımlar uygulanamaz. İtiraz konusu 5275 sayılı Kanunu'nun 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi uyarınca hükümlüler hakkında; İşlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100 ncü maddesinde sayılan nedenlerle tutuklama tekrar kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmeleri kanun koyucu tarafından bir tedbir olarak düzenlenmiş ise de, söz konusu kural bu kişilerin suçlu sayıldıkları gerekçesiyle bir yaptırım niteliğine dönüşmektedir. Bunun yanında kurallar, denetimli serbestlikten yararlanma hakkını ve denetimli serbestlik kurumundan hükümlü ve toplum lehine beklenen kamusal yararı ortadan kaldırmaktadır. Kanunun çıkarılma amacı ile çelişen bu hususlar ise hükümlülerin henüz işleyip işlemedikleri belirli olmayan bir suçtan dolayı suçlu olarak nitelendirilmelerine yol açıp Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçsuzluk karinesi ile bağdaşmamaktadır. 5275 sayılı Kanun'un 105/A maddesinin 7. fıkrasının uygulanmasında, işlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 100'cü maddesinde sayılın nedenlerle tutuklama kararı verilmesi hâlinde kişi hakkındaki soruşturma veya kovuşturma sonuçlanmaksızın suç işlediği kabul edilerek hakkındaki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmekte ve cezasını kapalı ceza infaz kurumunda çekmesine neden olunmaktadır. Kaldı ki somut durumda denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmesine neden olan tutuklama tedbiri hakkında kovuşturma aşamasına geçilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin 26/12/2013 tarih ve 2013/133 169 E.K. sayılı ilamı ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a, 5.4.2012 günlü, 6291 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen 105/A maddesinin (7) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduklarına ve iptallerine karar verilmiş, böylelikle denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazından faydalanmasına başlanmasından önce işlediği iddia olunan ve cezasının üst sınırı yedi yıldan az olmayan bir suçtan dolayı soruşturma veya kovuşturmaya devam edilmesi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddiaEsas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 5 olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla olan kasıtlı bir suçtan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılması hâlinde denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz Hâkimi tarafından hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesi yolu kapanmış olup benzer mahiyette olan (a) bendinin halen yürürlükte olması Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin bu hakkı, suçlu olduğuna ilişkin ima veya ilan eden beyanlara dahi uygulaması karşısında, kişinin tekrar ceza infaz kurumuna girmesine neden olacak bir kararın masumiyet karinesine aykırı olmadığını kabul etmesi imkansızdır. Ayrıca itiraz konusu 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a 6291 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile eklenen 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi, ilgilileri suçlulukları ispatlanıncaya kadar suçsuz sayılmaları olanağından ve bu olanağı yürürlüğe koyan üstün hukuk kurallarından yararlanmalarını engellemekte ve hukuk devletinin ilkelerinden olan hukuki güvenlik ilkesini de ihlal etmektedir. İtiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 38. maddeleri ile AİHS'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/2. maddesi ile bağdaşmadığı anlaşıldığından Hâkimliğimiz tarafından 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca iptali için Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurulmasına, hükümlü açısından telafisi imkansız zararlara neden olunabileceği öngörülmekle infazın durdurulmasına karar vermek gerekmiştir. 5 TALEP : Ayrıntısıyla açıkladığımız üzere; Mahkememizce görülmekte olan davada, Mahkememizce Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülen 13.12.2004 günlü, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a, 5.4.2012 günlü, 6291 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen 105/A maddesinin (7) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali, Zikredilen fıkranın Anayasa'nın gerekçemizde yazdığımız maddelerine aykırı olduğu kabul edilerek iptal edilmesine karar verilmesini arz ederiz. C E.2014/67 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: Hükümlü hakkında mahkememizin 2014/7 değişik iş sayılı kararına yapılan itiraz sonrasında Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/250 Değişik İş sayılı kararı ile mahkememizce verilen görevsizlik kararının kaldırılarak dosyanın infaz hâkimliği sıfatıyla gereği için mahkememize iade edilmesine istinaden; Cumhuriyet Savcısı (107438) yazılı mütalaasında; Sanık hakkında başka bir suçtan hakkında tutuklama kararı olmadığı nedeniyle sanığın kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilmesi yönünde mütalaa beyanında bulunmuştur. Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığı İlamat ve İnfaz Bürosunun 04/01/2014 tarihli yazısı ile hükümlü 'ın mahkememizin 2013/101 esas ve 2013/182 karar sayılı kararı ile 2.700 TL adli para cezasından çevrilme 90 günlük hapis cezasının infazı sırasında yeni bir suç işlediği ve Manavgat 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/69 sorgu sayılı kararı ile tutuklandığından bahisle hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilip gönderilmeyeceği hususunda bir karar verilmesi talep edilmekle hükümlüye ait infaz dosyası mahkememize gönderilmiştir. Mahkememizce yapılan değerlendirmede, 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanununa göre Manavgat ilçesinde Ceza İnfaz Kurumu olmadığından İnfaz Hâkimliğinin kurulmadığı ve Asliye Ceza Mahkemesi'nin de İnfaz Hâkimliği sıfatıyla karar veremeyeceğindenEsas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 6 mahkememizin görevsizliğine karar verildiği, mahkememiz kararına hükümlünün itiraz etmesi sonucunda incelenmek üzere Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, mahkemenin 18/02/2014 tarih ve 2014/250 Değişik İş sayılı kararı ile mahkememizin 2014/7 Değişik İş sayılı kararının kaldırılmasına ve dosyanın İnfaz Hâkimliği sıfatıyla gereği için mahkememize iade edildiği görülmüştür. Somut durumda dosyada uygulama yeri olan 6291 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 5275 sayılı Yasaya eklenen 105/A maddesinin 7 No'lu fıkrasının (a) bendinin incelenmesinde; Hakkında kalan cezasının denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazına karar verilen hükümlülerin işlediği iddia olunan başka bir suçtan tutuklanmaları durumunda kapalı ceza infaz kurumuna geri gönderilecekleri öngörülmektedir. Bu maddenin 7. fıkrasının son bendinde ise; hükümlü hakkında soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı veya kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi durumunda ise hükümlünün cezasının infazını denetimli serbestlik tedbirini uygulanarak devam edilmesi yönünde karar verileceği öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 2013/13 esas, 2013/169 karar nolu 26/12/2013 tarihli kararı ile 5275 sayılı Yasanın 105 A, 7 b, c bentlerini iptal ettiği anlaşılmakla karardaki gerekçelere göre aynı maddenin 105/A, 7 a bendinin de Anayasanın 38/4 ve 2. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere, 1 Dosyada uygulama yeri olan 6291 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 5275 sayılı Yasaya eklenen 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) bendinin Anayasanın 2. ve 38/4. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, Anayasa Mahkemesine iptal talebi ile İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA, 2 Kararın ve dosyanın onaylı suretinin ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3 Kararın hükümlüye tebliğine, Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda mütalaaya aykırı olarak karar verildi."

Esas Sayısı : 2003/60 Karar Sayısı : 2008/97 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "III. ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİALARININ GEREKÇESİ A. 2 NCİ MADDENİN (h) BENDİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI 4856 sayı ve 01.05.2003 tarihli Kanun, bir Bakanlar Kurulu Tasarısı olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulmuş ve 01.05.2003 tarihinde kabul edilerek kanunlaşmıştır. Tasarının 2 nci maddesi ile ilgili madde gerekçesinde, "Madde ile, daha önce Orman Bakanlığı ve Çevre Bakanlığı'na ait olan görevler, bu bakanlıkların birleşme amaçları ve hizmette etkinlik çerçevesinde Çevre ve Orman Bakanlığı'nın görevleri olarak belirlenmektedir. Diğer taraftan, çevre düzeni planlarını hazırlamak görevi, Danıştay kararı çerçevesinde Bakanlığın görevleri arasından çıkarılmıştır." cümleleri yer almıştır. Ancak gerekçede yer alan bu cümlelere karşın, TBMM Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında verilen bir önergenin kabulü ile, "çevre düzeni planları hazırlamak" tekrar "Çevre ve Orman Bakanlığı"nın görevleri arasına alınmıştır. "Çevre düzeni planı hazırlamak" görevinin Çevre ve Orman Bakanlığı'nın görevleri arasına alınması, hukuk düzeninde bir takım çelişkilerin ve belirsizliklerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın kuruluşu, örgütlenmesi, görev ve sorumlulukları ile ilgili 180 ve 209 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin görevler bölümünde yer alan "İmar planları hazırlamak, birden fazla Belediyeyi ilgilendiren imar ve yerleşme planlarının tamamını veya bir kısmını ilgili Belediyeler veya diğer idarelere bilgi vererek res'en onaylamak" görevleri ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 9 uncu maddesinde belirtilen "birden fazla Belediye'yi ilgilendiren yerleşme ve arazi kullanım kararlarını belirleyen fizikî planların Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca onaylanması" görevi kapsamında, Çevre Düzeni Planları Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca hazırlanmış ve onaylanmış; konuya ilişkin tüm mevzuat çalışmaları yine bu bakanlıkça yapılmıştır. 24.03.2001 tarih ve 24352 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Avrupa Birliği Müktesabatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı"nın idarî yapı bölümünde "Bayındırlık ve İskan Bakanlığı; ülkemizde bölgesel planların bir alt ölçeği olan 1/25.000 ölçekli çevre düzeni planlarından sorumlu Bakanlıktır" denilerek çevre düzeni planlarında yetkinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığına ait olduğu hususu Bakanlar Kurulu Kararı ile bir kez daha açıklığa kavuşturulmuştur. Yukarıda belirtilen hususlara rağmen Çevre Bakanlığı'nca, 3194 sayılı İmar Kanunu'nda Kanunun 5 inci maddesinde tanımlanan çevre düzeni planlarını yapacak merci hakkında hüküm bulunmadığı iddia edilmiştir. Halbuki 3194 sayılı İmar Kanunu; Kanunda tanımlanan veya adı geçen planları ve bunların onanmalarını ve uygulamalarını yapacak olan kurum ve ilgili idareleri belirlemiştir.Esas Sayısı : 2003/60 Karar Sayısı : 2008/97 2 Bu doğrultuda eğer yasa koyucu tarafından çevre düzeni planları yapma yetkisi Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na verilmemiş olsaydı, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 8 inci maddesinde tanımı yapılan "Bölge Planları"nda olduğu gibi, tanımdan sonra bu planı yapacak kurumun adının özellikle belirtileceği açıktır; fakat 3194 sayılı Kanun böyle bir kurum göstermemiş; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun tüm hükümlerinin uygulanmasından Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın sorumlu olduğunu bildirmiştir. Çevre düzeni planı tanımı incelendiğinde, bu tanımın 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan hükümle örtüştüğü görülmektedir. 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili Yönetmeliklerine göre de "Metropoliten Alan Planı"nın tanımı ile "Yerleşme Planı"nın tanımı bulunmamaktadır. Ancak 9 uncu maddeye göre, bu planları onaylayacak kurum da, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'dır. Bu husus Anayasa Mahkemesi ve Danıştay'ın muhtelif kararlarında ortaya konulmuş ve söz konusu 9 uncu maddede yer alan plan terimleri ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca İstanbul ve Ankara özelinde onaylanan Metropoliten Alan Planları ile ülke genelinde (Özel Çevre Koruma Bölgeleri istisna tutulmak suretiyle) hazırlanan ve onaylanan "Çevre Düzeni Planları"nın kastedildiği ve yetkinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı açıklanmıştır. (Bkz. Anayasa Mahkemesi'nin E.1985/11, K.1986/29 sayılı ve 11.12.1986 tarihli; E. 1990/38, K. 1991/32 sayı ve 26.09.1991 tarihli kararı ile T.C. Danıştay 6 ncı Dairesi'nin E.2001/3041, K.2002/5000 T.C. Danıştay 6 ncı Dairesi'nin E.1999/6390, K.2001/1249 sayılı; E.2001/65, K.2003/3681 sayı ve 25.06.2002 tarihli; E.1999/6551 sayı ve 08.03.2000 tarihli; E.1999/6441, K.2001/347 sayı ve 18.01.2001 tarihli; E.1999/6390, K.2001/1249 sayı ve 28.02.2001 tarihli kararları) Durum böyle iken 4856 sayı ve 01.05.2003 tarihli "Çevre ve Orman Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun" un 2 nci maddesinin (h) bendinde çevre düzenleme planlarını hazırlamak yetkisinin Çevre ve Orman Bakanlığı'na verilmesi; bu düzenleme yapılırken aynı zamanda çevre düzenleme planları hazırlamak konusunda Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na yetki veren ilgili mevzuatta herhangi bir değişiklik yapılmaması, "çevre düzeni planı hazırlamak, hazırlatmak, onamak ve uygulamak" yetki ve görevlerinin her iki bakanlığın da yetki ve görev alanı içinde kalmasına neden olmuştur. Bir yetkinin hangi Bakanlığa ait olduğunu açıkça ortaya koyamayan, aynı yetkiyi iki Bakanlığa birden veren bir hukuk düzeninin, hukuk devletinin temel unsurları olan hukuki belirlilik ve hukuki güvenliği sağlayamayacağı ortadadır. Bu açılardan değerlendirildiğinde, aynı yetkinin iki Bakanlığa birden verilmesine neden olan bir düzenleme yaptığı ve hukuki belirsizliğe yol açtığı için, 4856 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (h) bendinin Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu söylemek gerekmektedir. Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı bir düzenlemenin Anayasa'nın 11 inci maddesi ile de bağdaşamayacağı ve kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı yolundaki hükmün gereğini karşılayamayacağı da açıktır. Bu nedenlerle, 4856 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin, Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve dolayısı ile Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine aykırı olan (h) bendinin iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2003/60 Karar Sayısı : 2008/97 3 B. 42 NCİ MADDENİN (d) BENDİ İLE DEĞİŞTİRİLEN 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNUN I SAYILI "EK GÖSTERGE CETVELİ"NİN "II TEKNİK HİZMETLER SINIFI" BÖLÜMÜNÜN (b) BENDİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI 4856 sayı ve 01.05.2003 tarihli Kanunun 42 nci maddesinin (d) bendi ile değiştirilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun I sayılı "Ek Gösterge Cetveli"nin "II Teknik Hizmetler Sınıfı" bölümünün (b) bendi, Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 1897 sayılı kanunla değişik 3.b maddesince "TEKNİK HİZMETLER SINIFI"nın kesin tanımı yapılmış ve bu sınıfta yer alan meslekler; yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, jeolog, hidrojeolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci, ... şehir plancısı, bölge plancısı ... olarak belirlenmiştir. 1970 yılından 1990 yılına kadar yukarıda bahsi geçen mesleklerden mühendis, mimar, şehir plancısı, bölge plancısı, matematikçi, fizikçi, kimyacı, istatistikçi, jeolog, hidrojeolog, jeofizikçi, yöneylemci aynı grupta yer alırken ve eşit özlük haklarına sahipken; 1. 09.04.1990 tarih ve 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimarlar yukarıda belirtilen grupta bir üst seviyede tutularak diğer fen bilimcilerin de dahil olduğu teknik meslekler alt seviyeye indirilmiştir. Bu durumun maaş ve emeklilik haklarına yansıması yok denecek kadar az olmuş ve daha sonra 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. (Bkz. E. 1990/22, K. 1992/6 ve 05.02.1996 tarihli Anayasa Mahkemesi Kararı) 2. 18.05.1994 tarih ve 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenleme, esasta 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılmış olan düzenlemenin bir benzerini getirirken, uygulanacak katsayılar arasındaki farkı da arttırmıştır. 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname de Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. 3. 25.07.1995 tarih ve 562 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek 70 inci maddesi de ek göstergeye bağlanmış ve ek göstergesi 3600 olanlar maddede belirtilen % 75, ek göstergesi 3000 olanlar ise maddede gösterilen % 40 uygulamaya tabi tutulmuştur. Bu uygulama oranları 25.08.1998 tarih ve 98/11588 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 01.12.1998 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3600 ek göstergeliler için % 130, 3000 ek göstergeliler için ise % 70 olarak değiştirilmiştir. Bu düzenlemeler, teknik ve fen bilimi eğitimi veren, temeli matematik fizik kimyaya dayanan kariyerlere sahip olarak, aynı kuruluşlarda eşdeğer görevleri yapan fen lisansiyerleri ile mühendis mimar grubu arasında ayırım meydana getirmiştir. Bu ayırım, (b) grubuna alınan meslek grubu mensuplarını manevî bakımdan rahatsız ederken, özlük hakları bakımından da önemli kayıplara uğramalarına yol açmıştır. Çalışırken aylık 8 10 milyon TL. olan kayıp, Emekli Sandığı keseneğinde 30 milyon TL. olan fark, emekli olunduğunda her ay emekli aylığında 160 200 milyonu, emeklilik ikramiyesinde de 4 5 milyarı bulmaya başlamıştır. Katsayı artışları ile bu fark daha da artacaktır.Esas Sayısı : 2003/60 Karar Sayısı : 2008/97 4 4. Bu durum ilk defa şehir ve bölge planlamacıları bakımından, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne götürülmüş ve Anayasa Mahkemesi 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3 üncü maddesiyle 657 sayılı Kanuna eklenen 1 sayılı cetvelin "II Teknik Hizmetler Sınıfı" (b) bendinde yer alan "... Şehir Plancısı, Bölge Plancısı, ..." sözcüklerinin iptaline karar vermiştir. (E. 1997/17, K. 1997/6, T.30.01.1997) Bu karar sonrasında 4 Nisan 1998 de yayımlanan 4359 sayılı Kanunla Şehir ve Bölge Plancıları 657 sayılı Kanunun I sayılı "Ek Gösterge Cetveli"nin "II Teknik Hizmetler Sınıfı" bölümünün (a) bendine alınmış ve böylece (a) grubu için belirlenmiş ek göstergeden yararlandırılmıştır. Aynı şekilde yapılan itirazlarla Anayasa Mahkemesi, 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3 üncü maddesiyle 657 sayılı Kanuna eklenen 1 sayılı cetvelin "II Teknik Hizmetler Sınıfı" (b) bendinde yer alan fizikçi, matematikçi, kimyacı, istatistikçi, teknik yüksek öğretmen okulu mezunu ve jeomorfolog sözcüklerini de iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararları karşısında, idari yargıya başvurmuş bulunan (b) grubundaki meslek mensupları için idari yargı organları 03.08.1994 tarihli ve 1994/29 sayılı Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü Genelgesi uyarınca 243 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanması gerektiği doğrultusunda kararlar vermişlerdir. Söz konusu genelgede; Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kamu personelinin özlük haklarına ilişkin düzenlemeleri kapsayan Kanun Hükmünde Kararnameler Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiğinde, geriye doğru gidilerek daha önce usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan ilgili mevzuatın yürürlükte bulunduğu kabul edilmek suretiyle uygulanmasına devam olunacağı ve bu kararın yürürlüğe girdiği tarihten sonra Anayasa Mahkemesince iptal edilecek Kanun Hükmünde Kararnameler hakkında da, bu kararda belirtilen esasın uygulanacağı bildirilmiştir. Bu nedenle T.C. Emekli Sandığı, idari yargıda dava açan ve iptal kararı alan pek çok (b) grubu meslek mensubuna, 3600 ek gösterge uygulayarak "ödeme yapmıştır ve davacıların maaş hesaplamaları da 3600 ek göstergeden gerçekleştirilmiştir. 03.08.1994 gün ve 1994/29 sayılı Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü Genelgesi'nin ise Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında uygulanacak hükümler açısından hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu, Danıştay 5 inci Dairesi'nin E. 1998/126, K. 1999/2202 sayılı kararında hükme bağlanmış ve söz konusu genelge iptal edilmiştir. Durum bu iken, 4856 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin (d) bendi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun I sayılı "Ek Gösterge Cetveli"nin "II Teknik Hizmetler Sınıfı" bölümünün (b) bendi değiştirilerek jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeomorfolog, jeofizikçi, fizikçi, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci, matematiksel iktisatçı, ekonomici, kimyager unvanını almış olanlarla Teknik Yüksek Öğretmen Okulu mezunlarına, Teknik Hizmetler Sınıfı'nın (b) bendinde yer verilerek (a) bendindekilerden farklı ve daha düşük ek gösterge belirlenmiştir. Bu durum teknik ve fen bilimi eğitimi veren, temeli matematik fizik kimyaya dayanan kariyerlere sahip olarak aynı kuruluşlarla eşdeğer görevleri yapan veya yöneticilik durumunda bulunan fen lisansiyerleri ile mühendis ve mimarlar arasında makul nedene ve kamu yararına dayandırılamayacak bir eşitsizlik doğmasına neden olmuştur.Esas Sayısı : 2003/60 Karar Sayısı : 2008/97 5 Halbuki Teknik Hizmetler Sınıfı'nın (a) bendinde yer alan meslek grupları ile (b) bendinde yer alanlar arasında, eğitim düzeyleri ve yaptıkları iş bakımından böyle bir ayırımı gerektirecek herhangi bir fark bulunmamaktadır. Kuşkusuz yasa koyucu, ek göstergeleri meslek grupları bakımından tayin etmek konusunda takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir yetkisinin de Anayasa'ya uygun biçimde kullanılması gerekir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 3/b maddesinde tanımlanan teknik hizmetler sınıfında yer alan meslek grupları arasında ek gösterge bakımından yapılacak bir ayırım makul bir nedene dayanmalı veya kamu yararına yönelmelidir. Yapılan düzenleme böyle bir makul nedene dayanmaksızın aynı sınıftaki eşdeğer meslek grupları arasında özlük hakları bakımından farklılıklar yarattığı için, Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşmektedir. Diğer yandan Anayasa'nın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, devlet erkinin hukuk kuralları çerçevesinde kullanıldığı bir yönetim biçimidir. Anayasa'nın 10 uncu maddesi ile çelişen bir hukuk kuralı, hukuk devleti anlayışıyla bağdaşamaz. Hukuk devleti adı verilen yönetim biçimleri, hukuki güvenliği sağlamak ve bunun için de öncelikle kazanılmış haklara saygı göstermek durumundadırlar. 4856 sayılı Kanunla yapılan düzenlemede ise, kazanılmış haklar korunmamıştır; çünkü idari yargı kararı ile 3600 ek gösterge uygulanan kimyager, matematikçi, fizikçi, ...için herhangi bir ayrık hüküm getirilmediği gibi; geriye dönük bir yürürlülük tarihi belirlendiği için, kazanılmış haklarla ilgili bir takım sorunların doğmasına da imkân hazırlanmıştır. İdari yargı kararı ile 3600 ek gösterge uygulananların bu haklarının kazanılmış hak olarak korunması halinde ise, (b) grubunda yer alan meslek grubu mensupları arasında bu kez de "idari yargı kararı ile 3600 ek gösterge uygulananlar" ve "4856 sayılı Kanuna tabi olanlar" şeklinde, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir ayırım ortaya çıkacaktır. Bu açılardan değerlendirildiğinde Anayasa'nın 2 ve 10 uncu maddelerine aykırı nitelikler taşıyan bu düzenlemenin, Anayasa'nın 11 inci maddesi ile de bağdaşamayacağı açıktır. 4856 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin (d) bendi ile değiştirilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun I sayılı "Ek Gösterge Cetveli"nin "II Teknik Hizmetler Sınıfı" bölümünün (b) bendinin, bu nedenlerle Anayasa'nın 2 ve 10 uncu maddelerine ve dolayısı ile Anayasa'nın 11 inci maddesinde yer alan Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olduğu için iptali gerekmektedir. C. "GEÇİCİ MADDE 2"NİN 3 ÜNCÜ FIKRASININ ANAYASA'YA AYKIRILIĞI 4856 sayılı Kanunun "Geçici Madde 2"sinin 3 üncü fıkrasına göre, fıkrada belirtilen unvanların sahibi olan personele, atandıkları yeni kadroların aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî hakları toplamının net tutarının, ek kadrolarına bağlı olarak en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî hakları toplamı net tutarından az olması halinde aradaki fark, giderilinceye kadar, atandıklarıEsas Sayısı : 2003/60 Karar Sayısı : 2008/97 6 kadrolarda kaldıkları sürece herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenecektir. Söz konusu "Geçici Madde 2"nin 3 üncü fıkrasındaki hüküm, iki kurumun birleşmesi nedeni ile uygulamada bazı kadrolara ilişkin olarak sorun çıkmasını önlemek amacına yöneliktir. Ancak, yapılan düzenlemede kazanılmış haklar tam anlamıyla korunamamıştır. Çünkü, belirtilen unvanları taşıyan personelin eski kadrolarına bağlı olarak son ayda aldıkları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî hakları toplamının net tutarı baz alınmış ve bu baz sabit tutularak, yeni atandıkları kadrolarda aldıkları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî haklar toplamının net tutarının baz alınan bu tutardan az olması halinde, atandıkları kadroda kaldıkları sürece aradaki farkın, herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödeneceği bildirilmiştir. Söz konusu personelin eski kadrolarındaki, aylık, ek gösterge, her türlü tazminat ve diğer malî haklarında zaman içinde olacak iyileştirmeler ve yapılacak zamlar hesaba katılmamıştır. Bu durum, belirtilen koşullardaki personelin, yeni durumlarında kazanılmış haklarına koşut haklar edinememesine ve kazanılmış haklarında giderek bir azalma ile karşılaşmasına neden olacaktır. Kazanılmış haklara saygı, hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminin temel değerlerinden birisidir. Yasakoyucunun daha elverişli çözümler bulabilmesi, örneğin 3046 sayılı "Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun"un Geçici 1 inci maddesinde öngörülen şahsa bağlı kadro yöntemini uygulaması mümkünken, Geçici Madde 2'nin 3 üncü fıkrasında ifade edilen çözümü benimsemiş olması, olayda, kazanılmış hakların zedelenmesine yol açmıştır. Bu açılardan değerlendirildiğinde 4856 sayılı Kanunun Geçici Madde 2'sinin 3 üncü fıkrasında getirilen düzenlemenin, kazanılmış hakları korumadığı için de Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve dolayısı ile Anayasa'nın 11 inci maddesinde yer alan Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olduğu söylenmelidir. Bu nedenlerle 4856 sayılı Kanunun Geçici Madde 2'sinin 3 üncü fıkrasının iptali gerekmektedir. D. 44 ÜNCÜ MADDENİN (a) BENDİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI 4856 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinin (a) bendinde, 42 nci maddenin (d) bendinin 21.10.2001 tarihinde yürürlüğe gireceği bildirilmiştir. Bu yürürlülük tarihi, 4856 sayılı Kanunla kimyager, matematikçi, fizikçi gibi "II Teknik Hizmetler Sınıfı" bölümünün (b) bendinde yer verilen meslek mensuplarından yargı kararına dayanılarak, "II Teknik Hizmetler Sınıfı"nın (a) bendindeki ek gösterge sayılarına tabi tutulanların yargı kararları ile kazanılmış haklarını korumamaktadır. Madde metninde, bu gibi kimseler için herhangi bir geçiş hükmüne de yer verilmemiştir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminin temel öğelerinden olduğu için, bu durum, Anayasamızın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir. Yargı kararı ile (a) grubu ek gösterge haklarından yararlandırılanların bu durumlarının kazanılmış hak anlayışı çerçevesinde onlar için birer somut hak niteliğini taşıdığı ve bu hakkın varlığını koruyacağı düşünülecek olduğunda ise, bu kere de (b) bendindeki meslek mensuplarıEsas Sayısı : 2003/60 Karar Sayısı : 2008/97 7 arasında ek gösterge ve özlük hakları bakımından "21.10.2001 tarihi öncesi ve sonrası" olmak üzere bir farklılık ortaya çıkacaktır. Hiçbir makul ve geçerli bir nedeni olmayan böyle bir farkı da Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir. Diğer yandan Anayasa'nın 2 ve 10 uncu maddelerine aykırı hükümler getiren bir düzenlemenin Anayasa'nın 11 inci maddesinde ifade edilmiş olan Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerinin gereğini yerine getiremeyeceği de açıktır. Diğer yandan, hükmün yürürlük tarihinin yayımından geriye götürülmesi de özlük haklarında azalma söz konusu olduğunda, kazanılmış haklara zarar vermektedir. Olayda da idari yargı kararı ile 3600 ek göstergeden yararlanmakta olan meslek mensuplarının bulunduğu meslek gruplarının tekrar (b) bendine alınması ve (b) bendine alınma durumunun geçmişe yönelik olarak gerçekleşmesi, (b) bendinde sıralanan meslek grubu üyelerinin kazanılmış haklarının zedelenmesine yol açmakta; hukuki güvenlik, hukuki belirlilik ve hukuki istikrarı sağlayamadığı için, hukuk devletinin gereklerini karşılayamamaktadır. Bu nedenlerle, 4856 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinin Anayasa'nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olan (a) bendinin iptali gerekmektedir. E. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 4856 sayılı Kanunun; Anayasa'ya açıkça aykırı olan 2 nci maddesinin (h) bendinin, 42 nci maddesinin (d) bendi ile değiştirilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun I sayılı "Ek Gösterge Cetveli"nin "II Teknik Hizmetler Sınıfı" bölümünün (b) bendinin, 44 üncü maddesinin (a) bendinin ve Geçici Madde 2 sinin 3 üncü fıkrasının uygulanmasından, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu tür durum ve zararların önlenebilmesi için, söz konusu hükümlerin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir. IV. SONUÇ VE İSTEM 4856 sayı ve 01.05.2003 tarihli "Çevre ve Orman Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un; 1 2 nci maddesinin (h) bendinin, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine, 2 42 nci maddesinin (d) bendi ile değiştirilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun I sayılı "Ek Gösterge Cetveli"nin "II Teknik Hizmetler Sınıfı" bölümünün (b) bendinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine, 3 44 üncü maddesinin (a) bendinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 11 inci maddelerine, 4 "Geçici Madde 2"sinin 3 üncü fıkrasının, Anayasa'nın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı oldukları için iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin talebimizi saygı ile arz ederiz.""

Esas Sayısı:1996/61 Karar Sayısı:1996/35 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 10.9.1996 günlü dâva dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir : "A.1. Yüksek Mahkemenizin aşağıda tarih ve sayıları yazılı kararlarına göre, Anayasanın 91 inci maddesi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlar Kuruluna ancak; a) Belli konularda, b) Amacı, kapsamı, ilkeleri, süresi ve bu süre içinde birden fazla kanun hükmünde kararname çıkarılıp çıkarılmayacağı açıklanmak suretiyle, c) Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler ayrık olmak üzere, d) Zaruri, istisnai, öncelikli ve ivedi hallere münhasır olarak, Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. 2. Kamu personeli ile emeklilerin mali, sosyal ve diğer haklarının düzenlenmesi konularında, bu tarihe kadar çıkarılan pek çok yetki kanunları ile Bakanlar Kuruluna, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiştir. Örneğin; 01.05.1984 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2999, 19.03.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3268, 28.10.1988 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3479, 09.06.1991 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3755, 27.06.1993 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3911, 18.05.1994 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3990, Sayılı Kanunlar gibi. Ancak, bunlardan haklarında iptal davası açılmamış olan 01.05.1984 tarih, 2992 sayılı ve 19.03.1986 tarih, 3268 sayılı kanunlar hariç aşağıda sıralananlar, Yüksek Mahkemenizin belirtilen tarih ve numaralı kararlarıyla iptal edilmiştir: 3479 sayılı Kanun: 01.02.1990 tarih ve 64/2 numaralı Kararla, 3755 sayılı Kanun: 12.12.1991 tarih ve 27/50 numaralı Kararla,Esas Sayısı:1996/61 Karar Sayısı:1996/35 2 3911 sayılı Kanun: 16.09.1993 tarih ve 26/28 numaralı Kararla, 3990 sayılı Kanun: 05.07.1994 tarih ve 50/44 2 numaralı Kararla, 3. Bilindiği gibi, yasama yetkisi Anayasanın 7 nci maddesine göre, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Anayasanın 11 inci maddesinde de; Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel kurallar olduğu ve kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı, hüküm altına alınmıştır. 4. Mahkemeniz, kararlarında, çıkarılacak yeni Kanunlarla ilgili aşağıdaki görüşleri kabul etmiştir: "Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının, yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince, yasama organı, yapacağı yeni düzenlemelerde, daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak biçimde yeni yasa çıkarmamak, Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir." 5. Yukarıda da açıklandığı gibi, Yüksek Mahkemenizin müstakar kararlarında; TBMM'nin Bakanlar Kuruluna ancak zaruri, istisnai, öncelikli ve ivedi hallere münhasır olarak Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verebileceği belirtilmiştir. İptali istenen Kanunda, içerdiği hükümler bakımından yukarıda yazılı haller bulunmamaktadır. B. Türkiye Büyük Millet Meclisince 31.8.1996 tarihinde kabul edilen 4183 sayılı "Kamu Personeli ile Emeklilerin Mali, Sosyal ve Diğer Haklarında Düzenlemeler Yapılmasına Dair Yetki Kanunu"nun amacı; "Kamu kurum ve kuruluşlarında görevli personelin çalışmalarında etkinliği artırmak, kamu hizmetlerinin düzenli, süratli ve verimli bir şekilde yürütülmesini, maaş unsurlarının basitleştirilmesini sağlamak üzere, bunların ve emeklilerin mali, sosyal ve diğer hakları ile istihdam esas ve usullerinde daha adaletli düzenlemeler ve değişiklikler yapmak amacıyla Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vermektir." Şeklinde belirlenip, Kanunun "kapsam" maddesi de bu amaca uygun olarak; "Çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnameler; genel bütçeli idareler ve katma bütçeli idareler, il özel idareleri, belediyeler, bunlara bağlı birlikler, döner sermayeli kuruluşlar, Kamu İktisadi Teşebbüsleri, bunların müesseseleri ve bağlı ortaklıkları ile 657 sayılı Kanunun geçici ve ek geçici maddelerine göre aylık ödeyen kuruluşlarda çalışanlar ile emeklileri kapsamaktadır." Biçiminde düzenlenerek, Komisyonda da bu şekilde benimsendiği halde, Meclis Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında verilen bir önerge ile;Esas Sayısı:1996/61 Karar Sayısı:1996/35 3 "..VII. Beş Yıllık Kalkınma Planında öngörüldüğü şekilde üniversite sanayi işbirliğinin geliştirilmesi amacıyla özel ve özerk bütçeli Kamu araştırma ve geliştirme kuruluşlarında çalışan araştırmacı personelin mevzuatını yeniden düzenlemek ve üniversite sanayi işbirliğini geliştirmek üzere, kamu araştırma kurumlarının görev, yetki ve teşkilatlarında yapılacak yeni düzenlemeleri kapsar." Hükmü, maddeye ilave edilmiştir. Tesbit edildiği üzere, Kanunun amaç ve ilkeler bölümünde yer almayan fakat "kapsam" maddesine sonradan eklenen bu hüküm, Kanunun "amaç", "kapsam" ve "ilkeler"e ilişkin maddeleri arasında uyumsuzluk ve çelişki yaratmıştır. ... Sonuç ve Talep: Yukarıda arz ve izah edilen hususlar, emsal kararlarınız ve ilişikte sunulan deliller karşısında; 31.8.1996 tarih ve 4183 sayılı "Kamu Personeli İle Emeklilerin Mali, Sosyal ve Diğer Haklarında Düzenlemeler Yapılmasına Dair Yetki Kanunu", bütünüyle Anayasa'nın 7, 87, 91 ve 153 üncü maddelerine aykırı bulunduğundan, Anayasa'nın 104 ve 150 nci maddeleri gereğince esastan iptaline ve evvelemirde şartlar mevcut olduğundan "Yürütmenin Durdurulması"na karar verilmesini arz ederim.""

Esas Sayısı : 2017/118 Karar Sayısı : 2017/120 1 İptali İstenilen Kanun Hükmünün Anayasaya Aykırılığının Değerlendirilmesi: 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Anayasaya Aykırılığın Mahkemelerce İleri Sürülmesi başlıklı 40. maddesinde; (1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı Örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir... (5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır. hükmü kurala bağlanmıştır. 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun 21. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi ile 30. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde; Üst üste iki dönem Başkanlık yapanlar aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı göreve yeniden seçilemezler. hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 135. maddesinin birinci fıkrasında ise, Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişileridir. hükmüne yer verilerek, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, kuruluş ve işleyişlerinin demokratik esaslara uygun olması amaçlanmıştır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.Esas Sayısı : 2017/118 Karar Sayısı : 2017/120 2 Demokratik devlet ilkesinin olmazsa olmaz koşulu hiç kuşkusuz seçimlerdir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri tarafından seçilmelerinin öngörülmesinin, üyeler yönünden seçme, adaylar yönünden ise seçilme hakkının kullanılması sonucunu doğurduğu açıktır. Uyuşmazlık konusu işleme dayanak gösterilen Kanun maddeleri ile yönetim kurulu başkanlığım üst üste iki dönem yapanların, iki seçim dönemi geçmedikçe tekrar başkan seçilmeleri engellenmektedir. Bu kuralla seçme ve seçilme hakkı yönünden getirilen sınırlama, demokrasi anlayışı ile bağdaşmadığı gibi, Anayasal dayanaktan da yoksun bulunmaktadır. Öte yandan, Anayasanın 135. maddesinin ilk fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının, kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçileceği öngörülerek, bu konuda yasa koyucuya düzenleme yetkisi verilmiş ise de bu yetki yalnız seçim usullerinin belirlenmesiyle sınırlıdır. Seçme ve seçilme hakkının kullanılmasına getirilen engellemelerin bu kapsamda olmadığı açıktır. Dolayısıyla yasa koyucunun, Anayasada sınırlama nedenleri gösterilmemiş demokratik hakların kullanılmasını engelleyecek düzenlemeler yapması olanaklı değildir. Bu itibarla, 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun 21. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi ile 30. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin, Anayasanın 2. ve 135. maddelerine aykırılık oluşturduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasaya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 5553 sayılı Tohumculuk Kanununun Alt Birlik Yönetim Kurulu başlıklı 21. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi ile Birlik Yönetim Kurulu ve Görevleri başlıklı 30. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde yer alan Üst üste iki dönem Başkanlık yapanlar aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı göreve yeniden seçilemezler. kuralının Anayasanın 2. ve 135. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; bu kuralın Anayasaya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine; iptali istenen kuralın Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞIMA GÖNDERİLMESİNE, Anayasanın 40. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen beş aylık süre içinde Anayasa Mahkemesince karar verilinceye ya da bu süre tamamlanınca işin esası hakkında karar verilmek üzere dosyanın bekletilmesine 22.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının maliki olduğu Adana İli, Çukurova İlçesi, 2. Bölge Kireçocağı Mahallesi 2852 ada 16 parsel sayılı taşınmazın imar planında ağaçlandırılacak alan olarak belirlendiği halde kamulaştırma yapılmaması suretiyle taşınmaza el atıldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 10.000,00 TL zararın faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 4 Anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasada kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasanın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasaya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasaya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 29/11/2016 günü karar verildi.

Esas Sayısı:1978/65 Karar Sayısı:1979/27 1 "... I İPTAL DAVASININ GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde, iptal isteminin gerekçesi olarak, Özetle şunlar ileri sürülmektedir: A) Biçim Yönünden : 1 Millet Meclisi Başkanı, dava konusu yasa tasarısını yalnızca Plân Komisyonundan geçirmek suretiyle Anayasa ve İçtüzük hükümlerine aykırı hareket etmiştir. İktidar Partisi olarak Plân Komisyonunda çoğunlukta olmaları ve öteki komisyonlardan tasarıyı geçirememe olasılığının bulunması Millet Meclisi Başkanını bu yoldan sonuç almaya itmiştir. 2 Millet Meclisinin 20/9/1978 günlü 167. birleşiminde öncelikle görüşülerek açık oyla kabul edilen tasarı, Millet Meclisi Başkanlığının 21/9/1978 günlü, 1437 sayılı yazısı ile Cumhuriyet Senatosu Başkanlığına gönderildikten sonra, Cumhuriyet Senatosunun C.H.P. li Başkanınca, aynı gün, kendilerine çoğunlukta olduğu Bütçe ve Plân Komisyonuna havale edilmiş, ertesi gün, yani 22/9/1978 günü de bu komisyonda kabul edilerek Cumhuriyet Senatosu Genel Kuruluna gönderilmiştir. 3 Tasarı, bekletilmeksizin, Bütçe ve Plân Komisyonuna havale edildikten sonra C.H.P. li Komisyon Başkanı, yalnız C.H.P. li üyeleri çağırarak Komisyonu toplamış ve tasarının görüşülmesi bu ortamda tamamlanmıştır. Bütçe ve Plân Komisyonunun A.P. li üyeleri ile öteki üyelerine çağrı yapılmamış, onlara tasarıyı okuma ve inceleme olanağı da verilmemiştir. 4 Cumhuriyet Senatosu içtüzüğünün 23. maddesine aykırı bir tutumla, Başkan tasarının, sayıca egemen oldukları Bütçe ve Plân Komisyonunda görüşülmesiyle yetinerek açıkça taraf tutmuştur. İlgililer, temsilciler ve uzmanlar dinlenmeden, yalnızca Maliye Bakanlığı yetkilileri çağırılarak iş çarçabuk bu Komisyonda tezgâhlanmıştır. Böylece, tasarının havale edildiği komisyonlarda bile, görüşmelerin yeterince yapılmasına olanak verilmemiştir. 5 İçtüzüğün 27. maddesi, komisyona gelen teklif ve tasarıların Başkanlıkça gündeme alınmasını, bu gündemin birleşimden bir gün önce üyelere dağıtılmasını ve komisyon üyelerinin toplantıya çağırılmasını öngördüğü halde, Komisyon Başkanı, anılan maddenin buyurucu kurallarına uymamış, tasarıyı aldığı gün, kendi arkadaşlarını, özel yöntemlerle çağırarak görüşme yapılmasını sağlamıştır. 6 İşin ivediliğini belirleyen bir karar alınmamış olmasına karşın; 48 saatin geçmesi beklenmeksizin Komisyonda görüşmeye başlanması İçtüzüğün 28. maddesine aykırıdır. 7 Tasarı Cumhuriyet Senatosu Genel Kuruluna da kasıtlı olarak çarçabuk getirilmiş ve görüşmeler aynı kararlılık içinde sürdürülmüştür. Görüşmelerin kurallara uygun biçimde ve tam olarak yapılabilmesi amacıyla, tasarının, ilgili uzmanlık komisyonlarına, özellikle Anayasa ve Adalet Komisyonuna havale edilmesi önergeyle istendiği halde bu önergenin de reddi yoluna gidilmiştir. Meclislerde kurulan ve genel kurullar adına çalışan uzmanlık komisyonlarının, kendilerine gelen teklif ve tasarıları bilgileri içinde görüşüp kabul etmeleri kuşkusuz bir haktır. Anayasa'nın 64. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve İçtüzüklere de aktarılmış bulunan sözEsas Sayısı:1978/65 Karar Sayısı:1979/27 2 konusu görüşme ve kabul etme hakkından genel kurullar gibi komisyonlar da yoksun bırakılamaz. Bu hakkın kullanılmasını engelleyecek bir yola başvurulmaması Anayasa buyruğudur. Anayasanın 64. maddesinden kaynaklanan dava konusu yasa tasarısının Anayasa'ya, özellikle anılan maddeye uygun olup olmadığının ancak Anayasa Komisyonunda görüşülüp karara bağlanabileceğinin, ayrıca, kaldırılması, değiştirilmesi ve yeniden düzenlenmesi öngörülen hükümler yönünden de ilgili uzmanlık komisyonlarının olumlu katkılarda bulunabileceğinin düşünülmemesi ve tasarının bu komisyonlara havale edilmemesi, konunun açıklığa kavuşmasını ve yapılan işin Meclislere maledilmesini önlemiştir. Elli'ye yakın yasayı, bu yasalara ilişkin değişik konuları bir araya getiren yetki yasası tasarısının, ilgili uzmanlık komisyonlarında görüşülmemiş olmasına karşın, Meclislerin genel kurullarında ciddiyetle ele alındığı ve yetki kapsamına giren her konunun, ayrı ayrı incelenip tartışıldığı da savunulamayacaktır. Bu durumda, tasarı adeta görüşmesiz oylanmış ve kabul edilmiş olmaktadır. 8 Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda, tasarının tümü üzerindeki görüşmeler tamamlandıktan ve maddelerin görüşülmesine başlandıktan sonra, 1. maddenin görüşülmesi sırasında, Başkanın değiştirge önergelerini okutması ve toptan oya sunması üzerine, A.P. Grubu olarak, bu işlemin İçtüzüğe aykırı olduğu açıkça bildirildiği halde, değiştirge önergelerini verenlere ve öteki ilgililere söz hakkı da tanınmaksızın bu önergeler toptan oylanarak reddedilmiş, tasarının görüşülmesi böylece Anayasa ve içtüzük hükümlerine aykırı olarak kısıtlanmıştır. 9 Tasarının Cumhuriyet Senatosundan da çarçabuk geçirilmesi Çabası, İçtüzüğün 52. maddesine uyulmamasına da yol açmıştır. Gerçekten beş üye ayağa kalkarak, yetersayı olmadığını ileri sürdükleri ve yoklama yapılmasını istedikleri, dakikalarca ayakta bekledikleri ve bulundukları yerden Başkanı da uyardıkları halde, Başkan, yoklama yapmamakta direnerek İçtüzüğün verdiği hakkın kullanılmasını isteyerek önlemiştir. 10 Tasarı, Millet Meclisinde açık oyla kabul edildiği, Cumhuriyet Senatosunda da açık oylama yapılması zorunluğu genel kurulda gereğince açıklandığı, İçtüzüğün 107. maddesinde de, vergi koyan ya da kaldıran yahut vergileri artıran veya eksilten yasa tasarılarının oylamasında açık oya başvurulacağı belirtildiği halde, önce işarı oylama yaparak tasarının oybirliğiyle kabul edildiğini açıklayan Başkan, ayrıca açık Oylama da yapmak suretiyle, sonuç olarak bu zorunluğu benimsemiş, ancak yerine getirme yöntemine uymamıştır. Konunun Önemi göz önünde tutularak, açık oylamaya özen gösterilmesi ve adları okunan üyelerin kürsüye konmuş kutulara oy pusulalarını bizzat atmalarının sağlanması gerekirken, tasarıyı bir an önce yasalaştırabilmek için, kutular, sıralar arasında dolaştırılmak, bu arada, adları tutanaklarda yazılı altı kişiye mükerrer oy kullandırılmak ve genel kurula o gün katılmayan, yoklamada bulunmayan, üstelik Ankara'da olmayan ve bir bölümü yurt dışında bulunan yedi üyenin oyları da kutulara attırılmak suretiyle oylama yapılmıştır. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda o gün 87 kişi bulunduğu ve oylamaya katıldığı halde, Başkan, 94 kişinin varlığını "kabul ederek sonucu açıklamıştır. Tutanaklar düzenlenirken ortaya çıkan bu durum karşısında Başkan, tutumunu değiştirmeyerek, tasarının yasalaştığını bildirmiş, sözlü ve yazılı olarak yapılan uyarılara da aldırış etmeksizin, yasayı Cumhurbaşkanının onayına sunulmak üzere Millet Meclisi Başkanlığına göndermiştir.Esas Sayısı:1978/65 Karar Sayısı:1979/27 3 Oylamada bulunmadıkları saptanan yedi üyenin oyuyla 94 üye tarafından kabul edildiği bildirilerek tasarının yasalaşması sağlandığına ve genel kurula da sonuç bu biçimdi açıklandığına göre, 94 değil, 87 üyenin katılmasıyla açık oylama yapıldığı ortaya çıkar, 87 üye ise, kabul için yetersayı değildir. Bu durumda, Başkanın sonuca ilişkin açıklaması gerçeği yansıtmamaktadır. Tasarı, Cumhuriyet Senatosunda kabul edilmediği halde kabul edilmiş gibi gösterilmiştir. 27/9/1978 günü yapılan Örneği ekli yazılı uyarıya karşın C.H.P. li Cumhuriyet Senatosu Başkanvekili yasalaşmamış tasarıyı, Cumhurbaşkanına sunulmak üzere C.H.P. li Millet Meclisi Başkanına göndermiş, C.H.P. li Millet Meclisi Başkanı da C.H.P. li Cumhurbaşkanı Vekiline göndererek yayımlanmasını sağlamışlardır. B) Öz Yönünden : l Dava konusu yasa 50 adet yasa değişikliğini öngörmektedir. 50 yasadan birbiri ile bağlantılı olanı yok denecek kadar azdır. Pek çoğunun birbiri ile hiç ilgisi yoktur. Örneğin, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yapılacak değişiklik ile Sosyal Sigortalar veya Orman Kanunlarında yapılması Öngörülen değişiklikler aynı amaç, ilke ve kapsam içinde ele alınmıştır. Amaçları, ilkeleri ve kapsamları değişik olması gereken yasaları bir araya getirmeye, birbiri ile bağdaştırmaya olanak yoktur. Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu ile Millî Korunma Suçlarının Affına, Millî Korunma Teşkilât, Sermaye, Fon Hesaplarının Tasfiyesine ve Bazı Hükümler İhdasına Dair Kanunun, ayrıca, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Dair Kanunun, keza Devlet Memurları Kanunu ile Hazine Tahvilleri İhracına Dair Kanunun aynı ilke ve amaç ile açıklanması da olanaksızdır, Her yasa başlıbaşına bir müessesedir ve bir müesseseyi düzenlemektedir. Bu düzenlemeyi yaparken, o müessesenin kurulmasındaki amacı, ilkeyi ve kapsamı da, belirtir. Yasa koyucunun amacı da böylece anlaşılır. İncelenmekte olan yetki yasasına bakılarak birbiri ile bağlantılı olmayan 50 yasanın, bu anlayış içersinde değerlendirilebileceği, kapsamlarının, amaçlarının ve ilkelerinin ayrı ayrı saptanabileceği gerçekten düşünülemez. Örneğin, Devlet Memurları Kanununda değişiklik yapılması düşüncesi doğrudur. Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda, hatta buna bağlı olarak Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununda değişiklik yapılması düşüncesi de doğru olabilir. Bunların aynı yasa içersinde amacıyla, ilkesiyle ve kapsamı ile belirlenmesi belki olağandır. Ama, bu yasaların yanına örneğin Orman Kanunun da konulduğunda ilkenin de, amacın da, kapsamın da açıklanmasında kesinlikle güçsüz kalınacaktır. Yasaların bütünlüğü ve müesseselerin belirliliği zedelenmeden bu doğrultuda bir işlem yapılamaz. Gerçekten her müessese belli bir konudur. Bunun içinde öteki müesseselerin amaçlarına ve ilkelerine yer verilemez. Kısacası, iptali istenen yasadaki yuvarlak sözler ve genel deyimler amacı, ilkeyi ve kapsamı açıklamak için yeterli değildir. Anayasa'nın 64. maddesindeki amaç, kapsam ve ilke kavramları, değiştirilmesi istenen yasanın hangi amaçla, hangi ilkeyle ve hangi kapsam içersinde değiştirilebileceğinin çerçeve yasada gösterilmesi anlamını içermektedir. Bu bakımdan, savurganlığı önlemek, etkin önlemler almak, Devlet yaşantısında belki amaç olarak ele alınabilir ama, 64. maddedeki amaç sözcüğünün anlamı içersine bunlar sığdırılamaz. Gene, günün şartlarına uydurmayı Devlet yaşantısında ilke olarak düşünebilsek, gerekliliğini kabul etsek bile bu 64. maddedeki ilkeEsas Sayısı:1978/65 Karar Sayısı:1979/27 4 sözcüğüyle eşdeğerde sayılamaz. Öte yandan, örneğin 2490 sayılı Yasada, Devlete bir hizmet veya mal alınırken kimlerin, hangi rakama kadar yetkili kılınacağının, Bayındırlık Müdürüne ihaleleri kaç liraya kadar onama yetkisinin verileceğinin, Valinin ya da Genel Müdürün hangi işlerde, ne ölçüde yetkili olduklarının, mal alımlarında kimlerin kaç liraya kadar satınalma yetkisi bulunduğunun, Sayıştayın izni alınmadan Kaymakamın, Valinin veya bakanın kaç liraya kadar harcama yapabileceğinin belirlenmesine, yetki sınırlarının çizilmesine kapsam ve ilke kavramlarının anlamı içinde yer verilebilecektir. Her yasa bir müessese kurduğuna, bir müesseseyi düzenlediğine göre, bu düzenlemedeki amacı, kapsamı ve ilkeyi belli etmek Anayasa'nın 64. maddesinin temel gereğidir. Bu ilke, belli konu öğesinin saklı tutulması koşuluyla, önce amacın saptanması, sonra bu amaca hangi ilkelerle ulaşılacağının ortaya konmasını ve gene bu Ölçüler içersinde yapılması Öngörülen işin kapsamının açıkça ve kesin olarak belli edilmesini zorunlu kılmaktadır. Daha açık bir anlatımla, belli konudaki amaç, bu konuyla ilgili ilkeler ve belli doğrultuda yapılacak işin kapsamı belirlenecektir. Böylece, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin sınırları kesinlikle çizilmiş, sapmalar ve taşmalar da önlenmiş olacaktır. Belli bir konuyu içermeyen yetki yasası bu yönüyle Anayasa'nın esprisine aykırı düşmektedir. 2 Yasa tekniği bakımından, bu denli çok sayıda yasanın bir araya getirilerek tümü için yetki verilmesine de 64. maddenin esprisi içinde olanak yoktur. Anılan maddede "Kanun" deyimi yoktur. Bunun yerine "Kanunlar" deyimi kullanılmıştır. Böylece, çerçeve yasa ile ancak bir müessesenin düzenlenmesine ilişkin maddeler için yetki verilebileceği anlatılmak istenmiştir. "Kanunlar" deyimi, her konu için ayrı yasa konulması düşüncesini doğrulamaktadır. Böylece, bir "Kanun" ile toptan yetki verilmesi yerine, "Kanunlar" ile belli konularda değişik yetkiler tanınması yeğlenmiştir. Aynı çerçeve yasa ile tüm yasaların değiştirilmesi için yetki verilmesine yasal engel bulunmadığı görüşü ise Anayasa'nın 64. maddesiyle çelişen bir düzenlemeye yol açmış olacaktır. 3 İnceleme konusu yasada kapsam çok geniş tutulmuştur. İlke çok geneldir. Amaç, savurganlığı Önleme olarak açıklanmış ve buna çok geniş bir anlam verilmiştir. Bu öğeler yasa maddelerine yansıtılmamış, yasa numaralarının ve değiştirilecek madde numaralarının gösterilmesiyle yetinilmiştir. Yasa içine amacı, ilkeyi koymadan yetki almak ise, açık bono almak, sınırsız yetkilerle, keyfi davranışlarla Meclislerin güvenini kötüye kullanmak demektir. 4 Anayasanın 64. maddesi, 5. maddedeki yasa yapma yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği ilkesini korumak amacıyla çok sıkı koşullar koymuştur. Koşullardan birisi de belli konularda yetki verilmesine ilişkindir. Belli konuların da, yetki yasalarında, kapsamı, ilkesi ve amacı ile ayrıca belirlenmesi, kesinleştirilmesi gerektiğine değinilerek genel sınırları çizilmiş belli bir yetki ile yasa gücünde kararname çıkarılması, yalnızca derleme yönünden, Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır. Demek ki Anayasa, belli konuda getirilecek yetki yasasının, yani çerçeve yasanın; amacıyla, ilkesiyle, kapsamıyla, süresiyle, içereceği yasa ve madde numaralarıyla yetki verdiği organı bağlamış ve ona yalnız bu çerçeve içerisinde derleme ve düzenleme yapmanın teknik yönlerini bırakmıştır. Bu yetkinin serilmesinde çok kıskanç davranıldığı açıktır. Anayasayı, 5. ve 64. maddeleriyle bu ölçüler içersinde anlamak gerekir. İptali istenen yasada bu öğelere değer verilmemiştir. 5 64. maddenin son fıkrası, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel hak ve özgürlüklerle dördüncü bölümündeki siyasî haklar ve Ödevlerin yasa gücünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğini belirtmektedir. İkinci kısmın dördüncüEsas Sayısı:1978/65 Karar Sayısı:1979/27 5 bölümünde 58. ve 61. maddeler de yer almaktadır 58. madde "Kamu hizmetlerine girme hakkı" nı, 61. madde ise "Vergi ödevi" ni düzenlemektedir. Bu iki konuda yasa gücünde kararname çıkarma yetkisi verilemeyeceğinde kuşku yoktur. Oysa, 261 sayılı Yasanın 1. ve 474 sayılı Yasanın 2. maddeleri vergi ile ilgilidir. Bu maddeler, vergilerin artırılması, eksiltilmesi, istisna ve bağışıklıklar, vergi hadleri ve Gümrük Kanununa bağlı Gümrük Tarife Cetvellerinin değiştirilmesi konularında yetki verilmesini içermektedir. Belirtilen doğrultuda gerçekleştirilen düzenleme, bu bakımdan, 64. maddenin son fıkrası ile konan yasak kapsamı içinde sayılmalıdır. Ayrıca, örneğin, ekonomik dengenin sağlanmasına ilişkin yasalarda, Türk Ticaret Kanunu, Taşıt Kanunu, Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu ve Muhasebe i Umumiye Kanununda ve öteki yasaların bir bölümünde yapılacak değişiklikler de, vergileri, harçları, rüsumları ve pulları artırıcı nitelikte olup, ek yükümlülük getirmesi yönünden, vergi yasası değerindedir. Bu nedenle, anılan yasak, belirtilen düzenlemeler için de geçerlidir. 6 Hem doğrudan doğruya, hem de dolaylı yollardan vergi ödevini artırana, getirdiği ayrılıklar, bağışıklıklar ve vergi iadeleriyle vatandaşlar arasında vergi ödeme dengesini bozan söz konusu yasa değişiklikleri böylelikle Anayasanın 12. maddesindeki Eşitlik ilkesine de aykırı düşmektedir. 7 Anayasanın 12. maddesi hiç kimseye ayrı muamele yapılmayacağını, ayrıcalık tanınmayacağını, herkesin yasa önünde eşit sayılacağını hükme bağlamıştır. Oysa, yetki yasasında İktisadî Devlet Teşekkülleriyle öteki anonim şirketler, gerçek ve tüzel kişiler, aynı konuda, ayrı ve değişik muamelelere bağlı kılınmışlardır. Örneğin, İktisadî Devlet Teşekkülleri, sermayelerinin dörtte biri ve yedek akçelerinin tamamı ile Devlet tahvili almaya zorlanmadığı halde ötekiler sermayelerinin dörtte biri ve yedek akçeleri kadar Devlet tahvili almaya süresiz olarak zorlanmışlardır. Bu zorunluk bir yandan eşitlik ilkesini bozmakta, öte yandan angarya yasağına aykırılığı oluşturmaktadır. 8 Anayasanın 58. maddesiyle, kamu hizmetlerine girme hakkı tüm vatandaşlara açık tutulmuştur. Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilmeyeceği kesinlikle belli edilmiştir. Buna karşın yetki yasası, 64. maddenin son fıkrasına aykırı olarak, ikinci kısmın dördüncü bölümündeki 58. madde kapsamına giren konularda da yasa gücünde kararname çıkarma yetkisi tanımış bulunmaktadır. Sonuç olarak, 26.9.1978 günlü, 2171 sayılı Yetki Yasası, tümüyle, Anayasa'nın 5., 58., 61., 64., 85. ve 86. maddelerine aykırı olduğundan hem biçim hem de Öz yönünden iptaline karar verilmesi gerekir."

Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A 2012/45 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Sanık hakkında Genelkurmay Askeri Savcılığının 17 Ekim 2011 gün ve 2011/195 105 esas ve karar sayılı iddianamesi ile 5237 sayılı TCK.nun 250/1 nci maddesinde düzenlenen icbar suretiyle irtikap suçundan kamu davası açılmış olup, bu suçtan Mahkememizde yargılaması devam etmektedir. Sanık hakkında mahkememizde yargılama devam ederken Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 16.02.2012 gün ve 2012/6 21 E.K. sayılı kararı ile özetle; 'Svl.Me. M.. G.. İ.. hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen ve 28 Kasım 2011 tarihinde büyük daire tarafından temyiz talebinin reddedilmesi üzerine kesinleşen Ocak 2012 tarihinde UYAP'ta yayınlanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 nci Dairesinin 45912/06 numaralı kararı ve T.C. Anayasası'nın 2, 36, 37 ve 90 ncı maddeleri dikkate alınarak Milli Savunma Bakanlığında veya Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmaları sonucu verilecek kararların, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edileceği anlaşıldığından, AİHM.'nin sözleşmeyi yorumlamaya yetkili tek organ olması nedeniyle sözleşmeye aykırılığını saptadığını Türk yasalarının (MSB. ve TSK.'da görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin) uygulanmaması, sanığın adil yargılama hakkının ihlal edilmemesi bakımından somut olayda adliye mahkemelerinde yargılanmasının sağlanması gerektiğini belirterek, başka bir suçtan yargılanan Svl.Me. Y.S.'nin Anayasa'nın 90 ncı maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası anlaşma esas alınarak yargı yerinin belirlenmesi, sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiği yönünde mahkumiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına' karar vermiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.02.2012 gün ve 2012/6 21 E.K. sayılı kararları ile atıfta bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 nci Dairesinin 45912/06 numaralı kararı sonrasında ortaya çıkan görev hususundaki hukuksal durumun değerlendirilmesi açısından öncelikle mevcut iç hukuk mevzuatının değerlendirilmesi gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen 'Askeri Yargı' başlıklı 145/1 3'üncü maddesinde, askeri yargının görev alanı; 'Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz. Askeri mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.' şeklinde düzenlenmiştir.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 2 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen ve henüz Anayasaya uyumla ilgili düzenlemelerin, kanunlaşmaması sebebi ile 353 sayılı Kanun'a yansıtılmayan Anayasa hükümlerine göre, savaş hali haricinde asker olmayan kişilerin Askeri Mahkemede yargılanması söz konusu değildir. Asker kişi tanımı Anayasa'da yapılmamakla birlikte, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Asker kişiler' başlıklı 10'uncu maddesinde; bu Kanun'un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'Askeri şahıslar' başlıklı 3'üncü maddesinde de; kimlerin askeri şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiştir. Bu maddelerde gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin 'sivil kişiler' olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 2/2'nci maddesinde, Asker; 'Askerlik mükellefiyeti altına giren şahıslarla (Erbaş ve erler) özel kanunlarla Silahlı Kuvvetlere intisabeden ve resmi bir kıyafet taşıyan şahsa denir.' şeklinde tanımlanmıştır. 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 2/2'nci maddesinde belirtilen asker tanımı açısından temel kriterin özel biçime sahip, ayırıcı özelliklere sahip, yasalarla belirlenen rütbe, işaret gibi semboller taşıyan, asker kişiyi diğer kişilerden ayıran resmi bir kıyafet taşıma olduğu açıktır. As.C.K.nın 3/2'nci maddesinde (4551 sayılı Kanun ile yapılan bu düzenlemenin (değişikliğin), Anayasa Mahkemesinin 25.11.2005 tarihli ve 2003/34 Esas 2005/91 Karar sayılı kararıyla, Anayasa'nın 2, 10, 19, 38, 128 ve 129'uncu maddelerine aykırı olmadığına karar verilmiştir), 'Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.' şeklinde yer alan ifadeyle, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin As.C.K'nın uygulaması anlamında asker kişi sıfatları sınırlandırılmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.02.2001 tarihli ve 2001/7 13 sayılı kararı). 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesi; 'Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu Kanunun askerlere tahmil ettiği, sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından: a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salahiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icabeden hallerde en yakın askeri amire müracaat edilir. b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14'üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.' Aynı Kanun'un 14'üncü maddesi ise; 'Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.' hükümlerini içermektedir.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 3 Bu itibarla, madde metinlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda oldukları, İç Hizmet Kanunu'nun 14'üncü maddesinde asta yüklenen görevleri aynen yapmaya mecbur oldukları, aksine hareket edenlerin askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olacakları belirtilmiştir. Buna göre ve yerleşmiş Askeri Yargıtay İçtihatları da nazara alındığında Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personel, Askeri Ceza Kanununda yazılı, 'amiri tehdit', 'amire hakaret', 'amire mukavemet', 'amire fiilen taarruz', 'emre itaatsizlikte ısrar' gibi askeri cürümleri; 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı, 'amire saygısızlık', 'emre itaatsizlik', 'amire bilerek doğru söylememek' gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerdir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.06.2003 tarihli ve 2003/57 56 sayılı kararı). Ancak askeri yargının görev alanını kişi yönünden belirleyen ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, 5982 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 'Askeri Yargı' başlıklı 145 nci maddesi ile uyumlu bulunduğu görülen 353 sayılı Kanun'un 10/C D maddesinde; 'Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel' ile 'Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler'de, asker kişi olarak sayılmıştır. Dolayısıyla, 211 sayılı Kanun'un tanımlamasından farklı olarak, esasen üniforma giymeyen ve silah taşımayan TSK bünyesindeki sivil personel, hiçbir ayrım gözetilmeksizin, 'askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları' yönünden, diğer asker kişiler gibi Askeri Mahkemelerinin yargılamasına tabi tutulmuşlardır. Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin yargılanmasına ilişkin yasal düzenlemeler belirlendikten sonra, bu aşamada, adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan doğal yargıç ilkesinin tanımlanması gerekmektedir. Davayı görecek yargıcın, suçun işlenmesinden önce yasa ile belli edilmesini öngören doğal yargıç ilkesi, Anayasa'nın 37'nci maddesinde, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, ayrıca, bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağı, şeklinde düzenlenmiştir. Nihayetinde, dar anlamda 'doğal yargıç' kavramı, suçun işlenmesinden önce yasayla belli edilmiş yargıç diye tanımlanmakta olup, askeri yargının görev alanını düzenleyen mevzuat sistematiğine bakıldığında, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin yargılanmasını, 'askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları' yönünden Askeri Mahkemelere tabi kılan yasal düzenlemenin, şeklen doğal yargıç ilkesine uygun olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, 20.11.1990 tarihli ve 1990/13 Esas 1990/30 Karar sayılı kararında; yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturan, sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermeyen 'doğal yargıç' ilkesini, dar anlamda kabul etmektedir.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 4 Doğal yargıç ilkesinin, geniş anlamda yorumlanması ve adil yargılanma ilkesinin 'mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı' ilkesiyle sıkı bir ilintisinin bulunduğu açıktır. Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde yer alan 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.' şeklindeki hükümle, iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ve mahkemelerce re'sen dikkate alınması hususunda duraksama bulunmayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 'Adil yargılama hakkı' başlıklı 6'ncı maddesinde; '1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir. Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta amme intizamının veya milli güvenliğin veya ahlakın yararına veya küçüğün menfaati veya davaya taraf olanların korunması veya adaletin selametine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet davanın devamınca tamamen veya kısmen basın mensupları ve halk hakkında tahdit edilebilir. 2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır. 3. Her sanık ezcümle: a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak, c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafii tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek, d) İddia şahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek, e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak, haklarına sahiptir.' şeklinde düzenleme yer almaktadır. Hemen bu bağlamda belirtmek gerekir ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No: 45912/06 kararıyla, özetle; askeri mahkemelerin yargılama yetkisinin, zorunlu haller ve gerekçeler (her bir vaka için somut olması) dışında sivil kişilere uygulanmaması gerektiğini ve yasal dayanağının açık ve öngörülebilir olması gerektiğini, somut olayda sivil bir kişi olan sanığın askeri mahkemede yargılanmasını haklı çıkaracakEsas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 5 gerekçelerin oluşmadığı kanaatiyle, ulusal yargı tarafından öngörülse bile, sivil kişi olan sanığın, ordu mensubu hakimler tarafından yargılanmalarından dolayı bu mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına dair duydukları şüphe gerekçesiyle, askeri mahkemelerin sivilleri yargılama yetkilerinin AİHS'nin 6/1'inci maddesine aykırı olduğuna karar verilmiştir. AİHS'nin 6'ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına altlanan kavramlar, yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma, makul sürede yargılanma, açık (aleni) yargılama, vicahilik, masumiyet karinesi, silahların eşitliği ilkesi, sanık hakları şeklinde özetlenebilir. Ancak, AİHM'nin söz konusu kararının içeriğinde, daha önceki kararlarına da atıfta bulunarak, adil yargılanma hakkı kapsamında bağımsız ve tarafsız mahkeme kavramına dayandığı görülmektedir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.02.2012 tarihli ve 2012/6 21 sayılı kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No: 45912/06 kararı gözetilerek, Anayasa'nın 90/5'inci maddesi uyarınca, AİHS'nin 6/1'inci maddesi doğrultusunda (353 sayılı Kanun'un 10/C D maddesinin uygulanması olanağının kalmadığı) görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ise de; 'Mevzuat hükümlerinin yorumlanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının yön göstericiliğinden faydanılması gerektiği izahtan vareste olmakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının doğrudan iç mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma yeteneğinin bulunmadığı, Anayasanın 90/5'inci maddesinin bu yönde bir yorumda bulunulmasına elverişli olmadığı hususunda duraksama bulunmamalıdır. Zira, Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde, 'temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' şeklinde yer verilen ifadedeki uyuşmazlığın, sözleşme ile iç hukuk metinleri arasındaki somut farklılıklar olarak algılanması gerekmektedir. AİHM'nin içtihadıyla, iç hukukta yer alan ve usulüne göre yürürlüğe girmiş bulunan normların ortadan kaldırılabileceğine ilişkin bir kabulün, ceza yargılamasında mutlak aranması gereken, yasal dayanağın açık ve öngörülebilir olması kuralına aykırılık oluşturacağı, hukuk kurallarının açık veya örtülü olarak ortadan kaldırılmasına ilişkin ilkelerle de bağdaşmayacağı açıktır. Mevzuatın, içtihat doğrultusunda yorumlanması suretiyle uygulanması olanağı bulunmadığı hallerde, diğer bir deyişle AİHM içtihadının, mevzuat değişikliğini gerekli kılması halinde, meclisin içtihadın yorumuna uygun şekilde söz konusu kanun değişikliğini yapması gerekmektedir. Nitekim, DGM'lerde askeri hakimlerin bulunmasına ilişkin düzenleme de, mevzuat değişikliğiyle AİHS'nin yorumuna (AİHM içtihadına) uygun hale getirilmeye çalışılmıştır. Benzer yöntem, üye devletlerin bir çoğu tarafından uygulanmakta, esasen sistem de buna ilişkin bir mekanizmayı (AİHS'nin 46/2'nci maddesi) bünyesinde barındırmaktadır. Diğer taraftan, sadece o davaya özgü olarak tespit edilen aykırılığın iç hukukta yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle, AİHS'nin 46/1 inci maddesi kapsamında AİHM'nin kararlarına uyulması zorunluluğunun karşılanması da, mevzuat değişikliği gerektiren durumlarda seri olarak AİHS'ne aykırılık oluşturan kararlar alınmasına engel olmayacağı açıktır.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 6 Dolayısıyla, somut olayda, herhangi bir yasa değişikliğine gidilmediğine göre, kanımızca, AİHM içtihadının iç hukuk normunu kendiliğinden ortadan kaldırma olanağı da bulunmadığına göre, yargı olarak çözümü iç hukukumuzun mekanizmaları içinde aramak ve bulmak gerekir. Anayasa'nın 152'nci maddesine göre, uygulanmakta olan kanun hükmünün Anayasa hükümlerine aykırı olduğu kanısına varıldığında, Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu konuda karar verilinceye kadar da davanın geri bırakılması mümkün bulunmaktadır. AİHM'nin kararı, mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramına dayanmakta olup, Anayasa'nın 36/1'inci maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. Askeri Yargı organlarının kuruluşunun, işleyişinin, askeri hakimlerin özlük işlerinin, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceğine' dair Anayasa'nın 145'inci maddesinin, AİHS'nin 6'ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına altlanan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramlarını karşıladığı ve desteklediği görülmektedir. Ayrıca Hukuk devleti ilkesi Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenmiş olup, 10 ncu maddede ise eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesi gereği eşitlik her bakımdan aynı hukuki durumda olanlar arasında aranacak bir özellik olup, farklı durumdakilere farklı kurallar uygulanması eşitliği bozmaz ise de, kişilerin farklı kurallara tabi tutulmalarının haklı nedenlere dayanıyor olması gerekmektedir. Kişilerin farklı kurallara tabi tutulmaları haklı nedenlere dayanmıyorsa eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Anayasa Mahkemesi kararlarında eşitlik ilkesine aykırılığın hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturacağı kabul edilmektedir. Bu anlamıyla savaş ve yakın savaş tehdidi dışında MSB ve TSK.lerinde görev yapan ancak üniforma taşımayan sivil personel ve işçilerin, diğer sivillerden ayrı bir yargılama rejimine tabi tutulmasının haklı nedenlere dayandığının kabulünü gerektirir hukuki argümanların varolmadığı da açıktır. Diğer taraftan, objektif olarak herkes tarafından asker kişi olarak algılanan Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında görevli resmi kıyafet taşıyan personelin de, Anayasamız ve 353 sayılı Kanunda belirtilen şekilde işlediği suçları açısından bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yargılanmayı isteme hakkına sahip olduğunu ve bu hakka tüm makamlarca (mevzuatı belirleyen ve mevzuata uygun yargılamayı yapan) saygı gösterilerek hareket edilmesi gerektiğine işaret edildikten sonra, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin hiçbir ayrım gözetilmeksizin, sübjektif yönden bağımsız ve tarafsız olduklarında hiçbir kuşku bulunmayan, fakat görünümü ve algılanması yönünden (objektif olarak) bağımsızlığı ve tarafsızlığı bakımından kuşku duyulabilen askeri yargıya tabi olmasının adil yargılanma hakkına altlanan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramları bağlamında Anayasa hükümlerine aykırılık oluşturduğu kanaatindeyiz. Bu itibarla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin dayanmış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1'inci maddesinde belirtilen adli yargılanma hakkı, Anayasa'nın 36'ncı maddesinde doğrudan düzenlenmiş ve bu ilkeyi destekleyici hükümler ve hukuk sistemimizin işleyişi ve bütünlüğü açısından, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No: 45912/06 kararı da dikkate alınarak, 353 sayılı Kanun'un 10/C D maddeleri, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 3 ncü maddesinin 1 nci fıkrasındaki 'Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel' ibaresi, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 3 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 145'inciEsas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 7 maddelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmış ise de; Anayasamızın, Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152 nci maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkemenin davada uygulanacak bir kanun yada kanun hükmünde kararnamenin hükümlerinin Anayasaya aykırılığını ileri sürebileceğinin belirtilmesi karşısında, müsnet davada uygulanacak Kanun hükmünün 353 sayılı Kanun'un 10/C maddesi olması sebebiyle 353 sayılı Kanun'un 10/C maddesinin Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 145'inci maddelerine aykırılık oluşturması nedeniyle, bu fıkranın iptali istemiyle T.C. Anayasasının 152 nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, gerekçeli kararın ve dava dosyasının onaylı suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.' B 2012/52 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: '353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 'Asker kişiler' başlıklı 10'uncu maddesinde, bu Kanun'un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 'Askerî şahıslar' başlıklı 3'üncü maddesinde de kimlerin askerî şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiş, bu maddelerde gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin 'sivil kişiler' olduğu kabul edilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 10/C bendine göre Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel bu Kanunun uygulanmasında asker kişi sayılırlar. 1632 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesine göre Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel bu Kanunun uygulanmasında askeri şahıs olup, bu şahısların asker kişi sıfatları 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nda sayılan yükümlülükleri ile sınırlıdır. 18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın; 'Cumhuriyetin nitelikleri' başlıklı 2'nci maddesinde; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarınasaygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36'ncı maddesinde; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' 'Tabi hâkim' ilkesini somut hâle getiren 'Kanuni hâkim güvencesi' başlıklı 37'nci maddesinde; 'Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.'Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 8 'Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma' başlıklı 90'ıncı maddesinde; '...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.' 'Mahkemelerin kuruluşu' başlıklı 142'nci maddesinde; 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' 'Askerî Yargı' başlıklı 145'inci maddesinde; 'Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz'' hükümlerine yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun'un; 'Genel görev' başlıklı 9'uncu maddesi, Anayasa'nın 145'inci maddesinin 1'inci fıkrasındaki düzenlemeyi aynen içermektedir. (12.09.2010 tarih ve 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun 15 nci maddesi ile 'askeri mahal' ibaresi Anayasadan ve zimnen bu kanundan kaldırılmıştır) 'Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tabi suçlarında yargılama merci' başlıklı 13'üncü maddesinde; 'Askerî Ceza Kanunu'nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 13l'inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.' Hükmü yer almaktadır. 09.07.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı 'Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 6'ncı maddesi ile, 5271 sayılı CMK'nın 3'üncii maddesine eklenen 2'nci fıkra; 'Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır.' hükmünü içermektedir.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 9 Bu düzenlemelerde de görüldüğü gibi, askerî mahkemelerde askerlerin yargılanması kural, asker olmayan kişilerin yargılanması ise savaş zamanına özgü olarak istisnadır. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun'da değişiklik yapan 5530 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde; 'Türkiye, Birleşmiş Milletler düzeyinde insan hak ve hürriyetlerine ilişkin sözleşmeleri ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini) kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu sözleşmelerde,adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk karinesi, susma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun uyulması zorunlu kısımları hâline gelmiştir. Söz konusu sözleşme hükümleri, mahkemelerimiz tarafından doğrudan uygulanmakta, Anayasa Mahkemesince de destek norm kullanılmaktadır' Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı'nda Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü alanlarında kaydedilecek gelişmeleri sürekli olarak izleyeceği, Avrupa Birliği müktesebatına uyum çalışmalarını düzenli şekilde değerlendireceği ve bu çalışmaların hızlandırılması için gerekli önlemleri alacağı belirtilmiştir. Ulusal Programda, yargının işlevselliği ve verimliliği bölümünde orta vadede Askeri Ceza Kanunu ile Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunumun gözden geçirilmesi de öngörülmüştür. Ayrıca, Ulusal Programda öngörülen hedefler doğrultusunda hazırlanan 7/5/2004 tarihli ve 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile Anayasada yapılan bazı değişikliklerin askerî yargıya da yansıtılması gerekmektedir. Bu bağlamda, Anayasa'nın bazı maddelerinde yapılan savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde bile ölüm cezasının verilmemesine dair değişikliklerin askerî yargıya yansıtılması, sivillerin askerî yargıya tabi oldukları hâller incelenerek mümkün olduğu ölçüde sivillerin askerî mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amacıyla çeşitli çalışmalar yapılmıştır. Bu çalışmalarda, askerî yargıda karşılaşılan bazı sorunların ve yargılamanın uzamasına neden olan hâllerin giderilmesi de amaçlanmıştır.' gerekçelerine yer verilerek, Avrupa Birliğine uyum sürecinde Ulusal Program kapsamında yapılan çalışmalarda, sivillerin mümkün olduğu ölçüde askerî mahkemede yargılanmalarına son verilmesinin amaçlandığı vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, emsal nitelikteki 4.5.2006 tarihli ve 47533/99 sayılı Ergin/Türkiye kararında; 'AİHM, bu yaklaşımında son on yıldır, askerî mahkemelerin, sivillere suçluluk isnadında bulunmalarını sınırlayan bir eğilimin mevcut olduğunu onaylayan uluslararası seviyedeki gelişmelerden destek almaktadır. Bu bağlamda, ilgili BM alt komisyonuna sunulan, adaletin askerî mahkemeler aracılığıyla uygulanması üzerine hazırlanan rapordan bahsedilmelidir. Raporun 4 numaralı maddesinde; 'Askerî mahkemelerin, prensip olarak, sivilleri yargılama konusunda yargı yetkisi bulunmamalıdır. Her koşulda Devlet, herhangi bir nitelikteki cezai bir suçla itham edilen sivillerin, sivil mahkemelerce yargılanmasını garanti etmelidir.' yazılıdır. Askerî mahkemelerin, silahlı kuvvetler içerisinde düzen ve disiplini sağlama amacıyla, çeşitli yasalarca kurulmuş olduğunu vurgulayan Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi de benzer bir görev üstlenmiştir (Bkz., Cantoral Benavides/Peru, 18.8.2000, C Serisi no: 69, 75). Bu nedenle, askerî mahkemelerin yargı yetkileri, görevlerini icra ederken suç işlemiş askerî personeli kapsamalıdır'Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 10 Askerî adaletin gücü, bu tür bir durumu haklı çıkaracak, zorlayıcı nedenlerin bulunmadığı ve bulunsa bile, açık ve öngörülebilir yasal bir temele dayanmadığı müddetçe sivil kişileri kapsamamalıdır. Sözkonusu nedenlerin mevcudiyeti, her bir özel davada kanıtlanmalıdır. İç mevzuatın, in abstracto, askerî mahkemelere belli suç türlerini atfetmesi yeterli değildir. Davaların bu tür bir tutumla, in abstracto, görüldüğü durumlarda, ilgili sivil vatandaşların konumu, sivil mahkemelerce yargılanan vatandaşların konumundan farklı olabilir. Askerî mahkemeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi standartları ile sivil mahkemelerle aynı seviyede uyumlu olsa bile farklı niteliklerine ve mevcut olma nedenlerine bağlı olarak muamelede görülen farklılıklar, mahkemeler huzurunda özellikle ceza davalarında mümkün olduğunca kaçınılması gereken eşitsizlik problemlerine yol açabilir. ... Askerî bir mahkemenin silahlı kuvvetler mensubu olmayan bir kişiyi yargılama yetkisine sahip olduğu adli bir sistemin, söz konusu mahkemenin bağımsızlığını temin eden yeterli teminatlar mevcut olsa dahi, mahkeme ve ceza davasındaki taraflar arasında muhafaza edilmesi gereken mesafeyi sıfıra indirgediği varsayılabilir. Yukarıda belirtilenlerin ve özellikle uluslararası düzeydeki durumun ışığında, AİHM askerlik hizmeti aleyhine propaganda yapmaya ilişkin itham edilen sivil bir kişi olarak yalnızca askerî personelden oluşan bir mahkemede yargılanan başvuranın, davada bir taraf olarak nitelendirilebilecek askeri hakimlerin huzuruna çıkmakta endişe duymasının anlaşılabilir olduğunu değerlendirmektedir. Dolayısıyla, başvuran, askerî mahkemenin gereksiz yere taraflı düşüncelerden etkilenebileceği konusunda haklı bir endişe duyabilir. Bu nedenle, başvuranın, söz konusu mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin şüpheleri haklı olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrası ihlal edilmiştir.' denilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sivil kişi olan ve asker kişilerle müştereken işlediği askerî bir suçtan dolayı askerî mahkemelerde yargılanarak mahkûm olan başvuranlarla ilgili olarak: Özel ve diğerleri hakkındaki 31.1.2008 tarihli ve 37626/02 sayılı, Erükçü hakkındaki 13.11.2008 tarihli ve 4211/02 sayılı, kararları ile de; benzeri gerekçelerle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 'Adil yargılanma hakkı' başlığını taşıyan 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. BM İnsan Hakları Komitesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14'üncü maddesine ilişkin 1984 tarihli Genel Yorumunda, üye devletlere, '... Sözleşme bu kategorideki mahkemelerin kurulmasını yasaklamaz iken, Sözleşmede öngörülen koşullar bu mahkemelerde sivillerin yargılanmasının çok istisnai durumlarda olmasını ve 14. maddede öngörülen tüm garantileri gerçekten sağlaması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. ...' uyarısında bulunmuştur. Komite, Polonya hakkında hazırladığı 1999 yılındaki raporunda da, 'Komite, askerî mahkemelerin sivilleri yargılama yetkisine ilişkin bilgiden endişe duymaktadır; usule ilişkin son zamanlarda yapılan sınırlamalara rağmen, Komite, bir ordu mensubu tarafından öncelikli olarak işlenen suça bir şekilde iştirak eden tüm şahısların askerî mahkeme tarafından yargılanmasının daha uygun olacağı şeklindeki gerekçeyi kabul etmemektedir.' (İnsan Hakları Komitesinin Sonuç Gözlemleri: Polonya, Doc.CCPR/C/79/ Add. 110, 29 Temmuz 1999, s.21). Sonucuna ulaşarak; sivillerin asker kişilerle iştirak hâlinde işledikleri suçlara dahi askerî mahk

Esas Sayısı : 2015/55 Karar Sayısı : 2016/45 1 Davacı KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ tarafından davalı SUSİTAŞ SU ÜR. VE SAN. MAMÜLLERİ İHR. TİC. A.Ş. aleyhine açılan Kamulaştırma (Bedel Tesbiti Ve Tescil) ilişkin davanın mahkememizde yapılan açık duruşması sırasında uygulanacak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11/f ve 11/3. maddelerinin TC Anayasasının 35. maddesinde düzenlenen Mülkiyet Hakkına ve 46/1. maddesinde düzenlenen ...gerçek karşılıklarını ... ibaresine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyle ki : 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinin (f) bendi bakımından; Mahkememizin yukarıda belirtilen esas numarası ile görülmekte olan davada, davacı idare tarafından davalıya ait İzmir ili, Kemalpaşa ilçesi, Yenmiş Köyü 106 parsel sayılı taşınmazın tamamı için kamulaştırma kararı alındığından bahisle kamulaştırma bedel tespiti talep edilmiştir. Somut olayda uygulama yeri bulan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunudur. Anılan Kanun da Kamulaştırma Bedel Tespit Esasları 11. madde de düzenlenmiştir. Buna göre taşınmazın niteliği aynı Kanunun 15. maddesine göre oluşturulacak bilirkişi kurulu ile taşınmaz başında belirlenerek, arsa veya arazi oluşuna göre değer tespiti yapılacaktır. Taşınmazın arsa kriterlerinde olduğunun tespit edilmesi halinde aynı maddenin 1 g fıkrasına göre; kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değeri tespit edilip, kamulaştırma bedeli bu değer olacaktır ki uygulamada Yargıtayın bu husustaki yerleşik içtihatları da dikkate alınıp taşınmazın gerçek değeri tespit edilmektedir. Bu da taşınmaz malikinin ortalama, objektif şartlarda taşınmazını satışa çıkarması halinde alacağı makul bedeli karşılamaktadır. Aynı maddenin 1 f fıkrasında ise; Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini tespit ederek kamulaştırma bedeli tespit edilmektedir. Net gelir hesabı ise uygulamada anılan hüküm gereği taşınmazın keşif sırasında kullanım biçimi dikkate alınarak il veya ilçe tarım verilerine göre taşınmazın yıllık net geliri hesaplanarak yapılmaktadır. Bilindiği üzere kurumlar tarafından kamulaştırma kararları genellikle tek bir parseli kapsamamakta olup birden çok parseli kapsayan yatırımlar için sözkonusu olmaktadır. Net gelir hesabı ile taşınmazın kamulaştırma değerinin tespiti bu durumda dikkate alındığında iki yönden mülkiyet hakkını önemli ölçüde ihlal etmektedir. 1.si arazi olarak değerlendirilen yan yana ve aynı özellikteki taşınmazlardan yıllık verim ve birim fiyatına göre hesaplama yapıldığından o yıl daha çok gelir getiren ürün veren muhtesat ekili taşınmaz daha yüksek bedelle kamulaştırılırken aynı yıl verilerine göre daha az gelir getiren taşınmaz daha düşük bedelle kamulaştırılmakta, o yıl ekim yapılmayan taşınmazın değeri ise il ve ilçede en çok ekilen ürün gelirine göre hesaplanmaktadır. Bu hesaplama yöntemi ile aynı yer, aynı konum ve aynı temel özellikteki iki taşınmazdan biri ile başka birşey ekili olan diğeri arasında Mahkememizde görülmekte olan pek çok dosyada olduğu gibi önemli bedel farkı olabilmekte hatta sık sık olmaktadır. 2. olarak ise günümüz şatlarında taşınmazlar arazi niteliğinde olsa dahi sadece tarım amaçlı alınmamakta, yatırım amaçlı da alınmaktadır. Mülkiyet hakkı gereği bunu engelleyen herhangi bir düzenleme düşünülemeyeceği açıktır. Mülkiyet edinme kapsamında dolayısıyla arsa satın alan vatandaşın hakları ile arazi satın alan vatandaş hakları arasında fark olamayacağı da açıktır. Kamulaştırma hem arsa hem arazi sahibi bakımından mülkiyet hakkına yasal sınırlama niteliğinde olup her iki halde de kamu yararı gereği mülkiyetin, mülk sahibinin rızası dışında devlete geçmesi sözkonusudur ki bu elbette kamu yararı ve yatırımlar gereği tartışmasız olarak gereklidir. Ancak Kamulaştırma K. nun 11. maddesindeki değer hesaplama yöntemindeki farklılıkEsas Sayısı : 2015/55 Karar Sayısı : 2016/45 2 gereği taşınmazlardan biri, yani arsa niteliğinde olan bakımından emsallerine göre değeri tespit edilip arsa sahibi bakımından taşınmazı serbest iradesi ile satması halinde bulunduğu yerdeki aynı özellikteki diğer taşınmazların ortalama ve objektif satış değeri ile elde edeceği bedeli alması sonucu doğarken, arazi sahibi bakımından taşınmazın bulunduğu yerdeki aynı nitelikteki başka arazilerin emsal satış değerine hiç bakılmaksızın arazinin getireceği zirai gelir hesaplaması ile pek çok yerde gerçek piyasa değerinin çok altında bedel tespitlerine ulaşılabilmektedir. Nitekim bazı kamulaştırma dosyalarında taşınmazın malikinin satın aldığı tarihte ödediği bedelden daha düşük bedele kamulaştırma yapılması sonucu doğmaktadır. Bu durumun gerek Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkında gerekse de 46. maddesinde düzenlenen; Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. düzenlemesinin gerçek karşılıklarına ibaresine aykırı olduğu kanaati doğmuştur. Zira mülkiyet hakkı sahibinin arazi niteliğindeki taşınmazı zirai gelir elde etme amaçlı edindiği ve bu amaçla bulundurduğu varsayımı mülkiyet hakkının özüne aykırıdır. Arazi nitelikli taşınmazın gelir metodu ile piyasa gerçek değerine ulaşılmayıp bazı bölgeler için gerçek karşılığının çok üstünde bazı bölgeler için ise gerçek karşılığının çok altında kamulaştırma değer tespitine ulaşılmaktadır ki bu da Kamulaştırma K. nun 11/f maddesindeki arazilerin değer tespitinin gelir metodu ile yapılmasına ilişkin düzenlemenin anılan nedenlerle Anayasanın 46. ve 35. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılarak Anayasanın 152. maddesine dayanılarak Yüksek Mahkemeye Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesi gereği doğmuştur. (Belirtilen hususlara ilişkin aynı özellikte yan yana taşınmazların arsa ve arazi olarak değerlendirilmesi hallerinde raporlarda belirlenen değerleri ile aynı taşınmazın 1/2 sinin imarlı olması halinde arsa – arazi değerlendirmeleri nedeni ile farklı çıkan değerlerine ilişkin rapor örnekleri eklidir) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinin 3. fıkrası bakımından; Anılan fıkra da; Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kar dikkate alınmaz. hükmü düzenlenmiş olup, fıkra tek başına daha önce usul yönünden reddedilen başvurumuzda belirtilen Mülkiyet Hakkı ve Anayasanın 46/1 maddesinde düzenlenen ...gerçek karşılıklarını ibaresine lafzı yönünden aykırı olmamakla birlikte madde bütün olarak değerlendirildiğinde aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim anılan 3. fıkra ile aynı maddenin taşınmazın değerinin taşınmazın arazi kabul edilmesi halinde hesaplamaya ilişkin fıkrası birlikte uygulanarak kamulaştırma bedel tespiti yapılmaktadır ki bu da taşınmazın arazi kabul edilmesi halinde keşif günü itibarı ile üzerinde ne ekili ise (bahsi geçen 3. fıkra gereği) o ürün, hiçbirşey ekili değil ise il veya ilçe münavebe ürünleri üzerinden hesaplamayı gerektirmekte olup, bunun sonucu o yıl değerini çeşitli nedenlerle bulmayan tarım ürünü üzerinden hesaplama yapılması veya taşınmazını o sene ekmemiş olan arazi malikinin taşınmazının gereçek değerinin çok altında taşınmazının kamulaştırılması sonuçlarını doğurmaktadır. Hatta bazen taşınmaz maliki bölgenin gelişimini dikkate alarak kendisi çiftçi olmadığı halde tamamen yatırım amaçlı taşınmaz alabilmekte, bu nedenle maliğin kendisi serbest piyasa değeri üzerinden ödeme yapmakta buna karşılık taşınmazının imarsız oluşu nedeni ile kamulaştırma sırasında üzerinde ekili bulunan veya bulunmaması halinde ilçede en çok ekilen 3 ürünün o yıl kiEsas Sayısı : 2015/55 Karar Sayısı : 2016/45 3 getirisi üzerinden hesaplama ile değer biçilmesi ile karşı karşıya kalmaktadır. Buna karşılık objektif ve aynı nitelikteki taşınmazlara ilişkin bölgedeki emsal satışlar bire bir taşınmazın değerini yansıtmaktadır. Bu değer içerisinde piyasa satışında bölgenin gelişimi de değeri etkileyen faktörlerden olduğundan bu da değere yansımakla birlikte taşınmazın gerçek ederinin bulunmasını sağlamaktadır. Belirtilen nedenlerle taşınmazın hali hazır durumuna göre değeri tespit edilirken emsallere göre yapılan tespitte taşınmazın tüm özellikleri bedele yansırken, gelir metodu ve sadece halihazır kullanım biçimine göre yapılan tespitte taşınmazın o yıl ki kullanımından başka özelliği değere objektif olarak yansıyamamakta, raporlarda bilirkişilerce objektif değer artış veya kapitilizasyon faizi ile piyasa değerine yaklaştırılmaya çalışıması ise çoğunlukla subjektif ve istikrarsız değerlere ulaşılması sonucunu doğurmaktadır. Buna karşılık emsal satışlara göre hesaplama yapıldığında aynı bölgedeki tüm taşınmazlar için birkaç emsal belirlenip bunun üzerinden hesaplama yapılmaktadır ki bu da gerçek değere ulaşılmasını mümkün kılmaktadır. Bu nedenlerle; Kamulaştırma K. nun 11/3 maddesindeki taşınmazların değer tespitinin halihazır kullanımına göre belirleneceği şeklindeki düzenleme arsalar için yapılan belirlemede gerçek değerin tespitine emsal satışlara beklenti unsurunun yansımasının kaçınılmaz olması nedeni ile engel olmamakla birlikte, araziler için gelir metoduna göre yapılan belirlemede taşınmazın gerçek değerinin saptanmasını engellediğinden Anayasanın 46. ve 35. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılarak Anayasanın 152. maddesine dayanılarak Yüksek Mahkemeye Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesi gereği doğmuştur.

Esas Sayısı : 2010/26 Karar Sayısı : 2011/161 1 "... II İTİRAZ BAŞVURULARININ GEREKÇELERİ A 2010/26 Esas Sayılı İtirazın Gerekçe Bölümü Şöyledir: '213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesiyle değiştirilen 4. fıkrasının (a) bendinde 'Maliye Bakanının Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %200'ünü geçmemek üzere ek ödeme yaptırmaya yetkili olduğu hükme bağlanmış olup; Anayasa Mahkemesi'nin 05.07.2008 tarih ve 26927 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20.03.2008 tarih ve E:2006/109, K:2008/82 sayılı kararı ile söz konusu maddede geçen 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan' ibaresinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğundan bahisle iptaline karar verilmiş ve iptal hükmünün kararın Resmi Gazetede yayımından 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Bu arada; 10/07/2009 tarih ve 27248 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına ilişkin Kanun'un 47. maddesinin 3. fıkrası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan' ibaresi 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatında çalışan' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Trabzon Merkez Anadolu Teknik Lisesi, Anadolu Meslek Lisesi, Teknik Lise, Denizcilik Anadolu Meslek Lisesi ve Endüstri Meslek Lisesi Döner Sermaye Saymanı olarak görev yapmakta olan davacı tarafından; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Maliye Bakanlığı personeline ödenen ek ödemeden yararlandırılması istemiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu, davalı idarenin 27.07.2009 tarih ve 24197 sayılı işlemiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde yapılan yasal değişiklik gerekçe gösterilerek davacının talebinin reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle görülmekte olan bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 20.03.2008 tarih ve E:2006/109, K:2008/82 sayılı iptal kararının gerekçesinde özetle; kadroları Maliye Bakanlığı bünyesinde olan saymanlarla, kadroları bu Bakanlık bünyesinde olmamakla birlikte disiplin, sicil ve yargılanmalarına karar verilme gibi personel işlemleri anılan Bakanlık tarafından yürütülen saymanların; yaptıkları görevlerin nitelikleri, sorumlulukları, personel işlemleri ve Sayıştay'a hesap verme konularındaki durumları aynı olduğundan aynı yasa kurallarına tabi tutulmalarının Anayasa'nın eşitlik ilkesinin gereği olduğu vurgulanmıştır. Olayda; 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 47. maddesinin 3. fıkrası ile yapılan düzenleme ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan' ibaresi 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşraEsas Sayısı : 2010/26 Karar Sayısı : 2011/161 2 teşkilatında çalışan' şeklinde değiştirilmiş olup; yapılan bu düzenleme ile kadroları Maliye Bakanlığı bünyesi dışında bulunan saymanlar yeniden ek ödeme kapsamı dışında bırakılmıştır. Anayasa'nın 10. maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' denilmektedir. Bu ilke, birbirleriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme, eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesinin (a) bendinde, genel bütçeli daireler nezdindeki merkez saymanlıkları, askeri ve mülki tüm nakit saymanlıkları, genel ve katma bütçeli kurum saymanlıkları, kadroları Bakanlıkta olan döner sermaye ve fon saymanlıklarının Muhasebat Genel Müdürlüğüne bağlı olduğu belirtilmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 61. maddesinin 5436 sayılı Yasa ile değiştirilen birinci fıkrasında, gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm mali işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemlerini yürütenlerin muhasebe yetkilisi (sayman) olduğu belirtilmiştir. 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 44. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, hesapların saymanlar tarafından bu kanunda ve diğer kanunlarda yazılı süreler içinde tamamlanarak incelemeye hazır vaziyette bekletileceği ve Sayıştay'ın bildireceği yere gönderilmesi gerektiği, hesapların başında bulunan sonuncu sayman tarafından hazırlanacağı ve verileceği, hesabın verilmesinden doğan sorumluluğun bu kişiye ait olduğu kurala bağlanmıştır. Yapılan bu düzenlemeler ile kadroları Maliye Bakanlığı bünyesinde olan saymanlarla, kadroları bu Bakanlık bünyesinde olmamakla birlikte disiplin, sicil ve yargılanmalarına karar verilme gibi personel işlemleri anılan Bakanlık tarafından yürütülen saymanların; yaptıkları görevlerin nitelikleri, sorumlulukları, personel işlemleri ve Sayıştay'a hesap verme konularındaki durumları aynı olduğundan aynı yasa kurallarına tabi tutulmaları Anayasa'nın eşitlik ilkesi gereği olup; kadroları başka kurumlarda olan saymanların hukuki durumlarda herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşıldığından, yapılan düzenleme ile Maliye Bakanlığı personeline yapılan ek ödemeden yararlandırılmamalarnın Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatında çalışan' ibaresinin bu davada uygulanacak hüküm olduğu ve Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından bu hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dava dosyasının tüm belgeleriyle birlikte onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesi'ne tebliğinden itibaren 5 ay süre ile beklenmesine, 5 aylıkEsas Sayısı : 2010/26 Karar Sayısı : 2011/161 3 süre içerisinde karar gelmez ise davanın yürürlükteki mevzuat uyarınca çözümlenmesine, 18.02.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.' B 2010/111 Esas Sayılı İtirazın Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Dosyanın incelenmesinden, Milli Eğitim Bakanlığı'nda görevli döner sermaye saymanlarının, 213 sayılı Yasanın ek 13. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı personeline yapılan ek ödemeden yararlandırılması istemiyle yapılan başvurunun dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı ve davalı idarelerce verilen savunmalarda, dava konusu işlemin dayanağı olarak 5917 sayılı Yasa'nın 47. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile 213 sayılı Yasa'nın ek 13. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yapılan değişikliğin gösterildiği anlaşılmaktadır. Kadrosu Maliye Bakanlığında bulunmayan ve 213 sayılı Yasada 5234 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki ek 13. maddesi hükmü uyarınca Maliye Bakanlığı Personeline ödenmekte olan ek ödemenin yararlandırılan döner sermaye saymanları 5234 sayılı Yasa ile ek ödeme kapsamı dışında bırakılmış, anılan Yasa hükmünün Anayasa Mahkemesi'nce iptali üzerine 10.07.2009 tarih ve 27248 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5917 sayılı Yasa ile paralel yönde bir düzenleme getirilmiş bulunmaktadır. Anayasanın 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu vurgulanmıştır. Eşitlik ilkesi ile birbirleriyle aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasının sağlanması amaçlanmıştır. Bu itibarla aynı hukuksal durumda olanlar için yapılan farklı düzenlemeler Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesinin (a) bendinde, genel bütçeli daireler nezdindeki merkez saymanlıkları, askeri ve mülki tüm nakit saymanlıkları, genel ve katma bütçeli kurum saymanlıkları, kadroları Bakanlıkta olan döner sermaye ve fon saymanlıklarının Muhasebat Genel Müdürlüğüne bağlı olduğu belirtilmiştir. Bu durumda, kadroları kendi kurumlarında bulunmakla birlikte döner sermaye saymanlığına Maliye Bakanlığınca atanan ve sicil, terfi, izin gibi özlük işleri aynı Bakanlıkça yapılan, her mali yıl ya da hesap dönemi sonunda Sayıştay'a hesap veren ve kusursuz sorumluluk esasına göre sorumlu olan kadrosu Maliye Bakanlığında bulunan döner sermaye saymanları gibi aynı unvan, görev, yetki ve sorumluluklara sahip olan döner sermaye saymanlarının 213 sayılı Yasanın ek 13. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde 5917 sayılı Yasanın 47. maddesinin 3. fıkrası ile yapılan değişiklikle sadece kadro ölçütünden hareketle aynı yerde görev yapan kadrosu Maliye Bakanlığında olan döner sermaye saymanlarına yapılan ek ödemeden yararlandırılmamalarının Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13. maddesinin 4. fıkrası (a) bendini değiştiren 47. maddesinin 3. fıkrasındaki 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatında çalışan...' ibaresinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından anılan madde hükmünde geçen söz konusu ibarenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının esastanEsas Sayısı : 2010/26 Karar Sayısı : 2011/161 4 görüşülmesinin, Anayasa Mahkemesince bu konuda bir karar verilinceye kadar bekletilmesine 15.10.2010 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2004/18 Karar Sayısı : 2004/89 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Davacılar vekili tarafından 1.3.2004 havale tarihi ile Mahkememize verilen dilekçede; dava dosyasında yürürlük tarihi olarak uygulanan 4956 sayılı Yasa'nın 57/b maddesinin Anayasa'ya aykırılığı nedeni ile iptali amacı ile dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi talep edilmiş, gösterilen sebepler karşısında Mahkememizce iddianın ciddi olduğu kanısına varılmış, bu bağlamda Mahkememizce verilen kararın bozma gerekçesi yapılan 4956 sayılı Kanun'un 57/b maddesi ile Yasa'nın yürürlük tarihi yayın tarihinden geriye doğru yürütülmüş olup; bu durum hukukun genel ilkelerine bağlılık kurallarına aykırı düşmektedir. Anayasamızda hukukun genel ilkelerinden doğrudan doğruya söz edilmemiş ancak 138. maddede bu ilkelerin hakim tarafından bir hukuk kaynağı olarak kullanılabileceği bildirilmiştir. Bunun dışında Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararlarda da genel hukuk ilkelerine örnek olarak Kanunların geriye yürümezliği, kazanılmış haklara saygı, ahde vefa ve iyi niyet gösterildiği, doktrinde de kanunların geriye yürümezliği kuralının temel kural olarak ele alındığı belirtilmiştir. Bu şekilde geçmişe etkili olarak çıkartılan kanun sosyal güvenlik alanını da ilgilendirmektedir. Anayasa'nın herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir kuralı, sosyal hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın suç ve cezalara ilişkin 38. maddesi yorumu karşısında Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un 28/2. maddesi uyarınca, 4956 sayılı Kanun'un 57/b maddesinin Anayasa'nın 2., 5., 10., 38., 41., 60. maddelerine aykırılığı nedeni ile iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, verilecek karara kadar davanın geri bırakılmasına ... karar verildi."

Esas Sayısı : 2004/13 Karar Sayısı : 2007/58 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanık P.Er Nihat YALÇIN'ın 17 nci İç Güvenlik Alay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 31.10.2001 gün ve 2001/104 104 Esas ve Karar sayılı kararı ile 10.10.2001 17.10.2001 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan 477 Sayılı Kanunun 50 nci maddesi uyarınca 28 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, taraflarca kanuni süre içinde itiraz edilmeyen karar 31.10.2001 tarihinde kesinleşmiş ve sanığın cezası 18.11.2001 16.12.2001 tarihleri arasında infaz edilmiştir. Milli Savunma Bakanı 15.07.2002 gün ve MİY:25 A 76 2002/As.Adl.İşl. Rap.Tet.Ş. sayılı yazısı ile yazılı emir yolu ile bozma isteminde bulunarak hükümlünün 11.09.2001 tarihinde 4 gün yol süresi ile birlikte 29 gün süre ile kanuni izne gönderildiği, izine ayrıldığı saat belli olmadığından izninin ertesi günün 00:00 saatinden başlatılması gerektiği, izninin 10.10.2001 tarihinde saat 24:00'da sona erdiği, bu durumda 11.10.2001 tarihinde birliğine katılması gerekirken 17.10.2001 tarihinde Elazığ KTM.K.lığına katıldığı, bu suretle As.C.K.nun 66/1 b maddesinde tanımlanan izin tecavüzü suçunu işlediği, bu suçtan yargılama yapma görevi Askeri Mahkemelere ait olduğundan Disiplin Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dava dosyasının görevli ve yetkili 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmasının kanuna aykırılık oluşturduğu ileri sürülerek hükmün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 30.07.2002 gün ve 2002/794 787 Esas ve Karar sayılı ilamı ile 17 nci İç Güvenlik Alay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 31.10.2001 gün ve 2001/104 104 esas ve karar sayılı mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve dava dosyasının görevli ve yetkili 8 nci Kor.K.lığı As.Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda Askeri Savcı 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 40/3 ncü maddesi ...bu halde yeniden yapılacak inceleme ve kovuşturma sonucuna göre gereken karar verilir. Disiplin Mahkemesi tarafından verilen ve yerine getirilen cezalar yeniden verilecek cezadan indirilir şeklindeki cümlesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasında bulunmuş ve bu iddia mahkememizce ciddi görülmüştür. Yazılı emir, hakimler ve mahkemeler tarafından verilen ve Yargıtay incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararlara karşı kabul edilen ve bu kararların Yargıtay tarafından denetlenmesini sağlayan bir kanun yoludur (Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu md. 243, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu md. 343). Olağanüstü temyizde denilen yazılı emir, kesin kararlara karşı başvurulan bir yol olduğundan olağanüstü bir kanun yoludur. Kanun, yazılı emir yoluna gitme sebeplerini bir bir göstermemiş, sadece kanuna muhalefet edildiği hallerde bu yola gidilebileceğini öngörmüştür. Buradaki kanuna muhalefet hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Dolayısıyla yazılı emir yoluna gitme sebepleri, bozma sebebi olan hukuka aykırılıklardır. Bunlar, maddi hukuka aykırılık veya muhakeme hukukuna aykırılık şeklinde ortaya çıkabilir. Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 243/4 ncü ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343/4 ncü maddelerinde mahkemenin davanın esasını çözümleyecek şekilde verdiği hükümlerin yazılı emir yolu ile bozulmasının ilgili kimselerin aleyhine etki yapmayacağı açıkça belirtilmiştir. Yazılı emir yolunun amacı, kesinleşenEsas Sayısı : 2004/13 Karar Sayısı : 2007/58 2 kararlardaki hukuka aykırılıkları gidermek ve kanunların ülke içinde eşit bir şekilde uygulanmasını sağlamak olmakla birlikte bu yola, kesin hükmün otoritesini sarsan bir etkiye sahip olduğundan ancak sanık lehine sonuç doğurmaması şartıyla başvurabilmektedir. Anayasamızın Askeri yargıyı düzenleyen 145 nci maddesinde Askeri yargı, Askeri Mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleri tarafından yürütülür denilmektedir. Bu madde Askeri yargı yerleri askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri olarak göstermiş; özellikle disiplin suçlarına bakan ve disiplin cezalarını uygulayan yargı yerine de disiplin mahkemesi demiştir. Anayasa Mahkemesinin 04.06.1970 gün ve E: 1970/6, K: 1970/29 kararı ile 26.01.1978 gün ve E: 1977/132, K:1978/6 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere bir askeri yargı organı olan disiplin mahkemeleri mahkeme niteliğini haizdir. Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 243/4 ncü ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343/4 ncü maddelerinde belirtildiği üzere uyuşmazlığın esasını çözen mahkeme kararlarının bozulması ilgililerin aleyhine sonuç doğurmaz. Çünkü bu yol kanun yararına kabul edilmiştir ve imkan olursa sanık da yararlandırılmaktadır. Sanık aleyhine sonuç doğurması bu amaca da ters düşmektedir. CMUK ve ASYUK'ta yazılı emir müessesesi bu şekilde düzenlenmekle birlikte 477 Sayılı Disiplin Mahkemesi Kanunun yazılı emir başlığını taşıyan 40/3 ncü maddesi Bu hususta yazılı emir ile ilgili Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki hükümler uygulanır. Şu kadarki, Askeri Yargıtay işin Disiplin Mahkemesinin görevini aştığı sonucuna varırsa hükmü bozar, dava dosyasının yetkili ve görevli mercie gönderilmesine karar verir, bu halde yeniden yapılacak inceleme ve kovuşturma sonucuna göre gereken karar verilir. Disiplin Mahkemesi tarafından verilen ve yerine getirilen cezalar yeniden verilecek cezadan indirilir hükmünü içermektedir. Bu durumda mahkememizin itiraz edilmeksizin cezası kesinleşmiş ve infazı yapılmış olmasına rağmen yeniden yargılama yaparak sanığın mahkumiyetine karar vermesi halinde hükmolunan cezadan indirim yapması gerekmektedir. 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 50 nci maddesinde düzenlenen kısa süreli kaçma suçunun cezası 10 günden 1 aya kadar oda hapsi ve izin süresini geçirme suçunun ise 7 günden 1 aya kadar oda veya göz hapsidir. Oysa ki sanığın eyleminin sübutu halinde tayin olunacak cezayı belirtir As.C.K.nun 66 ncı maddesi 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını öngörmüş, somut olaydaki gibi kaçakların 6 hafta içerisinde kendiliğinden geri gelmesi halinde As.C.K.nun 73 ncü maddesi verilecek cezanın yarısına kadar indirileceğini belirtmiştir. Bu halde As.C.K.nun 66/1 b maddesinin sanığın aleyhine olduğu açıktır. Bu nedenle yazılı emir yoluna gidilse dahi 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 40/3 ncü maddesinde belirtildiği gibi verilecek cezadan mahsup yapılması yerine taraflarca kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiş hüküm de göz önünde bulundurularak kazanılmış hak ilkesinin gözetilmesi gerekmektedir. Aynı fiil ile işlenen daha ağır suçtan dolayı kovuşturma ve yargılama yapılabilsin diye, hafif suçtan verilmiş mahkumiyet kararını ortadan kaldırmak için bu yola gidilmesi ne bis in idem ilkesinin inkarı anlamına da gelmektedir. Hukuk sistemimiz içerisinde disiplin mahkemesi kararları da uyuşmazlığın esasını çözen mahkeme kararı niteliğinde olduğundan yazılı emir yoluna ancak sanık aleyhine sonuç doğurmadığı hallerde başvurulabilmelidir. 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 40/3 ncü maddesi Bu hususta yazılı emir ile ilgili Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki Hükümler uygulanır hükmünü içermekle birlikte, maddenin devamında yazılı emir müessesesinin düzenlenme amacına aykırı şekilde, genel hukuk prensiplerinden ve bu doğrultudaki CMUK ve ASYUK sisteminden ayrılarak Disiplin Mahkemelerince verilmiş kararlara karşı yazılı emir yoluna gidilmesi halinde bu durumun aleyhe sonuç doğurabileceğini kabul etmiştir.Esas Sayısı : 2004/13 Karar Sayısı : 2007/58 3 Bireylerin devlete ve hukuk düzenine güven duymaları esastır. Disiplin Mahkemeleri Kanunun mevcut düzenlemesi hakkında dava açılıp yargılanmış ve cezası infaz edilmiş bireyi sürekli yargılama tehdidi altında tutmaktadır. Bu nedenle 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 40/3 ncü maddesinin ...bu halde yeniden yapılacak inceleme ve kovuşturma sonucuna göre gereken karar verilir. Disiplin Mahkemesi tarafından verilen ve yerine getirilen cezalar yeniden verilecek cezadan indirilir. şeklindeki düzenlemesinin Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen ve Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine aykırı olması ciheti ile iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur."

Esas Sayısı : 2002/32 Karar Sayısı : 2003/100 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 7.2.2002 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 1 Yasanın 2 nci maddesi, Anayasanın 2, 8 ve 167. maddelerine aykırıdır. Madde, özerk bir düzenleme kurumunu öngörmektedir. Literatürde bağımsız idari otoriteler olarak adlandırılan bu kurumların özerkliği benimsendikten sonra, yapı ona göre oluşturulmalıdır. Özerklik kategorisi; atamada, görev yürütümünde ve denetimde yürütme organından bağımsız olmayı zorunlu kılar. Hukuk devleti ilkesi, benimsenen yapıların bilimsel kriterlerini taşıması zorunluluğunu içeren bir temel norm oluşturur (Any.Mad.2). Ayrıca özerklik önerisi (Any.Mad.88), o niteliğe göre yapılanmayı zorunlu kılan ve hükümeti bağlayan bir açıklamadır (Any.Mad.8). Madde bu kurumu, oluşumu, işleyişi ve denetimi ile bakanlar kurulunun hakimiyet alanına almıştır. Ayrıca bu tür bir yapılanma, hükümet yoluyla müdahaleci bir ekonomiye vücut vereceğinden Anayasanın 167 hükmüyle de çatışmaktadır. 2 Yasanın 3 üncü maddesinin L bendi, Anayasanın 48 ve 167 hükümlerine aykırıdır. Kurum/kurul, bu bent çerçevesinde, bütün piyasa aktörlerinden her türlü (gizlileri dahil) bilgileri istemek yetkisi ile donatılmıştır. Piyasanın bir üst kurumu da olsa, girişim özgürlüğü, rekabet ve serbest piyasa ilkeleri ve sır kavramı yok sayılarak polisiye yetkilerin tanınması, Anayasaya aykırıdır (Any.Mad.48, 167). 3 Yasanın 4 üncü maddesinin 5 inci ve 7 nci fıkra hükümleri, Anayasanın 128 inci ve 10 uncu maddelerine aykırıdır. Yasa, Kurul Başkan ve üyelerinin aylık net ücretleri, en yüksek devlet memurunun her türlü ödemeler dahil aylık net ücretinin iki katını geçmemek üzere Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından tesbit edilir., Kurum personelinin ücret ve diğer mali hakları, Bakanlar Kurulunca belirlenecek esaslar çerçevesinde Kurulca tespit olunur. biçimde hükümleri ihtiva etmektedir. Yasa ile düzenlenen bağımsız idari otorite, nihayet bir kamu kuruluşudur. Burada görev yapan üyeler ve personel, birer kamu görevlisidir. Bu alanda gerek görev tarifleri ve gerekse maaşlar dahil HAKLAR REJİMİ, TÜM UNSURLARI İLE YASAMA ORGANI TARAFINDAN BELİRLENİR (Any.Mad.128/2). Bu yetki devredilemez (Any.Mad.7). Yürütme organı bu konuda istisnai bir yetki de almamıştır (Any.Mad.91). Başkan ve üyelerin hak rejimini geniş çerçeve içinde Bakanlar Kurulunun belirlemesi, personelin haklarını ise Bakanlar Kurulu yönergesi içinde Kurulca tayini, açık bir Anayasa aşımıdır. Ayrıca kurul üyelerine tanınan maaş miktarının tavan limitlerini, kamu görevlilerinin üstüne çıkaran yasama anlayışı, hukuk ve eşitlik çizgisinden imtiyazlı grup yaratma patalojisine kaymayı anlatır (Any.Mad.10). 4 Yasanın 6 ncı maddesi, Anayasanın 2, 5, 13, 45, 48, 166, 167 hükümlerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2002/32 Karar Sayısı : 2003/100 2 Madde, üretilen tütünlerin alım satımından ticaretine kadar uzanan süreçte yürürlükteki yapıdan yeni bir yapıya geçmeyi amaçlamaktadır. Yasanın kimilerine göre reform, kimilerine göre tasfiye ve tekelci egemenlik biçiminde nitelendirilen omurga hüküm, bu maddedir. Anayasa Mahkememizin görev alanı dışında kalan yerindelik sorunu, layıhamızın giriş bölümünde ortaya konmuştur. Oradaki veriler, anayasaya aykırılık çözümlemesinde yardımcı işlev görürler. Layıhamızın bu bölümünde sözü geçen tahlillere yardımcı işlev ölçüsünde atıfta bulunuyoruz. İmdi: a Tütünlerin alım/satımı, mamüllerin üretimi ve tabi tutulan ticari rejim alanında maddenin getirdiği sıkı kayıt ve müdahale rejimi, girişim özgürlüğünün ölçüsüz ve üretenler aleyhine sınırlandırılması anlamını taşımaktadır. Yabancı piyasa yapıcılarına ve tekellere kolaylık sağlanmaktadır. Anadolu tütün üreticisini tasfiye amacı, yasa tasarımı ile tahakkuk ettirilmektedir. Sosyal refah devleti (Any.Mad.2,5), girişim özgürlüğü (Any.Mad.48) ve bu alanın kayıtlanması (Any.Mad.13), Anayasa ölçüleri aşılarak yapılmaktadır (Any.Mad.11) b Sözleşme esasına bağlanmamış, açık artırma yönteminin uygulandığı tütün üreticisi, bu seçenekte alıcının bulunmaması halinde ne yapacaktır' Tütüncü, bir yılını, umudunu, sosyal güvenliğini yakacak mıdır' Anayasadaki sosyal devlet ve refah tarifleri (Any.Mad.2,5), üreticiye uzanması gereken devlet desteği (Any.Mad. 45,166) ve regülasyon görevi (167), birer retorik midir' Madde, bir bütün olarak, sosyal devlet ilkesinden yasamanın kaçışına tipik bir örnektir. c Cumhurbaşkanımızın gönderme tezkeresinde ve Yüksek Mahkememizin kimi içtihatlarında vurgulandığı üzere sosyal devlet ilkesi, sosyal sorunlar ve huzursuzlukların yaşanmaması için YERLİ TÜTÜN ÜRETİCİLERİNİN, geçimlerini tütün tarımıyla sağlayan ailelerin gelir kayıplarının hangi yöntemle giderileceğinin ve tütün üretiminin nasıl sürdürüleceğinin yasada (gereği gibi) düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır. d Devlet, plan belgelerinde tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu gelişmesi amacını gözetecek, tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önleyecek önlemleri (Any.Mad. 167) alacaktır. Türk tütün üreticisi, Anayasamızın bu maddelerinin korunmasından mahrum kılınmaktadır. Yasanın 7. maddesi, bu bapta ancak siyasi vaad ölçüsünde kapalı, tanımlanmamış, belki de hukukî olmaktan çok uygulanması imkansız edebi bir metin niteliğindedir. 5 Kanunun 9 A/1 ve 2 hükmü, Anayasanın 128/2 hükmüne aykırıdır. Kanunun 9 A/1 ve 2 hükümleri şöyledir MADDE 9. A) 1) Kurulun çalışma usul ve esasları Kurul üyeleri, Kurul personeli ile bunların yakınlarının yapamayacakları işler, 2) Kurumun hizmet birimleri ile bunların görev ve sorumlulukları, kadro unvanları, sayıları ve kurum personelinin emeklilik statülerinin belirtilmesi açısından durumu, Kurulun önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle... Gerek Kurul üyelerinin ve gerekse personel ile bunların yakınlarının yapamayacakları işler (bağdaşmazlıklar), görev ve sorumlulukları ile diğer hususlar, Bakanlar KuruluEsas Sayısı : 2002/32 Karar Sayısı : 2003/100 3 yönetmeliği ile belirlenecektir. Oysa bu hususlar ancak yasa ile düzenlenebilecek hususlardır. Yasama yetkisinin devri, anayasal rejimle bağdaşmaz. Hükmün iptali gerekir (Any.Mad. 6, 128/2, 123/1). 6 Yasanın geçici 1 inci maddesinin B bendi hükmü, Anayasanın 2, 45, 5 ve 166 hükümlerine aykırıdır. Tütün destekleme alımları, Avrupa Birliği ülkelerinde dahi uygulanan sosyo ekonomik bir tedbirdir. Ekim alanlarının ikame edilemez niteliği, nüfus kapasitesi ve sosyal derinlik gözetildiğinde, Türk tütün çiftçisini bu önlemlerden yoksun kılmayı meşrulaştıracak bir gerekçe düşünülemez. Yasa, mevcut şekliyle, temellendirilen bu anlayış karşısında, Anayasanın 2, 45, 5 ve 166 hükümleriyle bağdaştırılamaz. Anayasal çerçeveyle kayıtlı yasama, destek rejimini belli süre sonra sona erdiren muvakkat maddeye geçit vermemeliydi. Teknik olarak ifade edelim ki, bu maddenin B bendinin birinci fıkrasının birinci cümlesi olan 2002 ve müteakip yıllar tütün tarımı için destekleme alımı yapılamaz yollu hükmünün, aynı fıkrada yeralan ikinci cümledeki 2000 ve 2001 yılı ürünü ibaresinin, yine B/2 ve B/7 (son) fıkra hükümlerinin iptali gerekir. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEĞİ Yasayı ayakta tutan, büyük bir sosyal kesimin (özellikle tütün üreticilerinin) hukukunu etkileyen temel (omurga) hüküm, Yasanın 6 ncı maddesidir. Kısa sayılmayacak bir sureyi kapsayan geçiş rejiminin işlem ve uygulamalarına girilmek üzeredir. Yüksek Mahkemenin tesis edebileceği hükmün bir infaz imkansızlığı ile karşılaşmaması, hukuku zedelenenlerin telafisi imkansız veya zor zararlara daha fazla düçarının önlenmesi bakımından bir içtihat kurumu olan yürürlüğü durdurma kararının verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Olayımızda, yürürlüğü durdurmanın zorunlu koşulları oluşmuştur. Yasanın tümünün iptaline yönelik bir talep ve davamız yoktur. Davamız, bu dilekçemizin Talep Sonuç Bölümündeki madde ve ibarelerin iptali ve yürürlüğün durdurulmasından ibarettir. 1983 tarih ve 2949 sayılı Kurumsal Kanunun 29/2 hükmünün uygulanması, talebimizin kapsamında olmayıp bu kuralın doğrudan uygulanması hususu, Yüksek Mahkemenin takdirlerindedir. TALEP SONUÇ 1 Yasanın 2 nci maddesinin tamamının; 3 üncü maddesinin L bendinin; 4 üncü maddesinin 5 ve 7 nolu fıkraların; 6 ncı maddesinin tamamının; 9 uncu maddesinin A/1 ve 2 nolu bentlerinin; geçici 1 inci maddesinin B bendinin layihamızın ilgili bölümünde belirtildiği üzere, birinci fıkrasının birinci cümlesi olan 2002 ve müteakip yıllar tütün ürünü için destekleme alımı yapılamaz yollu hükmünün, aynı fıkrada yeralan ikinci cümledeki 2000 ve 2001 yılı ürünü ibaresinin, yine B/2 ve B/7 (son) fıkra hükümlerinin iptaline, 2 Yasanın 6 ncı maddesinin yürürlüğünün durdurulmasına, Yüksek Mahkemece karar verilmesi hususu, takdirlerine arz ve talep olunur."Esas Sayısı : 2002/32 Karar Sayısı : 2003/100 4

Esas Sayısı : 2017/128 Karar Sayısı : 2017/104 1 Davacı vekili 25/04/2017 havale tarihli dilekçesi ile müvekkilden haksız olarak tahsil edildiği gerekçesiyle taraflarınca vekâleten, davalı Aydem Elek. Dağıtım Perakende Satış A.Ş. ve Tedaş şirketine karşı kayıp/kaçak bedellerinin iadesine yönelik istirdat davası açıldığını, ancak uyuşmazlık konusunda uygulanacak hukuk kuralları 17/06/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun muhtelif maddelerinde değişiklik ve bu Kanuna eklemeler getiren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılmasına Dair Kanun ile birlikte değişiklik gösterdiğini, 6719 sayılı kanun m.21/10 ve m.26/(Geçici Madde 20) anayasaya aykırı olduğunu, zira m.21/10 ile yargı makamının hukukilik denetimi yolu kapatıldığını, yerindelik denetimi yapılmasına imkân tanınmadığını, ancak yargı organının yerindelik denetimi yapmasının fonksiyon gaspı olacağını, Anayasa m.l25/4e göre; Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. hükmünün bulunduğunu, Kanunun 26. maddesi ile yürürlüğe giren ve geriye dönük olarak açılan icra takiplerini, davaları ve başvurulan olumsuz etkilemesi amaçlanan geçici 20. maddede, aleyhe geriye yürümezlik kuralını ihlal ettiği için hukuka ve Anayasaya aykırı görülebileceğini, hukuki öngörülebilirlik ve bilinirlik gereğince yasal yola başvuran ve hakkını mahkemede arayan tüketicinin; Kanunun olumsuz etkisinin geriye dönük tatbiki ile hak arama hürriyetine ciddi şekilde kısıtlama getirildiğini, enerji dağıtım şirketlerinin kendisinden yaptığı haksız tahsilatları faizi ile iade alabilmesinin önünün kapatıldığını, bu kısıtlamanın, hem 6719 sayılı Kanununun 21. maddesinde ve hem de geriye dönük olarak bu madde ile 6446 sayılı Kanunun 17. maddesine eklenen hükmün uygulanacağını öngören 26. maddede net olarak kendisini gösterdiğini, 6446 sayılı Kanunun 17. maddesine 10. fıkra olarak eklenen hükümde yer alan mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. ibaresinin, yargı yetkisine kısıtlama getirdiğini ve tüketicinin haklarını kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya kalmasına yol açtığını, Anayasa m.36nın güvencesi altında olan hak arama hürriyeti de, 6719 sayılı Kanunun 21. ve 26. maddeleri ile engellendiğini, bu durumun hukuk devleti ilkesini güvence altına alan Anayasa m.2 ve hak arama hürriyetini koruyan Anayasa m.36/re aykırı olduğunu, Ayrıca; yargı yetkisinin bu şekilde kısıtlanmasının , kuvvetler ayrılığı ilkesine de haksız bir müdahale niteliği taşıdığını, bir anlamda Yargı yetkisi başlıklı Anayasa m.9e aykırılığı gündeme getirdiğini, bu nedenlerle 17/06/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun muhtelif maddelerinde değişiklik ve bu Kanuna eklemeler getiren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. ve 26. maddeleri Anayasa 2, 13, 36, 40 ve 125. maddelerine açıkça ay kın olduğundan anayasaya olduğundan anayasaya aykırılık iddialarının değerlendirilmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini ve davanın geriye bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Anayasa Mahkemesi Başkanlığının Esas Sayısı: 2010/7, Karar Sayısı: 2011/172, Karar Günü: 22.12.2011 olan kararında da belirtildiği üzere: Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, Anayasalın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar. Geriye dönük düzenlemelerle kişilerin haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik ilkesi gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.Esas Sayısı : 2017/128 Karar Sayısı : 2017/104 2 Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülme meşini gerekli kılar. Yasaların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması ~ hukuklu^ genel ilkelerindendir. Öte yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. Davacı vekilinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiası, Kanunun 26. maddesi ile yürürlüğe giren ve geriye dönük olarak açılan icra takiplerini, davaları ve başvuruları etkilemesi amaçlanan geçici 20. madde, aleyhe geriye yürümezlik EVRENSEL HUKUK GENEL KURALINI ihlal ettiği için Anayasaya aykırı olduğu, 1982 Anayasasının: Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu düzenleyen 2. maddesine, Sosyal hukuk devleti olduğunu düzenleyen 5. maddesine, Yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanıldığını düzenleyen 9. maddesine, Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanı nam ayacağı ve Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğunu düzenleyen 10. maddesine, Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına ilişkin 11. maddesine, Herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu ve Hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağını düzenleyen 36. maddesine, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahip olduğunu düzenleyen 40. maddesine, aykırı olduğu kanısına varıldığından aşağıdaki hükmün tesisi gerekmiştir. ARA KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 17/06/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun muhtelif maddelerinde değişiklik ve bu Kanuna eklemeler getiren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. ve 26. maddelerinin Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 2, 5, 9, 10, 11, 36 ve 40 maddelerine aykırıEsas Sayısı : 2017/128 Karar Sayısı : 2017/104 3 olduğu iddiasının ciddi olduğu kanaatine varılmakla, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/1. maddesi gereğince; mahkememiz dosyadaki belgelerin onaylı birer örneği çıkartılarak, 6719 sayılı Kanunun 21/10. ve 26. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatiyle iptal davası başvurusu olarak, Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine GÖNDERİLMESİNE, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/5. maddesi uyarınca başvurunun sonuçlanmasının bekletici mesele yapılmasına, 6216 sayılı Yasanın 40/5. maddesi gereğince 5 aylık azami süre gözetilerek, Anayasa Mahkemesinin bu konuda bir karar vermesinin beklenilmesine, bu süre içerisinde ve sonunda Anayasa Mahkemesince bir karar verilmez ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. ve 6216 sayılı Yasanın 40/5. maddesi gereğince yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılmasına, karar verildi.

Esas Sayısı : 2018/90 Karar Sayısı : 2018/85 ... 1. 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 11 maddesinin Anayasaya aykırılığı 7071 sayılı Kanunun 11 nci maddesi ile 5393 sayılı Belediye Kanunun Diğer kuruluşlarla ilişkiler başlıklı 75 nci maddesine eklenen fıkra; Afet, kitlesel göç ve teröre maruz kalan yerleşim birimlerinin belediyeleri ile bu Kanunun 45 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde, vali veya belediye başkanı, aksayan belediye hizmetinin başka bir belediye tarafından yerine getirilmesini talep edebilir. Yardım istenilen belediye, meclis kararına gerek olmaksızın İçişleri Bakanının izniyle bu talebi yerine getirebilir. şeklindedir. Bilindiği üzere Anayasanın Mahalli idareler başlıklı 127 nci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına göre Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir. 5393 sayılı Belediye Kanunun 3 ncü maddesinde belediye Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi olarak tanımlanmıştır. İdari ve mali özerklik belediyelerin kendilerine kanunlarla tanınan alanlarda yetkili organlarının başka bir kamu idaresinin müdahalesi olmadan serbestçe karar alabilmeleri ve uygulayabilmeleri anlamına gelmektedir. Aynı Kanunda belediyelerin karar organları Belediye Başkanı, Belediye Meclisi ve Belediye Encümeni olarak belirlenmiştir. Düzenlemede belediyenin karar organlarının iradesi yok sayılmış, belediye meclisi devre dışı bırakılmış ve başka bir belediyeye yardım talebinin belediyenin hangi karar organınca yerine getirileceği de belirtilmemiştir. İsteğin vali veya belediye başkanınca doğrudan İçişleri Bakanlığına yapılması, yardım talebinde bulunulan belediyenin kararın oluşturulma sürecinde söz sahibi olmaması ve doğrudan Bakanlıkça verilen yardım izninin nasıl ve hangi kaynaklardan sağlanacağı gibi hususların belirlenmemiş olması yardım istenilen belediyenin idari ve mali özerkliğini sınırlandırmaktadır. Belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde, vali veya belediye başkanının aksayan belediye hizmetinin, neye göre belirleneceği belli olmayan, başka bir belediye tarafından yerine getirilmesini talep etmesi, yardım istenilen belediyenin de meclis kararına gerek olmaksızın İçişleri Bakanının izniyle bu talebi yerine getirmesi şeklindeki hüküm belediyelerin idari ve mali özerkliğine müdahale anlamına geldiğinden Anayasanın 127 nci maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca Türkiye olarak onay verdiğimiz Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 3 ncü maddesinde Özerk yerel yönetim kavramı yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel2 nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkanı anlamını taşır, 9 ncu maddesinde de Ulusal ekonomik politika çerçevesinde, yerel makamlara kendi yetkileri dahilinde serbestçe kullanabilecekleri yeterli mali kaynaklar sağlanacaktır hükümlerine yer verilmiştir. Bilindiği üzere Anayasanın 90 ncı maddesine göre Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Yapılan düzenlemeyle bir belediyeye önceden yasayla belirlenmiş kaynakların Şartın 3 ve 9 ncu maddelerinde hüküm altına alınan belediyelerin idari ve mali özerkliklerini sınırlandırdığından ve iradeleri dışında yasalarla güvence altına alınan kaynaklarının İçişleri Bakanlığının izni ile söz hakkı bile olmaksızın başka bir belediyeye aktarılması şeklindeki hüküm Anayasanın 90 ncı maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle yapılan düzenleme Anayasanın 90 ve 127 nci maddelerine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir. 2) 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 29. maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi ile aynı maddeye eklenen beşinci fıkranın birinci ve üçüncü cümleleri ve aynı fıkrada yer alan yayan ibaresinin, a) Birinci fıkraya eklenen (g) bendinin Anayasaya Aykırılığı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11. maddesinde kamu ihalelerine katılamayacaklar düzenlenmiştir. Buna göre terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler kamu ihalelerine katılamayacaktır. Bu hüküm aşağıda açıklanacak nedenlerle Anayasaya aykırıdır. Kamu ihalelerine katılmanın engellenmesi Anayasanın 48. maddesinde kişilerin diledikleri alanda çalışma ve sözleşme özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılmasının yasaklanması sözleşme özgürlüğüne müdahale oluşturur. Birey özgürlüğüne yapılacak sınırlamaların Anayasal ilkelere uygun olması gerekir. Anayasanın 13. maddesinde temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesine yer verilmiştir. Kanunla sınırlama ilkesinin nedeni birey haklarına keyfi müdahaleyi engellemek olup, yasama organının açık tartışma ile kabul ettiği bir yasa çerçevesinde temel haklara müdahaleye izin verilmesi bireylerin temel haklarını korumayı amaçlamaktadır. Birey haklarına müdahaleye izin veren yasalar ancak içeriği belirli, anlamı öngörülebilir ise kendisinden beklenen faydayı sağlayacaktır. Temel haklara müdahaleye izin veren bir yasanın içeriği muğlâk ve tanınan yetkinin kapsamı konusunda belirlilik içermiyorsa yasayla sınırlama ölçütü ihlal edilmiş demektir. İptali istenen kuralda terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Kuralda yer alan iltisak ve irtibat kavramlarının içeriği belirsiz ve öngörülemezdir. Bir haktan yararlanma engeli olarak öngörülen bu fiiller oldukça muğlâk olup bunların içeriğini öngörmek tamamen imkânsızdır. Hangi somut eylemlerin bu kapsamda değerlendirileceğini ortaya koyan hiçbir düzenleme ya3 da açıklık bulunmamaktadır. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Yasaların içeriğinin belirliliği ve öngörülebilirliği hukuka bağlı yönetimin en temel gereklerinden biridir. Bireyler en azından bir uzmanın yardımıyla hukuk kuralının kendisinden hangi davranışı beklediğini, davranışlarının sonuçlarının ne olacağını öngörebilmelidir. Bu birey özgürlüğünün de asgari koşuludur. Yasaların hangi davranışı yasakladığını ve hangi davranışı serbest bıraktığını öngöremeyen bir bireyin davranışlarını özgürce belirlemesi mümkün olmadığı gibi, bir davranışın sonuçlarının ne olacağını öngöremeyen bireyin davranışlarından sorumlu tutulması da birey özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk devletinin yasaların öngörülebilirliğine atfettiği önem, özgürlük ile öngörülebilirlik arasındaki bu ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle iptali istenen içeriği belirsiz kavramlar temel hakların kanunla sınırlanması gereğini karşılamadığı gibi hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Diğer taraftan bu belirlemenin Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından yapılabileceği öngörülmektedir. Bu kurumların böyle bir belirlemeyi hangi usul ve esaslara göre yapacağını belirten bir düzenleme de yoktur. Bu haliyle düzenleme tamamen keyfi uygulamalara kapı aralamaktadır. Temel haklara yapılacak bir müdahalenin adil usulü süreçlere uyularak yapılması gerekir. Adil usulü süreç, açık ve bağımsız ve tarafsız organlarca yürütülecek bir soruşturma sürecinde savunma haklarına riayet edilmesini içerir. Kişiler ve kurumlar haklarındaki iddialar konusunda bilgilendirilerek savunma olanakları tanınmalı ve alınan kararlara karşı yargı yolları açık olmalıdır. Ne var ki iptali istenen düzenleme hiçbir usulü güvence içermemekte ve bireylerin ve kurumların, denetim imkanına sahip olmadıkları istihbari bilgilere dayalı olarak kamu ihalelerine girmelerinin engellenmesine olanak tanımaktadır. Kanunla düzenlenmesi gereken hususların alt düzenlemeler bırakılması yasama yetkisinin devri niteliğindedir. Temel haklara yönelik kısıtlamalar ancak kanunla yapılabilir. Bu durumda sınırlamanın ilkeleri ve usulleri kanunda düzenlenmelidir. İlkelerin ve usullerin düzenlenmesinin alt normlara bırakılması yasama yetkisinin devri niteliği taşır. İptali istenen kuralda temel ilkeler düzenlenmeden beşinci fıkranın ilk cümlesinde terör örgütleri ile iltisakı veya irtibatı olanların belirlenmesine ilişkin usullerin yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu da Anayasanın 7. maddesine aykırılık oluşturur. Anayasa Mahkemesi Anayasanın 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesini şöyle tanımlamıştır: Yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesi uyarınca kanun koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız ve belirsiz bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Kanun ile yetkilendirme, Anayasanın öngördüğü biçimde kanun ile düzenleme anlamına gelmez. Kanun koyucu... yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesini ihlal edecek nitelikte yürütmeye sınırsız ve belirsiz yetki verilmemesi gerekir (E.2015/46 K.2017/130, 26.7.2017, para. 45, 49). Bir diğer kararında Mahkeme ... Anayasada kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir diyerek bu hususu açık bir şekilde dile getirmiştir(E.2015/41 K. 2017/98, 4.5.2017). Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasanın 2., 7., 13.. ve 48. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir. b) Beşinci Fıkranın Birinci ve Üçüncü Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı Beşinci fıkranın ilk cümlesi yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 7. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir.4 Beşinci fıkranın üçüncü cümlesinde birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacağı kuralına yer verilmiştir. Yani gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleri ile iltisakı veya irtibatı olduğunu bildiren kamu görevlilerinin hiçbir sorumlulukları olmayacağı hüküm altına alınmıştır. Kural, kapsadığı kişiler için mutlak bir sorumsuzluk öngörmektedir. Bir başka ifadeyle bu hükme dâhil kişilerin madde kapsamındaki karar, görev ve fiilleri dolayısıyla hiçbir zaman, hiçbir şekilde, hiçbir mercie karşı, hiçbir sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Kamu görevlileri tarafından alınan kararlar ve yapılan işlemler ne derece hukuka aykırı olursa olsun hiçbir sorumlulukları doğmayacaktır. Mesela bir şirketin ihaleye katılmasını engellemek için rakip firmadan rüşvet alan bir görevli kasti olarak şirketin bir terör örgütüyle irtibatı olduğunu bildirmiş, bu amaçla sahte belge düzenlemiş bile olsa ne adli ne de idari herhangi bir sorumlulukları söz konusu olmayacaktır. Bu hüküm öncelikle kamu görevlilerinin hukuka aykırı davranmasına izin vermekte ve hukuka aykırı davranışlara dokunulmazlık sağlamaktadır. Böyle bir keyfiliği ve sorumsuzluğu herhangi bir hukuk kavramıyla bağdaştırmak mümkün değildir. Bir hukuk devletinde ise böyle bir keyfiliğin yasal düzenleme haline getirmesi akla dahi getirilemez. Olağanüstü hal, Anayasanın ve hukukun rafa kaldırıldığı bir keyfilik düzeni değil, Anayasal demokratik düzene karşı ortaya çıkan tehdidi hızlı ve etkili bir şekilde ortadan kaldırmak için yürütme organına daha fazla yetki tanıyan bir Anayasal hukuki rejimdir. Anayasanın öngördüğü olağanüstü hal rejimi, hukuk devletinin kalıcı olarak askıya alınmasına asla izin vermemektedir. Yönetimde keyfiliğe izin verilmesinin doğal sonucu bireylerin temel hak ve özgürlüklerine keyfi olarak müdahale edilmesine göz yumulması anlamına gelecektir. Bireylerin haklarına yapılan keyfi müdahaleler dolayısıyla hesap sorulmasının yasal düzenlemeyle engellenmesi, bütün temel haklar açısından öngörülmüş olan her türlü Anayasal güvenceyi ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle iptali istenen düzenleme başta Anayasanın 2. maddesi olmak üzere bir bütün olarak Anayasaya ve Anayasanın öngördüğü insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti rejimine aykırıdır. İptali istenen kuralın hak arama özgürlüğünden (m.36), kamusal başvuru hakkına (m.40), İdarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun kapatılamamasından (m.125), memurların ve diğer kamu görevlilerinin Anayasaya ve kanunlara uyma yükümlülüğünü düzenleyen kurala (m.129) kadar aykırı olmadığı herhangi bir Anayasa maddesi bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasanın tüm maddelerini ayrı ayrı saymanın bir anlamı olmayacaktır. Nitekim Venedik Komisyonu KHKlara ilişkin görüşünde iptali istenen kuralın atıf yaptığı hükmü de içeren benzer düzenlemeler için özel bir başlık açmış ve Venedik Komisyonunun bu hükümlerden duyduğu endişeyi dile getirmiştir. Venedik Komisyonu öngörülen sorumsuzluk hükümlerinin Ceza kanunlarında düzenlenen suçlar için de geçerli olduğu şeklinde anlaşılmaya müsait olduğunu belirterek suç işlemeye izin verdiği ya da en azından işlenen suçlar için cezasızlık mesajı verdiğini vurgulamıştır. Ayrıca kamu görevlilerine tanınan yetkilerin çok geniş yorumlanmasına izin veren ve iyi niyetli olmayan takdir kullanımlarına da koruma getiren düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ifade edilmiştir. Kişisel cezasızlık öngören kuralların kalıcı hale gelmesinin ise hiçbir şekilde kabul5 edilemez olduğunu belirten Venedik Komisyonu bu hükümlerin kaldırılmasını ısrarla tavsiye etmiştir (Turkey Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667 676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, 9 10 December 2016, [CDL AD(2016)037 e]) para. 95 100. Ne yazık ki söz konusu hükümler kaldırılmadığı gibi iptali istenen kural gibi yenileri de konulmaya devam edilmiş ve söz konusu hükümler TBMM tarafından onaylanarak sürekli ve kalıcı hale getirilmiştir. Hukuk devletinin toptan reddi anlamına gelen bu hükümlerin acilen iptali gerekir. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasanın 2., 36., 40., 125. ve 129 maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. c) Beşinci fıkrada yer alan yayan İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 7071 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasına bir bent dışında bir madde eklenmesi öngörüşmüştür. Eklenen maddeye göre; Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukukî, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır. Söz konusu düzenleme, kişilerin ifade, basın ve haber alma ile sureli ve süresiz yayın hakkını demokratik bir toplumda zorunlu olmayan bir ölçüde sınırlamaktadır. Demokratik bir toplumun olmazsa olmaz koşulu, düşünce ve ifade hürriyeti ve bunun bir uzantısı olan basının haber verme hakkıdır. İfade hürriyeti, Anayasanın 26 ncı maddesinde; Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. şeklinde düzenlenmiş ve güvence altına alınmıştır. Anayasanın 28 inci maddesinde de; Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır denilerek basın hürriyeti güvence altına alınmıştır. Getirilen düzenleme ile, Kamu İhale Kanununda belirtilen işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukukî, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmayacağı ve yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtların, hukuka aykırı olarak kullanılması, bir başkasına verilmesi, ele geçirilmesinin yanında yayılmasının da cezai yaptırıma tabi tutulacağının belirtilmiş olması, hukuka uygun basın faaliyetlerinin de cezalandırılmasına yol açabilecektir. Bu düzenleme, bir anlamda basının sansür edilmesi anlamına gelmektedir.6 Nitekim, maddenin atıf yaptığı Türk Ceza Kanununun 136 ncı maddesi, söz konusu verilerin hukuka aykırı olarak yayılmasını yaptırıma bağlamıştır. Bu cümleden hareketle, düşünce ve ifade hürriyeti, eleştiri hakkı ve basının haber verme hakkı kapsamında gerçekleştirilen yayma fiilleri, hukuka uygun olacağından, bu suç kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Halbuki, 7071 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede yayma fiillerinin tümünü kapsar şekilde, cezai sorumluluk öngörülmesi, Anayasa ve yasalarda güvence altına alınan haklarını (ifade hürriyeti, basının haber verme hakkı) kullanan kimselerin, cezai yaptırımla karşı karşıya kalma tehlikesini beraberinde getirecektir. Bu durum, belirtilen hakların özüne müdahale teşkil edeceğinden, aynı zamanda Anayasanın 13 üncü maddesinin ihlali anlamını da taşıyacaktır. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32,RG. 21.5.2015 29362). Ayrıca, söz konusu düzenleme, adil olması gereken hukuk düzenini zedelemesi, hukukun üstün kurallarını gözeterek hak ve özgürlükleri koruyucu değil ortadan kaldırıcı bir nitelik taşıması ve Anayasaya aykırı bir düzenleme olması bakımından Anayasanın insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine de aykırıdır. Açıklanan bu sebeplerle, iptali talep edilen ibare, Anayasanın 2., 13., 26. ve 28. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 3. 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 32. maddesiyle değiştirilen 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu Sözleşme Kanununun 63. maddesinin birinci fıkrasındaki büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşıma hizmetlerini, bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı ibaresinin Anayasaya aykırılığı 2012 yılında TBMM tarafından kabul edilen 6356 sayılı Kanunun 63. Maddesi ile 2822 sayılı Kanunun 33 ve 34. Maddelerinde düzenlenen kanuni bir grevin ‘milli güvenlik ve genel sağlık gerekçesiyle Bakanlar Kurulu Kararı ile ertelenmesi ve toplu iş sözleşmesinin zorunlu tahkim yoluyla Yüksek Hakem Kurulu tarafından sonuçlandırılması yönündeki sistem sürdürülmüştür. 22 Kasım 2016 tarihli ve 678 sayılı KHK ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 63üncü maddesi şu şekilde değiştirilmiştir: Karar verilmiş veya başlanmış olan kanuni bir grev veya lokavt; genel sağlığı veya millî güvenliği, büyükşehir belediyelerinin şehir içi toplu taşıma hizmetlerini, bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı bozucu nitelikte ise Bakanlar Kurulu bu uyuşmazlıkta grev ve lokavtı altmış gün süre ile erteleyebilir. Düzenlemesi getirilerek şehir içi toplu taşıma hizmetlerinde ve bankacılık hizmetlerinde de ekonomik veya finansal istikrar gerekçesiyle kanuni bir grevin ertelenmesine yönelik düzenleme yapılmış, bu düzenleme de 7071 Sayılı Kanun ile bir kanun maddesine dönüştürülmüştür.7 Evvela belirtmek gerekir ki, her ne kadar düzenlemenin başlığı ‘grevin ertelenmesi olsa da Bakanlar Kurulu tarafından grev ertelemesi kararı verilmesi halinde erteleme süresi sonunda sendikanın grev uygulamasını yaşama geçirme olanağı bulunmadığı, bir başka deyişle taraflar arasında grev ertelemesi süresinde anlaşma sağlanamadığı hallerde sendikanın Yüksek Hakem Kuruluna başvurması zorunlu olduğu için söz konusu düzenleme grevin ertelenmesinden öte grevin bir daha başlatılmamak üzere tamamen durdurulması söz konusudur. Dolayısıyla bu düzenleme Bakanlar Kurulunun grev ertelemesi kararı verdiği işyeri ya da işletme için kararın verildiği döneme mahsus olmak üzere bir grev yasağıdır. 7071 sayılı Kanun ile getirilen Büyükşehir Belediyelerinin şehir içi toplu taşıma hizmetlerini, bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı ibaresi, grev hakkına demokratik toplum düzeni ile uluslararası sözleşmelere aykırı ve hakkın özünü zedeler biçimde aşırı ve ölçüsüz bir sınırlama getirmekte, yürütmeye ancak yargının kullanabileceği bir yetkiyi devrederek güçler ayrılığı ilkesi hiçe sayılmakta; siyasi iktidara Türkiyede şehir içi taşıma hizmetlerinde ve bankacılık sektöründe alınan grev kararları ile uygulanmaya başlanmış tüm grevleri ortadan kaldırma yetkisi tanınmaktadır. Öncelikle bu düzenleme, Anayasamızın 54 ncü maddesinde belirtilen toplu pazarlık ve grev hakkına aykırıdır. Anayasanın 54 ncü Maddesinde tanımlanan toplu pazarlık ve grev hakkı, sendikal örgütlenme hakkının ayrılmaz bir unsuru olup grev hakkının aşırı bir biçimde sınırlandırılması doğrudan sendika ve örgütlenme hakkının sınırlandırılması anlamına gelmektedir. Anayasamızın 54 ncü Maddesinde tanımlanan grev hakkı ancak 1) devlet adına otorite icra eden kamu görevlilerinin çalıştığı kamu hizmetlerinde veya durması nüfusun tümünün veya bir bölümün yaşamını, kişisel güvenliğini veya sağlığını tehlikeye atabilecek, kelimenin dar anlamıyla, zorunlu/temel hizmetlerde sınırlandırılabilir, yasaklanabilir. Olağan koşullarda durması nüfusun tümünün veya bir bölümünün kişisel güvenliğini veya sağlığını hemen tehlikeye atmayan, dolayısıyla doğrudan grev yasağı kapsamına alınamayacak işlerde grev ilerledikçe bu tehlikenin ortaya çıkması halinde grevin ertelenmesi/durdurulması/yasaklanması yetkisi kati suretle siyasi otoriteye bırakılamaz. Bu yetki ancak bağımsız bir merci tarafından kullanılabilir. Hal böyle iken 7071 Sayılı Kanun ile 6356 Sayılı Kanunun grev ertelemesini düzenleyen 63 ncü Maddesinin birinci fıkrasına eklenen Büyükşehir Belediyelerinin şehir içi toplu taşıma hizmetlerini, bankacılık hizmetlerinde ekonomik veya finansal istikrarı ibaresi iki açıdan grev yasağı veya kısıtlaması istisnasına uyup uymadığı değerlendirilerek Anayasanın 54 ncü maddesine aykırı olup olmadığı tespit edilmelidir. 7071 Sayılı Yasanın 32 ncü Maddesi ile getirilen ibarenin ilk bölümü Büyükşehir Belediyelerinin şehir içi toplu taşıma hizmetleri ve bankacılık hizmetleri yapılan işler açısından grev yasağı kapsamında bulunmayan işlerdir. Bu işlerin grevin sınırlandırılabileceği ve yukarıda belirtilen işlerden olmadığı açık bir biçimde Anayasa Mahkemesinin 2013/1 Esas, 2014/161 Karar Sayılı 22.10.2014 tarihli Kararında 6356 Sayılı Yasanın 62. Maddesinde belirtilen her iki işin de grev yasağı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğine ilişkin kararında da görülmektedir. Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında;8 233. İşyerinde çalışan işçilerin taleplerini işverene kabul ettirebilmeleri için sahip oldukları en Önemli silah olan grev hakkı, çağdaş hukuk sistemlerinde en geniş bir biçimde kullanılabilmesine imkân sağlayacak şekilde düzenlenmiştir. Dolayısıyla demokratik düzenin ayrılmaz bir parçası olan grev hakkının anlam kazanması grev yasak ve sınırlamalarının en aza indirilmesi ile mümkündür. 234. Temel hizmetlerin kesintiye uğraması durumunda nüfusun tümünün ya da bir kısmının yaşamı, güvenliği ya da kişisel sağlığının tehlikeye düşeceği, kısacası zorunlu ve temel hizmet niteliği ağır basan iş ve hizmetlerde grevin yasaklanabilmesi anayasal çerçevede mümkündür. Temel hizmetler konusunda her ülkenin kendi koşulları dikkate alınır. Bazen uygulanan grevin süresi ve kapsamı nedeniyle topluma ciddi zararlar vereceği de değerlendirilebilir. 235. Grevin yasaklanabileceği işler ve işyerleri geniş toplum kesimlerini ilgilendiren ve yaşamsal nitelik gösteren temel kamu hizmetleridir. Buna göre kesilmesi halinde toplumun ciddi ölçüde zarara uğrayabileceği yaşamsal nitelikteki hizmetler, insan sağlığını, milli savunma ve güvenliği ilgilendiren işler için grev ve lokavt yasaklanabilecektir. İptali istenilen kurallar ile getirilen yasak kamu düzeni ve toplum hayatım doğrudan etkileyen faaliyetler değildir. Kurallar ile grev ve lokavt yasağı kapsamına alınan alanlar; yaşamsal nitelik taşımayan, insan sağlığına doğrudan etki etmeyen, millî savunma ve güvenlik ile ilgili yönleri bulunmayan ve toplumun tümünü doğrudan etkilemeyen hizmetlerdir. Dolayısıyla bu tarz hizmetlerde toplumun tümünü ilgilendiren stratejik öneme sahip olan kamusal çıkarlar bulunmamaktadır. 236. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. 237. Buna göre kanun koyucunun kurallar ile getirmiş olduğu grev yasağı temel hizmetler kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayan hizmetler içindir ve bu hizmetlere getirilen grev yasakları demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmamaktadır. 238. Kuralların gerekçesinde Maddenin ilk fıkrasında grev ve lokavtın yasak olduğu işler ve yerler ILOnun talepleri de dikkate alınarak yaşamsal nitelik gösteren temel kamu hizmetleri ile sınırlandırılmıştır şeklinde ifade edilmiştir. Bu yolla grev ve lokavtın yasak olduğu işler ve yerlerin yaşamsal nitelik gösteren temel kamu hizmetleri olduğu belirtilmiş ve ILO taleplerinin dikkate alındığı vurgulanmış ise de bankacılık hizmetleri ve şehir içi toplu taşıma hizmetleri söz konusu gerekçe kapsamında bulunmayıp yaşamsal nitelik gösteren temel kamu hizmetleri değillerdir. 239. Ölçülülük ilkesiyle devlet, grev yasaklamanın topluma sağladığı kamu yararı ile bireylerin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür, İtiraz konusu kurallar, bankacılık hizmetleri ve şehir içi toplu taşıma hizmetlerinde grev hakkını sınırlandırmanın ötesinde, hakkı tamamen ortadan kaldırmakta olduğundan ve kamu yararı ile bireylerin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine aykırıdır. Bu bakımdan, bankacılık hizmetleri ve şehir içi toplu taşıma hizmetlerinde grev9 yasağının, korunması düşünülen yarar ile çatışan hak ve özgürlükler arasında adil ve makul bir denge gözetmemesi ve stratejik öneme sahip olmaması nedeniyle Anayasamın 54. maddesinde yer alan grev hakkına ölçüsüz bir müdahale olduğu açıktır. 240. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasalım 13. ve 54. maddelerine aykırıdır, iptalleri gerekir. Görüldüğü üzere söz konusu işlerde grev yasağı getirilmesinin Anayasanın 54 ncü maddesinde yer alan grev hakkına ölçüsüz bir müdahale olduğu ve bu işlerin grev hakkının sınırlandırılabileceği işlerden olmadığı açık bir biçimde belirtilmiştir. Yine 6356 Sayılı Yasanın 63 ncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen ibarede Şehir içi ulaşım hizmetlerinde herhangi bir grev erteleme gerekçesi belirtilmemiştir. Bankacılık hizmetlerinde ise grev erteleme gerekçesi olarak tanımlanan ekonomik veya finansal istikrar da bankacılık sektörünün kendi faaliyet alanıdır. Bir anlamda her iki işkolunda başlamış veya karar alınmış grev, toplumsal olarak genel sağlığı ve temel hak ve hürriyetleri etkileyecek olmamasına rağmen Bakanlar Kurulu Kararı ile ertelenecek, bir başka deyişle fiilen yasaklanabilecektir. Emeği korumakla yükümlü olan idarenin bu sektörlerde adeta işveren tarafı olarak tanımlanabilecek bir biçimde grev erteleme yetkisi kullanmasın hukukun üstünlüğünü, hukuk devletini, Anayasada tanımlanan toplu pazarlık hakkını ölçüsüz bir biçimde kısıtladığı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 2014 tarihli kararında 63 ncü maddeye ilişkin kararında da bu durum açıkça belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında; 249. Karar verilmiş veya başlanmış olan kanuni bir grev veya lokavtın Bakanlar Kurulu tarafından ertelenebilmesi grev hakkına ve lokavta bir müdahale niteliğinde olup, bu durum genel sağlığı veya millî güvenliği bozucu niteliğe sahip uyuşmazlıkların önüne geçilmesi amacını taşımakta olduğundan anayasal açıdan meşru bir amaca dayanmaktadır. 250. Grev hakkı ve lokavt bakımından getirilen ertelemenin gerekçesini genel sağlık ve millî güvenlik sebepleri oluşturmaktadır. Böyle bir nedene dayalı olarak kanun koyucunun grev hakkı ve lokavtı ertelemeye yönelik olarak tedbir alınabilmesine imkân tanıyan düzenleme yapması demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık oluşturmaz. 251. Yürütülecek iş ya da hizmetin durması, nüfusun tümünün ya da bir kısmının yaşamını, can güvenliğini veya sağlığım tehlikeye atabilecek, kısacası zorunlu ve temel hizmet niteliği ağır basan işlerse, grev ve lokavtın yasaklanabilmesi veyaertelenebilmesi anayasal çerçevede korunmaktadır. 252. Dava konusu kural ile Bakanlar Kuruluna verilmiş olan yetki mutlak bir yetki olmayıp grevin ertelenmesi yoluna gidilebilmesi için karar verilmiş veya başlanmış olan bir grevin genel sağlığı veya millî güvenliği bozucu nitelikte olması şarttır. denmektedir. Söz konusu kararda da görüleceği üzere grev hakkının kısıtlanması veya erteleme yoluyla Anayasanın 54 ncü Maddesinde tanımlanan grev hakkına müdahalenin ölçüsü ve sınırı belirlidir. Bu da sağlık ve millî güvenlik sebepleridir. Bunun dışında yapılan sınırlamalar ölçülülük ilkesini aşacağı anlamına ve grev hakkına müdahale anlamına gelmekte olup; karar Anayasanın 54. maddesine aykırıdır. Bu nedenle kuralın iptali gerekir.10 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. Maddesi gereğince, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. 2004 yılında yapılan bir değişiklikle de, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır. ILOnun 87 ve 98 Sayılı ikiz sözleşmelerinde toplu pazarlık ve grev hakkına ilişkin açık hükümler bulunmaktadır. Bu hükümlerin uygulanmasını denetleyen ILO Yönetim Kurulu Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi içtihat niteliği kazanan kararlarında kabul edilebilir grev hakkının sınırlandırılmasının kapsamının çerçevesini şu şekilde çizmektedir: Grev hakkı, yalnızca, devlet adına yetki kullanan kamu görevlileri için sınırlandırılabilir ya da yasaklanabilir. Bir grevin yasaklanabileceği koşulları belirlemek için saptanması gereken ölçüt, nüfusun tamamı ya da bir kısmının yaşamına, kişisel güvenliğine ya da sağlığına yönelik açık ve yakın bir tehdidin varlığıdır. 2006/581 Kelimenin tam anlamıyla zorunlu hizmetin ne anlama geldiği, büyük ölçüde, bir ülkede hüküm süren özel koşullara bağlıdır. Ayrıca, bu kavram, zorunlu olmayan bir hizmetin eğer grev belirli bir sürenin üzerinde devam eder ya da belirli bir kapsamın ötesine çıkarsa bu nedenle nüfusun tamamı ya da bir kısmı için yaşamı, kişisel güvenliği ya da sağlığını tehlikeye atarsa zorunlu hale gelebileceği anlamında kesin değildir. 2006/582 Aşağıdakiler zorunlu hizmet sayılabilir. – hastane sektörü – elektrik hizmetleri – su temin hizmetleri – telefon hizmetleri, – polis ve silahlı kuvvetler – itfaiye hizmetleri – kamusal ya da özel hapishane hizmetleri, – Okul çağındaki çocuklara yemek temini ve okulların temizliği – hava trafik kontrolü 2006/5851 Bu çerçevede 6356 Sayılı Kanunun 63ncü maddesinin 1nci fıkrasına 7071 Sayılı Yasayla eklenen ibaredeki grev ertelemesine ilişkin işler değerlendirildiğinde kamu kuruluşlarınca yürütülen şehir içi toplu taşıma hizmetleri ile bankacılık hizmetlerinin ILO

Esas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: I İDDİA, MÜTALAA VE YARGILAMA AŞAMALARI Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığının 11.07.2011 tarih ve 2010/396 147 esas karar sayılı iddianamesi ile Manisa İl J.Klığı Terör Olayları Kısım K.lığı odasında bulunan J.Kd.Üçvş. (...) yine aynı odada bulunan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'a Mayıs ayı görev yolluklarını bu ay sen yapacaksın dediği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'un ben daha önce yaptım, sıra kimde ise o yapsın dediği, bunun üzerine J.Kd.Üçvş. (...)'in (...) yanıma gel, seninle konuşacağım diyerek yan odaya geçtiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'da peşinden gittiği, J.Kd.Üçvş. (...)'in odada bulunanları dışarı çıkardığı, J.Kd.Üçvş. (...) ile Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) aralarında konuşurken konuşmanın tartışmaya dönüştüğü ve kavga etmeye başladıkları, gürültüyü duyan diğer personelin cam olan kapı penceresinden kavgayı gördükleri ve içeri girerek tarafları ayırdıkları, J.Kd.Üçvş. (...) hakkında asta müessir fiil, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) hakkında amire fiilen taarruz suçlarını işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açıldığı, yapılan yargılama sırasında sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. (...) müdafii Av. (...)'ın vermiş olduğu dilekçe ile tanık (...)'nin ifadesinden hareketle Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'un eyleminin teşebbüs halinde kaldığını, müvekkil hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması ihtimalinin bulunduğunu ancak ASCK'nın 91'inci maddesinin suçun oluşması ile suça teşebbüs edilmesini aynı şekilde cezalandırmaya tabi tutması ve TCK'nın 51, 27 ve 35'inci maddelerinin uygulanamıyor olmasının Anayasa'nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10'uncu maddesine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı; ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasının 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' cümlesinin Anayasanın 2 ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın 152'nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına başvurulmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur. II SORGU VE SAVUNMA: Sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) sorgu ve savunmasında: '8.6.2011 günü saat 08:30 sıralarında terör olayları kısım odasında çalışırken odaya Üçvş. (...) geldi, su doldururken bana bakmadan bu ay görev yolluklarını hallet dedi, bende görev yollukları sıraya konuldu, benim sıram geçti, sıra başka unsurda dedim, bunun üzerine oturduğu koltuktan sinirli bir şekilde kalkarak gel buraya dedi ve yan taraftaki odaya yöneldi, bende peşinden odaya girdim, kapıyı kapattı ve içerde bulunan koltuklara karşılıklı oturduk, bana neden yollukları yapmadığımı sordu, ben yollukları yaptığımı, benden sonra BÖF unsurunun sırası olduğunu ancak onların yapmadığını, onların yerine AKOM unsurunun yaptığını ve sıranın bende olmadığını söyledim, O'da sıranın kimde olduğunu biliyorum, amına koyayım dedi, daha sonra geçen ayki yoklukları (...) Uzman yapmadı mı, (...) Başçavuş emir verdi, O'da yaptı dedi, bende komutanım neden bana baskı yapıyorsunuz dedim, sağ elimin işaret parmağı ile bir işareti yaparak bir kez olsun beni destekleyin, benim arkamda durun dedim, indir ulan o elini dedi, sana emir veriyorumEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 2 yapacaksın amına koyayım diye küfür etti, kendisine küfür etmemesini söyledim, senin de yaptığım işin de amına koyayım dedi, tekrar küfür etmemesi yönünde ikaz ettim, bunun üzerine ayağa kalkarak üzerime doğru geldi, anasını avradını sinkaf ettiğim diyerek sol şakağıma yumruk attı, kendimi korumak için göğsünden itekledim, küfür ederek yeniden üzerime geldi ve sol omzuma ikinci bir yumruk aldım, tekrar göğsünden itekledim, kendimi korumaya çalışırken odaya sesi duyan personel girdi, beni birkaç metre dışarı çıkardılar, koridorda bulunduğum esnada ne oldu diye bir ses duydum, komutanım anama avradıma küfür ediyor, ben anamı avradımı yerde bulmadım şeklinde söz sarf ettim, bunun üzerine Üçvş. (...) anasını avradını sinkaf ettiğim diyerek kapının bulunduğu yerden üzerime atlamaya çalıştı, orada bulunan personel engel oldu, onu ve beni farklı odalara götürdüler, ben odada bulunduğumuz esnada kendisine vurmadım, küfürlü söz sarf etmedim' şeklinde beyanda bulunmuştur. III İNCELEME VE DEĞERLENDİRME: Manisa İl J.K.lığı Terör Olayları Kısım K.lığı odasında bulunan J.Kd.Üçvş. (...)'in yine aynı odada bulunan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'a Mayıs ayı görev yolluklarını bu ay sen yapacaksın dediği, Uzm.J.II.Kad.Çvş. (...)'un ben daha önce yaptım, sıra kimde ise o yapsın dediği, bunun üzerine J.Kd.Üçvş. (...)'in (...) yanıma gel, seninle konuşacağım diyerek yan odaya geçtiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'un da peşinden gittiği, J.Kd.Üçvş. (...)'in odada bulunanları dışarı çıkardığı, J.Kd.Üçvş. (...) ile Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) aralarında konuşurken konuşmanın tartışmaya dönüştüğü ve kavga etmeye başladıkları, gürültüyü duyan diğer personelin cam olan kapı penceresinden kavgayı gördükleri ve içeri girerek tarafları ayırdıkları, J.Kd.Üçvş. (...) hakkında asta müessir fiil, Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) hakkında amire fiilen taarruz suçlarını işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açıldığı, yapılan yargılama sırasında sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...) müdafii Av. (...)'ın vermiş olduğu dilekçe ile tanık (...)'nin ifadesinden hareketle Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'un eyleminin teşebbüs halinde kaldığını, müvekkil hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması ihtimalinin bulunduğunu ancak ASCK'nın 91'inci maddesinin suçun oluşması ile suça teşebbüs edilmesini aynı şekilde cezalandırmaya tabi tutması ve TCK'nın 51, 27 ve 35'inci maddelerinin uygulanamıyor olmasının Anayasa'nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10'uncu maddesine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı; ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasının 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' cümlesinin Anayasanın 2 ve 10duncu maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın 152'nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına başvurulmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur. Sanığa isnat edilen amire fiilen taarruz suçunun ASCK'nın 91/1 2 madde ve fıkrasında yer aldığı ve 'amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir' hükmüne amir olduğu görülmüştür. Yargılama sürecinde ifadesi tespit edilen tanıklardan J.Kd.Üçvş. (...)'nin ifadelerinden hareketle, sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'un eyleminin amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturma ihtimaline binaen sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'un CMK'nın 226'ncı maddesi gereğince ek sorgu ve savunması tespit edilmiştir. TCK'nın 35'inci maddesinde düzenlenen suça teşebbüs başlıklı madde 'kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayanEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 3 nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 13 yıldan 20 yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir' hükmüne amirdir. ASK.nın 91'nci maddesi suçun tamamlanması ile teşebbüs halinde kalmasını aynı ceza ile cezalandırmaktadır. Oysa TCK.nın 35'inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre TCK.daki benzer eylemlerde, teşebbüs halinde kalan suç nedeniyle cezada indirim yapılmaktadır. Anayasanın 2'nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin adalet anlayışı içinde demokratik, sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş, Anayasanın 10'uncu maddesi kanun önünde eşitlik ilkesini düzenlemiştir. TCK'daki benzer eylemlere nazaran suçun tamamlanmış hali ile teşebbüs haline aynı cezayı öngören, faillerin eylemlerinin nitelik itibarı ile farklı olmasına rağmen aynı şekilde cezalandırılmalarını öngören ASCK'nın 91' inci maddesi Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10'uncu maddesine ve Türkiye Cumhuriyeti'nin adalet anlayışı içinde demokratik, sosyal bir hukuk Devleti olduğunu düzenleyen 2'nci maddesine aykırıdır. Bu nedenle ASCK.nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152'nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir. Ayrıca suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen Anayasanın 38'inci maddesi 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.' şeklinde bir düzenleme ile kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini getirmiştir. Buna göre; Askeri Yargıtay'ın genel hükümlerden olan 'tekerrür'ün ASCK yönünden zımnen ilga olduğuna ilişkin uygulamaları incelendiğinde, yine genel hükümlerden olan ASCK'da düzenlenen teşebbüs düzenlemelerinin de zımnen ilga olduğunu, buna göre Mahkememizde uygulanma olanağı bulunan ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin yürürlükte olmadığını ve sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi halinde teşebbüs indiriminden yararlandırılması gerektiği kabul edilmelidir. Ancak; Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararında ASCK'nın 91'inci maddesindeki teşebbüsün, mülga 765 sayılı TCK'nın 61 ve 62'nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiili manada olduğu belirtilmektedir. Askeri Yargıtay içtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı kararı ile de 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının varlığını koruduğu, kaldırılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı kararında; ASCK'da düzenlenen 'tekerrür' ve 'teşebbüs' hükümlerinin aynı mahiyette olmadıkları, teşebbüs hükümlerinin atıf yolu ile TCK'ya bağlandığı, tekerrür hükümlerinin mülga 765 sayılı ve 5237 sayılı TCK'larından farklı mahiyette olduğu, 5237 sayılı TCK'da da teşebbüs suçlarının bulunduğu, 'amire ve üste fiilen taarruz edenlerin cezaları' başlıklı ASCK'nın 91'inci maddesinde kanun koyucunun aynen TCK'da olduğu gibi bu suça teşebbüsü de tamamlanmış suç gibi kabul ettiği, askeri disiplin ile amir ve üstlerin otoritesini gözeterek bunlara karşı gerçekleştirilen fiili taarruzlarda, eylemin teşebbüs aşamasında kalmasında dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul ederek, faillerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasınıEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 4 öngördüğü, burada tamamlanması öne alınmış suç bulunduğu, amire ve üste fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının aynı yaptırım ile cezalandırılmasında TCK'nın 5'inci maddesine aykırılıktan değil, olsa olsa farklılıktan sözetmek gerektiği, bu nedenlerle ASCK.nın 91'inci maddesindeki teşebbüs suçlarının bağımsız birer suç niteliğinde oldukları teşebbüs terimlerinin suçun maddi unsuru haline getirilmiş olduğu belirtilmiş ise de; 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinin emredici hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanunu hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 01.01.2009 tarihinden itibaren son verilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinin gerekçesinde: 'Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.' denilmiştir. Askeri Yargıtay uygulamasında da, ASCK'daki tekerrür hükümlerinin 'zımnen' ilga olduğu kabul edilmeye başlanmış ve zaman içinde istikrar kazanmıştır. Bu kapsamda, teşebbüs suçlarının varlığını koruyup korumadığının anlaşılabilmesi için, öncelikle ASCK sisteminde tekerrür kurumunun devam edip etmediğini incelemek gerekmektedir. ASCK'da; firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar, vazife ve memuriyete gitmeme, ticaretle uğraşmak ve kaçaklara yardım etmek gibi suçlardan dolayı mükerrirlik halinde özel suç tipleri ihdas edilmiş, böylece 'mükerrirlik' suçun maddi unsuru haline getirilmiştir. Kanun koyucu ASCK'da yazılı bazı suçların tekraren işlenmesi halinde; askeri disiplinin tesisi, bu suçları ilk kez işleyenler ile birden çok işleyenler arasındaki ceza adaletinin sağlanması ve bu suçlarla daha etkin bir mücadelenin temini için bu yola başvurmuştur. 18.06.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair 4895 sayılı Kanunun 11'inci maddesi ile 477 sayılı Kanunun 50'inci maddesinde değişikliğe gidilerek 'kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme' suçlarında da bu suçların mükerrer olarak işlenmesi halinde daha ağır cezalandırılması yoluna gidilmiş; genel gerekçe ve madde gerekçesinde de 'kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme' suçlarını mükerrer işleyen personele verilecek ceza miktarlarında 1632 sayılı ASCK'nın 66'ncı maddesinde mevcut mükerrer firar suçuna paralel olarak artırıma gidilerek, mükerrer suç işleyen personel açısından bu cezaların caydırıcılık unsuruna işlerlik kazandırılmasının amaçlandığı, keza anılan suçları ilk kez işleyenler ile birden çok işleyenlerin aynı maddeye göre cezalandırılmalarının ceza adaletine uygun olmadığı, mükerrer suç işleyenlere uygulanacak cezai müeyyidenin ağırlaştırılmasının öngörüldüğü belirtilmiştir. Kanun koyucunun aksi yönde açık veya zımni bir iradesi olduğunun kabulü bu açıklamalar ışığında mümkün değildir. Bu nedenle ASCK'nın özel hükümlerinde suçun unsuru haline getirilen tekerrür hükümlerinin, kanun koyucu tarafından açık ve kesin bir şekilde kaldırılmadıkça, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir şekilde zımnen ilga olduğunuEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 5 kabul etmek mümkün değildir. Zira ASCK'da ve TCK'da düzenlenen tekerrür kurumlarının aynı anda yürürlükte olduğunun Askeri Yargıtay'ca da kabul edildiği bir tarihte; Anayasa Mahkemesi'nin 29.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 27.11.2008 tarih ve 2007/58 esas, 2008/178 karar sayılı kararında; Askeri Yargıtay kabulünün aksine, ASCK'da düzenlenen tekerrür kurumunun, 5237 sayılı TCK'da kişi hakkında hüküm kurulurken ve hükmolunan hapis cezasının infazı sırasında dikkate alınacak bir neden olarak düzenlenen tekerrür kurumundan sadece tekerrürün özel olması bakımından değil, aynı zamanda tekerrürün yasal bir ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmesi açısından da farklı bir nitelik taşıdığı; bu durumun ASCK'nda düzenlenen tekerrür kurumunda, TCK'dan farklı olarak, failin kişisel durumu yanında, askerlik hizmetinin gereklerinin dikkate alınmasından ve asker kişiler ile sivil kişilerin farklı hukuksal konumda bulunmalarından kaynaklandığı, eşitlik ilkesinin zedelenmediği dahi belirtilmiştir. Ancak Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.02.2009 tarih ve 2009/32 22 E.K.sayılı, 12.02.2009 tarih ve 2009/20 18 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/53 58 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/55 59 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/62 62 E.K.sayılı vb. kararlarında '1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'Tekerrür' konusunu düzenleyen 42'nci maddesinin, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31. 12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TC.K'nın 5'inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hâle geldiği, bir bakıma zımnen ilga edildiği,bun bağlı olarak, Askeri Ceza Kanununun firar ve izin tecavüzü suçlarını düzenleyen 66'ncı maddesinin, suçlunun 'Mükerrir' olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2'nci fıkrasının (c) bendinin de zımnen ilga edilerek uygulanmasına son verildiği' belirtilmiştir. Bu durum Askeri Yargıtay uygulamasında istikrar kazanmıştır. Askeri Yargıtay tarafından ASCK'da düzenlenen tekerrür hükümlerinin zımnen ilga olduğuna karar verildiğinden; ASCK'da düzenleme bulan ve mükerrirlik gibi benzer şekilde suçun unsuru haline getirilmiş olan teşebbüs hükümlerinin de tekrar ele alınması gerekmektedir. Bu açıdan tekerrür ve teşebbüs hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, her iki düzenleme de TCK'nın ve ASCK'nın genel hükümlerinde düzenlenmiş olup, ayrıca ASCK'da belirli suç tiplerinde, suçun maddi unsuru haline getirilerek başlı başına suç olarak kabul edilmişlerdir. Hatta 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı İBK. kararında da 'teşebbüs' hususunda belirtildiği ve yukarıda madde gerekçelerinde açıklandığı gibi kanun koyucu bilinçli bir şekilde askeri disiplinin teminini gözeterek ASCK'da 'tekerrür' hükümlerini de, TCK'dan farklı bir şekilde düzenlemiş, yine askeri disiplinin teminini gözeterek bazı özel suç tiplerinin unsuru haline getirmiştir. Özel ceza hükümlerinde, genel hükümlerin aksine, ceza hukukunda uygulanacak hukuki durumların açıklanması söz konusu değildir. Yukarıda belirtilen Daireler Kurulu kararlarında 'tekerrürü düzenleyen ASCK'nın 42'nci maddesinin ve mükerrer firar suçunun zımnen ilga edildiği kabul edilmekte olup, yine genel hükümlerden olan 'teşebbüs' konusunda da ASCK'da 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu bağlamda ASCK'nın 91'inci maddesindeki teşebbüsü fiili manada kabul etmenin ve ASCK'da düzenlenen teşebbüs hükümlerinin, tekerrürden farklı olarak atıf yolu ile TCK'ya bağlanmış olmasının da bir önemi ve özelliği bulunmamaktadır. Şöyle ki; örneğin mükerrirlik ASCK'nın 66/2 c madde ve bendinde 'üste fiilen taarruza' benzer bir şekilde fiili bir durum olarak düzenlenmiş, suçun unsuru haline getirilmiştir. Yine ASCK'nın 66/2. madde ve fıkrasının diğer bentlerine bakıldığında hizmet yaparken kaçmak, silah vb. ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmek gibi fiili durumlardan sonra üçüncü bir bent olarak yani başlı başına bir suç olarak suçlunun mükerrir olması düzenlenmiştir. Ceza normları eylemleri cezalandırır, her bir özel ceza normu fiili bir duruma ilişkindir; suç olarak nitelendirilen eylem (fiili durum) açıklanarak, bu eylemin cezalandırılması amaçlanır. Elbetteki bu fiili durumlarınEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 6 hukuki açıklamaları da olacaktır. Bu kapsamda özel ceza hükümlerini hukuki veya fiili durum ayrımına tutmak, bir yandan bir suçun varlığını kabul etmek, diğer yandan başka bir suçun hukuki düzenleme olduğunu, zımnen ilga olduğunu kabul etmek gibi çelişkili ve kamu vicdanını yaralayan sonuçları da beraberinde getirmektedir. Keza TCK'da 'teşebbüs suçlarının' düzenlenmiş olması, 'tekerrür suçlarının' düzenlenmemiş olması, sadece ASCK'da 'tekerrür suçlarının' düzenlenmiş olması, böyle bir suç tipinin olmadığına karine değildir. Keza TCK'daki teşebbüs suçlarının da Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. Her nasıl İBK kararında 'teşebbüs' suçun maddi unsuru, fiili bir durum olarak görülmüş ve halen yürürlükte olduğu belirtilmiş ise; aynı şekilde firar, izin tecavüzü, vazife ve memuriyete gitmeme, yabancı memlekete firar, kaçaklara yardım etmek ve ticaretle uğraşmak gibi suçlardaki mükerrirliğinde suçun maddi unsuru haline getirildiği, fiili bir durum olduğu yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi'nin 27.11.2008 tarih ve 2007/58 esas, 2008/178 karar sayılı kararından, 4895 sayılı Kanunun genel ve madde gerekçesinden ve hatta 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı içtihatları Birleştirme Kurulu kararından da anlaşılacağı üzere izahtan varestedir. Özel ceza yasaları eylemleri cezalandırdığından, İBK kararında da teşebbüs terimlerinin suçun maddi unsuru haline getirildiği halen yürürlükte olduğu belirtildiğinden, mükerrer firar/izin tecavüzü gibi mükerrirliğin maddi unsur haline getirildiği suçların da halen yürürlükte olduğu kabul edilmedir. Kanun koyucunun zımni bir iradesinin olduğunun Mahkemelerce kabul edilerek, genel hükümlere ilişkin bir düzenleme ile bir özel ceza yasasının özel hükümlere ilişkin maddesinin zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesi gibi, hukuk devleti ilkesine, kanun yapma tekniğine, kuvvetler ayrılığı ilkesine uymayan bir durumun kabul edilmesi mümkün değildir. Ancak; uygulamada istikrar kazanan Askeri Yargıtay kararlarına göre; ASCK'daki mükerrirliğe ilişkin suçların ilga olduğunun kabul edilmesi karşısında, 'üste fiilen taarruza teşebbüs'ü başlı başına bir suç kabul edip, halen yürürlükte olduğunu, bu suç yönünden 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin genel hükümlerinin uygulanamayacağını kabul etmek hukukun genel ilkelerine, uygulama birliğine ve hakkaniyet kurallarına aykırıdır. Katılınmamakla birlikte istikrar kazanan mükerrirliğe ilişkin Askeri Yargıtay kararlarına ve bu kararlarda belirtilen yasal düzenlemelere ve kabule göre de; hiç bir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Aksi kabul halinde de bir özel ceza yasasının, suçun unsuru haline getirilmiş, genel hükümlere ilişkin bir kavram içeren bir özel hükmünün zımnen ilga olduğunu ve benzer şekildeki, konuluş amaç ve kapsamı bakımından hiç bir fark bulunmayan diğer bir özel hükmünün varlığını koruduğunu ve 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerine istisna oluşturduğunu kabul etmek gerekecektir ki; bu hususta uygulamada ve kamu vicdanında çelişki yaratmaya devam edecektir. Sonuç itibari ile kanun koyucunun açık ve net bir iradesi olmamasına rağmen yorum yolu ile mükerrerliğe ilişkin hükümlerin zımnen ilga olduğuna ilişkin Askeri Yargıtay'ın istikrar kazanan tekerrür konusundaki içtihatlarına rağmen, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı kararı ile 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının varlığını koruduğu, kaldırılmasına gerek bulunmadığı kararlaştırıldığından ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 32'nci maddesi gereği içtihatları birleştirme kararlarının benzer olaylardaki bağlayıcılığı karşısında, yeni bir kanuni düzenleme yapılmadıkça uygulama birliğinin ve ceza adaletinin sağlanabilmesi bakımından, ASCK'da özel bir suç tipi olarak düzenlenen ve suçun tamamlanmış hali ile aynı şekilde müeyyidelendirilen teşebbüs hükümlerinin, Askeri Yargıtay'ın tekerrüre ilişkin kararları göz önüne alınarak, zımnen ilga olduğunun kabulü gerekmekte olup; buna göre de, dava konusu olayda uygulanma ihtimali bulunan ve ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasında yerEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 7 alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin Anayasanın 38'inci maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152'nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir. IV SONUÇ VE HÜKÜM: 1. Manisa İl J.K.lığına olay tarihini içiren ve olayın gerçekleştiği koridorun görüntüsünü kaydeden kamera görüntülerin gönderilmesine ilişkin yazılan talimatın tekidine, 2. Amire fiilen taarruz suçundan sanık/katılan Uzm.J.III.Kad.Çvş. (...)'un ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrası gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında sanığın eyleminin amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturma ihtimaline binaen yapılan değerlendirmede, ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin Anayasanın 2, 10, 38'inci maddelerine aykırı olması nedeniyle ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasının 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152'nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 3. Sanık (...) müdafiinin emre itaatsizlikte ısrar suçu bakımından (...) hakkında suç duyurusunda bulunulması talebi ile ilgili olarak müsnet suçun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından, söz konusu talebin reddine, 4. Duruşmanın 27 Nisan 2012 günü saat 11:00'a bırakılmasına oybirliği ile karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2016/143 Karar Sayısı : 2017/23 1 Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.; Temel hak ve hürriyetlerin korunması başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. kuralı yer almış; 40. maddenin 2. fıkrasının gerekçesinde, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiş; Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı başlıklı 74. maddesinde ise Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiyede ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir...Bu maddede sayılan hakların kullanılma biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Başdenetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. kuralına yer verilmiştir. 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun Kapsam başlıklı 2. maddesinde, Bu Kanun, Türk vatandaşları ve Türkiyede ikamet eden yabancılar tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi ile İdarî makamlara yapılan dilek ve şikâyetler hakkındaki başvuruları kapsar.; Dilekçelerin İncelenmesi ve Sonucunun Bildirilmesi başlıklı 7. maddesinde ise, Türk vatandaşlarının ve Türkiyede ikamet eden yabancıların kendileri ve kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri konusunda yetkili makamlara yaptıkları başvuruların sonucu veya yapılmakta olan işlemin safahatı hakkında dilekçe sahiplerine en geç otuz gün içinde gerekçeli olarak cevap verilir. İşlem safahatının duyurulması hâlinde alınan sonuç ayrıca bildirilir. hükümlerine yer verilmiştir. Hak arama özgürlüğü, genel olarak pozitif hukuk tarafından tanınmış hakların ön şartı ve usuli güvencesi olarak anlaşılır. Bu hakkın kullanılması da ancak buna ilişkin başvuru yollarının tam ve etkin biçimde tanınmasıyla mümkün olabilir. (KABOGLU, İbrahim Ö; Özgürlükler Hukuku, s. 86) İdari işlemlere karşı başvuru yollarının ayrıntılı düzenlemelerde yer alması, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilebilmesi nedeniyle işlemlere karşı hangi idari birime, hangi sürede başvurulacağının idarelerce işlemde belirtilmesi hak arama özgürlüğünün korunması açısından önemlidir. Ayrıca, işlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında büyük öneme sahiptir. Anayasanın 74. maddesinde, kişilerin şikâyetleri konusunda yetkili makamlara yapılan başvuruların gecikmeksizin (3071 sayılı Kanunda bu süre otuz gün olarak düzenlenmiştir) dilekçe sahiplerine bildirileceği kuralı yer almasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun iptali istenen kısımlarında ihaleyi yapan idareye karar almama serbestisi tanınmıştır.Esas Sayısı : 2016/143 Karar Sayısı : 2017/23 2 Öte yandan, Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir. (AYM B. No: 2012/791,7/11/2013, § 52). Somut olayda, davacı (başvuru sahibi) tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idare (Aile ve Sosyal Politikalar Giresun il Müdürlüğü Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü) tarafından cevap verilmemesi (zımnen reddedilmesi) nedeniyle idarenin karar verme süresinin bitimini izleyen on gün içinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken Ordu İdare Mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmaktadır. Açılan davada Mahkeme tarafından, dilekçenin davalıya tevdiine karar verildiği, davalı idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin dokuzuncu fıkrası dayanak gösterilerek anılan mahkeme kararı ve ekinde yer alan dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı 04.05.2015 tarihi (itirazen şikâyet başvurusu tarihi olarak) dikkate alınarak başvurunun süre ve şekil yönünden reddedildiği görülmektedir. Şayet ihaleyi yapan idare tarafından on gün içinde gerekli inceleme yapılarak gerekçeli bir karar alınsaydı (4734 sayılı Kanunun 55. maddesi uyarınca karar almama serbestisi bulunmasaydı), alınan kararda Anayasanın 40. maddesine uygun olarak davacıya hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağı ve süreleri belirtilmiş olacağından, davacının son derece dağınık mevzuat karşısında mahkemeye erişim hakkı, hak arama hürriyeti, dilekçe hakkı ve savunma hakkı korunmuş olacaktı. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasaya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 55. maddesinde yer alan ...Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini... ve süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini ibareleri yönünden Anayasanın 36., 40. ve 74. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; bu kuralın Anayasaya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine; iptali istenen kuralın Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE, 23.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ 28.06.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "... 18.04.2001 Tarih ve 4646 Sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun Geçici 3 üncü Maddesine, 25.05.2007 Tarih ve 5669 Sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesi İle Eklenen (e) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesine, 25.05.2007 tarih ve 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen ve iptali istenen (e) bendinin birinci paragrafında yapılan düzenlemede; bu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından doğalgaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre anonim şirket statüsünde yeni bir şirket kurulması, kurulacak bu şirkete, şirketin kurulduğu tarihten itibaren iki ay içinde EGO (Ankara Elektrik ve Havagazı Müessesesi) Genel Müdürlüğü ile şirket arasında yapılacak protokolle EGO Genel Müdürlüğü nün mülkiyet ve/veya işletmesinde bulunan doğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesisleri, varlıklar, taşınır ve taşınmazlar, hak, alacak ve borçlar (EGO Genel Müdürlüğünün devir tarihine kadar BOTAŞ'a olan doğal gaz alım borçları ile Hazine Garantisi altında ve dış borcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz yaygınlaştırılması ve dağıtım şebe kesi kapsamında sağlanan dış krediler hariç), leh ve aleyhe açılmış olan davalar ile icra takipleri ve iş mevzuatına tâbi personelin devredilmesi öngörülmüştür. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesinde "Bir anonim şirketin kurulması için şirkette pay sahibi en az beş kurucunun bulunması şarttır." denilmiştir. Bu nedenle anonim şirket, şirkette pay sahibi olan en az beş kurucu ortakla kurulabilir. Bu zorunlu koşul, şirketin kuruluşundan sona ermesine kadar geçerlidir. Ortak sayısının beşin altına düşmesi, anonim şirketi sona erdiren, kanuni bir sebeptir (T.T.K. m. 434/4). İptali istenen söz konusu (e) bendinin birinci paragrafında, kurulacak anonim şirketin sadece bir tek kurucu ortağı Ankara Büyük Şehir Belediyesi olarak belirlenmiş ancak, kurulacak bu yeni şirketin diğer dört kurucu ortağı konusunda hiçbir belirleme yapılmamıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur (Anayasa Mahkemesinin 15.12.2006 tarih ve E.2006/111, K.2006/112 sayılı kararı). Bu durumda, iptali istenen kural hukuk devletinin en önemli öğelerinden olan "belirlilik" ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamakta, dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. İptali istenen (e) bendinin birinci paragrafındaki, Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından anonim şirket statüsünde yeni bir şirket kurulmasını öngören düzenleme ile; söz konusu (e) bendinin gerek birinci paragrafındaki bunun dışındaki düzenlemeler ile diğer bütünEsas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 2 paragraflarındaki düzenlemeler arasında tam bir uygulama birliği bulunduğundan bütün bu düzenlemeler de aynı nedenle Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan (e) bendinin birinci paragrafının dördüncü cümlesinde "Lisansın geçer lilik süresinin ilk on yılında dağıtım şirketinin birim hizmet ve amortisman bedeli 0.05555 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL, taşıma bedeli 0.0077 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL olarak uygula nır." şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Böyle bir düzenlemenin, birim hizmet ve amortisman bedellerinin kurulması öngörülen şirketi özelleştirme sonucu satın alacak olan özel sermaye lehine artırılması anlamını taşıdığı açıktır. Halen EPDK (Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu)'nın çıktığı kentsel doğal gaz lisans ihalelerinde birim hizmet ve amortisman bedelleri, ilk 8 yıl için en yüksek 2.5 cent/m³ olurken, bazı kentlerde 0 olarak gerçekleşmiştir. Oysa söz konusu düzenleme ile yeni kurulacak şirketi ve dolayısıyla EGO'yu satın alacak şirkete 10 yıl süreyle birim hizmet amortisman bedelini 5.555 cent olarak uygulama imkanı verilmektedir. EPDK kararlarına göre lisans sahibi şirketlerin uygulayacağı iletim bedelleri, birim hizmet amortisman bedeline eşitlenirken, Ankara'da EGO'yu satın alacak şirkete, bugüne kadar öngörülen yüksek birim hizmet ve amortisman bedelinin en az % 50 fazlası ve fahiş bir fiyat olan 7.777 cent/m³ uygulama imkanı tanınmaktadır. Zaten EPDK kararlarıyla EGO, İZGAZ, İGDAŞ gibi şirketlere, diğer kentlere göre çok daha yüksek olan metre küp başına 0.058019 0.069649 YTL birim hizmet amortisman bedeli uygulama imkanı tanınırken, bu yasa ile bugünkü kurdan % 25 artış anlamına gelen 0.07444 YTL birim hizmet amortisman bedeli uygulanması öngörülmektedir. Böyle bir düzenlemenin sonucunun ise, doğal gaz tüketecek Ankara'daki tüketiciler aleyhine tüketim bedellerinin çok daha fazla artırılması olacağı açıktır. Doğal gaz kullanımı çağdaş kentsel yaşamın bir unsurudur ve kentlilerin ucuza doğal gaz kullanması kamusal bir haktır ve bu kamusal bir hakkın kullanılmasını sınırlandıran ve güçleştiren yasal düzenlemelerin de kamu yararı nihai amacına yönelik işlemler olduğu söylenemez. Kamu yararı amacına yönelik olmayan, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, adalet anlayışına aykırı ve makul olmayan böyle bir durumun, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bir hukuk devleti, adil ve makul olmak durumundadır. Kamu hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayan, adil ve makul olmayan bir düzenlemenin, kamu yararı amacına yönelik olduğu ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K.1986/4 sayılı Kararında da, "Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek... biçimde kullanılamaz" denilmektedir. İptali istenen (e) bendinin birinci paragrafının dördüncü cümlesi bu nedenle de, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Belediye ve il özel idarelerine ait ticari amaçlı kuruluşlar ile pay oranlarına bakılmaksızın her türlü iştiraklerindeki paylarının özelleştirilmesi, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun kapsamında olup, "özelleştirme uygulamalarının gerektirdiğiEsas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 3 özelleştirme ile ilgili her türlü işlemi yürütmek" Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın görevleri arasındadır. İptali istenen (e) bendinin ikinci paragrafında; dağıtım şirketinin asgari yüzde 80 hisse sinin bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 4046 sayılı Kanun hü kümleri uyarınca Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından özelleştirilmesinin gerçekleştirilememesi durumunda. dağıtım şirketinin hisselerinin yüzde 80'inin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından özelleştirileceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda, dağıtım şirketinin her türlü özelleştirme işlemlerini yapma görev ve yetkisi, iptali istenen (e) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl süre ile Ankara Büyükşehir Belediyesi'ne verilmiştir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, ilgili hizmet birimleri ile özelleştirme konusunda uzman bir idare olduğu yadsınamaz. İptali istenen (e) bendinin ikinci paragrafının birinci cümlesi ile dağıtım şirketinin asgari yüzde 80 hissesinin iki yıl süre ile uzman bir kuruluştan alınarak özelleştirme işlemleri konusunda hiçbir uzmanlığı bulunmayan Ankara Büyükşehir Belediyesi'ne verilmesinin 4046 sayılı Kanunun 1 inci ve 2 nci maddelerinde belirtilen özelleştirmenin amaç ve ilkeleriyle bağdaşmayacağı açıktır. Özelleştirme amaç ve ilkeleriyle bağdaşmayan bir düzenlemenin de, kamu yararı amacına dayanmadığı çok açıktır. Bu nedenle de, iptali istenen (e) bendinin ikinci paragrafının birinci cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesine, 25.05.2007 tarih ve 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen (e) bendi Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesine, 25.05.2007 tarih ve 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen (e) bendi yapılan düzenlemeler kamu yararı amacına dayanmadığı ve nihai sonuç olarak vatandaşların ısınma giderlerinin kar amaçlı bir şirketin hizmet vermesi nedeniyle yükselmesine yol açacağı için bunların uygulanması halinde giderilmesi olanaksız zararlar doğabileceği açıktır. Yine özelleştirme işlemleri konusunda hiçbir uzmanlığı bulunmayan Ankara Büyükşe hir Belediyesi'ne özelleştirme işlemleri yapma yetkisi verilmiş olduğundan, özelleştirme amacı dışına çıkılması ve bundan ülke ekonomisinin sonradan giderilmesi olanaksız zararlara uğraması söz konusu olabilecektir. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.Esas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 4 V. SONUÇ VE İSTEM Açıklanan nedenlerle, 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesine, 25.05.2007 tarih ve 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen (e) bendinin Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.""

Esas Sayısı : 2005/38 Karar Sayısı : 2008/53 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Konya İdare Mahkemesi'nin başvuru kararında, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu, yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken sahip olduğu takdir yetkisinin hukuk devleti ilkesiyle sınırlı olduğu, komiser yardımcılığı kursuna başladığı tarihte geçerli olan kurallara göre (A) grubu polis amiri olması gereken davacının itiraz konusu kural ile kazanılmış haklarının ihlal edildiği, kuralın davacının aleyhine olarak geçmişe yürütüldüğü ve hukuk devleti ilkelerinden belirlilik, devlete güven ve devlette istikrar kavramlarını ihlal ettiği, hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu, davacıdan bir dönem önce dört yıllık bir yüksek öğretim kurumundan mezun olan ve komiser yardımcılığı kursunu bitirenlerin (A) grubu polis amiri olarak atanmalarına rağmen itiraz konusu kural nedeniyle davacının (B) grubu polis amiri olarak atanmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerektiği ileri sürülmüştür. Ordu İdare Mahkemesi'nin başvuru kararlarında ise komiser yardımcılığı kursuna başladıkları tarihte yürürlükte olan kurallar uyarınca söz konusu kursu başarıyla bitirmeleri halinde (A) grubu polis amiri olacak davacıların 3201 sayılı Yasa'nın 55. maddesinde yapılan değişiklik sonucunda (B) grubu polis amiri oldukları, kamu görevlilerinin hakları ve yetiştirilmelerine ilişkin statü hukuku kurallarının düzenlenirken kazanılmış hak, beklenen hak ve kazanılmış avantaj ilkelerine uygun hareket edilmesinin hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu, kazanılmış hakları korumak ve hukuksal güvenliği sağlamak amacıyla getirilen itiraz konusu kuralın davacılar bakımından hukuki bir koruma içermediği, belirtilen nedenle Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olan itiraz konusu kuralın iptali gerektiği ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2017/159 Karar Sayısı : 2018/41 1 Uygulamada 5275 sayılı Kanunun 49/2. maddesine dayanılarak disiplin soruşturması aşamasında veya disiplin cezası kesinleşme aşamasında hükümlüler hakkında tedbiren kapalı ceza infaz kurumuna iade kararları alınmaktadır. Bu suretle tedbiren kapalı ceza infaz, kurumlarına gönderilen hükümlülerin, cezanın infazına kadar kapalı kurumda geçen „ sürelerinin, alınacak olan disiplin cezasının kaldırılma süresinden sayılacağına veya hükümlünün şikayet incelemesi sonucu söz konusu disiplin cezasının kaldın İması halinde bu sürelerin açık ceza infaz kurumunda geçmiş olarak sayılacağına dair bir kanun veya yönetmelik hükmü de mevcut değildir. Hal böyle olunca, tedbiren kapalı ceza infaz kurumuna iade kararlan hükümlülerin koşullu salıverilme tarihlerinin uzamasına, açık ceza infaz kurumunun da bulunma ve denetimli serbestlik tedbirinden yararlanma sürelerinin azalmasına neden olmaktadır. Özellikle, şikayet incelemesi sonucu haklarında verilen disiplin cezasının kaldırılmasına karar verilen hükümlüler telafisi imkansız zararlara uğrayabilmektedir. Söz konusu kanun maddesinde uygulanacak tedbirlerin türü, uygulanma yöntemi ve sının hiç bir şekilde belirtilmediği gibi, bu tedbirlerin hatalı ve aşırı uygulanmasına yönelik herhangi bir hukuki güvence de getirilmemiştir. Anayasanın 2 ncı maddesine göre; Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı bir hukuk Devletidir. 19 uncu maddesine göre; Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Yine Anayasanın 38 inci maddesine göre; Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran müeyyide uygulayamaz. Anayasa Mahkemesinin . başvurusuna (06.10.2015 tarih, 2013/749) ilişkin kararında da belirtildiği üzere; hükümlü ve tutuklular, Anayasa ve Sözleşmenin ortak alanı kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına kural olarak sahiptirler. Ancak cezaevinde bulunmanın kaçınılmaz sonucu olarak suçun önlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi cezaevinde güvenliğin ve düzenin korunmasına yönelik kabul edilebilir gerekliliklerin olması durumunda mahkûmların sahip olduğu haklara sınırlama getirilebilecektir. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa hukukunda önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır. Hak ve özgürlüklerin ve bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir. Öte yandan anayasal haklara yönelik müdahalenin bir kanuna dayanması yeterli olmayıp bu kanunun belirlilik ve öngörülebilirlik gibi belli niteliklere sahip olması gerekir. Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013). Başvurucuya verilen disiplin cezasına esas 5275 sayılı Kanunun 48. maddesinin (1) numaralı fıkrası, Kanunun 37 46. maddelerinde yer almayan fiillerle ilgili olarak da disiplin cezasının uygulanabileceğini öngörmektedir. Bu bağlamda hangi fiillerinEsas Sayısı : 2017/159 Karar Sayısı : 2018/41 2 disiplin cezası gerektireceği, anılan fıkrada belirtilmemiştir. Hem kişiler hem de idare yönünden belirsiz bir durum yaratan bu düzenlemenin hukuk güvenliğini sağlayacak nitelikte öngörülebilir ve Ceza İnfaz Kurumu idaresinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu nitelikte belirli bir durum yarattığı söylenemez. Dolayısıyla 5275 sayılı Kanunun 48. maddesinin (1) numaralı fıkrası, bilgi ve kanaatlere ulaşma özgürlüğüne müdahale için kanunilik koşulunu karşılayabilecek yeterli ve kabul edilebilir bir düzenleme olarak değerlendirilemez. Kaldı ki Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu da 03.10.2013 tarihli ve E.2013/28, K.2013/106 sayılı kararında anılan düzenlemenin; hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini sağlamadığı gerekçesiyle Anayasalın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğunu değerlendirilerek iptaline karar vermiştir. Yine Anayasa Mahkemesinin 09.04.2014 tarih, 2014/14 Esas, K.: 2014/77 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; İtiraz konusu 5275 105/A maddesinin (7) numaralı fıkrasının (a) bendi ve son paragrafının birinci cümlesinde, hükümlü hakkında; işlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Kanunun 100. maddesinde sayılan nedenlerle tutuklama kararı verilmesi hâlinde, tekrar kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmeleri kanun koyucu tarafından bir tedbir olarak düzenlenmiş ise de, söz konusu kural bu kişilerin kesinleşen bir suçlan olmaksızın haklarında yaptırım uygulanmasına neden olmaktadır. Bunun yanında kural, denetimli serbestlikten yararlanma hakkını ve denetimli serbestlik kurumundan hükümlü ve toplum lehine beklenen kamusal yararı da ortadan kaldırmaktadır. Kanunun çıkarılma amacı ile çelişen bu hususlar ise hükümlülerin henüz işleyip işlemedikleri belirli olmayan bir suçtan dolayı yaptırıma tabi olmalarına yol açmakta ve Anayasanın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suçsuzluk karinesi ile bağdaşmamaktadır. Bu bağlamda, 5275 sayılı Kanunun 49/2 maddesi uyarınca hükümlülerin kapalı ceza infaz kurumalarına gönderilmeleri bir tedbir olarak öngörülmüş ise de, bu tedbir hükümlülerin haklarında kesinleşen disiplin cezası karan olmaksızın haklarında yaptırım uygulanmasına neden olmaktadır. 5275 sayılı Kanunun 49/1 nci maddesinde sayılan tedbirlerin kapsamı karşısında 49/2 maddesi ile getirilen düzenleme hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlal etmekte ve Anayasanın 2, 19 ve 38 nci maddeleri ile getirilen ilke ve güvencelere aykırı sonuçlara neden olmaktadır. Bilindiği üzere; Devletin varlık sebebi, hukuk devleti fikrini gerçekleşmesi yönünde uygun alt yapıyı oluşturmaktır. Hukuk Devleti idealini gerçekleştirmek, hukuk devleti olmanın gereklerini bir ilke olarak her işlem ve eyleminde esas almak da idare hukukunun en temel niteliğidir. Hukuk devleti olmak esaslı bir hukukileştirme fikrine dayanmaktadır. Her şeyi hukukileştirmeyi, hukuki ilişkinin sübjektif her boyutunu objektifleştirmeyi, eşitlik ilkesinin hâkim olduğu bir alan oluşturmayı gerektirir. Bu nedenle, hukuk devleti özelliği, Anayasada yazmakla kazanılacak bir durum değildir. Her ülke her gün, her işlem ve eylemiyle hukuk devleti olabilme ve hukuk devleti olarak kalabilme sınavı vermektedir. Hukuk devletini gerçekleştirmek veya hukuk devleti olmaktan uzaklaşmak hususunda temel rol ise idarededir. Çünkü idare kendisine kamu yararı amacıyla kullanması için tevdi edilmiş güç nedeniyle bu sınavı vermektedir. İdare bu sınavı hukuk sayesinde veya idarenin hukuka dayalı olması sayesinde vermektedir. Bu itibarla, 5275 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile Kurum idaresine Kanunda açıkça belirtilmeyen diğer tedbirleri alma konusunda tanınan kısıtlayıcı önlem alma yetkisi öngörülebilirliği ve ‘‘belirliliği bulunmadığından ve hukuki güvenliği sağlamadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırıdır. Söz konusu hüküm bu haliyle, hükümlülerin hukuki güvenliğini ve kişi hürriyetini tehdit eder mahiyettedir.Esas Sayısı : 2017/159 Karar Sayısı : 2018/41 3 Bu nedenle 5275 sayılı Kanunun 49/2 maddesinde yer alan düzenlemenin Anayasanın 2, 19. ve 38 inci maddelerini ihlal ettiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 6216 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, 5275 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 19 uncu ve 38 inci maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptali talebiyle, ANAYASA MAHKEMESİ NEZDİNDE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA, 2 Anayasanın 152/1. maddesi gereğince Anaya Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, İşbu dosya hakkında karar verilebilmesi için 6216 sayılı Kanunun 40/5 maddesinde düzenlenen (5) aylık süre sonuna kadar beklenmesine, bu süre sonunda Anayasa Mahkemesi tarafından bir karar verilir ise, bu karara göre verilmez ise, yürürlükteki hükümlere göre karar verilerek davanın sonlandırılmasına, 3 Kararın hükümlüye tebliği için Kırklareli Açık Ceza İnfaz Kurumuna gönderilmesine, 4 Karar aslının ve dosyanın onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Dair karar, hükümlünün yokluğunda, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verildi.

Esas Sayısı : 1996/13 Karar Sayısı : 1998/40 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin itiraz gerekçesi şöyledir: "1 Anayasamızın 2. maddesinde vurgulanan hukuk devleti ilkesinin en önde gelen ölçütlerinden biri, idarenin yargısal yolla denetimidir. Bireylerin yargı yerlerinde haklarını aramaları ve savlarını dile getirebilmeleri yolundaki anayasal hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu ve hukuk devletinin bir gereği olarak idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı öngörülen yargı yolu, sınırları ve kapsamı belirgin davalarla kendini somutlaştırır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda düzenlenen iptal davası, idarenin yargısal denetimine yeterli boyutta olma özelliğini taşıdığını yerleşik uygulamalarla göstermektedir. Ancak yasa yapıcı kimi idari işlemleri idari para cezası olarak tanımlayıp, yargılamanın ivedilikle sonuçlanmasını sağlamaya yönelik bir yöntem öngörmüştür. Anayasa Mahkemesinin 1.10.1991 günlü ve 1991/33 sayılı kararında da değinildiği gibi, sınırı ve kapsamı açıklıkla belirtilerek ve iptal davasını ortadan kaldıracak bir boyuta ulaşmamak kaydıyla, yasalarla "itiraz" yolları öngörülebilir. Oysa 4077 sayılı Yasanın 26. maddesinin ikinci paragrafı olarak gözüken 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "... zaruret görülmeyen hallerde ..." sözcükleriyle anlatım belirsizliğe yol açmakta, "zaruret" tanımının idari para cezaları yönünden oluşturulmasında yargılama yönteminin tedirgin edici bir niteliğe bürüneceğini göstermektedir. 2577 sayılı Yasada yer alan "kendiliğinden araştırma" ve "duruşma" gibi kurumlarda çelişkiler ve duraksamalar yaratacak olan bu anlatım, idari yargılamanın yazılılık ilkesiyle de çelişecektir. Yargıç "zarurete" karar verdiğinde yargılamayı duruşmalı mı yapacak ya da kendiliğinden araştırma (re'sen inceleme) olgusunu gözardı mı tutacaktır' Bu belirsizlikler "zaruret" tanımının ne olduğu konusunda da sorunlar oluşturacak, yargıç takdirini zorlayan ve uygulamada çelişkilere neden olan bir ortama yargılamayı sürükleyecektir. Tüm bu konular, söz konusu sözcüklerin, hak arama özgürlüğünü, işlemin yargısal denetimini ve yargılama usulünü belirsizliklere iten ve tam anlamıyla gerçekleşmesini önleyen metinler olduğu ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığını göstermektedir. 2 4077 sayılı Yasanın 25. maddesinde çeşitli tutarlarda para cezaları düzenlenmekte ve para cezalarının her yıl Türk Ceza Kanununun Ek 2 nci maddesi uyarınca artırılacağı öngörülmektedir. Anılan 4077 sayılı Yasa'nın 26. maddesinin yukarda da değinilen ikinci paragrafının son cümlesinde yer alan "... itiraz üzerine idare mahkemesince verilen kararlar kesindir." kuralıyla da üst yargı yerlerine başvuru olanağı kısıtlanmaktadır. Oysa büyük tutarlara ulaşabileceği anlaşılan paracezalarına ilişkin bir sınırlama, yani alt ve üst sınırlar belirtilmeden tümü için üst yargı yolunu kapamak, yargısal denetiminin etkinliğini ortadan kaldıracak ve bireylere verilen yargı güvencesini daraltacaktır. Üst mahkemelerin ya da temyiz yerinin yasaya kattığı "kanun yolları" adıyla tanımlanan hukuksal kurum, yargı güvencesinin ve yargı yolunun tam anlamıyla gerçekleşmesinin aracıdır. İdari yargıda bölge idare mahkemelerine yapılan "itiraz" ile Danıştay'a götürülen "temyiz" istemleri, yasal yolların uygulama biçimi olup, miktarla çizilen görev nedeniyle iş yükünü artırıcı bir boyutunEsas Sayısı : 1996/13 Karar Sayısı : 1998/40 2 tek nedenleri de olamaz. Kaldı ki, para cezaları bir ayrıma bağlanmadan ilk derece mahkeme kararlarının kesinliği kuralı getirilerek, sınırı belli işlere özgü bırakılmak da istenmemiştir. Böylece, üst yargı yerine inceleme olanağı bırakılmayıp sınırsız bir kesinleştirme kapsamına alan kuralın, iş yükünü azaltma amacından çıkılıp, yargı güvencesini ve güvenliğini azaltan, hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir nitelik taşıdığı açıktır. Konusu para cezaları da olsa, yargı kararı duraksama yaratan bir çizgi dışında kalmamalı, yüksek mahkemelerce ya da itiraz yerince de incelenen bir karar zenginliği ve olgunluğu taşımalıdır. Bu, hukuk devletinin yargıdan beklediği, kusuru en aza indirilmiş ürünlerle örülü kararlar ortamının gerçekleşmesinin vazgeçilmez bir temelidir. Açıklanan nedenlerle, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 26. maddesinin ikinci paragrafının üçüncü cümlesinde sözü edilen sözcüklerle, son cümlenin Anayasanın 2, 36 ve 125. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinde öngörülen belgelerle birlikte Anayasa Mahkemesine başvurulmasına 1.2.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2020/16 Karar Sayısı : 2020/33 Hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan sanık hakkında mahkememizce yapılan ara karar uyarınca; 7188 sayılı Yasanın 24. maddesi gereğince 5271 sayılı CMKnun 251. maddesinin, basit yargılama usulü başlığı altında yeniden düzenlendiği görülmüştür. CMKnun 251/1 maddesinde Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı 2 yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir şeklinde düzenleme mevcut olduğu anlaşılmıştır. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 21/11/2012 tarih ve 2012/8372 sayılı iddianamesiyle sanığın, TCKnun 292/1. maddesinde düzenlenen hükümlünün kaçması suçunu işlediği iddia olunmuştur. TCKnun 292/1. maddesinde düzenlenen suçun, kanunda öngörülen ceza miktarının 6 aydan 1 yıla kadar hapis cezası olduğu, dolayısıyla sanığa yüklenen suçun basit yargılama usulü kapsamında kaldığı anlaşılmıştır. 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle 5271 sayılı Yasaya geçici 5. maddenin eklendiği görülmüştür. Geçici 5/1 d maddesinde 01/01/2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda basit yargılama usulü uygulanmaz denilmiştir. 7188 Sayılı Yasayla değişik CMKnun 251/2. maddesinde Basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verildiği takdirde mahkemece iddianame; sanık, mağdur ve şikayetçiye tebliğ edilerek beyan ve savunmalarını 15 gün içinde yazılı olarak bildirmeleri istenir. Tebligatta duruşma yapılmaksızın hüküm verilebileceği hususu da belirtilir. Ayrıca, toplanması istenen bilgi ve belgeler kuruluşlardan talep edilir denilmektedir. 7188 sayılı Yasayla değişik CMKnun 251/3. maddesinde beyan ve savunma için verilen süre dolduktan sonra mahkemece duruşma yapılmaksızın ve Cumhuriyet Savcısının görüşü alınmaksızın, Türk Ceza Kanununun 61. maddesi dikkate alınmak suretiyle 223. maddede belirtilen kararlardan birine hükmedilebilir. Mahkumiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir şeklinde düzenleme mevcuttur. 7188 sayılı Yasayla değişik CMKnun 251/3. maddesinden de anlaşılacağı üzere basit yargılama usulü uygulanması, sonuç cezanın dörtte bir oranında indirilmesi imkanını sunduğundan sanığın lehinedir. Ancak yukarıda belirtilen 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle 5271 sayılı Yasaya eklenen geçici maddenin 5/1 d maddesi gereğince sanık hakkında basit yargılama usulü uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Basit yargılama usulünün düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu; yargılama usulüne ilişkin düzenlemeler içerdiğinden, yürürlüğe girdiği an, yargılaması devam eden tüm dosyalarda lehe ve/veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın derhal, eşit olarak uygulanması gereken yasa maddeleridir. Ayrıca, basit yargılama usulü uygulandığı ve mahkumiyet hükmü verildiği takdirde2 CMKnın 251/3. maddesinin son cümlesi gereğince Türk Ceza Kanunu kapsamında belirlenecek sonuç cezada, kanunen dörtte bir oranında indirim yapılması söz konusu olacaktır. Bu düzenleme, usul yasasında yer alsa da sonuç olarak mahkumiyetin esasına ilişkin olduğundan TCKnın 7/2. maddesi gereğince de CMKnın 251. maddesinin uygulanmasının önüne geçilemeyecektir. Bu kapsamda; geçici 5/1 d maddesindeki 01/01/2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda basit yargılama usulü uygulanamaz şeklindeki düzenlemenin, Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezalara ilişkin esaslar ile adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmış olmakla, Mahkememizin 2014/132 Esas sayılı dava dosyasının onaylı sureti yazımız ekinde gönderilmiş olup, Mahkemenizce verilecek kararla birlikte mahkememiz dava dosyasının mahkememize iadesi arz olunur.

Esas Sayısı : 2010/1 Karar Sayısı : 2011/149 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A) E.2010/1 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'CMK'nun 231. maddesinin 5 14. fıkralarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı düzenlenmiş olup; bu hükümlere göre sanığa verilen ceza 2 yıl veya daha az süreli hapis veya para cezası ise sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması, mahkemece sanığın kişiliği ve davranışları dikkate alınarak yeniden suç işlemeyeceği, yönünde olumlu kanaate varılmış olması ve mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade veya eski hale getirme şeklinde giderilmesi şartlarının gerçekleşmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecek olup bu halde 5 yıllık denetim süresi belirlenerek bu karar verilecek bu süre içinde sanığa belli bir eğitim programına devam etmek, belli bir meslek veya sanat sahibi olması halinde gözetim altında çalıştırılma, belli yerlere gitmekten yasaklanma veya devam etme şeklinde bir tedbire de ek olarak karar verilebilecek; bu beş yıllık denetim süresi içinde belirlenmişse denetimli serbestlik tedbirlerine uymak ve kasıtlı bir suç işlememek halinde davanın düşmesine karar verilecek aksi halde mahkemece açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanacak; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde verilen hapis cezası ertelenemeyecek ve para cezası gibi seçenek yaptırımına çevrilemeyecek ancak açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanırken sanığın durumu değerlendirilerek ceza yarısına kadar indirilmesine veya bir kısmının infaz edilmemesine veya koşulların gerçekleşmesi halinde hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilerek hüküm açıklanabilecektir. Halen Ceza Mahkemelerince verilen kararların temyizinde 1412 sayılı CMUK'un 305 326. maddeleri tatbik edilmekte olup, bu hükümlerden 305. madde kapsamı dışında kalan kararlar cezanın tür ve mahiyetine göre re'sen veya başvuru üzerine temyiz incelemesine tabi iken, mahkumiyet hükmü verilen kararlar için 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 12. fıkrasında bu kararlara karşı itiraz yolunun açık olduğuna hükmedilerek temyiz yolu kapatılmıştır. Bir an için bu düzenlemenin hükmün açıklamasının geri bırakılması kararına temyiz yolunu kapattığı mahkumiyeti belirleyen karara karşı temyiz yolunun hala açık olduğu ileri sürülebilir ise de, kanun metni karşısında bu düşünceyi savunmak güç olduğu gibi uygulamada da Yargıtay kararları ve mahkemeler uygulamasında bu düzenlemenin karara karşı temyiz incelemesi yolunu kapattığı kabul edilmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edildiğinde de itiraz mercii sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının oluşup oluşmadığı yönünden inceleme yapmakta, mahkumiyet kararının yerindeliğine ilişkin bir belirleme ve karar vermemektedir. CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararın kurulan hükmün sanık açısından bir hukuki sonuç doğurmayacağı açıklanmış ise de, müsadere, yargılama gideri gibi konularda verilen kararlar kesin bir hükmün hukuki sonuçlarını doğurmakta, bu yönlerden itiraz sırasında değerlendirme yapılamadığı veya yapılmadığı temyiz yolunun ise kapalı olması sebebi ile adeta kesin olarak verilen bir karar gibi işlem yapılmaktadır. Yargılama giderlerine ilişkin olarak CMK'nun 325. maddesinin 2. fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde tüm giderlerin sanığa yükletileceği açıkça öngörülmüştür. Bu hükme dayanarak hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığa vekalet ücreti de yükletilmektedir. Anayasamızın devletin temel niteliklerini belirleyen 2. maddesinde devletimizin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu açıklanmaktadır. Devletimiz insan haklarına riayet etmek konusunda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine de taraf olmuştur. Taraf olunan İnsanEsas Sayısı : 2010/1 Karar Sayısı : 2011/149 2 Hakları Avrupa Sözleşmesindeki haklara uygun düzenlemeler yapmak hem bu sözleşmeye taraf olmanın bir gereği, hem de Anayasamızın 2. maddesinin bir gereğidir. Bir karara karşı temyiz kapalı olması ancak temyize tabi olup da kesinleşen kararlar gibi sonuçlar doğurması İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesince kabul edilen adil yargılanma hakkını teminat altına alan düzenlemelerine de aykırı sayılmalıdır. Bu gibi sebeplerle CMK'nun 231. maddesinin 11. fıkrasının ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının sanık açısından bir hukuki sonuç doğurmayacağı CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrasında açıklanmasına rağmen, hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde tüm giderlerin sanığa yükletileceğine ilişkin CMK'nun 325/2. fıkrasını Anayasamızın devletin niteliklerini açıklayan 2. maddesine aykırı olduğunu düşünmekteyiz. Ayrıca CMK'nun 325/11. maddesi, tekerrüre esas sabıkası olduğu için hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyen ve hakkında verilen karara karşı temyiz hakkı verilen sanıklar ile, sabıkası olmadığı için hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması verilen ama temyiz hakkı tanınmayan sanıklar arasında eşitsizlik yaratmaktadır. Bir eşitsizlik olacak ise bunun sabıkası olamayan kişiler lehine olması gerekli iken tersi sözkonusudur. Bu sebeple CMK'nun 325. maddesi Anayasamızın kanun önünde eşitlik konulu 10. maddesine de aykırıdır. Dosyamızda sanık sabıkasız olup, sanığın mahkumiyetine ilişkin mahkememizce verilen 2006/365 esas, 2006/649 karar sayılı karar temyiz mahkemesince, karardan sonra 08.08.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5278 sayılı Kanun ile değişik CMK'nun 231. maddesi gereğince sanık hakkında hükmün açıklanmasının gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi amacı ile bozulmuş, mahkememizce bu bozma ilamına uyulmuş ve 31.12.2009 tarihli celsede C. Savcısı sanık hakkında mahkumiyet kararı verilip sanığın sabıkasız geçmişi, sanığın şikayetçi kurum zararını ödemiş olması sebebi ile hakkında CMK'nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini talep etmiştir. Bu sebeple CMK'nun 231. maddesinin 11. fıkrası ile 325. maddesinin 2. fıkrası mahkememizce sanık hakkında tatbiki gerekebilecek hükümlerdir. Özet olarak açıkladığımız düşüncemiz dikkate alınarak Anayasamızın 152. maddesi gereğince incelemeyapılarak 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 11. fıkrası ile 325. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar verilmesini talep ederiz.' B) E.2010/36 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: '1 Ceza Muhakemesi Kanununun 325/2. maddesinin Anayasa'nın 2. maddesine aykırılığı: Anayasamızın 2. maddesi, 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik, sosyal bir hukuk Devletidir' şeklindedir Görüldüğü üzere; Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu maddede belirtilmektedir. Hukuk devleti 'insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, hukuk kurallarına ve Anayasa'yaEsas Sayısı : 2010/1 Karar Sayısı : 2011/149 3 uygun davranan, bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlet olarak' tanımlanabilir. Bu tanıma göre; henüz hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşmeyen sanığın mahkumiyet hükmünün sonucu olan yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının evrensel hukuk anlayışına ve kurallarına uygun düşmeyeceği açıktır. Öte yandan; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı her ne kadar itiraz yolu açık ise de; yapılacak denetimin şekli bir denetim olacağı açıklandığından inceleme mercinin isnat olunan eylemin sübut bulup bulmadığı yönünde bir değerlendirme yapmayacak oluşu ve yargılama giderlerine ilişkin de yapılacak başvuruyu da bu nedenle inceleyemeyeceği dikkate alındığında, belirtilen yasa maddesinin Anayasamızda belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu görülecektir. Yine hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde kişi 5 yıl süre ile denetim süresine tabi tutulacak, bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği takdirde hükmolunan ceza düşecektir. Ancak daha önceden ödemek zorunda kaldığı yargılama giderlerini geri alabilmek için kamuya dava açmak zorunda kalacaktır. Bu durumun da hukuk devleti anlayışına uygun olmadığı düşünülmektedir. 2 Ceza Muhakemesi Kanununun 325/2. maddesinin Anayasanın 10. maddesine aykırılığı: Anayasamızın 10. maddesinde eşitlik ilkesi tanımlanmıştır. Buna göre herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Yukarıda vurgulandığı şekilde ancak hükmün açıklandığı takdirde içerik itibariyle yasa denetimine izin vermeyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu nedeniyle sanığa yargılama gideri yükletmek, henüz suçlu olduğu kesinleşmeyen kişiyi, hakkında dava açılması nedeniyle diğerlerinden farklı bir konuma sokmaktadır. Bu durum, hakkında dava açılan kişiyi ileride suçsuz olduğu anlaşılacak olsa bile suçluymuşcasına mahkum etmek anlamına gelecektir Bu nedenle ilgili yasa hükmünün Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir. 3 Ceza Muhakemesi Kanununun 325/2. maddesinin Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı: Anayasanın 38. maddesi, 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.Esas Sayısı : 2010/1 Karar Sayısı : 2011/149 4 Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz...' şeklindedir. Görüldüğü üzere ceza mahkumiyetinin sonucu olan yargılama gideri 5271 sayılı Yasanın 325/2. maddesi uyarınca henüz suçluluğu sabit olmasa da sanıklara yükletilmektedir. Bu nedenle belirtilen yasa hükmünün Anayasaya aykırı olduğu düşünülmektedir.'"

Esas No.:1962/211 Karar No.:1962/121 1 "... 2 Metinler ve gerekçeler : Çine Gezici Arazi Kadastrosu Mahkemesince, T. C. Anayasasının 132 nci maddesine aykırı olduğu kanısına varılarak iptali istenen 6831 sayılı kanunun geçici 1 inci maddesinde aynen (Ormanların tahdit ve kadastrosunun ikmaline kadar bu kanunun 1 inci maddesi tatbikatından çıkacak ihtilâflarda, bir yerin orman sayılıp sayılmıyacağı Ziraat Vekâletince belirtilir) denilmektedir. Mahkeme, işin Anayasa Mahkemesince incelenmesine ilişkin 3/10/1962 günlü kararında dâvaya konu olan yerde orman tahdidinin yapılmadığı için burasının orman sayılan yerlerden olduğu Bakanlıkça bildirildiği takdirde mahkemece hiç bir işlem yapılmadan karar vermek zorunluğu doğacağını, bu gibi dâvalarda davacı durumunda olan Tarım Bakanlığının Orman Kanunun geçici 1 inci maddesinin emredici hükmüne göre bir yerin orman sayılan veya ormandan açılan bir yer olup olmadığı hususunda inceleme yapan ve mahkemeleride buna göre karar vermek zorunluğunda bırakan bir merci durumuna girdiğini, mahkemelerin genel hükümler çevresinde tarafların gösterecekleri tanıkları dinliyerek ve yerinde bilirkişilerle keşif yaparak doğacak sonuç ve kanıya göre serbestçe karar vermelerinin mümkün olmadığını, bu durumun ise Hâkimlerin bağımsızlığına ve hiç bir merciin etkisi altında kalmadan serbestçe genel hükümler dairesinde, inceleme yaparak karar vermesi gerektiğine dair Anayasamızın 132 nci maddesine aykırı olduğunu bildirmektedir. Orman Kanunun gerekçesinde, geçici 1 inci maddenin şevkine sebep olarak (Memleketin morfolojik, iklim ve tenebbüt bünyesinin arzettiği çeşitli değişiklikler ile ekonomik ve içtimai vaziyetlerinin mütenevvi icapları olarak ormanın tam ve kâmil bir tarifinin mutlak surette ifade edilmesindeki müşkülâtın tatbikatta yer yer ihtilâf tevlit edebileceği gözönünde tutularak ihtilâf halinde bir yerin orman sayılıp sayılmaması hususunda bütün faktörleri mülâhaza etmek suretiyle objektif karara varabilecek salahiyetli merciin Ziraat Vekâleti olabileceği düşüncesinden mülhem olarak maddenin tanzim edildiği) gösterilmiş, Tarım Komisyonu ile geçici komisyonda ise, bu geçici madde tartışılmamıştır. Meclisteki görüşmelerde yalnız iki milletvekili sözü geçen madde üzerinde durarak, birisi kanunun 1 inci maddesinde nerelerin orman sayılacağı ve orman dışında kalan yerler açıkça ifade edildiğine göre, Tarım Bakanlığına ayrıca yetki tanınmasına yer olmadığına, öteki milletvekili de, bir yerin orman olup olmadığınıda anlaşmazlık çıkarsa bunu mahkemenin çözümleyeceğini ve işlerin uzamasına yol açacak olan bu maddenin lüzumsuzluğuna kani bulunduğunu söylemişlerdir. Tarım Bakanı da, maddenin şevkine sebep olan gerekçeye yeni bir düşünce eklememiş ve mazbata muharriri, yurdumuzda kadastro işi ikmal edilmediğinden vatandaşların hendesi bir sistem içinde mülklerini tescil ettiremediklerini, tapulu yerlerin dahi karışık durum gösterdiğini, bir yer üzerinde bir çok kimselerin hak iddiasında bulunduklarını, bu konuda ilk defa Tarım Bakanlığının hakem rolünü oynayacağını ve Devlet ormanlarını tâyin ve tavsif edeceğini, bu madde kabul edilmezse pek çok tepkiler olacağını ve ormanların selâmeti bakımından kabulü gerektiğini ifade eylemiştir. Yukarıda belirtilen gerekçe ve konuşmalar, söz konusu geçici 1 inci maddenin kabulünü gerektiren sebepler hakkında genel olarak bir fikir vermekle ise de, bu konuyu daha etraflı olarak aydınlatabilmek amacı ile 6831 sayılı kanunun kabulünden kısa bir süre sonra, geçici 1 inci maddenin kaldırılmasına ilişkin bazı Milletvekillerinin Meclise verdikleri kanun teklifinin gerekçeleri, Tarım ve Adalet Komisyonlarının raporları ve Meclisteki görüşmeler de incelenmiştir. Gerekçe de ve komisyonların raporlarında kısaca, Tarım Bakanlığı, maddenin kendisine verdiği yetkiye dayanarak mahkemeye göndereceği cevapta bir yerin ormanEsas No.:1962/211 Karar No.:1962/121 2 olduğunu bildirince mahkemenin başka delil toplamağa, tanık dinlemeye ve yerinde keşif yapmaya yetkili olmadığından, vatandaş aleyhine karar verdiği ve böylece mahkemelerin usul hükümleri dışında hüküm vermeye zorlandığı, Hâkimin delilleri serbestçe takdir etmesine ve doğru bir sonuca varmasına ve tam bir vicdan huzuru içinde hüküm vermesine engel olunduğu, 4785 sayılı kanunda da yer alan bu hüküm, birçok haksızlıklara yol açtığından 3116 sayılı kanunda 5635 sayılı kanunla yapılan değişiklik sırasında kaldırıldığı, fakat her nasılsa 6831 sayılı kanunda yeniden yer aldığı, kaldırılması teklif edilen geçici 1 inci maddenin acele olan orman dâvalarının sürüncemede kalmasına yol açtığı ve vatandaşları hukukî teminattan yoksun bırakan bir sistem yaratıldığı yönleri üzerinde durulmuştur. Teklifin Mecliste görüşülmesi sırasında söz alan milletvekillerinden bazıları teklif ve raporlardaki gerekçeyi benimseyerek teklifi savunmuşlar ve bu arada, maddenin kalmasını isteyenlerin, Hâkim tarafından gelişi güzel bilirkişi seçilerek bunların verecekleri raporlara göre karar verileceğinden, ormanların yok edilmesine yol açılacağı konusundaki endişelere yer olmadığını, Hâkimin teknik ve özel bilgileri olan kişiler arasından bilirkişi seçmek zorunluğunda olduğunu söylemişlerdir. Milletvekillerinin bazıları da teklifin aleyhinde bulunarak, ormanların, yurt için taşıdıkları hayati önemi ve yok edilmeleri yüzünden düşürüldükleri bu günkü durumu hakkında bilgiler vererek söz konusu geçici maddenin ormanları korumak için bir tedbir teşkil ettiğini, bu geçici madde kaldırılırsa, ormanların yokedilmesine yol açılmış olacağını, Tarım Bakanlığının, bir yerin orman sayılıp sayılmıyacağı konusundaki incelemelerde çok hassas davrandığını, yeterli elemanlara inceleme yaptırdığını, bir yerin orman sayılıp sayılmıyacağını belirtmenin özel bilgi ve ihtisasa bağlı bulunduğundan incelemelerin, Tarım Bakanlığı mensuplarına yaptırılması gerektiğini ileri sürerek teklifin reddini istemişlerdir. Sonuçta teklif Meclisçe de reddolunmuş ve geçici 1 inci kanunda bırakılmıştır. Böylece söz konusu geçici 1 inci maddenin kanunda bırakılmasının esas sebebinin, ormanların yokedilmekten korunmasını sağlamak ve bu yol ile Özel mülkiyet içine alınmasını önlemektir. Bu maddenin kaldırılmak istenmesinin sebebi ise, Hâkimin, genel hükümler çevresinde inceleme yaparak varacağı vicdanî kanısına göre hüküm vermesine engel olması düşüncesidir. T. C. Anayasasının 132 nci maddesine gelince, konumuzla, bu maddenin 1 inci ve 2 nci fıkraları ilgilidir. Bu fıkralarda aynen : (Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiç bir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz) denilmektedir. Bu hükümler, başkaca bir incelemeyi gerektirmeyecek kadar açıktır. Bu fıkralarla, hâkimlerin bağımsızlık ve vicdanî kanılarının her türlü karışma ve etkiden uzak bulundurulmasının ve adaletin tam bir serbestlik içinde yerine getirilmesinin sağlanması hedef tutulmuştur."

Esas Sayısı: 2008/92 Karar Sayısı : 2009/45 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "ANAYASA'YA AYKIRILIK NEDENLERİ VE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: 1 ANAYASA'NIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasa'nın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." hükmüne yer verilmiştir. Hukuk Devleti olma ilkesi, devletin demokratik, sosyal ve laik olma ilkelerinin tümünü kapsayan, bir yandan kişi hürriyeti ve güvenliğini esas alırken diğer yandan da bireyleri idarenin eylem ve işlemlerine karşı korumayı amaçlayan bir düzenlemedir. Bir devletin hukuk devleti olması sonucu vatandaşlarının hem bedensel hem de maddi varlıklarını koruması gerektiği açıktır. Bu anlamda belli bir maddi olanağa kavuşan bireylerin bu olanaklarının belli şartlar altında korunması gerekir. Bu itibarla TÜPRAŞ'ın 2003 yılında özelleştirilmesi üzerine kanun koyucu tarafından söz konusu kuruluştan nakledilecek personelin özlük hakları ile ilgili düzenleme yapmak amacıyla kabul edilen 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun Geçici 2. maddesinin, söz konusu özelleştirmenin yargı kararı ile iptal edilmesi ve daha sonra 2005 yılında özelleştirilmenin tekrarlanması üzerine tekrar düzenlenmesi gerektiği açıktır. Zira söz konusu hükme göre özelleştirme sonucu TÜPRAŞ'tan ayrılacak personelin 15.11.2003 tarihindeki ücret ve diğer malî haklarının temel alınması ve bu süreçte özelleştirmenin yargı kararı nedeniyle uzaması karşısında yeni bir düzenleme yapılması gerekirken, mevcut düzenlemenin TÜPRAŞ'tan ayrılan personele uygulanmasında hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunduğu açıktır. 2 ANAYASA'NIN 5. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasa'nın 5. maddesinde "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumu refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." hükmü yer almaktadır. Anılan hüküm "Sosyal Devlet" ilkesinin bir gereğidir. Bu hükümle devlet ülkede yaşayan tüm vatandaşlarının siyasal, ekonomik ve sosyal koşullardan eşit şekilde yararlandırmak ve bunun için gerekli olan önlemleri almakla görevli kılınmıştır. Bu hükme göre Devlet değişen koşulları değerlendirip yeni düzenlemeler yapmak zorundadır. Ayrıca vatandaşları arasında aynı durumda olanlara aynı hükümleri uygulamakla yükümlüdür. Bu nedenle özelleştirilen kurumlar arasında farklılık oluşturulması ve özelleştirilen kurumlardan ayrılan personellere farklı hükümlerin uygulanması sosyal devlet ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.Esas Sayısı: 2008/92 Karar Sayısı : 2009/45 2 3 ANAYASA'NIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasa'nın 10. maddesinde "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek: 7.5.2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre Devlet vatandaşlar arasında eşit muamelede bulunmak zorundadır. Oysa 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin beşinci fıkrası ile 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun Geçici 2. maddesinin değerlendirilmesinden, özelleştirilen kuruluşlarda çalışan personeller arasında farklı uygulamalara gidilmekte, çoğunlukla özelleştirilen kuruluşlardan istihdam fazlası personel olarak ayrılıp, başka kamu kurumlarına atanan personelin yeni kurumlarındaki ücret ve diğer malî hakları belirlenirken özelleştirilen kuruluştaki son olarak aldığı ücret ve diğer malî hakları dikkate alınırken, Petrol Piyasası Kanunu'na tâbi konularda faaliyet gösteren kuruluşların özelleştirilmesi sonucu istihdam fazlası olarak belirlenip kamu kurumlarına atanan personelin yeni kurumlarındaki özlük haklarının ödenmesinde 15.11.2003 tarihindeki ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığı'na bildirim tarihine kadarki maaş artış oranlarının dikkate alınarak ortaya çıkan miktarın dikkate alındığı görülmektedir. Bu durum vatandaşlar arasında farklı uygulamalara neden olmakta, sadece 5015 sayılı Kanun'a tâbi kuruluşlarda çalışıp buradan başka kamu kurumlarına nakledildikleri için bu personel hak kaybına uğramaktadır. Bu açıdan söz konusu hükmün Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan "bu personelin eski pozisyonlarına ilişkin ücret ve diğer malî haklarının belirlenmesinde bunların pozisyonlarına göre 15.11.2003 tarihinde uygulanmakta olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu personeline yapılacak maaş artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar esas alınır. Devlet Personel Başkanlığı'na bildirildikleri tarihten sonra geçecek süre içerisinde ilgililerin eski pozisyonlarının malî haklarının tespitinde de belirlenecek bu tutar esas alınır" ibaresinin Anayasa'nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptalinin talep edilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretlerinin oluşturularak Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkeme'ye tebliğinden itibaren 5 ay beklenilmesine, 5 ay içinde sonuç gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görülmesine, 7.6.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2012/60 Karar Sayısı : 2013/62 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 2004 sayılı İ.İ.K.'nun 16. ile devamı maddeleri uyarınca istemin mahiyeti itibariyle icra işlemini şikayete yönelik olması ve şikayete konu işlemin yapıldığı icra dairesinin çevremizde olması nedeniyle mahkememizin işbu şikayet bakımından görevli ve yetkili olduğu sonucuna varılmıştır. İtiraza konu kuralın mahkememize yapılan başvuru üzerine somut olayda uygulanması muhtemel olduğundan ve mahkememizin yapısı ile istemin mahiyeti gözetildiğinde, mahkememizin işbu kural bakımından Anayasa'ya aykırılık başvurusunda bulunabileceği değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin web sitesinden yapılan araştırma sonucunda daha önce bu kuralın da içinde olduğu yasa maddesine ilişkin iptal istemli başvuruda bulunulduğu, ancak işbu olaya yönelik kural hakkında spesifik bir başvuru bulunmadığı, kuralın bu yönüyle Anayasa Mahkemesince irdelenmediği görülmüştür. 1 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun I B bölümüne 6009 sayılı Kanun ile eklenen III numaralı fıkra ile, haciz, teslim ve satış harcı alınması öngörülmüş, parantez içine alınan ibareler ile de, icra ve iflas işlemlerinin daire dışında memur eliyle yerine getirildiği her bir işlem için harç alınması kuralı getirilmiştir. Ancak söz konusu kural, bir kanun hükmünün olması gerektiği açıklık ve belirlilikten yoksundur. Bu da, uygulamada karışıklıklara ve hakkaniyete uymayan sonuçlar doğurmaktadır. Nitekim kimi icra dairelerince yasa yürürlüğe girdikten sonra bir icra dosyasında bir borçlunun birden fazla adresine hacze gidilmesi veya birden fazla taşınmazı için satış yapılması halinde her bir haciz ve satış işlemi ayrı ayrı harç tahakkuk ettirilmiş, kimi icra dairelerince ise tek bir harç tahakkuk ettirilmektedir. Yapılan başvurular üzerine icra mahkemelerince konu hakkında çelişkili kararlar verildiği görülmüş, yasanın hazırlayıcılarından olan Adalet Bakanlığı da icra dairesine verdiği hukuki bir görüşünde bir dosya için aynı zamanda aynı borçlunun birden fazla taşınmazın yapılacak kıymet takdirinde, her parsel için ayrı ayrı keşif yapılması ve ayrı ücret takdirinin iyi niyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmadığı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, Bakanlık yazısında da belirtilen durumlara yol açabilmesi muhtemel, icra daireleri arasında farklı uygulamalara yol açmış ve mahkemeler arasında görüş birliğine varılamamış bir yasal düzenleme söz konusudur. Bunun en önemli sebebi ise, yasa kuralındaki eksiklikten kaynaklanmaktadır. İlgili yasa kuralında, yalnızca icra dairesi dışında memur eliyle yerine getirilen her bir işlemden haciz ve satış harcı alınır denilmek suretiyle, yeterince açıklama yapılmamış; tek bir borçlunun birden fazla taşınmazı için aynı gün hacze gidilmesi veya satış yapılmasının kuralda öngörülen her bir işlem kapsamında olup olmadığı belirtilmemiş ve anlaşılamamıştır. Nitekim tasarının hazırlayıcılarından Adalet Bakanlığı dahi bu kuralın yorumunda kanunun lafzından uzaklaşılması gerektiği yönünde icra dairesine tavsiyede bulunmuştur. Öte yandan, Adalet Bakanlığı'nın bunun hakkaniyete ve iyi niyete aykırı olduğu yönünde belirttiği görüş ise yasa maddesinin lafzına sıkı sıkıya uyulması halinde bir anlam ifade etmeyecektir. Avrupa Hukukuna göre, açık ve yargı denetimine tâbi bir hukuk kuralı olması gereken yasanın üstünlüğü hukukun üstünlüğü anlamına gelmektedir. Bunun içinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, yargı kararlarına göre, öncelikle yasanın ilgililer tarafından ulaşılabilir olmasını, ikinci olarak ilgilinin yasanın kendine uygulanması ile ortaya çıkacak sonuçları bilebilmesi anlamında anlaşılır olmasını ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını aramaktadır (TEKİNSOY, Özge Okan, Avrupa Kamu Düzeni Kavramı, Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 66 79). İtiraz konusu kuralın, yukarıda açıklandığı üzere belirli ve açıkEsas Sayısı : 2012/60 Karar Sayısı : 2013/62 2 olmayıp, ilgililerin yasanın kendilerine uygulanması ile ortaya çıkacak sonuçları bilebilmesi anlamında anlaşılır olmaması nedeniyle ve üstelik hakkaniyete aykırı olduğu da gözetilerek, Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2 Anayasa Mahkemesi'nin 26.10.1988 tarihli ve 1988/33 sayılı kararında, Sosyal hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet demektir. denilmek suretiyle sosyal devlet ilkesi tanımlanmıştır. İtiraz konusu kural da, sosyal devlet ilkesine aykırıdır; zira örneğin bir icra dosyasında birden fazla sayıda adresi bulunan borçlunun farklı adreslerine aynı gün gidilerek icra işleminin tamamlanması ile farklı günlerde aynı icrai işlemlerin yapılması veya farklı icra dosyaları için aynı icra işlemlerinin aynı gün ve farklı günlerde yapılması ya da icra işleminin belediye sınırları içinde veya dışında yapılması arasında yürürlükteki yasa kuralına göre hiçbir farklılık yoktur. Dolayısıyla bir icra dosyasında 4 farklı adresi bulunan borçlunun aynı gün başlanıp bitirilen belediye sınırları içindeki haciz işlemi ile aynı borçlunun farklı 4 dosyasındaki farklı günlerde kimi belediye sınırları içinde kimi de dışında yapılıp bitirilen haciz işlemleri için aynı harç alınması gibi bir durum söz konusu olacaktır. Zira ilgili yasa kuralında icra işleminin yapıldığı dosyanın farklılığına göre, icra işleminin yapıldığı gün esas alınarak veya mesafeye göre hiçbir farklılık oluşturulmamıştır. Bunun ise sosyal adalet duygusu ile ve sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmayacağı kuşkusuzdur. 3 Yine icra dairesince bir borçlunun tek bir dosyadaki farklı adresleri için aynı gün başlanıp bitirilen haciz işlemi için alınacak harç ile farklı dosyalardaki adresleri için alınacak harcın aynı olması hususu, Anayasa'nın 36/1. maddesindeki hak arama özgürlüğü ile de bağdaşmamaktadır. Cebri icra sistemi sayesinde alacaklı cebri icra vasıtasıyla borçlusundan borcunu tahsil etmeye çalışmaktadır. Borçlunun tek bir dosyadaki farklı adreslerine aynı gün içerisinde yapılıp tamamlanan icra işlemi için her bir adres bakımından farklı harç alınması, zaten icra işleminin başında gerekli harcı aslında ödeyen alacaklının her bir adres için esasında farklı bir işlem de tesis edilmediği halde kanunun lafzına bağlı kalınması durumunda ayrı ayrı harç ödemesine yol açacaktır. Bunun ise, alacaklının hak arama özgürlüğünü sınırlandırıcı mahiyette olduğu acıktır. Tüm bu nedenlerle ve Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığının tespiti ve iptali istemine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi yönünde aşağıdaki ara kararın verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere ve re'sen Anayasa Mahkemesince gözetilecek diğer nedenlerle; 1 492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (I) sayılı Yargı Harçları Tarifesinin B) İcra ve İflas Harçları bölümüne 23/07/2010 tarihli ve 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 20. maddesi ile eklenen III. Haciz, teslim ve satış harcı: 49,45. TL (Yukarıdaki I ve II numaralı fıkralarda yer alan icra ve iflas işlemlerinin daire dışında memur eliyle yerine getirildiği her bir işlem için) şeklindeki kısmında yer alan her bir işlem için ibarelerinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğunun TESPİTİ ile İPTALİ istemiyle Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine BAŞVURULMASINA,Esas Sayısı : 2012/60 Karar Sayısı : 2013/62 3 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar Anayasa'nın 152. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılamanın GERİ BIRAKILMASINA, aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre beş ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmezse mahkememizce yargılamanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre SONUÇLANDIRILMASINA, 3 İşbu kararın şikayetçi vekili ile karşı tarafa tebliğ edilmesine, 4 İşbu kararın ve dosyanın onaylı suretinin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına, Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildi."

Esas Sayısı : 2005/143 Karar Sayısı : 2005/99 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 18.11.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 1 5429 sayılı Türkiye İstatistik Yasası'nın 45. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, Başkanlıkta; Başkan, Başkan Yardımcısı, I. Hukuk Müşaviri, Daire Başkanı, İstatistik Müşaviri, Hukuk Müşaviri, Bölge Müdürü, Türkiye İstatistik Kurumu Uzmanı, Türkiye İstatistik Kurumu Uzman Yardımcısı, İstatistikçi, Matematikçi, Mühendis ile dört yıllık yüksek öğrenim görmüş olmak kaydıyla Programcı kadrolarına atananlar, kadroları karşılık gösterilmek suretiyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli çalıştırılabilir. Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usûl ve esasları ile ücret miktarı ve her çeşit ödemeleri Bakanlar Kurulunca tespit edilir. düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenlemede, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığında üst düzey kamu görevlileri ile Türkiye İstatistik Kurumu uzmanı, uzman yardımcısı, istatistikçi, matematikçi, mühendis ve programcı kadrolarına atananların, Kadroları karşılık gösterilerek sözleşmeli çalıştırılmalarına olanak sağlanmakta, Bunların sözleşme yöntem ve ilkeleri ile ücret tutarları ve her tür ödemelerinin Bakanlar Kurulu'nca saptanacağı belirtilmektedir. Böylece, maddede yazılı kamu görevlilerinin sözleşme ile çalıştırılmaları olanaklı kılınmakta ve sözleşmeli statünün belirlenmesi yetkisi, yasada herhangi bir düzenleme yapılmadan Bakanlar Kurulu'na verilmektedir. Anayasa'nın 128. maddesinde, Devlet'in, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği, kurala bağlanmıştır. Yasa'nın 16. maddesinin ikinci fıkrası ile 57. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Türkiye İstatistik Kurumu, Başbakanlığa bağlı, merkezi idare bütçesine dahil bir kamu kuruluşudur.Esas Sayısı : 2005/143 Karar Sayısı : 2005/99 2 27.09.1984 günlü, 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Yasa'nın 10. maddesinde, bağlı kuruluşların, bakanlığın hizmet ve görev alanına giren ana hizmetleri yürütmek üzere, bakanlığa bağlı olarak özel yasayla kurulan, genel bütçe içinde ayrı bütçeli, katma ya da özel bütçeli kuruluşlar olduğu belirtilmiştir. Devlet tüzelkişiliği ve merkezi idare bütçesi içinde oluşturulan Türkiye İstatistik Kurumu'nun genel idare esaslarına göre bir kamu hizmeti yürüttüğü açıktır. Yasa'nın 23, 24, 45, 46 ve 57. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden de, Kurum personelinin 657 sayılı Yasa'ya bağlı memurlar ile sözleşmeli personelden oluştuğu görülmektedir. Buna göre, Türkiye İstatistik Kurumu'nun her iki statüdeki personelinin asli ve sürekli kamu hizmeti yürüttüklerinde kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle, Kurum'un sözleşmeli personel statüsünün yasayla oluşturulması anayasal zorunluluktur. Oysa, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Yasası'nın 45. maddesinin ikinci fıkrasında, sözleşmeli personelin sözleşme yöntem ve ilkeleri ile ücret ve her türlü ödemelerinin Bakanlar Kurulu'nca belirleneceği öngörülmüştür. Anayasa'da erkler ayrılığı ilkesi kabul edilmiş; 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Ulusu adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiş; 6. maddesinde de, hiçbir organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı kurala bağlanmıştır. Bu kurallar uyarınca, Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen bir konunun yönetmeliğe bırakılması olanaksızdır. Bu durumun yasada belirtilmiş olması da sonuca etkili değildir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, yasama organınca yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, bunun bir yetki devri niteliğinde olmaması için, konunun temel ilkelerinin yasada düzenlenmesi, çerçevenin belirlenmesi ve yürütmeye, teknik ayrıntıların düzenlenebilmesi için sınırları belli bir yetki alanı tanınması gerekmektedir. Yasa'nın 45. maddesinde ise, hiçbir temel ilke konulmadan, çerçeve çizilmeden, sözleşmeli personel statüsüyle ilgili tüm düzenlemeler için Bakanlar Kurulu yetkilendirilmiştir. 09.12.1994 günlü, 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı İle Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 7. maddesinin (e) bendinde, 5429 sayılı Yasa'da olduğu gibi, kadro karşılık gösterilerek 657 sayılı Devlet Memurları Yasası ve diğer yasaların sözleşmeli personele ilişkin kurallarına bağlı olmaksızın kimi görevlerde sözleşmeli personel çalıştırılmasına olanak sağlanmış; sözleşme yöntem ve ilkeleri ile ücret tutarı ve her tür ödemelerin saptanması konularında Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Sözleşmeli personel konusunda Bakanlar Kurulu'na geniş yetki tanıyan sözkonusu kural, Anayasa Mahkemesi'nin 13.12.1995 günlü, E. 1995/11, K.1995/63 sayılı kararıyla, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin kurala ve 128. maddesindeki yasa ile düzenleme yöntemine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.Esas Sayısı : 2005/143 Karar Sayısı : 2005/99 3 Bu nedenlerle, Yasa'nın 45. maddesinin ikinci fıkrası, Anayasa'nın 2, 7 ve 128. maddelerine aykırı düşmektedir. 2 5429 sayılı Yasa'nın Atama başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, Başkanlıkta, Birinci Hukuk Müşaviri hariç olmak üzere tüm atamalar Başkan tarafından yapılır. düzenlemesine yer verilmiştir. Yasa'nın 23. maddesinin ikinci fıkrasında, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanı'nın Bakanlar Kurulu kararı ile atanacağı belirtildikten sonra, 56. maddesinin birinci fıkrasında, Birinci Hukuk Müşaviri dışında tüm atamaların Başkan'ca yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre, Başkan ve Birinci Hukuk Müşaviri dışında tüm üst düzey yöneticileri atama yetkisi Kurum Başkanı'na verilmiş olmaktadır. Yasa'nın 57. maddesinin (d) bendinde, 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'na ekli, (I) sayılı Ek Gösterge Cetveli'nin I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı bölümünün (e) alt bölümüne, Türkiye İstatistik Kurumu Başkan Yardımcıları, (II) sayılı Ek Gösterge Cetveli'nin 2 Yargı Kuruluşları, Bağlı ve İlgili Kuruluşlar ile Yüksek Öğretim Kuruluşlarında bölümüne de, Türkiye İstatistik Kurumu Daire Başkanı ve Türkiye İstatistik Kurumu Bölge Müdürü, unvanları eklenmiştir. Böylece, Türkiye İstatistik Kurumu başkan yardımcılarına 5300; daire başkanları ile bölge müdürlerine de 3600 ek gösterge verilmesi olanağı yaratılmıştır. Bu düzenlemeler, Türkiye İstatistik Kurumu başkan yardımcıları, daire başkanları ve bölge müdürlerinin, bürokratik hiyerarşide genel müdür yardımcısı ve üstü düzeyde düşünüldüğünü göstermektedir. 23.04.1981 günlü, 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun'un 2. maddesi ve bu Yasa'ya ekli (2) sayılı cetvelde, genel müdür yardımcıları ve daha üst düzey yöneticilerin atamalarının ortak kararname ile yapılacağı kurala bağlanmıştır. Yasa'nın yukarıda açıklanan kurallarında, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı ile diğer kamu kurum ve kuruluşları arasında üst düzey görevlilerin atama yöntemi yönünden farklılık yaratılarak, Cumhurbaşkanı'nın imzasını gerektirmeyen bir yöntem öngörülmektedir. a Çağdaş demokrasilerde, parlamenter sistem ve bu sistemi yaşama geçirecek erkler ayrılığı ilkesi kabul edilmiş; yürütmenin iktidar gücü, yasama ve yargı denetimi ile dengelenmeye çalışılmıştır. Parlamenter demokratik sistemin ve erkler ayrılığının benimsendiği Anayasamızda da, bağsız koşulsuz Ulus'un olan egemenliği, yasama, yürütme ve yargı alanlarında Ulus adınaEsas Sayısı : 2005/143 Karar Sayısı : 2005/99 4 kullanacak organlar belirtilmiş; yasama ve yargının yürütme organı üzerindeki denetim yetkisi ve bu yetkinin kullanılma biçim ve sınırları çeşitli maddelerde kurala bağlanmıştır. İktidar gücünün çoğunluk egemenliğine dönüşmesinin parlamenter demokratik sistemi zedeleyeceğini öngören anayasa koyucu, bununla yetinmemiş, Devlet'in başı olan Cumhurbaşkanı'na bir denetim, dengeyi ve uyumu sağlama görev ve yetkisi vermiştir. Nitekim, Anayasa'nın, 8. maddesinde, yürütme yetki ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca kullanılıp yerine getirileceği, 104. maddesinde, Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa'nın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözeteceği, Başbakan ve bakanları atayacağı, Gerekli gördüğü durumlarda Bakanlar Kurulu'na başkanlık edeceği ya da Bakanlar Kurulu'nu başkanlığı altında toplantıya çağıracağı, Kararnameleri imzalayacağı, 105. maddesinde, Cumhurbaşkanı'nın tek başına yapacağı işlemler dışındaki tüm kararlarının Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanacağı, belirtilmiştir. Bu kurallar, Cumhurbaşkanı'nın, aynı zamanda yürütmenin de başı olduğunu, kararnameleri imzalama yolu ile iktidar gücünü denetleyerek, bu güç ile kamu politikalarının oluşması ve uygulanmasında görev alan üst düzey kamu görevlileri arasındaki dengeyi sağlaması gerektiğini göstermektedir. Cumhurbaşkanı'nın bu denetim ve dengeleme görev ve yetkisi, bir siyasal partinin tek başına iktidar olduğu ve yasama organında çoğunluğu elde bulundurduğu dönemlerde, çok daha gerekli olmaktadır. Çünkü, bu dönemlerde, özellikle üst düzey kamu görevlileri siyasal güce karşı çok daha korunmasız kalmaktadır. b Anayasa'nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca kullanılıp yerine getirileceği belirtilirken, yürütme işlemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesi için her iki tarafın katılmasıyla ortaklaşa yapılması gereği ortaya konulmuştur. Yine, Anayasa'nın 105. maddesinde, Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer yasalarda tek başına yapabileceği belirtilen işlemler dışındaki tüm kararlarının Başbakan ve ilgili bakanlarca da imzalanacağı kurala bağlanmıştır. Bu kural, tüm kararlar bağlamında atama kararlarının da Cumhurbaşkanı'nca imzalanması gerektiğini göstermesi yönünden önemlidir. Anayasa'nın 104. maddesinde, Cumhurbaşkanı'na kararnameleri imzalama görev ve yetkisi verilmiş olması da bu yargıyı pekiştirmektedir.Esas Sayısı : 2005/143 Karar Sayısı : 2005/99 5 Anayasamızda Cumhurbaşkanı'na kararnameleri imzalama yetkisinin verilmesi üç önemli gerekçeye dayanmaktadır. Bunların birincisi, Cumhurbaşkanı'nın yansızlığı nedeniyle, kararnamelerin, kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olmasının ve olumsuz siyasal emellere hizmet etmemesinin sağlanması; ikincisi, Cumhurbaşkanı'na, yürütme alanında Hükümet'e öneri ve uyarılarda bulunma yetkisini kullanabilmesi için olanak yaratılması; üçüncüsü de, Cumhurbaşkanı'nın Devlet'in ve yürütmenin başı olması ve Devlet organlarının düzenli çalışmasını gözetme görev ve yetkisiyle donatılmış bulunmasıdır. Bu anayasal kurallar karşısında, birer yönetsel işlem olduğunda kuşku bulunmayan atama işlemlerinden, kurumların karar ve uygulama düzeneklerinde önemli işlev gören üst düzey kamu görevlilerine ilişkin olanlarının, hukuksal geçerlilik kazanabilmesi için Cumhurbaşkanı'nca da imzalanması anayasal zorunluluktur. c Öte yandan, kamu kurum ve kuruluşları ve dolayısıyla bu kurum ve kuruluşların üst düzey görevlileri, siyasal iktidarın uzmanlık ve hizmet alanındaki deneyim eksikliğini gidermek ve kendi alanında siyasal iktidara yardımcı olmak, değişen iktidarlardan kamu hizmetlerinin etkilenmemesini ve sürekliliğini sağlamakla yükümlüdürler. Kamu hizmetinin sürekliliği ile kamu görevlilerinin güvencesi arasındaki yakın ilişki, kamu politikalarının oluşmasında karar verme ve bu kararları uygulama konumunda olan üst düzey kamu görevlilerinin atama güvencesinde kamu yararı bulunduğunu göstermektedir. Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar ise, kamu hizmetinin değişken öğesi olan iktidardaki siyasal partilerle değil, kamu hizmetinin değişmez öğesi olan kamu görevlilerine sağlanacak görev güvencesiyle gerçekleştirilebilecektir. Cumhurbaşkanı'nın, kamu hizmetlerinde sürekliliği ve istikrarı sağlayan üst düzey görevlilerin atamalarında imzasının bulunması, kimi haksız işlemlerin, siyasal nitelikli atamaların önlenmesi ve dolayısıyla kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri yönünden de gereklidir. Anayasamıza göre, yürütmenin iki kanadından birini oluşturan Cumhurbaşkanı, yansız niteliğiyle, siyasal nitelikli Hükümet'e karşı kamu görevlisinin güvencesini oluşturmaktadır. Bu güvence, atama kararnamelerinin Cumhurbaşkanı'nca imzalanmasıyla yaşama geçirilmektedir. Nitekim, bu gerekçeler gözönünde bulundurularak, 2451 sayılı Yasa'da, müsteşar ve yardımcıları, genel müdür ve yardımcıları, bakanlık müşavirleri, birinci hukuk müşavirleri, bakanlık daire başkanları, il idare şube başkanları, bölge müdürleri ve başmüdürler gibi üst düzey görevlilerin atanmaları, görevden alınmaları ya da nakillerinin ortak kararnameyle yapılması kurala bağlanmıştır. d Adalet Bakanlığında genel müdürlük daire başkanı ve daha üst kamu görevlerine yapılacak atamalarda ortak kararname yerine Bakan'ın önerisi ve Başbakan'nın onayı yöntemini getiren 25.06.1992 günlü, 3825 sayılı Yasa ile ilgili Anayasa Mahkemesi'nin 27.04.1993 günlü, E. 1992/37, K. 1993/18 sayılı kararında,Esas Sayısı : 2005/143 Karar Sayısı : 2005/99 6 Parlamenter hükümet sistemi benimsenen Anayasa'ya göre, Cumhurbaşkanı'nın yürütmenin başı olarak karşı imza kuralı gereği imzalayacağı kararnameler 104. madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ile sınırlı anlaşılmak gerekir. denilerek, yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanı'nın atama kararnamelerini, güvence niteliğinde, karşı imza kuramı uyarınca imzalaması gerektiği kabul edilmiştir. Yüksek Mahkeme'nin aynı kararında; Anayasa'nın 104. maddesinde Devletin başı olduğu ve Türk Milletinin birliğini temsil ettiği belirtilen Cumhurbaşkanı, 8. maddeye göre de yürütme yetki ve görevini Bakanlar Kurulu ile birlikte kullanır ve yerine getirir. Devletin başı olan Cumhurbaşkanı Anayasa'da yürütme organı içinde kabul edilmiş ve aynı zamanda yürütmenin de başı sayılmıştır. Anayasa'nın 8. maddesinde denilerek yürütme işlemlerinin hukuksal geçerliliği için her ikisinin de katılmalarıyla ortaklaşa yapılması gereği çok açık bir biçimde ortaya konulmaktadır. ... Başbakan ve tüm bakanların imzaladıkları ‘Bakanlar Kurulu Kararnamesi' ile yalnızca Başbakan ve ilgili Bakanın imzasını taşıyan ‘müşterek kararname'nin de geçerlik kazanabilmesi için Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması anayasal bir zorunluluktur. ... Geleneklere dayalı bir kurallar ve kurumlar düzeni olan parlamenter sistemde önemli devlet işlemlerinin tümü devlet başkanının imzasıyla tamamlanır. ... Bakanlık üst düzey görevlerine getirilecek bu yüksek memurlara ilişkin atama işlemlerinin, Anayasa'da benimsenen parlamenter sistem gereği yürütme organını oluşturan Adalet Bakanı ve Başbakan ile tarafsız Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddeleri yönünden bir zorunluluktur. ... Bakanın yanında, onun uzmanlık ve hizmet alanındaki deneyim eksikliğini gidermek, bu alanlarda bakana yardım etmek ve değişme olasılığı fazla olan Bakanların değişmesinden kamu hizmetinin etkilenmemesini sağlamak üzere bulundurulan; memur statüsü içinde ve hizmet kadrosunda en yüksek dereceye yükselmiş böylece teknik deneyim sahibi ve uzman kimseler olan müsteşarlık, müsteşar yardımcılıkları, Teftiş Kurulu Başkanlığı ve diğer sayılan üst düzey görevlere aynı yöntemle atama yapılabilmesi (Bakan'ın önerisi üzerine Başbakan onayı ile), Anayasa'da benimsenen sistemle bağdaşmamaktadır. ...Esas Sayısı : 2005/143 Karar Sayısı : 2005/99 7 Cumhurbaşkanı'nı böylesine yetkilerle donatıp güçlendiren, parlamenter hükümet sistemini bütün gerekleriyle uygulamaya koyan, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca yerine getirileceğini belirten bu kurallar karşısında, kimi atamalarda Cumhurbaşkanı'nın imzasına gerek görmemek, Anayasa'nın 8. maddesine aykırılık oluşturur. gerekçelerine yer verilerek, Adalet Bakanlığı'nda genel müdürlük daire başkanlığı, müstakil daire başkanlığı, genel müdür yardımcılığı, genel müdürlük, müsteşar yardımcılığı ve müsteşarlık görevlerine yapılacak atamaların Başbakan'ın onayı ile sonlandırılmasına ilişkin yasa kuralı iptal edilmiştir. Bu nedenlerle, 5429 sayılı Yasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrası, Anayasa'yla kabul edilen parlamenter demokratik sistemle, Anayasa'nın 8, 104, 105 ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. SONUÇ 1 Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 10.11.2005 günlü, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun 45. maddesinin ikinci fıkrası ile 56. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa'nın 2, 7, 8, 104, 105 ve 128. maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptallerine, 2 Uygulanması durumunda doğacak giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar gözönünde bulundurularak, söz konusu fıkraların yürürlüklerinin durdurulmasına, karar verilmesini arz ederim."

Esas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A Ankara 14. İdare Mahkemesi'nin 18.7.2007 Günlü, Esas No:2007/1605 Sayılı Gerekçeli Başvuru Kararı: "Davacı ... ... tarafından, 12/06/2007 tarihinde boşalan Anayasa Mahkemesi Başkanlığı için yapılacak seçimlerde yedek üyelerin de seçime katılabilmelerinin sağlanması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'nın 07/06/2007 gün ve 031 92 sayılı işlemi ile yedek üyeler katılmaksızın yapılacak seçimlerin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na karşı açılan davada işin gereği görüşüldü: T.C. Anayasası'nın 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152'nci maddesinde de "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz" hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 152'nci madde hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte bir kural olması gerekir. Anayasa Mahkemesi yedek üyelerinin, Mahkeme Başkanlığı ve Başkanvekilliği için yapılacak seçimlerde oy kullanmasını engelleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasının ise bakılan davada uygulanacak bir kural niteliğinde olduğu açıktır. Dava dosyasının incelenmesinden; Anayasa Mahkemesi Yedek Üyesi olan davacının, 12/06/2007 tarihinde boşalan Anayasa Mahkemesi Başkanlığı için yapılacak seçimlerde Anayasa'nın 146'ncı maddesinin dördüncü fıkrasındaki açık hüküm gereğince bu konudaki 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun'un 8'inci maddesinin uygulanmayarak yedek üyelerin de seçime katılabilmelerinin sağlanması istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın üçüncü kısmının "Yargı" başlıklı üçüncü bölümünde yüksek mahkemeler arasında düzenlenen Anayasa Mahkemesi'nin kuruluşuna ilişkin 146'ncı maddenin birinci fıkrasında "Anayasa Mahkemesi onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulur" hükmüne yer verildikten sonra aynı maddenin dördüncü fıkrasında "Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler" düzenlemesine yer verilerek, AnayasaEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 2 Mahkemesi Başkanı ve Başkanvekili'nin seçiminde yedek üyelerin katılımı konusunda sınırlama getirilmemiştir. Buna karşın, 2949 sayılı Kanun'un aynı konuya ilişkin 8'inci maddesinin birinci fıkrasında "Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler" şeklinde yer alan hükümde, Anayasa Mahkemesi Başkanı ve Başkanvekili'nin seçiminde asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu aranarak, yedek üyelerin başkanlık seçimine katılımları konusunda Anayasa'da açıkça öngörülmeyen bir sınırlamaya gidilmiştir. Dava dilekçesinde, 2949 sayılı Yasa'nın anılan hükmünün, Anayasa'nın 146'ncı maddesine aykırı olduğu iddiasında bulunulmuş olup, aşağıda açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddî bulunarak, 2949 sayılı Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasındaki "asıl üye tam sayısı" ifadesinde yer alan "asıl" kelimesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmiştir. Anayasa aykırılık konusunda bir kanıya varmak için, Anayasa'da geçen Anayasa Mahkemesi üye tam sayısının hangi sayıyı ifade ettiğinin açıklanması gerekir. Anayasa'nın, Mahkeme'nin kuruluşuna ilişkin 146'ncı maddesinde, Mahkeme'nin onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulacağı, Başkan ve Başkanvekili'nin seçiminde üye tam sayısının salt çoğunluğunun kararının gerekeceği belirtilmiş, ancak üye tam sayısının ifade ediği sayı konusunda bir açıklığa yer verilmemiştir. Keza, 147'nci maddenin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasa Mahkemesi üyeliği .... görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması hâlinde de, Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer" hükmünde de sadece "üye tam sayısı"ndan bahsedilmiş, bu sayının asıl üyeler olmadığı zaman yedek üyelerle tamamlanan onbir üye sayısını mı, asıl ve yedek üyelerle birlikte onbeş üye sayısını mı ifade ettiği tasrih edilmemiştir. Buna karşın, Mahkeme'nin yargısal görev ve yetkilerine ilişkin 149'uncu maddesinde yapılan düzenlemede, Anayasa Mahkemesi'nin Başkan ve on üye ile toplanacağı belirtilerek, asıl üyeler olmadığı zaman yedek üyelerle tamamlanan bir toplantı yeter sayısına ilişkin açık hükme yer verilmiştir. Anılan son hüküm uyarınca, Mahkeme'nin Anayasa'nın 148'inci maddesinde verilen yargısal görev ve yetkilerine ilişkin toplantılarda, asıl üyeler hazır bulunduğu takdirde yedek üyelerin katılımının olanaksız olduğunda şüphe yoktur. Dava konusu uyuşmazlığın ve 2949 sayılı Yasa'nın 8'inci maddesinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığının çözümü, Anayasa Mahkemesi'nin yargısal görev ve yetkilerine ilişkin 149'uncu maddede öngörülen ve asıl üyeler bulunmadan yedek üyelerin katılımına olanak vermeyen düzenlemenin, Anayasa Mahkemesi'nin yönetsel işleyişine ilişkin Başkanlık ve Başkanvekilliği seçiminde de uygulanabilip uygulanamayacağı ve Anayasa'nın 146'ncı maddesinin uygulanmasında 149'uncu maddesinde öngörülen kuralın dikkate alınıp alınmayacağının belirlenmesine bağlıdır. Anayasa'nın bahsi geçen maddelerinin gerekçelerinin incelenmesinden de kesin bir sonuca ulaşılamamaktadır. Dolayısıyla konuya ilişkin Anayasa hükümlerinin, 2949 sayılı Yasa ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nde yer alan düzenlemelerle belirlenen uygulama doğrultusunda değerlendirilmesi ve Anayasa'nın 146'ncı maddesinde belirtilen "üye tam sayısı"nın kaç üye sayısını ifade ettiği ve bu sayı içinde yedek üyelerin bulunup bulunmayacağı konusunda bir sonuca ulaşılması yerinde olacaktır. 2949 sayılı Yasa'nın 2'nci maddesinde de, Anayasa'da olduğu gibi Anayasa Mahkemesi'nin onbir asıl ve dört yedek üyeden oluşacağı belirtildikten sonra, meselâ 13'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında "üye tam sayısı"ndan, 55'inci maddesinde de "Anayasa Mahkemesi kararı"ndan bahsedilmiş, buna karşın üye tam sayısının kaç üye sayısını ve Anayasa Mahkemesi kararında asıl üyelerle birlikte yedek üyelerin de oy kullanıp kullanamayacağı belirlenmemiştir. Anayasa'nın 149'uncu maddesine paralel olarak 2949 sayılı Yasa'nın yargılama usûllerine ilişkin müşterek hükümlerinden biri olarak 41'inci maddesinde, Anayasa Mahkemesi'nin, Başkan ve on asıl üye ile toplanacağı ve Başkan'ın asıl üyelerden mazeretiEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 3 olanların yerini kıdem esasına göre yedek üyelerle tamamlayacağı belirtilerek, asıl üyeler hazır bulunduğu takdirde yedek üyelerin yeter sayıya dahil olmadığı açıkça hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın ve 2949 sayılı Yasa'nın bu hükümleri karşısında, yedek üyelerin işlevinin, Anayasa Mahkemesi Başkanlığı ve Başkanvekilliği seçimlerinde de mazereti bulunan asıl üyelerin yerini kıdem esasına göre tamamlamak olup olmadığı, uyuşmazlığın temelini oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'nın işlevsel anlamda idarî faaliyetlerinde ve bu arada Başkanlık ve Başkanvekilliği seçimlerinde yedek üyelerin görevinin, yargısal faaliyetlerinde olduğu gibi asıl üyelerin bulunmadığı zamanlarda toplantı yeter sayısını tamamlamak şeklinde anlaşılmasının, (Anayasa Mahkemesi içtüzüğü ile belirlenen yerleşik uygulamaların gözetilmesi suretiyle) Anayasa'nın 146'ncı maddesine uygunluğunun irdelenmesi gereklidir. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün ilgili maddelerinin incelenmesinden; Anayasa Mahkemesi'nin bir mahkeme olarak haiz olduğu yargısal görev ve yetkilerinin kullanımı ile işlevsel bakımdan bir "idare" olarak haiz olduğu idarî görev ve yetkilerin kullanımında "üye tam sayısı"nın farklı belirlendiği ve yerleşik uygulamanın bu doğrultuda sürdürüldüğü anlaşılmaktadır. Gerçekten, Anayasa'nın ve 2949 sayılı Yasa'nın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan ve Resmî Gazete'nin 03/12/1986 gün ve 19300 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe konulan Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün "Amaç ve kapsam" başlıklı I'inci maddesinde Mahkeme'nin yargısal görev ve yetkileri yanında idarî görev ve yetkilerinin de İçtüzük'ün kapsamında olduğu belirtilmiş, 5'inci maddesinde "Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu" adıyla bir kurul oluşturularak, İçtüzük'te özel olarak belirtilen görev ve yetkilerin açıkça bu Kurul tarafından yerine getirileceği benimsenmiştir. İçtüzük'ün 5'inci maddesinin ikinci fıkrasında da toplantı yeter sayısının onbir olduğunun belirtilmesinden, bu Kurulun üye tanı sayısının onbeş olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu'na verilen ve dolayısıyla yedek üyelerin katılımına olanak sağlanan görev ve yetkilerin ise, Mahkeme'nin yargısal görev ve yetkileri dışında kalan hususlara ilişkin olduğu görülmektedir. Meselâ; Anayasa'nın 147'nci maddesinin ikinci fıkrasında ve 2949 sayılı Yasa'nın 13'üncü maddesinde, göreve engel bir hastalık durumunda üyeliğin sona ermesine Anayasa Mahkemesi üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar verileceği, üye tam sayısının hangi sayıyı ifade ettiği ve yedek üyelerin katılımına olanak sağladığı yolunda açık bir hükme yer verilmemiş olmakla birlikte, içtüzük'ün 22'nci maddesinin ikinci fıkrasında hasta olan üyenin Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu'nun vereceği karar üzerine sağlık kuruluna gönderileceği belirtilmiştir. Keza, içtüzük'ün 45'inci maddesinde Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün değiştirilmesi görev ve yetkisi Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu'na verilerek, bu bakımdan üye tam sayısının onbeş olduğu ve yedek üyelerin katılımına olanak sağlandığı görülmektedir. Bunlardan başka, meslekî inceleme ve görevlendirme (md. 46) ile günlük çalışma süresinin tespiti (ek md.) gibi işlevsel bakımdan idarî nitelikteki faaliyetlerde de Asıl ve Yedek Üyeler Kurulu'na görev verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; Anayasa'nın 146'ncı maddesinde, Anayasa Mahkemesi Başkan ve Başkanvekili'nin seçiminde belirtilen "üye tam sayısı"nın, Anayasa'nın 149'uncu maddesinde belirtilen ve Mahkeme'nin yargısal görev ve yetkilerine ilişkin konulara özgü olan yeter sayıdan farklı değerlendirilmesi, Başkan ve Başkanvekili seçimlerinin Mahkeme'nin işlevsel anlamda idari bir faaliyetine ilişkin olduğu gözetildiğinde tıpkı Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün değiştirilmesi ya da günlük çalışma süresinin tespitinde olduğu gibi üye tam sayısının asıl ve yedek üyelerin toplamı olan onbeş olarak anlaşılması gerektiği, Başkan ve Başkanvekili seçimlerinde 149'uncu maddede olduğu gibi özel bir toplantı yeter sayısının öngörülmemiş olmasının da bu kanıyı desteklediği, esasen yedek üyelerin de "üye" vasfını taşıması itibariyle Mahkeme Başkanlığı ve Başkanvekilliği seçimlerine "seçmen" olarak katılımının kabulEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 4 edilmesinin amaçsal yorum yöntemine uygun ve tabiî bir sonuç olduğu, Başkan ve Başkanvekilliği seçimlerinde yedek üyelerin katılımı hususunda Anayasa'da öngörülmeyen bir sınırlamanın, 2949 sayılı Yasa'nın 8'inci maddesinin birinci fıkrasında "asıl" ibaresi kullanılarak öngörülmesinin Anayasa'nın 146'ncı maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 152'nci maddesi uyarınca bakılmakta olan davada uygulanacak olan 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kurulusu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun'un 8'inci maddesinin birinci fıkrasındaki "asıl üye tam sayısı" ifadesinde yer alan "asıl" kelimesinin Anayasa'nın 146'ncı maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğu kanaatiyle, anılan kelimenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, kararın bir örneğinin davacıya tebliğine, işbu kararla birlikte dava dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak bir onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne memur eliyle gönderilmesine, 18/07/2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi." B Ankara 16. İdare Mahkemesi'nin 9.7.2007 Günlü, Esas No:2007/1596 Sayılı Gerekçeli Başvuru Kararı: "Anayasa Mahkemesi Yedek Üyesi olan davacı ... ... tarafından, yapılacak Anayasa Mahkemesi Başkanlık seçimlerinde Mahkemenin Yedek Üyelerine de oy kullandırılması isteğine yönelik başvurusunun reddine ilişkin 07.06.2007 günlü 91 sayılı Anayasa Mahkemesi Başkanlığı işleminin ve bu katılım olmaksızın yapılacak Anayasa Mahkemesi Başkanlık seçiminin; Anayasanın 146. maddesi hükmüne ve hukuka aykırı olduğu, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 8. maddesinin anılan Anayasa hükmü ile çeliştiği, normlar hiyerarşisi kuralı ile Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi gereği 2949 sayılı Yasanın 8. maddesi hükmünün yapılacak Anayasa Mahkemesi Başkanlık seçimlerinde uygulanamayacağı ileri sürülerek iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na karşı açılan davada, davalı idarece davaya cevap verilmemesi suretiyle tekemmül eden dosya karar aşamasına gelmiştir. Dava dilekçesinde, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Başkan ve Başkanvekili Seçimi" başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrasındaki "Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer." hükmünün "...asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile..." ifadesinde yer alan "asıl" sözcüğünün Anayasa'nın 146. maddesinin dördüncü fıkrasındaki "Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer." hükmüne aykırı olduğu ileri sürüldüğünden, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmeden önce; 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. bendi gereğince bu iddia değerlendirilerek işin gereği görüşüldü. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü" başlığını taşıyan 11. maddesinde, "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."; Anayasa Mahkemesi'nin "Kuruluşu" başlığını taşıyan 146. maddesinde, "Anayasa Mahkemesi onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulur. Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genelEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 5 kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer. Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatların Anayasa Mahkemesine asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya öğrenim kurumlarında en az onbeş yıl öğretim üyeliği veya kamu hizmetinde en az onbeş yıl fiilen çalışmış veya en az onbeş yıl avukatlık yapmış olmak şarttır. Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Anayasa Mahkemesi üyeleri, asli görevleri dışında resmi veya özel hiçbir görev alamazlar."; "Çalışma ve Yargılama Usulü" başlığını taşıyan 149. maddesinde de "Anayasa Mahkemesi, Başkan ve on üye ile toplanır, salt çoğunluk ile karar verir. Anayasa değişikliklerinde iptale ve siyasi parti davalarında kapatılmaya karar verebilmesi için beşte üç oy çokluğu şarttır. Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır. Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri kanunla; mahkemenin çalışma esasları ve üyeleri arasındaki işbölümü kendi yapacağı içtüzükle düzenlenir..." hükümlerine yer verilmiştir. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Üye Sayısı" başlığını taşıyan 2. maddesinde, "Anayasa Mahkemesi, onbir asıl ve dört yedek üyeden oluşur."; "Başkan ve Başkanvekili" başlığını taşıyan 8. maddesinde, "Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Süresinden önce boşalan Başkan ve Başkanvekilliğine dört yıl için, yukarıdaki fıkra gereğince yeniden seçim yapılır."; "Mahkemenin Toplanması" başlığını taşıyan 41. maddesinde ise "Anayasa Mahkemesi, Başkan ve on asıl üye ile toplanır. Başkan, asıl üyelerden mazereti olanların yerini kıdem esasına göre yedek üyelerle tamamlar. Mazeretlerin sebep ve mahiyeti Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünde düzenlenir." hükümleri yer almıştır. Davacı tarafından Anayasaya aykırılığı ileri sürülen ve Mahkememizce de aykırılık iddiası ciddi olduğu kanısına varılan 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Başkan ve Başkanvekili" başlığını taşıyan 8. maddesinin birinci fıkrasında, "Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve asıl üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer..." hükmü yer almış olup; bu düzenleme ile Başkan ve Başkanvekili seçimlerinde Anayasa Mahkemesi Yedek Üyelerinin de oy kullanmaları yolu Anayasanın 146. maddesi hükmüne aykırı olarak Asıl Üye tamsayısının salt çoğunluğu düzenlemesi getirilmek suretiyle kapatılmıştır. Anayasanın 146. maddesinde Anayasa Mahkemesi'nin onbir asıl ve dört yedek üyeden kurulacağı belirtildikten sonra asıl ve yedek üyelerin seçilme koşulları ve yöntemi gösterilmiş, maddenin devamında da Anayasa Mahkemesi'nin, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçileceği vurgulanmış olup; söz konusu düzenlemede yer alan "üye tamsayısı" ifadesi, asıl ve yedek üye ayırımı yapılmaksızın onbir asıl ve dört yedek üye sayısının tamamını ifade etmekte iken 2949 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan düzenleme ile Anayasanın 146. maddesine aykırı olarak üye tamsayısı asıl üye tamsayısına indirgenmek suretiyle yedek üyelerin Anayasa Mahkemesi Başkan ve Başkanvekili seçiminde oy kullanmaları imkanıortadan kaldırılmıştır. Öte yandan, Kanunun bu hükmünün, asıl ve yedek üye ayırımı öngörmeyen Anayasanın 149. maddesiEsas Sayısı : 2007/84 Karar Sayısı : 2007/74 6 hükmündeki yargılama faaliyeti ile ilgili toplantılardan farklı olarak Anayasa Mahkemesi Başkan ve Başkanvekilliği seçimi toplantılarına mazeretleri sebebiyle katılamayan asıl üyelerin yerine yedek üyelerin katılmalarını ve oy kullanmalarını da sınırlayıcı bir anlam ifade ettiği sonucuna varılmıştır. Anayasa Mahkemesi Üye Tamsayısı, Anayasada belirtildiği üzere onbir asıl ve dört yedek üye olmak üzere asıl ve yedek üyelerin tamamını ifade ettiği anlaşıldığından üye tam sayısının asıl üye tamsayısından oluşması sonucunu doğuracak şekilde düzenlenen Kanun hükmü Anayasanın 146. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. bendi gereğince 2949 sayılı Kanunun 8. maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 146. maddesine aykırı olduğu kanaatiyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 09.07.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas sayısı : 1987/4 Karar sayısı : 1987/20 1 "... II. İtirazın Gerekçesi: Danıştay 8. Dairesinin 25/3/1987 günlü, 1986/402 sayılı karan şöyledir: ".... 442 sayılı Köy Yasasının 286 sayılı Yasa ile değişik 33. maddesi Anayasaya uygunluk yönünden incelendi: l 442 sayılı Köy Yasasının 33. maddesi uyarınca, yasada belirtilen suçlan işleyen muhtarların görevine Vali veya Kaymakam tarafından doğrudan son verilebilirken 334 sayılı Anayasanın 116. maddesinin 3. fıkrası ile yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kazanma ve kaybetmeleri konusundaki denetimin yargı yolu ile olacağı kuralının getirilmesi üzerine, sözü edilen 33. madde, 286 sayılı yasa ile değiştirilerek maddenin a fıkrasında 8 bent halinde sayılan durumlarda ve bu arada dosya ile ilgili 3. bentte ağır hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giyen muhtarların görevlerine son verme yetkisi Vali ve Kaymakamlardan alınarak İdare Kurullarına bırakılmıştır. Gerçekten de, 5442 sayılı İl idaresi Yasasının 60. maddesinde, İdare Kurullarının yargı yetkileri de olduğu belirtildiğinden, muhtarların görevlerine son verilmesi yetkisini 286 sayılı Yasa ile Vali Kaymakamlardan alınarak il ve ilçe idare kurullarının yetkisine bırakılması ile, seçilmiş organların organlık niteliğini kaybetmeleri konusunda denetimin yargı yolu ile olacağı amacına ulaşılmak istendiği anlaşılmaktadır. 2 Öte yandan 2709 sayılı Anayasanın 127. maddesi 3. fıkrasında yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri konusundaki denetimin yargı yolu ile olacağı belirtilmiştir. 442 sayılı Yasanın değişik 33. maddesinin Anayasaya uygunluk sorununun çözümlenebilmesi için, Anayasanın bu buyruğunun yakından incelenmesi gerekir. Söz konusu Anayasa maddesinde; a) Yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kazanmalarına ilişkin itirazların çözümünün yargı yolu ile olacağı, b) Keza yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kaybetmeleri konusundaki denetimin de yargı ile olacağı düzenlenmektedir. Yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kazanmalarına ilişkin itirazlar seçim kurullarınca ve son aşamada Yüksek Seçim Kurulunca çözümlenmekte ve konumuzun dışında kalmaktadır. Yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kaybetmeleri konusundaki denetimin niteliğine gelince, herşeyden önce bu denetimin; Anayasanın, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirten 125. maddesindeki genel yargı denetimi ile aynı nitelikte bulunup bulunmadığı, başka deyişle Anayasanın 127. maddesinde belirtilen yargı denetiminin de 125. maddede belirtilen idari yargı denetimi kapsamı içinde mi yoksa ondan ayrı bir denetim biçimi mi olduğu araştırılmalıdır.Esas sayısı : 1987/4 Karar sayısı : 1987/20 2 Anayasanın 127. maddesinde belirtilen yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının, organlık niteliğini kaybetmeleri konusundaki yargı denetiminin, 125. maddesinde genel ve geniş anlamda belirtilen yargı denetiminden ayrı bir anlamı ve niteliğinin olması gerekir. Çünkü, Anayasanın bir maddesinde yer alan temel bir kuralın başka maddelerde de aynı anlam ve nitelikte yineleneceği düşünülemez. Her iki maddenin yazılış biçimindeki ayrılık da bu görüşü doğrular niteliktedir. Anayasanın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Burada, idarenin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlemine karşı ilgililere açık olan dava yoluna başvurulması üzerine işlemeye başlayan bir yargı denetimi söz konusudur. Oysa 127. maddede böyle bir denetim yani önce idarece yapılmış kesin bir işlem ve sonra ilgililerin yargı yerine başvurmaları gibi koşullar yer almayıp yargı yoluyla doğrudan yapılan bir denetim düzenlenmektedir. Bunun da ancak, kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlemin idarece önerilmek ve yargı yerince karar verilmek yolu ile oluşturulması halinde söz konusu olabileceğine kuşku yoktur. Herhangi bir idare işlemi için düşünülemeyecek böyle bir yöntemi Anayasamız sadece bir konuda, halkın oylan ile oluşan bir organın organlık niteliğini kaybetmeleri konusunda, halkoyuna verilen değerin bir güvencesi olarak geçerli saymıştır. 3 1982 yılında yürürlüğe giren 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevlerine İlişkin Yasanın 15. maddesi 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin görev alanına giren ve yasalarla çeşitli kurul ve komisyonlara verilmiş olan görev ve yetkilerin mahkemelerin göreve başladığı günde sona ereceği belirtilmiştir. Bu mahkemelerin 20/7/1982 gününde çalışmaya başlanılan ile, il ve ilçe idare kurullarının 5442 sayılı Yasanın 60. maddesinde belirtilen yargı yetkilerinin kalktığı kuşkusuzdur. Bu durumda artık bu kurullarca verilen hiçbir kararı yargısal nitelikte saymaya olanak yoktur. O halde, il veya ilçe idare kurulunca, bir muhtarın görevinden alınması, bir yargı kararının idari işleme eklenmesi yolu ile değil, doğrudan doğruya idarece görevinden alınması yolu ile olmaktadır. Bu durumun ise Anayasanın 127. maddesinde yer alan yargı denetimi dışında bir işlem olduğu açıktır. 442 sayılı Köy Yasasının muhtarların görevden alınmalarını düzenleyen 33. maddesindeki "il veya ilçe idare kurulunca" sözcüklerinin, Anayasanın 127. maddesinin 4. fıkrasında yer alan yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kaybetmeleri konusundaki denetimin yargı yolu ile olacağına ilişkin kuralına aykırı görüldüğünden, Anayasanın, 152. ve 2949 Yasanın 28. maddeleri gereğince Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara değin, temyiz incelenmesinin geri bırakılmasına, kararla birlikte dosyada bulunan dava dilekçesi ekleri ve yanıt dilekçesi ve Danıştay Savcısı düşüncesinin bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 25.3.1987 gününde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2008/99 Karar Sayısı : 2010/42 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 13. maddesinde; 'Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ateşli silahlarla bunlara ait mermileri satın alan veya taşıyanlar veya bulunduranlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ateşli silahın, bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlardan olması ya da silâh veya mermilerin sayı veya nitelik bakımından vahim olması halinde beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beş yüz günden beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlar dışındaki ateşli silahın bir adet olması ve mutat sayıdaki mermilerinin ev veya işyerinde bulundurulması halinde verilecek ceza bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmi beş günden yüz güne kadar adlî para cezasıdır. Ateşli silahlara ait mermilerin pek az sayıda bulundurulmasının veya taşınmasının mahkemece vahim olarak takdir edilmemesi durumunda hükmolunacak ceza altı aya kadar hapis ve yüz güne kadar adlî para cezasıdır. Kuru sıkı tabir edilen ses veya gaz fişeği ya da benzerlerini atabilen tabancayı, teknik özelliklerinde değişiklik yaparak öldürmeye elverişli silah haline dönüştüren kişi, bu maddenin birinci fıkrası hükümlerine göre cezalandırılır.' şeklinde belirtilmiştir. Söz konusu metnin Anayasaya aykırı olduğu düşünülmüştür. Şöyle ki; 6136 sayılı Kanunun 13. maddesinin birinci fıkrasında, ateşli silahın taşınması veya bulundurulmasından bahsedilip, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılması öngörülmüş; üçüncü fıkrasında ise, bu silahın salt ev veya işyerinde bulundurulması halinde bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmi beş günden yüz güne kadar adlî para cezası öngörülmüştür. Bu halde salt ev veya işyerinde silah bulundurulması halinde daha az ceza verilmesi söz konusudur. Maddenin beşinci fıkrasında, tadil edilmiş kuru sıkı tabir edilen silahlar için birinci fıkraya göre ceza verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu halde ilk imal ediliş tarzı itibariyle ateşli silahın evde bulundurulması halinde 3. fıkraya göre daha az ceza, başlangıçta ateşli silah olmayıp kuru sıkı olarak imal edilip, daha sonra tadil edilerek elde edilmiş ateşli silahın ev veya işyerinde bulundurulması halinde 1. fıkraya göre daha çok ceza verilmesine sebebiyet verilecektir. Ayrıca birinci fıkrada düzenlenen suçlara Asliye Ceza Mahkemesi bakmakla görevli iken, üçüncü fıkrada düzenlenen suçlara Sulh Ceza Mahkemesi bakmakla görevli olduğundan, görevli mahkemenin değişmesi durumu da ortaya çıkacaktır. Bu nedenlerle, 6136 sayılı Kanunun beşinci fıkrasının Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, 36.Esas Sayısı : 2008/99 Karar Sayısı : 2010/42 2 maddesindeki adil yargılama ilkesine, 37. maddesindeki kanuni hâkim ilkesine, 38. maddesindeki ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı olduğu düşünüldüğünden, belirtilen maddelerin Anayasaya aykırılıkları yönünden Anayasanın 152. maddesi uyarınca gerekli incelemenin Anayasa Mahkemesince yapılması saygıyla arz olunur.'"

Esas Sayısı : 2008/84 Karar Sayısı : 2010/121 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 10.9.2008 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci Maddesiyle 4749 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Sonuna Eklenen Cümlenin Anayasaya Aykırılığı 28.03.2002 tarih ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 'Hazine garantileri ve garantisiz borçlar için izin alınması' başlıklı 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasında 'Hazine geri ödeme garantisi ve Hazine yatırım garantisi ile lehine garanti sağlanan taraftan verilecek her garanti için bir defaya mahsus olmak kaydıyla garanti edilen tutarın yüzde birine kadar garanti ücreti alınır.' denilmiştir. İptali istenen kural ile Hazine geri ödeme garantisi ve Hazine yatırım garantisi ile lehine garanti sağlanan taraftan her garanti için bir defaya mahsus olmak kaydıyla garanti edilen tutarın yüzde birine kadar alınan garanti ücretinin beş katına kadar arttırılması konusunda Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakana yetki verilmektedir. Bakana Yasa'da öngörülenin beş katına kadar artırım yetkisi veren böyle bir düzenlemenin anlamı, garanti ücretinin belirlenmesi konusunda aslî düzenleme yetkisinin Bakana bırakıldığı ve keyfi yetki kullanımına kapının açıldığıdır. Halbuki Anayasanın 7 nci maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevi, kanunlar çerçevesinde kullanılır ve yerine getirilir. Anayasada gösterilen istisnaî haller dışında, yürütmeye, kanunla düzenlenmemiş bir alanda aslî düzenleme yetkisi verilemez. Böyle bir yetkinin yürütmeye verilmesi, Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir biçimde, yasama yetkisinin devri anlamına gelir ve kökenini Anayasadan almayan böyle bir yetki, Anayasanın 6 ncı maddesiyle de çelişir. Açıklanan nedenle 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü Fıkrasının sonuna eklenen cümle, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir. 2) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16 ncı Maddesiyle 4749 Sayılı Kanunun Geçici 12 nci Maddesine Eklenen Fıkranın İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen bu kuralda 'Üniversitelerin 1/1/2006 tarihinden önce imzalanan Hazine garantili kredilerine ilişkin olarak Müsteşarlıkça yapılan üstlenimler ile ikrazen kullandırılan kredilerinden doğan Hazine alacaklarının ve anılan kuruluşların uzlaşma kapsamındaki Hazine alacaklarının, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla ödenmeyen bakiye tutarını, Bakanın teklifiEsas Sayısı : 2008/84 Karar Sayısı : 2010/121 2 üzerine bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkinine Maliye Bakanı yetkilidir.' denilmiştir. Bütçenin gelir/gider hesaplarıyla ilişkilendirilmeksizin bazı hazine alacaklarının silinmesi, bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali saydamlık ilkesine aykırı uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve ayrıca silinen bu tutarlar bütçe dışına çıkarıldığından kesin hesap sürecinin de dışında kalacağından iptali istenen kural kamu yararına dayanmamakta ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine ters düşmektedir. Söz konusu hazine alacaklarının silinmesi konusunda Maliye Bakanına tanınan yetki de, sınırları belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenle de iptali istenen kural, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır. 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16 ncı maddesiyle 4749 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesine eklenen fıkranın ikinci cümlesi, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir. 3) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci Maddesiyle 4749 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 16'nın Anayasaya Aykırılığı İptali istenen bu kural ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün Hazine garantili kredilerinden Müsteşarlıkça yapılan üstlenimlerden ve ikrazen kullanılan kredilerden doğan anapara, faiz, masraf ve gecikme zammından oluşan Hazine alacaklarının, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin TCDD'nın Ulaştırma Bakanlığından olan alacaklarından mahsubu suretiyle terkini ve artan kısmının da kuruluşun ödenmemiş sermayesine mahsubu konusunda Maliye Bakanı yetkilendirilmiştir. Bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali saydamlık ilkesine aykırı uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve ayrıca silinen tutarlar bütçe dışına çıkarıldığından kesin hesap sürecinin de dışında kalacağından iptali istenen bu kural da, kamu yararına dayanmamakta ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine ters düşmektedir. Yine bu kural ile Hazine alacaklarının silinmesi konusunda Maliye Bakanına tanınan yetki de, sınırları belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenle de iptali istenen kural, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 16, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir. 4) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci Maddesiyle 4749 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 17'nin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2008/84 Karar Sayısı : 2010/121 3 İptali istenen bu kuralla da, TMSF'na 31.12.2007 tarihine kadar verilen özel tertip Devlet İç Borçlanma Senetleri nedeniyle doğmuş ve/veya doğacak olan Hazine alacaklarının bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkini konusunda Maliye Bakanına yetki verilmiştir. Söz konusu kural da, yukarıda (1), (2) ve (3) numaralı başlıklar altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır. Bu nedenle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 17'nin birinci fıkrasının ilk cümlesi, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen kurallar, Bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali saydamlık ilkesine aykırı uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve bu kural ile Maliye Bakanı'na verilen yetki de asli düzenleme yetkisinin devri niteliğini taşıdığından uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açabilecektir. Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 5 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü Fıkrasının sonuna eklenen cümlenin, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 16 ncı maddesiyle 4749 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesine eklenen fıkranın ikinci cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan, 3) 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 16'nın, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan, 4) 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 17'nin birinci fıkrasının ilk cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan,Esas Sayısı : 2008/84 Karar Sayısı : 2010/121 4 iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederim.'"

Esas Sayısı:1977/82 Karar Sayısı:1977/117 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: "334 sayılı T.C. Anayasa'sının Yüksek Savcılar Kurulunun görev ve yetkilerini gösteren 20/9/1971 tarih ve 1488 sayılı Kanunla değişik 137. maddesinin ikinci fıkrasında; "Cumhuriyet Savcılarının Yargıtay üyeliğine seçilmeleri dışında kalan bütün özlük işleri ve disiplin cezalan ile meslekten çıkarılmaları hakkında karar verme yetkisi Yüksek Savcılar Kurulunundur. Bu kurulun kararlan kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. Ancak, disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir." hükmü yer almıştır. Anılan hükmün gerekçesinde "Cumhuriyet Savcılarının idare ve yargı kuruluşları için de özel bir yeri ve önemi vardır. İdarî görevleri bakımından Adalet Bakanına bağlı olması gereken Cumhuriyet Savcılarının yargı görevlerinin gerektirdiği teminata sahip kılınmaları da bir zorunluluktur. Bu temel düşüncelerle, Cumhuriyet Savcılarının özlük işleri ile haklarındaki disiplin işlemlerinin, Adalet Bakanının başkanlığında Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulundan seçilen 3 asil ve 2 yedek üye ile Adalet Bakanlığı müsteşarı ve özlük İşleri Genel Müdüründen kurulu "Yüksek Savcılar Kurulu" eliyle yürütülmesi uygun görülmüştür. Böylece Cumhuriyet Savcılarının hem Adalet Bakanlığı ile ilişkileri bir esasa bağlanmış, hem de özlük işleri ve yargı görevlerinin yerine getirilmesi bakımından gerekli teminat sağlanmıştır. Yine aynı düşüncelerle, disiplin ve meslekten çıkarma cezalan dışındaki kurul kararlarının kesinliği öngörülerek hizmetin aksamaması sağlanmıştır. Esasen çoğunluğu Yüksek Mahkeme üyelerinden meydana gelen bir kurulun kararlarına karşı başkaca teminat yolu düşünülmesine de ihtiyaç görülmemiştir. Disiplin ve meslekten çıkarma cezalarında ise gerek Adalet Bakanına ve gerekse hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısına, bu kararın bir defa daha incelenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bu istemin şekli ve süresi kanunla düzenlenecektir." denilmek suretiyle Cumhuriyet Savcısının özlük işleri ve haklarındaki disiplin işlemleri ile ilgili idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu kapatılmış bulunmaktadır. Anayasa'nın, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini gösteren 1488 sayılı Kanunla değişik 147. maddesinin birinci fıkrasında, "Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerinin Anayasa'ya, Anayasa değişikliklerinin de Anayasa'da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler", denildiğine göre, Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 137. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya biçim yönünden uygunluğunu denetlemek zorunlu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi 15/4/1975 gün ve Esas 1973/19, Karar 1975/87, sayılı kararında Anayasa'da gösterilen başlıca şekil şartlarının 9, 85, 91, 92 ve 155 inci maddelerde yer aldığını belirtmiştir. Bunlardan 9 uncu madde, değişmezlik ve teklif edilmezlik yasağını 85. madde İçtüzüklere, 91. madde kanun teklif etmeye, 92. madde kanunların görüşülmesine ve kabulüne, 155. madde ise Anayasa değişikliklerine ilişkin biçimsel kuralları ve esasları içermektedir. Anayasa'nın 9 uncu maddesinde, "Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez" denilmektedir. 1961Esas Sayısı:1977/82 Karar Sayısı:1977/117 2 Anayasa'sı, 9 uncu maddesiyle önce bir değişmezlik ilkesi koymuş ve sonra bir de teklif yasağı getirmiştir. O halde 9 uncu madde hükmü içeriği bakımından biçime ilişkin bulunan iki yönlü bir kuraldan meydana gelmektedir. Bu değişmezlik ilkesi sadece Cumhuriyet sözcüğünü amaç almayıp, Cumhuriyeti oluşturan onun dışındaki ilke ve kuralları da kapsamaktadır. 9 uncu maddedeki değişmezlik ilkesinin asıl amacı Anayasa'nın 1. maddesiyle 2. ve 2. maddesinin atıfta bulunduğu Başlangıç bölümünde yer alan temel ilke ve kuralların niteliği belirtilerek Cumhuriyet sözcüğüyle adlandırılan Devlet sistemidir. Cumhuriyet rejiminin Anayasa'mızda niteliğini belirleyen ilke ve kurallarında değişmeyi öngören veya Anayasa'nın öteki maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı yollardan bu ilkeleri değiştirmeyi amaç güden herhangi bir kanun teklif ve kabul edilemez. Anayasa'da yapılacak değişikliklerin başta Anayasa'nın 155. ve 9. maddeleri olmak üzere konumuzla ilgili görülen 85, 91, 92 nci maddelerinde gösterilen yöntem ve koşullara uyulmak yoluyla çıkarılacak kanunlarla yapılması zorunludur. Anayasa'nın 1. maddesinde Cumhuriyet olduğu belirtilen Türkiye Devleti 2. maddesinde açıklandığı üzere insan haklarına ve ayrıca Başlangıç bölümünde belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir. O halde, yalnız Cumhuriyet sözcüğünün değil, Türkiye Devletinin dayandığı bu ilkeleri ve onun insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olarak Anayasa'ca tanımı yapılan niteliklerini değiştirmeyi öngören bir Anayasa değişikliğinin teklif edilmesi, sözü geçen yasak karşısında olanaksızdır. Çünkü, bunlarda yapılacak bir değişiklik, yukarıda tanımlanan nitelikte bir Cumhuriyet olarak Türkiye Devletinin temel kuruluşunda ve işleyişinde de bir değişiklik olması sonucunu doğurur. Kanun ve o nitelikte bulunan Anayasa değişikliklerini teklif etmeyi düzenleyen Anayasa hükümleri birer biçim kuralı olduklarına göre, bunu yasaklıyan bir kuralın dahi biçim kuralı olduğunda hiç şüphe yoktur. Anayasa, Anayasa'nın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını sürdürmek ve Anayasa'ca saptanan şekil şartları ve yöntemi dışında değiştirilmesini önlemek amacıyla hükümler düzenlemiştir. 20/9/1971 gün ve 1488 sayılı Kanunla Anayasa'nın 137. maddesinin ikinci fıkrası "Cumhuriyet Savcılarının Yargıtay üyeliğine seçilmeleri dışında kalan bütün özlük işleri ve disiplin cezaları ile meslekten çıkarılmaları hakkında karar verme yetkisi Yüksek Savcılar Kurulunundur. Bu kurulun kararları kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir." şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikle, kişinin temel hakları arasında bulunan ve kişiye güvence sağlıyan idari yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma imkânına sahip olmak hakkı, Anayasaya, Uluslararası görüşe, bu arada İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine, Avrupa insan Hakları Sözleşmesine aykırı olarak bertaraf edilmiştir.Esas Sayısı:1977/82 Karar Sayısı:1977/117 3 Gerçekten Anayasamızın 31. maddesinde, "Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir." hükmü sevkedilmiş, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 8. maddesinde; "Her şahsın kendisine Anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı muamelelere karşı fiili netice verecek şekilde Milli Mahkemelere müracaat hakkı vardır." Aynı beyannamenin 10 uncu maddesinde de; "Herkes haklarının, vecibelerinin veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tesbitinde, tam bir eşitlikle, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nesafetle ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir." hükmü yer almış, 10/3/1954 gün ve 6366 sayılı kanunla tasdik edilen Avrupa insan Haklan Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de; "Her şahsın gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizamlar, gerekse cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir ittihamın sıhhati hakkında karar verecek olan kanunen tesis edilmiş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir müddet zarfında hakkaniyete uygun ve aleni bir surette dinlenmesini istemek hakkına haizdir." hükmü bulunmaktadır. Cumhuriyet Savcılarının özlük işleri ve haklarındaki disiplin işlemleri hakkında idarî yargı yolunu kapayan 20/9/1971 tarih ve 1488 sayılı Kanunun l inci maddesi ile değişik Anayasa'nın 137. maddesinin ikinci fıkrasındaki, bu kurulun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamayacagı hükmü Anayasa'nın, Cumhuriyetin insan hak ve hürriyetlerine dayalı olduğunu belirleyen Başlangıç bölümüyle 2. maddesinde gösterilen insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayalı bir hukuk devleti olma niteliğine aykırı bulunduğundan Anayasa'nın 9 uncu maddesindeki değişmezlik ilkesine ve dolayısiyle teklif yasağına da aykırı düşmektedir. Öte yandan bu fıkranın son bendinde yer alan "Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir." yolundaki hüküm 1488 sayılı Kanunla yapılan tadil sırasında maddeye ilâve edilmiş olup fıkra metnindeki "bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz." hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde yukarıda yazılı hükmün de Anayasa'da bırakılmasına gerek kalmıyacaktır. Diğer taraftan Anayasa'da yapılan bu değişiklik uyarınca 45 sayılı Yüksek Hâkimler ve Yüksek Savcılar Kurulu Kanununun 23/6/1972 tarih ve 1597 sayılı Kanunla değiştirilen 73 üncü maddesinin 4 üncü ve 5 inci fıkrasında yer alan "Yüksek Savcılar Kurulunun görevine giren konularda verdiği kararlar kesin olup bu kararlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı kendisine bildirildiği ve hakkında karar verilen ilgili de kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde isteyebilir." hükmü ile değişik 74 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "İlgililer 73 üncü maddenin son bendinde gösterilen kararların bir defa daha incelenmesini istedikleri takdirde, bu kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde yazılı taleplerini Adalet Bakanlığı aracılığı ile gönderirler." hükmünün de Anayasa'nın 137 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan hükümlerin iptal edilmesi halinde 45 sayılı Kanunda bırakılmasına gerek kalmayacaktır. Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunla değişik 151. maddesinde "bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." hükmü yer aldığından Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanunun 27.Esas Sayısı:1977/82 Karar Sayısı:1977/117 4 maddesi gereğince Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunun l inci maddesi ile değişik 137 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan "bu kurulun kararları kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz." hükmünün "bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz." kısmı ile "Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir." hükmü yukarıda yazılı nedenlerle Anayasa'nın 9 uncu maddesi hükmüne biçim yönünden aykırı bulunduğu ve bu hükümlerin iptal edilmesi halinde de 45 sayılı Kanunun yukarıda sözü edilen değişik 73 üncü maddesinin 4 üncü ve 5 inci fıkraları ve değişik 74 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin de hukukî dayanağının kalmıyacağı görüşü ile Danıştay 5 inci Dairesinde esas 1977/ 3294 sayılı Dosya ile açılmış bulunan davanın bu hususta karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine sevkine 31/5/1977 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2014/180 Karar Sayısı : 2015/30 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ". Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koruyucunun ona uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasa düzenlemelerinde bu güven durgusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bilindiği gibi, kişisel veri, belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin tüm bilgileri ifade etmektedir. Bu kapsamda, bireyin sağlığına veya fiziksel/biyolojik özelliklerine ilişkin bilgiler kişisel sağlık verisini oluşturmaktadır. Bireyin kişisel verilerinden bir kısmı "hassas veri" şeklinde nitelendirilmekte, hassas veriler ile bireyin temel hak ve özgürlükleri arasında yakın bir ilişki bulunması nedeniyle de bu nitelikteki veriler bireyin diğer kişisel verilerinden daha etkin ve özel koruma altına alınması gerekmektedir. Bireylerin sağlık verileri hassas veriler kategorisinde kabul edilmektedir. 5510 sayılı Kanun'un Sağlık Hizmetlerinden Yararlanma Şartları başlıklı 67. maddesine, 6283 sayılı Kanunun 1. maddesiyle "...biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması..." ibaresi eklenmiş, ancak anılan düzenlemede, biyometrik yöntemlerle yapılacak kimlik doğrulaması sonucu elde edilecek kişisel verilerin toplanması ve işlenmesinin kapsamı, bu verilerin korunmasına ilişkin usul ve esaslar belirtilmemiştir. Bu nedenle, Yasama organı tarafından, temel ilkeleri koyulmadan, çerçevesi çizilmeden biyometrik veri toplanmasına olanak veren "biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya" ibaresi Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gibi, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi durumunda, bu kanaatini içeren gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 67. maddesi 3.Esas Sayısı : 2014/180 Karar Sayısı : 2015/30 2 fıkrasında yer alan "biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulaması yapılması ve/veya" ibaresinin Anayasa'nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesi, 08/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2020/30 A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konuluştur. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Görüldüğü üzere Anayasada yapılan değişikliklerle, kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hukuki ilişki netleştirilmiş ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hükümler yanında, Anayasada yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukundaEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 2 tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. 15 yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. 16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018).Esas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 3 Neticede sadece yakın dönem AYM kararlarını dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterlidir, denilebilir. Ancak Mahkemenin, Anayasada farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise, Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Öte yandan, yasal idare ilkesi, Türk idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. Bu ilke, idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre, Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca, idarenin, toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi, bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, ancak böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da, 8. maddede yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir diyerek bu hususu belirtir. 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasada kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum, Fransada olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan, yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. TBMM isterse CK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. (madde 104/17) hükmü, bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda CumhurbaşkanlığıEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 4 kararnamesi çıkarılamayacak iken, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. Şu halde, asli düzenleme yetkisi TBMMye ait bulunmaktadır. 6771 sayılı Kanun ile Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konuların Anayasada açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi, salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir. Bununla birlikte, bu istisna, yasal düzenleme yapılması halinde ortadan kalkar. Başka bir ifade ile, yasa kaydı, zaman bakımından istisnai durumun göreceli özelliğini ortaya koyar. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler, devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceği belirtilmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu, idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür. Bu anlamda Anayasanın 106. Maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt yürütme yetkisine ilişkin konularla sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz;Esas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 5 Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi, Anayasanın yasama organına açıkça tanıdığı bir yetkidir. Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denilerek, CK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanınmıştır. Bununla birlikte, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz kalır (md.107/ fıkra 17 son) kuralı gereğince, yasa ile kurulmuş bir kamu tüzelkişiliği CK ile kaldırılamaz; ancak CK ile kurulan bir kamu tüzelkişiliği, yasal düzenlemenin konusunu oluşturabilir. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır (m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan tamamen çıkarılmıştır. Böylece tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış; onun yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. hükmü yer almıştır. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler, kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan Cumhurbaşkanı, üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler (madde 104/9). 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Anayasa, Cumhurbaşkanına tanıdığı kararname çıkarmaEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 6 yetkisini, konu bakımından (ratione materiae) belirgin şekilde sınırlamıştır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CKleri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CK çıkarılması mümkün olmayacaktır. 2) İkinci olarak CKleri Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CKlerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasanın 42/2. maddesinde Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir., 51. maddesinde Sendika kurma hakkı kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir., 63. maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir. denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu, hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böyledir. Bu durumda, dikkat edilmesi gereken husus, söz konusu hakların sadece düzenleme konusu olabileceği, ancak bunun sınırlama yetkisini içermediğidir. Bu nedenle, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CKnin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CKye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında, CK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesiEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 7 için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği belirtilmelidir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilir. 3) Üçüncü sınır, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. hükmüdür. AYM tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AYMye göre Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.. Bu nedenle, Anayasanın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. AYM ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi. AYMnin, münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi, yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği şartı vardır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Oysa vergilerle alakalı 73. Maddede (Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı, bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) görev ve yetkileri kanunla düzenlenir, 127. maddesindeki Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir., 128. maddesindeki Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ve üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunlaEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 8 özel olarak düzenlenir. hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi cumhurbaşkanı CK ile üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları düzenler hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4) Bir diğer sınır ise, Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Elbette CKlerin çıkarılması için KHKlerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak KHKler yasaları değiştirebilirken, CKler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasanın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 2. CKlerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasanın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet MeclisiEsas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 9 İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz. Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasanın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü KHKlerde olduğu gibi olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CKlerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir. 150. maddede ise Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CK hükmü somut norm denetimi yoluyla AYM önüne götürülebilecektir. 153. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, AYMye iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkânı da tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde AYM öncelikle bir CKnın Anayasada CK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CKnın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasanın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CKlerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de, bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasada, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CKyi Anayasaya aykırı hale getirir. Böylece, CKnın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasaya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CKlerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CKlerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CKnın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır.Esas Sayısı : 2019/105 Karar Sayısı : 2019/ 10 Ayrıca sosyal ve ekonomik haklar konusunda CKlerin hak üzerindeki somut etkisi incelemede dikkate alınmalıdır. Bu yönden bir CK hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CKlerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu bağlamda, örneğin CKde öngörülen sosyal ve ekonomik haklarla ilgili düzenleyici kuralların, sosyal ve/veya ekonomik haklar bakımından pozitif ayrımcılık yapılmasının gerekli olduğu bir alanda bunu yapmamaktan ya da tetikleyebileceği dolaylı ayrımcı sonuçlardan da sorumlu olacağını vurgulamak gerekir. Bu çerçevede hangi kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır. Bu nedenle, kurumsal anayasa hukuku ve özgürlükler anayasa hukuku ilkelerini birlikte yorumlama gereği bulunmaktadır. Anayasanın 148. maddesi uyarınca olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilecek Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin AYMnin denetimi dışında tutulduğu görülmektedir Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz (md. 148/1). B. 46 SAYILI CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİNİN BAZI HÜKÜMLERİNİN ANAYASA AYKIRILIĞI 1. 46 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 353. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve yurtdışı ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 46 sayılı CKnin 1. maddesiyle değiştirilen 1 sayılı CKnin 353. maddesinin ilk fıkrası Sağlık Bakanlığının teşkilatını düzenlemektedir. Yapılan değişiklik ile Sağlık Bakanlığının merkez, taşra teşkilatları yanında yurtdışı teşkilatı da kurulmaktadır. Anayasanın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenlenece

Esas Sayısı : 1994/44 Karar Sayısı : 1994/56 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin başvuru kararındaki itiraz gerekçesi özetle şöyledir : 6570 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 5. maddenin birinci fıkrasının tamamı ile ikinci fıkranın yeni kiranın tesbit edilerek tebliğ edileceğine ilişkin 1. ve 3. tümceleri ile üçüncü fıkranın 1. cümlesinin Anayasa'ya aykırı bulunduğu, tarafların borçlar hukuku ve 6570 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak kira sözleşmesi yaptıkları, kiracının da bu sözleşmede kabûl edilen şartlarla kira bedelini ödeyerek yıllardan beri taşınmazı kullandığı, SSK.nun kamu iktisadî kuruluşu olmakla birlikte davacıyla yaptığı bu sözleşmede özel hukuk tüzelkişisi hükmünde olduğu, bu bakımdan özel hukuk kurallarına bağlı bulunduğu, tek taraflı irade beyanı ile sözleşmenin sona erdirilmesinin ve kiracının idarece belirlenen kira bedelini ödemek zorunda bırakılarak ödemezse tahliye tehdidi altında tutulmasının hukuk devletinde sözleşme serbestisiyle bağdaşmamaktadır. Anayasa'nın Başlangıç'ının beşinci ve altıncı paragraflarında Devlet kurumlarının, Anayasa ile sınırlanan görevleri yerine getireceği belirlenmiş, özel hukuk kuralları çerçevesinde düzenlenen bir sözleşmenin TBMM. tarafından tek yanlı irade ile değiştirilmesi, sınırlandırılmış olan yetkisinin dışına çıkması olup hukuk devletinde, böyle bir yasanın çıkartılması ve yürürlüğünün sağlanmasının, demokrasiyi ve kurumlarını yozlaştırıp ortadan kaldırıldığını gösterir, bu da uygun karşılanamaz. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, böyle bir devlette, önceden düzenlenen sistemin olduğu gibi sürmesinin asıl olduğu, Borçlar Yasası ve 6570 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak yapılan sözleşmeleri Devletin tek taraflı irade ile ve kamu düzeniyle ilgili olmamasına karşın bozmasının, hukuk devleti ilkeleri ile uyuşmadığı açıktır. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüş, iptal istemine konu Yasa ile yargı yetkisi SSK.na devredilmiş, SSK.nun kira parasını dilediği gibi belirleyip, tebliğ ettirerek uyulmayacak olursa tahliye ettirmesiyle mahkemelerin bağımsızlığı ve vatandaşın yargı güvencesi kaldırılmıştır. Anayasa'nın 10. maddesinde, hiçbir kişi ve zümreye ayrıcalık tanınmayacağı, işlemlerinden dolayı Devlet kurumlarının da yasa önünde eşit olduğunu göstermekte, 6570 sayılı Yasa'ya eklenen geçici madde hükümlerini, bu ilkeleri tamamen altüst etmektedir. SSK.nu ayrıcalıklı bir konuma getiren, bütün işlemlerini yasa önünde eşitlik ilkesine uygun yapmak zorunda olan idare makamlarının, taşınmazlarını kiraya verirken vatandaşların genel kurallara bağlı olmasına karşın özel kurallara bağlı olması düşünülemez. Böyle bir düzenleme eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Anayasa'nın 12. maddesinde, kişiliğe bağlı, devredilmez hak ve özgürlüklerin sorumlulukları da kapsadığı belirtilmiştir. Devredilemeyecek haklardan birisi de sözleşme hakkıdır. Geçici 5. madde, bu hakkı tümüyle ortadan kaldırmakta ve iki taraflı, serbest irade ile belirlenen sözleşmeyi bozma yetkisini SSK.na vermiş, böylece kişinin sözleşme yapabilme hak ve şansını elinden almıştır. Devletin hiç bir kurumunun bu hakkı devretme yetkisine sahip bulunmaması ve demokrasi ile idare edilen bir devlette bu hakkın kişinin elinden alınamaması,Esas Sayısı : 1994/44 Karar Sayısı : 1994/56 2 kullanılmasının engellenememesi ve devredilememesi gereği karşısında aykırılık açık bulunmaktadır. Anayasa'nın 48. maddesinde, herkesin dilediği gibi sözleşme yapma hürriyeti bulunmakta, ancak geçici 5. madde bu sözleşme hürriyetini kişinin elinden almakta ve tek taraflı olarak SSK.na devrederek, özel hukuk hükümlerine göre kişi ile SSK.nun karşılıklı oturup yaptıkları sözleşmenin daha sonra çıkartılan bir yasa ile ortadan kaldırılmış olmaktadır. Anayasa'nın 65. maddesinde, Devletin ekonomik istikrarı gözetmesi gereğinden sözedilmiş, oysa geçici 5. Maddenin uygulanmasıyla ortaya tam bir ekonomik kaos çıkmıştır. Kişilerin, yaptıkları sözleşmelere güvenerek ekonomik yaşamlarını sürdürmeye uğraştıkları, ancak Devletin, tek taraflı olarak verdiği üstünlükle SSK.nun kiracısı olan kişileri bir tür ekonomik yıkıma götürüp, piyasa dengelerini alt üst etmiştir. Olayda, davacı 630.000. TL. aylık kira ödemektedir. Bunun karşılığı 26 ABD. Dolarıdır. SSK'nun yaptığı tebliğatla bundan böyle aylık kirayı 115 ABD. Dolarına çıkardığını bildirerek yeni kira dönemi olan 1.1.1994 tarihinden itibaren bu kiranın ödenmesini istemiştir. 115 ABD. Dolarının Türk Lirası karşılığı da 2.645.000. TL.dır. Davacının, kira bedelinin enflasyonla oluşacak değerine göre 1.100.000. TL. kira ödemeyi düşünürken, karşısına dört kattan fazla artırılmış bir rakamla çıkılmış bu durum Devletin, ekonomik istikrarın korunmasına ilişkin görevine ters düşmüştür. Bu Yasa'nın yürürlüğe girmesinden sonraki uygulama yerinde görülemez ve kabûlü olanaksız bir durumdur. Mahkemeye intikal eden pek çok davada SSK.nun, kiraların bundan böyle ABD. parası olan dolarla ödenmesini istediği görülmüştür. Bu uygulama ile egemenliğin simgesi olan paranın ne duruma geldiğinin düşünülmesi gerekir. SSK.nun, en başta Türk Parasının değerinin korunması gerektiği yolundaki ilkeye uymadan ABD.nin bir kurumu gibi davranması doğru değildir. SSK.nun, Türkiye Cumhuriyeti yasalarıyla kurulmuş çok büyük işlevleri olan kamu iktisadi kurumu olduğu, görevlerini yasalardan aldığı yetkiye göre kullanması zorunluluğunun bulunduğu, mal varlığı arasında bulunan ve bizzat hizmetin gereği kullanma ihtiyacını duymadığı taşınmazları kiraya verirken Devlet gibi değil, şahıs gibi hareket etmesi gerektiği kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle geçici 5. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, Anayasa'nın Başlangıç'ının beşinci ve altıncı parağraflarıyla, 2., 9., 12., 48. ve 65. maddelerine aykırı bulunduğundan iptali gerekmektedir.

Esas Sayısı : 1996/6 Karar Sayısı : 1996/6 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptal istemiyle ilgili gerekçesi aynen şöyledir: "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kuralına göre, hiçbir yasa Anayasaya aykırı olamaz. (Anayasa madde 11) 18.10.1982 tarihinde kabul edilen Anayasanın 33. maddesinin 4 ve 5. fıkraları derneklerin siyasi faaliyetlerde bulunmalarını yasaklamakta idi. Bu yasak doğrultusunda 6.10.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2908 sayılı Yasa ile de Derneklerin siyasi faaliyetleri yasaklanmış idi. Oysa 23.7.1995 tarihinde 4121 sayılı Yasa ile Anayasada birçok değişiklik yapılmış ve özellikle 33. maddesinin 4 ve 5. fıkraları kaldırılmıştır. Bu durumda 2908 sayılı Yasanın 5. maddesinin 11 nolu bendinin de anayasa değişikliğine paralel olarak kaldırılması gerekir. Çünkü 2908 sayılı Yasada aynen muhafaza edilen yasak Anayasada yapılan son değişiklik karşısında artık Anayasaya aykırı hale gelmiştir. Yasa koyucunun bu yolda bir düzenlemeye gitmemesi karşısında derneklerin siyasi faaliyetlerde bulunmalarına yönelik iddialar devamedegelmektedir. Öte yandan Anayasanın 25 ve 26. maddeleri herkesin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarda tek başına ve toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğunu açıkça belirtmektedir. Sanıklar yönetici ve üyesi oldukları dernek kanalıyla özellikle ölüm cezalarına karşı oldukları yolundaki görüşlerini bildirmek amacıyla bu önergeyi verdiklerini savunmuşlardır. Bildirinin içeriği incelendiğinde sanıklar kendilerine göre gereksiz ölüm cezasına çarptırıldıklarını iddia ettikleri kişilerin kimliklerinin iadesini istemektedirler. Bu davranış siyasi içerikli bir davranış olarak değerlendirilebilirse de bu tür faaliyette bulunulmasını yasaklayan Anayasa hükmü kaldırılmıştır. Dolayısıyla derneklerin bundan böyle bir baskı grubu olarak siyasi düşüncelerini açıklamaları normal kabul edilmelidir. Kısaca özetlemek gerekirse olayımızda yukarıda belirtilen çerçeve içinde baktığımızda mahkememizde uygulanması istenen 2908 sayılı Yasanın 37/2. maddesinin atıf yaptığı 5. maddenin özellikle 11 nolu bendi Anayasanın 11, 25 ve 26. maddelerine aykırıdır. Dosyada bulunan yardımcı Doç. Dr. Fatih S. Mahmutoğlu'nun 15.8.1995 tarihli raporu da bu görüşümüzü destekler niteliktedir. İşte bu sebeple Anayasa Mahkemesine başvurarak derneklerin siyasi faaliyetlerde bulunmalarını yasaklayan 2908 sayılı Yasanın 5. maddesinin 11 nolu bendinin iptalini istemek gerekmiştir.""

Esas Sayısı : 2021/134 Karar Sayısı : 2021/101 1 1 Kanunun ek 15. maddesinde, 442 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Geçici Köy 19/06/2021 Tarih 31516 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7327 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesi ile; ...2942 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. GEÇİCİ MADDE 16 Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 4/11/1983 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiilî el konulması veya hukuki el atılması sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminata ilişkin davalarda verilen kararlar taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulur... düzenlemesi getirilmiş ise de; 04.02.2021 tarih 2019/89 Esas, 2021/10 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 4/11/1983 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili el konulması veya hukuki el atılması sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminata ilişkin davalarda verilen kararlar taşınmaz mal ile ilgili aynı haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulur. ancak Anayasa Mahkemesinin 04.02.2021 tarih ve 2019/89 Esas 2021/10 Karar sayılı kararı ile bu hüküm 95. Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrasında Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilmektedir. Anayasa Mahkemesince, mahkeme kararlarını taraflardan birinin aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanamaz hâle getiren düzenlemelerin bulunması veya mahkeme kararlarının icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi, adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvenceleri anlamsız kılabilecek nitelikte görülebilmektedir. Bu çerçevede, mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması, hukuk devleti ilkesinin ve adil yargılanma hakkının gereklerindendir (AYM, E.2018/108, K.2019/5, 13/2/2019, § 27). 2942 sayılı Kanunun geçici 14. maddesinin dava ve itiraz konusu kuralları, kamulaştırmasız el atmalardan dolayı kişiler tarafından açılmış bedele ve tazminata ilişkin davalarda verilen mahkeme kararlarının kesinleşmedikçe icraya konulamamasını ve başlatılan ve hâlen devam etmekte olan icra süreçlerine müdahale ederek bu süreçlerin kesinleşmiş mahkeme kararları ibraz edilinceye kadar durmasını öngörmektedir. Bu itibarla kurallar, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına ilişkin icra takibinin başlamasına engel olma ve başlamış olan icra takiplerinin durmasına neden olmak suretiyle Anayasada öngörülen usule aykırı biçimde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin telafi edilebilmesi amacıyla malik lehine hükmedilen bedel veya tazminata kavuşmanın gecikmesine neden olmaktadır. Açıklanan nedenlerle kurallar mülkiyet ve adil yargılanma hakkını sınırlamaktadır. Anayasanın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasanın 36. maddesinde ise adil yargılanma hakkı içinEsas Sayısı : 2021/134 Karar Sayısı : 2021/101 2 herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkündür. Ancak bu sınırlamalar Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. İcra takipleri yönünden kesinleşmiş mahkeme kararının varlığını arayan dava konusu kurallar, idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetleri için gerekli olan kaynakların korunmasını ve kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksaklıklara engel olunmasını amaçlamaktadır. Bu şekilde toplumsal yaşamın sürekli, düzenli ve sistemli şekilde sürdürülebilmesine katkı sunması beklenen kuralların kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olarak mülkiyet ve adil yargılanma haklarına sınırlama getirdiği anlaşılmaktadır. Ancak mülkiyet ve adil yargılanma haklarına getirilen sınırlamanın kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması da gerekir. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Dava ve itiraz konusu kuralların yukarda belirtilen idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetleri için gerekli olan kaynakların korunması ve kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksaklıklara engel olunması amaçlarına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Bununla birlikte dava ve itiraz konusu kuralların Anayasada kamulaştırma için öngörülmüş hükümlere uyulmaksızın fiili bir el atma niteliğinde olan kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan bedel ve tazminat alacaklarına ilişkin olduğu da gözetildiğinde fiili bir müdahale nedeniyle mülkiyet hakkı ihlâl edilmiş malikin bu zararının telafi edilmesi amacıyla hükmedilmiş bedel veya tazminat alacağına ilişkin mahkeme kararının icra takibine konu olabilmesi için kesinleşmiş olması şartını araması, malik lehine hükmedilen bedel veya tazminata kavuşmanın gecikmesine neden olmak suretiyle malike aşırı bir külfet yüklemekte ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozmaktadır. Bu yönüyle kuralların ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olmadığı anlaşılmaktadır. Mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına neden olan maddenin ikinci cümlesinde yer alan dava ve itiraz konusu kural, alacağın tahsili sürecinin başlamasından sonra geçmişe etkili yasama tasarruflarıyla kararın uygulanma imkânını önemli oranda zorlaştırması yönüyle de devlete olan güven duygusunu zedelemekte ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal etmektedir. gerekçesi göz önüne alınarak anılan yasa hükmünün içerik itibariyle mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğu göz önüne alınarak 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca; (1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; (1) a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını,Esas Sayısı : 2021/134 Karar Sayısı : 2021/101 3 b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. düzenlemesi doğrultusunda mahkememizce Anayasaya aykırılık görülmesi nedeniyle 19/06/2021 Tarih 31516 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7327 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesinin iptali hususunda; Gereği bilgilerinize arz olunur.

Esas Sayısı : 1995/46 Karar Sayısı : 1995/49 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü özetle şöyledir: 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Yasası'nın 4001 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinde dava türleri sayılmış, birinci bendinin (a) alt bendinde de, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için, çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak üzere, kişisel hakları ihlâl edilenler tarafından iptal davaları açılabileceği öngörülmüştür. İdarî davaların kendine özgü karakteri vardır. İptal davaları ile, idarenin hukuka uygun davranması sağlanır. İptal davalarında davacının menfaat ihlâli ilişkisinin varlığının kabul edilebilmesi için, işlemin kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak etkilemesi, kararla kişi arasında maddî veya manevî irtibatın bulunması ve bu nedenle maddî veya manevî menfaatinin ihlâl edilmiş olması yeterlidir. İptal davalarında, tam yargı davalarında olduğu gibi subjektif bir hakkın ihlâli ve bu ihlâlin ağırlık derecesinin tespiti ile giderilmesinin yolları araştırılmayıp, hukuka uygunluk denetimi yapılmaktadır. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uyan, bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine tabi olan devlettir. İptal davaları için, bireylerin dava haklarının kişisel hak ihlâli ile sınırlandırılması Anayasa'nın 5. maddesinde yer alan ve tanımı yukarıda yapılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. 2577 sayılı Yasa'nın değişik 2. maddesinde yer alan dava konusu kuralla, "çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç..." kişisel hakları ihlâl edilenlerin iptal davası açabilecekleri belirtilmiştir. "Kamu yararı", idarî takdire geniş ölçüde yer veren ve uygulamada idarî işlemlerin amacını oluşturan bir kavram olup, idareler kendilerine tanınan takdir hakkını kullanırken, hizmetten yararlanmak isteyenleri veya idarî takdirden etkilenenleri korumak durumundadırlar. İdarî işlemlerin, dava ehliyeti yönünden "çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması ve imar uygulamaları" ile sınırlandırılması olanaklı bulunmadığı gibi, böyle bir uygulama Anayasa'nın 125. maddesine de aykırı düşer. Öte yandan anılan Yasa kuralı herkesin, meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yargı yerleri önünde davacı ve davalı sıfatıyla sav ve savunma hakkına sahip olduğunu öngören Anayasa'nın 36. maddesine, temel hak ve hürriyetlere ilişkin genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeni gereklerine aykırı olamayacağına ilişkin 13. maddesine aykırıdır. 4001 sayılı Yasa ile 2577 sayılı Yasa'ya eklenen geçici madde 2'de, "Değiştirilmiş olan 2. maddenin hükmü bu Kanunun yürürlüğünden evvel açılmış olup devam eden veya hükme bağlanmış olup da kesinleşmemiş bulunan davalarda da uygulanır." denilmek suretiyle "kanunların geriye yürümezliği" ilkesine aykırı davranılmıştır. Bu nedenle geçici 2. madde de Anayasa'nın 2., 13. ve 36. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir."

Esas Sayısı: 1988/64 Karar Sayısı: 1990/2 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinin gerekçe bölümünde, önce "Konunun Analizi ve 3enel İptal Gerekçeleri" başlığı altında, iptali istenilen Yasa'nın, önceden çıkarılmış yetki yasalarının kapsamını genişleten hükümler taşıması ve ürelerini uzatması, ayrıca Türkiye Radyo ve Televizyon Yasası'nın bir hükmünde değişiklik yaparak Yüksek Planlama Kurulu'na yeni bir yetki tanıması nedeniyle bir yetki yasası niteliği taşıdığı öne sürülmüş, daha sonra Anayasa'nın 91. maddesinin yetki yasalarında öngördüğü biçimde amaç, kapsam ve ilkelerinin açıkça ortaya konulmadığına değinilmiş ve 3481 sayılı Yasa'nın iptaline ilişkin dava dilekçesinde KHK konusunun Anayasa'daki yeri hakkında anlatılanların bu davada yinelendiği belirti erek gözönünde bulundurulması istenilmiştir. KHK çıkarma yetkisinin ayrık bir yetki olduğu, belli bir zaman diliminde somut konular için kullanılacağı üzerinde durularak Yasa'nın, iktidarın keyfî ve kötü kullanımının yeni bir örneği olduğu, TBMM'nin yasama yetkisini eylemli biçimde Bakanlar Kurulu'na devrettiği eleştirilerine yer verilmiş ve Anayasa'nın ilgili maddelerine aykırılıklar özetle şöyle sıralanmıştır : 1 Yasa'nın 1. ve 2. Maddelerinin Düzenleniş Biçimi Nedeniyle Anayasa'ya Aykırılığı: İptali istenilen Yasa, süresi dolan 3268 ve 3347 sayılı Yetki Yasalarına yeni ekler yapmakta ve süreleri iki yıldan fazla bir süre için uzatmaktadır. KHK çıkarmak yetkisi, ayrık bir yetki iken zorunlu olmayan durumlarda kullanmak ayrık kuralın, genel kuralın durumuna dönüşmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle, kullanmak süresi bitmiş önceki yetki yasalarına yeni eklemeler yaparak yetkiyi sürdürme olanağı yoktur. Yetki, yeni bir dönemde ve yeni kapsamıyla kullanılacaksa bu ancak yeni bir yetki yasası çıkarmakla gerçekleştirilebilir. 3268 sayılı Yetki Yasası'nın 3347 sayılı Yetki Yasası ile değiştirilen amaç maddesinde ".... Üniversiteler hariç ..." ibaresi yer alırken, 3479 sayılı Yasa ile, 3268 sayılı Yasa'nın 3347 sayılı Yasa ile değişik kapsam maddesine üniversitelerle ilgili eklemeler yapılmıştır. Ayrıca, Yasa'nın 3. maddesi, Yüksek Plânlama Kurulu'na yetkiler tanımaktadır. Yeni bir yetki yasası çıkarılmasını gerektiren yeni bir durumun ortaya çıkmasına karşın değişiklik hükümleri getirilmekle yetinilmiştir. Amaç, kapsam ve ilkeleri yeni bir yetki yasasıyla düzenlenip yasalaştırmak yerine bu öğelerden yoksun düzenleme olan Yasa'nın 1. ve 2. maddeleri Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır. 2 Yasa'nın 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı : A. Yasa'nın 1. maddesinde, 3268 sayılı Yasa'nın 3347 sayılı, Yasa ile değişik 2. maddesinin (B) fıkrasının (a) bendine eklenen "yeni bakanlık ve ...." ibaresi, Yetki Yasası'nın amaç maddesine aykırı olarak kapsam maddesinde Bakanlar Kurulu'na, bakanlık kurma yetkisi vermektedir. a) Anayasa'nın 113. Maddesine Aykırılık: Eski bir yetki yasasına yollama yapılarak bakanlıkların kurulması yetkisinin TBMM'nden alınıp Bakanlar Kurulu'na verilmesi, bakanlıkların kurulmasının ve kaldırılmasının yasayla düzenleneceğini açıklıkla belirten Anayasa'nın 113. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı: 1988/64 Karar Sayısı: 1990/2 2 b) Anayasa'nın 7. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın açıkça yasayla düzenleneceğini belirttiği bir konunun herhangi bir biçimde başka bir organ tarafından, KHK ile de olsa düzenlenmesi, içeriği ve Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu'nun değişiklik gerekçesiyle de doğrulandığı gibi, yasama yetkisinin devredilemeyeceğini öngören Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. c) Anayasa'nın 128. Maddesine Aykırılık: Bir bakanlığın kurulması salt, adının belirlenmesi ve bakanlık makamının kurulması olmayıp müsteşarından başlayarak görevlilerinin, merkez e taşra örgütünün, memurlar ve kamu görevlileri kadrolarının oluşturulması, hak ve yükümlülüklerinin saptanmasıdır. Dava konusu yasayla ekmen ibare, TBMM'nin yetkisini Bakanlar Kurulu'na devrederek, 1. maddeyi, kadro, unvan, görev, yetki ve niteliklerin yasayla düzenleneceğini e) Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık: Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen hüküm, kuvvetler ayrılığı ilkesiyle Anayasa'nın 7., 87., 113. ve 128. maddelerine aykırı olmakla, Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti olduğunu belirterek her şeyin hukuka uygun imasını öngören Anayasa'nın 2. maddesine de aykırıdır. f) Anayasa'nın 87. Maddesine Aykırılık: Eklenen ibare, yasayla düzenlenmesi gereken bir konuda Bakanlar Kurulu'na düzenleme yetkisi vermesi nedeniyle bir yetki devri olmakla, ısa yapma yetkisinin TBMM. nde olduğunu öngören Anayasa'nın 87. maddesine aykırıdır. g) Anayasa'nın 6. Maddesine Aykırılık : Bir egemenlik hakkı ve ürünü olan yasama yetkisini TBMM. nden arak başka bir organa devreden dava konusu Yasa, bu yetkiyi kullanma hakkının yetkili bir organ bulunan TBMM. nde olduğunu belirten Anayasa'nın 6. maddesine aykırıdır. h) Anayasa'nın 5. Maddesine Aykırılık: Dava konusu Yasa'yla eklenen ibare, cumhuriyetin ve demokrasinin mel ilkeleriyle, devletin görev ve yetkilerine tümüyle ters düşmektedir, u nedenle, devletin cumhuriyeti ve demokrasiyi koruma konusundaki devletin temel amaç ve görevlerini açıklayan Anayasa'nın 5. maddesine aykırıdır. B. 3479 sayılı yasanın 1. maddesiyle 3268 sayılı Yasa'nın 3347 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin (A) fıkrasının (k) bendi değiştirilerek 78 sayılı KHK'de Yetki Yasası'nın kapsamına alınmıştır. 78 sayılı KHK, yükseköğretim kurumları öğretim elemanlarının kadrolarına ve unvanlarına ilişkin bir düzenlemedir. 3268 sayılı Yetki Yasası'nın 3347 sayılı Yetki Yasası'yla değişen amaç maddesinde "... Üniversiteler hariç" denilmesine karşın simdi 3347 sayılı YetkiEsas Sayısı: 1988/64 Karar Sayısı: 1990/2 3 Yasası'nın kapsamına üniversiteler de alınmaktadır. Böylece Yetki Yasası'nın amaç ve kapsam maddesi arasında tam bir çelişki doğmaktadır. a) Anayasa'nın 130. Maddesine Aykırılık: Yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarıyla ilgili olan 78 sayılı KHK nin konusu olan yasayla düzenlemesi zorunlu hususlarda yetkiyi Bakanlar Kurulu'na bırakan değişiklik hem bu yönüyle, hem de üniversitelerin aslî ve en önemli öğeleri durumundaki öğretim üyelerinin kadrolarının ve özlük haklarının siyasal iktidar tarafından istenildiği gibi düzenlenmesine olanak vermekle bunun özerklik anlayışı ve kamu tüzelkişiliği niteliğiyle bağdaşmaması yönünden Anayasa'nın 130. maddesine aykırıdır. b) Anayasa'nın 7. Maddesine Aykırılık: Bakanlar Kurulu'na KHK ile düzenleme yetkisi vererek yasayla düzenlenecek konularda yasama yetkisinin devrine yolaçan hüküm, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. c) Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 6., 87. ve 128. Maddelerine Aykırılık : Dava dilekçesinin (A) bölümünde ele alınan hükümle koşut biçimdeki (k) bendi değişikliğin kapsama aldığı "78 sayılı KHK" ye ilişkin hüküm daha önce (A) bölümünde açıklanan nedenlerle kuvvetler ayrılığı ilkesine ve kuvvetler ayrılığının uygar bir işbölümü olup organların birbirine üstünlüğü anlamına gelemeyeceğine, hukuk devleti anlayışıyla devletin temel" amaç ve görevleri ile, ulusal egemenlik ve ulusal egemenliğin yetkili organları eliyle kullanılması esaslarına, dolayısıyla, Anayasa'nın Başlangıç bölümüne, 2., 5., 6., 87. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 3 Yasa'nın 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı : Yasa'nın bu maddesi, 3268 ve 3347 sayılı yetki yasalarının sürelerini 31.12.1990'a kadar, yaklaşık iki yıldan fazla uzatmaktadır. KHK, çıkarma yetkisi, ayrık bir yetki olduğundan amacının, kapsamının ve ilkelerinin somut konulara ilişkin olması gerektiği gibi yetkinin kullanma süresinin belli bir zaman diliminde olması ve bunun da net olarak belirlenmesi gerekir. 3268 ve 3347 sayılı yetki yasalarında süreler açıkça belirtildiğinden bu süreler içinde yetkinin kullanılması amacının sağlanması gerekirdi. Verilen uzun zaman dilimi içinde yetki kullanılmamışsa KHK çıkarma yetkisinin ayrık ve zorunlu durumlara ilişkin olması hususu anlamını yitirmiş olacaktır. Bu durum ortadan kalkınca, sürenin yeniden uzatılması, KHK çıkarma yetkisinin doğrudan doğruya kötüye kullanılmasıdır. Bu nedenle, süre uzatımı Anayasa'nın 91. maddesinin özüne, amacına ve bu maddenin ikinci fıkrasındaki esaslara aykırıdır. Hakkın kötüye kullanılmasını hukuk korumadığı için, düzenleme, hukuk devleti ilkesini belirleyen Anayasa'nın 2. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. 4 Yasa'nın 3. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı: 281 sayılı KHK nin 8. maddesi ile 13. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ibarenin değiştirildiği bildirilen 11.11.1983 günlü, 2954 sayılı Yasa, Türkiye Radyo ve TelevizyonEsas Sayısı: 1988/64 Karar Sayısı: 1990/2 4 Kanunudur. Birinci fıkranın yeni biçimiyle, Yüksek Planlama Kurulu'nun yetkisi genişletilmiştir. A. Anayasa'nın 133. Maddesine Aykırılık: a) TRT Genel Müdürü'nün ücretinin, ikramiyesinin, her türlü malî ve sosyal haklarının Bakanlar Kurulu'nca saptanması Anayasa'ya aykırı iken bu kez daha ileri gidilerek Yüksek Planlama Kurulu'na bu konuda yetki verilmesi, yasa düzenlemesi zorunluluğuna uyulmayarak yasama organının yetkisini yürütme organına devretmek Anayasa'nın 133. maddesine aykırıdır. b) Kamuoyunun oluşumunda ve kitlelerin yönlendirilmesinde büyük gücü bulunan radyo ve televizyonu, siyasal iktidarın, çoğu zaman, çekinmeden ve sorumsuz biçimde kendi siyasal çıkarları doğrultusunda kullanmaktan kaçınmadıkları deneyimlerle görülmüştür. Yeni düzenleme ile yansız olması gereken bir kurumun genel müdürünün iktidarın güdümüne sokulması her zaman olasıdır. Böylece, genel müdürün yansız davranabilmesi için siyasal iktidara karsı hiçbir güvencesi kalmamaktadır. Bu durumda TRT doğrudan siyasal iktidar yanlısı olabilecek ve onun güdümüne girebilecektir. Dava konusu hüküm, TRT. nin yansızlığını öngören Anayasa'nın 133. maddesine bu nedenle de aykırıdır. B. Anayasa'nın 128. Maddesine Aykırılık: Bir devlet memuru olduğu için atanması, görev ve yetkilen, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve öbür özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi gereken TRT Genel Müdürü hakkında, Anayasanın 133. maddesi olmasaydı, 128. maddesi yürürlükte bulunduğundan Yüksek Plânlama Kurulu'na yetki verilmesi yine uygun bulunmayacaktı. Yeni düzenleme, bu nedenle yasayla düzenleme zorunluluğunu öngören Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. C. Anayasa'nın 7. Maddesine Aykırılık: Yasayla düzenlenmesi gereken bir konuda yetkinin Yüksek Plânlama Kurulu'na verilmesi doğrudan yetki devri niteliğinde olduğundan, bu hususu öngören Yasa hükmü, Anayasa'nın yetki devrini yasaklayan 7. maddesine aykırıdır. D. Anayasa'nın 87. Maddesine Aykırılık: Yasa'nın 3. maddesinin içerdiği konu, Anayasa'nın 128. ve 133. maddelerine göre yasayla düzenlenmesi gereken bir konudur. Yasa çıkarmak yetkisi de yalnızca TBMM'nindir. Bu gereğe uymayan hüküm, Anayasa'nın 87. maddesine aykırıdır. E. Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5. ve 6. Maddelerine Aykırılık : Dava konusu Yasa'nın 3. maddesinin içeriği yetki devri anlamında olmakla, kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkesine, devletin cumhuriyeti ve demokrasiyi koruma amaç ve görevine, ulusal egemenlik ilkesiyle ulusal egemenliğin yetkili organlarca kullanılması esasına da ters düştüğünden şimdi değinilen ve yukarda belirtilen gerekçeler karşısında Anayasa'nın Başlangıç bölümüyle 2., 5. ve 6. maddelerine de aykırıdır."

Esas Sayısı : 2017/35 Karar Sayısı : 2017/26 1 Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: İtiraz dilekçesi, cevabi yazı ve ekleri bir bütün halinde İncelenmekle; muterizin hakkında takipsizlik kararının hakaret suçuna ilişkin olduğu, mala zarar verme suçundan iddianame tanzimi ile kamu davası açıldığı, Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda 2015/573 E. 2016/532 K. numarası ile 2000.00 TL adli para cezasına mahkum edildiği anlaşılmıştır. Anayasaya Aykırılık Sorunu ve İncelenmesi: İtiraza konu hadisede hem suç hem kabahat teşkil eden bir fiil sözkonusudur ve bu yönüyle 15. madde uygulaması gündeme gelmektedir. Muterizin ceza aldığı ve mahkum olduğu nazara alındığında idari yaptırım yönünden kaldırma karan vermek gerekmektedir. Bu durumun ise Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu düşünülecektedir. Şöyle ki; 5326 sayılı Kabahatler Kanununun içtima hükümlerini düzenleyen 15. maddesinde bir fiilin hem suç hem kabahat teşkil etmesi ile ilgili olarak kanunkoyucu tarafından takdir edilen ve öngörülen düzenleme aşağıdaki şekildedir: (3) Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır. Söz konusu düzenleme analitik olarak irdelenecek ve muhakeme edilecek olur ise ceza adaleti açısından birtakım noksanlık ve tenakuzu bünyesinde barındırmakta olup anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyleki; 1 ) Hukukumuzda aynı zamanda suç teşkil eden haksız fiiller noktasında verilen ya da verilecek olan hapis yahut adli para cezasından müstakil olarak devam eden haksız fiil sorumluluğu noktasında tazminat sorumluluğu doğmakta ve tazmini lazım gelmektedir. Bir diğer anlatımla ceza hukuku sorumluluğu ile özel hukuk kaynaklı sorumluluk bir kişinin şahsında aynı anda birleşebilmektedir. 2 ) Birinci maddedeki açıklamalardan hareketle hukukumuzda cezai sorumluluk ile idare hukukunun bir dalı olan disiplin hukuku sorumluluğu dairesinde disiplin sorumluluğu da aynı şahısta biri eşebilir. Dolayısıyla bir kişinin ceza mahkumiyeti alması hakkında disiplin cezası uygulanmasına engel olmamaktadır. 3 ) 5326 sayılı Kanunun 15/3 düzenlemesi mahiyeti itibari ile TCK 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima müessesesine benzemektedir. Fikri içtimada öngörülen en ağır ceza nedeni ile ceza tercihi yapılırken 16/3 hükmü ile suç ile kabahat arasında bir tercihe gidilerek ceza uygulanacak olur ise kabahat nedeni ile yaptırım uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 30/3/2005 tarihinde kabul edilen, bu cihetle yeni Türk Ceza Kanununa uyumlu olan Kabahatler Kanununun bu şekildeki düzenlemesi kabahat nedeni ile tatbik edilen idariEsas Sayısı : 2017/35 Karar Sayısı : 2017/26 2 yaptırımı adeta ceza ile eşdeğer bir hüviyette anlam vermekte ve telakki etmektedir. Halbuki yaptırım, idari para cezası yahut idari yaptırım mahkumiyetin muadili ve mukabili bir cezai mahkumiyet mahiyetinde değildir. Esasen aynı Kanunun 16. maddesi I. fıkrası düzenlemesine göre Kabahatler karşılığında uygulanacak olan İdarî yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir. Bu itibarla idari yaptırım ile ceza arasında bir tercihe gidilerek yalnız cezanın tatbik edilecek olması kanun sistematiğine ve düzenlemesine tam anlamıyla uygun düşmemektedir. 4 ) İdari yaptırım ile ceza arasında bir tercihe gidilmek suretiyle bir fiilin hem suç, hem de kabahat olarak tanımlanması halinde yalnızca suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceği şeklindeki düzenleme kanunkoyucunun suç siyaseti doğrultusunda benimsediği bir prensiptir. Fakat ceza hukuku ile idari yaptırım ihdas eden mevzuatı teşkil eden idare hukuku her ikisi de kamu hukukunun dallan, farklı parçalan olmakla beraber koruduğu menfaatler ve hedefledikleri gayeler farklılık arz etmekte; bu cihetle de farklı menfaat ve himaye sahalarına yönelen bir ihlale karşı yalnızca bir tek müeyyide ile hudut tayini her iki sahanın farklı hukuk dalları olması ve farklı menfaatleri koruması, farklı hedefler öngörmesi dolayısıyla yeterli ve tatmin edici bir netice olmamakta ve müeyyidenin sadece cezaya indirgenmesi ceza adaleti açısından arzu edilen bir durum olmamaktadır. Somut olayda yukarıda açıklanan hususlar analiz edilecek olur ise; idari yaptırım bir hayvana çarpma, ona zarar verme ile hayvanlara kasıtlı olarak kötü davranma, acımasız ve zalimce işlem yapma, dövme, aç susuz bırakma, aşırı soğuğa ve sıcağa maruz bırakma, bakımlarını ihmal etme, fiziksel ve psikolojik acı çektirme şeklinde tanzim edilen kabahat teşkil eden fiillerden ötürü ayrı ayrı idari yaptırım uygulanmıştır. TCK 151/2 delaleti ile 15 İ/Te atfen cezalandırılan mala zarar verme suçu ise yalnızca sahipli hayvanlar bakımından mevzubahis olabilmektedir. Üstelik şikayete tâbi bir suçtur. 5199 sayılı Kanunda yer alan kabahatler ise sahipsiz hayvanlar yönünden de uygulama alanı bulduğu gibi şikayet aranmaksızın resen, doğrudan ilgili idarece tatbik edilen yaptırımlara bağlanmıştır. 5 ) Farklı kanunlardan da bu hususta misaller verilebilir. Mesela, ehliyetsiz araba kullanmak kabahattir. Fakat ehliyetsiz araç kullanan şahıs bu nedenle bir trafik kazasına sebebiyet verirse bu takdirde doğrudan trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu oluşur buradan ceza verilir denilemez. Zira trafik kazası olmasa da ehliyetsiz araç kullanma başlı başına bir kabahattir. 2918 sayılı KTKda düzenlenen bir kısım kabahatler için de aynı şey düşünülebilir. Kabahat esasında suça dönüşmemektedir. Yalnızca daha ağır hali eğer ayrıca suça vücut verecek boyuta ulaşırsa, daha doğrusu ceza normunu ihlal ettiği için ceza ile karşı karşıya gelmektedir. Aynı husus idari yaptırım öngören hemen bütün kanunlar da kabahat teşkil eden fiiller için gündeme gelebilir. Zira ceza normu ile ceza normunu ihlal (etme) ile idari düzenlemeler ile kabahat teşkil eden idari nitelikli ihlaller farklı şeylerdir. Bu itibarla ayrı ayrı değerlendirilmeleri ve birbirlerinden bağımsız olarak sonuçlandırılmaları daha doğru olacaktır. Yukarıda açıklanan gerekçeler ve vasıflandırma bağlamında 5236 sayılı Kabahatler Kanununun 15/3 hükmünün Anayasanın 2., 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmakla ilgili hükümlerin anayasa aykırılık hususunda değerlendirilmesi ihtiyacı hasılEsas Sayısı : 2017/35 Karar Sayısı : 2017/26 3 olduğundan dosya ve ilgili mevzuatın görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; l ) Kabahatler Kanununun 15/3 hükmünün anayasaya aykırılığı hususunda görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa'nın 152/1 hükmü gereğince ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 ) Anayasanın 152 maddesi gereğince itiraz müracaatının 5 ay süre ile DURMASINA, 5 ay içerisinde karar verilmediği takdirde dosyanın tekrar ele alınmasına, 3 ) Kararın muterize ve idari yaptırımı tatbik eden birime TEBLİĞİNE, 4 ) Dosyanın da karar ile birlikte GÖNDERİLMESİNE, gölge dosya yapılmaksızın yeni bir değişik iş numarası alınarak kararı müteakip yahut Anayasa'nın 152/3 hükmü uyarınca 5 aylık süreden sonra karar verilmek üzere itiraz müracaatına yeni bir dosya numarası üzerinden DEVAMINA, Mahiyeti itibari ile müessese doğrudan Anayasada öngörüldüğünden ve kanunyolu öngörülmediğinden kesin olarak karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/52 Karar Sayısı : 2017/32 1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 11. maddesinin 2. fıkrasında kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152. maddesinde de; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanım hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanım hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin karan, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 152. maddesi hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun/kanun hükmünde kararname hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte olması gerekir. 375 sayılı KHKnın Ek 10. maddesinin (c) bendinde yer alan hükmün, dava konusu işlemin dayanağı olması nedeniyle, ilgili Kanun maddesinin bu davada uygulanacak nitelikte bir kural olduğu anlaşılmaktadır. 375 sayılı KHKye 11.10.2011 günlü, 666 sayılı KHKnin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 10 uncu maddede... b) Taşra teşkilatlarına ait kadrolarda bulunup, kadro unvanları ekli (II) sayılı cetvelde yer alanlardan, (...) Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde yer alan kadrolarda bulunan ve ekli (II) sayılı Cetvel kapsamındaki başka kadrolara veya diğer kadrolara vekaleten atanan personele, birinci fıkrada belirtilen ödemeler dikkate alınmaksızın, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi hükümleri çerçevesinde ve 175 inci maddesine göre vekaleten atanan kadrolar için belirlenmiş olan aylık göstergeleri ve ek göstergeler esas alınarak vekalet aylığı ve anılan Kanunun 152 nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararının vekalete ilişkin hükümleri uyarınca işgal e t tiki en kadrolar ve vekaleten atandıkları kadrolar için belirlenmiş olan zam ve tazminatlarının toplam tutarı esas alınarak zam ve tazminat farkı ödenir. Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz. denilmek suretiyle Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlıklarının il müdürlerinin özlük haklarına ilişkin düzenleme yapılmıştır.Esas Sayısı : 2017/52 Karar Sayısı : 2017/32 2 375 sayılı KHKnin ekinde yer alan II sayılı Cetvelin 9 uncu sırasında ise, Aile ve Sosyal Politikalar, Bilim, Sanayi ve Teknoloji, Çevre ve Şehircilik, Ekonomi, Gıda, Tarım ve Hayvancılık, Gümrük ve Ticaret, Kültür ve Turizm, Milli Eğitim, Orman ve Su İşleri, Sağlık, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlıklarının bakanlık il müdürü ve bakanlık bölge müdürü, Defterdar, İl Emniyet Müdürü, İl Müftüsü, Vergi Dairesi Başkanı, Türkiye İstatistik Kurumu ve Türkiye Yazma Eserler Başkanlıkları, Devlet Su İşleri, Karayolları, Maden Tetkik ve Arama, Meteoroloji, Orman, Tapu ve Kadastro, Vakıflar (...)(4) Genel Müdürlüklerinin bölge müdürü, Sosyal Güvenlik Kurumu ve Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlıkları, Basın Yayın ve Enformasyon, Göç İdaresi, Spor, Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüklerinin il müdürü, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin bölge müdürü kadrolarında bulunanlardan; c) Diğer illerde görev yapanların Ücret Göstergesi 45.800, Tazminat Göstergesi 25.200 olarak belirlenmiştir. Mevcut duruma göre, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlıklarının il müdürlerine ek 10 uncu madde ve ekli (II) sayılı Cetvele göre ücret ve tazminat ödemesi yapılabilmesi için bu göreve asaleten atanma şartı aranmıştır. Kadro unvanları (II) sayılı Cetvelde yer almakla birlikte bu görevlere vekaleten atananların belirtilen ücret ve tazminatlardan yararlanma imkanı bulunmamaktadır. . 666 sayılı KHK, 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir, Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdendir. Anayasanın 91. maddesinin birinci fıkrasında Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı , kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kural gereğince, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna ancak kanun hükmünde kararnameyle düzenlenmesi yasaklanmış alana girmeyen konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Anayasanın 91. maddesinin ikinci fıkrasında ise Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir hükmü yer almaktadır. Bu hükmü göre bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya uygun olduğunun kabulü öncelikle konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden dayandığı yetki kanununa uygun olmasına bağlıdır. 6223 sayılı Yetki Kanununun amacını düzenleyen 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kapsamına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi ile bu bendin (7) numaralı alt bendinde ve son olarak ilkeler ve yetki süresine ilişkin hükümlerin yer aldığı 2 nci maddenin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kamu personelinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarından söz edilmiş, ancak mali haklara ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir.Esas Sayısı : 2017/52 Karar Sayısı : 2017/32 3 Bu durumda, 375 sayılı KHKye 666 sayılı KHKnin 1 inci maddesi ile eklenen, Ek 10 uncu maddenin (c) bendinde yer alan Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz. cümlesinin 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasanın 91 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, Anayasanın 10. maddesinde, Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanım önünde eşittir. ... Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütiin işlemlerinde (..) (İptal ibare: Anayasa Mah.nin 05/06/2008 tarihli ve E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı Kararı ile.) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar 18. maddesinde, Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. ... 55. maddesinde; Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ... hükümleri yer almaktadır. Davacının asilde aranan şartları taşıdığı için il müdürlüğüne vekaleten atandığı hususunda tartışma bulunmamaktadır. Bilindiği gibi bir göreve vekaleten atanan personelin icra etiği görevin gerekleri, sorumlulukları ve üstlendiği riskler hususunda asaleten atanan personelden hiçbir farklılık yoktur. Bu sebeple, ilgili görevi asil ya da vekil olarak yerine getirenlere yapılan ödemelerde farklılığa gidilmesi, bunlar arasında mali hakların düzenlenmesi açısından eşitsizlik oluşturduğu gibi, angarya yasağını ihlâl edici niteliktedir. Ayrıca, emeğin karşılığı olan ücretin, hukuki gereklilik olmamasına karşın ödenmemesi sonucunu doğurduğundan söz konusu hükmün, Anayasanın 10., 18 ve 55. maddelerine de aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. HÜKÜM Açıklanan nedenlerle; 375 sayılı KHKye 11.10.2011 günlü, 666 sayılı KHKnin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 10 uncu maddenin (c) bendinde yer alan Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz. cümlesinin, Anayasanın öncelikle 91. maddesi olmak üzere 10,, 18. ve 55. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından iptaline karar verilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın Anayasa Mahkemesi kaydına alındığı tarihten itibaren beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırılmasına, kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, iş bu kararla birlikte dava dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak birer onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 29.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2003/42 Karar Sayısı : 2003/44 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Yapılan incelemede sanık Rıza Korkmaz'ın Turhal Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.1997 tarihli, 1991/343 esas, 1997/64 sayılı kararıyla kilit kırmak suretiyle hırsızlık suçundan 3 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, hükümlü Rıza Korkmaz'ın 4616 sayılı Yasadan yararlandırılarak cezasının ertelenmesine karar verilmesine dair C. Başsavcılığının taleplerinin önce Turhal Asliye Ceza Mahkemesinin 09.02.2001 tarihli ve 2001/24 müteferrik sayılı kararıyla reddedildiği yine C. Başsavcılığının bu doğrultudaki daha sonraki taleplerinin de Turhal Asliye Ceza Mahkemesinin 24.03.2003 tarihli 2003/74 müteferrik karar sayılı talepleri ile reddedildiği anlaşılmaktadır. 21.12.2000 kabul tarihli 4616 sayılı Yasanın 1/9 maddesinde haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararı bulunupta firar halinde olanlar bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 1 ay içinde resmi mercilere baş vurup teslim olmadıkları takdirde bu madde hükümlerinden yararlanamazlar denilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 2001/4 esas, 2001/332 karar sayılı 18.07.2001 tarihli kararıyla 4616 sayılı Kanunun 1. maddesinin 9. bendi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. 21.05.2002 kabul tarihli 4758 sayılı Yasanın 1. maddesinin 9. bendinde ise haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararı bulunupta firar halinde olanlar bu kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 3 ay içinde resmi mercilere baş vurup teslim olmadıkları takdirde bu madde hükümlerinden yararlanamazlar denilmektedir. Anayasa Mahkemesi 4616 sayılı Kanunun 1. maddesinin 9. bendi yani 4616 sayılı Yasadan yararlanmayı belli sürede mercilere baş vurma koşuluna bağlayan hükmünü Anayasaya aykırı bularak iptal etmiş, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra yürürlüğe giren 4758 sayılı Kanunun 1. maddesinin 9. bendi bu kanundan yararlanmayı yine belli sürede (3 ay) resmi mercilere baş vurma şartına bağlamış, sonradan yürürlüğe giren bu kanun maddesi Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla çelişmektedir, şöyle ki; Haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararları bulunanların bu durumdan haberleri olmaması nedeniyle ön görülen süre içerisinde başvuramamaları halinde yasadan yararlandırılmamalarının Anayasanın Hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı olduğu bellidir. Bu nedenle anılan kanun maddesinin iptali gerekir. Şöyle ki aynı suçtan değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan biri hakkında gıyabi tutuklama kararı verilmesine karşılık diğeri hakkında adres araştırmasına karar verilmesi halinde hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen ancak 3 ay içinde teslim olması koşuluyla diğeri ise bu koşul aranmaksızın yasadan faydalanacaktır. Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 401. maddesine göre cezasını çekmeye gelmeyen veya kaçacağından şüphe edilen hükümlüler hakkında hürriyeti bağlayıcı cezanın infazını sağlamak için bir yakalama müzekkeresi verileceğinden bu hükümlüler haklarınki yakalama müzekkeresinden haberdar olmayabileceklerdir. Öte yandan 9. bentte haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararı bulunupta firar halinde olanlar bu kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 3 ay içinde resmi mercilere başvurup teslim olmadıkları takdirde bu maddeEsas Sayısı : 2003/42 Karar Sayısı : 2003/44 2 hükümlerinden yararlanamazlar ibaresinde hükümlü veya tutuklu iken cezaevinden kaçanlar, haklarında tutuklama veya yakalama kararı bulunanlar, gıyabi tutuklu olanlar, 647 sayılı Yasa uyarınca izin verilipte cezaevine dönmeyenler anlaşıldığından bunlardan gıyabi tutuklular ile haklarında tutuklama ve yakalama kararı bulunanlar yasada öngörülen 3 aylık süre içerisinde bu kararı öğrenememeleri durumunda yasadan yararlanamayacaklardır. Bu nedenle, hakkında karar istenilen sanık Rıza Korkmaz'a ait infaz dosyasında olduğu gibi yokluğunda hüküm verilmiş olup verilen kararın ve müzekkerelerin kendisine tebliğ edilmediği durumunda olduğu gibi, yasadan yararlanabileceklerin haklarında verilen tutuklama veya yakalama kararlarından her zaman haberdar olamayabilecekleri de gözetildiğinde itiraz konusu bent ile öngörülen 3 aylık sürenin 4758 sayılı Yasa ile tanınan olanaktan yararlanmalarına elverişli olmadığı anlaşıldığından açıklanan bu nedenlerle, kural Anayasanın 2. maddesine aykırıdır iptali gerekir.""

Esas Sayısı:1977/83 Karar Sayısı:1977/88 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtirazın dayandırıldığı gerekçe özet olarak şöyledir : Birden çok dairelere ayrılan mahkemelerde Adalet Bakanına, işlerin nev'ine göre davaya bakacak görevli mahkemeyi tayin etmek yetkisini tanıyan 1696 sayılı Yasanın Ek 3. ve 469 sayılı Yasanın 2. maddelerinin, Anayasa'nın 32. maddesindeki tabiî hâkim ilkesine, 132. maddesindeki mahkemelerin bağımsızlığı, 136. maddesindeki mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileriyle işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla gösterilmesi ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptalleri istenmiştir."

Esas Sayısı : 2016/173 Karar Sayısı : 2016/166 1 Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören Anayasanın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesini Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa, 6719 sayılı Yasa ile eklenen geçici 20. maddenin (1) kurum kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır. ibareli fıkrasının Anayasanın 2, 13, 36. ve 40. maddelerine aykırı olması nedeniyle söz konusu madde hükmünün somut norm denetiminin yapılması için Anayasa Mahkemesine başvurulması talebidir. Açıklamalar : Eldeki dava dosyası, elektrik dağıtım şirketinin abonesinden kayıp kaçak bedeli, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim bedeli ve benzeri kalemler adı altında tahsilat yaptığı ve yapılan bu haksız tahsilatların sebepsiz zenginleşme hükümlerince dağıtım şirketinden geri alınması (iadesi) istemine ilişkindir. Elektrik dağıtım hizmetlerinin TEKEL niteliğinde yürütülen bir hizmet olduğu tartışmasız olup, bu durum yüksek yargı kararları ile de kabul edilmiştir. Bu nedenle tüketicilerin (sanayi, ticari ve mesken) alternatif bir aboneliği yapma ve hizmet alma olanağı bulunmamaktadır. Kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedelinin, dağıtım şirketleri tarafından tüketicilerden (sanayi, ticari ve mesken) alınmasına yönelik tebliğ, yasanın açık ve net olarak düzenlenmediği soyut ve genel bir yetkiye dayanarak yönetmelik ve kurul kararına dayanılarak çıkarılmıştır. Bu tebliğin uygulanmasıyla elektrik enerjisi kullanan herkese aktif kullanım dışında ek bir mali yük getirmektedir. Buna karşın Anayasanın Md. 73 göre; vergi, resim, harç ve benzeri malı yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Konuya ilişkin olarak YHGK ve Yargıtay 3. H.D., istikrar kazanmış kararlarında, 6446 sayılı Yasanın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan EPDK karar ve tebliğlerine göre alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedelinin birer mali yükümlülük olduğu, bu yükümlülüklerin yasa ile konulması gerektiği, ayrıca hangi hizmetin karşılığında ne kadar ödenmesinin bilinmesinin gerektiği, başka kişiler tarafından kaçak kullanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uygun davranan abonelerden tahsil yoluna gidilmesi hukuk devleti ve adalet düşüncesiyle bağdaşmadığı tespitinde bulunmuştur. Konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelediğimizde; 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa geçici 20. madde eklenmiştir. 6446 sayılı Yasaya eklenen geçici 20. maddeye göre: Kurum kararlara uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır.Esas Sayısı : 2016/173 Karar Sayısı : 2016/166 2 6719 sayılı Yasanın 21. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 17. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkraları ile 6. fıkrasının (a, ç, d, f) bentleri değiştirilmiş, bu değişiklik ile Elektrik Piyasası Yasasındaki bağlantı tarifeleri, dağıtım tarifeleri, perakende satış tarifeleri ve son kaynak tedarik tarifesi tanımları yapılmış, tüketiciye yansıtılacak bedeller belirlenmiş, bunlara ilişkin usul ve esaslar açıklanmıştır. Ayrıca 6719 sayılı Yasanın 15. maddesi ile 6446 sayılı Yasanın 3. maddesinde yapılan değişiklik ile kayıp kaçak tanımı yapılmıştır. Yargıtay 3. HD. ve YHGKnın istikrar kazanmış kararları, elektrik aboneleri sözleşmeleri kapsamında, dağıtım şirketleri tarafından tahakkuk ettirilen faturalar içerisinde yer alıp yasa gereği tahsil edilen Belediye Vergisi, TRT Payı ve Enerji Fonu dışında kalan Kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedeli ve benzer adlar altında tahsil edilen bedellerin sebepsiz zenginleşme hükümlerince tahsil eden taraftan alınabileceği yönündedir. Yargıtay 3. HD. ve YHGK, TRT Payı, Belediye Vergisi ve Enerji Fonu bedellerinin yasal düzenleme ile yapılmış olduğu, bunun dışında ve fatura ile birlikte tahsil edilen bedellerin yasal dayanağının olmadığı, bunun da Anayasanın 73. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. 6719 sayılı Yasa ile 6446 sayılı Yasada yapılan değişiklik ve bu yasaya eklenen geçici 20. maddeye göre EPDK kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 6446 sayılı Yasanın 17. madde hükümleri uygulanacaktır. Bu düzenlemeye göre 6446 sayılı Yasaya eklenen geçici 20. madde, görülmekte olan dava ve takipler için de uygulanacak, hatta yasanın yürürlüğe girmesinden önce tahsil edilmiş olan bedellerden dolayı da dava açılması halinde geçici 20. madde hükümleri uygulanacaktır. Geçici 20. maddedeki düzenleme, 6719 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce, EPDKca alınan kararlara göre tahakkuk ve tahsil edilen faturalardan dolayı, bu tahakkuk ve tahsillerden EPDK karalarına uygun olduğu kabul edilerek, yasanın uygulanmasına devam eden dava ve bundan sonra açılacak davalar için de uygulama yolunu açmıştır. Bu kapsamda, bireyin dava ve hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşıyan ve adil yargılama hakkının özünü zedeleyici özellik taşıyan bu yasal düzenleme Anayasanın 2, 13, 36 ve 40. maddelerine aykırıdır. Konu öncelikle Anayasanın maddelerine aykırılık yönünden ele alınıp incelenmesini talep ediyoruz. Anayasamızın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Anayasanın 2. maddesinde, cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti; insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemlerin hukuka uygun olan, her alanda bir hukuk düzeni kurup bunun geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalar ile kendiniEsas Sayısı : 2016/173 Karar Sayısı : 2016/166 3 bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Adil yargılanma hakkı anayasalarda açıkça tanınsın veya tanınmasın Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti kavramı bu temel hakkın içeriğini dolduran haklar ve ilkeleri hukuk sistemlerinin bir parçası haline getirmeyi zorunlu kılmaktadır. Anayasamızın 36. maddesine göre herkes meşru vasıta ve yollarda faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir. Anayasamızın 36. maddesinde hak arama özgürlüğünün yasa ile sınırlanabilmesine yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiş, sınırlama sebebi öngörülememiş, böylece yasa koyucuya sınırlama yetkisi verilmemiştir. Anayasamızın 40. maddesine göre, Anayasayla tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden yetkili makama başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hükümlerle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımanın ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en ekili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı bir haksız uygulama ve işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesini en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Kendisinden haksız bir tahsilat yapılmasından dolayı açılmış bir davanın çıkarılan bir yasa ile engellenmesi hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır. Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerinin özüne dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak yasa ile sınırlanabileceği, bu sınırlamaların anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenin ve hukuk devleti gerekleri ve özgürlüklerine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. 6719 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takipleri, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır. ibaresi Anayasanın 2, 13, 36 ve 40. maddelerine aykırı düşmektedir. Sonuç ve İstem : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak bir kanunun veya KHK hükümlerinin Anayasaya aykırı görmesi durumunda, gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören Anayasanın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesini Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa, 6719 sayılı Yasa ile eklenen geçici 20. maddenin (1) kurum kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır. ibareli fıkrasının, Anayasanın 2, 13, 36 ve 40. maddelerine aykırı olduğu görüşü ile yasa maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; Mahkemenizin dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine;Esas Sayısı : 2016/173 Karar Sayısı : 2016/166 4 2. Yargılamanın Anayasa Mahkemesince yapılan yargılamada verilecek karara kadar bekletilmesine, 3. Sayın Mahkemeniz aksi kanaatte ise İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/1121 esas sayılı dosya üzerinden aynı iddialar nedeniyle somut norm denetimi yapılması için Anayasa Mahkemesine başvurmuş olmasından dolayı, bu başvuru sonucunun beklenilmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz.

Esas Sayısı: 1986/6 Karar Sayısı : 1986/12 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkemenin 19/12/1985 günlü kararının gerekçesi özetle şöyledir : Sanığa atılan ve 30/12/1984 de işlendiği ileri sürülen suç, 1118 sayılı Yasanın 3. maddesi ile 1918 sayılı Yasanın 25. maddenin üçüncü fıkrası kapsamındadır. Kaçak olduğu iddia olunan oyun kağıtları kıraathanede yakalanmıştır. Müşterilere oyun oynamak için verildiğinden ticaret amacıyla kullanılmaktadır. Kullanma kaçakçılığından söz edilemeyeceğine göre sanık hakkında 1918 sayılı Yasanın 2248 sayılı Yasa ile değişik 25. maddenin üçüncü fıkrası uygulanacaktır. Usuli eksikliklerin giderilmesine ilişkin işlemler tamamlanırken 5/6/1985 günlü, 3217 sayılı Yasa ile 1918 sayılı Yasanın 25. maddesinin üçüncü fıkrası değiştirilerek gümrüğe bağlı eşyalarla tekele bağlı eşyalar arasında bir ayırım meydana getirilmiş, kaçakçılığa konu eşyanın gümrüğe bağlı olmasında Yasanın önceki düzenlemesinden farklı biçimde yalnız para cezası uygulanması ile yetinileceği, tekele bağlı olmasında ise önceki düzenleme gibi hem para hem hapis cezası verileceği öngörülmüştür. Sanık gümrüğe bağlı eşya kaçakçılığından yargılanıyor ise lehteki değişiklikten yararlanacak, eşya tekel kapsamında ise 2248 sayılı Yasaya göre yapılan uygulama sürdürülecektir. Suç tarihi bakımından Mahkememizce uygulanması düşünülen madde, 1918 sayılı Yasanın 2248 sayılı Yasa ile değiştirilen 25. maddenin üçüncü fıkrasıdır. Anayasa'nın 10. maddesinin içerdiği eşitlik ilkesi ile 138. maddesinin "Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." hükmü karşısında 1918 sayılı Yasanın 25. maddesinde 5/6/1985 günlü, 3217 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik kimileri aleyhine farklılık yaratmış; kimilerine bir tür ayrıcalık tanımıştır. Elektronik eşyayı kaçıran para cezasıyla kurtulacak, olayımızdaki gibi iki deste, oyun kağıdını kaçak olarak yurda sokan ise para cezası ödedikten başka hapis cezasıyla da karşılaşacaktır. Mahkememiz 3217 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunmamakla birlikte, bu Yasa ile tekel maddelerinin ayrı tutulması ne kadar doğru ise 1918 sayılı Yasanın 2248 sayılı Yasa ile değişik 25. maddesinin üçüncü fıkrasının olduğu gibi korunması da o kadar hatalıdır. Yasa, 5/6/1985 tarihine kadar işlenen suçlar için farklı uygulamayı engelleyecek bir hüküm getirmemiştir. Böyle olunca uygulanacak 25. maddenin üçüncü fıkrası 3217 sayılı Yasadan sonra Anayasa'ya aykırı duruma gelmiştir. Bunun sonucu olan uygulama belli kişi ve kuruluşlar yönünden hakimin vicdanını rahatsız eden bir ayrıcalıktır. Bu nedenlerle Savcılığın Anayasa'ya aykırılık savı ciddi görülmüştür. Mahkememiz, 1918 sayılı Yasanın 2248 sayılı Yasa ile değişik 25. maddesinin üçüncü fıkrasının 5/6/1985 gününe kadar işlenen suçlar açısından. uygulanma olanağının kaldırılması amacıyla Anayasa Mahkemesine başvurmuştur."

Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'A) MADDİ OLAY VE UYGULANACAK HÜKÜM KONUSU: Anayasanın 152/1. maddesinde 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.' hükmüne yer verilmektedir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenilen kuralların da, o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. (AYM 5.4.2007 ' E.2007/35, K.2007/36) Dava konusu ihtilafta davacı şirketin işyerinde, yeterli işçilik bildirip bildirmediği hususunun tespiti amacıyla kurum müfettişi tarafından denetim yapılarak, asgari işçilik inceleme raporu düzenlendiği ve bu rapor doğrultusunda davacı şirket hakkında, re'sen prim tahakkuku ve idari para cezası tahakkuku yapıldığı, idari para cezasına yapılan itirazın reddi üzerine Muğla 1. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, Mahkemece, 16.12.2009 gün ve E.2009/1838, K.2009/2721 sayılı kararla işlemin (cezanın) 5510 sayılı Kanunun 86. ve 102. maddeleri uyarınca iptaline karar verildiği ve bu karara karşı mahkememize itiraz edildiği görülmektedir. 2577 sayılı Yasanın 45/3. maddesi uyarınca itiraz temyizin şekil ve usullerine tabi olup, aynı Yasanın 49/1 a maddesi uyarınca da temyiz (itiraz) incelemesi 'görev ve yetki dışında bir işe bakılıp bakılmadığı' hususunu da kapsamaktadır. Bu bağlamda, mahkememizce yapılan itiraz incelemesi sırasında, itiraz konusu karar, mahkemenin görevi noktasında da incelenmiş olup, idare mahkemesince 5510 sayılı Kanunun 102/k 4. maddesine göre karar verilmiş olup, bu madde ihtilafta uygulanan yasa maddesi olmakla, mahkememizce anılan maddenin Anayasaya aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. B) İLGİLİ KANUN MADDESİ: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesinin 5754 sayılı Kanunun 60. maddesi ile değişmiş olup (8.5.2008 26870/RG.) 5917 sayılı Kanunun 42. maddesi ile bir bent eklenerek (k) bendinin 4. fıkrası halini almıştır. 102. maddenin (k) bendinin 4. fıkrasının 'Kurumca itirazı reddedilenler kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler.' cümlesinin iptali istenilmektedir. C) ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ VE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ:Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 2 1) ANAYASANIN 2. VE 36. MADDELERİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 2. maddesinde 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.' hükmüne yer verilmektedir. Yine Anayasanın, 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz' hükmü düzenlenmiştir. Bunun yanında, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkı Anayasanın 36. maddesinde düzenlendiği gibi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca yasa üstü bir konumda olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. ve 13. maddelerinde de düzenlenmiştir. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan bütün işlem ve eylemlerinde yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Hukuk devleti ilkesi, Devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. (AYM.22.12.2006 E.2001/226, K.2006/119) Hukuk Devletinin unsurları doktrinde belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesi 'belirlilik' ve'hukuki güvenlik' ilkesidir. (Doç. Dr. Bahtiyar Akyılmaz İdare Hukuku 2003) Bunlardan belirlilik ilkesinin gereği ise; maddi hukuk ve usul kurallarının önceden öngörülebilir bir açıklıkta ve kişilerin haklı beklentilerini bariz bir şekilde bertaraf etmeyecek bir şekilde düzenlenmesini gerektirir. Hukuki güvenlik ise; devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olmasını gerektirir. Bu sebeple Devlet faaliyetleri önceden hukuk kurallarıyla düzenlenmeli ve mümkün olduğunca 'hukuki istikrar' sağlanmalıdır. Bu bağlamda konu ele alınacak olursa, sosyal güvenlik ihtilaflarında tam bir istikrarsızlık, belirsizlik ve (çok yargılılık sebebiyle de) tam bir güvensizlik ortamı oluşmuştur. Bu olguyu açıklamak için yasal düzenlemenin kısaca kronolojik gelişme sürecine bakacak olursak: 17.07.1964 tarihinden 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girinceye kadar (01.01.2008) 506 sayılı Kanun hükümleri uygulanmıştır. Bu Kanun'un 140. maddesinde '...7 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler.' hükmü yer almakta iken bu hüküm Anayasa Mahkemesinin 8.10.2002 gün ve E.2001/225, K.2002/88 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. 4458 sayılı Kanunla '60 gün içinde idare mahkemesine başvurabilirler' hükmü getirilmiştir. Ancak bu hüküm 5454 sayılı Kanunla değiştirilerek '' 15 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu hüküm de Anayasa Mahkemesinin 04.10.2006 gün ve E.2006/75, K.2006/94 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 5655 sayılı Kanun ile tekrar '...30 gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler' hükmü getirilmiştir. Ancak bu arada anılan hüküm 13.03.2005 gün ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 3. ve 27. maddeleri sebebiyle tekrar geçersiz hale gelmiş ve idari yaptırımlarda genel görevli hale gelen sulh ceza mahkemeleri görevli hale gelmiştir. Kabahatler Kanununun 3. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce iptalinden sonra 5560 sayılı Kanun uyarınca (06.12.2006) 506 sayılıEsas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 3 Kanunun 140. maddesi tekrar yürürlük kazanmış ve idare mahkemeleri tekrar görevli hale gelmiştir. Bu süreç içerisinde şunu vurgulamak gerekir ki, 4 5 yıl görevli mahkeme sorunu çözülmeyen dosyalar olmuştur. Nitekim anılan hüküm 5510 sayılı Kanunun ilk yürürlüğe girdiği 01.01.2008 tarihine kadar uygulanmıştır. 5510 sayılı Kanun 506 sayılı Kanunu yürürlükten kaldırmış olup para cezaları 102. maddede düzenlenmiştir. 102. maddenin 01.01.2008 de yürürlüğe giren metninde de; (L 4 bendinde) 'on beş gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler' hükmü düzenlenmiştir. Anılan hüküm 5754 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 08.05.2008 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Halen yürürlükte olan ve iptalini istediğimiz 5754 sayılı Yasa ile değişik (k 4) bendinde ise ''otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler' hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, sosyal güvenlik ihtilaflarında gerek 506 sayılı Yasa zamanında gerekse 5510 sayılı Yasa zamanında tam bir karmaşa, belirsizlik ve güvensizlik yaratan süreç izlenmiştir. Bu belirsizliğin ve güvensizliğin 5510 sayılı Yasa ile son bulacağı ve istikrar kazanacağı da söylenemez. Çünkü yasa koyucunun son zamanlarda oluşan iradesi doğrultusunda ortaya çıkan idari yaptırımlarla ilgili genel hukuki rejim ile bu hüküm çelişmektedir. Bilindiği üzere 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile yasa koyucu idari yaptırımları tekbir hukuki rejime tabi kılmıştır. Nitekim anılan Yasadan önce 4854 sayılı Yasa ile (2003 tarihinde) 55 civarında Kanunda geçen adli ceza idari cezaya dönüşmüş ve idari yargıya itiraz yolu öngörülmüş idi. Ancak Kabahatler Kanunu ile yasa koyucu bu konuda vizyon değiştirmiş olup, idari cezaların büyük çoğunluğunu adli yargı rejimine tabi kılmıştır. Yasanın 3. maddesinde 5560 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile sadece 'diğer kanunlarda aksine hüküm bulunan hallerde' idari yargı görevli kılınmıştır. Nitekim 5510 sayılı Kanunun 102. maddesi de bu istisnai düzenlemelerden birisi olup; açıkça idari yargıyı görevli kılan bir maddedir. Bu haliyle de ilk bakışta hem Anayasanın yargı ayrılığı rejimini benimseyen ilkeleriyle hem de Kabahatler Kanunu'nun anılan istisnai hükmüyle çelişmemektedir. Ancak, bu husus hukukçular yönünden böyle olup hak arayan vatandaşlar yönünden genel idari yaptırım rejiminin dışında, istisnai bir durum olup belirsizlik ve güvensizliğe yol açmaktadır. Çünkü bu yasa hükmü, hem yargı yoluna ilişkin yasanın diğer hükümleri ile (kendi içinde) çelişmekte hem de, idari yaptırımlarla ilgili genel düzenleme ile çelişmekte ve hukuki belirsizlik ve güvensizliğe yol açmaktadır. Nitekim sosyal güvenlik mevzuatında yer alan bu müeyyidenin sebep unsurunu; işyerlerinde denetim elemanlarınca hazırlanan rapor ve tespitler oluşturmaktadır. Bu raporlar uyarınca, bildirimde bulunmama ve/veya eksik bildirim sebebiyle hem re'sen prim tahakkuku yapılmakta hem de idari para cezası tahakkuk ettirilmekte ve bilahare ödeme emri düzenlenmektedir. Aynı denetim raporu sonucu aynı işveren hakkında aynı maddi olay sebebiyle düzenlenen re'sen prim tahakkuk işlemine karşı Yasanın 101. maddesi uyarınca iş mahkemelerinde, idari para cezalarına karşı Yasanın 140. maddesi uyarınca idare mahkemelerinde, ödeme emirlerine karşı ise kurumun alacaklı biriminin bulunduğu yer iş mahkemesinde dava açılmaktadır.Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 4 Görüldüğü üzere aynı işyeri, aynı maddi olay ve aynı denetim raporu uyarınca tesis edilen üç ayrı işlem için üç ayrı mahkeme görevli kılınmıştır. Bunun gerçek hayata yansıması ise tam bir belirsizlik ve güvensizlik yaratmaktadır. Çünkü maddi olayda haklı olduğunu düşünen işveren aynı maddi olay ve aynı denetim raporundaki haklılığını üç ayrı mahkemede üç ayrı yargılama usulüne göre anlatmaya çalışmaktadır. Bunun sonucu her mahkemenin de usul ve inceleme tarzındaki farklılık sebebiyle, sübut konusundaki tespitleri farklı olabilmektedir. Hatta idari para cezaları da kendi içinde iki ayrı prosedüre tabi olmaktadır. Çünkü aynı işyeriyle ilgili birden fazla (farklı) fiil tespit edilmiş ise birden fazla ceza verilmektedir. Bu cezaların 7.870. TL ye kadar olanını tek hâkim çözümlemekte ve üç kişilik heyetten oluşan Bölge idare Mahkemesine itiraz edilebilmektedir. Bu rakamdan fazla olan ihtilaflar ise heyet halinde çözümlenip Danıştay'a temyiz yoluna başvurulabilmektedir. Bu durumda da aynı maddi olay ve denetim raporuna dayalı ihtilafı önce üç kişilik heyet karara bağlamakta sonra da beş kişilik yüksek hâkimden oluşan Danıştay heyeti karara bağlamaktadır. Bu halde ise para cezası konusunda farklı hükümler ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla böyle bir ihtilafta davacı, aynı maddi olay için dört ayrı yargı yerinde haklılığını ispatlamaya çalışmakta ve maalesef farklı kararlarla karşılaşabilmektedir. Bu risk ve çelişkiyi gören bazı yargı yerleri ise karşılıklı olarak birbirlerini bekletici mesele yapmayı tercih etmektedir. Örneğin son zamanlarda sık rastlanan uygulama; idare mahkemelerinin iş mahkemesindeki davaları bekletici mesele yapması ve ona göre karar vermesidir. Oysa bu hem yargılamanın çabukluğuna zarar vermekte hem de yargı ayrılığı rejimiyle bağdaşmamaktadır. Buna göre vatandaş nezdinde; olayın hukuki niteliğinin inceliklerinden ziyade, aynı işyeri, aynı maddi olay ve aynı denetim raporu sonucuna göre dört ayrı yargı kolunda haklılık mücadelesi vermek zorunda kalması ve çoğu zaman da birbirinden farklı kararlar alması önem arz etmektedir. Bu netice ise; davacılar yönünden hem hukuk devleti (belirlilik ve hukuki güvenlik) ilkelerinin hem de adil yargılanma ve etkili başvuru ilkelerinin ihlali anlamına gelmektedir. Bu çelişkinin giderilmesi için ise aynı maddi olaya dayalı yaptırımlarla ilgili tüm uyuşmazlıkların tek yargı kolunda toplanmasında kamu yararı bulunmaktadır. Bu yargı kolunun ise adli yargı olmasında kamu yararı ve HAKLI SEBEPLER mevcuttur. Gerçi aynı konuda yasa koyucu tarihi süreç içinde sürekli adli yargı yönünde irade belirtmiş ve Anayasa Mahkemesi de iptal kararları vermiştir. Anayasamızın yargı ayrılığı rejimi tercihi sebebiyle Anayasa Mahkemesinin bu kararları doğrudur. Ancak Kabahatler Kanunundan sonra hem yasa koyucunun hem Anayasa Mahkemesinin bu konudaki anlayışının değiştiği düşünülmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi son kararlarında 'idari yargının denetimine bağlı olması gereken bir uyuşmazlığın çözümü haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasa koyucu tarafından adli yargıya bırakılabilir' gerekçesine yer vermektedir. (AYM.22.12.2006, E.2001/226 K.2006/119 ' 11.06.2009, E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararları). Yukarıda ayrıntılı izah edildiği üzere, sosyal güvenlik yaptırımlarında, çok yargılılık mevcut olup, ana ihtilaf diyebileceğimiz konularda yetkili görevli uzman mahkeme olan İş Mahkemesinde tüm ihtilafların birleştirilmesinde haklı neden ve kamu yararı koşulları oluşmuştur. Açıklanan nedenlerle anılan Yasa hükmünün Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. 2) ANAYASANIN 125/1. VE 155/1. MADDELERİ YÖNÜNDEN:Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 5 Anayasanın 125/1. maddesinde 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' hükmüne, 155/1. maddesinde de 'Danıştay idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.' hükmüne yer verilmiştir. Buna göre öncelikle idarenin kamu hukuku, özel hukuk ayrımı olmaksızın tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olduğu kuşkusuzdur. Bunun yanında, Anayasa, yargı ayrılığı rejimini benimsemiş olup, kural olarak; idari eylem ve işlemlerin idari yargıda, özel hukuk işlemlerinin ise adli yargıda denetlenmesi gerekmektedir. Ana ilke bu olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi'nce; HAKLI NEDEN VE KAMU YARARI bulunması halinde, bu kuralın istisnası olabileceği kabul edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre: 'tarihsel gelişime paralel olarak, Anayasa'da adli ve idari yargı ayrımına gidilmiş ve idari uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleri ile Danıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle kural olarak idare hukuku alanına giren konularda idari yargı, özel hukuk alanına giren konularda adli yargı görevli olacaktır. Bu durumda idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun mutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İdari yargının denetimine bağlı olması gereken bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasa koyucu tarafından adli yargıya bırakabilir.' (AYM 11.06.2009 E.2007/115, K.2009/80) Buna göre ana ilke; idari işlemlerin idari yargı denetimine tabi olması gerektiği olmakla birlikte, haklı neden ve kamu yararı mevcut ise; yasa koyucu adli yargıyı görevli kılabilir. Hatta bize göre haklı neden ve kamu yararı unsurunun ağırlık ve yoğunluğuna göre, bazı durumlarda yasa koyucu için bu husus bir takdiri hak değil mecburi görev olmalıdır. Bu bağlamda somut ihtilaf ele alınacak olursa: Öncelikle, yukarıda ayrıntılı ve somut örneklerle izah edildiği üzere, sosyal güvenlikle ilgili yaptırımlarda hâlihazırda dört ayrı yargı organı aynı maddi olayda görevli olup bu husus yargı ayrılığı rejimiyle izah edilemez. Kaldı ki, vatandaşın adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkı, yargı ayrılığının sağladığı güvenceden önce gelir. Nitekim aynı olayla ilgili dört ayrı yargı yerinden farklı kararlar çıkması, birbirlerini bekletici mesele yapmaları ve davaların sürüncemede kalması, farklı neticelere varmaları vatandaş nezdinde yargıya olan güvenin sarsılması ve hak arama özgürlüğünün ihlali anlamına gelir. Dolayısıyla işlem her ne kadar idari nitelikte ise de, burada haklı neden ve kamu yararı unsuru çok yoğun şekilde gerçekleşmiş olup, yasa koyucunun bu ihtilafları uzman mahkeme olan iş mahkemesinde birleştirmesi takdir hakkından öte Anayasal bir görev halini almıştır. Bunun yanında, sosyal güvenlikteki idari para cezaları, il müdürlükleri düzeyinde örgütler tarafından tesis edilmekte olup idari yargının örgütlenme şekli her ili kapsamamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi idari bir yaptırımın adli yargıya verilmesinde bu hususu da haklı neden saymaktadır. Yüksek Mahkeme 'Kabahat konusu eylemlerin çeşitliliği ve idari yaptırımların uygulama alanı dikkate alındığında idari yargı teşkilatına oranla daha yaygın olan sulh ceza mahkemelerine başvuru olanağının tanınmasının hak arama özgürlüğünü kolaylaştırıcı nitelikte olduğu bu suretle kısa sürede sonuç alınmasını olanaklı kıldığı ve idari yaptırımlara karşı sulh ceza mahkemelerine başvurulabileceği yolunda getirilen düzenlemenin haklı nedenini oluşturduğuna sonucuna varılmıştır.' gerekçesine yer vermektedir. (AYM.22.12.2006 E.2001/226, K.2006/119) Nitekim bu gerekçede belirtilen sulh ceza yerineEsas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 6 İş (Asliye Hukuk) Mahkemesini ikame etmek olanaklıdır. Bu gerekçe doğrultusunda da bu ihtilafta haklı sebep oluşmuştur. Öte yandan, 5510 sayılı Yasadan sonra sosyal güvenlik yaptırımlarının, hukuki niteliği de farklılaşmıştır. Bunu tanımlamak için kısaca süreci ortaya koymak gerekirse: 5510 sayılı Yasa ile Türk Sosyal Güvenlik sistemi köklü bir değişime uğramıştır. Daha önce üç ayrı sosyal güvenlik sistemi mevcut olup, kamu görevlileri, işçiler ve çiftçi esnaf grubu ayrı mevzuata tabi idi. Dolayısıyla ihtilafların niteliği ve yargı yolu da buna göre tanımlanabiliyordu. Oysa yeni rejimle sosyal güvenlik tek çatı altında toplanmış ve hem kamu hem özel alanın karması özgün bir kuruma dönüşmüştür. Hatta özel hukuk niteliği ağır basan kendine özgü bir sosyal güvenlik hukuk alanı oluşmuştur. Bu sebeple anılan kuruluş her ne kadar kamu kuruluşu ise de işlem ve eylemleri kamu hukukundan ziyade özel hukuk (sosyal güvenlik hukuku) ağırlıklıdır. Bu sebeple, yargı yolu olarak genel kural olan 101. maddede iş mahkemeleri genel görevli ve yetkili kılınmıştır. Bunun tek istisnası ise idari para cezaları ile ilgili 140. madde hükmüdür. Nitekim yasa koyucu bu konuda da tarihi süreç içerisinde sürekli adli yargıyı görevli kılmak istemiştir. Anayasa Mahkemesi önceki hukuk rejiminin gereklerine uyarak (sosyal güvenlik ve idari yaptırımlarla ilgili önceki rejim) yasa koyucunun iradesini iptal etmiştir. Nitekim bu konudaki en son iptal kararı 04.10.2006 gün ve E.2006/75, K.2006/99 sayılı karardır. Bu kararda ''idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İtiraz başvurusuna konu olan idari para cezası, idare tarafından kamu gücü kullanılarak yasada belirtilen kurallara uymayanlar idari yaptırımın uygulanması niteliğinde olduğundan, çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde de idari yargının görevli kılınması gerekir' gerekçesine yer verilmiştir. Anayasanın 153. maddesi gereği, yasama organı, yapacağı düzenlemelerde, daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak, 'Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca idari yargıya bırakılan bir konunun adli yargıya verilmesini istemek bu hükümle çelişmeyecek midir'' sorusu akla gelebilir. Bu çelişki ve aykırılık oluşmayacaktır. Çünkü bu ilkenin istisnasını Anayasa Mahkemesi şu şekilde ortaya koymuştur. 'Bir yasa kuralının Anayasanın 153. maddesine aykırılığından söz edilebilmesi için iptal edilen önceki kural ile 'aynı' ya da 'benzer nitelikte' olması bunların saptanabilmesi için de, öncelikle, aralarında 'özdeşlik' yani amaç, anlam ve kapsam yönlerinden benzerlik olup olmadığının incelenmesi gerekir. (AYM. 11 6 2009, E.2007/115, K.2009/80) Bu bağlamda konuyu ele alacak olursak: Öncelikle Anayasa Mahkemesi kararına konu olan kanunlar aynı değildir. Önceki ihtilaf 506 sayılı Kanunun 140. maddesi iken bu ihtilaf 5510 sayılı Kanunun 102. maddesidir. Konu ve içeriğinin de aynı olduğundan söz edilemez. Çünkü 506 sayılı Kanundan sonra yukarıda izah edildiği üzere sosyal güvenlik rejimi tümden değişmiş, tek çatılı hale gelmiş, işçi memur esnaf çiftçi ayrımı kaldırılmış ve özel hukuk ağırlıklı yeni bir sistem kurulmuştur. Nitekim 101. madde ile de, iş mahkemeleri genel görevli mahkeme halini almıştır. Nitekim AYM. nin 2006 tarihli kararından sonraki kararlarında; yargı ayrılığı rejiminin mutlak olmadığı 'haklı nedenler'in varlığı halinde adli yargının görevli kılınabileceği görüşü geliştirilmiştir. Hal böyle olunca, 'Aynı konuda Anayasa Mahkemesinin aleyhe kararı varken değişiklik talebi AY. 153 maddesine aykırı olur' denilemez. Çünkü özetle; önceki kural, konu ve düzenleme alanı ve koşulları ile şimdiki aynı değildir. Bu sebeple, anılan kuralın Anayasaya aykırılık iddiası veEsas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 7 iptali ile 'aynı konuda aleyhe Anayasa Mahkemesi kararı bulunduğundan AY. nin 153. maddesine aykırı olma' sonucu doğmayacaktır. Açıklanan nedenlerle anılan yasa hükmünün Anayasanın 125/1. ve 155/1. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. 3) ANAYASANIN 141/4. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 141/4. maddesinde; 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir' hükmü düzenlenmektedir. Bu hüküm, sadece yargı yerlerine ve Yargıçlara görev yükleyen ve onlara 'gereksiz usul yollarıyla davayı uzatmamayı' telkin eden bir emirden ibaret değildir. Anayasa genel olarak devletin yetki ve görevlerini belirlemektedir. Dolayısıyla, bu hükümle de Devlete, pozitif ve negatif yükümlülükleryüklemektedir. Buna göre Devlet; 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının önündeki engelleri kaldırmak (pozitif yükümlülük) ve buna sebep olan iş ve işlemlerden bizzat kendisi de kaçınmak (negatif yükümlülük) zorundadır. Başka bir ifade ile Devlet (yasama yürütme yargı bir bütün olarak) davaların uzamasına ve gereksiz masraflı olmasına sebep olan engelleri kaldırmak zorundadır. Bu bağlamda konu ele alınacak olursa: Yukarıda izah edilip örneklendirildiği üzere, aynı işyeri için aynı maddi olayla ilgili aynı denetim raporuna göre aynı kurum tarafından tesis edilen işlemlere karşı dört ayrı yargı yerinde hak arama hali söz konusudur. Böyle olunca vatandaş yönünden dört ayrı yerde; maliyeti, süresi ve zamanı belirsiz bir süreç başlamaktadır. Nitekim bazı mahkemeler birbirlerini bekletici mesele yapmakta veya görev ihtilafları çıkmakta ve gerek dava süresi gerekse maliyeti artmaktadır. Oysa aynı maddi olay ve aynı hukuki rejime tabi olan bu ihtilafların konuyla ilgili genel görevli uzman mahkeme olan adli mahkemede görülmesi, hem uzmanlık gereği hukuki niteliğin artmasını, hem de davaların az maliyetle daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlayacaktır. Açıklanan nedenlerle anılan yasa hükmünün Anayasanın 141/4. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. D) YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ: 5510 sayılı Yasa ile sosyal güvenlik rejimi yeniden yapılandırılmış olup halen müesseseleşme sürecindedir. Yeni yapı ile kapsadığı kitlede kamu özel ayrımı kalktığı gibi, hukuki rejim olarak da, özel hukuk ağırlıklı özgün bir sosyal güvenlik hukuk alanı doğmuştur. Dolayısıyla 101. maddede, adli yargının genel görevli mahkemesi yanında, özel ve uzman mahkeme olan iş mahkemesi genel görevli ve yetkili kılınmıştır. Yasanın 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren ilk halinde (102. maddede) sulh ceza mahkemeleri görevli kılınmışken 5754 sayılı Kanunla 08.05.2008 tarihinde değişiklik yapılmış ve istisnai bir hükümle idari yargı görevli kılınmıştır. Bu arada 2005'2009 yılları arasında Kabahatler Kanunundan kaynaklanan belirsizliğin de verdiği kavram kargaşasıyla bu ihtilaflarda tam bir görev karmaşası yaşanmış ve 3'4 yıl görev sorunu hallolmayan dosyalar ortaya çıkmıştır. Yukarıda izah edilen çok yargılılık sebebiyle adli ve idari mahkemeler ile Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay da görülen aynı konudaki davalarda karşılıklı bekletme kararları ile davalar ertelenmektedir.Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 8 Bu belirsizlik ve yargı karmaşası davacılarda yargıya karşı güvensizliğe ve umutsuzluğa, yargı camiasında ise düzensizliğe ve çelişkilere sebep olmaktadır. Bu güvensizlik ve belirsizlik ortamının bertaraf edilmesi için öncelikle yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi gerekmektedir. SONUÇ VE TALEP: Dava, davacıya 5510 sayılı Kanunun 102. maddesi uyarınca verilen para cezasının iptali istemiyle açılmış olup, Kanunun (K) bendinin (4) fıkrası uyarınca görevli olan idare mahkemesince karar verilmiş ve bu karara mahkememiz nezdinde itiraz edilmiştir. İtiraz üzerine 2577 sayılı Kanunun 49/1 a maddesi uyarınca konu mahkemenin görevi yönünden de incelenmiş ve mahkemeyi görevli kılan 5510 sayılı Kanunun 102. maddesinin (k 4) bendinde düzenlenen 'kurumca itirazı reddedilenler kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler' hükmünün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanunun 102. maddesinin (k 4) bendinde düzenlenen hükmün; Anayasanın 2, 36, 125/1, 141/4 ve 155/1. maddelerine aykırı olduğundan, iptaliistemiyle re'sen Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusunda bulunulmasına, yasa hükmünün yürürlüğü halinde telafisi güç zararlar doğacağından öncelikle yürürlüğün durdurulmasının talep edilip bilahare iptalinin istenilmesine dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, işbu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye sunulmasından sonra beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görülmesine, kararın taraflara tebliğine 05/05/2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2015/96 Karar Sayısı : 2016/9 1 1 HMKnın 20. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten ibaresine yer verilerek, kesin olarak verilen yetkisizlik kararlarında yetkili mahkemeye dosya gönderilmesi için öngörülen iki haftalık başvuru süresinin, kararın verildiği tarihten başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Lüleburgaz Tüketici Mahkemesinin gerekçesi kanunun lafzına uygundur. 2 Ancak kesin ve kamu düzenine ilişkin yetki dava şartları arasındadır. Mahkemece duruşma açılmasına, tarafların çağrılmasına lüzum görülmeksizin, dosya üzerinden, yoklukta yetkisizlik kararı verilebilmektedir. Karar yoklukta verildiği için, tarafların karar içeriğinden haberdar olmaları mümkün değildir. Yani Kanunun bahşettiği iki haftalık süre yokluklarında başlayacaktır ve sona erecektir. İlgililer karar içeriğinden ancak kararın tebliği ile birlikte haberdar olabilirler. 6502 sayılı Kanunun 70/5. maddesine göre THH kararlarına itiraz üzerine Tüketici Mahkemelerince verilen kararlar verildikleri anda kesindir. 3 İptali istenen yasa kuralının uygulanmaya devam edilmesi halinde, ilgililerin yokluklarında kesin olarak verilen yetkisizlik kararlarında, ilgililerin tebliğ de olmadığı için, karar içeriğinden Haberleri olmayacak, iki haftalık süreyi kullanamayacaklardır. Davaları, açılmamış sayılma kararları ile sonuçlanacaktır. 4 Eldeki dosyada aynen bu durum yaşanmıştır. Davacı vekilinin yetkisizlik kararından haberi yoktur. ilk kez mahkememizce kararın tebliği ile haberdar olmuştur ve süresi içerisinde başvuru yapmıştır. 5 Lüleburgaz Tüketici Mahkemesince başvuru kararının verilme anında yapılmadığı için süresinde kabul edilmemiştir. Anılan mahkemenin kararı yukarıda da belirtildiği gibi kanunun lafzına uygundur. Ancak Anayasanın 36. maddesi ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğüne aykırıdır. 6 Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesine göre herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. İlgililer için kanunun bahşettiği sürenin haberdar olmadıkları kararların verilme anından başlatılması Anayasanın bahşettiği bu hakkı da ortadan kaldıracaktır. 7 Hem öğretide ve hem de geçmiş yargısal uygulamalarda, yoklukta verilen kararlarda, yetkili mahkemeye başvuru için sürenin kararın verildiği andan başlatılmasının adalete aykırı olacağı benimsenmiştir. Karar kesin olarak ve yoklukta veriliyorsa, sürenin tebliğ ile başlaması gerektiği benimsenmiştir. Zaten genel olarak süreleri düzenleyen HMKnın 91. maddesinde, sürelerin taraflara tebliğ tarihinden veya kanunda öngörülen hallerde tefhim tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı düzenlenmiştir. Yani süreler ya tebliğ ile yada yüze karşı tefhim ile başlayabilir. Yoklukta verilen bir karar ile ilgili sürenin kararın verildiği tarihten başlaması, HMKnın 91. maddesi ile de büsbütün çelişki içerisindedir. (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Yetkin Yayınları Umar, Yetkin Yayınları 2011. sayfa 87 88; YİBK 11/10/1976, 1976/5 5 E.K.) SONUÇ VE İSTEM: 6100 sayılı HMKnın 20. maddesinin (1.) fıkrasının birinci cümlesindeki Bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 36. maddesine aykırı olduğunun tespitine ve mezkur ibarenin iptaline karar verilmesi arz olunur.

Esas Sayısı : 2017/121 Karar Sayısı : 2017/121 1 Davacı Ticaret Anonim Şirketi vekili Av. tarafından, davacı adına tescilli muhtelif tarih ve sayılı beyannamelerle 28.12.2012 tarih ve 2012/D1 8110 sayılı dahilde işleme izin belgesi kapsamında geçici olarak ithal edilen eşyanın, süresi içerisinde yurt dışı edilmeyerek, dahilde işleme rejimi koşullarının ihlal edildiğinden bahisle, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 238. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarında hesaplanarak karara bağlanan para cezasına vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle Gümrük ve Ticaret Bakanlığı adına Derince Gümrük Müdürlüğüne karşı açılan davada işin gereği görüşüldü; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 11. maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiş olup; 152. maddesinde ise, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı, Anayasa Mahkemesinin, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vereceği ve açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse, mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı, ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin buna uymak zorunda olduğu hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın bahsi geçen 152. maddesi hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte olması gerekmekte olup, 4458 sayılı Kanunun 238. maddesinin 1. fıkrasının, dava konusu işlemin dayanağı olması nedeniyle, ilgili Kanun hükmünün işbu davada uygulanacak nitelikte bir kural olduğu açıktır. 4458 sayılı Gümrük Kanununun 3. maddesinin 1. fıkrasının, (28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanunun 2. maddesiyle eklenen) 26. bendinde; gümrüklenmiş değer deyimi, Uluslararası Kıymet Sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CİF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade edeceği belirtildikten sonra; anılan Kanunun (6455 sayılı Kanunun 15. maddesiyle değişik) 238. maddesinin 1. fıkrasında; 241. maddenin üçüncü fıkrasının (h), (I) ve (m) bentleri, dördüncü fıkrasının (g) ve (h) bentleri ile beşinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen durumlar hariç, dâhilde işleme rejimi, gümrük kontrolü altında işleme rejimi ile geçici ithalat rejimine ilişkin hükümlerin ihlali halinde eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı, tam muafiyet suretiyle geçici olarak ithal edilen özel kullanıma mahsus taşıtlar için gümrük vergileri tutarının dörtte biri oranında para cezası verileceği, ancak, dâhilde işleme rejimi kapsamı ithal eşyasının, işleme faaliyetindeki hali veya işlem görmüş ürün hali de dahil olmak üzere rejim çerçevesinde izin verilen yerlerde tespiti halinde, ithal eşyasının gümrük vergileri tutarının iki katı oranında para cezası verileceği, bu cezanın ödeme süresi içinde eşyanın gümrükçe onaylanmış başka bir işlem veya kullanıma tabi tutulmaması halinde eşyanın gümrük vergileri tutarında para cezasının tahsil edileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, Anayasanın 2. maddesinde, hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmış olup; 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2017/121 Karar Sayısı : 2017/121 2 Hukuk devleti ilkesinin unsurlarından birini, suç ve cezalar arasında ölçülülük ilkesi oluşturmaktadır. Buna göre, öncelikle yasa koyucu norm koyarken, insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. İlke ceza hukukuna ilişkin yasal düzenlemeler açısından, bir suç için öngörülen cezanın, bu suçun işlenmesi sonucu bozulan kamu düzeninin yeniden tesisi amacına elverişli, gerekli ve bu amaçla orantılı olması şeklinde tanımlanabilir. Bir başka deyişle, yasa koyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk devleti ilkesi oluşturur. Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçlan da göz önünde tutularak, adaletli bir ölçü içerisinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Suç ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını, o suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve kamu vicdanında aldığı tepkiye göre takdir etme zorunluluğu vardır. Bu orantısallık bağının bulunması, hukuk devleti ilkesinin ve adalet anlayışının bir gereğidir. Yasa koyucu cezaların türünü seçerken ve sınırlarını belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır. Uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından dahilde işleme izin belgesi kapsamında, işlendikten sonra ihraç edilmek üzere geçici olarak ithal edilen eşyanın taahhüt edilen süre içerisinde yurt dışı edilmediği ve bu yolla dahilde işleme rejimi koşullarının ihlal edildiğinden bahisle, 4458 sayılı Kanunun 238. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, ithale konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katı tutarında para cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir. Bu bakımdan, öncelikle 4458 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının 26. bendinde tanımlanan ve yasa koyucu tarafından para cezasının hesaplanmasında temel kriter olarak kabul edilen gümrüklenmiş değer deyiminin açıklanması gerekmektedir. 4458 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasına, (28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanunun 2. maddesi ile eklenen) 26. bendinde; gümrüklenmiş değer deyiminin; Uluslararası Kıymet Sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CİF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için ise FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade edeceği belirtilmiş olup, CÎF kıymetin, ithal edilen malın bedelinin, sigorta ve taşıma giderleri ile toplamından oluştuğu dikkate alındığında; eşyanın gümrüklenmiş değerinin; (malın bedeli + sigorta gideri + taşıma gideri + ithalde alınan vergiler) toplamından oluştuğu sonucuna varılmaktadır. Bilindiği gibi, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 238. maddesinin 1. fıkrasının 6455 sayılı Kanunun 15. maddesiyle değiştirilmeden önceki şeklinde; dahilde işleme rejiminin ihlali halinde öngörülen para cezası miktarı, geçici ithale konu eşyanın yurda girişinde tahakkuk ettirilen gümrük vergilerinin toplamının 2 katı olarak hesaplanmakta iken, 6455 sayılı Kanunun 15. maddesiyle bu fıkrada yer alan gümrük vergileri ibaresi yerine gümrüklenmiş değer ibaresi getirilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda rejim ihlali nedeniyle ödenmesi gereken para cezası miktarı üzerinden Kanunda yapılan bu değişikliğin açıklanması gerekirse; 4458 sayılı Kanunun 238. maddesinin 1. fıkrasının anılan değişiklikten önceki şekli uyarınca; ithale konu eşyanın gümrük vergileri toplamı olan (489.197, TL)nin 2 katı tutarında ve (978.394, TL) para cezası ile cezalandırılması gereken vergi mükellefi, mevcut düzenleme gereğince, (eşyanın gümrüklenmiş değeri olan 3.680.394, TL)nin 2 katı tutarında ve (7.360.788, TL) para cezası ile cezalandırılmaktadır. Başka bir anlatımla, rejim ihlali nedeniyle ödenmesi gereken vergi tutan 489.197, TL iken, para cezası tutan 7.360.788, TL gibi, vergi aslının (15 katma) ulaşan bir rakama ulaşmaktadır.Esas Sayısı : 2017/121 Karar Sayısı : 2017/121 3 Öte yandan, 6455 sayılı Kanunun madde gerekçelerinde de açıkça belirtildiği üzere, yasa koyucu tarafından, daha önce, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda yer alan ve kaçakçılık suçunun cezası olarak öngörülen gümrüklenmiş değer üzerinden hesaplanan idari para cezasının, aynı fiilin kabahat olarak, Gümrük Kanununda da yer aldığından bahisle, 5607 sayılı Kanun metninden çıkarılarak, 4458 sayılı Gümrük Kanununa eklendiği görülmekle, 5607 sayılı Kanunda daha önce kasten işlenen kaçakçılık suçunun cezası olarak öngörülen bir yaptırımın, Gümrük Kanununa aktarılması suretiyle, kabahat suçunun yaptırımı haline getirilmesi, hukuken daha hafif bir ceza ile cezalandırılması gereken kabahat fiilinin, daha ağır bir ceza ile cezalandırılması sonucunu doğurmakta olup, bu durum, suç ve cezaların ölçülülüğü ilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Diğer taraftan, küreselleşen dünya ekonomisinde gerek yurt içi ve gerekse yurt dışı piyasalarda, serbest piyasa ekonomisinin rekabetçi ortamında ayakta kalmaya çalışan ithalatçı firmaların, ülkeye döviz kazandırmak ve geçici olarak ithal edilen eşyanın yurt içinde işlenmesi esnasında istihdama ve ekonomik büyümeye katkıda bulunmak suretiyle gerçekleştirdikleri ve bu nedenle de, dahilde işleme rejiminde olduğu gibi devletçe teşvik edildikleri ithalat rejimlerinde, geçici ithale konu eşyanın işlendikten sonra süresi içinde yurt dışı edilmediğinden bahisle, yasa koyucu tarafından, evvelce, kaçakçılık suçunun yaptırımı olarak öngörülmüş bulunan gümrüklenmiş değer üzerinden hesaplanan ve olayda olduğu gibi vergi aslının 15 katına ulaşan para cezalarıyla cezalandırılmaları, bu firmaların, ağır piyasa koşullarında ayakta kalmasını imkansız hale getirmekte ve ağır cezai yaptırımların doğal sonucu olarak, iflas ve haciz gibi mülkiyet hakkını sınırlandırıcı işlemlerle karşı karşıya bırakmaktadır. Açıklanan nedenlerle; 4458 sayılı Gümrük Kanununun 238. maddesinin 1. fıkrasında yer alan eşyanın gümrüklenmiş değerinin ibaresinin; Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen Hukuk Devleti ilkesine ve bu ilkenin gereği olan Adalet ve Hakkaniyet ilkelerine, Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde yer alan Ölçülülük İlkesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Anayasanın 152. maddesi uyarınca, anılan ibarenin iptali istemiyle resen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılacağının taraflara bildirilmesine, işbu kararla birlikte, dava dosyası ve içeriği evrakın onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 04/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2008/62 Karar Sayısı : 2010/7 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İİK.nun 68/b 2. fıkrası, 'Süresi içinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına, alındığı tarihten itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcu ödedikten sonra dava edebilir.' hükmünü içermektedir. Bu hüküm; Anayasamızın 10. maddesinde yer alan 'kanun önünde eşitlik' ve 36. maddesinde düzenlenen 'hak arama hürriyeti' ile 171. maddesindeki 'tüketicilerin korunması' ilke ve yükümlülüğüne aykırıdır. Şöyle ki; a Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde; 'Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla görevlidir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanmasında, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.' ifadesi yer almaktadır. Genel haciz yolu ile yapılan takiplerde borçlunun itirazın giderilmesini düzenleyen İİK.nun 68/a maddesinde, alacaklıya itirazın kaldırılmasını isteyebilmesi için, 'imzası ikrar veya noterce tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede veya resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye' dayanması zorunluluğu getirilirken, kredi işlemlerine ilişkin olarak bankalara, tek yanlı düzenledikleri, karşı yanının (tüketicinin) imzasını içermeyen, çoğu kere tüketiciye ulaştırılamayan ve tebliğ edilmemiş olan bu sebeple de tüketicinin itirazları engellenen hesap özetlerinin, İİK.nun 68/b 3 fıkrasınca aynı kuvvette sayılarak, İİK.nun 68/b 2. fıkrası ile itiraz etmeyen tüketiciye, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını bu davada ileri sürme hakkının ortadan kaldırılması ve ancak borç ödendikten sonra genel mahkemede dava açma hakkının tanınması, ispat yükünün yer değiştirilmesi, kredi sözleşmesinin alacaklı konumundaki bankalara sağlanan bir imtiyaz olup, bu kurumların korunması anlamını taşımaktadır. Bu itibarla, Anayasamızda yazılı kanun önünde eşitlik ilkesi zedelenmiştir. b Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesi; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' hükmünü taşımaktadır.Esas Sayısı : 2008/62 Karar Sayısı : 2010/7 2 İİK.nun 68/b 2. fıkrası ile kredi kart borçlusunun, itiraz etmediği için İİK.nun 68/1. fıkradaki belgelerden sayılan hesap özetinin içeriğinin gerçeğe aykırılığını ileri sürmesinin itirazın kaldırılması davasında engellenmesi ve yasaklanması, alacaklı bankanın tek yanlı olarak gerçeğe, yasa ve bu konudaki mevzuata uygun düşmeyen hesap özetlerinde yazılı borcu ödemeye zorlamak, savunma ve adil yargılanma hakkının elinden alınması niteliğinde olup, ayrıca da ihtilaflı olan borcu ödeme zorunda bırakılıp, onu yeniden dava açmaya zorlamak veya dava açma külfetini yüklemek hak aramak hürriyetinin ihlali niteliğinde sayılmıştır. Yargının temel işlevlerden birisi de, önüne gelen uyuşmazlıklarda, ihtilafları bir daha tekrarını gerektirmeyecek şekilde çözmektir. b Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 172. maddesinde; 'Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirleri alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.' ifadesine yer verilmiştir. Anayasamızın bu hükmü gereği, Devlete tüketicileri korumak ve girişimlerini yerine getirme görevi yüklenmiş iken, buna aykırı şekilde tüketicilerin aleyhine İİK.nun 68/b 2. fıkrasındaki düzenlemenin yapılması, devletin bu yükümlülüğü ile bağdaşmaz. TALEP:Yukarıda açıklanan nedenlerle; İİK.nun 68/b 2. fıkrasında yer alan 'Süresi içinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına, alındığı tarihten itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcu ödedikten sonra dava edebilir.' ibaresinin Mahkememizce Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.'"

Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 ... 1) 7072 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan en az yetmiş puan almak kaydıyla ibaresinin yürürlükten kaldırılmasını öngören düzenlemenin Anayasaya aykırılığı Hakim ve savcıların seçilmesi usulünün düzenlendiği 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde; Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası mülâkata çağrılır şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Bu düzenleme uyarınca yazılı sınavdan en az 70 puan almış olmak, mülakat çağırılmak için bir önkoşul olarak kabul edilmişti. 7072 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 70 puanlık yazılı sınav barajı kaldırılmıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27) Yasama organı yönünden hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinin son fıkrasında; Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuş, Anayasanın 146 ve devamı maddeleri uyarınca kurulan Anayasa Mahkemesine Yasama organının faaliyetlerinin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi yetkisi tanınmıştır. Yürütme organı yönünden ise hukuk devletinin yansıması, yürütmenin, üstlendiği görevleri yerine getirirken ve sahip olduğu yetkileri kullanırken kanunlara uygun davranma yükümlülüğüdür. Anayasanın 125 inci maddesiyle, yürütmenin eylem ve işlemlerinin Yargı denetimine tabi olduğu belirtilerek, hukuk devleti ilkesinin korunması amaçlanmıştır. Görüldüğü gibi, yargı erki, hukuk devletinin sağlanmasında önemli bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yasama ve yürütme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi yargı tarafından yapılmaktadır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 2 Getirilen düzenlemeyle, 2802 sayılı Kanunda liyakat ölçüsü çerçevesinde, yazılı sınavda belirli bir puan barajını aşan adayların objektif kriterlere göre sözlü mülakata hak kazanması prosedürünü öngören kriterler hafifletilmekte, hakimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin düzeyi azaltılmış olmaktadır. Getirilen düzenlemede sadece hakim ve savcı açığını kapatma amacının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Hakimlik ve savcılık mesleği, hukuki bilgi birikim ve yetkinliğin en üst seviyede olması gereken mesleklerden olup, hakim ve savcıların nitelikli olması, iyi bir bilgi ve birikime sahip olması, hukuk devleti ilkesinin tam manasıyla hayata geçirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bilhassa, hakimim bağımsızlığı bakımından, bu hususların ayrı bir öneme sahip olduğu açıktır. Anayasanın 138 inci maddesi; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez şeklindedir. Anayasada, yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede; hâkim teminatı kabul edilmiştir. Maddede; Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır denilmektedir. Anayasanın 140 ıncı maddesinde ise; Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göreEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 3 kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar denilmektedir. Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için başlıca iki koşulun bir arada bulunması gerekir. Bunlardan ilki mahkemelerin bağımsızlığı, ikincisi ise hakimlik teminatıdır. Hakimlerin güvencelere sahip olmaması, onların objektif ve özgür bir biçimde karar vermelerine engel teşkil eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayıcı, malvarlığı değerlerini azaltıcı kararlar verme yetkisiyle donatılan kişilerin seçiminde objektif, liyakat kurallarına uygun, bilgi, birikimi ve kaliteyi ölçebilen koşullara yer verilmemesi, hukuk devleti ilkesini örseleyeceği gibi yargı bağımsızlığına da zarar verir. Hakim ve savcıların seçiminde nitelikli koşullara yer verilmemesi, yargı bağımsızlığına da zarar vereceğinden, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesine de engel oluşturur. Hakimlik, liyakata bağlı, hak edenin, layık olanın yerine getirmesi gereken hayati öneme sahip bir meslektir. Adayların seçiminde, layık olma yerine, lütufun önem kazanması, bağımsızlık ve tarafsızlığın en baştan ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi de, 10.04.2014 tarih ve 57/81 sayılı kararında; Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasanın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasada öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Hakim ve savcıların belirli süre ile yurtdışına gönderilmelerinin ise yargılama faaliyeti ile bir ilişkisi bulunmamakta olup, hâkim ve savcıların yurt dışına gönderilmeleri konusunda HSYKnın görevli kılınmamasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına aykırılığı da söz konusu değildir ifadelerine yer vererek bu hususa işaret etmiştir.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 4 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)ne göre, bağımsızlık kavramıyla; yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsız yargılama makamı, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hakimlerin seçilme ve atanma tarzının, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından bağımsız olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, hakim ve savcıların sözlü mülakata seçilmesinde, Kanunun yazılı sınav için öngördüğü 70 puanlık baraj şartı kaldırılarak, hakim ve savcıların seçiminde nitelik ve kalite ölçütünün düzeyi düşürülmektedir. Bu durum, hakim ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, getirilen bu düzenleme, hakim ve mahkemelerin bağımsızlığına da zarar vermekte ve bu yönüyle hukuk devleti ilkesi ne aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıdaki izah çerçevesinde, 7072 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle getirilen düzenleme, Anayasanın Başlangıç Kısmına 2., 138., 139. ve 140. maddelerine açık aykırılık oluşturmakta olup, bu yönüyle hükmün iptali gerekir. 2) 7072 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin Anayasaya aykırılığı 7072 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin eklenmesi öngörülmektedir. Eklenen geçici 20 nci maddeye göre; Bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararnameyle 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanır. Hakim ve savcıların seçilmesi usulünün düzenlendiği 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde; Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası mülâkata çağrılır şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Bu düzenleme uyarınca yazılı sınavdan en az 70 puan almış olmak, mülakat çağırılmak için bir önkoşul olarak kabul edilmişti. 7072 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 70 puanlık yazılı sınav barajı kaldırılmıştır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 5 7072 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa geçici 20 nci madde eklenerek, 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikliğin, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanması kabul edilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27) Yasama organı yönünden hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinin son fıkrasında; Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuş, Anayasanın 146 ve devamı maddeleri uyarınca kurulan Anayasa Mahkemesine Yasama organının faaliyetlerinin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi yetkisi tanınmıştır. Yürütme organı yönünden ise hukuk devletinin yansıması, yürütmenin, üstlendiği görevleri yerine getirirken ve sahip olduğu yetkileri kullanırken kanunlara uygun davranma yükümlülüğüdür. Anayasanın 125 inci maddesiyle, yürütmenin eylem ve işlemlerinin Yargı denetimine tabi olduğu belirtilerek, hukuk devleti ilkesinin korunması amaçlanmıştır. Görüldüğü gibi, yargı erki, hukuk devletinin sağlanmasında önemli bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yasama ve yürütme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi yargı tarafından yapılmaktadır. Getirilen düzenlemeyle, 2802 sayılı Kanunda liyakat ölçüsü çerçevesinde, yazılı sınavda belirli bir puan barajını aşan adayların objektif kriterlere göre sözlü mülakata hak kazanması prosedürünü öngören kriterler hafifletilmekte, hakimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin düzeyi azaltılmış olmaktadır. Getirilen düzenlemenin tek amacının, hakim ve savcı açığını kapatmak olduğu, girişin kolaylaştırılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu amaçla, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ancak henüz sonuçları açıklanmayan yazılı sınavlar bakımından da yapılan değişikliğin uygulanması öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 6 Hakimlik ve savcılık mesleği, hukuki bilgi birikim ve yetkinliğin en üst seviyede olması gereken mesleklerden olup, hakim ve savcıların seçiminin belirlik niteliklere sahip olması, iyi bir bilgi ve birikime sahip hakim ve savcıların seçilebilmesi için objektif ve liyakati ön planda tutan usullerin öngörülmesi, hukuk devleti ilkesinin tam manasıyla hayata geçirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bilhassa, hakimin bağımsızlığının sağlanması bakımından, hakim seçimi ve atanması usulüne ilişkin prosedürlerin ayrı bir öneme sahip olduğu açıktır. Anayasanın 138 inci maddesi; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez şeklindedir. Anayasada, yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede; hâkim teminatı kabul edilmiştir. Maddede; Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır denilmektedir. Anayasanın 140 ıncı maddesinde ise; Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 7 Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar denilmektedir. Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için başlıca iki koşulun bir arada bulunması gerekir. Bunlardan ilki mahkemelerin bağımsızlığı, ikincisi ise hakimlik teminatıdır. Hakimlerin güvencelere sahip olmaması, onların objektif ve özgür bir biçimde karar vermelerine engel teşkil eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayıcı, malvarlığı değerlerini azaltıcı kararlar verme yetkisiyle donatılan kişilerin seçiminde objektif, liyakat kurallarına uygun, bilgi, birikimi ve kaliteyi ölçebilen koşullara yer verilmemesi, hukuk devleti ilkesini örseleyeceği gibi yargı bağımsızlığına da zarar verir. Hakim ve savcıların seçiminde nitelikli koşullara yer verilmemesi, yargı bağımsızlığına da zarar vereceğinden, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesine de engel oluşturur. Anayasa Mahkemesi de, 10.04.2014 tarih ve 57/81 sayılı kararında; Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasanın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasada öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Hakim ve savcıların belirli süre ile yurtdışına gönderilmelerinin ise yargılama faaliyeti ile bir ilişkisi bulunmamakta olup, hâkim ve savcıların yurt dışına gönderilmeleri konusunda HSYKnın görevli kılınmamasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına aykırılığı da söz konusu değildir ifadelerine yer vererek bu hususa işaret etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)ne göre, bağımsızlık kavramıyla; yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsız yargılama makamı, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hakimlerin seçilme ve atanma tarzının, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, birEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 8 organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından bağımsız olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, hakim ve savcıların sözlü mülakata seçilmesinde, Kanunun yazılı sınav için öngördüğü 70 puanlık baraj şartı kaldırılarak, hakim ve savcıların seçiminde nitelik ve kalite ölçütünün düzeyi düşürülmektedir. Bu durum, hakim ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, getirilen bu düzenleme, hakim ve mahkemelerin bağımsızlığına da zarar vermekte ve bu yönüyle hukuk devleti ilkesi ne aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıdaki izah çerçevesinde, 7072 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle getirilen düzenleme, Anayasanın Başlangıç Kısmına, 2., 138., 139. ve 140. maddelerine açık aykırılık oluşturmakta olup, bu yönüyle hükmün iptali gerekir. 3) 7072 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasaya aykırılığı 7072 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesini öngörmektedir. Değişiklik uyarınca; Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir. Kamusal ve bireysel iddia makamları iddia faaliyetini yerine getirerek, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca, bir ceza uyuşmazlığının yargılamaya konu olabilmesi, bu hususta bir iddianın ileri sürülmüş olmasına bağlıdır. Bu sebeple, iddia faaliyeti, ceza muhakemesi faaliyetinin başlangıcını oluşturan, bu faaliyeti harekete geçiren bir öneme sahiptir. İddia olmadan, bir ceza uyuşmazlığının dava konusu olabilmesi, suç işleyen kişiler hakkında işlem tesis edilebilmesi, haklarında hüküm kurulabilmesi mümkün değildir. İddia faaliyetinin etkisizleştirildiği, iddia mekanizmalarının sınırlandırıldığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 9 Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Ceza muhakemesi hukuku, tarihsel süreçte, suçlunun cezalandırılması, sanığın korunması ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşılması aşamalarından geçmiştir. Günümüz ceza muhakemesinde ideal olan, sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu yapılırken, silahların eşitliği ilkesinin benimsendiği, iddia ile savunma arasında hak ve imkân dengesinin gözetildiği ve uygulandığı bir süreç yürütülmelidir. Silahların eşitliği, çağdaş ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir parçası olup, bu ilke, müdafaanın iddia makamı karşısında eşit imkânlara sahip olmasını ve bunları etkin bir şekilde kullanabilmesini ifade etmektedir. Silahların eşitliğinin öngörüldüğü bu döneme bir anda erişilmediğini, savunmanın iddia karşısında yerinin olmadığı, savunmanın etkisiz kılındığı dönemlerden, savunma ile iddianın eşit şartlara sahip olduğu günümüz muhakeme hukuku anlayışına, sayısız hak ihlalinden, haksız ve adaletsiz yargılamalardan sonra gelinebildiğini de unutmamak gerekir. İddia faaliyeti, ceza muhakemesini sürecini başlatan bir etkiye sahip olduğundan, hak arama ve adil yargılanma hakkı ile doğrudan irtibatlıdır. Ceza muhakemesinin amacı, adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti tesis etmek olduğundan, iddia faaliyetinin etkisizleştirilmesi, sınırlandırılması, adil yargılama ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Anayasanın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Bu sebeple, bit hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de hak arama hürriyeti oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. İhbar ve şikayet hakkı, kamusal iddia faaliyeti de, hak arama hakkının bir tamamlayıcısı ve ayrılmaz bir parçasıdır. Bir suçun işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamların kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere derhal soruşturmaya başlamalarını (m.160/1), yapılan soruşturma sonucunda fiil ve failin belli olması, suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenmesini (m.170/1) ve açılan kamu davasının yargılamanın sonuna kadar savcılıkça takip edilmesini (m.188) ifade eden ilkeye kovuşturma mecburiyeti ilkesi denilmektedir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere kovuşturma mecburiyeti ilkesi araştırma mecburiyeti, kamu davasını açma mecburiyeti ve kamu davasını yürütme mecburiyeti olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Araştırma mecburiyeti (m.160/1), savcının resen, ihbar, şikayet yoluyla ya da herhangi bir surette öğrendiği suç şüphesi üzerine, işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olduğunu ifade etmektedir. İşin gerçeğinin araştırılması mecburiyeti, soruşturmanın en temel gerekliliklerinden biridir. Etkin bir ceza muhakemesi faaliyetinden söz edilebilmesinin ilk ve en önemli koşulu, etkili bir araştırma faaliyetinin icra edilmesidir. Bu mecburiyetin layıkıyla yerine getirilmemesi, soruşturma faaliyetini etkisizleştireceği gibi, ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasına da engel oluşturur. Araştırma faaliyetinin, savcıya tanınan yetkiler ve yasada öngörülen araştırmaEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 10 işlem ve tedbirleri çerçevesinde hakkiyle yerine getirilmesi, bu yükümlülüğün yerine getirilmesinin temel koşuludur. Kamu davasını açma mecburiyeti (m.170/1), cumhuriyet savcısına, soruşturma sırasında yeterli suç şüphesine ulaşıldığına kanaat getirdiğinde, isnadı yargı makamı önünde sonuca bağlamak üzere iddianame tanzim etme yükümlülüğü getirmektedir. Ceza muhakemesinde, cezai uyuşmazlığın çözümü kovuşturma aşamasında mahkeme önünde gerçekleşeceğinden, soruşturmanın temel fonksiyonunu, yapılan araştırma sonucunda ortaya çıkan yeterli suç şüphesinin yargılamayı yapacak merci önüne getirilmesi oluşturmaktadır. Kamu davasını yürütme mecburiyeti (m.188), iddia makamının kovuşturma evresine taşınan ceza uyuşmazlığını sonuna kadar takip ederek, muhakeme faaliyetinin kollektifliğine son ana kadar katkıda bulunması yükümlülüğü getirmektedir. Bu mecburiyet, yargı makamı açısından da söz konusudur. Yargı makamı da, yargılamaya konu ceza uyuşmazlığını çözüme kavuşturarak nihayete erdirmekle yükümlüdür. Kısacası kovuşturma evresine geçildiğinde, iddia makamı iddiasını geri alıp uyuşmazlığı kendisi sonlandıramayacağı gibi, yargı makamı da ceza uyuşmazlığını bir hükme bağlamaktan imtina edemez. Yasamız temel olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesini benimsemiştir. Nitekim 170 inci maddenin 2 nci fıkrasında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler denilerek bu husus vurgulanmıştır. Kamu davası açma mecburiyeti, beraberinde kamu davasından vazgeçilmemesini, sonuna kadar takip edilmesi zorunluluğunu da getirmektedir. Soruşturma safhasında yapılan araştırmalar fiilin fail tarafından işlendiği hususunda yeterli suç şüpheleri doğuruyorsa Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyecektir. Esasen, m.170/2 hükmü, iddianame düzenleme yetkisini verdiği Cumhuriyet Savcısının, kamu davasını açma tekelini de ortaya koymaktadır. Savcı, tanzim ettiği iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde de açılan davayı takip etmek ve yürütmek zorundadır. Bu prensip, açılan davanın bir hükümle sonuçlanıncaya kadar (m.223) savcılık tarafından takip edilmesi, geri alınamaması anlamına gelmektedir. Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz yolunun kabul edilmesi (m.173) ve suç işleyen bir kimsenin kayırılmasının yaptırıma bağlanması (TCK.m.283) kamu davasını açma mecburiyeti ilkesinin güvenceleri olarak zikredilebilir. Tüm bu açıklamalardan hareketle, 5271 sayılı CMK. sisteminde, iddia faaliyeti Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirildiğini ve kovuşturma mecburiyeti ilkesi uyarınca, etkili bir soruşturma, araştırma, iddiada bulunma faaliyetinin adil yargılama ilkesinin önemli bir parçasını oluşturduğunu ifade etmek gerekir. Nitekim, Anayasanın 6 ncı maddesinde; Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir