Datasets:

eminecg

/

petitions-ds-v1

like 0

Esas Sayısı : 2000/59 Karar Sayısı : 2000/32 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması gerekçesinde özetle : Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, TBMM tarafından Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'na verilecek KHK çıkarma yetkisinin önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için söz konusu olabileceği, 626 sayılı KHK'nin ise bu şartlardan hiçbirisini taşımadığı; anılan KHK'nin konusunun ancak bir kanunla düzenlenmesinin mümkün olduğu; bunun dayanağını oluşturan 29.6.2000 günlü, 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, bu durumda anayasal dayanaktan yoksun kalan söz konusu KHK'nin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 11., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırı olduğu, bu durumdaki bir KHK'nin içeriği yönünden Anayasa'ya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalinin gerektiği; 626 sayılı KHK hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip daha sonra iptal kararı verilmesi durumunda iptal kararının etkisiz kalacağı ve giderilmesi güç zararlara neden olacağı, yürürlüğü durdurma kararı verilmesi halinde ise hukuksal boşluk doğmayacağı belirtilmiştir.

Esas Sayısı : 2017/10 Karar Sayısı : 2017/12 1 “… ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ Yukarıda belirtilen madde hükmü bir hukuk devletinde olması gereken “Hukuki Güvenlik İlkesi” aykırıdır. Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlama yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi” uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden ‘Kazanılmış Hakların Korunması” ilkesinin gereğidir. Bununla birlikte hukuki güvenlik ilkesi belirliliği de gerektirir. “Belirlilik İlkesi” yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. İtiraz konusu yasa ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Somut vakıada davalı Kurum, tüketiciden alınmaması gereken kayıp kaçak bedellerini davacıdan tahsil etmiştir ki, kayıp kaçak bedellerinin nihai tüketiciye yansıtılamayacağı istikrarlı Yargıtay uygulamaları ile sabittir. (YHGK, 21/05/2014 gün ve E.2013/7 2454. K.2014/679 sayılı kararı ve Yargıtay 3. HD’nin yerleşik içtihatları).Eldeki davada, davacı, dava açıldığı tarihte hukuka aykırı olarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin iadesini talep etmiş, bu davanın gerektirdiği mahkeme masraflarına katlanmıştır. Davacı istikrarlı Yargıtay uygulamalarına göre kazanmayı beklediği meşru beklenti ilkesi gereği işbu davayı, iptali talep edilen Kanun hükmü nedeniyle kaybedecektir. Başka bir ifadeyle meşru beklenti seviyesinde kazanılması umulan davanın, belirtilen Kanun hükmüyle kesin olarak reddedilecek olması Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan itiraz konusu kural Anayasa'nın 36. maddesinde garanti altına alınan adil yargılarıma hakkına aykırıdır. Zira adil yargılanma hakkı gereği kişiler açtıkları davaların kamusal veya değil herhangi bir müdahale olmaksızın bağımsız ve tarafsız biçimde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Oysa itiraz konusu kural ile devam eden davalara müdahale edilmekte ve davalı lehine belli bir avantaj sağlanmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Haklan Mahkemesine (AİHM) göre devam eden davalara belli bir sonucu garanti etmek adına yasa ile yapılan kamu müdahaleleri Sözleşme’nin 6. Maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlal eder. AİHM, ihlal bulduğu karalarda, özellikle yargılama sırasında yürürlüğe giren kanunla yapılan müdahalenin “zamanlaması ve şekli”ni dikkate almış, karar verme aşamasına yakın bir zamanda yargılamanın sonucuna etki edecek şekilde yapılmış olan müdahaleler yönünden ihlal tespit etmiştir (Bkz.: Stran Greek Refıneries ve Stratis Andreadis/Yunanistan. 49 50); Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve Diğerleri/Fransa [BD], B. No: 24846/94 34165/96 34166/96 ve diğer 7 başvuru numarası. 28/10/1999, 59; Papageorgiou/Yunansitan, B. No: 24628/94, 22/10/1997; Anagnostopoulos ve Diğerleri/Yunanistanan, B. No: 39374/98, 7/11/2000. 20 21). AİHM müdahalenin '‘öngörülebilir” olmasını, “belli bir davayı hedef almamasını “az miktarda olması”nı, “zorlayıcı bir kamu yaran taşıması”nı ve “davanın esasının mahkemelerce incelenmesi”ni şart koşmuştur (Bkz.: (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society ve Yorkshire Building Society/Birleşik Krallık, & 1 12; Forrer Niedenthal/Alrnanya, B. No: 21319/93 21449/93 21675/93, 23/10/1997 & 64; OGIS InstitutEsas Sayısı : 2017/10 Karar Sayısı : 2017/12 2 Stanislas, OGEC Saint Pie X ve Blanche de Castille ve Diğerleri/Fransa, B. No: 42219/98 54563/00, 27/5/2004, & 71 72). İtiraz başvurusuna konu kural bu açıdan değerlendirildiğinde; öncelikle ilgili kural öngörülebilir değildir, zira davacılar açısından dava açıldığı tarihte bu yönde bir tahminde bulunmak olanaksızdır. Yine ilgili kural belli bir davayı hedef almamakla birlikte sonuçları itibarıyla mali haklan ciddi tutarlarda etkilemektedir. Ayrıca ilgili kuralın yasama organınca hangi zorlayıcı kamu yaran gereğince kabul edildiği belli değildir. Oysa devam eden davalara belli bir sonucu garanti edecek biçimde müdahale eden ilgili kuralın hangi zorlayıcı kamu yararına matuf kabul edildiğinin açıklanması gerekir. Son olarak ilgili kural gereği mahkemelerin davanın esasını inceleyebilmesi olanaksızdır, çünkü mahkemeler ilgili kuralın amir hükmü gereği davayı davacının aleyhine sonuçlandırmak durumundadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; İtiraz konusu Kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesinde yerini bulan HUKUK DEVLETİ ilkesini ve 36. maddesinde yer alan ADİL YARGILANMA HAKKINI ihlal etmektedir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 25/11/2016 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2001/216 Karar Sayısı : 2004/120 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : “ Bilindiği gibi Anayasa'nın 10/1 madde ve fıkrası gereği herkes (bütün özel ve tüzel kişiler) hiçbir ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kimseye imtiyaz tanınamaz. Oysa ki; yukarıda belirtilen 2494 sayılı Kanunla değişik 1086 sayılı HUMK 195/2 ve 432/1 inci fıkranın ikinci cümlesi; belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır ve 4353 sayılı Kanuna tabi kamu kuruluşları lehine imtiyaz teşkil etmektedir. Üstelik kamu kuruluşlarından bazılarına imtiyaz tanınmış; diğerleri, örneğin DSİ Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü vs. kuruluşlar 10 günlük genel kurala dahil edilmişlerdir. İtiraza konu 195/2 nin değişikliğine ilişkin 2494 sayılı Kanunun ilgili maddesi hakkındaki Adalet Komisyonu Raporunda: ‘On gün olan esas hakkındaki cevap süresinin, Hazine ile kamu idare ve kuruluşları hakkında otuz güne çıkarıldığı görülmüş, on günlük cevap süresi ilkesine getirilen istisnanın genişliği sakıncalı bulunmuş, ancak Hazinenin taraf olduğu davalarda on günlük cevap süresinin kısalığı ve bu durumun yarattığı güçlük göz önüne alınarak, istisna hükmü yalnızca 8.1.1943 tarih ve 4353 sayılı Kanuna tâbi kamu kuruluşları hakkında tanınmış ve madde bu yönde düzenlenmiştir', denilmektedir. Bu da Mahkememizin itiraz gerekçesini doğrulamaktadır. Zira cevap süresinin kısalığı ve bunun hasıl ettiği sonuç Hazine lehine imtiyaz için gerekçe olamaz. 2494 sayılı Kanunla değişik 18.6.1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 195 inci madde, ikinci fıkrasının ve aynı Kanunla değişik 432 nci madde, birinci fıkra, ikinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan, iptaline karar verilmesi talep olunur”

Esas Sayısı : 2005/138 Karar Sayısı : 2008/124 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Davacı Vekili dava dilekçesinde, müvekkili ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında düzenlenen sözleşmenin, davalı kurum tarafından tek taraflı feshedilmesi sonucunda, müvekkili şirketin teminatının irat kaydının önlenmesi ve telafisi imkansız zarar meydana gelmemesi için, öncelikle teminatın irat kaydına yönelik ihtiyati tedbir konulmasını ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile toplam 100.000. 00 YTL zararının tazminini istemiştir. Dava, sözleşmenin tek taraflı feshi nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi ve teminatın irat kaydına yönelik ihtiyati tedbir konulması isteğine ilişkindir. İhtiyati tedbirler, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup 103. maddesi uyarınca, tehirinde tehlike olan veya mühim bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararın defi için hakim icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir. 105/2 madde uyarınca, acele hallerde derhal ihtiyati tedbire karar verilebilir. Dava dilekçesinde teminat mektubunun paraya çevrilmesinin yakın ve telafisi güç bir zarar doğuracağı iddia edilerek, teminatın irat kaydının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması istenmektedir. Gerçekten de uygulamada teminat mektubunun nakde çevrilmesi durumunda, ilgilinin tüm bankalardan bir daha teminat mektubu alamaması söz konusudur. Bu nedenle davacı HUMK'un 103. maddesi uyarınca dava sonuna kadar teminat mektubunun nakte çevrilmemesi için ihtiyati tedbir isteğinde bulunmaktadır. Ne var ki Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinin son cümlesi, Her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz. biçiminde olup, Mahkemenin ihtiyati tedbir koyma yetkisini somut olayda engellemektedir. Oysa Anayasanın başlangıç bölümünün 4. paragrafında; kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; 6. paragrafında, her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme yetkisine doğuştan sahip olduğu belirtilmektedir. Anayasanın başlangıç bölümünde vurgulanan bu düzenleme çerçevesinde, Anayasanın 2. maddesi uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Yine Anayasanın 10. maddesi uyarınca, kanun önünde herkes eşittir ve 11. madde uyarınca da Anayasa hükümleri her kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olup kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Demek ki Türkiye Cumhuriyeti kuvvetler ayrılığı ilkesine dayalı bir hukuk Devleti olup Anayasa kuralları üstün hukuk normudur. Öyleyse hukuk hakimine, HUMK'nun 101 ve devamı maddeleri uyarınca uygulama olanağı verilen ihtiyati tedbir kararının; idarenin taraf olduğu sözleşmelerdeki teminatlar için konulamaması, Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ve eşitlik ilkelerine aykırıdır. Nitekim Anayasanın 125. maddesi, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşıEsas Sayısı : 2005/138 Karar Sayısı : 2008/124 2 yargı yolu açıktır diyerek, kuvvetler ayrımı ilkesini ve yargı denetimini çok daha açık biçimde dile getirmiştir. Bunun yanında Anayasanın 36. maddesi, herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir biçimindeki düzenlemesiyle haksızlığa uğradığını düşünen herkesin, usulüne uygun biçimde yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesini kabul ettiği için, idarece alınan teminatların üzerine ihtiyati tedbir kararı konulamayacağı biçimindeki düzenleme, Anayasanın 36. maddesine de aykırıdır. İdare lehine ve sebepsiz olarak yargı yerlerinin yetkilerini sınırlayan bu düzenleme, hukuk Devleti, kuvvetler ayrımı, eşitlik ve hak arama özgürlüğüne aykırılığının yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesine de aykırı olup, Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Uluslararası antlaşmalara uymak bir zorunluluktur. Öte yandan Borçlar Kanunu'nun sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 18. ve devamı maddelerinde, herhangi bir sözleşmede taraflar eşit konumda olup sebepsiz olarak bir tarafın, karşı yana üstünlüğüne olanak tanınmamıştır. Nitekim Anayasanın 48. maddesi, Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. diyerek, sözleşme özgürlüğünü güvence altına almıştır. Bir özgürlüğün güvence altına alınmasının, o özgürlüğün keyfi uygulamalardan korunması anlamına geleceği kuşkusuzdur. Bu durumda iptal istemine konu olan Kamu İhale Yasasının 34/son cümlesindeki, idarece alınan teminatlar üzerine ihtiyati tedbir konulamaz şeklindeki düzenlemenin, idare lehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın avantaj sağladığı düşünüldüğünde, sözleşme özgürlüğü kapsamında olması gereken korumaya ve tarafların eşit olması ilkesine aykırı düştüğü kuşkusuzdur. Buna karşılık iptale konu yasa maddesinin, kamu kurumlarının yaptığı ihalelerde, idareye verilen teminatlar üzerine, karşı tarafın kötü niyetle ve danışıklı olarak üçüncü kişilerle anlaşarak ihtiyati tedbir, ipotek, haciz vb. koymalarının önlenmesi amaçlı olarak düzenlendiği ileri sürülebilir. Ancak maddede öngörülen, her ne suretle olursa olsun biçimindeki ifadenin keskinliği karşısında bu görüş yerinde değildir. Yasa gerekçesinde, teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır. denmektedir. Fakat Kamu İhale Kanunu'nun 34/son maddesindeki bu düzenlemenin, Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girinceye kadar uygulanan ve olağanüstü dönemde çıkarılan, 08.09.1983 tarihli, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 26/c maddesinden aynen alındığı görülmektedir. Her ne kadar Danışma Meclisi'nin 01.08.1983 günlü 137. Birleşimin Birinci Oturumu'nda söz alan İktisadi İşler Komisyonu sözcüsü Paşa Sarıoğlu'nun sözlerinden, Devlet İhale Kanunu'nun 26/c maddesindeki amacın, ihalenin sağlığı açısından değerlendirme sırasında ihaleye giren şirketin verdiği teminatın üzerine her hangi bir şekilde ipotek konmasının önlenmesi olduğu anlaşılmakta ise de yukarıda vurgulandığı üzere, her ne suretle olursa olsun biçimindeki düzenlemenin bu amacı aştığı, Devlet İhale Kanunu'nun uygulandığı dönemde dahi tedbirin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin olarak karışıklıklara sebep olduğu, idareye amaçlanandan öte yetki tanıdığı, uygulamadaki bu karışıklığın, hukuki sürecin işleyişi gereği Yargıtay denetiminden de geçmediği, buna karşın Kamu İhale Kanunu'nun düzenlenmesi aşamasında da aynı sakıncaları taşıyarak aktarıldığı görülmüştür. Her iki yasanın gerekçesindeki anlatımların, maddelerdeki hak ve özgürlüklerin ruhuna aykırı düzenlemeyi açıklamakta yetersiz kaldığı ortadadır. Oysa keyfi kullanıma elverişli bu düzenlemenin, yüklenicilerin üçüncü kişilerle danışıklı hareketlerde bulunarak, sözleşmede taraf olan kamu kurumunu zarara uğratamayacak, ihale sürecini aksatmayacak biçimde kalemeEsas Sayısı : 2005/138 Karar Sayısı : 2008/124 3 alınması olanaklıdır. Bu yüzden keyfiliğe olanak tanıyan mevcut düzenleme Anayasaya aykırı olup iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4134 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34/son cümlesi; Anayasanın başlangıç ilkelerinin 4. ve 6. paragrafları ile 2, 10, 11, 12, 36, 48, 125. maddelerine ve 90. maddenin göndermesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine aykırı olduğundan iptali için konunun ivediliği gereği yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine tensiple birlikte karar verildi. 04.10.2005

Esas Sayısı : 2012/92 Karar Sayısı: 2013/31 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : 'Davacı (ve davacının aşamalardaki vefatından sonra davacı mirasçıları) vekili dava dilekçesinde özetle davacıyla davalı arasında araç kiralama konusunda 3 yıllık kira sözleşmesi imzalandığını, ancak akaryakıt fiyat farkından doğan alacağın başlangıçta sözleşmenin 6.1 maddesi uyarınca davalı tarafından hesaplanarak ödendiğini, bilahare davalının fiyat farkı hesaplamasını tek taraflı değiştirdiğini ve şartnamenin 6.1.5 maddesine göre anılan alacağı hesaplamaya başladığını, bu vaziyetin davacı aleyhine netice doğurduğunu belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.00TL akaryakıt fiyat farkının dava tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, husumet itirazlarının bulunduğunu, fiyat farkı hesabında hukuka aykırılık bulunmadığını davanın zamanaşımına uğradığını, sözleşmenin imzalanması esnasında davacının fiyat farkına ilişkin ihtirazi kayıt, koymadığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Aşamalarda davalı tarafından 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin (KHK) 13/2 maddesi uyarınca, Uşak PTT Başmüdürlüğü, Muhasebe Müdürü ', Posta İşleme Müdürü ' ile Personel ve İdari İşler Müdürü vekili ''nın haklarında 1. Hukuk Müşaviri imzalı temsil selahiyetnameleri ibraz edilmiş ve iş bu selahiyetnamelere istinaden duruşmalara davalının personeli olduğu anlaşılan anılan kişiler girerek savunma yapmışlardır. 2 ANAYASAYA AYKIRILIK : Somut davada avukat sıfatını taşımayan şahsın davalıyı temsilen mahkeme nezdinde işlem yapmasını ve duruşmalara girmesini, beyanda bulunmasını, usuli işlemleri yapmasını temin eden 233 sayılı anılan KHK'nın 13/2 bendi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. İptali istenen anılan KHK hükmü şöyledir. '13 Genel müdürün görev ve yetikleri aşağıda gösterilmiştir: ' 2. Teşebbüsü, idare ve YARGI MERCİLERİNDE ve üçüncü kişilere karşı temsil etmek ve TEMSİL YETKİSİNİ GEREKTİĞİNDE DEVRETMEK,' Buna karşılık Anayasanın kanun önünde eşitliği düzenleyen hükmü şöyledir: 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' a Taraflar Açısından: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 73/1 maddesi uyarınca 'Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerinEsas Sayısı : 2012/92 Karar Sayısı: 2013/31 2 tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.' Dolayısıyla anılan KHK hükmü uyarınca PTT Genel Müdürünce (veya somut olayda olduğu gibi onun yetkilendirdiği kişi veya kişilerce) görevlendirilen, iş bu müdürlüğün personeli 6100 sayılı HMK 73/1 maddesindeki işlemlerin tamamını anılan KİT için yapabilmektedir. Buna karşılık anılan KHK kapsamına girmeyen ve fakat davanın tarafı olan gerçek veya tüzel kişilerin 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35/1 maddesinin 'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.' hükmü gereğince ancak Avukat sıfatlı vekil ile davada temsil edilmesi imkânı mevcuttur. Yani 233 sayılı KHK kapsamına giren tüzel kişi kendisini genel müdürünün görevlendirdiği ve temsil yetkisi verdiği ve fakat avukat sıfatı bulunmayan kişilerce (genellikle kendi personellerince) temsil ettirebilmekte iken; bu KHK kapsamı haricindeki gerçek ve tüzel kişiler bu imkandan yararlanamamaktadır. Bu durum davanın tarafları açısından Anayasal eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş; 10 uncu maddesinde de, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınamayacağı vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi kanun önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlar ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Anayasa ile eylemli değil amaçlanmaktadır. Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kişisel durumları ve nitelikleri özdeş olanlar arasında konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması gerekmektedir. Somut olayda davanın mahiyeti itibarıyla veya başka bir yönden tarafların kendilerini temsil ettirdikleri vekilleri açısından taraflar arasında fark güdülmesini mucip ve Anayasa Mahkemesinin anılan içtihadına göre makul bir sebep mevcut değildir. Tam tersine 233 sayılı KHK kapsamındaki KİT'lerin kendilerini avukatla temsil ettirebilecek ekonomik imkanları bu KHK kapsamı haricindeki tüzel ve özellikle gerçek kişilere nazaran gayet geniştir. Eş söyleyişle anılan KHK kapsamındaki KİT'lerden çok daha dar ekonomik imkâna sahip gerçek veya tüzel kişilerin kendilerini mahkeme önünde ancak avukatla temsil ettirmek imkanı mevcut iken; bunlardan çok daha geniş ekonomik imkana sahip KİT'lerin avukat haricinde kişilerce de temsil edilmesini makul gösteren hiçbir sebep yoktur. Bu yönden anılan KHK hükmü Anayasal eşitliğe aykırıdır. b Taraf Vekilleri Açısından: Anılan KHK sadece davanın tarafları açısından değil ve fakat taraf vekilleri açısından da Anayasal Eşitlik İlkesine açıkça aykırı neticeler doğurmaktadır. Bilindiği gibi avukatlar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca mesleklerini icra ederler. Anılan Kanunun 1. maddesi uyarınca 'Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest birEsas Sayısı : 2012/92 Karar Sayısı: 2013/31 3 meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.' Yine aynı Kanununun 2. maddesi uyarınca da 'Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.' Yine anılan kanun ve ilgili yönetmeliklerle meslek kuralları uyarınca avukatların mesleğe nasıl kabul edileceği, hangi işleri yapamayacakları, hangi süreyle staj yapabilecekleri, baro üyelikleri, baronun yapısı, avukatların hakları ve ödevleri, haklarındaki disiplin işlemleri v.s. meslekle ilgili konular ayrıntılı biçimde düzenlenmiş ve kurala bağlanmıştır. Buna karşılık anılan KHK kapsamına giren KİT Genel Müdürünün mahkeme nezdinde temsil yetkisi vererek görevlendireceği kişinin avukat olması mecburiyeti bulunmadığından anılan kurallarla bağlı olması da düşünülemez. Yani anılan KHK kapsamındaki KİT'leri mahkeme nezdinde temsil eden temsilcileri Avukatlık Kanunu ve ilgili mevzuat ile getirilen kurallara tabi değil iken bu KHK kapsamı haricindeki taraf vekiller, mecburen avukat sıfatını haiz olacaklarından, anılan kanun ve ilgili mevzuat uyarınca sıkı kurallara tabi olarak çalışmak mecburiyetindedirler. Dolayısıyla, KHK kapsamındaki KİT'lerin mahkeme nezdindeki temsilcileri ile KHK haricindeki gerçek ve tüzel kişilerin mahkeme nezdindeki temsilcileri arasında, yukarıda gösterildiği şekilde ciddi farklılık doğmasını mucip ve yine Anayasa Mahkemesinin Anayasal Eşitlik İlkesine ilişkin yerleşik içtihadına göre makul bir farklılık mevcut değildir. Tüm bu nedenlerle anılan KHK hükmünün itirazen iptali, maksadıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekli görülmüştür. NETİCE: Belirtilen sebeplerle 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13/2 maddesinin 'TEMSİL YETKİSİNİ GEREKTİĞİNDE DEVRETMEK' şeklindeki hükmünün itirazen iptaline karar verilmesi rica olunur.'

Esas Sayısı : 2011/70 Karar Sayısı : 2012/77 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Anayasanın 152. maddesinin 1. fıkrasında 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır' hükmüne yer verilmiştir. Kırıkkale Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi Klinik Diş Hekimliği Bilimleri Bölümü Pedodonti Ana Bilim Dalı öğretim üyesi olarak görev yapan davacı tarafından, 08.02.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5289 sayılı Kanun ile 15.01.2005 tarihinde görevde bulunanlara verilen bir dereceden yararlandırılması istemiyle 06.10.2010 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin 11.10.2010 tarih ve 7220 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, 5289 sayılı Kanun'un 2. maddesinde yeralan ' 15.1.2005 tarihinde anılan tarihten önce ' ibaresi Mahkememiz yönünden 'Maddi olayda uygulanacak Yasa hükmü' konumundadır. İLGİLİ KANUN MADDELERİ: 5289 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerine Bir Derece Verilmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinde '457 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek geçici madde, 458 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen ek geçici madde ve 459 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa eklenen ek geçici madde hükümleri; anılan ek geçici maddeler kapsamında belirtilen (sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar dahil) ve bu ek geçici maddelerin hükümlerinden yararlanmamış olanlardan 15.1.2005 tarihinde görevde bulunanlar (aylıksız izinde bulunanlar dahil) ile bunlardan anılan tarihten önce emekli, adi malûllük, vazife malullüğü aylığı bağlananlar ile dul ve yetim aylığı alanlar hakkında da uygulanır.' hükmü yeralmaktadır. ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ YE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: 1 ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN; Anayasanın 2. maddesinde 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir' hükmüne yer verilmiştir. Hukuk Devleti olma ilkesi, devletin demokratik, sosyal ve laik olma ilkelerinin tümünü kapsayan, bir yandan kişi hürriyeti ve güvenliğini esas alırken diğer yandan da bireyleri idarenin eylem ve işlemlerine karşı korumayı amaçlayan bir düzenlemedir. Bir devletin hukuk devleti olması sonucu vatandaşlarının hem bedensel hem de maddi varlıklarını koruması gerektiği açıktır. Bu anlamda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nunEsas Sayısı : 2011/70 Karar Sayısı : 2012/77 2 36. maddesi ile belirlenen sınıflar itibariyle memuriyete giriş dereceleri ile aynı Kanun'un 64. ve 68. maddelerinde kademe ve derece ilerlemesinin şartları belirlenmiştir. Bu düzenlemelere göre; görevin önemi veya sorumluluğu artmadan, memurun aylığındaki ilerleme olan kademe ilerlemesinin yapabilmesi için, memurun bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmış olması ve bulunduğu derecede ilerleyebileceği bir kademenin bulunması şartının, derece ilerlemesi yapılabilmesi için de; üst dereceden boş bir kadronun bulunması, derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl bulunmuş, kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş olması şartlarının gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Ancak Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülen bu düzenleme ile belirli bir tarih esas alınmak suretiyle, yürürlükteki mevzuatta yer alan kademe ve derece ilerlemesine ilişkin kuralları göz ardı etmek ve bir gün aralıklarla göreve başlayan personel arasındaki bu bir günlük kıdem farkını üç yıla çıkarmak suretiyle derece ilerlemesi öngörülmesinde, hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunduğu açıktır. 2 ANAYASANIN 5. MADDESİ YÖNÜNDEN; Anayasanın 5. maddesinde 'Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır' hükmü yeralmaktadır. Anılan hüküm 'Sosyal Devlet' ve 'Hukuk Devleti' ilkelerinin bir gereğidir. Bu hükümle Devlet, ülkede yaşayan tüm vatandaşlarını siyasal, ekonomik ve sosyal koşullardan eşit şekilde yararlandırmak ve bunun için gerekli olan önlemleri almakla görevli kılınmıştır. Bu hükme göre Devlet, değişen koşulları değerlendirip yeni düzenlemeler yapmak zorundadır. Ancak bu düzenlemeleri yaparken vatandaşları arasında aynı durumda olanlara aynı hükümleri uygulamakla yükümlü olmakla birlikte 'aynı durum' veya 'eşit koşullarda' olma olgusunun somut bir kriterinin olması gerekmektedir. Anayasaya aykırılığı düşünülen düzenleme ile kamu görevlilerine 657 sayılı Kanun ve diğer özel kanunlarda öngörülen derece ilerlemesine ilişkin hükümlerden bağımsız olarak bir derece verilmesi öngörülmüştür. Bu düzenleme yapılırken ise, sadece belirli bir tarih esas alınmak suretiyle (kısmi istisnalar hariç) bu tarihte görevde olanlara uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Fakat bu kadar genel bir düzenleme de sadece belli bir tarihte görevde bulunanların eşit koşullarda olduğu kabul edilerek kamu görevlilerine uygulanması adalet ilkesi ile de bağdaşmayacağı açıktır. 3 ANAYASANIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN; Anayasanın 10. maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.(Ek: 7.5.2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' hükmü yeralmaktadır. Bu hükme göre 'eşitlik ilkesi' ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarınıEsas Sayısı : 2011/70 Karar Sayısı : 2012/77 3 sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak, yasa karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz. Devlet vatandaşları arasında eşit muamelede bulunmak zorundadır. Ancak burada eşitlik hususu belirlenirken hangi kriterlerin baz alabileceğini ortaya koymak gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle herhangi bir farklılığın, yapılacak bir düzenlemede eşit olma durumunu değiştirip değiştirmeyeceği, yapılan düzenlemenin konusu ve amacına göre belirlenmesi gerekmektedir. Nasıl ki ceza hukukunda bir insanın ırkının farklı olması ceza kanunlarının uygulanması yönünden eşitliği bozacak bir durum olarak değerlendirmek mümkün değil ise, her Kanun'un düzenlediği hususlar ile ilgili olarak, eşitlik kriterlerini değerlendirirken her farklılığın 'eşit olma' olgusunu değiştirip değiştirmediğini değerlendirmek gerekmektedir. 5289 sayılı Kanun ile 15.01.2005 tarihinde görevde bulunan kamu personeline bir derece verileceği düzenleme altına alınmıştır. Bu hükümden yararlanabilmek için ilk olarak kamu görevlisi olma, ikinci olarakta 15.1.2005 tarihinde görevde bulunma koşulu getirilmiştir. Esasında, bu Kanun'un baz aldığı esas kriter kamuda görevli olmaktır, ikinci kriterin ise, daha çok ekonomik sebeplerle getirildiği tartışmasızdır. Bu açıdan bakıldığında, bu tarihte görevde bulunmayanlar ile bu tarihte görevde bulunanlar arasında eşitlik olduğu açıktır. Diğer taraftan, 657 sayılı Kanun'da kademe ve derece ilerlemesinin yapılabilmesi çeşitli koşullara bağlandığından, bu koşullardan hiçbirinin gerçekleşmesini aramadan sadece yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak derece verilmesi nedeniyle, kamu görevine bir gün aralıklarla başlayan kişiler arasında meydana getirilen derece farkı nedeniyle, bazı kamu kurumlarında görevli kamu personelinde en az üç yıl bazılarında ise iki yıllık bir kıdem farkı ortaya çıkardığı gibi parasal haklarında da farklılıklar meydana getirmiştir. Dolayısıyla Anayasaya aykırı olduğu düşünülen bu düzenleme ile 457, 458 ve 459 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler hükümlerinden faydalanamayanların mağduriyetlerini gidermek üzere düzenleme yapıldığı ancak anılan tarihte kamu görevlisi olmayanlar yönünden yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar geçecek süre itibariyle büyük mağduriyetlere neden olduğundan görevde bulunup bulunmama yönünden getirilen kısıtlamanın, kanunun yapılış tekniğine, hakkaniyete ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle 5289 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerine Bir Derece Verilmesi Hakkında Kanun'un 2. maddesinde yeralan ' 15.1.2005 tarihinde anılan tarihten önce' ibaresinin Anayasanın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptalinin talep edilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretlerinin oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde sonuç gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görülmesine, 17/06/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı: 1999/27 Karar Sayısı: 1999/42 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : Anayasanın 2. Maddesine Aykırılık İptali istenen TCK.nun 237. maddesinin 4. fıkra hükmü, Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerini düzenleyen Anayasa'nın 2. maddesindeki, Cumhuriyetin Laik ve Hukuk Devleti niteliklerine aykırıdır. a Cumhuriyetin laik niteliğine aykırılık Cumhuriyetin laik niteliği (a) din hürriyeti, (b) din ve devlet işlerinin ayrılığı olmak üzere iki yönü olan bir niteliktir. Laikliğin bu yönlerinden din hürriyeti Anayasa'nın 24. maddesinde düzenlendiğinden, iptali istenen hüküm fıkrasının din hürriyetine aykırılığı Anayasa'nın 24. maddesine aykırılık bölümünde incelenecektir. Keza laikliğin din ve devlet işlerinin ayrılığını oluşturan ikinci yönünün içinde yer alan Devletin, bütün dinlerin mensuplarına ve bir dini olmayanlara eşit davranması ilkesi, Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlendiğinden, iptali istenen hüküm fıkrasının, Devletin, bütün dinlerin mensuplarına ve bir dini olmayanlara eşit davranması ilkesine aykırılığı, Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık bölümünde incelenecektir. b Cumhuriyetin hukuk devleti niteliğine aykırılık Hukuk Devleti; Devletin tüm eylem ve işlemlerinde hukuka tabi olmasıdır. Yani devlet, hukukun çizdiği sınırlar içerisinde hareket edecektir. Devletin hareket alanını belirleyen hukuk ise üç boyutlu bir bileşkeden oluşmaktadır. Hukuku oluşturan bu boyutlar, (1) etik değer, (2) sosyal olgu ve (3) normdur. İptali istenen hüküm fıkrası hukukun boyutlarından etik değere aykırıdır. Hukukun boyutlarından olan etik değer; adaleti gerçekleştirmektir. Ceza Hukukunda adalet; insanların, insanca yaşama hakkına vaki saldırıları önlemeye matuftur. Türk Ceza Yasası açısından kadın ve erkeğin aralarında nikah akdi olmaksızın birliktelikleri insanca yaşama hakkına bir tecavüz olarak değerlendirilmezken, aynı birliktelik, dini tören yapıldığında insanca yaşama hakkına bir tecavüz olarak telakki edilmektedir. Türk Ceza Yasasının bu telakkisinin, Ceza Hukukundaki adalet anlayışıyla ne denli çelişkiye düştüğü izahtan varestedir. İptali istenen hüküm fıkrası, hukukun boyutlarından olan sosyal olguya da aykırıdır. Hukukun boyutlarından olan sosyal olgu; Toplum halinde yaşayan insanların aralarındaki ilişkileri düzenleyen hukukun, bu düzenlemede, toplumda yaşayan ve yeniden doğan değerleri esas almasıdır. Toplumda yaşayan ve yeniden doğan değerleri esas almayan, bu değerlerle çelişen bir düzenleme, hukukun sosyal olgu cihetinden yoksundur. Dolayısıyla, bu düzenleme (yasa), hukuka aykırı bir düzenlemedir. Kadın ve erkeğin aralarında nikah akdi olmaksızın meydana getirdikleri birliktelikler toplumumuzda gayrimeşru addedilip, bu kabil birlikteliklere değer verilmezken, aynı birliktelikler evlenmenin dini merasimi yapılarak oluşturulmuşsa, toplumumuz nezdinde meşru sayılmakta ve bu kabil birlikteliklere nikah akdi yapılmış birliktelikler kadar değer verilmektedir. Nitekim, toplumumuzda aralarında nikah akdi olmaksızın evlenmenin dini merasimi yapılarak kadın ve erkek tarafından vücuda getirilmişEsas Sayısı: 1999/27 Karar Sayısı: 1999/42 2 birlikteliklere atfedilen değerin büyüklüğünü nazara alan Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 8.7.1985 gün ve 1 494/438 sayılı, 24.4.1989 gün ve 1 99/159 sayılı kararlarında, aralarında nikah akdi olmaksızın imam nikahıyla evlenen kadın ve erkekten, kadının bir başkasıyla ilişkisini öğrenen erkeğin, kadını öldürmesinde, erkek lehine TCK'nun 51. maddesinin uygulanması gerektiğini şu gerekçelerle izah etmektedir. Toplumumuzda sürdürülen gayrıresmî evliliklere de, resmî evlilikler kadar değer verildiği bilinen bir gerçektir. Gayrıresmî de olsa sanığın eşi bildiği ve birlikte yaşadığı kadının bir başkasıyla cinsel ilişkiye girmesinden duyacağı sadakat sözüne ihanetin verdiği elem ve gazabın önemli boyutlara ulaştığının kabulünde zorunluluk vardır Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu gerekçesinden de anlaşıldığı gibi dini merasim yapılarak kadın ve erkek tarafından nikah akdi olmaksızın meydana getirilen birliktelikler toplum nezdinde büyük bir değer taşımaktadır. Toplum nezdinde değersiz görülen kadın ve erkeğin aralarında nikah akdi olmaksızın ve evlenmenin dini merasimi yapılmaksızın meydana getirdikleri birliktelikleri, Türk Ceza Yasası suç saymazken, toplum nezdinde resmî nikah kadar değer verilen dini merasim yapılarak meydana getirilmiş birliktelikleri suç kapsamına alan Türk Ceza Yasasının 237. maddesinin 4. fıkrası, hukukun sosyal olgusuyla çelişmektedir. Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık Anayasa'nın 10. maddesi, kanun önünde dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin herkesin eşit olduğunu kabul etmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinin bu kabulü, devletin, bütün dinlerin mensuplarına ve bir dini olmayanlara eşit davranmasını gerektirmektedir. Türk Ceza Yasası, bir dine mensup olmayan kadın ve erkeğin aralarında nikah akdi olmaksızın birlikteliklerini suç saymazken, bir dine mensup olupta, dini inancı gereği birlikteliklerini dini merasim yaparak oluşturan kadın ve erkeğin eylemini 237/4. maddesiyle suç sayarak eşitlik ilkesine aykırı bir tutum sergilemektedir. Türk Ceza Yasasının 237/4. madde hükmü, bir dine inanan insanlarla, her hangi bir dine inanmayan insanlar arasında ayırım doğuracak, eşitsizlik yaratacak niteliktedir. Anayasa'nın 12. Maddesine Aykırılık Anayasa'nın 12. maddesi temel hak ve hürriyetlerin niteliğini düzenlemektedir. Buna göre, herkes bir dine inanmak, kanaat edinmek, inandığı dine göre ibadet etmek hakkına sahiptir. Bu haklar ancak Anayasa'nın 13. maddesindeki sebeplerle sınırlandırılabilir. Evlenmenin dini merasimini yapmak, maddenin, bir dine inanmak, inandığı dine göre yaşamak hakkı kapsamında kaldığı açıktır. Acaba bu hak 13. maddedeki sınırlamaya girermi' Bu hakkın 13. maddedeki sınırlamaya girmeyeceği çok açıktır. Zira, kadın ve erkek aralarında nikah akdi olmaksızın birliktelik oluşturmuşlarsa, bu davranışları suç teşkil etmemekte, dolayısıyla bu birliktelik Anayasa'nın 13. maddesindeki sınırlandırma kapsamında kalmamaktadır. Bu durumda, kadın ve erkeğin aralarında nikah akdi olmaksızın oluşturdukları birliktelik Anayasa'nın 13. maddesindeki sınırlama şartlarını taşımıyorsa, aynı birlikteliği oluşturmadan önce dini tören yaparak aynı nitelikte bir birliktelik oluşturan kadın ve erkeğin davranışı da Anayasa'nın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması için tahdidi olarak tadat edilen şartları taşımaması gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum hukukla bağdaşmaz ve hukuka uygun bir yorum niteliği kazanmaz. Anayasa'nın 24. Maddesine AykırılıkEsas Sayısı: 1999/27 Karar Sayısı: 1999/42 3 Anayasa'nın 24. maddesi, 14. madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir. hükmüyle, laikliğin teminat altına aldığı din hürriyetlerinden, ibadet hürriyeti düzenlenmektedir. 14. madde ise temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklamaktadır. İptali istenen TCK'nun 237/4. maddesinin suç kapsamına aldığı aralarında nikah akdi olmaksızın evlenmenin dini merasimini yapan kadın ve erkek davranışı, Anayasa'nın 24. maddesindeki dini ayin ve törenler serbesttir. hükmü altındaki teminattan yararlanmaktadır. TCK'nun 237/4. maddesinin suç kapsamına aldığı kadın ve erkeğin Anayasa'nın 24. maddesindeki teminatı kazanmış davranışları acaba Anayasa'nın 14. maddesindeki, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasaktır, sınırlamasına girermi' Bizce, TCK'nun 237/4. maddesinin suç saydığı, Anayasa'nın 24. maddesinin ise teminat altına aldığı kadın ve erkeğin nikah akdi olmaksızın dini tören yapma eylemleri Anayasa'nın 14. maddesindeki sınırlamadan muaftır. Zira, Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan 14. maddesindeki yasaklama sebepleri tahdididir. Ve bu tahdidi sebeplerin hiç biri iptali istenen TCK'nun 237/4. maddesinin suç kapsamına aldığı eyleme tekabül etmemektedir. Bu durumda, iptale konu TCK.nun 237/4. maddesi, Anayasa'nın 24. maddesine açıkça aykırıdır.

Esas Sayısı : 2001/353 Karar Sayısı : 2002/87 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : İzmir Defterdarlığınca, TC Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 48263076 sicil numarasından aylık alan Aysel Güler'in 1996/1 dönem vergi iadesine esas harcama belgesi ile ilgili olarak inceleme yapılmak üzere Bergama Vergi Dairesinin 9130040045 sicil nolu mükelefi olarak piliç seyyar satışı faaliyetinde bulunmakta iken, 15.5.1996 tarihinde faaliyetine son veren sanık Ünay Yılmaz'dan 1996 yılına ait kanuni olarak düzenlenmesi gereken defter ve belgelerin istendiği, buna ilişkin tebligatın 5.4.2000 tarihinde sanığa yapıldığı halde 15 günlük yasal süre içersinde sanığın defter ve belgelerini herhangibir mazeret göstermeden Vergi Denetmenliğine ibraz etmemesi nedeniyle 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 359/a 2 maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle 10.7.2000 gün ve 2000/303 sayılı iddianamesi ile kamu davası açılmıştır. Mahkememizce 13.6.2001 tarihli oturumda müdahil vekilinin görüşü sorulmuş ve Anayasaya aykırılığı mahkemenin takdirine bırakmıştır. 13.6.2001 tarihinde C. Savcısından sorulduğunda; 213 sayılı Yasanın a/2 Son maddesinde yazılı verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinde hüküm tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin l aylık brüt tutarının yarısı esas alınır hükmünün Anayasa eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu ceza yargılamasının genel prensip olan sanığın suç tarihinde geçerli bulunan kanun maddesi gereğince ve suç tarihinde geçerli bulunan ceza ile cezalandırması ve suç ve cezaların kanuni ilkesine aykırılık teşkil ettiği aynı tarihte aynı suçu işleyen iki sanıktan birinin mahkemenin daha önce sonuçlanmış olması nedeniyle diğerinden daha az cezalandırıldığı sonuç olarak hükmün Anayasanın eşitlik ilkesine ve bu nedenle 2, 10 ve 38/1 mad. aykırı bulunduğundan dosyanın aykırılık yönünden Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir. Suç konusu olayda sanığa verilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinde 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesine farklı bir düzenleme getirmiştir. 213 sayılı Kanunun 359/a fıkrasının 2 nolu bendinin 3. fıkrası hükmolunan hapis cezasının para cezasına çevrilmesinde hapis cezasının her bir günü için sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için hüküm tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısı esas alınır ve hükmolunan bu para cezası ertelenemez şeklinde infaz hükmü öngörülmüştür. Söz konusu bu fıkrada üç durum hakkında Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetlere yönelik aykırılık bulunmaktadır. Bu durumlar sırasıyla birinci olarak hüküm tarihinde yürürlükte bulunan ibaresi ile; ikinci olarak asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısı esas alınır ibaresi ve üçüncü olarak hükmolunan bu para cezası ertelenemez şeklindeki ibarelerdir. Buna karşılık diğer suçlarda uygulama alanı bulan 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci bendinde düzenlenen bu hüküm gereğince hürriyeti bağlayıcı cezalar suç tarihinde alt ve üst sınırları gösterilen miktarlar arasında para cezası tedbirine çevrilmekte ve 6madde iki yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaların ertelenebilmesine yönelik takdir yetkisi tanımıştır.Esas Sayısı : 2001/353 Karar Sayısı : 2002/87 2 Her iki kanun hükümleri birbiriyle karşılaştırıldığında 647 sayılı Kanunun 213 sayılı Kanuna göre daha fazla sanık lehine hükümler öngörmektedir. İptal davasında konu edilen mahkemece tespit edilen her üç durum müşterek özelliği, infaz hukuku yönünden eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, noktasında birleşmiş olmalarından kaynaklanmaktadır. Öncelikle Anayasanın 10. maddesinde eşitliğin cezaların infaz sisteminde ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşitliği ifade etmekte olup aksi uygulamada infaz sisteminde eşitsizliğe yol açmaktadır. Çünkü 647 sayılı Kanuna göre suç tarihindeki miktarlara göre para çevrilme uygulanabilmekte iken, 213 Sayılı Kanuna göre hüküm tarihi esas alınmakta ve ileriki bir tarihteki tarifenin daha yüksek meblağ ihtiva edeceği çok açık bir durum olup bu yönden eşitsizliği ifade etmektedir, ikinci olarak 213 sayılı Kanuna göre, asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısının esas alınması halinde 647 sayılı Kanun öngördüğü miktarlardan daha yüksek rakamlarla paraya çevrilmesine neden olması, yönünden eşitliği aykırı düşmektedir. Üçüncü olarak 213 sayılı Kanuna göre, hükmolunan bu para cezası ertelememesi halinde, 647 sayılı Kanunun tatbikinde ise cezanın tecili takdire bağlı uygulanabilme ihtimalini öngörmekte, iptal edilmeme halinde eşitlik ilkesi aykırı uygulama yapılmasını gerekmektedir. Mahkemelerce, bu şekilde uygulama yapılması halinde; Ceza İnfaz sisteminde aynı konudaki bu farklılıklar ve çelişkiler, Anayasal ilkelerle bağdaşmayacak ve bu sonuç Hukuk Devleti ilkesini zedeleyecektir. Hukuk Devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması, kuralların herkes için konulması, kamu düzeninin kurulması ve korunması amacına yönelik bu kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin de gözönünde tutulması gerekliliği bulunmaktadır. Sonuç: Belirtilen nedenlerle 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendi 3. fıkrasında yeralan hüküm tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin l aylık brüt tutarının yarısı esas alınır şeklindeki Kanun hükmünün 2709 sayılı Kanunla uygun bulunan 1982 Anayasası'nın 2, 10, 38/1 mad. aykırılığı ciddi olduğu kanaatine varıldığından anılan yasa maddesinin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına Anayasanın 152/1 mad. gereğince Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 13.6.2001 tarihinde karar verildi.

Esas sayısı:1968/61 Karar sayısı:1969/23 1 Mahkemenin ileri sürdüğü gerekçe : Mahkeme kararında Özetle, İstimal maksadiyle yapılan kaçakçılık suçundan dolayı açılan dâvada, sanıklara isnat edilen suç 6829 sayılı Kanun ile değiştirilen 1918 sayılı Kanunun 25. maddesinin ikinci fıkrasında, kaçak eşyanın sif değerine göre hafif para cezası verileceği ve para cezasının 50 lirayı geçmesi halinde her üç lira ve küsuru için bir seneyi geçmemek kaydıyle bir gün hafif hapis cezasının hükmolunacağı ve 55. maddenin son fıkrasında da (Sulh Mahkemelerince verilen hüküm ve kararların kesin olduğu) belirtilmiş bulunmaktadır. Bu durumda maddenin son fıkrasındaki bu karar ve hükümlerin kesin olacağı hükmünün Anayasa'nın 31. ve 139. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. Anayasa'nın 31. maddesinin herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve dâvâlı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. Şeklindeki hükmünün sanığın sadece Sulh Hâkimleri huzurunda sorgusunun yapılmasını hedef tutmayıp, geniş manada savunmayı kapsadığı ve 139. madde de adliye mahkemelerince verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Denilmekle mahkemelerden verilen kararların bir defa da yüksek denetim kurulu olan Yargıtayca incelenmesinin öngörülmüş bulunduğunu kabul lâzımdır. Halbuki itiraz konusu olan 55. maddenin son fıkrası, ilgiliye karşı savunma hakkı olan kanun yolunu sınırlamakla yetinmiyerek, ortadan kaldırmaktadır. Genel kurala uyarak hürriyeti bağlayıcı cezalar aleyhine kanun yoluna gidebilmek, karar ve hükümlerin yargıtayca incelenmesini istemek, Anayasa icabıdır. Bu nedenle, 1918 sayılı Kanunun 55. maddesinin Sulh mahkemelerinden verilen hüküm ve kararlar katiidir. Şeklindeki son fıkrasının iptaline karar verilmesi istenir. denilmektedir. Konu ile ilgili 1918 sayılı Kanunun 6829 sayılı Kanunla değiştirilen maddeleri : Madde 25 kaçak inhisar maddelerini istimal veya istihlak maksadiyle yanlarında veya herhangi bir yerde bulunduranlar ile gümrükten kaçırılarak yurda sokulmuş eşyayı kaçak olduğunu bilerek kendisinin veya başkalarının ihtiyaçlarında kullanılmak üzere yurt içinde satın alan veya bilerek yanlarında yahut herhangi bir yerde bulunduranlar, gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değerinin, inhisar maddeleri için hususî kanunlarında yazılı para cezasının birer misli hafif para cezası ile cezalandırılırlar. Madde ve eşyanın müsaderesine de hükmolunur. Bu suretle hükmolunacak hafif para cezası 10 liradan aşağı olamaz (Sulh Ceza). Para cezasının miktarı 50 lirayı tecavüz ettiği takdirde, tecavüz eden miktar için her üç lira ve küsuru bir gün hesabiyle ayrıca hafif hapis cezası da hükmolunur. Bu suretle verilecek hafif hapis cezası bir seneyi geçemez. Madde 55 (Son fıkra). Sulh mahkemelerinden verilen hüküm veya kararlar katiidir.

Esas Sayısı:1980/72 Karar Sayısı:1981/12 1 I İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtirazcı Mahkemenin Anayasaya aykırılık itirazının gerekçesi aynen şöyledir: Sanıklar vekillerinin bir nolu celsede sanıklara uygulanması istenen TCK.nun 2248 sayılı Kanunla değişik 536 ncı maddesinin T.C. Anayasasının 12, 20, 21, 32, 132, 33 ve 46 ncı maddelerine aykırı olduğuna dair itirazlarının bulunduğunu belirterek, itirazlarının ciddi olduğunun kabulü ile maddenin iptali için Mahkememizin Anayasa Mahkemesine gitmesini istemiş olmakla; sanıklara uygulanması istenen TCK'nun 536 ncı maddesinin 2248 sayılı Yasa ile değişik 1 3 ve 6 ncı maddesinin bentleri olduğu ve ilgili yasa maddesinin 3 ncü bendinde izinsiz afiş asmak suçu dernek ve mensupları tarafından işlenirse cezalarının artırılacağı, 6 ncı bendinde ise cezaların tecil edilemiyeceği ve paraya çevrilemiyeceği belirtildiği anlaşılmaktadır. 334 sayılı T.C. Anayasasının 12 nci maddesinde (Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir) demektedir. İptali istenen TCK.nun 2248 sayılı Yasa ile değişik 536 ncı maddesinin 3 üncü bendinde bazı kişilerin dernek üyeleri olmaları nedeniyle cezalarının artırılacağı belirtilerek ve 6 ncı bendince bu suçu işleyenlerin cezalarının ertelenmeyeceği ve paraya çevrilemeyeceği belirtilerek Anayasanın fertlere tanıdığı eşitlik ilkesinin zedelendiği ve bu yönden sanıklar vekillerinin maddenin iptaline ilişkin itirazlarının ciddi olduğu yolunda Mahkememize kanaat geldiğinden maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dosya muhtevasından bu konu ile ilgili görülen tasdikli suretlerinin anayasa Mahkemesine müracaata ilişkin karara eklenmesine, Anayasa Mahkemesinin kararına kadar davanın geriye bırakılmasına, sair hususların bilahare düşünülmesine karar verildi.

Esas Sayısı:1975/197 Karar Sayısı:1975/213 1 II İTİRAZDA BULUNAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ: Mahkeme gerekçeli kararında özetle: 1773 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 9. maddesi uyarınca Türk Ceza Kanununun 168. maddesine giren suçlara bakmağa ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 402/1, ve 405. maddelerine göre de ortaya çıkan uyuşmazlığı çözmeye görevli ve yetkili olduğunu; 1803 sayılı Kanunun kimi hükümleri Anayasa'nın 92. maddesindeki biçim kurallarına aykırı görülerek Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve böylece Yasa'nın tümünde biçim eksikliğinin varlığı kesinlik kazanmış olduğundan, aynı Kanunun 2. maddesinin (A) bendinin de Türk Ceza Kanununun 168. maddesiyle sınırlı olarak, bu nedenlerle biçim yönünden iptali gerektiği kanısına vardığını; belirtmiştir.

Esas Sayısı:1968/60 Karar Sayısı:1969/36 1 II. itiraza ilişkin gerekçeler : 1 Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunan dâvâlının gerekçesi özeti : Türkiye Ziraat Odaları Birliği ve Ticaret Borsaları, kanunlarında da belirtildiği üzere, görev ve gaye bakımından birbirinden ayrı kuruluşlardır. Böyle olduğu halde ticaret borsalarını, gelirlerinden Ziraat Odaları Birliğine pay ödeme zorunluğunda bırakan hüküm, kaynağını sosyal adalet ve vicdan esaslarından alan Anayasa'mızla bağdaşamaz. Anayasa, kişinin temel haklarım sosyal adalet ilkesiyle bağdaşamayacak surette sınırlayan iktisadî engelleri kaldırma yükümünü Devlete vermiş; kamu yararı ve başka nedenlerle kanunların temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunmasını yasaklamış; iktisadî ve sosyal hayatın adalete yaraşır biçimde gerçekleştirilmesini öngörmüştür. Kamu kurulu niteliğindeki meslek kuruluşları, Anayasa'ya ve demokratik esaslara aykırı işleyemez. Anayasa'nın Sosyal ve İktisadî Haklar ve Ödevler Bölümünün gerekçesinde himaye ve yardımların Devletten geleceği belirtilmektedir. Ziraat Odaları Birliği, yardıma muhtaçsa bunu ticaret borsalarından değil yalnız Devletten isteyebilir. İtiraz konusu hüküm, Anayasa'nın temel ilkesi olan sosyal adalet fikrine aykırı olduğu gibi ticaret borsalarının malî özerkliğini de zedeler niteliktedir. Esasen ticaret borsaları bağlı bulundukları Ticaret Odaları ve Borsaları Birliğine olan borçlarını bile ödeyecek durumda değildirler, 2 Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varan mahkemenin gerekçesi özeti : a) Yasaları, kuruluşları, görevleri bibirinden ayrı iki tüzel kişiden birinin ötekinin gelirinden, vergi alır gibi yararlandı n iması onu imtiyazlı duruma getirmekte ve bu hal ise Anayasa'nın 12. maddesinin son fıkrasına aykırı düşmektedir. b) Anayasa'nın 61. maddesi uyarınca kamu giderlerini karşılamak üzere kanunla toplanacak vergilerin tarhı ve tahsili Devlete aittir. Ziraat Odaları Birliğinin ticaret borsalarının gelirlerinin yüzde beşini almasına olanak sağlayan itiraz konusu hüküm, Anayasa'nın vergi ödevine ilişkin hükmüne aykırıdır. c) Anayasa'nın 122. maddesinin son fıkrası hükmüne göre kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırı olamaz. Bu kuruluşlar kanunla oluşurlar ve organları, kendilerince kendi üyeleri arasından seçilir. Şu duruma göre borsaların kendi gelirleri üzerinden, yalnız kendi kanunlarında çizilmiş sınırlar içinde kendi organlarının serbest karar ve iradeleri ile tasarrufta bulunabilmeleri gerekir, îtiraz konusu hüküm, borsaları kendi organlarının irade ve rızaları dışında malî yüküme sokmakta, gelirleri üzerindeki hak ve yetkilerini kısıtlamakta, onların serbest iradelerine müdahale etmektedir. Hüküm, bu bakımdan, Anayasa'nın 122. maddesine de aykırıdır. Öte yandan kamu hizmeti gören bir birliğe gerekiyorsa, Devlet yardım etmelidir.

E. No.:1967/11 K. No.:1968/7 1 II İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesinin son fıkrasına göre direnme kararının bozulmasına ilişkin Yargıtay Genel Kurulu kararına uyulması zorunludur. Bu zorunluğu koyan hüküm, aşağıdaki yönlerden Anayasa'ya aykırıdır: a) Mahkemenin iptali istenilen fıkraya göre Yargıtay Genel Kurul kararına uyma zorunluğu, hâkimi, inancı dışında karar vermeye zorlamakla Anayasa'nın yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağını öngören 7. maddesine aykırıdır, b) Hukuk Genel Kurulunun bozma kararını, doyurucu bulmayan vicdanına ve inanışına aykırı gören hâkim için, Anayasa'nın 31. maddesinin ikinci fıkrası hükmü karşısında, dâvaya bakmaktan kaçınılması da mümkün değildir. Karara uyma zorunluğu ise, hâkimi en buhranlı duruma sokmaktadır. Böyle hallerde hâkim, bile bile vicdanî kanısına ve inanışına aykırı karar vermek zorunda kalacaktır. Anayasamıza göre bu olanaksızdır. Bu nedenle iptal konusu hüküm, Anayasa'nın 31/2. maddesine aykırıdır. c) Mahkemenin iptal konusu hükme göre Yargıtay Genel Kurul kararına uyma zorunluğu, Anayasa'nın 132/1. maddesinde yer alan ve hâkimlerin görevlerinde bağımsız olmalarını ve Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hüküm vermelerini öngören ilkeye de aykırıdır. ç) İptal konusu hüküm, Yargıtay'ı bir derece mahkemesi durumuna getirdiğinden Anayasa'nın 139/1. maddesine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2011/33 Karar Sayısı : 2012/54 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı karşı davalı ile davalı 14/07/1998 havale tarihli dava dilekçeleri ile Eğil İlçesi Sarıcak Köyü 478 parsel sayılı taşınmaza davalı karşı davacılar tarafından yapılan elatmanın önlenmesini ve dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık ecri misil talep etmişlerdir. Davalı karşı davacılar 31/12/1998 havale tarihli dilekçeleri ile Eğil İlçesi Sarıcak Köyünde bulunan 228, 409, 463, 478 ve 544 parsel sayılı taşınmazların hile yolu ile davacı karşı davalılar adına tescil edildiği gerekçesiyle tapu iptali ve tescil davası açılmıştır. Her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu gerekçesiyle birleştirilmesine karar verilmiştir. Davalı karşı davacılar tarafından açılan tapu iptali ve tescil davasının 25/01/2007 tarihinde tefrik edilmesine karar verilmiş ve mahkememiz esas defterinin 2007/3 sırasına kayıt edilmiştir. Mahkememizin 01/02/2007 tarih ve 2007/3 12 E. K sayılı kararı ile davalı karşı davacılar tarafından açılan tapu iptal ve tescil davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Belirtilen karar Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Davalı karşı davacılar vekili 26/02/2008 havale tarihli dilekçesi ile açılmamış sayılmasına karar verilen dava ile aynı mahiyette tapu iptali ve tescil davası açmış, mahkememizin 17/06/2008 tarih ve 2008/29 42 E. K sayılı kararı ile açılan tapu iptal ve tescil davasının iş bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Dosyaya getirtilen 19/01/2011 tarihli davaya konu taşınmazların tapu kayıt örneklerinde birleştirilen tapu iptal ve tescil davasında, dava konusu edilen taşınmazların tapu kayıtlarına Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Şanlıurfa Bölge Müdürlüğü tarafından 3083 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca kısıtlama kararı konulduğu görülmüştür. Mahkememiz dava dosyasında uygulama alanı olan 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanununun 13. maddesinin son fıkrasında yer alan 'Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde mahkemeler veya icra iflas daireleri tarafından bu arazi hakkında devir veya temliki gerektiren bir karar verilemez.' cümlesinin Anayasa'nın 2, 10, 35, 36 maddelerine aykırı olduğu değerlendirilmekle somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, kanunların üstünde Anayasa ve kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir.Esas Sayısı : 2011/33 Karar Sayısı : 2012/54 2 3083 sayılı Kanunun Sahibine Bırakılacak Arazi kenar başlıklı 5. maddesinde uygulama bölgesinde, gerçek kişilerle özel hukuk tüzel kişilerinin bağ, bahçe ve ağaçlık arazisi ile örnek işletmesi hariç mülkiyetinde bulunan tarım topraklarından, dağıtım normunun on katını aşan veya Bakanlar Kurulunca arttırılan miktarlardan fazla olan kısmı ile varsa üzerindeki tarımsal yapı ve tesisler, bedelleri nakden ve peşin ödenmek suretiyle Genel Müdürlük tarafından kamulaştırılacağı, geri kalan kısmının ise kendilerine verileceği düzenlendikten sonra maddenin 5, 6 ve 7 fıkralarında kamulaştırma işleminin yapılmasında hangi usulün takip edileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Maddenin 8. fıkrasında ise 'Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak kamulaştırmalara 4/11/1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri uygulanır' hükmüne yer verilmek suretiyle 3083 sayılı Kanunun uygulanması ile ilgili olarak yapılacak kamulaştırma işlemleri ile ilgili olarak 3083 sayılı Kanunda hüküm bulunmaması halinde 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun uygulanacağı belirtilmiştir. 3083 sayılı Kanunun 5. maddesinin 6. fıkrasına istinaden çıkartılan Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin 18. maddesinde yukarıda belirtilen atfa istinaden 2942 sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörülen düzenlemeye paralel bir düzenleme yapılmıştır. Sulama Alanlarında Arazi Düzenlenmesine Dair Tarım Reformu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin Tescil ve Tahliye kenar başlıklı 18. maddesinde; 'Tebliğ edilen kamulaştırma işlemine karşı idari ve adli yargıya başvurulmadığı veya bu konuda açılan davaların kesin olarak sonuçlanmasına rağmen, taşınmaz mal sahibinin ferağ vermemesi halinde, Bölge Müdürlüğü, takdir edilen ve arttırılan bedelin tamamının bankaya yatırıldığına dair makbuz ve diğer belgelerin örnekleriyle birlikte, kamulaştırılan taşınmaz malın Hazine adına tesciline karar verilmesi için Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat eder. Taşınmaz malın Hazine adına tesciline karar verilmesi halinde, kararın tapu sicil muhafızlığına tebliği ve tescil işlemleri Bölge Müdürlüğünce takip edilir. Kamulaştırılan taşınmaz malın aynı üzerindeki ihtilaflarda Genel Müdürlüğe husumet düşmez. Mülkiyetin kişiler arasında ihtilaflı olması taşınmazın idare adına tesciline engel değildir.' Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre 3083 sayılı Kanunun uygulanması sırasında kamulaştırma yapılmasının gerekli olması halinde idare tarafından oluşturulacak Bedel Tespit Komisyonunca tespit edilen bedelin ilgililer tarafından kabul edilmemesi halinde idare tarafından Asliye Hukuk Mahkemesine tescil istemli yapılacak başvuru üzerine Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından taşınmazın idare adına tesciline karar verilecektir. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen bu karar devir ve temliki gerektiren bir karardır. 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında kısıtlama süresi içerisinde mahkemeler tarafından devir ve temliki gerektiren hiçbir karar verilemeyeceği öngörülmektedir. 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinde hiçbir sınırlama yapılmaksızın mahkemeler tarafından verilecek tüm devir ve temliki gerektiren kararlara yasak getirildiğinden 3083 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 13. maddesi arasında çelişki ortaya çıkmaktadır. Hukuk devleti kanun hükümlerinin birbiri ile, Anayasa ve evrensel hukuk kuralları ile çelişmediği devlettir. Yukarıda açıklanan gerekçelere göre 3083 sayılı Kanunun 5. ve 13. maddeleri arasında çelişki bulunduğundan 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında yer alan ve iptal için başvurulan cümlenin Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu nedenle 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında yer alan 'BirinciEsas Sayısı : 2011/33 Karar Sayısı : 2012/54 3 fıkrada belirtilen süreler içinde mahkemeler veya icra iflas daireleri tarafından bu arazi hakkında devir veya temliki gerektiren bir karar verilemez' cümlesinin iptali gereklidir. Adil yargılanma hakkını düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesinde, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' denilmektedir. Maddeyle nce altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Anayasanın 35. maddesinde 'Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir, mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz,' demektedir. Yine, Mülkiyet hakkını garanti altına alan 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesi şöyle demektedir: 'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka harçların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri kanunları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.' 1 No'lu Ek Protokolün 1. maddesi, özel ve tüzel kişilere ait mal ve mülke Devlet tarafından yapılabilecek herhangi bir keyfi müdahaleye karşı korumaktadır. Öte yandan bu madde devlete özel ve tüzel kişilere ait olan mülkiyetleri yasalarda belirtilen koşullar altında kullanma ve hatta bu kişileri bunlardan mahrum etme hakkını da tanımaktadır. Sözleşme kurumlarının mülkiyet hakkına yapılacak olan herhangi bir müdahalenin genel veya kamu yararı sağlamak amacıyla yapılıp yapılmadığından emin olmaları gerekmektedir. Özellikle, kamu otoriteleri mülkiyetin kullanımını vergilerin veya diğer harçların veya ceza ödemelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla kontrol edebilir. Kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki orantılılık ilkesini gözetmek üzere müdahalenin keyfi olmaması ve hukuka uygun bir şekilde yapılması gerekmektedir. Anayasanın 35 ve AİHS 1 Nolu Ek Protokolünün 1. maddesinde sınırları belirtilmek suretiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkına sınırlama getirilmesi durumunda getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmaması, demokratik ve çağdaş hukuk devletinin gereklerine uygun olması gerekmektedir. Yasama organı böyle bir yetkiden yola çıkarak, 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında mülkiyet hakkına kısıtlama getirmiş bulunmaktadır. Ancak yasama organı buEsas Sayısı : 2011/33 Karar Sayısı : 2012/54 4 kısıtlamayı getirirken Anayasa'nın diğer hükümlerini göz ardı etmemelidir. Mülkiyet hakkına kısıtlama getirilirken, toplumun bir kesimine diğer kesimine oranla daha fazla hak ve imkan getirilmesi, Anayasa'daki 'ayrımcılık yasağı' ve 'eşitlik' kurallarını zedeleyecektir. İptal başvurusuna dayanak mahkememiz dosyasında idare tarafından 3083 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca 10 yıl kısıtlama şerhi konulmuştur. Konulan bu kısıtlama şerhi Anayasanın 35 ve Ek Protokolün 1. maddesine aykırıdır. Ayrıca Anayasanın 36. maddesinde öngörülen Hak Arama Hürriyetine de aykırıdır. İdarenin kamu yararı gerekçesiyle koyduğu kısıtlama kararı gereğince hak sahipleri Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyetini Anayasa'ya aykırı olarak ötelemek durumunda kalmaktadırlar. Bu nedenle de 3083 sayılı Kanunun 13. maddesinin son fıkrasında yer alan cümle Anayasa'ya aykırıdır. '

Esas Sayısı : 2022/15 Karar Sayısı : 2022/73 “… Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından ücret unsurunun gerekli olup olmadığı konusunda irdeleme içeren Yargıtay içtihatları incelendiğinde, “Anayasanın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60. madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 5510 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde de bu ilke benimsenerek, sigorta hak ve yükümlülüklerinin 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya başladıkları tarihten itibaren başlayacağı, yine aynı Yasa’nın 92. maddesinde sigortalılığın zorunlu oluşu ve Yasada yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersiz olacağı düzenlenmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür. Gerek (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında gerekse, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın mülga 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde, 5510 sayılı Kanunun ise 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. 5510 sayılı Kanunun 4/1 a maddesine ve 506 sayılı Kanuna göre sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu ile (Mülga) 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 5510 sayılı Yasanın 3. maddesinde, hizmet akdinin 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade ettiği düzenlemesine yer verilmiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde ise, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır. Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2022/15 Karar Sayısı : 2022/73 2 Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır. Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekâlet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır. 5510 sayılı Kanunun 6/a, 7/a, 82/2 3. maddeleri hükümlerinde de açıkça görüleceği üzere sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir. Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (5510 SK. m.7/a). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise, ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır. Konu, doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmaların da sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.” (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 30.03.2021 t., 2019/5412 E., 2021/4276 K.; 30.03.2021 t., 2019/5244 E., 2021/4277 K.; 30.09.2020 t., 2019/6165 E., 2020/5203 K.); “Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez. Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur. “Sigortalı olmak” kişi bakımından salt bir hak değil aynı zamanda bir yükümlülüktür. Bu nedenle, kişinin isteğine, ediminin toplumsal etik niteliğine bırakılmamıştır. Bir başka anlatımla, kişi, yasanın sigortalı sayılmak için belirlediği duruma dahil olmakla kendiliğinden sigortalı olacaktır. 506 sayılı Kanunda yer alan sigortalılığa ilişkin koşut düzenlemeler 5510 sayılı Kanunda da yer almaktadır. Buna göre, 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliği kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Buna göre; çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması ve çalışanın 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinde belirtilen istisnalar kapsamında bulunmaması gerekmektedir. Dolayısıyla sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. Bilindiği üzere, işçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. BelirtmekEsas Sayısı : 2022/15 Karar Sayısı : 2022/73 3 gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır. Hizmet akdi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin birinci fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. Diğer taraftan 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin birinci fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait iş yerinde ya da iş yerinden sayılan yerlerde yapılması gerektiği de kuşkususzdur. 5510 sayılı Kanunun 11. maddesine göre iş yeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yer olarak tanımlanırken, işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen iş yerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da iş yerinden sayılmıştır. Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kişilerin aynı Kanunun 6. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmaması gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 92. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir. (Hukuk Genel Kurulunun 14/11/2019 tarihli ve 2016/10 374 E. 2019/1184 K.; 12/11/2019 tarihli ve 2015/10 1508 E., 2019/1170 K. sayılı kararları)” (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 18.06.2020 t., 2020/1168 E., 2020/2450 K.) hukuksal değerlendirmelerine yer verildiği; sigortalı sayılmak için, ücretin zorunlu bir unsur olmadığı belirtilmekle birlikte, yasanın öngördüğü istisnai durumlar ise saklı tutulduğu anlaşılmaktadır. Yasal düzenlemelerin öngördüğü istisnai durumların başında ise, iptal başvurusuna konu edilen düzenlemelerde yer alan, “İşverenin işyerinde ücretsiz çalışan eşi,” konulu düzenlemeler gelmekte olup; Anayasa’nın 90/son maddesinde yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004 5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak veEsas Sayısı : 2022/15 Karar Sayısı : 2022/73 4 özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” İçerikli düzenleme karşısında, söz konusu yasa hükümlerinin uygulanma değerinin bulunmadığından söz etmek mümkün ise de; konuya ilişkin Yargıtay içtihatlarında bu düzenlemelerin uygulanma zorunluluğuna yer verildiği dikkate alındığında, konunun norm denetimine tabi kılınması zorunluluğu doğmuştur. Yasa koyucu, eşin emeğiyle aile birliğine katkıda bulunmasının herhangi bir değer katmadığı ön kabulüyle düzenleme getirmiş ise de; çoğunlukla eşinin yanında çalışan kadın olmakla birlikte, karı veya kocanın eşine ait işyerindeki çalışması her durumunda aile ekonomisine maddi bir katkı sağladığından, bu emeğin göz ardı edilmesi ve bu konumdaki bir kişinin de çalışan olarak nitelenmemesi olanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucunun evliliğin sürekli olacağı ve işveren konumundaki eşin ailenin geleceği konusunda gerekli duyarlılığı gösterip kendi sigortalılığı konusunda yükümlülüklerini yerine getireceği konusundaki ön kabulünün de, sosyal güvenlik hakkının özüyle bağdaşır bir yaklaşım olarak nitelenmesi olanağı bulunmamaktadır. Eldeki dava konusu uyuşmazlıkta da görüldüğü üzere, boşanan eşin işveren konumundaki eş olmaması halinde, sigortalı olmayı gerektirir koşullarda geçmiş olan çalışma süresi nedeniyle herhangi bir sigorta yardımına hak kazanması olanağı bulunmadığı gibi; işveren konumundaki eşin sigortalılık hakları veya kendi çalışmasından kaynaklı sigortalılık konularında talep hakkı tanınmadığından, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkı elinden alınmakta, angarya yasağına aykırı bir çalışma gerçekleştirmiş olmaktadır. Keza, işveren konumundaki eşin kendi sigortalılığına ilişkin yükümlülükleri yerine getirmediği durumda da, çalışan konumundaki eş yönünden de sosyal güvenlik hakkından yoksunluk durumu yasal koruma altına alınmış olmaktadır. Oysa, “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir.”; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” ve “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Ancak, iptal başvurusuna konu düzenlemeler, hakkı ortadan kaldıran içeriğiyle, sınırlamadan ileri giderek daha ağır sonuçlara yol açan bir içeriğe sahip bulunmaktadır. Aynı işin, işverenin eşi olmayan kişiler tarafından ücretsiz olarak yapılması hali sigortalılık için engel sayılmazken, işverenin eşi yönünden sigortalılık engeli olarak öngörülerek, “eş” konumundaki kişiler, “herkes” kavramının kapsamı dışında tutulmakta; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 22. maddesindeki, “Herkesin, toplumun bir üyesi olarak, sosyal güvenliğe hakkı vardır. Ulusal çabalarla ve uluslararası işbirliği yoluyla ve her devletin örgütlenmesine ve kaynaklarına göre, herkes onur ve kişiliğinin serbestçeEsas Sayısı : 2022/15 Karar Sayısı : 2022/73 5 gelişimi için gerekli olan ekonomik, sosyal ve kültürel haklarının gerçekleştirilmesi hakkına sahiptir.” düzenlemesi ve 25. maddesindeki, “1. Herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes, işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, yaşlılık ve kendi iradesi dışındaki koşullardan doğan geçim sıkıntısı durumunda güvenlik hakkına sahiptir. 2. Anaların ve çocukların özel bakım ve yardım görme hakları vardır. Bütün çocuklar, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olsunlar, aynı sosyal güvenceden yararlanırlar.” içerikli sosyal güvenlik haklarına ilişkin evrensel düzenlemelere aykırı yaklaşım benimsenmektedir. Sıralanan hukuki olgular ışığında yapılan değerlendirme sonucunda; vazgeçilmez ve devredilemez nitelikteki temel insan hakları kapsamındaki sosyal güvenlik hakkından yararlanma olanağının, sigortalılığa ilişkin nesnel koşullar yerine, evlilik durumuna göre değerlendirilmesi, hakkın özünü etkileyip ortadan kaldıran bir yaklaşım olarak değerlendirilmiştir. YASA METİNLERİ A İtiraz Konusu Yasa Kuralları: 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, “Sigortalı sayılmıyanlar: Madde 3 1 Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar B) İşverenin ücretsiz çalışan eşi,” 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, “Sigortalı sayılmayanlar” Madde 6 Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; a) İşverenin işyerinde ücretsiz çalışan eşi 4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.” B Dayanılan Anayasa Kuralları: “KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK Madde 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.Esas Sayısı : 2022/15 Karar Sayısı : 2022/73 6 (Ek fıkra: 7/5/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” “ANAYASANIN BAĞLAYICILIĞI VE ÜSTÜNLÜĞÜ Madde 11 Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” “TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN NİTELİĞİ Madde 12 Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.” “TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI Madde 13 (Değişik madde: 03/10/2001 4709 S.K./2. md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” “SOSYAL GÜVENLİK HAKKI Madde 60 Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” TALEP: 506 sayılı Yasanın “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi I/B bendinde yer alan “İşverenin ücretsiz çalışan eşi,” ve 5510 Sayılı Yasanın “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesinin 1 a) bendinde yer alan “İşverenin işyerinde ücretsiz çalışan eşi,” ibarelerinin; Anayasa’nın 10., 11., 12., 13. ve 60. maddelerine aykırılığı aykırılığı gerekçesiyle 6216 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca itiraz yolu ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.”

Esas Sayısı : 1996/9 Karar Sayısı : 1996/21 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 3320 sayılı Memurlar ve İşçiler ile Bunların Emeklilerine Konut Edindirme Yardımı Yapılması Hakkında Kanunun, kapsam başlıklı 1. maddesinin (b) bendinde; (10) ve (10)'dan fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilere bu kanunda belirtilen esas ve usuller dahilinde konut edindirme yardımı yapılacağı hükme bağlanmış, devamı fıkrada da (10) işçiden az işçi çalıştıran işverenlerden ise isteyenler, işçilerini Konut Edindirme Yardımından faydalandırılabilirler. hükmüne yer verilmiştir. Dava konusu Tebliğin davacı tarafından iptali istenilen hükmü, 3320 sayılı Yasanın uygulanmasını açıklamaya yönelik genel nitelikte düzenleyici bir işlemdir. Dolayısıyla davacının iptalini istediği işlemlerin denetiminin yapılabilmesi için işlemin dayanağı yasa hükmünün Anayasa'ya uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Kurulumuzca, uyuşmazlığın kaynağı olan 3320 sayılı Memurlar ve İşçiler ile Bunların Emeklilerine Konut Edindirme Yardımı Yapılması Hakkında Kanunun, kapsam başlıklı 1. maddesinin (b) fıkrasında yer alan (10) ve (10)'dan fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilere, hükmü ile aynı maddenin devamında yer alan 10 işçiden az işçi çalıştıran işverenlerden ise isteyenler, işçilerini Konut Edindirme Yardımından faydalandırabilirler. hükmünün Anayasa'ya aykırılığı bakımından incelenmesi gerekli görülmüştür. Yasanın bütünün incelenmesinden, yardıma müstehak devlet memurları ile diğer kamu personelinin konut edindirme yardımının kurumlarınca, T. Emlak Kredi Bankasında Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı adına açılacak Devlet Memurları ve Emeklileri Konut Edindirme Yardımı hesabına, emeklilerin konut edindirme yardımının da Emekli Sandığınca aynı hesaba yatırılacağı, işçilerin konut edindirme yardımının da, işverenlerce tahakkuk ettirilerek SSK'na S.S.Kurumunca da, yaşlılık ve malullük aylığı alanların konut edindirme yardımı gibi, T. Emlak Kredi Bankasında Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı adına açılan İşçiler ve Emeklileri Konut Edindirme Yardımı hesabına yatırılacağı ve yasada belirlenen koşullarda konut edinmek isteyenlerce konut edindirme yardımından yararlanacakları anlaşılmaktadır. Bu sistem içersinde tanınan konut edindirme yardımından, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Yasasına, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Yasasına, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası hükümlerine göre alan kamu görevlileri ile yasayla veya yasanın verdiği yetkiye dayalı olarak kurulan kuruluşlarda çalışanlar arasında hiçbir ayrım yapılmadan hepsinin faydalanması öngörülmüştür. Oysa işçiler açısından on ve daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlar ile on'dan daha az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlar arasında ayrım yapıldığı, eşitsizlik yaratıldığı görülmektedir. 1982 Anayasasının 10. maddesinde yer alan, yasa önünde eşitlik ilkesi uyarınca, kimliği, unvanı, görev, yetki ve sorumluluğu, gördükleri hizmetin özellikleri ve ayrıntıları aynı veya benzer olan kişilere aynı kuralların uygulanması gerekir.Esas Sayısı : 1996/9 Karar Sayısı : 1996/21 2 Aynı hizmet koşullarına sahip ve aynı statüye tabi işçiler arasında farklı uygulama yapılması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Uyuşmazlık konusu 3320 sayılı Yasadaki düzenlemeye bakıldığında, tüm kamu görevlilerinin ve (10)'dan fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilerin konut edindirme yardımından yararlandırıldıkları, (10)'dan az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilerin ise bu haktan mahrum edildikleri, konut edindirme yardımından yararlandırılmalarının işverenin isteğine bırakıldığı görülmektedir. Konut edindirme yardımından yararlandırılabilecekleri, sırf, işverenin, işyerindeki işçi sayısının (10)'un altında tutması nedeniyle, bazı işçilerin, kamu yararı haklı neden ve olağanüstü hal bulunmadığı halde yasayla tanınan olanaktan yoksun bırakılmaları ilkesine aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 3320 sayılı Memurlar ve İşçiler ile Bunların Emeklilerine Konut Edindirme Yardımı Yapılması Hakkında Kanunun 1. maddesi (b) fıkrasındaki (10) ve (10)'dan fazla işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilere hükmü ile aynı maddede yer alan 10 işçiden az işçi çalıştıran işverenlerden ise isteyenler, işçilerini Konut Edindirme Yardımından faydalandırabilirler. hükmünün Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu kınasına varıldığından, anılan Yasa hükümlerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; Anayasa'nın 152. maddesi gereğince yürütmenin durdurulması istemini de içeren davanın, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar geri bırakılmasına 2.11.1995 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 1995/53 Karar Sayısı : 1995/57 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi aynen şöyledir : Davalılar vekilleri cevaplarında (Esasa ilişkin diğer savunmaları dışında) müvekkilleri hakkındaki şahsı iflas talebinin hukuksal dayanağını Bankalar Kanunu'nun 68. ve 69. maddelerinin oluşturduğunu, anılan hükümlerin 16.6.1994 tarih ve 538 sayılı KHK'nin 32. ve 33. maddeleri ile Bankalar Kanunu'nun dahil edildiğini, oysa adı geçen KHK'nin dayanağı olan 1.6.1994 tarihli ve 3991 sayılı Yetki Kanunu'nun 1., 2. ve 3. maddelerinin Anayasa Mahkemesinin 29.11.1994 tarih ve 1994/68 80 sayılı kararı ile iptal edildiğini, bu iptal kararı üzerine 538 sayılı KHK'nin hukuksal dayanağının kalmadığını savunarak Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunmuşlardır. Gerekçe : Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk Devleti'dir. Keza Anayasamızın 7. maddesinde Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğu ve bu yetkinin devredileceği vurgulanmıştır. Öte yandan Anayasamızın İkinci Kısmında yer alan 49. maddesi bireylere dilediği alanda çalışma ve özel teşebbüsler kurma serbestisini bir temel hak olarak tanımıştır. Aynı bölümde yer alan 13. maddeye göre de temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir. Anılan hükümlerin ışığında iflas gibi ferdin çalışma ve ticaret yapma hak ve hürriyetinin büyük ölçüde kaldıran ferdin toplum içindeki itibarını ağır şekilde sarsan bir hukuki statü içine konulabilmesini gerektiren sebeplerin Kanun ile ve tahdidî olarak belirtilmesi zorunludur. Nitekim bu ilkeden hareket eden Yasa koyucu İİKnun 43/7I maddesinde iflas yolu ile takibin ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları özel kanunlarına göre bildirilen şahıslara karşı yapılabileceğini belirtmekle iflasa tabi kişilerin niteliklerinin ancak kanun ile belirlenebileceğini vurgulamıştır. Bu davada ise davalıların tacir sıfatına sahip oldukları iddia edilmeyip sadece Bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izinleri kaldırılan bir bankanın üst düzey yöneticileri olmaları sıfatı ile ve Bankalar Kanununun 538 sayılı KH.K. ile değişik 68. ve 69. maddeleri uyarınca iflasları istenmiştir. Anayasamızın 91. maddesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisi çıkarılacak KHK'nin amacını, kapsamını, ilkelerini ve kullanma süresini gösteren bir Yetki Kanunu ile Bakanlar Kuruluna KH.K. çıkarma yetkisi verebilir. Nitekim uyuşmazlık konusu olan Bankalar Kanununun 68. ve 69. maddelerini değiştiren 16.6.1994 tarihli ve 538 sayılı KH.Kde 1.6.1994 tarihli ve 3991 sayılı Bankalar Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına ilişkin Yetki Kanunu'na dayanılarak çıkarılmıştır. Adı geçen Yetki Kanunu Anayasa Mahkemesi'nde 29.11.1994 tarih ve 994/65 80 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bu kanuna dayanılarak çıkarılan 538 sayılı KHK'nin de hukuki dayanağının kalmadığı ve adı geçen KH.Kye dayanılarak iflas davasının esasına girilebileceği görüşü Mahkememizce de benimsenmiştir. Sonuç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalıların Anayasa'ya aykırılık iddiası Anayasa'nın 2., 7., 13. ve 91. maddeleri karşısında ciddi görüldüğünden Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28.Esas Sayısı : 1995/53 Karar Sayısı : 1995/57 2 maddeleri uyarınca davanın Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar geri bırakılmasına oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 1997/8 Karar Sayısı : 1997/21 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2011/39 Karar Sayısı : 2012/37 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A E. 2011/39 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' Mahkememizce yapılan değerlendirmede sanıklar müdafiinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur. Şöyle ki: 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değişik Direnme başlıklı 32. maddesi:'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur. 23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.' şeklinde olup 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değişik Toplantı ve Yürüyüşe Silahlı Katılanlar başlıklı 33. maddesi de: 'Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur. Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur' şeklindedir. Uygulamada 2911 sayılı Yasada düzenlenen suçlar, 2911 sayılı Yasaya muhalefet olarak adlandırılmaktadır. 2911 sayılı Yasanın anılan 32. ve 33. maddeleri 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır. Suçun basit halini oluşturan anılan Yasanın yasaklara aykırı hareket başlıklı 28/1. maddesi ise: 'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' şeklindedir. 2911 sayılı Yasanın 28/1. maddesinin gereği olarak kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyen ve bunların hareketlerine katılanlara 1 yıl 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası verilecektir. Madde metninde suçun oluşumu için ihtara veya zor kullanmaya rağmen dağılmama şartı aranmamıştır. Yani salt kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemek ya da düzenleyenlerin hareketlerine katılmak şeklindeki eylem 1 yıl 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Yargıtay uygulamada haklı olarak kanuna aykırı gösteri veya toplantıda ön saflarda yer alarak slogan atılmasını gösteri veya toplantıyı düzenleyenlerin ya da yönetenlerin hareketlerine katılma olarak değerlendirmektedir. 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değişik 32/1. maddesinde Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanların ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmeleri halinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları, bu suçu. Esas Sayısı : 2011/39 Karar Sayısı : 2012/37 2 toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeye göre; ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar edenler toplantı veya gösteriyi düzenleyenler olması halinde 9 aydan 4 yıl 6 aya kadar hapis cezası öngörülmüş olmaktadır. 6008 sayılı Yasa ile dokunulmayan 2911 sayılı Yasanın 28/1. maddesi Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerini düzenleyen yöneten veya bunların hareketlerine katılanları zor kullanma ya da ihtara dahi gerek olmadan kendiliklerinden dağılmaları halinde bile 1 yıl 6 ay hapis cezasından başlayarak cezalandırmakta iken 6008 sayılı Yasa ile değişik 32. madde; Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerini düzenleyip ihtar veya zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar eden kişileri 9 ay hapis cezasından başlayarak cezalandırmaktadır. Yani eylemin basit haline bir başka anlatımla daha az vahim olanına verilecek ceza en az 18 ay hapis iken nitelikli hali olan yani daha ağır ve vahim haline öncekinin yarısı kadar ceza öngörülmesi durumu Anayasamızın 2., 10. maddelerine aykırıdır. 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki halinde 1 yıl 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmekte idi. Aynı şekilde 2911 sayılı Yasanın 33. maddesine göre 23. maddesinde sayılan silahlar ile katılma eylemi için altı aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş ve söz konusu toplantı ya da gösterinin kanuna aykırı olması halinde 32. maddeye göre de ceza verileceği hüküm altına alınmıştır. 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesinde de altı aydan üç yıla kadar hapis cezası 2. fıkrasında da görevlilere karşı cebir veya tehdit kullanarak direnme durumunda da TCK'nın 265. maddesinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu duruma göre anılan 33. madde gereğince kanuna aykırı gösteri veya toplantıyı düzenleyip ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmayan hatta görevlilere taş ve sopalarla saldıran kişilere 33/1 gereği 6 ay, 33/2 deki atıf nedeni ile 32/1 gereği 6 ay ve 32/2 gereği (TCK'nın 265/1. maddesi) 6 ay olmak üzere toplamda en az 18 ay hapis cezası verilebilecektir. Halbuki 2911 sayılı Yasanın 28/1. maddesine göre silahların bulunmadığı Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerini düzenleyen yöneten veya bunların hareketlerine katılanlar ihtar veya zor kullanma dahi olmadan kendiliklerinden dağılmaları halinde dahi 18 ay hapis cezası ile cezalandırılacaklardır. Yani 2911 sayılı Yasanın 32. ve 33. maddelerinde değişiklik yapılırken 28. maddeye dokunulmaması Yasanın sistematiğine uygun olmadığı gibi mezkur 28. maddeyi Anayasamızın 2. ve 10. maddelerine aykırı hale getirmiştir. 2911 sayılı Yasanın 33. maddesinde 6008 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önceki halinde 5 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası öngörülmekte idi. Anayasamızın 2. maddesi: 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' şeklindedir. Ceza hukuku alanında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi başlıca iki unsurun varlığını zorunlu kılmaktadır. Bunlardan ilki, 'suç ve cezaların kanuniliği' diğeri ise, 'suç ve cezalar arasında ölçülülük' ilkeleridir. 'Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçları da göz önünde tutularak, adaletli bir ölçü içerisinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir.' 'Suç ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını, o suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve kamu vicdanında aldığı tepkiye göre takdir etme zorunluluğu vardır. Bu orantısallık bağının bulunması, hukuk devleti ilkesinin ve adalet anlayışının bir gereğidir. Yasa koyucu cezaların türünü seçerken ve sınırlarını belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır.' Somut olayda yukarıda anlatıldığı üzere 2911 sayılı Yasanın kanuna aykırı toplantı veya gösteriler ile ilgili olarak eylemin basit haline yani daha az vahim olanına verilecek ceza dahi en az 18 ay hapis iken nitelikli hali olan bir başka deyiş ile daha ağır ve vahim halini düzenleyen 32. madde gereğince 9 ay hapis cezası ve 32.Esas Sayısı : 2011/39 Karar Sayısı : 2012/37 3 maddeden daha vahim hali düzenleyen 33. madde gereğince de yine en az 18 ay ceza öngörülmesi hali hukuk devleti ilkesine yani Anayasamızın 2. maddesine aykırıdır. Anayasamızın 10. maddesi: 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' şeklindedir. Suç ve cezalar arasında ölçülülük bulunması hususu aynı zamanda Anayasamızın 10. maddesi ile de ilintilidir. Yukarıda anlatıldığı üzere 2911 sayılı Yasanın 28/1. maddesinde kanuna aykırı gösteri veya toplantıyı düzenleyen ya da ön saflarda yer alarak bunların hareketlerine katılan ve ihtar veya zor kullanma dahi olmadan kendiliklerinden dağılan kişilere 1 yıl 6 ay hapis cezası verileceğinin öngörülmesine nazaran aynı Yasanın 32/1. maddesinde kanuna aykırı gösteri veya toplantı düzenleyip ihtar veya zor kullanmaya rağmen dağılmayıp direnç gösterenlere 9 ay hapis cezası verileceğinin öngörülmesi, yani daha hafif eyleme daha ağır olan eyleme nazaran 1 misli fazla ceza öngörülmesi her şeyden önce Anayasamızın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Aynı eşitsizlik ve orantısızlık yukarıda belirtildiği üzere 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değişik 33. maddesinde de vardır. Sanıkların somut olayda taş veya sopa bulundurmadıklarının kabulü halinde katıldıkları ve yönettikleri gösterinin kanuna aykırı olduğunun kabul edilmesi durumunda konumlarına nazaran sanıklara 2911 sayılı Yasanın 28. veya 32. maddelerinin de uygulanması kuvvetle muhtemeldir. Yukarıda arz edildiği üzere 2911 sayılı Yasanın 32. ve 33. maddelerinde değişiklik yapılırken 28. maddeye dokunulmaması yasanın sistematiğine uygun olmadığı gibi mezkur 28. maddeyi Anayasamızın 2. ve 10. maddelerine aykırı hale getirmiştir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmasına karar verilmiştir. ' B E. 2011/40 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' Mahkememizce yapılan değerlendirmede sanıklar müdafiinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur. Şöyle ki: 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değişik Direnme başlıklı 32. maddesi: 'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur. 23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.' şeklinde olup 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değişik Toplantı ve Yürüyüşe Silahlı Katılanlar başlıklı 33. maddesi de: 'Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı maddeEsas Sayısı : 2011/39 Karar Sayısı : 2012/37 4 olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur. Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur.' şeklindedir. Uygulamada 2911 sayılı Yasada düzenlenen suçlar, 2911 sayılı Yasaya muhalefet olarak adlandırılmaktadır. 2911 sayılı Yasanın anılan 32. ve 33. maddeleri 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır. Suçun basit halini oluşturan anılan Yasanın Yasaklara aykırı hareket başlıklı 28/1. maddesi ise: 'Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'şeklindedir. 2911 sayılı Yasanın 28/1. maddesinin gereği olarak kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyen ve bunların hareketlerine katılanlara 1 yıl 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası verilecektir. Madde metninde suçun oluşumu için ihtara veya zor kullanmaya rağmen dağılmama şartı aranmamıştır. Yani salt kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemek ya da düzenleyenlerin hareketlerine katılmak şeklindeki eylem 1 yıl 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Yargıtay uygulamada haklı olarak kanuna aykırı gösteri veya toplantıda ön saflarda yer alarak slogan atılmasını gösteri veya toplantıyı düzenleyenlerin ya da yönetenlerin hareketlerine katılma olarak değerlendirmektedir. 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değişik 32/1. maddesinde Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanların ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmeleri halinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacakları, bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeye göre; ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar edenler toplantı veya gösteriyi düzenleyenler olması halinde 9 aydan 4 yıl 6 aya kadar hapis cezası öngörülmüş olmaktadır. 6008 sayılı Yasa ile dokunulmayan 2911 sayılı Yasanın 28/1. maddesi Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerini düzenleyen yöneten veya bunların hareketlerine katılanları zor kullanma ya da ihtara dahi gerek olmadan kendiliklerinden dağılmaları halinde bile 1 yıl 6 ay hapis cezasından başlayarak cezalandırmakta iken 6008 sayılı Yasa ile değişik 32. madde; Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerini düzenleyip ihtar veya zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar eden kişileri 9 ay hapis cezasından başlayarak cezalandırmaktadır. Yani eylemin basit haline bir başka anlatımla daha az vahim olanına verilecek ceza en az 18 ay hapis iken nitelikli hali olan yani daha ağır ve vahim haline öncekinin yarısı kadar ceza öngörülmesi durumu Anayasamızın 2, 10. maddelerine aykırıdır. 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki halinde 1 yıl 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmekte idi. Aynı şekilde 2911 sayılı Yasanın 33. maddesine göre 23. maddesinde sayılan silahlar ile katılma eylemi için altı aydan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş ve söz konusu toplantı ya da gösterinin kanuna aykırı olması halinde 32. maddeye göre de ceza verileceği hüküm altına alınmıştır. 2911 sayılı Yasanın 32/1. maddesinde de altı aydan üç yıla kadar hapis cezası 2. fıkrasında da görevlilere karşı cebir veya tehdit kullanarak direnme durumunda da TCK'nın 265. maddesinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu duruma göre anılan 33. madde gereğince kanuna aykırı gösteri veya toplantıyı düzenleyip ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmayanEsas Sayısı : 2011/39 Karar Sayısı : 2012/37 5 hatta görevlilere taş ve sopalarla saldıran kişilere 33/1 gereği 6 ay, 33/2 deki atıf nedeni ile 32/1 gereği 6 ay ve 32/2 gereği (TCK'nın 265/1 maddesi) 6 ay olmak üzere toplamda en az 18 ay hapis cezası verilebilecektir. Halbuki 2911 sayılı Yasanın 28/1. maddesine göre silahların bulunmadığı Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerini düzenleyen yöneten veya bunların hareketlerine katılanlar ihtar veya zor kullanma dahi olmadan kendiliklerinden dağılmaları halinde dahi 18 ay hapis cezası ile cezalandırılacaklardır. Yani 2911 sayılı Yasanın 32. ve 33. maddelerinde değişiklik yapılırken 28. maddeye dokunulmaması yasanın sistematiğine uygun olmadığı gibi mezkur 28. maddeyi Anayasamızın 2. ve 10. maddelerine aykırı hale getirmiştir. 2911 sayılı Yasanın 33. maddesinde 6008 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önceki halinde 5 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası öngörülmekte idi. Anayasamızın 2. maddesi: 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' şeklindedir. Ceza hukuku alanında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi başlıca iki unsurun varlığını zorunlu kılmaktadır. Bunlardan ilki, 'suç ve cezaların kanuniliği' diğeri ise, 'suç ve cezalar arasında ölçülülük' ilkeleridir. Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçları da göz önünde tutularak, adaletli bir ölçü içerisinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir.' 'Suç ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını, o suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve kamu vicdanında aldığı tepkiye göre takdir etme zorunluluğu vardır. 'Bu orantısallık bağının bulunması, hukuk devleti ilkesinin ve adalet anlayışının bir gereğidir. Yasa koyucu cezaların türünü seçerken ve sınırlarını belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır.' Somut olayda yukarıda anlatıldığı üzere 2911 sayılı Yasanın kanuna aykırı toplantı veya gösteriler ile ilgili olarak eylemin basit haline yani daha az vahim olanına verilecek ceza dahi en az 18 ay hapis iken nitelikli hali olan bir başka deyiş ile daha ağır ve vahim halini düzenleyen 32. madde gereğince 9 ay hapis cezası ve 32. maddeden daha vahim hali düzenleyen 33. madde gereğince de yine en az 18 ay ceza öngörülmesi hali hukuk devleti ilkesine yani Anayasamızın 2. maddesine aykırıdır. Anayasamızın 10. maddesi: 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' şeklindedir. Suç ve cezalar arasında ölçülülük bulunması hususu aynı zamanda Anayasamızın 10. maddesi ile de ilintilidir. Yukarıda anlatıldığı üzere 2911 sayılı Yasanın 28/1. maddesinde kanuna aykırı gösteri veya toplantıyı düzenleyen ya da ön saflarda yer alarak bunların hareketlerine katılan ve ihtar veya zor kullanma dahi olmadan kendiliklerinden dağılan kişilere 1 yıl 6 ay hapis cezası verileceğinin öngörülmesine nazaran aynı Yasanın 32/1. maddesinde kanuna aykırı gösteri veya toplantı düzenleyip ihtar veya zor kullanmaya rağmen dağılmayıp direnç gösterenlere 9 ay hapis cezası verileceğinin öngörülmesi, yani daha hafif eyleme daha ağır olan eyleme nazaran 1 misli fazla ceza öngörülmesi her şeyden önce Anayasamızın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. Aynı eşitsizlik ve orantısızlık yukarıda belirtildiği üzere 2911 sayılı Yasanın 6008 sayılı Yasa ile değişik 33. maddesinde de vardır. Sanıkların somut olayda taş veya sopa bulundurmadıklarının kabulü halinde katıldıkları ve yönettikleri gösterinin kanuna aykırı olduğunun kabul edilmesi durumunda konumlarına nazaran sanıklara 2911 sayılı Yasanın 28. veya 32. maddelerinin de uygulanması kuvvetle muhtemeldir. Yukarıda arz edildiği üzere 2911 sayılı Yasanın 32. ve 33. maddelerindeEsas Sayısı : 2011/39 Karar Sayısı : 2012/37 6 değişiklik yapılırken 28. maddeye dokunulmaması yasanın sistematiğine uygun olmadığı gibi mezkur 28. maddeyi Anayasamızın 2. ve 10. maddelerine aykırı hale getirmiştir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmasına karar verilmiştir. ''

Esas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 1 “ 29/04/2017 tarihli ve 30052 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 01/02/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7077 sayılı “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun” ile bazı yargı organlarının başkan ve üyeleri hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda bazı usul hükümlerinin düzenlenmesi, göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesinde kullanılan araçlara elkonulması ve tasfiye edilmesi, yurt dışında alınan boşanma kararlarının tanınmasının kolaylaştırılması, Milli Savunma Bakanlığında görev alacak personelin güvenlik soruşturmasının yapılma usulünün düzenlenmesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma cezası gerektiren fiiller arasına terör örgütleri ile ilgili çeşitli hususların eklenmesi, Milli Savunma Üniversitesi bünyesinde başka yüksekokullar kurulabilmesi, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinden ayrılmasına ilişkin bazı mevzuat uyum düzenlemelerinin yapılması, Emniyet Genel Müdürlüğü taşra teşkilatı için 7000 çarşı ve mahalle bekçisi kadrosu ihdas edilmesi, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca talep edilen içme ve kullanma sularına ilişkin analizlerin Sağlık Bakanlığı laboratuvarlarında ücretsiz yapılması, muhtarların ve güvenlik korucularının sosyal güvenlik primlerinin devlet tarafından karşılanması, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu üyelerinin üyelik görevleri kapsamındaki karar, görev ve fiillerine dair hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmayacağının hükme bağlanması, Türkiye'ye ait uydular üzerinden Türkçe olarak Türkiye'ye yönelik yayın yapan yayın kuruluşlarının Türkiye Cumhuriyeti Devletinin yargı yetkisi altında kabul edilmesi, bazı program türlerine radyo ve televizyonlarda yer verilmemesinin yayın hizmeti ilkeleri arasına eklenmesi ve RTÜK tarafından uygulanan bazı yaptırımların düzenlenmesi, PTT A.Ş.'nin bankacılık hizmeti sunmasına ilişkin düzenlemelerin yapılması amaçlanmaktadır. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHK’si olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle “yokluk” iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle Çıkarılmıştır Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkarak olağanüstü hal ile ilgisi olmayan veEsas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 2 olağanüstü hal süresini aşacak şekilde kanunlarda değişiklik yaparak sürekli uygulanacak kurallar öngörmüştür. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna olağanüstü hal süresini aşan kalıcı düzenlemeler yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait yasama yetkinin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHK’lardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğul’un deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMM’ce Onaylanması” Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’nın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasa’nın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla bu KHK’lar ile yapılacak düzenlemeler olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlı tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genelEsas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 3 düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre “119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasa’nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir”. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHK’larla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, “Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durdurun düzenlemeler doğrudan OHAL KHK’leri ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHK’si ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHK’si ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHK’leri ile ancak temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasanın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHK’leri ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim. Esas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 4 seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).” Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular’ olamaz.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasa’nın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHK’leri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39) Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararında açıkça ifade edildiği üzere Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHK’sı adı altında, kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koyma yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça TBMM’ye ait yasama yetkisininEsas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 5 gaspı anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda “kanun” adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar.” (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla hem olağanüstü halin gerekleriyle uyumlu olmayan hem de kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapan iptali istenen düzenleme fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılmış olup yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gasbı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeye yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHK’lerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHK’nin kapsamının genişliği ye ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddi emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHK’lere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırım’dan gelmiştir: “Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. …Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişi diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık.”Esas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 6 Yine aynı doğrultuda Yıldırım’ın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir. “Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal.” Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: “İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.”. İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHK’lerin Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHK Resmi Gazete’de farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir: 679, 680 ve 681 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 23 Ocak 2017 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHK’lerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHK’lerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir: “CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocak’tan sonraki kararnamelere ilişkin “Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız” dedi Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor” Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırım’ın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHK’nın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki bir aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kağıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyleEsas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 7 iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHK’lerini çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasa’nı 121. maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasa’ya göre “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.”(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHK’lerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nun hukuki ve siyasi açıdan KHK’lerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulu’nun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelen KHK’lere eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHK’lerin altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHK’ler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasa’nın 121. maddesine göre OHAL KHK’larının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.”Esas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 8 Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHK’ların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve Teziç (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHK’lar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMM’ce onaylanmayan OHAL KHK’lerinin “idari işlem” olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHK’larının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHK’ların OHAL KHK’sı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMM’ce onaylanmamış olan OHAL KHK’larının sonradan onaylanmakla yeniden yürürlüğe gireceklerini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda açıklanan her üç nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir ve bu yokluğun Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. B. TBMM Tarafından Onaylama Sonrasına İlişkin Yokluk Nedenleri Yukarıda açıklandığı gibi OHAL KHK’ları ile ancak geçici tedbirler alınabileceğinden, bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Genel ve sürekli düzenlemeler yapması mümkün olmayan ve kanunları değiştiremeyen bir işlemin maddi olarak kanun niteliğinde olduğu söylenemez. Cem Eroğul’un isabetle belirttiği gibi Anayasa’nın 121. maddesinde yer alan düzenlemenin doğal ve mantıki sonucu OHAL KHK’larının biçimsel olarak yürütme işlemi olduğu gibi, maddi olarak da yürütme işlemi olarak kabul edilmesidir. Anayasa’nın 91. maddesinde düzenlenen olağan KHK’lar biçimsel olarak yürütme işlemi iken maddi anlamda yasama işlemidir ve genel ve sürekli olarak uygulanmak üzere çıkarılırlar ve kanunlarda değişiklik yapabilirler. Oysa OHAL KHK’ları doğaları gereği geçici olmak durumundadır ve sürekli etki doğuracak şekilde çıkarılamazlar. Bunun sonucu olarak olağan KHK’lar ile OHAL KHK’larının TBMM’ce onaylanması da tamamen farklı hukuki niteliğe sahiptir ve farklı sonuçlar doğurur. Olağan KHK’ların TBMM tarafından onaylanması bir kanun yapma işlemidir ve önüne gelen kanun tasarıları gibi bunları kanunların görüşülmesi usulüne uygun olarak görüşür ve kabul eder, böylece ortaya yeni bir kanun çıkar. Oysa geçici tedbirler niteliğindeki OHAL KHK’leri maddi açıdan bir yürütme işlemidir ve bunların onama kararının bir meclis kararı ile alınması gerekir (Bkz. Cem Eroğul, age. s.42). Zira Anayasa’nın 121. maddesinde öngörülen TBMM onayı, bir yasalaştırma işlemi değil, siyasal denetim işlemidir. Diğer bütün siyasal denetim işlemlerinde olduğu gibi bunun da bir kanunla değil, meclis kararı ile alınması gerekir. Ancak bu şekilde Anayasanın 148. maddesindeki OHAL KHK’lerinin denetimi yasağı anlamlı hale gelir. Zira Anayasa Mahkemesinin yetkisi yasaları ve yasa gücündeki işlemleri denetlemektir. Anayasa koyucu maddi anlamda yürütme işlemi olan OHAL KHK’lerini siyasi denetime tabi tutmuştur.Esas Sayısı : 2018/43 Karar Sayısı : 2018/49 9 TBMM onayının kanun şeklinde yapılması OHAL KHK’lerinin geçici niteliği ile bağdaşmaz ve Anayasa’nın 121. maddesine aykırı olur. Çünkü kanun ile onaylanması OHAL KHK’lerini OHAL süresini aşan sürekli ve genel düzenlemelere dönüştürür ki, bu yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve fonksiyon gaspı teşkil eder. Özellikle geçici tedbir niteliğinde olmayan ve sürekli uygulanma olasılığı bulunan ve yukarıda açıklandığı gibi esasen Anayasa’nın 121. maddesinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanımadığı kalıcı düzenlemelerin, TBMM tarafından kanun şeklinde onaylanması yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve Anayasa’nın 7. maddesine açık bir aykırılık oluşturur. İptali istenen düzenleme kanun adı altında onaylanmak ve yayımlanmakla hukuk düzeninde sürekli ve kalıcı bir nitelik kazanmıştır. Olağanüstü hal kalksa dahi bu kurallar uygulanmaya devam edecektir. Bu da açıkça fonksiyon gaspı olduğunu göstermektedir. Bu nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir. Geçici tedbir niteliğindeki düzenlemelerin kanun şeklinde onaylanması ise onların geçici niteliği ile bağdaşmaz ve aşağıda açıklandığı üzere Anayasal normlar hiyerarşisini ve hukuk düzeninin tutarlı normlardan oluşması ilkesini altüst eder. Bu ise hukuk devleti ilkesinin temel koşullarından biri olan hukuk düzeninin öngörülebilir ve tutarlı olması gereği ile bağdaşmaz. Nitekim 2016 yılına kadar hukuk düzenimizde kanunlaştırma şeklinde onaylanmış herhangi bir OHAL KHK’si bulunmamaktadır. Onaylamanın kanun şeklinde yapılması ile OHAL KHK’sinin akibetinin ne olduğu da belli değildir. OHAL KHK’sinin hala yürürlükte olduğuna işaret eden bazı uygulamalar görülmektedir. Mesela, 8 Mart yasalarında daha önce yasalaştırılmış olmasına rağmen atıfların yasaya değil KHK’ye yapılmaya devam edildiği ve değişikliklerin yasalar üzerinde değil, KHK’ler üzerinde yapıldığı görülmektedir. Bu da hukuk düzeninin alt üst olduğunun en somut kanıtıdır. Diğer taraftan yukarıda açıklandığı gibi Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından geçerli olarak çıkarılmamış olan, dolayısıyla yok hükmünde olan düzenlemelerin TBMM tarafından onaylanmış olması onları kendiliğinden geçerli hale getirmez. Yani geçerli bir onaylama kararından söz edebilmek için öncelikle onaylanabilir nitelikte geçerli bir işlemin bulunması gerekir. Oysa yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı gibi ortada onaylanabilecek nitelikte ve onaylamaya elverişli bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle geçerli olarak var olmayan bir işlemin onaylanması mümkün değildir. Olmayan işlem onay ile varlık kazanmaz, yok olmaya devam eder. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar vermesi gerekir. C. Eylemli İçtüzük Değişikliği Dolayısıyla TBMM’nin Onama Kararı Geçersizdir Olağanüstü kararnamelere ilişkin Anayasa ve İçtüzük özel bir yasalaşma süreci öngörmüştür. Bu yasalaşma sürecinde ilk göze çarpan husus yasalaşma sürecindeki süre şartıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın

Esas sayısı:1975/152 Karar sayısı:1975/202 1 II ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASİYLE İLGİLİ GEREKÇELER: Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunan Mahkemenin öne sürdüğü gerekçeler şöyledir: Kumar bir çok ailenin hem maddeten, hem ahlaken yıkılmasına yol açan, böylece toplumu sosyal çöküntüye sürükleyen kötü bir alışkanlıktır. Bu nedenle, yasaların bu eylemi suç sayması toplum gereksinmelerine uygundur. Ancak, buna ilişkin yasa hükmü, beraberinde bir de ayrıcalık getirmiş bulunmaktadır. Şöyle ki: Kumar, kamuya açık olmayan bir yerde oynanınca suç sayılmıyacaktır. Kamuya açık olmayan yerler kulüplerdir. Kulüpler ise, yurdun her köşesinde varlıklı kişiler tarafından kurulagelmiştir. Bunların adları ne olursa olsun, kuruluşlarındaki gerçek amaç, rahatça kumar oynayabilme olanağına kavuşmaktan ibarettir. Bunun sonucu olarak, Türk Ceza Kanununun 567. maddesinde yer alan umuma açık yerler deyimi sosyal bir sınıf yararına ayrıcalık yaratmaktadır. Gerçi, kumarın kamuya açık olmayan bir yerde oynanmasıyla gizlilik sağlandığı düşünülebilir, fakat tam bir gizlilik sağlanamıyacağı da ortadadır. Esasen, gizlilik sağlanıyor diye kötülüğü kabul edilen bir eylemi suç olmaktan çıkarmak ahlâk kurallarına ve yasanın genel ilkelerine uygun düşmeyecektir. O halde, Türk Ceza Kanununun 567. maddesindeki umuma açık yerlerde deyimi, toplum içinde varlıklı olan zümreye ayrıcalık tanıyan bir kavram olarak karşımıza çıkmakta ve bu haliyle Anayasa'nın 12. maddesine aykırı düşmektedir.

Esas Sayısı: 1993/19 Karar Sayısı : 1993/43 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin itiraz başvurusunun gerekçe bölümü aynen şöyledir: Davalı kurum, ödemeye imkan veren 506 sayılı Yasa'nın Ek 24. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu savunmasında bulunmaktadır. 506 sayılı Yasa'nın Ek 24. maddesinin incelenmesi gerekmektedir. Ek madde 24 a 506 sayılı kanun ile ek ve değişikliklerine göre iş kazaları ile meslek hastalıkları, malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalılarından gelir veya aylık alanlar ile 991 sayılı kanunla kuruma devredilen sendikalar mevzuatına göre aylık alanlara her ay sosyal yardım zammı olarak 12.919. TL. ödenir. Bakanlar Kurulu, Sosyal yardım zammı miktarını, gösterge, üst gösterge ve geçici gösterge tablosundaki derece ve kademelere göre birbirinden farklı olarak tesbit etmeye yetkilidir. Bu ödemeler, kurumdan gelir veya aylık ödemesine imkan veren dosyalar esas alınarak yapılır. 506 sayılı Yasa'nın Ek 24 1 genel ve katma bütçeli idareler, mahallî idareler, döner sermayeli kuruluşlar ile kanunla ve kanunların verdiği yetkiye istinaden kurulan kuruluşlar ve 233 sayılı KH.K. kapsamına giren teşekkül ve kurulan kuruluşlarla bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinden, çalıştığı en son kuruluş olarak ayrılmak suretiyle kendisine 506 sayılı kanun hükümlerine göre malüllük, yaşlılık veya ölüm aylığı bağlanan kişilere ödenen sosyal yardım zamları, kurumca yazılı istenmesi üzerine bu kuruluşlar tarafından en çok iki ay içinde kuruma ödenir düzenlemesi getirilmiştir. Sosyal yardım kelime anlamı ile; kendisinin ve bakmak zorunda olduğu kimselerin, yerel ölçülere göre geçimini kendi kaynakları ile hiç ya da yeterli derecede sağlama durumunda olmayan kişilere yapılan yardımı ifade eder. Sosyal koruma aracı olarak başvurulan sosyal yardım ve sosyal refah hizmetleri, sosyal sigorta tekniğinin egemen olduğu sistemlerde mevcuttur. Ulusal düzeyde bir tek sosyal güvenlik modelinin benimsendiği ülkelerde bu ayrım fazla önem taşımamaktadır. Çünkü malî ya da sosyal konumu dikkate alınmaksızın tüm vatandaşlara sosyal güvenlik ve refah hizmetleri sunulmaktadır. Ancak, sosyal sigorta modeline üstünlük tanıyan ülkelerde, sosyal yardım ve hizmetler, kural olarak sosyal sigortaların kapsamının dışında kalmış ve sosyal korumaya gereksinimi bulunan kişileri hedeflemektedir. Yukarıdaki tanımlamadan da anlaşılacağı gibi, sosyal yardım yapılması yoksulluk koşuluna bağlıdır. Bu yardımı sağlayan kuruluşlar, başta kamu kuruluşları olmak üzere, yardım kurumları, vakıflar ve özel kuruluşlardır. Kamu kuruluşlarınca yapılan sosyal yardımların finansman kaynağını vergi gelirleri oluşturmaktadır.Esas Sayısı: 1993/19 Karar Sayısı : 1993/43 2 Bu nedenle, kendilerine yardım yapılanların prim ya da başka isim altında finansmana katılmaları sözkonusu değildir. Bu niteliği dikkate alınarak, sosyal yardımlara kamu yardımı adı da verilmektedir. Tüm bu özellikleri ile, sosyal yardım tekniği primsiz katılımsız sosyal güvenlik rejimi çerçevesinde yer almaktadır. Primsiz rejimin belirleyici özelliğini, yardımlardan yararlananların bu yardımlar için yapılan giderlere katılmamaları oluşturur. Bu rejimin finansmanı sadece Devlet bütçesinden karşılanır. Bu şekilde sosyal yardım zammı, Sosyal Sigortaların kapsamı dışında kalanlara yöneliktir. Yine sosyal yardım zammı; Devletin sosyal güvenliğe muhtaç kişilere bir nebze, bir miktar daha yardım edebilme amacı ile kabul ettiği bir olaydır. Yapılan bu açıklamalar, sosyal yardım zammının sosyal güvenlik sistemi içindeki yerini ve kavrama ilişkin temel ilkeleri ortaya çıkmış bulunmaktadır. Gerçekten, sosyal sigortalar kurumunca sigortalı veya hak sahiplerine yapılan sosyal yardım zammı, maktu ödeme biçiminde olup, sigortalılık ve prim gün sayıları ile bağlantılı değildir. Oysa, diğer sigorta yardımları, sigortalının prime esas kazancına, sigortalılık ve prim ödeme gün sayısına göre değişkenlik göstermektedir. Bu nedenlerle, sosyal yardım zammının sosyal yardım niteliğinde oluşu gözönüne alındığında, sosyal sigortalar kurumu bütçesinden ödenmesi, Türk sosyal güvenlik sisteminin dayandığı temel ilkelere aykırı düşmektedir. Sosyal güvenlik kuruluşlarınca sağlanan sosyal sigorta yardımları tüm Dünyada edim karşı edim ilkesine dayanmaktadır. Başka bir ifade ile, sosyal sigorta sistemlerinde primler karşılığı olmayan yardımlara yer verilmemektedir. Sosyal sigorta ile sosyal yardımları birbirinden ayıran en belirgin özellik, sigorta yardımlarının ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca, sosyal yardımların ise Devlet tarafından finanse edilmesidir. Bu tanımlamalardan sonra konunun 506 sayılı çerçevesinde de incelenmesi gerekmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır denilerek, yardımlar ve şartlarının bu yasada belirlendiği vurgulanmıştır. Aynı Yasa'nın 12 32 43 52 ve 59. maddelerinde, çeşitli sigorta kollarından, kurumun sağlayacağı yardımlar açık ve sınırlayıcı olarak gösterilmiştir. 506 sayılı Yasa'nın 72. maddesinde gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderini karşılamak üzere, kurumca bu kanun hükümlerine göre prim alınır. hükmü getirilerek, sağlanacak her yardımın karşılığında prim alındığı tekrarlanmıştır. Yasa'nın 78. maddesinde alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazanç alt ve üst sınırlarla tahdit edilmiş ve gerek alınacak primlerin ve gerekse sigortalı veya hak sahiplerine sağlanacak yardımların sınırları belirlenmiştir. 506 sayılı Yasa'nın yukarıda açıklanan metinleri arasında açık ve kesin bir uyum bulunmaktadır. Karşılığı alınarak sosyal güvenliği sağlamak, sosyal güvenlik koşullarınıEsas Sayısı: 1993/19 Karar Sayısı : 1993/43 3 sigortalı ve hak sahipleri yararına geliştirmek, yukarıda açıklanan maddelerin topluca amacı ve sonucu olmaktadır. 2422 sayılı Yasa ile 6.3.1981 tarihli olup, ek madde 5 ile getirilmiştir. 506 sayılı Yasa'ya eklenen kurallara göre; (gelir ve aylık alanlara her ay için 2.500. TL. sosyal yardım zammı ödenir. Bu ödemeler, kurumdan gelir veya aylık ödenmesine imkân veren dosyalar esas alınarak yapılır.) hükmü getirilmiştir. Bu hükmün, 5434 sayılı yasa ile emekli dul ve yetimlerine ödenen yakacak yardımının eşitlik ilkesi gereğince, 506 sayılı yasaya tabi bulunanlara da yansıtılması, amacı güttüğü açıktır. Memurlara ve emekli dul ve yetimlerine ödenen yakacak yardımının yasal bir dayanağı bulunmakta ve buda 657 sayılı Yasa'nın 213. maddesidir. 506 sayılı Yasa'da ise, sağlanması öngörülen yardımlar dışında bir yardıma elverişli madde bulunmamaktadır. Ülkemizde primli sisteme dayalı olarak kurulan Sosyal Sigortalar Kurumu, Emekli Sandığı ve Bağ Kur tarafından sağlanan yardımlar, 1977 yılı sonlarına kadar sigorta ilkelerine uygun olarak sürdürülmüştür. 27 Ekim 1977 tarihinde çıkarılan Bakanlar Kurulu kararları ile Sosyal Sigortalar Kurumu ve Emekli Sandığı emeklilerine, 980 yılında çıkarılan bir bakanlar kurulu kararı ile de Bağ kur emeklilerine avans adı altında her ay ek bir ödeme yapılmaya başlanılmıştır. Avans adı altında yapılan ödemelerin adı bir Mart 1981 tarihinde yürürlüğe giren 2422 sayılı Yasa ile sosyal yardım zammı olarak değiştirilmiştir. Aynı kanunla bu tarihe kadar ödenen avansların ilgililerden geri alınmaması hükme bağlanmış ve böylece sosyal sigortalar kurumu prim karşılığı olmayan ek ödemeleri fiilen kendi kaynaklarından karşılamaya başlamıştır. Konunun 4792 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde de incelenmesi gerekmektedir. Sosyal Sigortalar Kurumunun kuruluş ve görev ve işleyiş yasası olan bu yasada yer alan 19/F maddesi bulunmaktadır. Burada kurumun gelirleri sayılmakta ve bu bentde de genel bütçeden yapılacak yardımlar denilerek, Devletin Sosyal Sigortalar Kurumuna yardımının bulunacağı ve kurum bütçesine gelir olacağı gösterilmektedir. Konunun 657 sayılı Yasa'nın ilgili hükümleri yönünden de incelenmesi gerekmektedir. Bu Yasa'nın 213. maddesinde yakacak yardımı, devlet memurlarına: Yönetmelikle tesbit olunur şeklindeki hüküm, 375 sayılı Kanun hükmündeki kararnamenin 32. maddesi gereği 1.7.1989 tarihinde yürürlükten kalkmış ve bu tarihten sonra 657 ve 5434 sayılı Yasa'ya tabi olanlara yakacak yardımı veya bununla eş anlamlı sosyal yardım zammı ödenmektedir. Belirtilen KH.K. ile getirilen yeni düzenlemede gösterge tablosuna ek olarak taban aylığı + Kıdem aylığı göstergeleri getirilmiş ve bunlarda emekli keseneğine esas tutulan gelir içine sokulmuştur.Esas Sayısı: 1993/19 Karar Sayısı : 1993/43 4 Bu şekilde, 657 sayılı Yasa ile 5434 sayılı Yasa'dan yararlananlara artık sosyal yardım zammı ödenmeyip, bununla eş değerde bir meblağ, bu defa, gösterge sistemi ile ödenmekte, ancak, bu ödemeler bilfiil çalışanlara da yapılmakta olup, onlardan kesenek kesilmektedir. Yani, sosyal yardım zammı, kesenek kapsamı içine alınmış ve bu şekilde ödenen bir meblağın karşılığı, kesenek olarak alınmaktadır. Yukarıda da belirtildiği şekilde sosyal güvenlik, kişilerin geleceklerini güvence altına almaktır. Bu konuda Devlet görevlendirilmiş ve Devletçe de davalı kurum kurulmuştur. 506 sayılı Yasa'nın sağladığı güvencenin temel ilkesi, verilen prim kadar güvence sağlama ana kuralına dayanmaktadır. Kısa vadeli sigorta kollarında, bilinmeyene karşı kollektif güvence, dayanışmalı güvence sağlama esas alınmıştır. Bu yönü itibariyle, sigortalıların verdikleri primlerin harcanmalarında, onların gelecekteki güvenliklerini azaltacak veya tehlikeye düşürecek davranışlar yasaya ve Anayasa'ya aykırı bulunacaktır. Örneğin, kazaya karşı korunma veya daha güvenlikli emekli aylığı alabilmek için prim ödettirilen kişinin ödediği primlerin, bir kamu kurumunun borcu için faizsiz kredi gibi kullandırılması ilkelere kişilerin Anayasal refah, huzur ve mutluluklarına engel olacağı için, Anayasa'ya aykırı sayılacaktır. Primlerin, bilimin gereklerine uygun olarak, ilgililerin refah ve mutluluğu için kullanılmaları bunun dışında bir harcamaya girilmemesi, en azından enflasyon oranının daha üstünde gelir getirici duruma getirilmesi şarttır. Aksi takdirde sosyal sigortalar kurumu taahhütlerini yerine getiremez ve sigortalılar ile 506 sayılı yasa ve Anayasa hükümleri gereğince kurulan bütünlükteki görevini ihmal etmiş olur. Sosyal güvenlikte dayanışma zaman içinde de sözkonusudur. Örneğin, emekli olanlar, yaşlılık sigortası primi ödeyenler ödedikleri primlerden de yararlanabilirler. Bu yönü ile, haklarda getirilen yeniliklerin karşılığı prim ödenmekte ise, geçmişte emekli olmuş kişilerin, bu yeniliklerden yararlanabilmeleri için, paylarına düşen miktarı ödemeleri gerekmeyebilecektir. Bunun, bilimsel ölçümlerinin yapılması, sonucuna göre haklara aykırılığa ve dolayısıyle Anayasa'ya aykırılığa karar verilebilmesi gerekmektedir. Örneğin, emekli sandığında, sosyal yardımlar artık primlendirilmekte ve emeklilere de, kendileri bu iş için prim ödememiş bulunmalarına rağmen, aynı yansıma yapılmaktadır. Burada, bilimsel denge bulunmaktadır. Primi ödenen kadar bir yardım yapılmaktadır. Ancak, bu yardımın kesilen primlerin çok üzerinde olması halinde ise, prim ödeyenlerin geleceklerinin tehlikeye girmesi belki de onlara daha az ödeme yapılabilir hale gelinmesi sözkonusu olacaktır. Bu şekilde en azından, prim ödeyenlerin primleri ile sadece kendilerine iyileştirme işlemi yapılmayıp, başkalarına da yapılarak, bir kişinin primi ile bir emeklinin daha iyi duruma getirilmesi sözkonusu olacak ve bununda, yaşlıları korumanın Devletin görevi olması Anayasal kuralı karşısında, Devletin görevinin sigortalıya veya memura yaptırılması anlamına geleceği ve dolayısıyla Anayasa'ya aykırı bulunacağı ve geçersiz sayılması gerekeceği düşünülmektedir. Yapılan incelemelerde kurumun prim gelirlerinin yaklaşık % 30 unun sosyal yardım zamları için harcandığı görülmektedir.Esas Sayısı: 1993/19 Karar Sayısı : 1993/43 5 Primli sistem içinde işçi emeklilerine ödenen asgarî emekli aylığının çok üzerinde bunlara prim karşılığı olmadan sosyal yardım zammı ödenmektedir. Prim almadan yapılan bu ödemelerin sosyal güvenlik kuruluşlarının Aktuaryal dengeleri üzerinde yarattığı olumsuz etkiler bu kuruluşları tedbir almak yoluna yöneltmiş ve yukarıda da belirtildiği şekilde Emekli Sandığı 1.7.1989 tarihinden itibaren taban aylığı uygulamasına geçmiş ve memur emeklilerine ödenen taban aylıklar, memurların taban aylıklarından kesilen emekli kesenekleri ile karşılanmaktadır. Ancak, Sosyal Sigortalar Kurumunda taban aylık veya benzeri bir yöntemin uygulanması, işçi ve işverenlerden emeklilere ödenen sosyal yardım zammını karşılayacak miktarda ek prim alınması ile mümkün olabilecektir. Yine yapılan araştırmalarda, sosyal yardım zammının işçi ve işverenlerden ek prim alınarak karşılanması demek, prim oranlarının % 10 oranında artırılması anlamında olup, prim oranlarında bu seviyede bir artışın çalışanlara ve çalıştıranlara getireceği yük açıktır. 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası'nın 19. maddesinde kurumun kaynakları düzenlenirken primler esas alınmıştır. Devlet katkısı öngörülmüş olmasına karşın, uygulamada böyle bir gelir kaynağı mevcut değildir. Dolayısıyle kurumun başlıca gelir kaynağını sigortalı ve işverenlerin ödedikleri primlerle, onların işletilmesinden elde edilen gelirler oluşturmaktadır. Sözkonusu gelirlerin ne tür sigorta yardımlarına harcanacağı da, 506 sayılı Yasa'nın ilgili maddelerinde sınırlayıcı bir biçimde düzenlenmiştir. Bu nedenle, Ek 24. maddede düzenlenen sosyal yardım zammının kurum bütçesinden karşılanması, Yasa'nın temel hükümlerine aykırı düşmektedir. Kurumun ödemelerinin kapsamı, 506 sayılı Yasa'nın 12 32 43 52 59. maddelerinde yazılıdır. Yasa'nın 1. maddesinde konulan genel kural gereğince bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımlarını sağlayacaktır. Bu sebeple, kurumun, ek madde ile getirilen ödemeleri yapma yükümü bulunduğuna ilişkin bir açık yasa hükmü bulunmamaktadır. Ek madde 24 hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kabul edilmektedir. Gerçekten, Anayasa'nın öngördüğü sosyal güvenlik düzeni, 506, 1479 ve 5434 sayılı yasalar çerçevesinde sosyal sigorta modeline göre yapılanmıştır. Bu modelde ise finansman kaynağı, esas olarak primlerden oluşmaktadır. Prim ya da kesenek alınmadan yardım yapılması, Anayasa'nın emrettiği sosyal güvenlik hakkını büyük ölçüde tehlikeye düşürmektedir. Primsiz sosyal güvenlik rejimi çerçevesinde yer alması gereken sosyal yardım zammı, primli rejim içine dahil edilmiştir. Devletin (6), 5 yıllık kalkınma planında 1990 1994' sosyal sigorta kuruluşlarının sigorta hizmetleri ilke olarak külfet nimet dengesi içinde, kendi finansman kaynakları ile karşılanacak, karşılığı ödenmemiş sigorta hizmeti verilmesinden kaçınılacaktır. denilmektedir. 775 sayılı Gecekondu Önleme Yasası'nda kurulan fonun başlıca kaynağının sosyal sigortalar kurumu primleri ile karşılanması istenmiştir. Bu Yasa'nın getirdiği düzenleme ile, gecekondularda oturan kişilerin refah seviyeleri yükseltilmek istenmişse de kendisine intikal ettirilen sorunu inceleyen Anayasa Mahkemesi, sosyal güvenlik ilkeleri açısından yasayı iptalEsas Sayısı: 1993/19 Karar Sayısı : 1993/43 6 etmiş ve gerekçe olarak da, kurumun kendisine verilen yasal görevleri malî yönden yapamaz durumda iken kendisine ek görevler verilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu vurgulamıştır. Bu durumda konunun Anayasa'nın ilgili hükümleri çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak . biçimde bir temel amaç kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın 10/2. maddesinde hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz denilerek eşitlik kuralı geniş kapsamlı olarak belirlenmiştir. Anayasa'nın 60. maddesinde herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. şeklinde, bu konudaki genel kural belirlenmiştir. Anayasa'nın 61/3. maddesinde yaşlılar Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir. denilerek, emeklileri de kapsar nitelikte Devlete verilmiş görevler kurallaştırılmıştır. Anayasa maddelerinin ışığı altında iptali talep edilen maddelerin ve fıkraların incelenmesi yönüne gidilmiştir. Ek madde 24/a nın incelenmesinde; Davalı kurumun görevi 506 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile belirlenmiş hizmetlerin ve ödemelerin yapılmasıdır. Bunun kapsamı da, yukarıda yazılı maddelerde gösterilmiştir. Kurum, bu işler için prim almaktadır. Ödemede bulunan kişiler ise daha iyiye gitme ve daha iyi koşullara kavuşma arzusundadırlar ve bu arzuları Anayasa'nın yukarıda belirtilen maddeleri ile korunmuş haklardır. Kuruma prim ödeyenler, kendi güvenliklerini tehlikeye düşürecek şekilde, bu primlerin emeklilere hiç bir karşılık alınmaksızın ödenmesi suretiyle, çalışanların parası ile emeklilerin refahını sağlama biçiminde bu uygulamadan zarar göreceklerdir. Karşılığı alınmadan yapılan ödemelerin sigorta kurallarına aykırılığının ispatına gerek bulunmamaktadır. Bu suretle, Anayasa'nın 5. maddesindeki Devletin ana amaçlarını, prim ödeyenlere yaptırmak suretiyle Anayasa'ya aykırılık söz konusudur. Ayrıca Anayasa'nın 6. maddesindeki Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri almak kuralına da ters düşülmüş olmaktadır. Taban göstergeden emekli kişiye 504.383. TL. yaşlılık aylığı ödenebilir iken, aynı kişiye, hiç bir prim ödemesi yapmadığı halde 975.000. TL. sosyal yardım zammını kurum ödemek zorunda bırakılmaktadır. Bu ödemeleri, bir başka sigortalının ödemekte bulunduğu işkazası priminden veya hastalık priminden yapmak zorundadır. Bu suretle, sigortalının, daha iyi bir güvenceye kavuşma arzusu tamamen ortadan kalkmaktadır. Bunun anlamı ise, sosyal güvenliği Devletin sağlaması değil, fakat, sigortalıların birbirlerine, ancak, hiç istemeyerek ve özellikle haksız olarak, zorlanarak, destek olmaları ve güvenliğini sağlamada destek olmalarıdır. Bu nedenlerle, bu maddedeki, ödemelerin davalı kurumca yapılması gerektiğine ilişkin hükümler Anayasa'ya aykırı görülmektedir.Esas Sayısı: 1993/19 Karar Sayısı : 1993/43 7 Ek Madde 24/1. maddesinin incelenmesine gelince ; Bu bendin, kurumun önce ödemesi ve daha sonra kamu kurumlarından istenmesi ve iki aylık faizsiz vade sonunda kamu kurumlarının faizi ödemeleri ve ödemede gecikmeleri halinde buna sadece % 30 temerrüt faizi uygulanabilmesi biçiminde anlaşılması halinde, bu uygulama biçimi de Anayasa'ya aykırı olmaktadır. Şöyleki; Kurumun, primini başka nedenlerle aldığı bir meblağı, kamu kurumları adına en az iki ay faizsiz ve ondan sonra % 30 faizli olarak geri alacak şekilde kullanması halinde, bunun primlerin normal nemalandırılması ilkesine açıkça, aykırı bulunduğu, kamu kuruluşlarını faizsiz finansmanı niteliğinde bulunacağı, bunun ise, prim ödemekte bulunan sigortalıların açıkça zararına olduğu düşünülmektedir. Örneğin, daha iyi tedavi imkanlarına kavuşabilmek için ödenen primlerin bir kamu kurumunun prefinansmanında kullanılması, sosyal güvenlik ilkeleri ile bağdaşamaz. Ve buna 506 sayılı Yasa ile sigortalıların açık menfaatleri de uygun değildir. Bu durum ile bu madde Anayasa'nın 5. ve 6. maddelerine de aykırıdır. Ayrıca, son defa kamu kurumu sayılacak bir işyerinde çalışıp, emekli olan sigortalıların yapılan ödemeler için bir geri ödeme öngörülmesi, buna karşılık, özel teşebbüsten emekli olanlar için böyle bir geri ödemenin düşünülmesini Anayasa'nın 10/2. maddesindeki bir zümreye imtiyaz tanımak niteliğinde bulunmakla, Anayasa'ya bu yönü ile de aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 506 sayılı Yasa'nın Ek madde 24/a 1 bentlerinin TC. Anayasası'nın 5 60 10/2 ve 61/3. maddelerine aykırı olduğu görülmekle, 506 sayılı Yasa'nın ek madde 24/a 1. bentlerinin iptali için davanın ve konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 1 “… II. GEREKÇELER A. Olağanüstü Halin ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukuki Niteliği ve 1982 Anayasasında Olağanüstü Hal ve Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi ile Yargısal Denetimi Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri, devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit ve tehlike ile bu tehdit ve tehlikenin olağan dönemlerde alınacak tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak büyüklükte olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal rejimlerin istisnai hallerde askıya alınması değil, devletin ve ulusun varlığına yönelik bulunan büyük bir tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması ve olağan hukuk düzenine dönmek amacıyla geçici bir süreyle yürütme organının yetki alanının olağan dönemlere göre genişletilebilmesi ile temel hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılabilmesi olanağını verir. Ancak bu yetki genişlemesi, yürütme organının hukuk devleti dışına çıkabileceği anlamına gelmez. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları Anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında “ demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa’da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir ‘hukuk rejimi’dir.” (10.1.1991 günlü ve E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı karar) diyerek olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da Anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağan döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini Anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. Demokratik hukuk devleti içinde yer alan olağanüstü hal rejimleri ancak bazı temel ilkelere dayandıkları takdirde Anayasaya uygun ve meşru sayılabilir. 1. Olağanüstü hal rejimi ve olağanüstü hal süresince alınacak tedbirler kanunilik ilkesine uygun olmalıdır.Esas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 2 2. Olağanüstü hal süresince alınacak tedbirler olağanüstü hal ilan nedeni ile sıkı bir bağ içinde olmalıdır. Tedbir olağanüstü hal ilan nedenini ortadan kaldırma amacına yönelik olmalı ve bu amacı gerçekleştirecek bir nitelik taşımalıdır. Olağanüstü hal ilanının konusunu ve amacını aşan ya da bunun dışında kalan tedbirler olağanüstü halle ilgili görülemez ve olağanüstü hale ilişkin bir düzenleme olarak nitelenemez. 3. Olağanüstü hal, en kısa sürede olağan döneme dönmeyi amaçlayan geçici bir rejimdir. Olağanüstü halin bu niteliğinin iki yönü vardır. Birincisi, olağanüstü hal, olağan bir niteliğe dönüşecek biçimde uzun süreli uygulanamaz. İkincisi, olağanüstü hal nedeniyle ve bu süre içinde alınacak tedbirler toplumda ve hukuk sisteminde özlü ve kalıcı etki yaratacak bir nitelik taşıyamaz. Bu tedbirler ancak olağanüstü hal süresince uygulanabilir. Olağanüstü halin sona ermesiyle birlikte kendiliklerinden ortadan kalkar. 4. Olağanüstü halde alınacak tedbirler yalnızca olağanüstü halin ilan edildiği bölge ya da bölgelerle sınırlı olarak uygulanabilir. Etkileri olağanüstü hal bölgesinin sınırlarını aşacak düzenlemeler yapılamaz. 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 122. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali olarak belirlemiştir. Olağanütü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilir. Anayasanın 120. maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar TBMM’nin onayına sunulur. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vermekte; Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararnameler çıkarabilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa, olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri Bakanlar Kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararnameler çıkarma yetkisinden bazı açılardan farklı biçimde düzenlemektedir (md. 91 ve 121). Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. 1982 Anayasası 2. maddesinde insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesini benimsemiş ve çok sayıda maddede bunu somutlaştıran düzenlemeler getirmiştir. Anayasayı yargısal denetimle yorumlama tekeline sahip Anayasa Mahkemesi de çok sayıda kararında 1982 Anayasasının bu özelliğini vurgulamaktadır. Anayasanın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119. Esas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 3 120, 121, 125/6, 15 vb) gözönünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını insan haklarına dayanan demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin uygulanacağı yer olağanüstü hal ilân edilen bölge veya bölgelerdir. Olağanüstü hal ilan edilmeyen bölgelerde kişi hak ve özgürlükleri olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile kısıtlanamaz. Olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnameler, ancak olağanüstü hal yürürlükte olduğu zaman içinde uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular” olamaz (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, Anayasanın 121/3. maddesinden başka Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi (1991/6 E. 1991/20K.) Anayasanın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” kuralına, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, 8. maddesindeki “Yürütme yetkisi ve görevini, Cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu tarafından, Anayasaya ve Kanuna uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmüne Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki “Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, digger kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” biçiminde düzenlenen Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur. Olağanüstü hallerde yürütme organı kendisine tanınan yetkileri ancak demokratik hukuk devletinin temel ilkelerine uygun olarak kullanabilir. Olağanüstü hal dönemlerinde yürütme organının hukuk içinde kalmasını sağlayacak en etkili denetim kuşkusuz ki yargısal denetimdir. Demokratik olmayan rejimler de olağanüstü hal ilan edebilir. Bir rejiminEsas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 4 demokratik niteliği, olağan dönemler kadar olağanüstü dönemlerde de yürütme organının yetkilerini keyfi biçimde veya kötüye kullanıp kullanmadığının, temel hak ve özgürlüklerin kullanımını durumun gerektirdiğinden daha geniş ölçüde sınırlandırıp sınırlandırmadığının yargı organı tarafından denetlenip denetlenemediğinde kendini gösterir. Bir başka ifadeyle, yürütme organının olağanüstü halde alacağı tedbirlerin Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde alınıp alınmadığının, demokratik anayasal düzeni koruma ve savunma amacına yönelik olup olmadığının, bu amacı gerçekleştirmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının denetimi yargı organı tarafından yapılır. Nitekim, dünyada da pek çok liberal ve kısmi liberal demokrasi örneğinde yürütme organına olağanüstü dönemlere özgü kararname çıkarma yetkisi verilmektedir. Yakın tarihinde sıklıkla olağanüstü yönetim usullerine başvuran Latin Amerika ülkelerinin hemen hemen tümünde, Avrupa Birliği ülkelerinde olağanüstü hal kararnamesi çıkarma yetkisi yürütme organına tanınmaktadır. Ancak söz konusu örneklerin hiçbirinde bu kararnamelerin yargısal denetimi yasaklanmamıştır. Türkiye’nin üyesi olduğu Venedik Komisyonu da olağanüstü rejimlere ilişkin hukuki standartları belirlediği 1995 tarihli (CDL STD(1995) 012) raporunda olağanüstü hallerde yetkili kişi ve makamların eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması; olağanüstü hale ilişkin tedbirlerin ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak yapılacak derogasyonların tehlikeyle orantılı olması; önlemlerin olağanüstü hal süresiyle ve bölgesiyle sınırlı olması gerektiğini vurgulamaktadır. Komisyon, 2016 tarihli hukuk devletinin standartlarına ilişkin raporunda (CDL AD(2016)007) ve bu rapora atıf yaptığı Fransa’da olağanüstü hale ilişkin kanun tasarısıyla ilgili görüşünde (CDL AD(2016)006) 1995 tarihli raporundaki görüşlerini yineliyerek olağanüstü hallerde yürütme organının yetkilerinin olağanüstü halin süresi, koşulları ve kapsamıyla sınırlı olduğunu belirtmiştir. Komisyon, olağanüstü halin varlığı ve süresiyle ilgili parlamento ve yargı denetimini, olağanüstü halin süresi ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin müdahalelerin kapsamını olağanüstü hale ilişkin temel ölçütler olarak saymıştır. Komisyon, gerçek olağanüstü hallerde bile hukuk devleti ilkesinin etkli ve yürürlükte olması gereğinin de altını çizmiştir (CDL AD(2006)015). Anayasanın 148. maddesi, olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri Anayasaya uygunluk denetimi dışında tutmaktadır. Ancak bu yasak mutlak bir yasak olarak yorumlanamaz. Yargı denetiminde olağanüstü yönetim usûllerine ilişkin Anayasa, kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin 1982 Anayasasının 2. maddesinde güvenceye alınmış olan insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olarak yorumlanıp değerlendirilmesi gerekir. Olağanüstü hale ilişkin Anayasa ve yasa hükümlerinin insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olarak yorumlanması, Türkiye’nin tarafı olduğu AİHS ve onu yorumlayan AİHM içtihatları gibi, Türkiye’nin taraf olduğu Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerindeki düzenlemelerin de gözetilmesini gerektirir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında Anayasa hükümlerini AİHM içtihatlarına uygun olarak yorumlamaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 90/5. maddesi uyarınca, “uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır” (B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 45; B. No. 2014/5836, 16/4/2015, § 44) diyerek Sözleşmeye iç hukukta özel bir yer vermektedir. Bu doğrultuda, Anayasa’nın 148. maddesinde anayasaya uygunluk denetiminin dışında tutulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasa Mahkemesinin içtihadıyla da açıklığa kavuştuğu üzere, konu, amaç ve süre açılarından Anayasanın olağanüstü hal ve sıkıyönetimEsas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 5 dönemlerinde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler için öngördüğü hükümlere uygun olarak çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal dönemlerinde Anayasanın öngördüğü bu şartlara aykırı olan kanun hükmünde kararnameler olağan bir kanun hükmünde kararnameler niteliğindedir. Bu kararnameler Anayasa Mahkemesinin anayasaya uygunluk denetiminin kapsamı içinde olacaktır (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K. 1991/20; E.2003/28, K. 2003/42) Anayasa Mahkemesi, bir kanun hükmünde kararnamenin, Anayasanın 148. maddesindeki yargı denetimi yasağı kapsamına giren gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olup olmadığını araştırmakla görevlidir. Anayasa Mahkemesi de bunu, “Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi’ adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi’ niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. … Anayasa’nın 148. maddesiyle Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, yalnızca olağanüstü hal süresince olağanüstü hal ilân edilen yerlerde uygulanmak üzere ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bu koşulları taşımayan kurallar olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameler kuralı sayılamazlar ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlıdırlar” (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K. 1991/20; E.2003/28, K. 2003/42) diyerek ifade etmiştir. Anayasanın 121. maddesine dayanılarak çıkarılan bir kanun hükmünde kararnamenin nitelemesi, onun dışsal nitelikteki “yetki” ve “şekil” öğelerini ve “bütünü”nü göz önünde tutmalı, içerdiği hükümlerin “esası”nı, yani “içerik ve muhtevasını” incelemelidir. Olağanüstü halin ilân edilme neden ve amacı, Anayasanın 121. maddesine dayanılarak çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerin konusunu, yani bu durumlarda başvurulacak önlemlerin içerik ve kapsamını sınırlar. Anayasanın 121/3. maddesinde yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini olağanüstü halin “gerekli kıldığı konularla” sınırlandıran hükmü “ölçülülük ilkesi”ne karşılık gelir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını; önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını; amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını gerektirir (E.2014/122, K. 2015/123, RG. 1.3.2016 29640; E. 2013/158, K. 2014/68, RG. 9.4.2014 28967; E.2013/32, K.2013/112, RG.31.12.2013 28868). Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (E. 2015/29, K.2015/95, RG.12.11.2015 29530). Dolayısıyla Anayasanın 121/3. maddesi olağanüstü hal kararnamesiyle başvurulacak araçlar ile olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerine ilişkin bu içtihadı, Venedik Komisyonunun yukarıda özetlediğimiz görüşüyle tamamen uyumludur. Komisyon, Olağanüstü Hallerde İnsan Haklarının Korunmasına İlişkin Görüşünde (CDL AD (2006)015) hak ve özgürlüklerin yalnızca durumun mutlak biçimde gerektirdiği kapsamda ve sürede askıya alınması; gerekliliğin ve ölçülülüğün hem ulusal, hem de uluslararası denetime bağlı tutulması gerektiğini belirtmiştir. Komisyon, aynı zamanda gerçek olağanüstü hallerde bile hukuk devleti ilkesinin işletilmesi gereğine vurgu yapmaktadır. Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelere ilişkin olarak oluşturduğu içtihadı, Venedik Komisyonunun belirttiği ve Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan insan haklarına dayalıEsas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 6 demokratik hukuk devleti ilkesinin en çok zedelenme olasılığının olduğu olağanüstü hallerde de korunması açısından son derece önemlidir. Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal süresince çıkarılan bir kanun hükmünde kararnamenin gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olup olmadığını araştırması ve bu nitelikte görmediği kararnameleri Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutması uluslararası standartların, bir başka ifadeyle Anayasanın 90/5. maddesinin gereklerini yerine getirmesi anlamına da gelmektedir. Bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasa’nın öngördüğü anlamda “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılmış gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığının belirlenmesinde Anayasanın yalnızca 119., 120. ve 121. maddeleri değil, 125/6. madde ve 15. madde gibi konuya ilişkin bütün hükümlerinin göz önünde tutularak değerlendirilmesi gerekir (E. 2003/28, K. 2003/42). Anayasanın 15/1. maddesine göre, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” Bu hükme göre, olağanüstü halde alınacak önlemler hem “ölçülülük ilkesine” hem de “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler”e aykırı olmamalıdır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve AİHS, BMMSHS, 1949 Cenevre Sözleşmesi gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi de “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler”i bu şekilde ifade etmektedir (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bu bağlamda, AİHS ve ve onu yorumlayan AİHM kararlarının olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetiminde çok önemli bir yeri vardır. AİHS ve AİHM’nin Türk Anayasaya yargısındaki önemi 2010 Anayasa değişiklikleriyle hukuk sistemimize kazandırılan bireysel başvuru yoluyla daha da artmış ve belirginleşmiştir. Anayasa koyucu bireysel başvuruları karara bağlarken Anayasa Mahkemesi’nin AİHS ve AİHM kararlarını dikkate almasını istemektedir. Madde değişiklik gerekçesinde de bireysel başvuru kurumunun oluşturulmasının neden ve amaçları arasında AİHM’ye Türkiye’den giden başvuru ve AİHM’de Türkiye aleyhine sonuçlanan dava sayısını azaltmak olduğu belirtilmektedir. Anayasa koyucunun ortaya koyduğu bu amaca ulaşmanın yolu, yalnızca bireysel başvuru dosyalarında değil, özellikle iptal davası ve itiraz yolu ile önüne gelen işlerde de Anayasa Mahkemesi’nin başta AİHS ve AİHM içtihatları olmak üzere evrensel insan hakları ölçütlerini istikrarlı biçimde kararlarına esas alması ve uygulamasıdır. Olağanüstü hallerde Anayasa Mahkemesinin AİHS ve AİHM içtihatlarının gerisine düşmemesi, yukarıda ifade ettiğimiz gibi, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan insan haklarına dayalı demokratik hukuk devleti olmanın bir gereği olduğu kadar temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından daha da büyük önem taşır. Anayasa Mahkemesi, bir kanun hükmünde kararnamenin gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını nitelerken Anayasa hükümlerini, AİHS ve AİHM içtihatları doğrultusunda yorumlamalıdır. Anayasanın 15/1. maddesiyle paralel olarak, AİHS’nin 15/1. maddesi de devletlerin ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak kaydıyla savaş ve diğer olağanüstü hallerde Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alınabileceğini belirtmektedir. AİHM de özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü halinEsas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 7 süresi ve olağanüstü hale yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri gözönünde bulundurur. (Brannigan and McBride/ Birleşik Krallık paragraf 43; Lawless v. İrlanda paragraf 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık paragraf 205; Aksoy/ Türkiye paragraf 68; Nuray Şen/Türkiye, 17.06.2003 paragraf 25). BMMSHS hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli BM Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) göre de, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı hangi bir tedbirin ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (paragraf 51). Bir başka ifadeyle, Anayasa’nın 15/1. maddesinde şart koşulan ölçülülük ilkesi BMMSHS bakımından da uygulanması zorunlu bir ilkedir. Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (paragraf 57). Bu düzenleme, Anayasanın 15/1. maddesinin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi” şartına uygun olarak, kanun hükmünde kararnameler yoluyla alınacak olağanüstü tedbirlerin öncelikte iç hukukta Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesi gereğini de ortaya koymaktadır. Anayasanın 15/2. maddesi “Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” diyerek olağanüstü hallerde bile askıya alınamayacak ya da ihlal edilemeyecek bir hak ve özgürlükler alanı yaratmaktadır. AİHS ve BMMSHS de Anayasa’nın 15/2. maddesinde olduğu gibi olağanüstü hallerde de ihlal edilemeyecek çekirdek bir hak ve özgürlükler alanı öngörmektedir. AİHS’nin 15/2. maddesi ile yaşam hakkı (md.2), işkence ve kötü muamele yasağı (md.3) ile suç ve cezaların kanuniliği (md. 7) ilkelerinin olağanüstü dönemlerde bile ihlal edilmesi yasaklanmaktadır. Bunlara 6 No.lu Protokol ile getirilen ölüm cezası yasağı ile 7 No.lu Protokolün bir suç nedeni ile iki kez yargılanmayı yasaklayan hükmünü de eklemek gerekir. Ayrıca, AİHM’ye göre, AİHS’de açıkça öngörülmemiş olmakla birlikte, doğası ve niteliği gereği askıya alınması mümkün olamayacak başka bazı haklar da vardır. AİH’’ye göre, Sözleşmenin 15/2. maddesinde yer almamakla birlikte 14. maddede öngörülen ayrımcılık yasağı bu nitelikteki haklar arasında yer alır (K. İrlanda v. Birleşik Krallık, 18.1.1978, paragraf 225). AİHS’nin taraf devletlere ve kişilere Sözleşmede tanınan hakları kötüye kullanamayacağına ilişkin 17. maddesi ile hak ve özgürlüklere yapılacak sınırlamaların öngörülen amaca uygun olmasını şart koşan 18. maddesi de niteliği gereği sınırlamaya konu olamaz. BMMSHS’nin 4. maddesi de Sözleşmenin yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, ayrımcılık yasağı, borç nedeniyle hapis yasağı, suç ve cezaların kanuniliği, kişi olarak tanınma hakkı, düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne ilişkin maddelerinin taraf devletler tarafından askıya alınmasına izin vermemektedir. Anayasanın 15/2. maddesinde yer alan hak ve özgürlükler, AİHS ve BMMSHS gibi Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerinin ilgili düzenlemeleri çerçevesinde ele alınmalı ve yorumlanmalıdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle bu alana dokunmak Anayasaya aykırıdır. Anayasal demokrasiler hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasının istisna olduğu rejimlerdir. Olağanüstü hal gibi istisnai durumlarda yürütme organının hak ve özgürlüklere müdahale yetkisinin genişlemesi hak ve özgürlüklerin esas, bunları sınırlamanın istisna olduğu ilkesini ortadan kaldırmaz.Esas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 8 Öte yandan Anayasa’da, farklı olağanüstü yönetim usulleri düzenlenmiştir. Bunun amacı, ulusun ve devletin karşı karşıya kalacağı tehdit ve tehlikenin büyüklüğüne göre yürütme organının daha büyük çaplı tedbir almasını sağlamaktır. Bu bağlamda, örneğin, savaş hali ile olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahale de farklı olacaktır. Olağanüstü hal ilanı ile temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak alınacak bir tedbir daha ağır bir olağanüstü yönetim usulünün yürürlükte olduğu bir durumda alınabilecek bir tedbir niteliği taşımamalıdır. Temel hak ve özgürlüklere müdahale ancak zorunluluk varsa yapılmalı ve sınırlamada en azla yetinilmelidir. Bu maddelerde sayılan hak ve özgürlükleri askıya alan ya da ihlal eden veya Anayasa’nın 15/1. maddesine aykırı olarak Türkiye Cumhuriyeti’nin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerine veya ölçülülük ilkesine aykırı bir düzenleme yapılması, Anayasa’nın olağanüstü yönetim usûlleri bağlamında öngörmediği bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. Sonuç olarak, bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasanın ilgili bütün hükümlerini dikkate alarak Anayasa’nın 121/3. maddesinde belirtilen “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” çıkarılmış gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını araştırmak ve bu nitelikte olmayan kanun hükmünde kararnamelere Anayasaya uygunluk denetimi yapmak Anayasa Mahkemesinin yetkisi ve görevidir. B. 670 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri 1) 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 10. Maddesinin (7), (9) ve (10) Numaralı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, “Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” adını taşımakla birlikte, içeriğine bakıldığında olağanüstü hal ilanına neden olan sebebi ortadan kaldırmak amacının ötesinde olağan kanunlarda olağanüstü hal sona erdikten sonra da yürürlükte kalmaya devam edecek genel, sürekli ve kalıcı değişiklikler yapılmasının amaçlandığını ortaya koymaktadır. Nitekim KHK’nin “Yürürlükten kaldırılan ve değiştirilen hükümler” başlıklı 10. Maddesinde bu nitelikte düzenlemelere yer verilmiştir. KHK’nin 10. Maddesinin; (7) numaralı fıkrasıyla, 669 sayılı KHK’nin 104. Maddesiyle, Harp Akademilerii askeri liseler ve astsubay hazırlama okullarını kapatan, buralarda çalışan Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Personelinin naklini düzenleyen ve 3563 sayılı Harp Akademileri Kanununu yürürlükten kaldıran (ve CHP tarafından iptali için Anayasa Mahkemesine taşınan) düzenlemeye eklenen (3) numaralı fıkra ile, kapatılan eğitim kurumlarının hak ve yükümlülükleri ile Milli Savunma Bakanlığı’na geçeceği, bu yerlerin ihtiyaçları için imzalanmış sözleşmelerin devam eden ihtiyaçlar gözönüne alınarak Milli Savunma Bakanlığınca fesh edilebileceği gibi sözleşmelerde belirtilen işin miktarının azaltılabileceği; bu ndenelerle yükleniciye herhangi bir tazminat ödemesi yapılamayacağı; feshedilen sözleşmelere ilişkin alınan teminatın iade edilip yükleniciler hakkında yasaklama işlemi yapılmayacağı ve Kara, Deniz ve Hava Harp Okulları ile astsubay meslek yüksekokullarınin ihtiyaçlarına ilişkin sözleşmeler hakkında da bu kuralların uygulanacağı kurallaştırılmakta;Esas Sayısı : 2016/171 Karar Sayısı : 2016/164 9 (9) numaralı fıkrasıyla, 669 sayılı KHK’nin 106. maddesiyle Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı eğitim hastaneleri ve Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi ile asker hastaneleri, dispanser ve benzeri sağlık hizmet birimleri ile Jandarma Genel Komutanlığına ait sağlık kuruluşları her türlü hak ve yükümlülükleri, alacak ve borçları, sözleşme ve taahhütleri, taşınırları ve taşıtlarıyla birlikte, Sağlık Bakanlığına devredilen ve (4) numaralı fıkrasında, “Devredilen yükseköğretim birimleri ile sağlık kuruluşlarının ödeneklerinden devir tarihi itibarıyla kalan tutarları, ilgisine göre Üniversite ve Sağlık Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerine Maliye Bakanlığınca aktarılır.” denilen hükmündeki “Sağlık Bakanlığı bütçesinin” ibaresi, “Sağlık Bakanlığı ve/veya bağlı kuruluşları bütçelerinin” şeklinde değiştirilmekte; (10) numaralı fıkrasıyla, 669 sayılı KHK’nin 107. Maddesiyle, Sağlık Bilimleri Üniversitesine devredilen personele ilişkin yapılan düzenlemelerde, devredilen personelin mali ve özlük haklarına ilişkin düzenleme yapılmaktadır. Bu bağlamda iptali istenen düzenlemelerde, olağanüstü hal ilanının konusu, amacı ve gerekleriyle bağdaşmayacak şekilde, olağanüstü hal KHK’si ile olağan dönemlerde olağan yasama işlemleriyle yasalaştırılmış kanunlarda 669 sayılı KHK ile yapılan değişikliklerde değiştirilerek bu defa iptali istenen düzenlemelerle olağanüstü hal ortadan kalktıktan sonra da yürürlükte kalacak genel ve süreklilik taşıyan ve bu nitelikleriyle gelecek hukuk düzeninde özlü ve kalıcı etkilere yol açan hukuksal düzenlemeler yapılmıştır. Anayasa’nın 120. maddesi ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 3/1. maddesinin (b) bendine göre ülke genelinde 21.7.2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hal ilan edilmesine Milli Güvenlik Kurulu’nun 20.7.2016 tarihli ve 498 sayılı tavsiye kararı gözönünde bulundurularak Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 20.7.2016 tarihinde karar verilmiş; bu karar 21.7.201

Esas Sayısı:2001/327 Karar Sayısı:2002/103 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Her ne kadar sanıklar hakkında görevi kötüye kullandıkları iddiası ile kamu davası açılmış ise de, hem T.C.K.'nun 240. hem de 22/12/2000 yayınlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin, 5. bendinin a. paragrafında bulunan ve bu Yasa'nın kapsamı dışında olarak gösterilen 240. maddesinin kapsam dışı bırakılması Anayasa'ya aykırılığının ciddi olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur, şöyleki; a) Anayasa'nın 38. maddesinin 3. fıkrası Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur şeklinde iken yine aynı maddenin 1. fıkrası kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz şeklindedir. Yine suçların yasalarda belirlenmesi ve suçlarda tipiklik unsuru ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Bununla Anayasa vatandaşların kanunlarda unsurları sayılan eylemleri yapanların cezalandırılmasını öngörmüş, kanunlarda tanımlanmayan eylemlerinde cezalandırılmayacağını Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına taahhüt etmiştir. Bununla amaçlanan vatandaşların hangi eylem yapılırsa suç olacağını önceden bilerek ona göre eylemlerine yön vermesini sağlamaktır. Hal böyle iken T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'nın 38. maddesindeki anılan fıkraların tam aksine Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur cezalandırılır şeklinde düzenleme yaparak, Yasa'nın metninden de anlaşılacağı üzere, Yasada suç olarak sayılmayan halleri cezalandırma amacına yönelmiş ve yargı erkinin eline ceza ihdas etme imkanı vermiştir. Oysa ki cezalar ancak yasa ile düzenlenebilir ve yasanın yapılma yeride Türkiye Büyük Millet Meclisidir. Ayrıca bu durum suçların tipiklik unsurunun da ihlali anlamını taşır ve memur olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları, yasada unsurları sayılmayan, yani tipikleştirilmeyen her hangi bir eylemlerinden dolayı her an cezalandırılma tehdidi ile karşı karşıya kalmış olmaktadırlar. Tekrarlamak gerekirse burada cezaların yürürlüğe sokulması, yasakoyucu T.B.M.M.'nin yetkisinden çıkarılmış ve bu maddenin uygulanması ile cezanın tipikleştirilmesi işlevi Yüksek Yargıtay'ın yetki ve görev sınırları içerisine sokulmuş bulunmaktadır. Bu nedenlerle olayımızda sanıkların eylemlerinin yasada açıkça tipikleştirilmemesi, unsurlarının sayılmaması nedeni ile T.C.K'nun 240. maddesi gereğince cezalandırılması ihtimali Anayasa'nın 38. maddesine açıkça aykırıdır. b) Aynı şekilde 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendinde, 4616 sayılı Yasa'nın uygulanmayacağı yasa maddeleri sayılmış ve bunlar arasında T.C.K.'nun 240. maddesi de zikredilmiştir. Eğer yukarıdaki bendde gerekçeleri gösterilen T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'ya aykırı olmadığı kararı verilecek olursa, sanıkların bu madde ile cezalandırıldıkları takdirde, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi gereğince sanıklar suçlarını 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlemiş olmalarına rağmen bu ertelemeden yararlanamayacaklardır. Kamu oyunda da tartışıldığı üzere, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un kapsam dışında bıraktığı suçlarla ilgili olarak tartışmalar devam etmekte ve yasakoyucu tarafından anılan yasadan faydalanacaklar ileEsas Sayısı:2001/327 Karar Sayısı:2002/103 2 faydalanmayacaklar ayrımı yapılırken Anayasa'nın 10. maddesi ve 2. maddesine dikkat edilmediği ve bu maddelere aykırı düzenleme yapıldığı yaygın bir kanı olarak kişilerce paylaşılmaktadır. Mahkememizde bu dava ile sınırlı olmak üzere, bu davada uygulama yeri olan T.C.K.'nun 240. maddesinin 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılmasının Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine açıkça aykırı olduğu kanaatindedir. Şöyle ki; 4616 sayılı Yasa ile, adam öldürme, görevi ihmal, keyfi muamele, efrada suimuamele, nitelikli etkili eylem, taksirli ölüme neden olmak, nitelikli hırsızlık gibi doğrudan insan olma değerine yönelik ve kamu güvenliği ile ilgili suçlar yasa kapsamına alınmış ve bu suçları işleyen kişilerin şartlarını taşıdıkları taktirde dava ve cezaların ertelenme kapsamı içine alınmış ancak, ihlal edilen değer yönünden kıyaslaması bile yapılamayacak T.C.K.'nun 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu kapsam dışı bırakılmıştır. Elbette cezalandırma ve bu konuda kurallar koyma yetkisi yasakoyucu tarafından kullanılacaktır. Fakat bu yetkinin kullanılmasında ortada toplumdan kaynaklanan bir gereksinim olmalı ve bu gereksinimin giderilmesinde insan haklarına saygılı Hukuk Devleti ilkesine ve bunun bir sonucu olarak adalete uygunluk ölçüsü gözetilmek zorundadır. Adalete uygunluk yasa önünde mutlak bir eşitlik değil ise de, haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren ancak aynı durumda olanları birbirinden ayırmada eşit uygulamaya tabi tutma olgusudur (Y.C.G.K. 27/03/2001 tarih 9 32 esas, 37 no'lu karar) Ancak yasama bu yetkisini kullanırken Hukuk Devleti ilkesinin gereği olan adalet duygusu ile hareket etmek ve yasal düzenleme yapmak zorunluluğu da ortadadır. Bu Yasa ile yapılan düzenleme ile T.C.K.'nun 230. ve 228. maddelerde yazılı bulunan keyfi muamele ve görevi ihmal suçları erteleme kapsamı içerisinde bırakılırken ihlal edilen değer yönü ile benzerlik gösteren hatta yapılan eylemlerin arasında çok ince bir ayrımın bulunduğu, bu eylemlerle görevde yetkiyi kötüye kullanma eylemi arasında farklılık yaratarak bir kısmının erteleme kapsamı dışında bırakılması adalet duygusu ile bağdaşmaz. Dolayısı ile bu husus Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır yine aynı şekilde eşitlik ilkesine de aykırılık sözkonusudur. Adam öldürme eyleminin erteleme kapsamı içinde bırakılarak, görevi kötüye kullanma eyleminin erteleme kapsamı dışında bırakılması da adalet duygusunu incitecek boyutta olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur. Kanunun genel düzenlemesi itibarı ile bu eşitsizlik ve adalet duygusuna ters bir takım düzenlemeler mevcut olup örneğin; adam öldürme fiilini işleyen kişinin cezası ertelenirken, öldürmek ile tehdit (T.C.K.'nun 191/1) edenin cezasının ertelenmemesi, aynı şekilde kasten araç yakanın (T.C.K.'nun 516/7) eylemi Yasa kapsamında bırakılırken, taksirle yangın çıkarma eylemi (T.C.K.'nun 383) Yasa kapsamı dışında bırakılmakta ve böylece Anayasa'nın Hukuk Devleti İlkesi ile hukuksal bakımdan daha fazla kınanması gereken eylemleri yapanlara kolaylık gösterilerek onların eylemlerinin ertelenmesi eşitlik ilkesine de aykırıdır. Eğer yasakoyucu kasten işlenen fiilleri erteliyor ise, taksirle işlenen aynı nitelikli eylemlerin hayli hayli ertelenmesi gerektiği hukuk devleti ilkesi ile eşitlik ilkesinin gereğidir. Aynı mantıktan hareketle birbirine benzer suç işleyen, aynı hukuken korunan değerleri ihlal eden kişilerin eylemlerinin ve birlikte değerlendirilerek eğer erteleme yapılacak ise benzer bütün eylemler bakımından aynı düzenlemenin yapılması yine Anayasa'nın eşitlik ve Hukuk Devletinin ilkesinin gereğidir.

Esas sayısı:1977/119 Karar sayısı:1977/146 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: 1940 sayılı Kanun, bir bütçe kanunudur. Bu kanunun 11. maddesi 2762 sayılı Kanunda Öngörülen taviz bedellerinin beyannamedeki değerlere göre hesaplanacağını emretmiştir. Anayasa'nın 126/3 üncü maddesi bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konamıyacağını bildirmiştir. Halbuki 1940 sayılı Kanunun 11. maddesi bütçe ile ilgili hükümleri dışında bir hüküm koymuştur. Bu sebeple 1940 sayılı Kanunun 11. maddesi Anayasanın 126/3. maddesine aykırı olması dolayısı ile Anayasaya aykırıdır. Bundan başka Anayasa'nın 94. maddesine göre bütçe Kanunu bütçe tasarıları ile millî bütçe tahminlerini gösteren bir kanundan ibaret olup mecliste görüşülmesi ve kabulü diğer Kanunlardan farklıdır. Evvelce Cumhuriyet Senatosunda görüşülür ve karara bağlanır ondan sonra Millet Meclisinde müzakere edilip karar verilir. Bu nedenle dahi bütçe kanununun kabulü ve yasalaşması da diğer kanunlardan farklı olduğundan farklı biçimde kabul edilen kanunların ve o kanunlarda yer alması gereken hükümlerin bütçe kanununda yer alması usulsüzdür. Bundan dolayı 1940 sayılı Kanunun 11. maddesi Anayasanın 94. maddesine de aykırı görülmektedir.

Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinde açıklanan iptal gerekçesi özetle şöyledir: 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasanın 12. maddesi ile, 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'na, EK MADDE 17 olarak Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir. biçiminde bir hüküm eklenmiştir. Aynı Yasa'nın Geçici 1. maddesi ile de Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet ile ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar. şeklinde EK MADDE 17yi tamamlayan bir başka hüküm getirilmiştir. Kılık ve kıyafeti serbest bırakmak, bir başka deyişle; şer'i kurallara göre örtünmeyi sağlayacak bir kılık ve kıyafet serbestisine ulaşma, daha özel ve güncel biçimi ile türbanı ve baş örtüsünü yükseköğretim kurumlarında serbest bırakma çabalan, devrimlerin temeli ve esası olan lâiklikle, onun getirmekte olduğu çağdaş düzeni delme çabası olup, bu karşı devrim sürecinin bir parçasını oluşturmaktadır. Yükseköğretim kurumlarındaki kılık, kıyafet konusu yıllardan beri ülkemizin gündemindedir. Önce, idare mahkemelerinin ve Danıştay'ın kararlarına konu olmuştur. İdare mahkemelerinin ve Danıştay'ın kararlan karşısında serbesti sağlanamayınca yasal düzenleme ile amaca ulaşılmaya çalışılmıştır. İlk olarak, 3503 sayılı Yasa ile bir düzenleme yapılmıştır. Ancak, bu Yasa, zamanın Cumhurbaşkanınca bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne iade edildiğinden yürürlüğe girememiştir. Daha sonra 10.12.1988 günlü, 3511 sayılı Yasa çıkarılmıştır. Bu Yasa da, zamanın Cumhurbaşkanı tarafından yapılan başvuru sonucu Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Tüm bunlara karşın, şimdiki davamıza konu olan 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasa çıkarılmıştır. Konuya aydınlık getirme ve olayın gerçek mahiyetini, amaç ve kapsamını gereğince sunabilme bakımından, lâik düşünceye aykırı kılık kıyafet konusundaki girişimlerin geçirdiği aşamaları ve amacı gerçekleştirme doğrultusundaki çabaların nasıl bir bütünlük ve bağlantı içinde bulunduğunu sergileyen Danıştay'ın kararlarından alman kimi bölümler aşağıdadır: kendi toplumsal çevrelerinin baskısına ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf lâik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 2 Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir. (Danıştay 8. Dairesinin 23.2.1984 günlü, E: 1983/207, K: 1984/330 sayılı; 16.11.1987 günlü, E: 1987/128, K: 1987/486 sayılı; 27.6.1988 günlü, E: 1987/178, K: 1988/512 sayılı kararları). Zamanın Cumhurbaşkanı'nın 16.11.1988 günlü, 3503 sayılı Yasa'yı, geri gönderme gerekçesinin konuyla ilgili bölümü de şöyledir: Gerek öğretim elemanlarına ve gerekse öğrencilere tanınan sınırsız kılık ve kıyafet serbestisi Atatürk ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliği ile bağdaşmayacağı gibi, öğretim elemanları ve öğrencilerin çarşaf, peçe, parka, şalvar, şort, potur ve gece elbisesi gibi görüş ve inanışlarını simgeleyen kıyafetlerle veya büyük çoğunluğun hiçbir zaman kabul edemeyeceği saç ve sakal biçimiyle Yükseköğretim Kurumlarına gelmelerini, gençler arasında sosyal görüş ve inanış, din ve mezhep ayrılığım tahrik ve teşvik edecek, üniversiteler ve üniversite öğretim elemanlarıyla öğrencileri arasında farklılaşmalara, değişik şekilde cephelere ve kamplara bölünmelere ve bunun sonucu çatışmalara neden olacak ve bu durumda sınırsız hak olan kılık kıyafet özgürlüğü, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, milli güvenliğin, kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına neden olabilecektir, Kaldıki, kılık ve kıyafetin Yükseköğretim Kurumlarında bu şekilde hiçbir sınırlamaya tâbi olmaksızın serbest bırakılması, bundan sonra da bu uygulamaların başta kamu görevlileri olmak üzere tüm öğretim eğitim kuruluşlarına yansımasına önayak olacak, kılık ve kıyafetle ilgili diğer yasal düzenlemeler kalkacak ve Anayasal kurumlar da dahil toplumun her kesiminde bir kargaşa meydana gelecektir. Toplumun değişik statülerinde bulunan bireyleri bir kenara bırakarak ve üniversitelerin özerklik ilkesine dayanılarak, Yükseköğretim elemanlarıyla öğrencilerin kılık ve kıyafetleri serbesttir, bunlar kısıtlanamaz. şeklinde bir düzenlemeye gitmek, hukuk tekniği ile bağdaştırılması güç bir düzenlemedir. Kaldıki, Anayasa'nın 130 uncu maddesinde sözü edilen özerklik, sadece bilimsel özerklik olup, Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafetin bazı düzenlemelerle sınırlandırılması, bu özerkliği ortadan kaldıran veya zedeleyen nitelikte değildir. Atatürk düşünce ve görüşleri doğrultusunda; aydın, uygar, Cumhuriyetçi gençler yetiştirmekle, bazı kuralları öğretmek ve benimsetmekle görevli çağdaş eğitim ve öğretim esaslarına dayanan Yükseköğretim Kurumlarının, bu düşünce ve çağdaş uygarlıktan ödün vermesi düşünülemez Sorun, Cumhurbaşkanının geri gönderme işlemi ile de kapanmamıştır. 10.12.1988 günlü, 3511 sayılı 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 44 üncü Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bir Ek ve Dört Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun çıkartılmıştır. Bu Yasa'nın 2. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'ya, şu madde eklenmiştir: Ek Madde 16. Yükseköğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 3 Bu kez, 3511 sayılı Yasa'nın bu hükmü hakkında Cumhurbaşkanı tarafından iptal davası açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, aşağıdaki gerekçelerle bu hükmün Anayasanın Başlangıç Bölümüne, 2, 10, 24, 174 üncü maddelerine aykırılığını saptayarak iptaline karar vermiştir. Bundan sonra 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasa çıkarılmıştır. Yasanın 12 nci maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen Ek Madde 17; 'Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir. biçimindedir. Madde, esas itibariyle yükseköğretim kurumlarında kılık vr kıyafetin serbest bırakılmasını öngörmektedir. Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı, halen yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilerin kılık, kıyafetlerini düzenleyen bir yasanın bulunmaması karşısında kılık kıyafet serbestisini sınırlayıcı nitelikte değildir. Kaldıki, yasalar yürürlükten kaldırılabileceği gibi, değişikliklere de uğrayabilirler. Burada asıl olan yasaya değil, Anayasa'ya aykırı olmamaktır. Bu durumda, ek 17. madde, yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören öğrenciler için kılık, kıyafet yönünden tam bir serbesti getirmiştir. Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere TBMM'ne gönderilen 3503 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'ya eklenen ek 16. maddedeki Anayasanın 174 üncü maddesinde yer alan inkılâp kanunlarına aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında öğretim elemanları ile öğrenciler için kılık, kıyafet serbesttir. Bu konu ile ilgili olarak kişi veya kurumlarca sınırlayıcı işlem yapılamaz, karar alınamaz. biçimindeki madde ile dava konusu ek 17. madde arasında, sonuç olarak, işin özü ve esası bakımından herhangi bir fark bulunmamaktadır. Cumhurbaşkanı'nın geri gönderme yazısında ayrıntılı biçimde belirtildiği üzere; 3503 ve 3511 sayılı Yasalarla 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 16, yükseköğretim kurumlarında öğrenciler için kılık, kıyafet yönünden tam bir serbesti getirmişti. Ek Madde 17. de, aynı sonucu ve aynı amacı gerçekleştirmektedir. Sonuç bakımından, her üç Yasa, bu amacı gerçekleştirmek için çıkarılmıştır. Amaç, yükseköğretim kurumlarında başörtü veya türbanı serbest bıraktırmaktır. Dava konusu kural, türbanı ve başörtüsünü serbest bıraktığı gibi, çağdaş kılık kıyafetle bağdaşmayacak, dinsel inanç gereği kıyafetlerin giyilmesine de olanak sağlamaktadır. Bu nedenle, Anayasa'ya aykırılığı daha kapsamlı ve daha yoğundur. Bu Yasa'nın, yükseköğretim kurumlarında başörtüsünü ve türbanı serbest bırakmayı, hattâ, dinsel inanç gereği giyilmesi gereken başkaca kılık, kıyafetin giyilmesine de imkan sağlamayı amaçladığı, maddenin Meclis'teki görüşülmesinden de anlaşılmaktadır.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 4 Dava konusu hükmün yasalaşmasına çaba harcayan ve ona destek vererek bu yasalaşmayı gerçekleştiren siyasi partiler: Türbanın serbest bırakılmasını amaçlamışlardır. Vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetinin, dini inanca göre amel etme, davranma, hareket etme özgürlüğünü de içerdiğini, bu nedenle yükseköğretim kurumlarında dini inanca göre örtünmenin Anayasa'ya aykırı olmadığını, tam aksine, örtünmeyi yasaklamanın Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmekte ve bu nedenle yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafetin serbest olması gerektiğini belirterek, bu hükmü, bu amaçlarla desteklediklerini ortaya koymaktadırlar. Kaldıki, ek 17. madde TBMM Genel Kurulu'na; Genel ahlâk, adap ve yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık kıyafet serbesttir. biçiminde sunulmuş iken, ANAP Grup sözcüsü ve diğer ANAP'lı milletvekillerince verilen bir önerge ile madde metninden genel ahlâk, adap sözcükleri çıkartılmıştır. Değişikliğin, serbestinin tam anlamı ile işlemesini sağlamak amacı ile önerildiği, önergenin gerekçe bölümünde aynen belirtilmiştir. Öte yandan, Ek Madde 17'ile ilgili Genel ahlâk ve âdaba, çağdaş görünüme ve yürürlükteki yasalara aykırı olmamak, ideolojik bir anlam ve amaç taşımamak kaydı ile yüksek öğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir. Her kurumun akademik özellik ve zorunluluğu gözönünde bulundurularak Üniversite Senatolarınca yönetmelikler çıkartılır. şeklindeki değişiklik önergesi de reddedilmiştir. Açıkça görülmektedir ki; bu hüküm, yükseköğretim kurumlarındaki öğrencilerin kılık kıyafetlerini ve yükseköğretimdeki dine dayalı bir devlet oluşturma düşüncesinin simgesi haline gelen türban veya başörtüsünü ve dini inanca göre örtünmeyi ve dini inanca göre giyinmeyi serbest bırakmakta, böylece, dava konusu kural, idare mahkemesi ve Danıştay kararlarını; 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen ek 16. maddeyi iptal eden Anayasa Mahkemesi kararını ve bütün bu kararların gerekçelerini geçersiz kılmakta, yok saymaktadır. Yukarıdan beri sunulan nedenler değerlendirildiğinde ve dava konusu olan bu hükmün amaç ve içerik açısından diğerlerinden bir farkı bulunmadığı dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi'nin ve diğer yargı organlarının vermiş olduğu kararlardaki gerekçeler ve Cumhurbaşkanı'nın geri gönderme yazısında açıklanan esaslar, inceleme konusu hükmün Anayasa' ya aykırılığı yönünden de aynen geçerli olan gerekçelerdir. Dava konusu hükmün Anayasanın hangi maddelerine aykırı bulunduğu konusuna geçmeden önce Atatürk'ün kıyafet devrimine biraz daha açıklık getirmekte yarar olduğuna inanmaktayız. Atatürkçülük, daha ilk başta belirtildiği gibi çağdaşlaşmayı, uluslaşma bilincinin gerçekleşmesini, ulusal egemenliği, ulusal tam bağımsızlığı amaçlayan, tüm bunların gerçekleşmesini ilim, teknoloji ve aklın önderliğinde sürdüren gerçekçi ve dinamik yapıya sahip bir sistemdir. Atatürkçülüğün temelinde, uygarlık yolunda sürekli başarı ve sürekli yenileştirme yatar.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 5 Bu sistemin temel dayanağını ve ana doğrultusunu lâiklik oluşturur. Böyle bir sistemde yaşamın her alanında lâiklik egemendir. Devleti ve toplumu, düzenleyen kurallar teokratik esaslara değil, bilimsel esaslara dayanmak zorundadır. Bu nedenle, Atatürk'ün gerçekleştirdiği hukuk devrimi, kültür devrimi, kıyafet devrimi, dil devrimi gibi devrimler hep lâiklik doğrultusunda, lâik esasa dayandırılarak gerçekleştirilmiştir. Bu anlamda, Atatürkçü düşünce sisteminde, yaşamın her alanında lâiklik egemendir. Böyle bir anlayışta toplumun tüm kurumlan yeniden oluşturulurken, bir insanın dünya görüşünü simgeleyen dış görünüşünün, yani kılık ve kıyafetinin çağdaşlaştırılmaması düşünülemez. Bu nedenlerle yeni Türkiye Cumhuriyeti kurulurken, olaya sıradan bir konu olarak bakılmamış, Devletin dayanacağı temel esaslar açısından soruna yaklaşılmıştır. Kıyafet, ülkemiz açısından bir devrim sorunudur. Anayasa'nın 153. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Dava konusu hüküm yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafeti tümüyle serbest bırakmaktadır. Daha açık bir anlatımla, türban ve başörtüsünü serbest bırakmayı amaçlamaktadır. Bu serbesti; dini inanç gereği giyilebilecek her türlü kıyafeti de kapsamaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararına konu olan hükümde, her ne kadar, Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir. denilmekte ise de işin niteliği yönünden bu ibare, dava konusu hükümden farklı bir şey getirmemektedir. Her iki hükmün amacı aynıdır. Dava konusu metinde Dini inanç sebebiyle sözcüklerinin yer almaması, işin niteliği açısından bir önem taşımamaktadır. Çünkü; Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 günlü, Esas 1989/1, Karar 1989/12 sayılı iptal kararında, Lâikliğin, Türk Devriminin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamın temeli olduğu bir gerçektir. Dinsel inanç gereği sözcükleri kullanılmasa da Cumhuriyetin niteliklerine yönelik, bu amaç ve anlamdaki dinsel kaynaklı düzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz. Özgürlükler Anayasa ile sınırlıdır. Anayasadaki lâiklik ilkesine ve lâik eğitim kuralına karşı eylemlerin demokratik bir hak olduğu savunulamaz. Anayasal ayrıcalığa sahip lâiklik ilkesi; demokrasiye aykırı olmadığı gibi tüm hak ve özgürlüklerin de bu ilke temel alınarak değerlendirilmesi zorunludur. denilmektedir. Böylece, Dinsel inanç gereği, sözcükleri kullanılmadan kıyafetin tümüyle serbest bırakılmasının aynı şekilde Anayasa'ya aykırı olduğu bu kararda özenle belirtilmiştir. Görülmektedir ki, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen bir hüküm yeniden yasalaştırılmıştır.. Bu durum, Anayasa'nın 153. maddesindeki Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. biçimindeki hükme tamamen aykırıdır.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 6 Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 7 ve 9. Maddelerine Aykırılık Gerekçesi: Anayasanın Başlangıç Bölümünün altıncı paragrafında, Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; Anayasanın 7. maddesinde, Yasama yetkisi, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez; Anayasanın 9. maddesinde ise, Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. denilmektedir. Dava konusu hüküm, idare mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarını bir bakıma yok saymakta ya da bu kararların sonuçlarını ortadan kaldırmaktadır. Bu biçimi ile, yasama organı; yasama, yürütme ve yargı işbölümüne aykırı davrandığı gibi, yargı kararlarını, yasal düzenleme ile ortadan kaldırarak kendisine üstünlük sağlamakta ve böylece yargıya ait bir alana müdahale ederek kuvvetler aykırılığı ilkesine ters düşmektedir. Bütün bu nedenler karşısında dava konusu hüküm Anayasanın Başlangıç Bölümünün anılan paragrafı ile, Anayasanın 7 ve 9. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Öte yandan, Anayasanın Başlangıç Bölümünün üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci paragraflarında: Atatürk devrimlerine ve onun ilkelerine bağlılık, çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma azmi; Hiç bir düşünce ve görüşün, Atatürk milliyetçiliği, Atatürk ilkeleri ve devrimleri ile medeniyetçiliği karşısında korunamayacağı; Lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya karıştırılamayacağı; Her Türk vatandaşının, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve Manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine sahip olduğu; İlke olarak açıkça benimsenmiştir. Anayasanın tüm maddeleri, bu ilke ve esaslar doğrultusunda yorumlanıp değerlendirilecektir. Çağdaş giyim, Atatürk milliyetçiliği, Atatürk ilkeleri ve Atatürk devrimleri ile uygarlığın vazgeçilmez bir parçasıdır. İster dini inanç gereği olsun, isterse başka nedenlerle olsun kıyafetin çağdaş görünüme ters düşmesi Anayasanın Başlangıç Bölümündeki esaslar karşısında mümkün değildir.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 7 Kaldıki, iptali istenen bu düzenleme ile dini inanç gereği, başın ve boyunun türban veya başörtüsü ile örtülmesi serbest bırakıldığı gibi, dini inançlara göre giyilebilecek diğer kıyafetler de serbest bırakılmıştır. Bu durum lâikliğe, Atatürk devrim ve ilkelerine, çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma azmine, vatandaşın uygarlık ve hukuk düzeni içerisinde onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve Manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine tümüyle aykırı düşmektedir. Gerek bu gerekçeler, gerek bu bölümde sunulan öteki nedenler karşısında dava konusu hüküm Anayasa'nın Başlangıç Bölümü hükümlerine açık biçimde aykırı bulunmaktadır. Bu yüzden de iptali gerekir. Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. denilmektedir. Görülüyor ki bu madde, Anayasa'nın Başlangıç Bölümündeki temel ilkelere yollama yaptığı gibi, Türkiye Cumhuriyeti'nin Atatürk milliyetçiliğine bağlı, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu da belirlemektedir. Dava konusu kural ile getirilen kıyafet serbestisi, dini inanç gereklerine uygun olan kılık kıyafetin kullanılmasına olanak sağlamakta, bu yolla dinsel kuralların yaşamı düzenlemesine kapı açılmaktadır. Bu durum, lâikliğe ve lâik anlayışın gereği olan çağdaş giyim esasına aykırıdır. İçerik ve amaç yönünden, iptali istenilen hüküm ile İdare Mahkemesi kararına konu olan idari kararlar, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararına konu olan yasa hükmü ve Cumhurbaşkanı'nın bir daha görüşülmek üzere geri gönderdiği yasal düzenleme arasında hemen hiç bir fark bulunmamaktadır. Bu nedenle, İdare Mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarındaki tüm gerekçeler ile Cumhurbaşkanı'nın iade yazısındaki gerekçeler bu dava açısından da aynen geçerli bulunmaktadır. Tüm bu nedenler karşısında, dava konusu hüküm Anayasasının 2. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 24. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Anayasanın 24. maddesi, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyeti ile ibadet hürriyeti dışında, bunlara bağlı olarak kılık ve kıyafetle ilgili bir düzenlemeyi içermemektedir. Zira, lâiklik, Devletin tüzelkişiliği ile doğrudan ilgili olup, Devletin Resmi bir din sahibi olmaması biçiminde açıklanmaktadır. Bu durumda Devlet kuruluşlarında, dini inanç ve düşünce sebebiyle belli kişilere dini inanışa göre kıyafet serbestisi tanınması, Anayasa'nın 24. maddesinde belirtilen din ve vicdan hürriyetini aşan ve lâiklik ilkesiyle tamamen çatışan bir durum göstermektedir. Bu yönden, Anayasa'nın 24. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir.Esas Sayısı: 1990/36 Karar Sayısı: 1991/8 8 Anayasa'nın 174. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Anayasa'nın 174. maddesi, maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, devrim yasalarını Anayasa'nın korumasına almıştır. Anayasa'nın bu kuralında, Türk toplumunu çağdaş uygarlık düzeyinin üstüne çıkarma düşünce ve azmi ile lâik düşüncenin, Anayasa'da belirlenmiş tüm. temel ilkelere egemen olduğu açık biçimde belirtilmiştir. İçeriği ve amacı yukarıda sunulan dava konusu hüküm, hem 174. maddenin esaslarına ve hem de bu maddenin korumaya aldığı yasalardan Şapka İktisâsı Hakkında Kanun ile Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanunun simgeledikleri çağdaş ve lâik kıyafet anlayışına aykırıdır. Gerek bu nedenle ve gerek yukarıda sözü edilen İdare Mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi Kararları ve Cumhurbaşkanı'nın geri gönderme yazısı karşısında dava konusu hüküm, Anayasa'nın 174. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık Gerekçesi: İptali istenen hüküm ile yalnızca yükseköğretim kurumlarında kıyafet serbestisi getirilmektedir. Bilindiği gibi, diğer kuruluşlar için böyle bir serbesti söz konusu değildir. Bu farklı düzenlemeyi gerektiren farklı bir gerekçe, farklı bir dayanak yoktur. Bu nedenle, dava konusu hüküm eşitlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Dava konusu hüküm, Anayasa'nın 10 uncu maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. Yasanın Geçici 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı Gerekçesi: Yasanın bu maddesi, bu Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetle ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin cezalarını bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırmaktadır. Bu hüküm, disiplin suçu işlemiş öğrenciler arasında ayrıcalık yaratan bir hükümdür. Devletin temel düzenine egemen olan lâiklik. ilkesine, Atatürk devrimlerine aykırı davranışlar nedeniyle disiplin cezası alanların bu cezaları kaldırılırken, bundan çok daha az sakıncalı nedenlerle disiplin cezası alanların bu cezalarının uygulanmasına devam edilecektir. Böyle bir hüküm, kılık kıyafetle ilgili olarak disiplin suçu işlemiş olanlara bir ayrıcalık tanıma anlamını da taşımaktadır ve Anayasa'ya açık bir aykırılıktır. Bu nedenle maddedeki kılık ve kıyafet ile ilgili olarak sözcüklerinin iptali gerekir.

Esas No:1966/32 Karar No:1967/13 1 Mahkemenin gerekçesi özeti; 6831 sayılı Orman Kanununun 91 inci maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, kerestelik olmayan ağaçların kesilerek odun yapılması halinde hapis cezasının yanısıra odunun beher kentali için 3 lira ağır para cezası verilmesi ilkesinden yürütmektedir. Fakat söz konusu dördüncü cümle, bu ilkeden kısmen ayrılarak Bu suretle verilecek para cezası 10 liradan aşağı olamaz. hükmünü koymakla (1) kilogram ile (333) kilogram arasında değişik miktarda odun yapmış olanları bir hizada tutmuştur. Ceza tayininden önce benimsenen esas, belirli bir para cezasının hüküm altına alınması olduğuna göre iki ve hatta üç kental odun yapmış bir suçlu ile yalnız bir kaç kilo odun yapmış bir suçluya dördüncü cümle hükmüne uyarak aynı para cezasını vermek, kanun önünde eşitliği bozan bir yola girmektir. Kanunun 91 inci maddesinin ilk fıkrası, kesilen ağaçların kerestelik olup olmamaları bakımından ikili bir ayırım yapmış ve ayrı ayrı hapis ve para cezası koymuştur. Fakat verilecek para cezasının 10 liradan aşağı olamıyacağına dair olan hüküm, yalnız kerestelik olmayan ağaçların kesilmesi suçuna ilişkin olduğundan kerestelik olan ağaçların kesilmesi halinde ağacın hacmi üzerinden hesaplanacak para cezası 10 liradan aşağı olabildiği halde, kerestelik olmayan ağacın kesilmesi halinde para cezası bu miktardan aşağı olamamaktadır. Bu durumda hapis cezasının aşağı hadleri bir olmakla beraber yukarı hadleri itibariyle daha ağır olan kerestelik ağaç kesilmesi yüzünden bazı hallerde daha az para cezası verilmesi de eşitsizliktir. Bu nedenlerle anılan hüküm, Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırıdır. İtiraz konusu hükmü kapsayan 6831 sayılı Kanunun 91 inci maddesi: (14 üncü maddenin (A) ve (B) bentleriyle yasak edilen fiillerden kerestelik ağaçları kesenler, 3 aya kadar hapis ve kereste veya tomruğun beher metreküpü için 25 liradan 100 liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılırlar. Ancak, 20 santimetre kutrundan aşağı olanlar için bu para cezası bir misli artırılarak hükmolunur. 14 üncü maddenin (A) ve (B) bentleriyle yasak edilen fiillerden kerestelik olmayan diğer ağaçları keserek odun veya kömür yapanlar bir aya kadar hapis ve odunun beher kentali için 3 lira, kömürün beher kentali için 15 lira ağır para cezasiyle cezalandırılırlar. Bu suretle verilecek para cezası 10 liradan aşağı olamaz. 14 üncü maddenin (A) bendinde yazılı, yetişmiş ve yetiştirilmiş fidanları kesmek, sökmek, ekim sahalarını bozmak, ağaçları kesmek, boğmak, ağaçlardan yalamuk, pedevra, hartama çıkarmak fiilleri için verilecek cezalar beş misli artırılarak hükmolunur. 14 üncü maddenin (A) ve (B) bentleriyle yasak edilen ve yukarıdaki fıkralarda yazılı bulunmayan fiilleri işleyenler 3 aya kadar hapis ve 25 liradan 300 liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılırlar. 14 üncü maddenin (C) bendinde yazılı fiilleri işleyenler 10 liradan 100 liraya kadar hafif para cezasiyle cezalandırılırlar. Bu kanunun 14 üncü maddesinin (A) ve (B) bendine muhalif hareket edenler orman sahipleri ise yapılan zararın miktarına göre 3 aya kadar hapis veya 30 liradan 200 liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılırlar.Esas No:1966/32 Karar No:1967/13 2 Ancak kendi arazisi dahilinde tohum ekmek veya fidan dikmek suretiyle yetiştirilecek ormanların sahipleri yukarıdaki fıkra hükmüne tabi değildir. 14 üncü maddedeki suçları, hayvan beslemek için işleyenler hakkında yukarıdaki cezalar bir misli artırılır.) Anayasanın 12 nci maddesi: (Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye zümreye, veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.)

Esas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 1 “ A. 6771 sayılı Yasa ile Yapılan Anayasa Değişiklikleri Yürürlüğe Girmeden Önceki Dönemde Olağanüstü Halin ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukuki Niteliği ile 1982 Anayasasında Olağanüstü Hal ve Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında “ demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa'da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir ‘hukuk rejimi’ dir.” (10.1.1991 günlü ve E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı karar) diyerek, olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. Anayasa, 2017 değişiklikleri yürürlüğe girmeden önceki dönemde olağanüstü hal döneminde uygulanacak hukuk rejimini çeşitli maddelerde ortaya koymuştu. Öncelikle olağanüstü halin hangi hallerde ve kim tarafından ve nasıl ilan edileceği, hangi yetkilerin kullanılacağı 119 ilâ 121 maddelerde ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisinin usulü ve kapsamı belirlenmiştir. Diğer taraftan Anayasa’nın 15. maddesi olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklere getirilebilecek sınırlamaların kapsamını ve sınırlarını belirlemiştir. Nihayet 148. maddede OHAL KHK’larının anayasal denetimi konusu düzenlenmiştir. Dolayısıyla OHAL rejiminin hukuki çerçevesi baştaEsas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 2 bu hükümler olmak üzere Anayasanın bütünü ve özellikle de temel ilkeler gözetilerek belirlenebilir. 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 122. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali olarak belirlemişti. Olağanüstü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilirdi. Anayasa’nın 120. maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar TBMM’nin onayına sunulur. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Anayasa, 91. ve 121. maddelerinde olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri bakanlar kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinden bazı açılardan farklı düzenlemektedir. Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’nın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasa’nın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. 1982 Anayasası anayasal demokrasiye dayalı hukuk devleti ilkesini benimsemiştir. Anayasayı yorumlama tekeline sahip Anayasa Mahkemesi de çok sayıda kararında 1982 Anayasasının bu özelliğini vurgulamaktadır. Öncelikle Anayasanın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre “119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasanın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir”. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHK’larla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, “Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla OHAL KHK’ları ile Olağan Üstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir (AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991).Esas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 3 İkinci olarak, Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).” Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular’ olamaz.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasa’nın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlıEsas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 4 medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Olağanüstü hallerde yürütme organı kendisine tanınan yetkileri ancak demokratik hukuk devletinin temel ilkelerine uygun olarak kullanabilir. Olağanüstü hal dönemlerinde yürütme organının hukuk içinde kalmasını sağlayacak en etkili denetim kuşkusuz ki yargısal denetimdir. Demokratik olmayan rejimler de olağanüstü hal ilan edebilir. Bir rejimin demokratik niteliği, olağan dönemler kadar olağanüstü dönemlerde de yürütme organının bu dönemde kullandığı yetkileri keyfi biçimde veya kötüye kullanıp kullanmadığının, temel hak ve özgürlüklerin kullanımını durumun gerektirdiğinden daha geniş ölçüde sınırlandırıp sınırlandırmadığının tarafsız ve bağımsız yargı tarafından denetlenip denetlenemediğinde kendini gösterir. Bir başka ifadeyle, yürütme organının olağanüstü halde alacağı tedbirlerin Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar içinde alınıp alınmadığının, demokratik anayasal düzeni koruma ve savunma amacına yönelik olup olmadığının, bu amacı gerçekleştirmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının denetimi yargı organı tarafından yapılır. Diğer taraftan Anayasa’nın 15. maddesi de olağanüstü hal hukuki rejiminin önemli bir boyutunu oluşturmaktadır. Bu maddede olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalenin çerçevesi ve sınırları belirlenmektedir. Buna göre, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bundan dolayı suçlanamaz, suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme karar ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” denilmektedir. Bu hükme göre, olağanüstü hallerde alınacak önlemler hem “ölçülülük ilkesine” hem de “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler”e aykırı olmamalıdır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), Uluslar arası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (UMSHS), 1949 Cenevre Sözleşmeleri gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi de “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler”i bu şekilde ifade etmektedir (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Diğer taraftan 15. maddenin ikinci fıkrasında olağanüstü hallerde dahi dokunulamayacak temel hak ve özgürlüklere yer verilmiştir. Dolayısıyla, olağanüstü hallerde bazı temel hak ve özgürlüklere olağan dönemlerdekine göre daha fazla müdahale edilmesine izin verilmiş olmakla birlikte, bu yetkilerin keyfi olarak ve tamamen denetimsiz bir şekilde kullanılabileceği ve temel hak ve özgürlüklere sınırsız bir şekilde müdahale edilebileceği anlamına gelmemektedir. Yukarıda da belirtildiği gibi öncelikle temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalelerin durumun gerektirdiği ölçüyü aşmaması gerekir. Buradaki ölçülülük Anayasa’nınEsas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 5 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesine göre daha katı bir ölçülülük anlamına gelmektedir. Uluslararası hukuka yapılan atıf dolayısıyla başta Avarupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesi olmak üzere olağanüstü hallere ilişkin hüküm içeren ve Türkiyenin taraf olduğu tüm sözleşmelerdeki ilgili hükümler ve bunlara ilişkin uluslararası organların kararları göz önüne alınmalıdır. Mesela AİHS’in 15. maddesi olağanüstü hallerde temel haklara yapılacak müdahalelerin “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü” aşmamasını gerektirmektedir. Aynı şekilde Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin (UMSHS) 4. maddesinde de temel haklara yapılacak müdahalenin “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü” aşmamasını öngörmektedir. Bu da, buradaki ölçülülük gereğinin katı bir ölçülülük olduğunu daha açık bir şekilde ifade etmektedir. Dolayısıyla kamu otoriteleri bir temel hakka olağan dönemdekine göre daha fazla müdahale ettiklerinde niçin bu müdahalenin mutlak bir gereklilik olduğunu açıklamaları gerekir. AİHM özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü durumun süresi ve olağanüstü duruma yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri gözönünde bulundurur. (Brannigan and McBride/Birleşik Krallık, & 43; Lawless v. İrlanda, & 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık, & 205; Aksoy/Türkiye, & 68; Nuray Şen/Türkiye, &25). UMSHS hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli BM Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) göre, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı herhangi bir tedbir, ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (& 51). Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (&57). Anayasanın 15/2. maddesi olağanüstü hallerde bile askıya alınamayacak ya da ihlal edilemeyecek bir hak ve özgürlükler alanı yaratmaktadır: “Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” AİHS ve UMSHS de Anayasa’nın 15/2. maddesinde olduğu gibi olağanüstü hallerde de ihlal edilemeyecek çekirdek bir hak ve özgürlükler alanı öngörmektedir. AİHS’nin 15/2. maddesi ile yaşam hakkı (m.2), işkence ve kötü muamele yasağı (m.3), kölelik ve kulluk yasağı (m.4) ile suç ve cezaların kanuniliği (m. 7) ilkelerinin olağanüstü dönemlerde bile ihlal edilmesi yasaklanmaktadır. Bunlara 6 No.lu Protokol ile getirilen ölüm cezası yasağı ile 7 No.lu Protokolün bir suç nedeni ile iki kez yargılanmayı yasaklayan hükmünü de eklemek gerekir. Ayrıca, AİHM'ye göre, AİHS'de açıkça öngörülmemiş olmakla birlikte, doğası ve niteliği gereği askıya alınması mümkün olamayacak başka bazı haklar da vardır. AİHM'ye göre, Sözlşmenin 15/2. maddesinde yer almamakla birlikte 14. maddede öngörülen ayrımcılık yasağı bu nitelikteki haklar arasında yer alır (İrlanda v. Birleşik Krallık, 18.1.1978, & 225). AİHS'nin taraf devletlere ve kişilere Sözleşmede tanınan hakları kötüye kullanamayacağına ilişkin 17. maddesi ile hak ve özgürlüklere yapılacak sınırlamaların öngörülen amaca uygun olmasını şart koşan 18. maddesi de niteliği gereği sınırlamaya konu olamaz. UMSHS'nin 4. maddesi de Sözleşmenin yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, ayrımcılık yasağı, borç nedeniyleEsas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 6 hapis yasağı, suç ve cezaların kanuniliği, kişi olarak tanınma hakkı, düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne ilişkin maddelerinin taraf devletler tarafından askıya alınmasına izin vermemektedir. Dolayısıyla Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmaz haklar uluslararası hukuka yapılan atıf dolayısıyla da biraz daha genişlemiştir. Mesela AHİS 15. maddesi Anayasa’nın 15. maddesinde yer almayan kölelik ve kulluk yasağı hakkını da dokunulamayacak haklar arasında saymıştır. UMSHS’nin 4. maddesinde de salt akdi yükümlülüğü yerine getirememiş olma dolayısıyla hapsedilememe (m.11), herkesin hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı (m.16), düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (m.18) hakları dokunulamaz haklar arasında sayılmıştır. Sonuç olarak Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hakların yanısıra, birinci fıkradaki uluslararası hukuka atıf dolayısıyla bu sözleşmelerde yer alan dokunulmaz haklar da sınırlandırılamayacak haklar arasında yer almaktadır. Anayasa’nın 15/2. maddesinde yer alan hak ve özgürlükler AİHS ve UMSHS gibi Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmeleri çerçevesindeki dokunulmaz haklarla birlikte ele alınmalı ve yorumlanmalıdır. Olağanüstü halin hukuki rejimini belirleyen kurallardan biri de Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin denetlenemeyeceğini öngören hükümdür. Buna göre olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz. Bu hükmün anlam ve kapsamının anayasanın bütünlüğü içinde ele alınması kaçınılmazdır. Sistematik yorum ilkesi bir anayasa hükmünün anlamının anayasanın diğer bütün kuralları ile birlikte ele alınarak anayasa kurallarının bir biri ile uyumlu bir şekilde anlamlandırılmasını gerektirir. Nitekim Anayasa Mahkemesi pek çok kararında sistematik yorum ilkesine dayanarak hiçbir sınırlama hükmü içermeyen temel hakların Anayasanın diğer hükümlerinden kaynaklanan sınırlarının olduğuna dikkat çekmiştir. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi özü itibariyle bir yasama yetkisidir ve Anayasa’nın 7. maddesinde yer alan yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine bizzat Anayasa tarafından öngörülmüş bir istisnadır. Olağan dönemde bu yetki Anayasa’nın 91. maddesi gereği TBMM tarafından çıkarılacak bir yetki kanunu üzerine kullanılabilirken olağanüstü dönemlerde herhangi bir yetki kanununa dahi ihtiyaç duyulmadan doğrudan yürütme organı tarafından kullanılabilecektir. Diğer taraftan olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri ile anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler düzenlenemezken olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri bu hükümden istisna tutulmuştur. Dolayısıyla yürütme organı herhangi bir yetki kanununa dayanmaksızın temel hak ve özgürlükleri de düzenleyebilecek kanun hükmünde kararnameler çıkarabilecek ancak bu kanun hükmünde kararnameler Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemeyecektir. Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan denetim yasağının kapsamını belirlerken öncelikle Anayasa’nın 15. ve 121. maddelerinde öngörülen ve yukarıda açıklanan mutlak sınırlamalar göz ardı edilemez. Buna göre öncelikle kanun hükmünde kararnamenin 121. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen konulara ilişkin olmaması gerekir. Zira burada sayılan konular ancak Olağanüstü Hal Kanunu ile düzenlenebilir. İkinci olarak, KHK olağanüstü halin gerektirdiği konularda çıkarılmış olmalıdır. Üçüncü olarak olağanüstü halin uygulandığı bölgeEsas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 7 ve süre ile sınırlı olarak uygulanabilecek düzenlemeler içermelidir. Diğer taraftan olağanüstü halin gerektirdiği mutlak zorunluluğu aşacak şekilde temel hak ve özgürlüklere müdahale etmemeli ve nihayet dokunulmaz hakları etkilememelidir. Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınmış olan demokratik hukuk devleti ilkesi Anayasanın bütün diğer hükümleri yorumlanırken kaçınılmaz olarak göz önünde tutulmalıdır. Hukuk devleti özü itibariyle keyfi yönetimin reddi olup, tüm kamusal yetkilerin anayasaya ve hukuka uygun olarak kullanıldığı, bireylerin haklarının keyfi müdahalelere karşı korunduğu ve tüm bireylerin hukuk önünde eşitliğinin güvence altına alındığı bir hukuki ve siyasi sistemi ifade eder. Demokratik hukuk devleti ilkesi, bir taraftan egemenliği ulus adına kullanacak organların serbest seçimler yoluyla bizzat halk tarafından seçilmesini, diğer taraftan bu organların da doğrudan milletin iradesi olan Anayasaya uygun hareket etmesini ve yetkilerini anayasal ilke ve kurallar çerçevesinde kullanmasının güvence altına alınmasını gerektirir. Anayasa yargısını ve anayasa mahkemelerini ortaya çıkaran bu sınırlı demokrasi ilkesi olup, anayasal demokrasi olarak nitelenmektedir. Anayasa yargısı, anayasal demokrasi ilkesinin ürünüdür. Anayasamızda anayasal demokrasi ilkesi ifadesini cumhuriyetin değiştirilemez niteliklerini düzenleyen 2. maddede insan haklarına saygılı, demokratik laik hukuk devleti şeklinde bulmuştur. Bu ilkenin somut yansımalarından biri de Anayasa’nın 6. maddesinde yer alan hiçbir kimse veya organın kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı ilkesidir. Bu ilke, hem kişiler hem de organlar açısından geçerlidir. Bu hüküm gereği ne yasama, ne yürütme ne de yargı organları anayasada yer almayan bir yetki kullanamayacaklardır. Anayasa Mahkemesi geçmişte bütün bu ilkeleri göz önünde tutarak, kendi yetki sınırını aşmaksızın diğer organların da anayasal yetki sınırlarını aşmalarını önlemek amacıyla bir işlemin anayasaya uygunluk denetiminin kapsamına giren bir işlem olup olmadığının belirlenmesinde işlemi yapan organın nitelendirmesine bağlı olmayıp bu nitelemeyi işlemin niteliğini göz önünde tutarak kendisinin yapacağı yönünde bir içtihat geliştirmiştir ve bu içtihat yerleşmiştir (Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 2005, s.242). Anayasa Mahkemesi bu kapsamda işlemi yapan organın tanımlaması ile kendisini bağlı saymamış ve OHAL KHK’sı adı altında çıkarılan bir düzenlemenin gerçekten “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” çıkarılıp çıkarılmadığını dolayısıyla Anayasanın 148. maddesindeki denetim yasağının kapsamına girip girmediğini incelemiştir. Anayasa Mahkemesinin Anayasa’nın 121. maddesine dayanılarak çıkarılan bir kanun hükmünde kararnameyi nitelendirmesi, onu Anayasanın öngördüğü anlamda “olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi” kılacak bütün öğeleri yönünden inceleyip değerlendirmesini gerektirir. Mahkemenin yaklaşımına göre “Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi’ adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi’ niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. … Anayasa’nın 148. maddesiyle Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, yalnızca olağanüstü hal süresince olağanüstü hal ilân edilen yerlerde uygulanmak üzere ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bu koşulları taşımayan kurallar olağanüstü hal kanun hükmünde kararname kuralı sayılamazlar ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlıdırlar.” (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K. 1991/20; E.2003/28, K. 2003/42).Esas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 8 Anayasanın 121. maddesine dayanılarak çıkarılan bir kanun hükmünde kararnamenin nitelemesi, onun dışsal nitelikteki “yetki” ve “şekil” öğelerini ve “bütünü”nü göz önünde tutarak yapılacaktır. Ancak yetkinin kapsamı belli konularla sınırlanmış olduğundan, yuürütme organının yetkisinin bulunup bulunmadığı yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde ancak düzenlemenin içeriğine bakılarak tespit edilebilir. Yani bir düzenlemenin OHAL KHK’sı ile düzenlenebilecek bir konu olup olmadığı ancak o düzenlemenin içeriğine bakılarak anlaşılabilir. Anayasa Mahkemesine göre, “Bu tür KHK’lerin düzenleme alanları, Anayasa’nın 121. maddesinin üçüncü ve 122. maddesinin ikinci fıkraları gereğince “olağanüstü halin veya sıkıyönetim halini(n) gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hal KHK’leriyle düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlan edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında, amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hal KHK’lerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir” (E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). Olağanüstü halin ilân ediliş neden ve amaçları, Anayasa’nın 121. maddesine dayanılarak çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerin konusunu, yani bu durumlarda başvurulacak önlemlerin içerik ve kapsamını sınırlar. Anayasa Mahkemesi, bu kanun hükmünde kararnamelerin dayandığı nedenlerin, yerindeliğini değilse de, daha önce olağanüstü hal veya sıkıyönetim ilânına yol açan nedenlere uygunluğunu elbette araştırabilir (Merih Öden, s.673). Anayasa Mahkemesi önüne getirilen düzenlemenin niteliğini tespit ederken düzenlemenin içeriğinin anayasaya uygunluğunu denetlenme şeklinde yapamaz. Yani düzenlemenin içeriğine ancak 121., 15. ve diğer maddelerde öngörülen yetki kapsamının aşılıp aşılmadığı yönünden bakılmalı, getirilen düzenlemenin içerdiği hükümlerin “esası”nın yani “içerik ve muhtevasının” Anayasanın diğer hükümlerine uygun olup olmadığı incelenmemelidir. Böylece denetim yasağının kapsamı da ortaya çıkacaktır. Özetlemek gerekirse, Anayasa Mahkemesi, öncelikle OHAL KHK’sı adı altında önüne getirilen bir düzenlemenin, denetimi yasaklanan gerçek bir OHAL KHK’sı olup olmadığını belirlemelidir. Bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasa’nın öngördüğü anlamda “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılmış gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığının belirlenmesinde Anayasanın konuya ilişkin bütün hükümlerinin göz önünde tutularak değerlendirilmesi gerekir. Bu bağlamda, Anayasa’nın 121/3. maddesinde yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini olağanüstü halin “gerekli kıldığı konularla” sınırlandıran hükmünün, Anayasa’nın 121/2. ve 15. maddeleri ile birlikte ele alınması kaçınılmazdır. Dolayısıyla olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılacak KHK’ların temel hak ve özgürlüklere müdahale etmesi halinde öncelikle bunun 121/2. madde kapsamında OHAL kanunuyla düzenlenmesi gereken bir husus olup olmadığı ve eğer bu kapsamda değilse OHAL’in zorunlu olarak gerektirdiği ölçünün ötesinde temel haklara müdahale edip etmediği veya dokunulmaz haklara ilişkin olup olmadığı dikkate alınmalıdır. Yani konu sınırının aynı zamanda katı ölçülülük ilkesi ile birlikte ele alınması gerekir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını; önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını; amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını gerektirir (E.2014/122, K. 2015/123; E. 2013/158, K. 2014/68;Esas Sayısı : 2018/114 Karar Sayısı : 2018/91 9 E.2013/32, K.2013/112). Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (E. 2015/29, K.2015/95,). Dolayısıyla Anayasanın 121/3. maddesi olağanüstü hal kararnamesiyle başvurulacak araçlar ile olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. Bunun da ötesinde OHAL KHK’sı temel haklara müdahaleyi öngörüyorsa bu müdahalenin dokunulmaz hakları kapsamaması ve OHAL’in zorunlu kıldığı ölçüyü de aşmaması zorunludur. Diğer taraftan OHAL’in belli bir bölgede ya da bazı bölgelerde ilan edilmesi halinde kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması, bölge dışına taşırılmaması gerekir. Ayrıca olağanüstü hal ve sıkıyönetim belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Anayasa Mahkemesi OHAL KHK’larının niteliğini tespit ederken bunların süreli olmasının sonucu olarak sürekli uygulanacak yasalarda değişiklik yapamayacağı sonucuna ulaşmıştır. Bir başka ifadeyle, OHAL KHK’ları ile yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılması olağanüstü halin ve OHAL KHK’sı çıkarma yetkisinin geçiciliği ile bağdaşmaz. Olağanüstü hal ve s

Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının maliki olduğu Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi, 2860 ada 21 parsel sayılı taşınmazın imar planında “ağaçlandırılacak alan” olarak belirlendiği halde kamulaştırma yapılmaması suretiyle taşınmaza el atıldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 10.000. 00 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 4 Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/79 Karar Sayısı : 2017/61 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 6/1/2017 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 2003/37 Karar Sayısı : 2003/41 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Bursa 2. İdare Mahkemesi Zabıt Katibi Sibel Yalçın tarafından 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 6. ve müteakip fıkra hükümlerinin kendisine de uygulanarak anılan hükümlerle getirilen parasal haklardan yararlandırılması ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 59. maddesinde değişiklik yapan 4001 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 18.6.1994 tarihinden itibaren gerekli ödemenin yapılması istemiyle yaptığı başvurunun cevap verilmemesi suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle Adalet Bakanlığına karşı açılan davada, 3717 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6.ve 7.fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki davacı iddiası altıncı fıkra yönünden mahkememizce ciddi bulunarak gereği görüşüldü: Davacı, Bursa 2. İdare Mahkemesinde zabıt katibi olarak görev yapmakta olup, 3.10.2002 günlü dilekçeyle davalı idareye başvurarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 18.6.1994 tarihli ve 21964 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4001 sayılı Kanunla değişik 59. maddesinin 2. fıkrası ile yollamada bulunulan 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Giderleri ve Tazminat Verilmesi ile 492 sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2. maddesinin tarafına uygulanarak (uyarlanarak) adli ve idarî yargı personeli arasında parasal haklar yönünden ortaya çıkan eşitsizliğin sona erdirilmesini ve 4001 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 18.6.1994 tarihinden itibaren yoksun kaldığını iddia ettiği ödemelerin tarafına yapılmasını talep etmiş, bu talebinin cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine de bakılan davayı açmış bulunmaktadır. Dava ve idarî başvuru dilekçeleri içeriğinden, davacının talebinin, 3717 sayılı Yasanın 2. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca yol tazminatlarından adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıtkatibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele ödenen kısımdan geriye kalan ve bir kamu bankasında açılan hesaba yatırıldıktan sonra Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilenden arta kalanının, o yargı çevresindeki ceza infaz kurumu personeli hariç adli yargı hakim ve savcıları ile yukarıda belirtilen adli personele eşit miktarda verilmesi öngörülen ödemeden yararlandırılması olduğu anlaşılmaktadır. Uygulanacak Kanun Hükmü: 8.5.1991 tarihli ve 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2. maddesinin 449 sayılı KHK ile değişik altıncı fıkrası şöyledir: 'Birinci fıkrada sayılanlardan adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele tahakkuku müteakip yol tazminatının 1/2'si ödenir. Yol tazminatının kesilen 1/2'si o yerdeki bir kamu bankasında açılan bir hesaba yatırılır. Bu hesaba yatırılan paraların %10'u her ayın ilkEsas Sayısı : 2003/37 Karar Sayısı : 2003/41 2 haftası içinde Ankara'da bir kamu bankasında açtırılan Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilir. Mahalli hesapta toplanan paraların arta kalanı, o yargı çevresinde görevli adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personeline (ceza infaz kurumu personeli hariç) ayda bir, eşit miktarda ödenir; ancak, bu ödemenin yıllık tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yıllık tutarının yarısını geçemez.' Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın 10. maddesinde; 'Herkes, ırk, renk, cinsiyet siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyecek ve eşitliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen Eşitlik ilkesiyle, birbirlerinin aynı durumunda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Yine Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerde eşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarak yorumlanmıştır. 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2. maddesinin altıncı fıkrası, yalnızca adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele (ceza infaz kurumları personeli hariç) yol tazminatından o yerde açtırılan hesapta toplanan paralardan ayda bir eşit miktarda ödeme yapılmasını öngörmekte, adli yargıda görevli personelle aynı konumda bulunan idarî yargı personeline fıkrada yer verilmemekte, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası ile, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan personelin yol giderleri ve tazminatları hakkında 3717 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağının belirtilmiş olması da, uygulamanın, idarî yargıda görevli personele ödenen yol tazminatlarının ayrı bir hesapta toplanarak dağıtılması şeklinde olması nedeniyle itiraz konusu kuralda yer alan eksik düzenlemenin idarî yargıda görev yapan personel yönünden doğurduğu eşitsizliği gidermemektedir. Gerçekten de, adliye mahkemelerinde açılan dava sayılarının çokluğu ve niteliği nedeniyle, özellikle davalara dayanak ve delil teşkil etmek üzere ilgililerce talep edilen tespitler dolayısıyla yapılan keşifler sonucunda, adli yargıda görev yapanlara dağıtılmak üzere yol gideriEsas Sayısı : 2003/37 Karar Sayısı : 2003/41 3 ve tazminat hesaplarında fazla para birikmekte, buna karşılık, idarî yargıda genellikle idare mahkemelerinde ve çok az olmak üzere keşif yapılmakta, bunun doğal sonucu olarak da adli yargıdan ayrı tutulan idarî yargının yol gideri ve tazminatı hesabında adli yargı hesabına nazaran aynı düzeyde birikme gerçekleşmemektedir. Adli ve idarî yargının farklı teşkilatlanmış olması nedeniyle bu durumun hakkaniyete uygun olduğu düşünülebilirse de; aynı durum ve aynı konumda olduğunda şüphe bulunmayan iki personel arasında birinciler lehine bir sonuç yaratan bu düzenlemenin, Anayasa'nın, özdeş nitelikte bulunan durumların yasal düzenlemelerle aynı işleme bağlı tutulmasını gerektiren 10. maddesine aykırı düştüğü kanaatine varılmaktadır. Yasadaki bu eksik düzenleme, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 59/2. maddesinde 10.6.1994 tarihli ve 4001 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle giderilmeye çalışılmış, değişiklik sonrasında 3717 sayılı Kanun uyarınca alınan yol tazminatlarının idarî yargıda görevli hakim ve savcılar ile diğer personel ve, Adalet Bakanlığı merkez teşkilatındaki personele ödenmek üzere ilgili hesaplara yatırılması, defter tutulmasına ilişkin usuli işlemler ve ödeme esasları Adalet Bakanlığının 11.10.1994 tarihli ve 69199 sayılı Genelgesi ile düzenlenmiş, anılan genelgenin dava konusu edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 10.3.1995 günlü ve 1995/86 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması üzerine 18.5.1995 günlü ve 34371 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırılmış, bu tarihten, yargı kararı uyarınca yeniden yürürlüğe konulduğu, 3.2.2003 tarihine kadar olan dönemde idarî yargıda görevli personelin 3717 sayılı Yasa hükümlerinden yararlandırılması, başka bir deyişle anılan yasanın idarî yargı açısından uygulanması mümkün olmamıştır. Diğer taraftan, 3717 sayılı Yasanın itiraz konusu 2. maddesinin altıncı fıkrası, mahalli hesapta toplanan paraların adli yargı personeline ödenmesini keşfe bizzat katılmış olmak gibi bir koşula da bağlamamıştır. Fıkra hükmüne göre, ödemeden yararlanabilmek için adli yargıda görevli olmak yeterlidir. Dolayısıyla, Yasa ile amaçlananın adli yargı personeline kısmen de olsa parasal yönden katkı yapmak olduğu açıktır. Aynı durum, idarî yargı personeli açısından da geçerli olduğundan, yasa ile getirilen olanağın aynı konumdaki personele eşit bir biçimde sunulması Anayasa'nın 10. maddesi gereğidir. Yol gideri ve tazminatlarının bir kısmının Adalet Bakanlığı merkez teşkilatı personeline dağıtılması da varılan bu sonucu doğrulamaktadır. Anayasa'nın 55. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın 'Ücrette Adalet Sağlanması' başlıklı 55. maddesi şöyledir: 'Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde ülkenin ekonomik ve sosyal durumu gözönünde bulundurulur.' Bilindiği üzere, kamu görevlilerinin 657 sayılı Yasa ve özel mevzuatlarla düzenlenen mali hakları aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili çeşitli ödemeler, zam ve tazminatlar, ek gösterge gibi çeşitli unsurlardan oluşmaktadır. 3717 sayılı Yasanın itiraz konusu 2. maddesinin altıncı fıkrası ile öngörülen, yargı personelinin mali hakları kapsamında nitelendirilebilecek ödemelerin derece, kademe, eğitim. Esas Sayısı : 2003/37 Karar Sayısı : 2003/41 4 unvan, yetki ve sorumluluk bakımlarından eşit durumda bulunan personelin sadece farklı yargı düzenleri içerisinde bulunmalarından dolayı adli ve idarî yargı personeline eşit bir şekilde dağıtılması, Anayasa'nın ücrette adalet sağlanmasını öngören 55. maddesi hükmüne de aykırı bulunmaktadır. Sonuç olarak, 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin davada uygulanacak kural niteliğinde olan ve adli ve idarî yargı ayrımının doğal bir sonucu olarak da görülmeyen, 449 sayılı KHK ile değişik altıncı fıkrasının, Anayasa'nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesi ile, ücrette adaletin sağlanmasına ilişkin 55. maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle iptalinin uygun olacağı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. maddesinin 1. fıkrası ile 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 3717 sayılı Kanunun 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik altıncı fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 16.4.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 1 “ Davacı tarafından; yüksek öğrenim intibakının yapılarak derece/kademesine iki kademe eklenmek suretiyle 4/1 olan derece/kademesinin 4/3’üne intibakının yapılmasına yönelik 04/12/2017 tarihli talebinin, reddine ilişkin 15/01/2018 tarihli ve 33827891 1420 20185 18/Per.Pl. Ve Ynt.D.Per.Ynt.Ş. sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığı’na karşı açılan davada, uyuşmazlığın konusu işlemin dayanağı olan 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu’nun “özel hükümler” başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan “sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar.” hükmünün Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesi ile 6216 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1/b bendi uyarınca Anayasa Mahkemesi’nce “somut norm denetimi” yapılmak üzere Anayasa’ya aykırılık itirazında bulunulması gerektiği sonucuna varılarak gereği görüşüldü: İtirazın Konusu: 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu’nun “özel hükümler” başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan “ sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar.” hükmünün Anayasaya aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile iptali istemidir. Anayasa Mahkemesi’ne Başvuru Şekli ve Nedeni: Anayasanın 152. maddesinin 1. fıkrasında “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü düzenlenmiştir. Bakılan davada; dava konusu uyuşmazlıkta, 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu’nun “özel hükümler” başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan “ sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar.” hükmü uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. İlgili Anayasa Maddeleri: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmüne, 5. maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik veEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 2 sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmüne, 10. maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…)(3) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmüne, 49. maddesinde; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. (Değişik fıkra: 3/10/2001 4709/19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne, 55. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. (Değişik fıkra: 3/10/2001 4709/21 md.) Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur.” hükmüne yer verilmiştir. İlgili İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Maddeleri: İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 21. maddesinde; “(1) Her şahıs, doğrudan doğruya veya serbestçe seçilmiş temsilciler vasıtasıyla, memleketin kamu işleri yönetimine katılmak hakkını haizdir. (2) Her şahıs memleketin kamu hizmetlerine eşitlikle girme hakkını haizdir. (3) Halkın iradesi kamu otoritesinin esasıdır; bu irade, gizli şekilde veya serbestliği sağlayacak muadil bir usul ile cereyan edecek, genel ve eşit oy verme yoluyla yapılacak olan devri ve dürüst seçimlerle ifade edilir.” 22. maddesinde; “Her şahsın, cemiyetin bir üyesi olmak itibariyle, sosyal güvenliğe hakkı vardır; haysiyeti için ve şahsiyetinin serbestçe gelişmesi için zaruri olan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların milli gayret ve milletlerarası işbirliği yoluyla ve her devletin teşkilatı ve kaynaklarıyla mütenasip olarak gerçekleştirilmesine hakkı vardır.” hükümleri mevcuttur. Dava Konusu Olay: Yalova Hava Meydan Komutanlığı’nda Sözleşmeli Hava Personel Astsubayı olarak görev yapan ve 30/08/2005 tarihinde sivil kaynaktan 2 yıllık yüksek okul mezunu olarak göreve başlayan davacının, 30/05/2010 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi’nden mezun olması sonrasında yüksek öğrenim intibakının yapılması için 04/12/2017 tarihinde yaptığı başvurusunun, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu’nun 24. maddesinin 3. fıkrasında bulunan hüküm sebebiyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 10. maddesinde; “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) (3) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın Genel Esaslar kısmında 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik İlkesi, 70. maddede yer alan kamu hizmetine girmede eşitlik, 49. maddede yer alan çalışma özgürlüğü ve eşitliği, 67. maddede yer alan seçme ve seçilme hakkı bakımından eşitlik, 73. maddede yer alan vergi yükümlülüğü yönünden eşitlik, 2. maddede ifade edilen hukuk devletiEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 3 ilkesiyle de birleşince, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklanmış olduğu açıktır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devleti ifade eder. Anayasa’nın 5. maddesinde, ‘İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama’ Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa’nın 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir. Çalışanların yaşam düzeyinin yükseltilmesi ve çalışma yaşamının geliştirilmesi için çalışanların korunması ödevinin, çalışanların güvenli ve sağlıklı bir iş ortamında çalışmalarının temin edilmesini de kapsadığı açıktır. 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere sözleşmeli olarak alınacak subay ve astsubayların teminini, yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, hizmet şartlarını, yükselmelerini, atama ve yer değiştirmelerini, görev ve yükümlülüklerini, özlük ve sosyal haklarını, muvazzaf subaylık veya muvazzaf astsubaylık statüsüne geçmelerini, ayırma ve ayrılma esaslarını düzenlemek, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, subayların ve astsubayların yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenlemek ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu da, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulmuş olduğu açık olup her üç kanunun ortak amacının bu sınıflarda personel yetiştirmek, personel ihtiyacını karşılamak özlük haklarını düzenlemek olduğu açıktır. Bu durumda farklı kanunlara tabi olan fakat aynı amaç için görevlendirilen bu sınıftaki kamu görevlilerinin bir kısmının ise yüksek öğrenim intibakından faydalandırılması bir kısmının faydalandırılmamasının eşitliğe aykırı olduğu açık olup bu konudaki hukuki düzenlemelerin yukarıda yer alan eşitlik ilkesine uygun olarak yapılması gerekmektedir. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 79. maddesinin 3. fıkrasında; “Kendi nam ve hesabına (…) (2) fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir.” hükmü, 82. maddesinin 3. fıkrasında; “Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar astsubaylığa nasıp onayı tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasbedilirler. Bu personelin astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeyeEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 4 yükselmelerine esas olacak nasıpları için onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 79 uncu ve 80 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş veya maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Astsubay meslek yüksek okullarını başarıyla bitirenler ise o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler. () hükmü, 85. maddesinde; “ Birinci fıkrada belirtilen şartları haiz olan astsubayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır. Denildikten sonra 2. fıkrasının (b) bendinde; “Üstün başarılı kıdemli üstçavuş ve başçavuşların terfi esasları: Kıdemli üstçavuş ve başçavuşların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında olanlar, yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan astsubaylardan, kendi sınıfı mevcudunun veya mevcudun azlığı sebebiyle birleştirilen sınıfların toplam mevcudunun; muharip sınıflar için %8’ine kadarı, yardımcı sınıflar için %4’üne kadarı ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından bir üst rütbeye yükseltilebilir.” hükmü ve 137. maddesini 4. fıkrasının (c) bendinde; “Astsubaylar hakkındaki gösterge tabloları Ek VIII sayılı cetvelde gösterilmiştir. Yükseköğrenim yapmış olan astsubayların intibakları; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Genel İdare Hizmetleri Sınıfında aynı yüksek öğrenimi bitirenler için tespit edilen derece ve kademelerden hizmete başlamış kabul edilerek yapılır. Bu intibaklar personelin fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulunu bitirdiğine dair resmi belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihteki derece ve kademelerine, 2 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 kademe, 3 yıl süreli yüksek öğrenim için 2 kademe, 4 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 derece ilave edilerek yapılır. 2 ve 3 yıl süreli yüksek öğrenimini tamamlayarak intibakları yapılmış olanların, daha sonra lisans öğrenimini tamamlamaları halinde intibak işlemleri bir defaya mahsus olmak üzere tekrar yapılır. Yüksek öğrenimden dolayı bir defadan fazla yapılan intibak işlemleri toplamı 1 dereceden fazla olamaz, 5 yıl ve üzerindeki öğrenimlerin 4 yıldan fazlası için kademe verilmez.” hükmüne yer verilmiştir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun Ek 4. maddesinde; “(Ek: 29/1/2016 6663/17 md.) (1) Uzman erbaşlardan görevde bulundukları süre içerisinde iki yıl süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara bir kademe, üç yıl süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara iki kademe, dört veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara ise bir derece verilir. İki veya üç yıl süreli yükseköğrenimini tamamlayarak intibakları yapılmış olanların, görevde bulundukları süre içerisinde dört veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamlamaları hâlinde intibak işlemleri bir defaya mahsus olmak üzere tekrar yapılır. Yükseköğrenimden dolayı bir defadan fazla yapılan intibak işlemlerinin toplamı bir dereceden fazla olamaz. İki yıl veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamladıktan sonra uzman erbaşlığa girenler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu intibaklar, personelin mezuniyetine dair resmî belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihten geçerli olarak yapılır. Ancak, bunlara geçmişe yönelik maaş ve maaş farkı ödenmez. İntibak yoluyla yapılacak derece ve kademe ilerlemelerinin nasıl yapılacağı ve onay makamları Uzman Erbaş Yönetmeliğinde gösterilir. Yükseköğrenim mezunu olmayan uzman erbaşlar, ikinci derecenin altıncı kademesine kadar ilerleyebilirler. Lise ve dengi okul öğrenim düzeyine sahip olanlardan ikinci derece için öngörülen üçüncü veya daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak almış olup; üçüncü kademede en az bir yılını tamamlayan, sicil belgelerinin son altı yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun yüzde doksanı ve daha yukarısı olan ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşıyanlar, ekli (1) sayılı Cetvelin birinci derecesine yükseltilirler. Uzman erbaş olarak görev yapmış olanlardan, bu görevleri üzerinden emekli, adi malullük, vazife malullüğü aylığı bağlanmış olanların veya uzman erbaşlık görevi esas alınarak dul ve yetim aylığı bağlanmış olanların aylıkları, uzman erbaşlık görevinin sona erdiği tarihteki en son öğrenim durumları ve bu madde esas alınarakEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 5 ekli (1) sayılı Cetvele göre yeniden belirlenir. Aylıkların bu şekilde yeniden belirlenmesinden dolayı geçmişe yönelik aylık ve ikramiye farkı ödenmez.” hükümleri mevcuttur. Yukarıda belirtilen yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde muvazzaf subay ve astsubaylara sağlanan hakkın 2016 yılı kanun değişikliği ile uzman erbaşlara da sağlandığı ancak sözleşmeli astsubayların bu haktan faydalandırılmadığı, külfet gibi nimetin de eşit olması gerektiği, şekli eşitliğin ötesinde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğu olduğu, eşitlik ilkesinin bütün verileri ile birlikte değerlendirilmesi gereken evrensel bir ilke olduğu, eşitliğin aynı şartlarda aynı şekilde davranmak olduğu ancak, bunun için aynı şartların eşit belirlenmiş olması, farklılıkları haklı kılan sebeplerin bulunmamasının gerektiği, şartların hizmet gereklerine göre belirlenmiş olması ve hizmet gerekleri farklılığı zorunlu kılmış ise eşitliğe aykırılık olmayacağı, şartların engelleyici olması, hizmet gereklerini zorunlu kılmıyorsa eşitliğe aykırı olduğu, aynı şartlarda görev yapmak suretiyle aynı durumda bulunan yukarıda belirtilen kamu görevlilerine farklı kurallar uygulanmak suretiyle kanun karşısında eşitliğin çiğnenmemesi gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Sonuç olarak; davacının, yüksek öğrenim intibakının yapılarak derece/kademesine iki kademe eklenmek suretiyle 4/1 olan derece/kademesinin 4/3’üne intibakının yapılmasına yönelik 04/12/2017 tarihli talebinin reddi ile yüksek öğrenim intibakından yararlandırılmaması sonucunu doğuran 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu’nun “özel hükümler” başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan “ sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar.” hükmünün, aynı şartlarda görev yapan kamu görevlilerine farklı kurallar uygulanmasının Anayasa’nın yukarıda yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu’nun “özel hükümler” başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan “ sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar.” hükmünün Anayasanın 2., 5., 10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne gidilmesine, dava dosyasının tüm ekleriyle birlikte oluşturulacak suretinin Anayasa Mahkemesi’ne sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesi’ne ulaşmasından itibaren beş (5) ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine, beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına, 12/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 1997/15 Karar Sayısı : 1997/28 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2005/56 Karar Sayısı : 2009/94 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'I SOSYAL DEVLET/SOSYAL DEVLET İLKESİ: Sosyal devletten ne anlaşılması gerektiği yüksek Mahkemenin kararları ile şekillenmiştir. Örneğin Yüksek Anayasa Mahkemesi 1997/1 43 e k. Sayılı kararında sosyal devleti ve sosyal devlet ilkesini şöyle tanımlamıştır: 'Anayasa m. 2 de belirtilen sosyal devlet ilkesi, kişinin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisini kullanmasını sağladığı gibi, sosyal devletin görevi, güçsüzleri koruyarak sosyal adaleti, sosyal refahı ve sosyal güvenliği sağlamak'tır. II ANAYASAYA AYKIRI OLDUĞU DÜŞÜNÜLEN 4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNUNUN 175/1. MADDESİ: Madde 175 Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz. III ANAYASAYA AYKIRI OLDUĞU DÜŞÜNÜLEN 4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNUNUN 176/4. MADDESİ: Madde 176 Maddi tazminat ve yoksulluk nafakasının toptan veya durumun gereklerine göre irat biçiminde ödenmesine karar verilebilir. Manevi tazminatın irat biçiminde ödenmesine karar verilemez. İrat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminat veya nafaka, alacaklı tarafın yeniden evlenmesi ya da taraflardan birinin ölümü halinde kendiliğinden kalkar; alacaklı tarafın evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşaması, yoksulluğunun ortadan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi halinde mahkeme kararıyla kaldırılır. Tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin gerektirdiği hallerde iradın artırılması veya azaltılmasına karar verilebilir. Hakim, istem halinde, irat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminat veya nafakanın gelecek yıllarda taraftarın sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir. Yasa maddesinde boşanma nedeniyle yoksulluğa düşecek tarafın, kusuru daha ağır olmamak suretiyle davalı taraftan süresiz olarak nafaka talep edebileceğine ilişkin hüküm Anayasanın 2.m.sine aykırıdır. Şöyle ki. Esas Sayısı : 2005/56 Karar Sayısı : 2009/94 2 Anayasanın 2. m.sinde Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri sayılırken, Türkiye Cumhuriyetinin 'demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti' olduğu belirtilmiştir. 175. m.nin 1. fıkrasının amacının boşanma ile yoksulluğa düşecek eşi korumaya yönelik olduğu kuşkusuzdur. Ancak işte bu düşünce SOSYAL DEVLET ilkesine aykırıdır. Yüksek mahkemenin sosyal devleti tanımlarken, sosyal devletin görevinin güçsüzleri korumak olduğu yukarıda belirtilmişti. Boşanma ile artık eşler arasında hiçbir bağ kalmazken, boşandığı eşin geçimini imkanı ölçüsünde diğer eşe üstelik süresiz olarak yüklemek, sosyal devletin yapması gereken işi boşanan eşe yaptırmak olur. Medeni kanunun 176/4. m.sinde tarafların mali durumlarının değişmesi halinde nafaka miktarının artırılıp azaltılabileceğini düzenlemekte ise de (nafaka yükümlüsü bakımından) nafakanın tamamen kaldırılmasına imkan vermemektedir. Aynı maddenin 3.fıkrası nafaka alacaklısının yoksulluğunun ortadan kalkması halinde nafakanın kaldırılabileceğini düzenlemiştir. Oysa nafaka borçlusunun ekonomik durumunun olumsuz yönde değişmesi ancak nafakanın azaltılmasına neden olabilmektedir. Boşanma ile eşler artık ayrı yerlerde yaşama hakkına sahiptirler. Boşanan nafaka yükümlüsü eşin, boşandığı eşini sürekli takip ederek MK.nun 176/3. m.sinde yazılı nafakayı ortadan kaldıracak şartların oluşup oluşmadığını takip etmesinin de imkansız olduğunu kabul etmek gerekir. Nafaka borçlusu ile alacaklısının çocukları yönünden takdir olunan iştirak nafakasının çocukların reşit olması ile sona ermesine karşılık, nafaka yükümlüsü eşe, boşanma ile aralarında bağ kalmayan kişi için süresiz nafaka ödeme yükü yüklemek de hakkaniyete aykırıdır. SONUÇ : Mahkememiz sonuç olarak yukarıda madde metinlerine yer verilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 175/1. ve buna bağlı olarak da l76/4. m.lerinin Anayasanın 2. m.sinde yazılı ve Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerinden olan Sosyal Devlet ilkesine aykırı olduğunu kabul etmiş ve bu yasa maddelerinin iptaline karar verilmesini Yüksek Anayasa Mahkemesinden takdirlerine sunma kararı almıştır '

Esas Sayısı: 1984/6 Karar Sayısı: 1985/1 1 “… I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde açıklanan iptal isteminin gerekçesi aynen şöyledir : 1. Dış Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 2 nci maddesiyle Bakanlar Kuruluna bu kanun kapsamına giren konularda düzenleme yapma yetkisi verilmektedir. Kanun kapsamına giren konular ise yine aynı kanunun 1 inci maddesinde İthalat, ihracat ve diğer ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlükler konulması, kaldırılması, bu yükümlülüklere ilişkin esasların tespit edilmesi ve oluşan fonların kullanılması şeklinde belirlenmiştir. Kanunun 3 üncü maddesinde ek mali yükümlülüklerin nev'i, miktarı; tahsili, takibi, iadesi, bütçeye irat kaydedilmesi, bir fonda toplaması ve bu fonun kullanılma esaslarının belirlenmesi yetkisi Bakanlar Kuruluna bırakılmakta ve 4 üncü maddesinde de ek malî yükümlülükleri yerine getirmeden ithalat, ihracat veya diğer dış ticaret işlemlerini gerçekleştirenlere para cezasının uygulanmasını öngörülmektedir: 2. Bakanlar Kuruluna özel düzenleme yetkisi veren bu kanun Anayasaya uygun bir düzenleme değildir. Çünkü bu Kanunla Bakanlar Kuruluna verilen yetkilerin esasları ve sınırları yeter açıklıkla belirtilmemiştir. Anayasa Mahkemesi içtihatları ile bu konuda genel bir ölçü getirilmiştir: Yasama Organı, herhangi bir sahayı Anayasaya uygun olması şartı ile düzenleyebilir. Bu düzenlemede bütün ihtimalleri gözönünde bulundurarak teferruata ait hükümleri de tespit etmek yetkisini haiz ise de; zamanın gereklerine göre sık sık değişik tedbirler alınmasına veya alınan tedbirlerin kaldırılmasına ve yerine göre tekrar konulmasına lüzum görülen hallerde Yasama Organının yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında tedbir almasının güçlüğü karşısında esaslı hükümleri tespit ettikten sonra ihtisasa, ve idare tekniğine taalluk eden hususların düzenlenmesi için Hükümeti görevlendirmesi de yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey değildir, (Anayasa Mahkemesi 28/3/1963 gün ve E : 1983/4, K : 1963/71 ve 16/6/1964 gün ve E : 1963/101, K : 1964/49). Bu gerekçeden de anlaşılacağı üzere yürütme organına verilecek düzenleme yetkisinin sınırlarının kanunda açıkça gösterilmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle sadece yetki alanının belirtilmiş olması yetmez. İdareye düzenleme yetkisi veren bir kanunun gerçekte çerçeve çizen bir kanun olması gerekir. Aksi takdirde yetki sınırları açıkça, belirtilmemiş bir kanuna dayanılarak yapılacak idari işlemlerin muhtevasını denetlemek de mümkün olamaz. 3. Dış Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun amaç ve kapsam başlığı taşıyan 1 inci maddesi Anayasanın 167/2 nci maddesini aynen tekrarlamakta, başkaca bir düzenleme getirmemektedir. Oysa Anayasa Mahkemesinin mükerrer içtihatlarında belirtildiği gibi Anayasa hükmünün aynen tekrarı özellikle olayımızda yeterli bir düzenleme sayılamaz : Dâva ve inceleme konusu madde ile ilk bakışta Anayasa kuralı kanuna, aktarılmış gibi görünür. Ancak bu nitelikte bir kuralın, olduğu gibi yasaya geçirilmesinin dahi Anayasa. Esas Sayısı: 1984/6 Karar Sayısı: 1985/1 2 Koyucunun ereğine ve yönergesine uygun düşeceği ve bir yasal düzenleme işini göreceği düşünülemez milli güvenlik ve Kamu düzeni uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek öznel yorumlara elverişli, bu nedenle de keyfiliğe dek varabilir, çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açacağı genel kavramlardır. Gecikmede sakınca bulunan haller de en az o kavramlar kadar kesin ve keskin çizgilerle belli edilmesi, sınırlanması zorunlu bulunan bir deyimdir:.. (Anayasa Mahkemesi, 25/4/1974 gün ve E : 1973/41, K : 19'4/13) . Bu gerekçeden de anlaşılacağı gibi bir düzenlemenin yasal düzenleme işlevini görebilmesi için Anayasal hükmün aynen tekrarlanması yetmez, düzenleyeceği alanın esaslı konularını ve temel yönlerini yeterince belli etmesi gerekir. Esasen Anayasa 167/2 nci maddesi ile yalnız yetki verilecek alan belirlenmiş ve ek mali yükümlülük getirme yetkisinin kanunla Bakanlar Kuruluna verilebileceği öngörülmüştür. Bu hükmün işlevsel bir değere kavuşturulması ancak bu alanın kanunda yeterince düzenlenmesine bağlıdır 4. Yukarıdaki açıklamaların ışığı altında sözkonusu kanunun Bakanlar Kuruluna, verdiği yetkilere bakıldığında : a) Kanunun 3 üncü maddesi, ek malî yükümlülüklerin nev'i ve miktarını belirleme yetkisini Bakanlar Kuruluna bırakmaktadır. Oysa kanunda bu yükümlülüklerin hiç değilse ne olduğu; eğer birden çok malî yükümlülük düşünülüyorsa bunların adları ve içeriklerinin belirtilmesi gerekirdi. Kaldı ki vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler kavramı hukukumuza ilk kez 1982 Anayasası ile girmektedir. Esasa ilişkin böylesine önemli bir konunun yasa ile düzenlenmeyip Hükümetin takdirine bırakılmış olması Anayasanın 167/2 nci maddesinin amacına ve yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin 7 nci maddesine ters düşer. Madde bu yönü ile Anayasanın 187/2 ve 7 nci maddelerine aykırıdır. b) Aynı maddede, oluşturulacak fonun kullanılma esaslarının Bakanlar Kurulunca, belirlenmesi öngörülmektedir. Bu da Yürütme organına, yetki devri niteliğindedir. Çünkü kamusal bir fonun nasıl kullanılacağı, nasıl denetleneceği, bu fondan kimlerin nasıl yararlanılacağının, genel hatları ile belirlenmesi esasa ilişkin bir husustur. Anayasa Mahkemesi İçtihatlarında belirtildiği gibi temel yönlerde yürütmenin düzenleyici kurallar koyması ise Anayasaya uygun olmaz. Yasa Koyucu, belli konuda gerekli kuralları eksiksiz olarak koyacak, eğer uygun veya zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda, sınırları iyice gösterilmiş alanlar bırakacak, idare ancak o alanlar içindeki takdir yetkisine dayanarak; yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyup yasaların uygulanmasını sağlayacaktır. (Anayasa Mahkemesi; 25/10/1969, E : 1967/41, K : 1969/57) . c) Aynı maddede oluşturulması öngörülen fonun niteliği, amacı ve kaynağı da belirtilmemiştir. Bu şekliyle fon, hükümete bütçe dışı harcama yapmak imkanını vermektedir. Anayasanın 167/2 nci maddesinde Bakanlar Kuruluna kanunla verilebileceği belirtilen yetki ek mâlî yükümlülükleri koyma ve kaldırma yetkisidir. Bu yükümlülüklerin parasal ifadesi olan gelirlerin kullanılma biçimi ise Anayasanın 161 inci maddesine uygun olarak düzenlenebilir. Kanunun 3 üncü maddesi bu şekliyle genel bütçe çerçevesinde yürütülen bir kamu hizmeti için bütçe dışında fon ihdasını öngörmekte ve böylece Anayasanın Devlet harcamalarının yıllık bütçe esasına göre yapılması ilkesini getiren 161 inci maddesi ile harcamaları bütçe ödenekleri ile sınırlayan 163 üncü maddesine aykırı bulunmaktadır. İhdası öngörülen fonun amacınınEsas Sayısı: 1984/6 Karar Sayısı: 1985/1 3 belirtilmemiş olması da Anayasal bir eksikliktir. Çünkü kamu gelirlerinin belli bir amaca tahsisi ancak kanunun açık bir hükmü ile olur. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu açıdan da Anayasanın 161 ve 163 üncü maddelerine aykırılık vardır. SONUÇ VE İSTEK: Açıklanan nedenlerle kanunun 3 üncü maddesinin Anayasanın 7, 161, 163 ve 167/2 nci maddelerine aykırı olduğu için, iptal edilmesini dilerim.”

Esas Sayısı:1971/57 Karar Sayısı:1972/32 1 II Anayasa'ya aykırılık iddiasının gerekçesi özeti : 6830 sayılı Kanunun değiştirilmemiş veya 122 sayılı Kanunla değişik kimi maddelerinde kamulaştırma karşılığı olarak gerçek bedel başka deyimle değer paha esası öngörülmüştür. Oysa Anayasa'nın değişik 38 nci maddesinin İkinci fıkrası Ödenecek karşılık, taşınmaz malın tamamının kamulaştırılması halinde o malın malikinin kanunda gösterilecek usul ve şekle uygun olarak bildireceği vergi değerini kısmen kamulaştırmalarda da, vergi değerinin kamulaştırılan kısma düşen miktarını aşamaz. biçimindedir. Bu yepyeni bir düzenlemedir. Oysa 6830 sayılı kanunun 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19 uncu maddelerinde hep değer takdiri konusu işlenmiş; 3 üncü maddede değer pahadan söz edilmiştir. Şu duruma göre bu hükümler Anayasa'nın değişik 38 nci maddesine aykırıdır. 16 ncı madde 11 nci madde ile ilgili bulunduğundan satın almaya ilişkin 8 nci madde, vergi değeri ile sınırlanmadığından aykırılık kapsamı içindedirler.

Esas Sayısı:1973/47 Karar sayısı:1973/38 1 II. ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ VE İDDİANIN CÎDDl OLDUĞU GÖRÜŞÜNÜN GEREKÇELERİ ÖZETİ: l Davacı vekilinin Anayasa'ya ykırılık iddiasının gerekçesi özeti: Anayasanın değişik 32 nci maddesinde hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı; 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında sendikalar ve sendika birliklerinin tüzüklerinin, yönetim ve işleyişlerinin demokratik esaslara aykırı olamayacağı; 114 üncü maddenin ikinci fıkrasında idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı ve 132 nci maddenin ikinci fıkrasında yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere emir ye talimat verilemiyeceği; 140 ncı maddede de idari mahkemelerin yalnızca idari uyuşmazlıkları çözeceği belirlenmiştir. Belirli bir iş yerinin işkolları yönetmeliğinin hangi sıra ve bölümüne girdiğinin saptanmasına yönelen bir dava adli yargı alanında yer alır. Böyle bir davayı idari yargının görevi içine sokan 274 sayılı Kanunun 1317 sayılı Kanunla değişik 9 uncu maddesinin 4 sayılı bendinin son fıkrası kuralı açıklanan nedenlerle Anayasaya aykırıdır. 2 Mahkemenin Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu yolunda vardığı kanarın gerekçesi özeti: Anayasanın değişik 140 ıncı maddesine göre Danıştayın yargısal görevi idari uyuşmazlıklara bakmakdır. Bu uyuşmazlıkların konusu idari kararlardır. İdare kararlarının uygulanış biçiminden çıkan uyuşmazlıklar ise özel hukuk alanına giren ve yalnızca adli yargının denetimine bağlı bulunan işlerdendir. Böylece 274 sayılı Kanunun 1317 sayılı Kanunla değişik 9 uncu maddesinin 4 sayılı bendinin üçüncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı kanısına vardıran ciddi bir neden ortaya çıkmaktadır.

Esas Sayısı : 2020/51 Karar Sayısı : 2020/73 1 “… 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin birinci fıkrasında; (Değişik: 24/6/1994 4008/17 md.) (Değişik: 21/3/2018 7103/12 md.) Elektronik belge olarak düzenlenmesi gerekenler de dâhil olmak üzere, verilmesi ve alınması icab eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması, düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi, bu belgelerin elektronik belge olarak düzenlenmesi gerekirken Maliye Bakanlığınca belirlenen zorunlu haller hariç olmak üzere kâğıt olarak düzenlenmesi ya da bu Kanunun 227. ve 231. maddelerine göre hiç düzenlenmemiş sayılması halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için 240 Türk lirasından aşağı olmamak üzere bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10’u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesilir. Bir takvim yılı içinde her bir belge nevine ilişkin olarak tespit olunan yukarıda yazılı özel usulsüzlükler için kesilecek cezanın toplamı 120.000 Türk lirasını geçemez.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; iptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir “ hükmü yer almaktadır. Dava konusu olayda; davacı şirketin sattığı mal/hizmet karşılığında faturanın hiç düzenlenmemesi gibi bir durumun söz konusu olmayıp yalnızca e fatura olarak düzenlenmeme durumunun görüldüğü, davacı şirket tarafından mal/hizmet satışı karşılığında kağıt ortamında da olsa faturaların düzenlenmiş olduğu, ancak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesine21/03/2018 tarihinde getirilen değişiklik ile bu belgelerin elektronik belge olarak düzenlenmesi gerekirken Maliye Bakanlığınca belirlenen zorunlu haller hariç olmak üzere kâğıt olarak düzenlenmesi eyleminin de özel usulsüzlük cezası kapsamına alınmak suretiyle dava konusu özel usulsüzlük cezanın kesildiği ve bu cezaya karşı açılan bu davada anılan kanun maddesi uyuşmazlıkta uygulanacak kanun olduğu anlaşılmıştır. Davacı adına kesilen cezanın, malvarlığından eksilmeye yol açtığından bu cezanın mülk kavramında girdiği açık olduğundan kanun maddesinin ilgili kısmı, Anayasa'nın 35. maddesi çerçevesinde değerlendirilmiştir. Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir,” denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise bu hakkın, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği ve mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği kabul edilmiştir. Ancak mülkiyet hakkının sınırlandırılabilmesi için kamu yararının varlığı yeterli olmayıp temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini belirleyen Anayasa'nın 13. maddesine de uyulması gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı Anayasa'nın 35. maddesinde belirtilen kamu yararı amacına bağlı olarak yalnızca kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde sınırlanabilir. AyrıcaEsas Sayısı : 2020/51 Karar Sayısı : 2020/73 2 getirilen bu sınırlamalar, hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa'nın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. 213 sayılı Yasanın 353. maddesinde düzenlenen özel usulsüzlük cezaları ile amaçlanan; gider, satış ve diğer hâsılatlarla ilgili belge düzeni ve kayıt nizamına ait olarak kanunda yer alan hükümlere gerektiği şekilde riayet edilmesini, daha genel şekilde ifadeyle; kayıtların, muameleleri bütünüyle aksettirecek tarzda tutulmasını sağlamak suretiyle kayıt dışılığın kontrol edilmesidir. Ancak, kayıt dışılığın tespiti açısından kağıt ortamında düzenlenmiş bir fatura bulunmasına karşılık e fatura düzenlenmemesinden dolayı her bir faturanın tutarı üzerinden %10'u nispetinden hesap edilerek kesilen cezanın toplamda tekabül ettiği miktar ile kanunun koruduğu hukuki ve maddi menfaat birlikte değerlendirildiğinde davacı şirketin aşırı ve olağandışı bir külfet yüklenmesine yol açması nedeniyle kamunun yararı ile davacının mülkiyet hakkı arasında olması gereken makul dengenin davacı aleyhine bozulmuştur. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir yasanın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin birinci fıkrasının “bu belgelerin elektronik belge olarak düzenlenmesi gerekirken Maliye Bakanlığınca belirlenen zorunlu haller hariç olmak üzere kâğıt olarak düzenlenmesi” kısmının Anayasa'nın35. maddesine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle, anılan kısmın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, 27/05/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2011/108 Karar Sayısı : 2012/55 1 II İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İTİRAZIN KONUSU: 25.10.1963 gün ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin (1) birinci cümlesi, BAŞVURUDA DAYANILAN ANAYASA MADDESİ: 18.10.1982 gün ve 2709 sayılı Anayasa'nın 2, 10, 11, 36, 37 ve 145/2. maddeleri, İTİRAZA KONU SOMUT OLAY: 2'inci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 28.12.2010 gün ve 2010/1453 991 E K sayılı iddianamesi ile sanığın 11.09.2010 tarihinde birliğinden firar ettiği ve 25.09.2010 tarihinde de kendiliğinden birliğine katılarak altı hafta içinde kendiliğinden gelmekle son bulan firar suçunu işlediğinden bahisle 1632 sayılı ACK'nun 66/1 a ve 73. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açmıştır. Sanık hakkında tanzim edilen söz konusu iddianame mahkememizce 10.01.2011 tarihinde kabul edilerek sanığın yargılamasına başlamıştır. ASKERİ MAHKEMELERİN YARGILAMA GÖREV VE YETKİLERİNİN YASAL MEVZUAT AÇISINDAN İNCELENMESİ: Askeri mahkemelerin görev ve yetkilerinin pozitif hukukumuzdaki birinci kaynağını 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Askeri Yargı başlıklı 145. maddesi oluşturmaktadır. Öte yandan 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9 ve devamı maddelerinde Askeri Mahkemelerin görev alanı tarif edilmiştir. Askeri Mahkemelerin yargılama usulünün temelini ise 353 sayılı Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri oluşturmaktadır. SOMUT OLAY VE ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 2'inci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 28.12.2010 gün ve 2010/1453 991 E K sayılı iddianamesi ile sanığın 11.09.2010 tarihinde birliğinden firar ettiği ve 25.09.2010 tarihinde de kendiliğinden birliğine katılarak altı hafta içinde kendiliğinden gelmekle son bulan firar suçunu işlediğinden bahisle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66/1 a ve 73. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açıldığı, sanığa isnat edilen eylemin sırf askeri suça ilişkin bir suç olduğu hususunda her hangi bir sorun olmadığı mahkememizce tespit edilmiştir. Asker kişi kavramı 353 sayılı Yasa'nın 10. maddesinde tanımlanmış ve buna göre: 'Muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, erbaş ve erler, Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece), Milli SavunmaEsas Sayısı : 2011/108 Karar Sayısı : 2012/55 2 Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel, Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler, Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar,' asker kişi olarak nitelendirilmektedir. Sanığın dosya kapsamında bulunan evraklarının yapılan incelemesinde ise 1989/2 tertip piyade er olduğu ve 10.12.2010 tarihinde ise terhis edildiği, dolayısıyla sanığın iddianamede isnat edilen eylem sırasında asker kişi olduğu hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Öte yandan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 5 ve 52. maddeleri gereği, sanık askerlik şubesinden sevk edildiği tarih olan 08.07.2009 ile terhis tarihi olan 10.12.2010 arasında muvazzaf askerlik hizmetini piyade er olarak tamamladığı, dolayısıyla sanığın terhis tarihinden itibaren asker kişi sıfatının bulunmadığı ortadadır. Asker kişi sıfatı devam ettiği süre zarfında, sanığın yargılanmasında görevli mahkemenin Askeri Mahkememizin olduğu konusunda bir duraksama ve tereddüt bulunmamaktadır. Sanığın asker kişi sıfatını kaybettiği 10.12.2010 tarihinden sonra ise sanığın yargılanmasına 353 sayılı Yasanın 17. maddesinin (1) birinci cümlesi dayanak gösterilerek Mahkememizce devam edilmektedir. Söz konusu yasa maddesinde aynen 'Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez' ibaresine yer verilmektedir. Oysa 2709 sayılı Anayasa'nın 145/2. maddesinde ise 'savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz' hükmüne yer verilmektedir. Yargılama konusu somut olayda sanığın 10.12.2010 tarihi itibariyle asker kişi sıfatı ortadan kalkmış durumdadır. Bu bağlamda 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin birinci cümlesi ile konulan norm, Anayasa'nın 145/2. maddesi ile ortaya konulan norma aykırılık oluşturmaktadır. Tüm bu anlatımlardan hareketle 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin birinci cümlesi açıkça 2709 sayılı Anayasamızın 145/2. maddesine ve dolayısıyla yine Anayasamızın 2, 10, 11, 36, 37. maddeleri bağlamında; hukuk devleti ilkesine, kanun önünde eşitlik prensibine, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine, kanuni hâkim güvencesi ile Anayasamız'da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde ifade edilen adil yargılanma hakkına açıkça aykırılık teşkil etmektedir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda izah edilen gerekçe, hukuksal dayanaklar ile işin önemi dikkate alınarak öncelikle; 1 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin birinci cümlesi olan 'Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez' hükmünün YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA, 2 Daha sonra işin esasına girilmek suretiyle 2709 sayılı Anayasamızın 145/2. maddesine ve dolayısıyla yine Anayasamızın 2, 10, 11, 36 ve 37. maddelerine aykırı olan 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin (1)birinci cümlesi olan 'Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez' hükmünün İPTALİNE, karar verilmesi hususunda gereğini arz ederim.05.11.2011'

Esas sayısı:1980/55 Karar sayısı:1980/62 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin, Anayasaya aykırılık savında gösterdiği gerekçe özet olarak şöyledir: Türk Ceza Yasasının 79. maddesine göre, işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlâl eden kimse o ahkâmdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır. Bu kural, Ceza Kanununun içerdiği kurallardan biri olmaktan ötede anlamlar taşımakta ve ceza hukukunun temel ilkelerinden birini belirlemektedir. Buna göre, bir eylem, birden çok sayıda sonuçlar doğurmuş olsa bile, kasıtta ve fiilde birlik nedeniyle, failin tek bir suç işleniş sayılması gerekmektedir. Dava konusu olayda, sanıklar hakkında hem propaganda suçundan dolayı Türk Ceza Yasasının 142/3. maddesinin, hem de duvarlara afiş yapıştırmak suçundan dolayı aynı Yasanın değişik 536. maddesinin birinci ya da ikinci fıkrasının uygulanması söz konusu olmaktadır. Oysa, olayda, sanıkların afiş yapıştırmadan propaganda suçunu işledikleri iddia edilemez. Afiş yapıştırmak eylemi, propaganda eyleminin de kökenini oluşturur. Başka bir söyleyişle, afiş yapıştırmak, propagandanın içinde erir ve onun nesnel bir öğesi olur. Bu öğe oluşmadaydı, sanıklara yüklenen daha ağır nitelikteki suç da zaten vücut bulmayacaktı. Tek fiil ile iki suç işlenmiş olduğu yasa gereğince kabul edilse dahi, bu suçlardan birinin Türk Ceza Yasasının 536. maddesinde yazılı suç olması halinde itiraz konusu kural hemen bir ayırım yapmakta ve bütünlük gösteren bir fiilden dolayı ayrı ayrı cezalar verilmesine yol açmaktadır. Bu durum, Anayasanın, herkes..kanun önünde eşittir kuralına ve ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesine aykırıdır.

Esas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 1 I HÂKİMİN REDDİ, İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ BAŞVURULARININ GEREKÇELERİ A Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'A HAKİMİN REDDİ TALEBİ: Anayasanın 36'ncı maddesi 'Hak arama hürriyeti' başlığı altında 'adil yargılanma hakkı'nı düzenlemiştir. 138'inci madde hükmüne göre ise 'Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.' Yargıçların Anayasa, yasa ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm vermesine ilişkin bu kuraldan tarafsızlık anlaşılmalıdır. Hakimler ve Savcılar Kanunu ile ve Yargıçlara yönelik 'meslek ahlakı standartlarını' oluşturmak amacıyla oluşturulmuş ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen 2003/43 Sayılı 'Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkeleri' de yargıcın tarafsızlığının önemine ilişkin hükümler içermektedir. 'Tarafsızlık, yargıcın, yargısal görevlerini önyargısız olarak yerine getirmesidir. Yargıç Mahkemede de mahkeme dışında da, yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyunun ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır. Kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları en aza indirecek şekilde hareket etmelidir. Kamuoyunda Wikileaks belgeleri olarak bilinen ve bir internet sitesinde (http://www.wikileaks.ch/origin/186_18.html) yeralan ve kamuoyuna yansıyan bilgilere göre Anayasa Mahkemesi Başkanı sayın Haşim Kılıç'ın Cumhuriyet Halk Partisi hakkında Amerika Birleşik Devletlerinin o tarihteki büyükelçisine olumsuz değer yargılarında bulunduğu anlaşılmış, bu konudaki gizli görüşmenin kamuoyuna yansıması ile sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu bir davada tarafsız karar veremeyeceği izlenimi doğmuştur. Bir yargıcın önüne gelme olasılığı olan bir dava ya da konu hakkında, yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik niteliğini etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmaması gerekmektedir. Yargıç, her hangi gerçek veya tüzel kişinin ya da meselenin âdil yargılanmasını etkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır. Aksi halde, yani tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak ortalama düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir. Bu da reddi talebi konusunda taraflara haklılık veren bir nedendir. Somut olayda ekte yeralan belgelere göre, ABD büyükelçisine Cumhuriyet Halk Partisini şikayet eder mahiyetteki sözler ve değerlendirmelerin, kamuoyu tarafından medya aracılığı ile öğrenildiği ve sayın Haşim Kılıç'ın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu işbu davada bir yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin ciddi kuşkuların doğduğu izahtan varestedir.Esas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 2 İnternet sitesinde yeralan bilgilere göre, 03 ANKARA 4862 kodlu yazıda, ' 4. (C) Kapsamlı reformların önde gelen savunucularından, Anayasa Mahkemesi Hakimi Haşim Kılıç, 1 Ağustos tarihinde bize özel olarak CHP'nin mevcut problemleri için kendini suçlaması gerektiğini aktarmıştır. CHP, muhalefet etmek görüntüsünü vererek ya da çok çekişme yarattıktan sonra isteksizce 'her şeyi' ' demokrasi yanlısı ortaya atılan tüm reformları kabul ederek, kendisi için prensipsiz ve erişilemez bir imaj yaratmakta. CHP, Hükümet doğru şeyi yapsa bile, sanki tek işinin AK Hükümetinin yaptığı her şeye muhalefet etmek gibi davranmak olduğunu söylemiştir. Bu da seçmenleri kaçırıyor demiştir.' ifadeleri sayın başkan tarafından da yalanlanmamıştır. Bu nedenlerle Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki yasanın 47. maddesinin 'Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hallerin dava açılmadan veya iş Mahkemeye gelmeden önce mevcut olduğu iddiası ile reddolunabilirler.'biçimindeki hükmüne dayanarak, Mahkeme Başkanı sayın Haşim Kılıç hakkında reddi hakim talebinde bulunuyoruz. B. İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ: 'II. İptal Talebinin Gerekçesi 1) 25.08.2011 Tarihli ve 652 Sayılı 'Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Cetvel, (2) Sayılı Cetvel, (1) Sayılı Liste (2) Sayılı Liste ve (3) Sayılı Listenin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrasında, 'Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;' belirtildikten sonra 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında 'hukuk devleti' ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna 'belli konularda' KHK çıkarma yetkisi verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır.Esas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 3 Anayasanın 91 inci maddesinin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, ' çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir ' biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu Başkanınca da, 'Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur.' denilerek aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir. Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Anayasa Mahkemesinin 1990'lardan bu yana verdiği kararlarda, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, 'ivedilik, 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması gerekeceğine yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E.1988/62, K.1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı kararında ise, 'KHK'lar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konur.' demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır. Nitekim; 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 8 adet yetki yasasının iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurular sonuncusu olan 6223 sayılı Yetki Yasası hariç diğerleri aşağıdaki gerekçelerle iptal edilmiştir. Bunlar sırasıyla şöyledir: i) 06.06.1991 günlü, 3755 sayılı 'Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Görev ve Yetkileri ile Bunların Personelinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler Yapılmasına Dair Yetki Kanunu'nun iptali için Sosyaldemokrat Halkçı Parti'nin açtığı iptal davası sonucunda; 3755 sayılı Yetki Yasası, AYM'nin 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı Kararı ile Anayasanın 91 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal edilmiştir. ii) 18.05.1994 günlü, 3990 sayılı 'Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Özlük Haklarının Yeniden Düzenlenmesine, Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilatlanmalarına, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı, 19.07.1972 tarihli ve 1615 sayılı, 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Hükmünde Kararnameler Çıkarılması Amacı İle Yetki Verilmesine Dair Kanun'un iptali için Anavatan Partisinin açtığı iptal davası sonucunda 3990 sayılı Yetki Yasası; AYM'nin 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı Kararı ile 'verilen KHK çıkarma yetkisi ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olmadığı', 'yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu', 'öngörülen amaç. Esas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 4 konu ve kapsam somut ve belirgin nitelikte olmadığı' gerekçeleriyle Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile İptal edilmiştir. iii) 24.06.1993 günlü 3911 sayılı 'Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlar ile Teşkilat Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu'nun iptali için Anavatan Partisinin açtığı iptal davası sonucunda 3911 sayılı Yetki Yasası; AYM'nin 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı Kararı ile 'verilen yetkinin belirsiz olduğu', 'yetki yasasında bulunması gereken öğeleri içermediği', 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu olup olmadığının tesbiti olanaksız olduğu', 'yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile iptal edilmiştir. iv) 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı 'İl ve İlçe Kurulmasına Dair Yetki Kanunu'nun iptali için TBMM Üyeleri Hasan KORKMAZCAN, Bülent ECEVİT ve 113 Milletvekilinin açtığı iptal davası sonucunda 4109 sayılı Yetki Yasası; AYM'nin 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı Kararı ile 'Erkler ayrılığı', 'Demokratik hukuk Devleti' 'Yasama yetkisinin devredilemeyeceği' ilkelerine aykırı olduğu, nerelerin il, nerelerin ilçe olacağı konusunda 'belirsizlik yarattığı', 'kapsam ve ilkelerinin belirsiz olduğu' gerekçesiyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile iptal edilmiştir. v) 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı 'Patent, Faydalı Model, Marka, Coğrafî İşaretler, Endüstriyel Tasarımlar, Yaş Sebze ve Meyve Ticareti, Toptancı Halleri, Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, Türkiye Turistik Otelciler ve Turizm İşletmecileri Birliğinin Kuruluşu, Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri İle Gıda Konularının Düzenlenmesine ve Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Mer'iyet ve Tatbik Şekli Hakkında Kanun İle Sermaye Piyasası Kanunu ve Gümrük Kanununun Bazı Hükümlerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanunu'nun iptali için Anavatan Partisinin açtığı iptal davası sonucunda 4113 sayılı Yetki Yasası; AYM'nin 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı Kararı ile 'yetki yasasında, çıkarılacak KHK'lerin konu, amaç, kapsam ve ilkelerinin belirgin ve somut biçimde gösterilmemesi', 'yasama yetkisinin devrini doğurması' gerekçeleriyle Anayasanın 2 nci 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile iptal edilmiştir. vi) 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı 'Kamu Personeli ile Emeklilerin Mali, Sosyal ve Diğer Haklarında Düzenlemeler Yapılmasına Dair Yetki Kanunu'nun iptali için Sayın Cumhurbaşkanı Süleyman DEMİREL'in açtığı iptal davası sonucunda 4183 sayılı Yetki Yasası; AYM'nin 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılı Kararı ile 'amaç, kapsam ve ilkelerin belirsiz olduğu', 'Bakanlar Kurulu'na geniş kapsamlı KHK' çıkarma yetkisi verildiği', 'yürütme organına, TBMM'ne ait bulunan yasama yetkisini sınırsız biçimde kullanma olanağı ve yürütmeye yasama karşısında üstünlük tanındığı' gerekçeleriyle, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile iptal edilmiştir. vii) 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı 'Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilât, Görev ve Yetkilerine İlişkin Konularla Kamu Personeli Arasındaki Ücret Dengesizliklerinin Giderilmesi ve Kamu Malî Yönetiminde Disiplinin Sağlanması İçin Yapılacak Düzenlemeler Hakkında Yetki Kanunu'nun iptali için Fazilet Partisinin açtığı iptal davası sonucunda 4588 sayılı Yetki Yasası; AYM'nin 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararı ile 'sınırlarının geniş ve belirsiz olması', 'yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelmesi', 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemesi'Esas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 5 gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal edilmiştir. Yüksek Mahkemenin anılan 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında; 'Anayasanın 87 nci maddesine göre, ancak, belli konularda KHK çıkarma yetkisi verilmesi gerekirken dava konusu Yasa'yla her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki verilmiştir. Bakanlar Kurulu, ayrık tutulan iki kurum dışında tüm kamu kurum ve kuruluşlarını yeniden örgütleyebilecek, bunların görev ve yetkilerini yeniden düzenleyebilecek, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ücret, aylık, disiplin ve cezaları ile emeklileri hakkında kanun ve KHK'lerde değişiklik yapabilecek, Devletin gelirleri ve harcamalarına ilişkin tüm mevzuatı 'kamu malî yönetimi' kavramı içinde değerlendirerek yeni kurallar getirebilecektir. Sınırları geniş ve belirsiz konularda düzenleme yapmak üzere Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın 87 nci maddesinde belirtilen 'belli konu'larda verilen yetki olarak değerlendirilemez. Öte yandan, yasa, Anayasanın 91 inci maddesinde belirtilen öğeleri de içermemektedir. Yasa'nın 1 inci maddesinde çıkarılacak KHK'lerin 'kapsam' ve konusu içiçe girmiş, kapsamının çok geniş ve sınırsız olması nedeniyle de verilen yetkinin 91 inci maddede öngörülen yasak alana girip girmediğinin denetimi olanaksız hale gelmiştir. Konu ve kapsamdaki bu sınırsızlık ve belirsizlik, TBMM'ne ait olan yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelir. Amaç, konu, ilke ve kapsamla ilgili sınırların belirli olması gerekirken bunlara uyulmadan KHK çıkarma yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Yasa'nın 2 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin ivedi ve zorunlu hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Yetkinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarla sınırlandırılması, dava konusu Yetki Yasası'nda olduğu gibi bunun takdirinin Bakanlar Kuruluna bırakılmasıyla değil, amacın, kapsamın ve konunun içeriği yönünden ivedi ve zorunlu olduğunun yasakoyucu tarafından saptanmasıyla olanaklıdır. Niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeler ivedi ve zorunlu olarak nitelendirilemez. Dava konusu Yasa'nın amaç ve kapsamındaki genişlik ve sınırsızlık, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemektedir Açıklanan nedenlerle Yetki Yasası'nın 1 inci maddesiyle 2 nci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.' denilmiştir. Dava konusu hukuki olayda ise, Türkiye Büyük Millet Meclisinin 03.03.2011 tarihli 73 ncü Birleşiminde, Genel Seçim tarihinin öne alınarak, Genel Seçimin 12 Haziran 2011 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Bundan 25 gün sonra, Yetki Yasasına ilişkin 'Yasa Tasarısı' Başbakanlıkça 28.03.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. Başka bir anlatımla Yetki Yasa Tasarısı, Genel Seçime 2. 5 ay kala TBMM'ye sevk edilmiş; siyasal iktidarın TBMM'deki sayısal çoğunluğuna dayalı olarak da 06.04.2011 tarihinde kabul edilmiştir. TBMM'de 06.04.2011 tarihinde kabul edilen Yetki Yasası, 14 gün TBMM'de bekletildikten sonra Cumhurbaşkanlığına 19.04.2011 tarihinde sunulabilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasasının çıkarılmasındaki öncelikli anayasal sorun, 'ivedilik' ile ilgilidir. İvedilik, 'önemli ve zorunlu' konunun KHK yoluyla düzenlenmesinin olmazsa olmazEsas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 6 koşuludur ve yasama dahil bütün süreçleri kapsamaktadır. Yasama organı çıkardığı yasanın ivediliğine inanıyorsa, söz konusu yasanın ivedi olarak yürürlüğe girmesi için gereğini yerine getirmek durumundadır. TBMM Genel Kurulunda 06.04.2011 tarihinde kabul edilen 6223 sayılı Yasa, 14 gün TBMM'de bekletilmiş ya da unutulmuş, ancak 19.04.2011 tarihinde Cumhurbaşkanlığına gönderilebilmiştir. Bu nasıl ivediliktir ki, hiçbir yasanın başına gelmeyen durum, ivediliği anayasal ilke olan yetki yasasının başına gelebilmiştir. Burada, yetki yasasının çıkarılmasındaki ilkelerle birlikte, kamu yararı ilkesinin de ihlal edildiği yadsınamaz bir gerçektir. Öte yandan, genel seçim, şekli bakımından anayasal iki yetkili organın, yasama ve yürütme organlarının birbirlerine bağlı olarak yenilenmesi; özü bakımından da, Anayasayı değiştirme yetkisi de bulunan kural koyucu organın ve buna bağlı olarak ülkenin hukuksal yapısının ve yönetim programının belirlendiği en önemli ve etkin demokratik müessesedir. Seçim kararı almak, demokratik toplum düzeninin gereklerini yerine getirme yönünden, egemenliğin sahibi iradeye başvurmaktır. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan 'demokratik hukuk devleti' ilkesi, demokratik toplum düzeninin ve 'bir yaşam biçimi' olan demokrasinin tüm kurum ve kurallarıyla işletilmesinin adaletli bir hukuk düzeni ve hukuk güvenliği içinde gerçekleşmesini, aynı zamanda da devlete duyulan güveni içerir. Ortada, KHK'lerle düzenlemelere gidilmesi yönünde, 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' yok ve yasama organının ve dolayısıyla yürütme organının yenilenmesine karar verilmiş iken, hem mevcut Bakanlar Kurulunu hem de seçimden sonra kurulacak Bakanlar Kurulunu kapsayacak ve aynı zamanda da gelecek yasama organını ipotek altına alacak şekilde, Bakanlar Kuruluna 6 ay süreyle, KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. 6 aylık sürenin uzunca bir bölümü, henüz kurulu olmayan ve ne zaman kurularak göreve başlayacağı belli olmayan bir Bakanlar Kurulunu kapsamaktadır ki burada da, hukuk devletinin 'belirlilik' ve 'öngörülebilirlik' ilkeleriyle birlikte, KHK'lere ilişkin 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' ilkesinin ihlali söz konusudur. 6223 sayılı Yetki Yasasının 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek;' denildikten sonra; (1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine; (2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına; (b) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; 'ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir.' gibi belirsiz ve sınırsız ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir.Esas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 7 Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının kapsamına ilişkin olarak, 'Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler;' denilip, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;' ifadesinden sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, (') yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar.' denilerek adeta tüm kamu kurum ve kuruluşları kapsama alınmak istenmiş; (b) bendinde ise, 'Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;' denildikten sonra 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde' ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir. Oysa yetki yasalarının, Anayasanın belirlediği ögeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi hiçbir tartışmaya yol açmayacak açıklıkta belirleyerek Bakanlar Kurulu'na çerçeveyi çizmesi ve niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeleri kapsamaması gerekmektedir. Çünkü, Yetki Yasası'nda Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulu'nun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Ancak, 6223 sayılı Yetki Yasasının, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilerek, her okuyanın değişik şekillerde yorumlamasına açık hale getirilmiştir. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Herhangi bir yetki yasasının Anayasaya aykırı olmaması için Anayasadaki öge ve ölçütlere, Anayasa Mahkemesi kararları ile getirilen yorumlara uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi kararlarda açıklanan gerekçelerin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılar. Tüm bunlara ve Anayasa Mahkemesinin içtihat haline gelmiş yerleşik ikararlarına rağmen; 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı 'Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu'nun iptali için Cumhuriyet Halk Partisinin açtığı iptal davası sonucunda 6223 sayılı Yetki Yasası, AYM'nin 27 Ekim 2011 Perşembe günü yapılan oturumunda, 14 üyenin oyunun 7'ye 7 çıkması nedeniyle, bu güne kadar istikrar kazanmış görüşünün aksine iptal isteminin reddi yönünde oy kullanan MahkemeEsas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 8 Başkanı Sayın Haşim KILIÇ'ın kullandığı oydan dolayı iptal istemi OY ÇOKLUĞU ile reddedilmiştir. Gerekçeli karar yayınlanmadığı için, Yüksek Mahkemenin içtihat haline gelmiş yerleşik kararlarından dönme gerekçelerini bilemiyoruz. Ancak, söz konusu dönmenin, Anayasanın 146 ncı ve 147 nci maddelerinde 12.09.2010 tarihli ve 5982 sayılı Yasanın 16 ncı ve 17 nci maddeleri ile yapılan değişiklikler ve Anayasaya 5982 sayılı Kanunun 25 inci maddesiyle eklenen geçici 18 inci maddesiyle Yüksek Mahkemenin üye yapısının siyasal iktidar tarafından değiştirilmiş olmasıyla uzaktan veya yakından herhangi bir ilgisinin olmamasını ümit ediyoruz. Bakanlar Kurulu tarafından 6223 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak 653 sayılı KHK'ye kadar; 632 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü Maddesinin (B) Fıkrası ile 4924 sayılı Kanun Uyarınca Sözleşmeli Personel Pozisyonlarında Çalıştırılanların Memur Kadrolarına Atanması Amacıyla Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair KHK 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 634 sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 636 sayılı Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 638 sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 642 sayılı Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi ile Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlıklarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 643 sayılı 3046 Sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK. Esas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 9 646 sayılı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 647 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 649 sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 650 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 651 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 653 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, Olmak üzere 22 adet KHK çıkarılmıştır. Yazılı ve görsel medyada yer alan haberlerden Bakanlar Kurulunun hızını alamadığı ve dolayısıyla bunlara yenilerini ekleyeceği anlaşılmaktadır. Nitekim, 6223 sayılı Yetki Yasasının Anayasa Mahkemesinin 27 Ekim 2011 Perşembe günü yapılan oturumunda iptal edilmemesi üzerine yeni bir KHK furyası daha başlamış ve iki gün içinde 12 KHK daha yayımlanarak KHK sayısı 34'e çıkmıştır. Öyle ki, yukarıdaki KHK'lerin içeriğine girmeden isimlerinden de anlaşılacağı üzere, KHK'lerden bazıları daha bir ay yürürlükte kalmadan değişikliğe uğramıştır. Bu durum göz önüne alındığında, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebilmesi için, 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç Anayasal koşulun birlikte bulunması şartının gerçekleşmesi şöyle dursun, Bakanlar Kurulunun yönetmelikle kurallaştırmanın dahi asgari gerekleri olan araştırma, inceleme, ihtiyaçları tespit etme ve giderme yollarını belirleme gibi ciddi hiçbir hazırlığının olmadığını ortaya koymaktadır. Bu durum, niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren yasal düzenlemelerin KHK'lere konu oluşturamayacağının en açık, belirgin ve tartışmasız göstergesidir. Bakanlar Kurulunun ülkemize yaşattığı kelimenin tam anlamıyla bir tür 'yap boz oyunu'dur. Yap boz oyunu olmadığını Yüksek Mahkemenin sayın üyeleri dahil hiç kimse ileri süremez. Ancak, yap boz oyunları, okul öncesi çocukların eğlenerek öğrenmelerini sağlamak için geliştirilen oyunlardır. Yap boz oyunları ile okul öncesi çocukların, anlamsız parçaları zihinsel çaba göstererek anlamlı bütünlere dönüştürmeleri ve dolayısıyla zihinlerindeEsas Sayısı:2011/123 Karar Sayısı:2013/26 10 kurguladıkları bütüne ulaşabilmeleri için de her defasında yeniden deneyerek düşünme ve çözüm yolları üretme yetilerini geliştirmeleri amaçlanmaktadır. Bakanlar Kurulu ise, 6223 sayılı Yasayla aldığı yetkiye dayanarak, yap boz oyununu Türkiye'nin hukuk sistemi üzerinde oynamaktadır. Kamu hizmeti yürütmekle görevli kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat yapıları, kamu hizmeti üretme usul ve esasları, personel sistemi ve hizmet üretme süreçleri içine fil girmiş züccaciye dükkânına dönmüştür. Bakanlar Kurulu uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren alanlarda hiçbir hazırlığa dayalı olmadan kural koymakta, daha koyduğu kuralı uygulama ve sonuçlarını izleme ve değerlendirme aşamalarına geçmeden değiştirmekte; durmamakta, değiştirdiğini de değiştirmektedir. Hiçbir hukuksal öngörülebilirlik olmadığı için de değiştirdiği değişikliği değiştirdiğinin üzerinde yarın başka bir değişikliğe gitmeyeceği de belirsizliğini korumaktadır. Bakanlar Kurulunun hukuksal öngörülebilirliği ortadan kaldırması ve hukuksal belirsizlik yaratarak hukuk devleti ilkesine aykırı uygulamalar içine girmesini sağlayan ise, Anayasanın 7 nci maddesiyle Türk Milleti adına TBMM'ye verilen devredilemez nitelikteki yasama yetkisini kullanıyor olmaktan kaynaklanmaktadır. Parlamento, Fransızca 'parler', İtalyanca 'parlare' yani 'konuşmak' mastarlarından türetilmiş bir sözcüktür ve 'konuşulan yer' anlamına gelmektedir. Demokrasilerde yasalar, uzun süreli ve çok yönlü araştırma, inceleme ve değerlendirmelere dayalı olarak ihtiyaçları ve çözüm yollarını tespitten sonra parlamentoların komisyon ve alt komisyonları ile genel kurulunda konuşularak, tartışılarak ve ilgili kurum ve kuruluşlar ile etkilenen toplumsal kesimlerin ve bunların temsilcisi örgütlerin görüşleri alınıp üzerinde asgari mutabakat sağlanmaya çalışılarak yasalaşmaktadır. Demokratik devletin özü budur. Kaldı ki, Anayasa yasama yetkisini Türk Milleti adına TBMM'ye vermiş ve bu yetkiye Anayasanın 91 inci maddesindeki ayrık ve spesifik durum hariç devredilmezlik atfetmiştir. Anayasanın öngördüğü 'ivedilik', 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması şartının gerçekleşmediği alanlarda 6223 sayılı Yasayla Bakanlar Kuruluna konu ve kapsamı sınırsızlık ve belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi ve Bakanlar Kurulunun da bu yetkiyi 'yap boz oyunu' oynar gibi kullanması, kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanan parlamenter demokratik sisteme karşı girişilmiş örtülü bir yürütme organı darbesidir. Bu örtülü darbenin siyasal iktidarın yasama organındaki sayısal üstünlüğüne dayalı olarak yasama organının bilgisi ve ilgisi dahilinde yapılıyor olması, yapılanın Anayasanın özü ve sözüyle bağdaşmayan siyasal bir darbe olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. Bunun en açık, bariz ve doğrudan örneklerine Yüce Mahkemeye açılan iptal davalarında yer verilmişti. 652 sayılı KHK de bunlardan birini oluşturmaktadır. 25.08.2011 tarihli ve 652 sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanu

Esas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' II. GEREKÇE 1) 6172 Sayılı Yasanın 1 inci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının, '' bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabidir' Bölümünün Anayasaya Aykırılığı 6172 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Bu Yasaya dayanılarak kurulan sulama birliklerinin kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu belirtildikten sonra, sulama birliklerinin 'bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabi' olacağı belirtilmiştir. Sulama birliklerinin, görev, yetki ve sorumluluklarıyla, Anayasanın 43 üncü ve 168 inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, bunları kamu yararı amacıyla kurulan ve kamu hizmeti yapan kuruluşlar oldukları açık olarak ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu durumları gözetilerek 'kamu tüzel kişiliğine' sahip olmaları öngörülmüştür. 'Kamu hizmeti' kavramının geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinmelerini karşılayan hizmetler, nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturur. Çünkü, bunun yokluğu toplum yaşamını altüst eder. Bir kamu hizmeti, ülke düzeyinde, tüm halkın gereksinmesine yanıt verebileceği gibi; belli bir yörede belli bir topluluğun gereksinmesini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla, hizmetin ülkesel, yöresel veya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti olma niteliğini etkilemez. 6172 sayılı Yasada belirtilen, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki su varlık ve kaynaklarından yararlanarak yapılan sulama işleriyle ilgili etkinlikler kamu hizmetidir. Çünkü bunlar, toplumun ortak gereksinmelerini karşılamaya yönelik, kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli etkinliklerdir. Hukuk sistemi, Anayasanın öngördüğü yapılanma da göz önünde bulundurularak 'kamu hukuku' ve 'özel hukuk' olmak üzere iki temel ayrıma tabi tutulmuştur. Anayasanın 2 nci maddesinde 'hukuk devleti' olmak, Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılmış; 11 inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve öbür kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmış; bu kuralların doğal gereği olarak da 125 inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemler için idarî yargının, özel hukuk alanındakiler için de adlî yargının görevli olduğunda duraksanamaz. Anayasa kuralları gereğince yasama organının, idare hukuku alanına giren birEsas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 2 idarî eylem ya da işlemi belirlemesine karşın, Yasada hüküm bulunmayan hallerde özel hukuku seçmesi, aynı kamu tüzel kişisinin yaptığı eylem ve işlemler yönünden farklı durumların ve farklı hukuksal ilişkilerle farklı yargı yerlerinin ortaya çıkmasına neden olacaktır. Bir kamu hizmetinin hangi kamu kurum veya kuruluşunca yerine getirileceğine karar verme yetkisi yasa koyucuya aittir. Yasa koyucu Anayasaya uygun olmak kaydıyla, kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin koşulları da belirleyerek hukuksal düzenleme yapabilir. Ancak bu düzenlemelerde, kamu ya da özel hangi hukuk kurallarının uygulanacağının da hukuksal istikrarı bozmayacak şekilde tercih kullanılmalıdır. Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar, hukuksal istikrarla gerçekleşir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Ancak hukuksal kuralların da, kamu ' özel hukuk alanında kendi içinde istikrarı sağlaması, kaosa neden olmaması, Anayasaya uygun düzenlenmesi gerekir. Konusu kamu hizmetinin kurulması olan ve hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan yetkiler tanınan alanlarda, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için Yasadaki kamu hukuku kuralları uygulanırken, Yasada hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk kurallarının uygulanması, hukuk devleti, hukuksal istikrar ve hukuk güvenliği ilkeleriyle bağdaşmaz. Kuşkusuz bir yasanın, kapsamına giren tüm konuları düzenlemesi beklenemez. Ancak, düzenleme yapan yasanın düzenleme alanının özelliğine ve niteliğine göre, kamu ya da özel hukuk alanında hangi kuralların uygulanacağını ya da o alandaki genel hükümlerin uygulanacağını belirlemesi gerekir. Kamu hukuku alanını düzenleyen ve kamu hukuku kurallarıyla donatılan bir yasada, hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerinin uygulanacağının belirtilmesi hukuksal kargaşa oluşturur ki bu da hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturur. Öte yandan, Anayasanın 123 üncü maddesindeki 'idarenin bütünlüğü' ilkesi, idarenin genel iş ve işlemlerinin kamu hukukunun temel yasalarıyla yürütülmesini, kamu yönetim ve maliyesinde eşgüdümü ve disiplini gerektirir. 6172 sayılı Yasadan, sulama birliklerinin, merkezi mahalli anayasal niteliği belirlenememekle birlikte, yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu ve DSİ ile bağlantıları, kamu tüzelkişiliği nitelikleri göz önünde bulundurulduğunda, bunların da idarenin bütünlüğü ilkesinden ayrılmaları olanaklı değildir. Belirsizlik ve kargaşa, hukuk devletini olduğu gibi idarenin bütünlüğü ilkesini de zedeler. Açıklanan nedenlerle, 6172 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının, '' bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabidir' bölümü Anayasanın 2 nci ve 123 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 6172 Sayılı Yasanın 4 üncü Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 4 üncü maddede sulama birliğinin tüzel kişilik kazanması ve birliğe üyelik konuları düzenlenmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasına göre birlik; tek yerleşim biriminden oluşan birlikler hariç olmak üzere, görev alanı içinde bulunan her yerleşim biriminden; üçüncü dereceye kadar hısım olmayan ve her yerleşim biriminden en az birer kişi ve toplamda beş kişiden az olmamak üzere su kullanıcılarının imzaladığı birlik ana statüsünün, DSİ'nin de görüşü alınmak suretiyle Bakanlıkça onaylanması sonucu tüzel kişilik kazanacaktır.Esas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 3 Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise birliğin hizmetinin, 'mahalli müşterek ihtiyaç' niteliğinde olduğu; birliğin, 6172 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde yer alan çalışma konuları ve devir sözleşmesinde belirtilen esaslar çerçevesinde, DSİ'nin sahip olduğu görev ve yetkilere sahip olduğu belirtilmiştir. 6172 sayılı Yasadan, bir kamu tüzel kişisi olan sulama birliğinin, anayasal güvence altında olan su varlık ve kaynaklarını kullanma ve kullandırma hizmetini yaptığı ve bu hizmetin niteliği gereği kamu hizmeti olduğu anlaşılmaktadır. Anayasanın 123 üncü, 126 ncı ve 127 nci maddelerinde Türkiye Cumhuriyeti'nin idari yapılanmasına ilişkin temel kurallar yer almıştır. 123 üncü maddede, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği öngörüldükten sonra, idarenin kuruluş ve görevlerinin, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayandığı hükme bağlanmış, kamu tüzelkişiliğinin, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmiştir. İdarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ilkesiyle Türkiye Cumhuriyeti'nin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün de bir sonucu olarak, idarenin yerine getirdiği çeşitli görevlerle bu görevleri yerine getiren kurumlar arasında birlik sağlanması ve idari yapı içinde yer alan kurumların bir bütünlük içerisinde çalışması öngörülmüştür. Bu kurumların, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak denetlenmeleri hiyerarşik denetim ve idari vesayet yoluyla gerçekleşebilmekte ve burada geçen 'idare' kavramı da, sadece merkezi idareyi ve onun taşradaki uzantılarını değil, yerel yönetimleri ve kamu tüzel kişiliğine sahip çeşitli kamu kurumlarını ve bütün bu teşkilatın personelini de kapsamaktadır. Anayasanın 'Merkezi idare' başlıklı 126 ncı maddesinde ise, Türkiye'nin, merkezi idare kuruluşu bakımından, coğrafi durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre illere, illerin de diğer kademeli bölümlere ayrılacağı, illerin idaresinin yetki genişliği esasına dayanacağı, kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının kurulabileceği, bu teşkilatın görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın 'Mahalli idareler' başlıklı 127 nci maddesinde, mahalli idarelerin, il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri olduğu, kuruluş ve görevleri ile yetkilerinin, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasanın öngördüğü idari yapı değerlendirildiğinde, mahalli müşterek ihtiyaçlarla ülke bütününü kapsayan genel (merkezi) müşterek ihtiyaçların ve bunların gerektirdiği görev, yetki, kaynak ve sorumluluk paylaşımının özelliklerine göre merkezi yönetimlerle yerel yönetimler arasında yasayla paylaşılabileceği açıktır. Merkezi idarede 'yetki genişliği', yerel idarede ise 'yerinden yönetim' ilkesi esas alınacaktır. Yasayla yapılacak bu paylaşımda, iki ana konu ortaya çıkmaktadır. Birincisi, merkezi idarenin görev ve yetkilerinin yerele devredilemeyeceği, ikincisi ise, yasayla da olsa bu idarelerin birbirlerinin yerine geçemeyeceğidir. Anayasanın 127 nci maddesinin birinci fıkrasındaki 'mahalli müşterek ihtiyaç' ölçütü, yerel yönetimlerin görev ve yetkilerinin sınırını çizmektedir. Yasa koyucu, yerel yönetimlerin görevlerine ilişkin bir düzenleme yaparken, bu ölçütü gözetecektir.Esas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 4 Mahalli müşterek ihtiyaç, herhangi bir yerel yönetim biriminin sınırları içinde yaşayan kişi, aile, zümre ya da sınıfın özel çıkarlarını değil, aynı yörede birlikte yaşamaktan doğan eylemli durumların yarattığı, yoğunlaştırdığı ve sürekli güncelleştirdiği, özünde etkinlik, ölçek ve sağladığı yarar bakımından yerel sınırları aşmayan, bölünebilir ve rekabet konusu olabilen yerel ve kamusal hizmet karakterinin ağır bastığı ortak beklentileri ifade etmektedir. 6172 sayılı Yasanın 1 inci maddesinde 'Ülkenin su varlık ve kaynakları'nın rasyonel kullanımından söz edilmiştir. Anayasanın 43 üncü ve 168 inci maddelerinde su varlık kaynakları ile bunları çevreleyen kıyılar devletin hüküm ve tasarrufu altına alınmıştır. Su kaynak ve varlıklarının kullanımı yerel değil ulusal bir haktır. Bu nedenle, mahalli müşterek nitelikte bir ihtiyaç olarak görülemez. Hal böyle iken, bir merkezi idare kuruluşu olan ve yetki genişliği esasına göre çalışan DSİ'nin sahip olduğu görev ve yetkilerin, mahalli müşterek ihtiyacı karşılamakla görevli sulama birlikleri tarafından yerine getirilmesi, diğer anlatımla mahalli müşterek ihtiyacı karşılamakla görevli sulama birliğinin kendi görev ve yetki alanında DSİ'nin yerine geçmesi Anayasa gereği mümkün olamaz. Sulama birliğinin, kendi alanında, merkezi idare kuruluşu olan DSİ'nin sahip olduğu görev ve yetkilere sahip olması Anayasanın 123 üncü ve 127 nci maddeleriyle bağdaşmaz. Dava konusu kuralda, sulama birliğinin, DSİ'nin sahip olduğu görev ve yetkilere sahip olması öngörülerek, mahalli müşterek ihtiyacı karşılayacak kuruluşa merkezî idarenin yerine geçerek ulusal su varlık ve kaynaklarını kullanım hizmetini yapma yetkisi vermektedir. Böylece, sulama birliğinin görev alanına giren yerlerde, DSİ'nin yasa ile kendisine verilen yetkilerini kullanması olanaksız duruma getirmektedir. Açıklanan nedenlerle, 6172 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrası Anayasanın 123 üncü, 126 ncı ve 127 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 6172 Sayılı Yasanın 4 üncü Maddesinin (8) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinde Yer Alan '' birlik üyesi seçmek '' Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı 4 üncü maddenin (8) numaralı fıkrasında, birlik üyelerinin hakları sayılmıştır. Bu haklar; a) Birlik meclisi toplantılarını izlemek. b) Birliğe olan borçlarını su kullanım hizmet bedelini ve cezalarını ödemiş olmak şartıyla birlik üyesi seçmek ve meclis üyesi seçilmek. c) Birliğin sağladığı her türlü hizmetten faydalanmak. ç) Birlik faaliyetleri ile ilgili bilgi istemek. şeklinde belirtilmiştir. 6172 sayılı Yasanın tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde, birlik üyeliği tanımı bulunmamaktadır. 4 üncü maddenin (3) numaralı fıkrasında, birliğe üyelik kaydının, birlik meclisinin teşekkülüne kadar kurucular kurulu tarafından yapılacağı, (7) numaralı fıkrasında da birlik görev alanında yer alan her su kullanıcısı gerçek ve tüzel kişinin o birliğe üye olma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yasanın 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında, birliğin organları, 'a) Birlik meclisi, b) Yönetim kurulu, c) Denetim kurulu ve ç) Başkanlık' olarak gösterilmiştir. 5 inci maddenin (3) numaralı fıkrasında da birlik meclisinin, birliğe üye suEsas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 5 kullanıcıları tarafından seçilen üyelerden oluşacağı, birlik meclisi üye sayısının ise birlik ana statüsünde belirtileceği öngörülmüştür. Bu maddeler bir arada değerlendirildiğinde, birlik üyelerinin tamamının oluşturduğu bir organ bulunmadığı, en geniş katılımlı organın birlik meclisi olduğu, meclisin de birlik üyeleri tarafından seçileceği, birlik üyeliğinin, birlik görev alanında yer alan her su kullanıcısı gerçek ve tüzel kişinin o birliğe üye olma hakkına sahip olmasına dayandığı ortaya çıkmaktadır. Birlik üyeliği yasayla verilmiş bir hak olduğuna göre, üyelik için mevcut üyeler tarafından ayrıca seçim yapılması, bu seçim için herhangi bir ölçüt ve nitelik belirtilmemesi, seçimin hangi usul ve esasla yapılacağının belirtilmemesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Burada tam bir belirsizlik söz konusudur. Su kullanma hakkı olduğu halde, mevcut birlik üyelerinin takdiri ile bu hakkın kullanılmaması söz konusu olabilecektir. Bu belirsiz durum Yasanın amacıyla da bağdaşmamaktadır. Birlik üyelerini seçmek, mevcut üyelerin görevi olamaz. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. Öngörülebilirlik şartı olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar. Açıklanan nedenlerle, 6172 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (8) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan ''birlik üyesi seçmek '' sözcükleri Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 6172 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasının İlk Dört Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 6 ncı maddede, birlik meclisi üyeliğinin şartları, seçilme esasları, görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Maddenin (6) numaralı fıkrasında, birlik meclisi üyeliği seçimlerinde kullanılacak oy sayısı belirleme yöntemi gösterilmiştir. Buna göre, oy sayısı birlik görev alanı içindeki işletmeye açılmış toplam sulama alanının aynı alan içindeki ortalama parsel büyüklüğüne bölünmesiyle tespit edilecektir. Böylece, her birlik üyesi, sulama alanındaki arazisinin ortalama parsel büyüklüğüne bölünmesiyle bulunacak sayıda oy hakkına sahip olacak, ancak oy hakkı beşi geçemeyecektir. Hesaplama sonucu bulunacak küsuratlı değer yarıma eşit ve büyükse bir yukarısına tamamlanacaktır.Esas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 6 Görüldüğü gibi, fıkranın ilk dört tümcesi, birbirine bağlı olarak, birlik üyelerinin, birlik meclisi üyeliği seçiminde kullanacakları oy sayısını belirleme yöntemini göstermektedir. Dava konusu tümcelerde, her birlik üyesine, doğal 'bir oy hakkı' tanınmamış, işletmeye açılmış toplam sulama alanı içinde, sulama arazisinin büyüklüğüne göre beşi geçmeyecek oy hakkı tanınmıştır. Sulama arazisi büyük olan su kullanıcılarının, sulama arazisi küçük olanlara göre oy sayısı artırılmış, büyüklerin oy hakkı genişletilirken, küçüklerin oy hakkı daraltılmıştır. Öyle ki, hesaplamadaki küsuratlı değerler bile büyüklerin lehine çalıştırılmıştır. Bir başka önemli sorun da, ortalama parsel büyüklüğüne bölme işleminden sonra, daha küçük parsel sahibi kullanıcıların oy kullanamayacak olmasıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, ülkenin su varlık ve kaynakları, kamu yararına herkesindir. Bu nedenle de, bölgesel kullanımlarda dahi su varlık ve kaynaklarının sürdürülebilirliği esas alınmalıdır. Kaldı ki yer altı ve yer üstü sularının ekolojik bütünlük içinde dağılımının göz önünde bulundurulması zorunludur. Yer altı da olsa yer üstü de olsa su, geçtiği ya da bulunduğu bölgenin suyu olarak kabul edilemez. Tek başına bu gerçek bile suyun kullanımındaki hassasiyet için yeterlidir. Bir başka gerçek ise, büyük arazilerin gereksinim duyacağı su miktarı küçük arazilere göre fazla olsa da su kullanımındaki maksimum fayda, toprağını sulamak durumunda olan için aynıdır. Diğer deyişle, su kullanımındaki maksimum faydada, toprak büyüklüğü nedeniyle su kullanıcılarının durumu değişmez. Arazi küçük de olsa büyük de olsa sudan yararlanma amacı tüm su kullanıcıları için eşittir. Burada Anayasanın 10 uncu maddesindeki, durum farklılığı değerlendirilmesi yapılamaz. Seçimin, demokrasinin vazgeçilmez unsuru olmasının temel nedeni, 'eşit oy' hakkıdır. Aksi halde, her seçimde, seçime göre farklı özellikler, nitelikler, ayrımlar ya da büyüklükler ortaya çıkar ki, bu durumda ne seçimden ne de demokrasiden söz edilebilir. Bir yaşam tarzı olan demokrasi, kendine özgü yönetim sanatı olan seçimin oluşmasında insanları ayrıma tabi tutmaz. Demokratik hukuk devleti ilkesi bu ayrıma izin vermez. Herhangi bir kuruluşun oluşmasında demokrasinin temel kuralı olan seçime yer verilmişse, bu kuruluşun yönetim ve işleyişinin de demokratik kurallara aykırı olamayacağının kabulü gerekir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Adaletli bir hukuk düzeninin kurulabilmesi, seçimlerde seçime katılacakların adil bir biçimde temsil edilmesine bağlıdır. Adil temsilin sağlanmadığı bir seçimin demokratik olmasından ve hukuk devleti ilkesine uygunluğundan söz edilemez. Demokrasinin olmazsa olmaz kuralı seçimdir. Demokratik seçimin en önemli niteliği ise adil bir temsil ilkesine dayalı serbest, eşit ve genel oy esasını içermesidir. Dava konusu tümceler ile sulama arazisi büyük olanların oy sayısını artırıp küçük olanların oy sayısının sınırlandırılması, arazi büyüklüğüne göre oy sayısında farklılığa gidilmesi, kimi kullanıcılara ise oy hakkı tanınmaması ve böylece sulama birliklerinin meclislerinin oluşumunda adil temsilin önlenmesi, sulama birliklerinin iç işleyişinde demokrasiye ve eşitlik ilkesine aykırı düşen bir düzenlemedir.Esas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 7 Açıklanan nedenlerle, 6172 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (6) numaralı fıkrasının ilk dört tümcesiAnayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 5) 6172 Sayılı Yasanın 18 inci Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı Denetim ve birlik mallarının durumunun düzenlendiği (5) numaralı fıkrada, birlikler, 'Sayıştay tarafından doğrudan denetlenebilir' hükmü getirilmiştir. Her ne kadar birlikler, 6172 sayılı Yasa kapsamında, 'mahalli müşterek ihtiyaç niteliğinde' bir kamu hizmeti yerine getirseler de Anayasanın 127 nci maddesi kapsamında 'mahalli idare' birimi olmaktan çıkarılmışlar, ancak, merkezi idare ile organik bağlantıları da güçlendirilmiştir. İdarenin bütünlüğü ilkesi içinde kamu tüzelkişisi olan sulama birliklerinin, gelirleri kamu geliri niteliğinde olup harcamaları da kamu gideri niteliğindedir. Birlikler bu yönden Anayasanın 160 ıncı maddesi kapsamındadır. Anayasanın 29.10.2005 günlü, 5428 sayılı Yasa ile değişik 160 ıncı maddesine göre, merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmak görevi Sayıştay'a aittir. Anayasanın 160 ıncı maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesinin sonunda yer alan ve yasalarla Sayıştay'a verilebileceği belirtilen görevler konusundaki yetki, Anayasa ile Sayıştay'a verilen kimi görevlerin bu Kurumdan alınarak başka kurumlar ya da kurullara verilmesi yetkisini içermeyeceği gibi, bu yetkinin belirsiz ve öngörülemez şekilde kullanımını da içermez. Belirlilik ve öngörülebilirlik, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin en temel ilkeleridir. Oysa, dava konusu fıkrada birliklerin, 'Sayıştay tarafından doğrudan denetlenebileceği' sözcüklerine yer verilmiş, denetlemenin yapılıp yapılmayacağı belirsiz ve öngörülemez şekilde açıkta bırakılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 6172 sayılı Yasanın 18 inci maddesinin (5) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci ve 160 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 6) 6172 Sayılı Yasanın 20 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasında Yer Alan '' Bakan onayı '' Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı Birlik tüzel kişiliğinin sona ermesi, 6172 sayılı Yasanın 20 nci maddesinde düzenlenmiş olup, (1) numaralı fıkrada, birliğin amacına ulaşamayacağının ya da birlik meclisinin Yasanın 6 ncı maddesinde belirtilen sayıda toplantı yapmadığının Bakanlıkça tespit edilmesi durumunda birliğin Bakan onayı ile feshedileceği belirtilmiştir. Anayasanın 123 üncü maddesinde, kamu tüzelkişiliğinin, ancak yasayla veya yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanarak kurulacağı belirtilmiştir. Sulama birliklerinin, 6172 Yasanın 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu belirtilmiş; 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında da, 'Birlik; tek yerleşim biriminden oluşan birlikler hariç olmak üzere, görev alanı içinde bulunan herEsas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 8 yerleşim biriminden; üçüncü dereceye kadar hısım olmayan ve her yerleşim biriminden en az birer kişi ve toplamda beş kişiden az olmamak üzere su kullanıcılarının imzaladığı birlik ana statüsünün, DSİ'nin de görüşü alınmak suretiyle Bakanlıkça onaylanması sonucu tüzel kişilik kazanır' denilmiştir. 4 üncü madenini (2) numaralı fıkrasında, birliğin hizmetinin, 'mahalli müşterek ihtiyaç niteliğinde' olduğu belirtilmekle birlikte, 6172 Yasadan, sulama birliklerinin Anayasanın 127 nci maddesi kapsamından çıkarıldığı, 'yerinden yönetim' ilkesi yerine, Anayasanın 126 ncı madde kapsamında 'yerinde yönetim' ilkesine göre faaliyet gösteren bir kamu tüzel kişisi haline getirildiği, DSİ ve DSİ'nin bağlı olduğu bakan ve bakanlıkla bağlantılı olduğu anlaşılmaktadır. Bir yandan da kurucu üyelerden sonra, organlarının seçimle geldiği kendine özgü bir yapılanma söz konusudur. 6172 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla, 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 77 nci maddesinin birinci fıkrasına ekleme yapılmış, 'Sulama Birlikleri Kanunu ile 29.06.2004 tarihli ve 5200 sayılı Tarımsal Üretici Birlikleri Kanununa göre kurulmuş birlik ve merkez birlikleri de Türkiye Milli Kooperatifler Birliğine üye olabilirler' denilmiştir. Böylece, kendine özgülük farklı bir şekilde kendisini göstermiştir. Bu genel değerlendirmelerle birlikte, organları seçimle gelen ve üyelik esasına dayanan bir kamu tüzelkişiliğinin 'Bakan onayı' ile feshi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle, 6172 sayılı Yasanın 20 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan '' Bakan onayı '' sözcükleri Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 7) 6172 Sayılı Yasanın Geçici 1 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Birinci Tümcesi ile İkinci Tümcesinin 'Aksi takdirde bu birliklerin tüzelkişiliği kendiliğinden sona erer '' Bölümünün Anayasaya Aykırılığı 6172 sayılı Yasanın geçici 1 inci maddesinde, mevcut birliklerin durumu düzenlenmiştir. Buna göre 6172 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 22.03.2011 tarihinde, 26.05.2005 tarihli ve 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanununa göre kurulmuş olan sulama birlikleri onsekiz ay içinde durumlarını bu Kanuna uygun hale getirmek zorundadır. Aksi takdirde bu birliklerin tüzel kişiliği kendiliğinden sona erer ve bu birlikler valinin görevlendireceği vali yardımcısı başkanlığında; defterdarlık, tarım il müdürlüğü, DSİ bölge müdürlüğü ve il mahalli idareler müdürlüğü yetkililerinden oluşan tasfiye komisyonu tarafından en geç iki ay içinde tasfiye edilir. Birliğin tüm hak, alacak, borç ve 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olmayan personeli ile birliğe ait taşınır ve taşınmazlar bu Kanuna istinaden kurulan yeni birliğe devrolunur. 26.05.2005 tarihli ve 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanununa göre kurulmuş olan sulama birlikleri, Anayasanın 127 nci maddesinin kapsamında, bu maddenin son fıkrasına göre kurulu 'mahalli idare birlikleridir'. Bu birliklerin temel özellikleri, Anayasanın mahalli idareler maddesinde düzenlenmeleri ve bu kapsamda, mahalli idarelerin özellik ve niteliklerini taşımalarıdır. Mahalli idareler, il belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir; yerinden yönetim ilkesine uygun olarak çalışırlar.Esas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 9 Mevcut sulama birliklerini de içinde bulunduğu mahalli idare birlikleri, bu anayasal özellikleri taşıyan mahalli idareler tarafından kurulan ve hizmet götüren birliklerdir. 5355 sayılı Yasanın 5445 sayılı Yasayla değişik 19 uncu maddesine göre kurulan mevcut sulama birlikleri, maddede belirtilen seçim esasına dayalı olarak faaliyetini sürdürmekte, birlik başkanı ise, birliğin kuruluşuna göre 'ilk mahallî idareler genel seçimlerine kadar görev yapmak üzere' seçilmektedir. Dolayısıyla, mevcut sulama birliklerinin, Anayasanın 127 nci maddesinden kaynaklanan özellik nedeniyle, mahalli idareler seçimleriyle bağlantısı bulunmaktadır. Diğer deyişle mahalli idareler seçimleri, birlik başkanı ve birlik üyesi mahalli idareler yönünden yenilenme dönemleridir. Mevcut sulama birlikleri, Anayasanın 127 nci maddesi kapsamında, 5355 sayılı Yasa doğrultusunda faaliyet gösterirken, sulama birliklerinin statüsü değiştirilerek, Anayasanın 127 nci maddesinden koparılmış yeni bir yapıya geçilmesi mümkün olmakla birlikte, mevcut sulama birliklerinin, ilk mahalli idareler seçimlerinden önce durumlarının yeni yasaya uydurulmaları, aksi halde tüzel kişiliklerinin sona ermesi Anayasanın 127 nci maddesiyle bağdaşmaz. Bu kapsamda, 18 aylık intibak süreci Anayasaya uygun değildir. Öte yandan, mevcut sulama birlikleri, üyeleri ve organlarıyla, 5355 sayılı Yasa hükümlerine göre oluşarak faaliyetlerini sürdürmekte, bu Yasaya uygun olarak seçimlerin ne zaman yapılacağını bilmektedirler. Oysa 6172 sayılı Yasa, süresi dolmadan, bu durumu ortadan kaldırmakta, anayasal hakkı ihlal etmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinde, hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi için hukuki işlemlerin sonuçlarının öngörülebilir olması gerekir. Tüzelkişilik olarak mevcut sulama birlikleri ve bu birliklerin organlarını oluşturan kişiler, 6172 sayılı Yasayla öngöremedikleri bir durumla karşı karşıya gelmişlerdir. Açıklanan nedenlerle, 6172 sayılı Yasanın geçici 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci tümcesi ile ikinci tümcesinin 'Aksi takdirde bu birliklerin tüzelkişiliği kendiliğinden sona erer '' bölümü Anayasanın 2 nci ve 127 nci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır. Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2011/53 Karar Sayısı : 2012/27 10 6172 sayılı Yasanın yukarıda Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde ve hükümlerinin uygulanması halinde; mevcut sulama birliklerinin tasfiyesinden, yeni sulama birliklerinin kurulmasına, birliklerinin hukuksal durumlarına, su varlık ve kaynaklarının hukuk dışı kullanılmasına kadar, Anayasaya aykırılığı ileri sürülen alanlarda, sonradan öngörülemeyecek ve giderilemeyecek büyük kayıplara sebebiyet verilebilecek, böylece su varlık ve kaynaklarının kullanımında telafisi imkansız zararlar doğacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan söz konusu madde ve hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 08.03.2011 tarihli ve 6172 sayılı 'Sulama Birlikleri Kanunu'nun; 1) 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının, '' bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabidir' bölümünün, 2) 4 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının, 3) 4 üncü maddesinin (8) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan ''birlik üyesi seçmek '' sözcüklerinin, 4) 6 ncı maddesinin (6) numaralı fıkrasının ilk dört tümcesinin, 5) 18 inci maddesinin (5) numaralı fıkrasının, 6) 20 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan '' Bakan onayı '' sözcüklerinin, 7) Geçici 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci tümcesi ile ikinci tümcesinin 'Aksi takdirde bu birliklerin tüzelkişiliği kendiliğinden sona erer '' bölümünün, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 43 üncü, 123 üncü, 126 ncı, 127 nci, 160 ıncı ve 168 inci maddelerine aykırı olduklarından iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 2006/124 Karar Sayısı : 2009/146 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtirazın gerekçesi şöyledir: '1982 Anayasasının 2. maddesinde; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' hükmü yer almış olup maddede yer alan Hukuk Devleti İlkesi Anayasa Mahkemesinin aşağıda yer alan kararları ile tanımlanmış ve somut karakter kazanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25 Mayıs 1976 tarih ve K. 1976/28 sayılı Kararında; 'Hukuk devleti; insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun, bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir', 27 Mart 1986 Tarih ve E.1985/31, K. 1986/11 sayılı Kararında; 'Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir'. 21 Haziran 1991 tarih ve K.1991/17 sayılı Kararında; 'Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün davranışları hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlet demektir', 12 Kasım 1991 tarih ve K. 1991/43 sayılı Kararında; 'Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmadığı, hukukun evrensel kurallarına saygı gösterilmediği ve adaletli bir düzenin gerçekleşmediği bir ortamda hukuk devletinden söz edilemez', 01 Temmuz 1998 tarih ve K.1998/45 sayılı Kararında; 'Hukuk Devleti' insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır' ifadelerine yer vermiştir. Hukuk devleti ilkesinin gerekleri kararlarda açıklanmış olup devletin aynı ya da benzer durumlarda olan kişi ve olaylar hakkında eşit davranması gerekmektedir; takdir komisyonuna matrah tayini için sevk edilmesi tahakkuk zamanaşımı süresini durdurmakla beraber; durma süresinin sınırlandırılmaması idarenin farklı uygulamalarına sebep olabilmekte bazı durumlarda ise takdir komisyonunda geçen süre hukukun genel ilkelerinden hak ve nefaset ilkesini zorlamakta ve bu durum alacağını takip ve tahsil noktasında alacağını takip etmeyen alacaklıların alacağını eksik borç haline getirmeyi amaçlayan zamanaşımı müessesesini işlemez hale getirmekte diğer taraftan idarenin iç işleyişinden kaynaklanan gecikme sebebiyle mükellef aleyhine fazladan gecikme faizi hesaplanmasına sebep olmaktadır. ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ CİDDİ GÖRÜLMESİ:Esas Sayısı : 2006/124 Karar Sayısı : 2009/146 2 Öte yandan 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinde; davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse, bu yoldaki gerekçeli kararı veya bir davaya bakmakta olan mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa taraflardan bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayıcı kararı, dosya muhtevasını mahkemece, bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına göndereceği, Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği'nin gelen evrakı kaleme havale edeceği ve keyfiyeti Mahkemeye bir yazı ile bildireceği, evrakın kayda girişinden itibaren 10 gün içinde noksanlıkların olup olmadığının inceleneceği, eksiklikleri olduğu anlaşılan işlerin geri çevrilmesine, Mahkemenin yetkisiz olduğu tespit edilen başvurmaların da reddine karar verileceği Anayasa Mahkemesinin işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar vermemesi halinde ilgili mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı hükme bağlanmıştır. Açıklanan nedenlerle 2949 Sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca 213 sayılı 'Vergi Usul Kanununun 114/2 maddesinde yer alan; 'Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder' cümlesi Anayasa'ya aykırılığı hakkında karar verilmek üzere dava dosyasındaki belgelerin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, dava dosyasının bu hususta karar verilinceye veya Anayasa Mahkemesinin, işin kendisine noksansız olarak gelişinden itibaren beş aylık süre geçene kadar bekletilmesine 19.7.2006 tarihinde karar verildi.'

Esas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 1 “… II. GEREKÇELER 1) 23.02.2017 tarihli ve 6824 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun “un 6. maddesiyle 02.07.1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin “I Tapu işlemleri” başlıklı bölümünün (20) numaralı fıkrasının (a) bendine eklenen paragraf hükmünün Anayasaya Aykırılığı 6824 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 6. maddesi: “MADDE 6 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin “I Tapu işlemleri” başlıklı bölümünün (20) numaralı fıkrasının (a) bendine aşağıdaki paragraf eklenmiştir. “Bakanlar Kurulu, bu bende ilişkin kanuni nispeti, gayrimenkullerin türleri, gayrimenkul sertifikası karşılığı edinimi, sınıfları, büyüklükleri, bulunduğu yer ve vergi değerleri itibarıyla birlikte veya ayrı ayrıolmak üzere, bir katına kadar artırmaya, onda birine kadar indirmeye yetkilidir.” hükmünü içermektedir. Söz konusu maddede yapılan düzenlemeyle, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin “I Tapu işlemleri” başlıklı bölümünün (20) numaralı fıkrasının (a) bendine paragraf eklenmek suretiyle gayrimenkullerin tapuda satış yoluyla devri işlemine ilişkin tapu harcı oranını, gayrimenkullerin türleri, sınıfları, büyüklükleri, bulunduğu yer ve vergi değerleri itibarıyla veya gayrimenkullerin asli edim kapsamında gayrimenkul sertifikası karşılığı edinilip edinilmediğine göre farklılaştırmaya yönelik olarak Bakanlar Kuruluna yetki verilmektedir. Maddenin gerekçesi teklifte; “Yapılan düzenlemeyle, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin “I Tapu işlemleri” başlıklı bölümünün (20) numaralı fıkrasının (a) bendinde düzenlenen gayrimenkullerin tapuda satış yoluyla devri işlemine ilişkin tapu harcı oranını, gayrimenkullerin türleri, sınıfları, büyüklükleri, bulunduğu yer ve vergi değerleri itibarıyla veya gayrimenkullerin asli edim kapsamında gayrimenkul sertifikası karşılığı edinilip edinilmediğine göre farklılaştırmaya yönelik Bakanlar Kuruluna yetki verilmektedir.” şeklinde açıklanmaktadır. Anayasa’nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin yasayla konulacağı, değiştirileceği ya da kaldırılacağı; dördüncü fıkrasında da, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleri ile oranlarına ilişkin hükümlerinde, “kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde” değişiklik yapma yetkisinin Bakanlar Kurulu’na verilebileceği belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 2 “Vergilerin kanuniliği” ilkesi olarak da nitelendirilen bu kural uyarınca, vergilendirme yetkisi, yasama organına ait olup yürütme organının bir idarî işlemle vergi koyma, değiştirme ve kaldırma yetkisi yoktur. Bu ilke, vergilendirme yetkisini kullanan organları bağlayıcı bir sınır çizerek; verginin konusu, matrahı, yükümlüsü, vergiyi doğuran olay, ödeme zamanı ve zamanaşımı gibi verginin temel unsurlarının kanunla belirlenmesini gerekli kılmaktadır. Vergilendirme yetkisi, münhasıran yasama organına verilen bir yetki olup, kaynağını Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerinden almaktadır. Anayasa’nın Cumhuriyetin niteliklerinin belirlendiği 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu; 7. maddesi ise yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemezliğini düzenlemektedir. Anayasa’nın 2. maddesinde “hukuk devleti” ilkesine yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bir kuralın kamu yararı dışında saklı bir amacı gerçekleştirmek amacıyla konulduğu durumlarda yetki saptırması durumu ve giderek kuralın amaç açısından sakatlığı ortaya çıkar. Diğer taraftan, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir. Buna karşın itiraz konusu düzenleme, vatandaşlar bakımından vergilendirme konusunda belirsizlik ortaya çıkarmış olup bu şekilde uygulanmaya devam edildiği sürece çıkarmaya da devam edecektir. Bu sebeple iptali talep edilen düzenleme Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık teşkil eder. Anayasa’nın 7. maddesinde de ‘Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.’ denilmiştir. Buna göre, yasa ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin düzenlemesine bırakılması, Anayasa’nın belirtilen maddesine aykırılık oluşturur. Bu sebeplerle iptali talep edilen düzenleme Anayasa’nın 7. Maddesine aykırılık teşkil eder. Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş içtihatlarına göre, Anayasanın her türlü mali yükümlülüğün kanunla konulması gerektiği kuralını düzenlerken güttüğü amaç, keyfi, takdiri ve sınırsız ölçülere dayalı bir uygulamaya yer verilmemesi ilkesinin korunmasıdır. Bu nedenle vergilendirme yetkisi ancak yasama organı tarafından kanun çıkartılarak kullanılabilir. Kanuna dayanmayan veya kanunla öngörülmeyen bir konu ve kapsamda vergilendirmeye yönelik olarak idarece bir işlem ve düzenleme yapılması mümkün değildir. Bu kanuni zorunluluğunEsas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 3 çerçevesi, ancak istisnai durumlarda ve kanunlarda belirtilen “ölçü ve esaslara” bağlı kalınarak yürütme organına bırakılabilir. Anayasa Mahkemesi, vergilendirmeye ilişkin ilkeleri değerlendirdiği, 16.01.2003 tarihli ve E.2001/36;K.2003/3 sayılı kararında; “…Bireylerin sosyal ve ekonomik durumlarını etkileyecek keyfi uygulamalara neden olmaması için, vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın ve vergilerin matrah ve oranlarının yukarı ve aşağı sınırlarının, tarh ve tahakkuklarının, tahsil usullerinin, yaptırımlarının ve zamanaşımı gibi belli başlı temel öğelerinin yasalarla belirlenmesi gerekir. Ancak, yasa ile her konuyu bütün kapsam ve ayrıntılarıyla düzenlemenin olanaklı bulunmadığı durumlarda çerçevesi çizilerek bu sınırlar içinde kalmak koşuluyla uygulamaya ilişkin konularda yürütme organına açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte düzenleyici idarî işlem yapma yetkisi verilebilir. Anayasa’nın 73. maddesinin dördüncü fıkrasında, “vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir” denilmektedir. Buna göre, Bakanlar Kurulu, yasanın belirttiği alt ve üst sınırlar içinde değişiklik yapabilecek, ancak bu sınırları aşacak biçimde herhangi bir düzenleme getiremeyecektir. Bakanlar Kurulu’na verilen bu yetki istisnai bir yetkidir. Vergilendirmede esas kural, vergilerin kanunla konulup, kaldırılması ve değiştirilmesidir. Nitekim 73. maddenin son fıkrasına ilişkin gerekçede vergi yükünün muaflığı ve istisnaların zamanla artan oranla düşmesini engellemek üzere kanunla Bakanlar Kurulu’na yetki verilmesinin kabul edildiği belirtilmiştir. Ancak Bakanlar Kurulu’na tanınan yetkinin çok geniş olması, verginin yasallığı ilkesinin zedelenmesine yol açarak yasama yetkisinin yürütme organına devri sonucunu doğurabileceğinden kabul edilemez…” görüşüne yer vermiştir. Anayasasının 73. maddesinin dördüncü fıkrasında Bakanlar Kuruluna verilecek değişiklik yapma yetkisi, muafiyet, istisna, indirim ve oranlarla sınırlandırılmıştır. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı uyarınca, gayrimenkullerin tapuda satış yoluyla devri işlemine ilişkin tapu harcı oranını, gayrimenkullerin türleri, sınıfları, büyüklükleri, bulunduğu yer ve vergi değerleri itibarıyla veya gayrimenkullerin asli edim kapsamında gayrimenkul sertifikası karşılığı edinilip edinilmediğine göre farklılaştırmaya yönelik olarak Bakanlar Kuruluna geniş ölçüde, sınırsızca yetki verilmesi mümkün değildir. Bu bir nevi yasamaya ait olan vergileme yetkisinin Bakanlar Kururluna devri anlamına gelir. Bu yetki hiçbir şekilde Bakanlar Kuruluna devredilemez. Tapu harçları için iptali istenilen paragraf düzenlemesiyle, Bakanlar Kuruluna verilen yetki sınırları belli olmayan bir yetkidir. Konut türleri, konut sınıfları, büyüklükleri, konutun bulunduğu yer ve vergi değerleri itibarıyla ilgili bir ayrım çok net değildir. Edinim türleri ile ilgili farklılaştırma yetkisi de net değildir. Bu paragraf düzenlemesinde Bakanlar Kuruluna Anayasanın 73. maddesinin dördüncü fıkrasında cevaz verilen farklı oran belirleme yetkisini aşan bir yetki aktarımı söz konusudur. 6824 sayılı Kanunun 6. maddesinde Anayasada belirtilen sınırların dışına çıkılarak, yapılan düzenlemeyle, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin “I Tapu işlemleri” başlıklı bölümünün (20) numaralı fıkrasının (a) bendine paragraf eklenmek suretiyle gayrimenkullerin tapuda satış yoluyla devri işlemine ilişkin tapu harcı oranını, gayrimenkullerin türleri, sınıfları, büyüklükleri, bulunduğu yer ve vergi değerleri itibarıyla veyaEsas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 4 gayrimenkullerin asli edim kapsamında gayrimenkul sertifikası karşılığı edinilip edinilmediğine göre farklılaştırmaya yönelik olarak Bakanlar Kuruluna yetki verilmektedir. Bu durumda, verginin kanuniliği ilkesi açıkça ihlal edilmiş ve yetki açısından Anayasaya aykırılık oluşmuştur. Tüm bu gerekçelerle iptali talep edilen düzenleme Anayasa’nın 73. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasada belirtilen sınırların dışına çıkılarak, 6824 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesiyle, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin “I Tapu işlemleri” başlıklı bölümünün (20) numaralı fıkrasının (a) bendine paragraf eklenmek suretiyle gayrimenkullerin tapuda satış yoluyla devri işlemine ilişkin tapu harcı oranını, gayrimenkullerin türleri, sınıfları, büyüklükleri, bulunduğu yer ve vergi değerleri itibarıyla veya gayrimenkullerin asli edim kapsamında gayrimenkul sertifikası karşılığı edinilip edinilmediğine göre farklılaştırmaya yönelik olarak Bakanlar Kuruluna geniş ölçüde, sınırsızca yetki verilmesi yetki verilmesi ile; hem vatandaşlar bakımından uygulamada belirsizlik ortaya çıkmasına neden olunarak Anayasa’nın 2. maddesi, hem de verginin kanuniliği ilkesi ihlal edilerek Anayasa’nın 7. ve 73. maddeleri bakımından Anayasaya aykırılık oluşmuştur. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2., 7. ve 73. maddelerine açıkça aykırı olan 6824 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin “I Tapu işlemleri” başlıklı bölümünün (20) numaralı fıkrasının (a) bendine eklenen paragrafının iptali gerekir. 2) 23.02.2017 tarihli ve 6824 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 7. maddesiyle 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 13. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (i) bendinin Anayasaya Aykırılığı 6824 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 7. maddesi: “MADDE 7 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir. “i) Konut veya iş yeri olarak inşa edilen binaların ilk tesliminde uygulanmak ve bedeli döviz olarak Türkiye’ye getirilmek kaydıyla, Gelir Vergisi Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinde belirtilenler hariç olmak üzere çalışma veya oturma izni alarak altı aydan daha fazla yurt dışında yaşayan Türk vatandaşları, Türkiye’de yerleşmiş olmayan yabancı uyruklu gerçek kişiler ile kanuni ve iş merkezi Türkiye’de olmayan ve bir iş yeri ya da daimi temsilci vasıtasıyla Türkiye’de kazanç elde etmeyen kurumlara yapılan konut veya iş yeri teslimleri (Şu kadar ki bentte öngörülen şartları taşımadığı hâlde istisnanın uygulandığının tespit edilmesi hâlinde zamanında tahsil edilmeyen vergi, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizinden mükellef ile birlikte alıcı müteselsilen sorumludur. İstisna kapsamında teslim alınan konut veya iş yerinin bir yıl içerisinde elden çıkarılması hâlinde zamanında tahsil edilmeyen verginin, 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre hesaplanan tecil faiziyle birlikte tapu işleminden önce elden çıkaran tarafından ödenmesi şarttır.)” hükmünü içermektedir. Kanun teklifinde maddenin gerekçesi;Esas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 5 “Yapılan düzenlemeyle, ülkemize döviz girişinin arttırılması ve inşaat sektörünün teşvik edilmesi amacıyla inşa edilen işyeri ve konutların satış bedelinin yurtdışından getirilecek döviz olarak ödenmesi şartıyla, Türkiye’de yerleşmiş olmayan yabancı uyruklu gerçek kişiler ile kanuni ve iş merkezi Türkiye’de olmayan ve bir işyeri ya da daimi temsilci vasıtasıyla Türkiye’de kazanç elde etmeyen kurumlara ilk satışı, katma değer vergisinden istisna edilmektedir.” şeklinde açıklanmaktadır. Maddenin orijinal metni üzerinde ilgili Plan ve Bütçe Komisyonunda ve genel kuruldaki görüşmeler sırasında muhalefetin uyarıları dikkate alınarak bazı düzeltmeler yapılmasına rağmen Anayasaya aykırırlık savları dikkate alınmamıştır. İptali istenilen bu madde ile, 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 13. maddesinin birinci fıkrasına (i) bendi eklenmek suretiyle; Konut veya iş yeri olarak inşa edilen binaların ilk tesliminde uygulanmak ve bedeli döviz olarak Türkiye’ye getirilmek kaydıyla, Gelir Vergisi Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinde belirtilenler1 hariç olmak üzere çalışma veya oturma izni alarak altı aydan daha fazla yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarına, Türkiye’de yerleşmiş olmayan yabancı uyruklu gerçek kişiler ile kanuni ve iş merkezi Türkiye’de olmayan ve bir iş yeri ya da daimi temsilci vasıtasıyla Türkiye’de kazanç elde etmeyen kurumlara yapılan konut veya iş yeri teslimleri katma değer vergisinden istisna edilmektedir. Düzenlemeyle, Gelir Vergisi Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinde belirtilenler hariç olmak üzere çalışma veya oturma izni alarak altı aydan daha fazla yurt dışında yaşayan Türk vatandaşları ile Türkiye’de yerleşmiş olmayan yabancı uyruklu gerçek kişiler ile kanuni ve iş merkezi Türkiye’de olmayan ve bir iş yeri ya da daimi temsilci vasıtasıyla Türkiye’de kazanç elde etmeyen kurumlar döviz karşılığında yapacakları konut ve işyeri alımları ile ilgili ilk teslimlerde Katma Değer Vergisi ödemeyecek, buna karşılık yurt içinde yerleşik kişiler aynı alımlar için Katma Değer Vergisi. ödeyecektir. Bu işlemlerin döviz karşılığında gerçekleştirilmiş olmasının söz konusu istisnanın uygulanmasına haklılık oluşturmayacaktır. Bu düzenlemeden amaç döviz karşılığı konut ve işyeri satışlarını teşvik ise bunun yöntemi vergilendirmede ayrıcalıklık oluşturmak olamaz. Döviz getirici faaliyetler bir bütün halinde ve vergilemede yerli yabancı mükellef ayırımı yapmaksızın farklı yöntemlerle teşvik olunabilir. Vergilendirme aynı hukuki statüye sahip mükellefler arasında ayrım yapan ve eşitlik ilkesine aykırı olan benzeri mahiyetteki düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmektedir. Vergilendirme yetkisi, münhasıran yasama organına verilen bir yetki olup, kaynağını Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerinden almaktadır. Anayasa’nın Cumhuriyetin niteliklerinin belirlendiği 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu; 7. maddesi ise yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemezliği hakkındadır. 1Gelir Vergisi Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinin kapsamı;”Resmi daire ve müesseselere veya merkezi Türkiye’de bulunan teşekkül ve teşebbüslere bağlı olup adı geçen daire, müessese, teşekkül ve teşebbüslerin işleri dolayısıyla yabancı memleketlerde bulunan Türk vatandaşları”Esas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 6 Anayasa’nın 2. maddesinde “hukuk devleti” ilkesine yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bir kuralın kamu yararı dışında saklı bir amacı gerçekleştirmek amacıyla konulduğu durumlarda yetki saptırması durumu ve giderek kuralın amaç açısından sakatlığı ortaya çıkar. Anayasa’nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti aynı zamanda sosyal hukuk devletidir. Sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde sağlayan ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti ve millî gelirin adil bir biçimde dağıtılmasını sağlayan devlettir. Hukuk devletinde, vergilendirmenin temel ilkelerinin gözetilmesi, vergilendirmeye ilişkin yasalarda bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk güvenliğinin sağlanması gerekir. Mevcut vergi hukuku ilkeleri, Anayasamızda sosyal hukuk devletinin bir yansıması niteliğindedir. Genellik ilkesi, vergi hak ve ödevlerinin “herkese” ait olduğunu belirleyen bir ilkedir. Verginin herkesten, eşit olarak alınması hukuksal adaletin ve hakkaniyetin sağlanması için de önemlidir. Yalnız belirli bireyleri kapsayacak şekilde vergi konulamaz. Vergi yükü, toplumun belirli kesimleri üzerinde yoğunlaştırılamaz. Vergi istisna ve muafiyetlerinin, verginin yapısına ve Anayasal ilkelere uygun olarak ve nesnel gerekçelere dayanması gerekir. Vergileme oranlarının –mali güçle orantılılık ilkesi hariç olmak üzere mükelleflerin bir bölümünün vergi yükü dışında kalacak şekilde belirlenmemesi gerekir. 6824 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi ile 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen (i) bendi düzenlemesi; vergilemede eşitlik ve ödeme gücü ödeme gücü ilkesini göz önünde bulundurmayarak mükellefler arasında ayırım yaptığı için Anayasa’nın sosyal hukuk devleti ilkesini tanımlayan 2. maddesine aykırı bulunmaktadır Kanunların yer bakımından uygulanmasında ‘kanunların mülkiliği’ ve ‘kanunların şahsiliği’ olmak üzere iki temel kural bulunmaktadır. Birinci kurala göre, bir ülke sınırları içinde yer alan, vatandaş olsun veya olmasın her kişi o ülkenin yasalarına tabi olacaktır. Kanunların şahsiliği ilkesine göre ise bir ülkenin vatandaşı kendi ülkesinin sınırları dışında da bulunsa kendisi için bağlı olduğu devletin yasaları uygulanacaktır. Vergi yasaları açısından bu ilkeler gereği Türk vergi sisteminde de tam mükellefiyet ve dar mükellefiyet kavramlarına yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 7 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükellefiyet ile ilgili birimi kısmının ikinci bölümünde ‘Tam Mükellefiyet’ düzenlenerek, ülkemizde yerleşmiş olanlarla resmi daire ve müesseselere veya merkezi Türkiye’de bulunan teşekkül ve teşebbüslere bağlı olup adı geçen daire, müessese, teşekkül ve teşebbüslerin işleri dolayısıyla yabancı memleketlerde oturan Türk vatandaşlarının tam mükellef sayılarak Türkiye içinde ve dışında elde ettikleri kazanç ve iratların tamamı üzerinden vergilendirilecekleri, ‘Dar Mükellefiyet’ ile ilgili üçüncü bölümünde ise; Türkiye’de yerleşmiş olmayan gerçek kişilerin dar mükellef sayılarak sadece Türkiye’de elde ettikleri kazanç ve iratlar üzerinden vergilendirilecekleri hüküm altına alınmıştır. Böylece, devlet kendi ulusal sınırları üzerinde oluşan kazanç ve irattan pay alma hakkını dar mükellefiyetle sağlamış bulunmaktadır. Anayasanın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir. Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Anayasa’nın, bu ilkesi ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurallara bağlı tutulacağı, değişik hukuksal durumda olanların ise değişik kurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi Anayasanın 10. maddesinde ifade edilen kanun önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlar ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamakta, hatta bunların durumu ve konumlarındaki özellikleri, kimi kişi ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılmakta, özelliklere ve aykırılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılarsa da, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasa ile eylemli değil <hukuki eşitlik> amaçlanmaktadır. Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kişisel durumları ve nitelikleri özdeş olanlar arasında, konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması gerekmektedir. İster yerli ister yabancı olsun, Gelir Vergisi Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinde belirtilenler hariç olmak üzere çalışma veya oturma izni alarak altı aydan daha fazla yurt dışında yaşayan Türk vatandaşları olsun veya Türkiye’de yerleşmiş olmayan yabancı uyruklu gerçek kişiler ile kanuni ve iş merkezi Türkiye’de olmayan ve bir iş yeri ya da daimi temsilci vasıtasıyla Türkiye’de kazanç elde etmeyen kurumlar olsun söz konusu kişilerin kendilerine Türkiye’de yapılan konut veya iş yeri teslimlerinde katma değer vergisi uygulaması açısından aynı hukuksal durumda oldukları açıktır. Aynı hukuksal durumda olanlara ise aynı kuralların uygulanması gerekir. Aksi halde kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir durum doğar. Aynı hukuksal durumda olanlara farklı uygulamalar getirdiği için, iptali istenen (i) bendi Anayasanın 10. maddesine aykırıdır. Anayasa’nın ‘Vergi Ödevi’ başlıklı 73. maddesinin birinci fıkrasında, ‘Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi vermekle yükümlüdür.’ denilmektedir.Esas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 8 Fıkrada, verginin ‘genel olması’, ‘mali güce göre’ ve ‘kamu giderlerini karşılamak üzere’ alınması öngörülmüştür. Malî güce göre vergilendirme, verginin kişilerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasıdır. Bu ilke, malî gücü fazla olanın, malî gücü az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini belirler. Malî gücün tanımı Anayasa’da bulunmamakla birlikte, genellikle ödeme gücü anlamında kullanılmaktadır. Kamu maliyesi yönünden ise gelir, servet ve harcamalar malî gücün göstergeleridir. Verginin malî güce göre alınması aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracıdır. Vergide eşitlik ilkesi ise, yükümlülerin vergi ödeme güçleri dikkate alınmak suretiyle vergilendirmenin yapılmasını öngörür. Başka bir deyişle, bu ilke kişilerin genel vergi yüküne kendi ödeme güçlerine göre katılmaları demektir.. Bu durumda, Anayasa’da öngörülen verginin ‘malî güce göre ödenmesi’, ‘herkesin vergi ödemesi’ ilkesiyle birlikte vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesine uygunluğu gösterir ve sosyal devletin en etkin uygulama aracını oluşturur. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı bu ilkelere uyularak sağlanır. Vergide eşitlik ilkesi, malî gücü aynı olanların aynı, malî gücü farklı olanların ise ayrı oranda vergilendirilmesidir. Döviz karşılığı yapılan konut ve işyeri teslimlerde dar mükellefler ve Gelir Vergisi Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinde belirtilenler2 hariç olmak üzere çalışma veya oturma izni alarak altı aydan daha fazla yurt dışında yaşayan Türk vatandaşları lehine bir düzenleme yapılması Anayasa’nın 73. maddesinde de yer verilen ‘malî gücüne göre’ vergilendirme ilkesini zedelemektedir. Anayasa Mahkemesi vergide yasallık ilkesinin yanı sıra vergi ile ilgili düzenlemelerde diğer bazı ilkelere de dikkat edilmesi gereğini ortaya koyan kararlar vermektedir. Anayasa Mahkemesinin 02.10.2003 gün ve E.2003/73, K.2003/86 sayılı kararında, “Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasanın 73 üncü maddesinde, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülerek Anayasanın 2 nci maddesinde nitelikleri belirtilen hukuk devleti ilkesi vergilendirme ilkeleri yönünden somut biçimde dile getirilmiştir. Buna göre, devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynı zamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan, bu yetkinin keyfiliğe kaçacak biçimde kullanılmasının önlenmesi, hukuk devleti olmanın gerekleri arasında öncelikli bir yere sahip bulunmaktadır. Vergilendirme alanında olası keyfi uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem, 2Gelir Vergisi Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının 2 numaralı bendinin kapsamı;”Resmi daire ve müesseselere veya merkezi Türkiye’de bulunan teşekkül ve teşebbüslere bağlı olup adı geçen daire, müessese, teşekkül ve teşebbüslerin işleri dolayısıyla yabancı memleketlerde bulunan Türk vatandaşları”Esas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 9 kuşkusuz yasallık ilkesidir. Ancak vergilerin yasayla getirilmesi, yalnız başına vergilendirme yetkisinin keyfi kullanılarak adaletsiz sonuçlar doğurmasını engelleyemeyeceğinden, yasallık ilkesi yanında verginin genel ve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak belirlilik içermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuk güvenliği ilkesine de uygunluğunun sağlanması gerekir.” denilmiştir. Vergilendirmede aynı hukuki statüye sahip mükellefler arasında ayrım yapan ve eşitlik ilkesine aykırı olan benzeri mahiyetteki düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmektedir. Gelir Vergisi Kanununun Geçici 67. maddesine 27.06.2006 tarihli ve 5527 sayılı Kanunla eklenen ve dar mükellef gerçek ve tüzel kişilerin Türkiye’den elde ettiği finansal araç gelirleri üzerinden % 0 tevkifat yapılmasını öngören düzenleme, Anayasa Mahkemesinin 15.10.2009 tarihli ve E. 2006/119, K.2009/145 sayılı kararıyla, iptal edilmiştir. Yüksek Mahkeme iptal kararında, özetle; “…Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde sağlayan ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti ve millî gelirin adil bir biçimde dağıtılmasını sağlayan devlettir. Hukuk devletinde, vergilendirmenin temel ilkelerinin gözetilmesi, vergilendirmeye ilişkin yasalarda bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk güvenliğinin sağlanması gerekir. Anayasa’nın 73. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, ‘Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır’ denilerek verginin malî güce göre alınması ve genelliği, vergi yükünün adaletli ve dengeli bir biçimde dağılımı öngörülmüştür. Verginin malî güce göre alınması ve genelliği ilkeleriyle vergilendirmede eşitlik ve adaletin gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ekonomi ve vergi hukuku alanında malî güce ilişkin göstergelerin gelir, sermaye ve harcamalar olduğu kabul edilmektedir. Bu üç unsurun vergilendirilmesinde vergi adaletinin gerçekleştirilebilmesi için yükümlülerin ödeme güçlerinin gözetilmesi zorunludur. Malî güç, ödeme gücünün kaynağı, dayanağı, nedeni ve varlık koşuludur. Yasa koyucunun vergilendirmede, kişilerin sahip olduğu ekonomik değer ile malî güçlerini göz önünde bulundurması gerekir. Vergide genellik ilkesi, herhangi bir ayırım yapılmaksızın malî gücü olan herkesin vergi yüküne katılmasını ve vergi ödemesini ifade eder. Bu ilke, aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracı olup, malî gücü fazla olanın malî gücü az olana göre daha fazla vergi ödemesini gerektirir. Vergide eşitlik ilkesi ise ödeme gücü aynı olanların aynı vergiyi ödemeleridir. Herkes tarafından yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olarak kabul edilen ve Devletin kamusal gereksinimlerini karşılaması için egemenlik gücüne dayanarak tek taraflı iradesiyle kişilere yüklediği bir kamu alacağı şeklinde tanımlanan verginin, anayasal sınırlar içinde salınıp toplanması zorunluluğu açıktır. Vergi hukukunda, vergi olgusunun niteliklerini oluşturan yasal düzenlemelerde Anayasa’nın bu konudaki ilkelerinin özenle göz önünde tutulması gerekir. Bu anlamda, Devletin vergilendirme yetkisi vergide yasallık, malî güç ve genellik gibi kimi anayasal ilkelerle sınırlandırılmıştır.Esas Sayısı : 2017/117 Karar Sayısı : 2018/28 10 Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik de, vergide yasallık, malî güç ve genellik gibi kimi anayasal ilkelerle birlikte, Devletin vergilendirme yetkisinin sınırlandırıldığı ilkeler arasındadır….. Anayasa’nın 73. maddesindeki temel ayırım ve karşılaştırma ölçütü mükellef türü değil ‘malî güç’ ve ‘vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı’ ilkeleridir. Vergi sistemimizde dar ve tam yükümlülük arasında elde edilen gelirin niteliği ve unsurları yönünden herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Vergi yükü farklılaştırması mükellefin tam ya da dar olmasına göre değil, ödeme güçlerinin durumuna göre yapılabilir. Vergilendirmede, verginin konusu, matrahı kadar oranı da vergi yükünü, vergilendirmenin adaletli, dengeli ve malî güce göre olması ilkesini doğrudan etkilemektedir. Tam ve dar mükelleflerde vergi yükü dışında biçimsel ve usule ilişkin kimi farklılıklar olabilir. Ancak bu mükelleflerin, kendilerinden tahsil edilmesi gereken malî yükümlülüklerin kamu gücüne dayanılarak alınması ve mali güçlerine göre vergi ödemeleri bakımından aynı hukuksal durumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası araçlarından aynı miktarda gelir elde eden dar ve tam mükellef arasındaki yerleşmeye dayalı farklılık, bunlar arasında aynı gelir unsuru yönünden malî gücün farklı olduğunu göstermez. Ekonomik amaçlı değişikliklerin verginin temel yapısını bozmayacak şekilde yapılması, anayasal ilkelere de aykırı olmaması gerekir. Anayasa’nın 73. maddesine göre herkes kamu giderlerini karşılamak üzere malî gücüne göre vergi ödemekle yükümlü tutulurken, gelir unsuru yönünden malî güçleri tam mükellefler ile aynı olan dar mükelleflerin vergi oranını sıfıra indirmek suretiyle bunlardan vergi alınmaması Anayasa’yla örtüşmemektedir. Vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracı olan malî güç sadece vergi konularak değil, mükellefler arası

Esas Sayısı : 1996/59 Karar Sayısı : 1997/70 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru gerekçesi şöyledir: Son duruşması 18.7.1996 tarihinde yapılmış ve CMUK 423/1. maddesi gereğince Temmuz ayının 20 sinden Eylül ayının 5 ine kadar tatil olması sebebiyle duruşma 12.12.1996 günü saat 9.05 e bırakılmıştır. CMUK nun 219/1. maddesi gereğince duruşmanın ara verilmeksizin yapılacağı hükmü düzenlenmiş aynı Yasanın 222. maddesinde ise duruşmaya zaruret olmadıkça 8 günden fazla ara verilemeyeceği, tutuklu işlerde zaruret olsa dahi bu sürenin 30 günü geçemeyeceği düzenlemesi yapılmasına rağmen aynı Yasanın 423/1. maddesi gereğince duruşmaya mahkememizce 8 günden fazla ara verilerek 12.12.1996 tarihinde bir başka deyişle 5 eylül 1996 tarihinden sonraki bir güne bırakılmak zorunda kalınmıştır. Dolayısıyla CMUK 423/1. maddesi mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması zorunlu bulunan bir kuraldır ve bu kurala uyulmuştur. CMUK nun 219. maddesi gereğince ceza davalarında Duruşmanın ara verilmeksizin cereyan edeceği, 222. maddede ise duruşmaya zaruret olmadıkça 8 günden fazla ara verilemeyeceği 423/1. maddesinde ise ceza işlerini gören bakan ve mahkemeler her sene Temmuzun 20 sinden Eylülün 5 ine kadar tatil olunur, hazırlık tahkikatı ile tutuklu işlere ait duruşmaların ve acele sayılacak diğer hususların tatil süresi içinde ne suretle yapılacağı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir hükümleri getirilmiştir. Bu düzenlemeler karşısında ceza mahkemeleri tarafından yapılan duruşmalar her yıl Temmuz ayının 20 si ile Eylül ayının 5 i arasında 45 günlük bir süre içerisinde yapılamamakta ve ancak tutuklu işler ile kanunlarda acele işlerden sayılan davalara bakılabilmektedir. Bu sebeple CMUK'nun 219. ve 222. maddeleri ile 423/1. maddesi arasında bir çelişki bulunmaktadır. TCK Anayasasının 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, 10. maddesinde herkesin dil, ırk, renk vb. sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit sayılacağı, 36. maddesinde herkesin meşru vasıta ve yollarından faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu, hiç bir mahkemenin görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı, 141. maddesinde ise davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu hükümleri düzenlenmiştir. Ülkemizde yargılamaların gerek hukuk davalarında gerek ceza davalarında uzun sürmesi yıllardan bu yana şikayet konusu olan bir durumdur. Özellikle Avrupa ve diğer batı ülkeleri ile yapılan karşılaştırmalarda, ülkemizdeki yargılamanın uzun sürmesi ve bu hususun başta insan haklarına olmak üzere diğer demokratik kurallara da aykırı olduğu uzun yıllardan bu yana dile getirilmektedir. Avrupa Ekonomik topluluğuna girme aşamasında olan ülkemizin yargılama süresi bakımından Avrupa ekonomik standartlarına uymadığı yine dile getirilen konulardandır. Yargılamaların kısa sürmesi ve bir an önce sonuçlandırılması için 1982 tarihli Anayasamızın 141. maddesinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratla sonuçlandırılması yargının görevidir denmek suretiyle bu husus en üst yazılı kural olan ve bağlayıcı olan Anayasa'da da vurgulanmış ve bir yerde ülkemizdeki yargılamaların uzun sürdüğü, bunun kısa sürmesinin yargının bir görevi olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 1996/59 Karar Sayısı : 1997/70 2 CMUK nun 219. ve 222. maddelerine rağmen zaruret olmadıkça duruşmalara 8 günden fazla ara verilemeyeceği belirtilmiş olup ceza yargılamasında birçok davada zaruretler karşısında duruşmalara 8 günden fazla ara verilmekte olduğunda fiili bir gerçektir. Özellikle ceza davalarında, sanığın bulunamaması, tanıkların bulunamaması, raporların süresinde gelmemesi, Adli Tıpta ki gecikmeler gibi sebeplerle zaten duruşmalara 8 günden fazla ara verilmesi bir kural haline dönüşmüş olup mahkemelerce de dosya sayısının fazlalığı sebebiyle zaman zaman bu süreye uyulmamaktadır. Bütün bunların yanında bir de CMUK nun 423/1. maddesi gereğince ülkemizde yaz mevsimine denk gelen 20 Temmuz 5 Eylül tarihleri arasında duruşma yapılmaması davaların bitmesi gerekenleri de uzatmakta ve bir kısım mağduriyetlere sebebiyet verdiği gibi yargıya olan güveni, dolayısıyla adalete olan güveni zedelemektedir. Zaten yukarıda belirtilen sebeplerle davaların uzun sürdüğü ülkemizde birde 45 gün gibi uzunca sayılabilecek bir süre boyunca davalara bakılmaması yargılamayı iyice uzatmaktadır ve Hukuk Devleti olma iddiası ile kurallar düzenleyen Devletin bu şekilde yargılamaları uzatması ve mağduriyetlere sebebiyet vermesi kamu güvenliğini, kamu düzenini zedelemekte olup ülkenin genel şartları göz önünde bulundurulduğunda 45 günlük tatil ülkemiz için zaruri bir ihtiyaç olmaktan çıkıp bir lüks haline dönüşmüştür. Anayasa'nın 2. maddesinde ki Hukuk Devleti vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlayan Devlet demektir. Hukuk güvenliği sağlamak tek başına bir anlam ifade etmemekte olup bu güvenliğin sağlanabilmesi ve hukuk devletinin koşullarını yerine getirebilmesi için devletin önceden belirlenmiş hukuk kaideleri ile vatandaşların güvenliğini sağlaması, öncelikle buna kendisinin uyması ve önceden konulan bu kurallara aykırı davranılması halinde ise kurallar ile güvence altına alınan hakların korunması için yasal düzenlemelerin yapılmış olması gerekir. Bunların başında haklar, ihlal edilen vatandaşların gerek ihlal eden Devlete karşı gerekse vatandaşlara karşı bağımsız yargı organları önünde haklarını araması için yasal düzenlemenin sağlanmış olması anlamındadır. Bu hususta başta Anayasa olmak üzere diğer kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılmıştır ve Anayasanın 10. maddesinde vatandaşların öncelikle kanun önünde eşit olduğu, 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 11. maddesinde kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı, 36. maddesinde herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu, 141. maddede ise davaların en az gider ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu düzenlenerek Hukuk Devleti olmanın gerekleri yerine getirilmiştir. Yine Anayasa'nın 141. maddesinin yukarıdaki hükmü gereğince duruşmaların ara verilmeksizin ve zaruret olmadan 8 günden fazla ara verilemeyeceği CMUK nun 219. ve 222. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasa'nın bir çok hükmü buna benzer düzenlemeler getirmiştir. Buna rağmen ülkemiz için lüks sayılabilecek CMUK'nun 423/1. maddesi gereğince duruşmalara 45 gün ara verilmekte olup bir yerde Devletin Hukuk Devleti olması ilkesine her yıl 45 gün ara verilmektedir. Oysa Devlet süreklidir, dolayısıyla onun genel ilkeleri içerisinde sayılan Hukuk Devletinin de sürekli olması gerekir. Dolayısıyla, CMUK'nun 423/1. maddesi Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 10. maddesinin başlığı kanun önünde eşitlik olup herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefe, inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşit sayılacağı düzenlenmiştir. Buna rağmen CMUK 423/1. maddesi gereğince bir kısım davalara Adlî tatil içerisinde bakılabilmektedir. Bunlar tutuklu davalar ve kanunlarında acele işlerden sayılan davalardandır. Mesela Orman Kanununa ihlal suçlarına Adlî tatil içerisinde bakılabilmektedir. Günümüzün demokratik ülkelerinde ve insan haklarıEsas Sayısı : 1996/59 Karar Sayısı : 1997/70 3 anlayışına göre kişilerin uzun süre sanık sıfatıyla yargılanmaları demokratik olmayıp insan haklarına aykırıdır. Herkes bağımsız yargı organları önünde yargılanarak biran önce aklanma hakkına sahip olmalıdır. Bu sebeple insanların kendileri için isnat edilen suçtan dolayı bir an önce aklanmaları, bunun sağlanması için gerekli yasal düzenlemelerin yapılması eşitlik ilkesinin bir gereğidir. Devletin bir yıl içerisinde 45 günlük bir sürede bir kısım sanıkların davasının görülmesi, bir kısmınınsa zaruret yokken davalarının bekletilmesine sebebiyet veren CMUK 423/1. maddesi Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasa'nın 36. maddesi herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir hükmüne rağmen bir kısım suçlar dolayısıyla yargılanan vatandaşlar hiç bir zaruret yokken CMUK nun 423/1 maddesi gereğince her yıl 45 gün süre ile bu haklarından mahrum edilmektedirler. İnsanların yukarıda açıklandığı gibi kendileri için isnat edilen suçlardan savunmalarını yaparak aklanmalarının sağlanmasını bağımsız yargı organlarından isteme hakları olmasına rağmen bu haklarının bu şekilde kısıtlanması Anayasa'nın 36. maddesine aykırı olup aynı zamanda şikayetçi olan insanlarında iddialarını ispat etme hakları böylece kısıtlanmaktadır. Anayasa'nın 141. maddesinde mahkemelerde ki duruşmalar ile ilgili bir kısım düzenlemeler yapılmış, son fıkrasında ise davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir düzenlemesi getirilmiştir. Buna paralel CMUK nun 219. ve 222. maddeleri düzenlenmiştir. Ayrıca bütün yasal düzenlemeler yargılamanın süratli bir şekilde sonuçlandırılması için başta kesin süreler olmak üzere bir çok kurallar getirmiştir. Yargılama Hukuku'nun temel ilkelerinden biri de yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasıdır. 1982 tarihli Anayasamızda ülkemizde yargılama süresi yönünden bir sorun olduğu düşünülerek 141. maddenin son fıkrası düzenlenmiştir. Ancak aradan 14 yıl gibi bir süre geçmesine rağmen yasadaki eski düzenlemeler Anayasaya uygun hale getirilmemiştir. Eğer 45 günlük Adlî tatil Anayasanın 141/ son maddesine aykırı değil ise Anayasanın 141/son maddesinin Anayasaya yazılmış olmasınınhiç bir değeri ve anlamı kalmayacaktır. Bir gün yasakoyucu demokratik olmayan bir biçimde yargılamaya 45 gün değilde 3 ay ya da 6 ay her yıl ara verebileceğini düzenler ise bu düzenlemede Anayasa'nın 141/ son maddesine aykırı sayılmayabilir. Bu sebeple Anayasanın 141/son maddesinin bir anlam ve öneminin olabilmesi için kaldı ki vardır ve önemlidir CMUK nun 423/1. maddesinin iptal edilmesi gerekir. Ülkemiz coğrafî yapısı ve iklim şartı özellikle mahallinde keşif gerektiren, bir çok davanın kış aylarında keşfinin yapılmasını ve yargılamanın bir an önce sonuçlandırılmasına engel olmaktadır. Özellikle Doğu Anadolu gibi kışı uzun ve sert geçen bölgelerde bu keşifler yapılamadığından keşifler yaz aylarına kalmakta ve yargılama uzamaktadır. Bu sebeple yaz aylarına kalan keşiflerde ülkemizde yaz ayının ortasına gelen 20 Temmuz ve 5 Eylül tarihleri arasında yapılamadığından bir çok dava gelecek yıla kalmaktadır. Özellikle toplumsal olarak yargılamaların uzaması şikayetlere sebep olmakta, zamanında yasaya aykırı davrananlara yasal yaptırımlar uygulanamadığından yargıya ve Devlete olan güven zedelenmektedir. İnsanlar birçok kere hak aramak için bağımsız yargı organlarına müracaat etmek yerine mafya tabir edilen yasa dışı yollardan hak arama çabalarına girdikleri, yargının caydırıcılığının ortadan kalkması sebebiyle zaman zaman linç olaylarının veya linçe teşebbüs olaylarının yaşandığı fiili bir gerçektir ve herkesin malumudur. Bütün bu olayların temelinde yargıya duyulan güvenin hızla azalması ve yargının caydırıcılığının ortadan kalkmasıdır. Özellikle CMUK nunda yapılan ve CMUK değişikliği olarak bilinen değişiklikten sonra ceza davalarında tutuklama şartları ağırlaştırılmış ve hukukun temel prensibi olanEsas Sayısı : 1996/59 Karar Sayısı : 1997/70 4 herkesin suçluluğu isbat edilinceye kadar masum olduğu ilkesinin biraz daha korunması sebebiyle vatandaşların şüpheli ve sanıkların serbest bırakılmasından sonra yargılamanın uzun sürmesi sebebiyle yargıya olan güveni azalmıştır. Elbette ki herkesin suçluluğunun isbat edilmesine kadar masum olduğu ilkesine uymak şarttır. Ama bu şart yerine getirilirken suçluların biran önce cezalandırılması ve cezalarını çekmesi suçsuz olupta kendisine suç isnat edilen insanlarında bir an önce aklanmaları ve toplum karşısına yeniden aklanmış olarak çıkma haklarına saygı göstermek ve bunun yasal düzenlemesini sağlamak Devletin görevidir. Bu gün ülkemizde iktidara gelen her hükümet ve muhalefet, yargı reformu yapacağını söylemekte olup programlarında bu hususta düzenlemeler yapmaktadırlar. Bilim çevreleri barolar ve her türlü sivil örgütte hukuk reformunun gerekliliğinden bahsetmekte olup, hukuk reformu deyince akla ilk gelen ise davaların hızlandırılması ve bir an önce sonuçlandırılmasıdır. Özellikle usul yasaları üzerinde yapılmak istenilen değişikliklerin temel amacı yargılamanın hızlandırılmasıdır. Ancak CMUK nun 423/1. maddesi HMUK un ise 175. maddesi değiştirilmediği sürece yargılamanın hızlandırılması mümkün değildir. CMUK nun 423/1 maddesinin amacı her yıl 45 gün duruşmalara ara verilerek Hakim ve Savcıların tatil yapmalarını sağlamak ise bu amaç duruşmalara ara verilmeksizin de yerine getirilebilir. Zaten bu süre içerisinde Adliyeler kapatılmamakta, özellikle küçük ilçelerde çalışan Hakim ve Savcılar adlî tatilde de çalışmaya devam etmekte ancak bir kısım duruşmaları yapamamaktadırlar. Hakim ve savcılara yıllık olarak 30 gün izin verilirken Adlî tatilden yararlananlar 45 gün izin yapmaktadırlar. Hakim ve savcıların 30 gün izin yapmaları dinlenmeleri için yeterli değilse yasal düzenleme ile bu süre 45 güne çıkartılabilir. Ayrıca hakim ve Savcıların huzurlu ve rahat çalışmalarını temin etmek maksadı ile bu düzenleme yapılmış ise bu yeterli değildir. Öncelikle hakim ve savcıların ekonomik ve sosyal durumları. çalışma ortamları düzenlenerek hakim ve savcıların huzurlu ve dinlenmiş olarak çalışmaları sağlanabilir. Yukarıda açıklanan sebeplerle CMUK nun 423/1. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 36 ve 141. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılarak bu maddenin iptali için Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 1 “1 ) 27.3.2015 tarihli ve 6638 sayılı “POLİS VAZİFE VE SALÂHİYET KANUNU, JANDARMA TEŞKİLAT, GÖREV VE YETKİLERİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN”un 1. maddesiyle değişik 2559 sayılı Kanunun 4/A maddesinin altıncı fıkrasına eklenen: “… kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir …” İbaresinin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi: Bu düzenleme ile, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülkî amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabileceği Kuralı getirilmekte ve böylece, kolluğun arama ve gözaltına alma yetkisi genişletilmektedir. Bu uygulama ile Anayasa’nın hukuk devleti ilkesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi, temel hak ve hürriyetlerin “amaçla orantılı” olarak sınırlandırılması ilkesi, özel hayatın gizliliği ve kişi dokunulmazlığı ilkeleri ihlâl edilmekte, aynı zamanda hâkim kararı ile kolluk âmiri arasında yetki karmaşası oluşturulmaktadır. Suç işledikten sonraki aşamada faillerin yakalanması, üzerinde ve aracında arama yapılması adlî bir işlemdir. Adlî süreç başladıktan sonra görevli kolluğun âmiri Cumhuriyet Savcılığıdır. Burada arama kararını ve emrini verecek olan Cumhuriyet savcısıdır. Bu düzenleme ile adlî bir süreçte Cumhuriyet savcısının görevi mülkî âmire devredilmektedir ki, bu durum adlî sürece idarenin müdahalesi anlamına gelmektedir. Dava konusu işbu düzenleme ile, siyasi iktidarın emir, talimat ve yönlendirmesine müsait olan mülkî idarenin, gerçekleştireceği keyfî uygulamalarla kişilerin itibarsızlaştırılmasının, onur kırıcı işlemlere muhatap olmasının önü açılmaktadır. Aramaya muhatap olan kişinin neden arandığının, kendisine yazılı bir belge ile ve gerekçe gösterilerek önceden bildirilmesi halinde, hiç olmazsa bazı keyfî uygulamaların önüne geçilebileceği cihetinin dikkate alınmamış olması, yine arama emrinin Cumhuriyet savcısının bilgi ve talimatı ile yapılması gerektiğinin düşünülmemesi, düzenlemenin, kolluk güçlerinin toplumu tüm fertleriyle baskı altına almak, korkutmak, sindirmek gibi, örtülü amaçlar taşıdığı konusundaki kaygılarımızı pekiştirmektedir. Bu düzenlemenin sakıncaları şu şekilde özetlenebilir: (i) Bu hüküm, Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan arama yoluyla özel hayata müdahale için, her halükârda yazılı emir arayan düzenlemeye ve dolayısıyla Anayasa’nın 20. maddesine aykırıdır. (ii) Acele hallerde verilen sözlü emir üzerine yapılan arama sonrası, suç unsuruna rastlanamaması halinde aramanın haksızlığı ortaya çıktığı için kimse yazılı emir vermeyecektir. Çünkü, haksız bir arama sonrası verilen arama emri hukuka aykırı olacak hatta konusu suç teşkil edeceği için hiçbir âmir herhangi bir arama kararını imzalamayacaktır. Bu da, yazılı emir uygulamasının sonu anlamına gelecektir.Esas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 2 (iii) Önemli olan, arama işlemi öncesi yazılı emir verebilmek ve arama için gerekli olan makûl sebepleri arama kararında açıklayabilmektir. (iv) Yazılı emir şartı kalktığı için, kişiler ve araçlar yine sokakta, herhangi bir polis memuru tarafından keyfî olarak durdurulup aranmaya devam edilecektir. (v) 2559 sayılı Kanunun m.4/A da verilen durdurma ve arama yetkisi adlî bir yetkidir. Dolayısıyla, yazılı emri verecek kolluk âmirini, vali değil, Cumhuriyet savcısının belirlemesi gerekir. Dolayısı ile, 2559 sayılı Kanunun durdurma ve kaba üst arama yetkisini düzenleyen 4/A maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Mevcut düzenlemede kolluğa durdurma ve kimlik sorma yetkisi tanınmış, durdurma işlemi sırasında polise, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilmek yetkisi verilmiştir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasının istenemeyeceği ifade edilmiştir. Dava konusu düzenleme ile eklenen cümle, polise hâkim kararı veya mülkî âmir emri olmaksızın önleme araması yapmak yetkisi vermektedir. Düzenleme ile “Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez” ifadesinden sonra “Ancak, el ile dıştan kontrol hariç kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur” ifadesi eklenmektedir (Dava konusu ibâre tarafımızdan koyu ve italik yazılmıştır). Mevcut düzenlemeye göre adlî arama kararı verme yetkisi hâkime, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısına, savcıya ulaşılamayan hallerde kamuya kapalı alanlar hariç kolluk âmiri tarafından verilebilmektedir. Önleme araması ise hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülkî âmirin kararıyla yapılmaktadır. Getirilen değişiklikle önleme aramasına karar verme yetkisine sahip olanlarla, adlî arama arasındaki fark, neredeyse kaldırılmış olmaktadır. Yâni, adlî arama kararı verecek makamlarla önleme araması kararı verecek makamlar, Cumhuriyet savcısı dışında, aynıdır. Suç şüphesi altında yapılan arama işlemi ile suç şüphesi olmaksızın yapılan önleme aramasının bu şekilde düzenlenmesi, Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında esas olan “ölçülülük” ilkesine aykırıdır. Yürürlükteki hükümlere göre “somut olayda” bizzat durdurma yapan kolluk personeli tarafından karşılaşılabilecek somut bir şüpheye göre, sınırlı bir biçimde kontrol yetkisini hâizken, dava konusu düzenleme ile somut olarak durdurulan kişi ile muhatap olmayan bir kolluk âmiri tarafından ve henüz durdurma bile yapılmamışken verilecek genel bir emir dâhilinde “kişinin üzeri, eşyası ve aracın dışarıdan bakıldığında görülemeyecek yerleri” aranabilecektir. Bu şekilde yapılan bir aramanın bilahare hâkim onayına sunulmasının, kolluğun icabında keyfî olabilecek uygulamalarına meşrûiyet kazandırma çabasından öte, ne anlam taşıdığının da tartışılması gerekir. Bitmiş bir önleme araması işlemine hâkim onayının öngörülmesi, kolluğun keyfîliğe varan aramalarını önlemeyecek, aksine bu tür aramalardaki hukuka aykırılığı örtmüş olacaktır.Esas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 3 Diğer yandan, dava konusu düzenleme, önleme aramasını düzenleyen 2559 sayılı Kanunun 9. maddesini işlevsiz hâle getirmektedir. Düzenleme ile önleme araması, yazılı emirle her zaman, her yerde ve her durumda uygulanabilecektir. Kolluk âmirinin yazılı emrine istinaden polis istediği herhangi bir noktada durdurma yapabilecek ve üst, eşya ve araç araması yapabilecektir. Bu ise hâkim kararına bağlı olarak yapılması gereken önleme aramasının, biraz daha dar kapsamlı olarak, ancak hâkim kararına hiç gerek olmaksızın bizzat kolluk âmirinin yazılı emri ile uygulanması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın aramaya ilişkin hükümlerini de içeren 20. maddesi, aramanın kural olarak hâkim kararıyla ve “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle yapılabileceğini öngörmektedir. Ancak, getirilen düzenleme çeşitli açılardan Anayasa’nın m.20’ye aykırıdır. Bir defa, Kanunda hâkim kararı kuralı atlandığı gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halden söz edilmeksizin kolluk âmirine yazılı arama emri verme yetkisi tanınmaktadır. Hatta kolluk âmirinin acele hallerde sözlü emir verebileceği şeklinde Anayasa’da hiçbir şekilde yer almayan bir yetki düzenlenmektedir. İkinci olarak ise yetkili merciin gösterilme biçimi de sorunludur. Buna göre merci, kanunla doğrudan gösterilmemekte, İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülkî âmirin görevlendireceği kolluk âmiri olarak ifade edilmektedir. Böylesi bir düzenleme, belirsizlik ihtiva etmesi hasebiyle Anayasa’nın 2. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Zirâ, “hukuk devleti” ilkesi, mevzuat hükümlerinin muğlak ve belirsiz kavramlar içermemesini; Kuralların açık, net ve belirli olmasını gerektirmektedir. Üçüncüsü ise, getirilmek istenilen düzenlemeyle, “durdurma ve kaba üst araması” tedbirine ilişkin 2007’den bu yana uygulanan sistem tamamen bozulmakta, kolluğa her aşamada ve her yerde bu tedbire başvurma imkânı verilmekte, “üst aramasının” da “kaba” olması ilkesi kaldırılmakta ve kolluğa tek bir sözlü emirle üst, eşya ve araç araması yapma imkânı verilmektedir. Bu da, kuşkusuz, Anayasa’nın kişi dokunulmazlığını güvence altına alan 17. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca, yine sistemle tedbirin kanunî amacı ile uygulama aracı ve şekli arasındaki orantı tamamen ortadan kaldırılmakta, Anayasa’nın öngördüğü temel hak ve hürriyetlerin “amaçla orantılı” olarak sınırlandırılması ilkesi (AY m.13) ihlâl edilmektedir. Diğer yandan, dava konusu düzenleme ile, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranmasının mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde ise sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilmesinin, “İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde” olacağı hükme bağlanmaktadır. Kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranmasının mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde ise sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilmesine ilişkin usûl ve esasların “İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde” değil de, yasama organı tarafından vâzedilecek bir kanunla belirlenmesi gerekir; bu yetkinin yasama organından alınıp İçişleri Bakanlığına (yürütmeye) bırakılması, Anayasa’nın 7. maddesi anlamında yasama yetkisinin yürütmeye devri anlamına gelmektedir. Bu cümleden olarak, yasama yetkisinin yürütmeye bırakıldığı bir hukuk düzeni Anayasa'nın 2. maddesinde somutlaşan “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmaz. Dolayısı ile, dava konusu düzenleme, bu yönü itibariyle de, Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, dava konusu “… kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir …” ibâresi, Anayasa’nın 2., 7., 13., 17. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.Esas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 4 (Dava konusu yapılan “… kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir …” ibâresi hakkında Yüksek Mahkemenizce verilecek olası bir iptal kararı, aynı maddede yer alan “Ancak, el ile dıştan kontrol hariç,” ibaresi ile “Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.” tümcelerinin uygulanamaması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda, şüphesiz, takdir Yüksek Mahkemenize ait olmak üzere 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun “Dosya üzerinden inceleme ve gerekçeyle bağlı olmama” başlığını taşıyan 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası hükmü gereğince, dava konusu “… kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir …” ibâresinin iptal başvurumuz doğrultusunda iptali hâlinde, uygulama kâbiliyeti kalmayan dava dışı “Ancak, el ile dıştan kontrol hariç,” ibaresi ile “Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.” tümcelerinin de iptaline karar verilmesi ciheti, Yüksek Mahkemenizin takdirindedir). 2 ) 27.3.2015 tarihli ve 6638 sayılı “POLİS VAZİFE VE SALÂHİYET KANUNU, JANDARMA TEŞKİLAT, GÖREV VE YETKİLERİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN”un 2. maddesinde yer alan: “eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da …” İbâresi ile, 2559 sayılı Kanunun 13. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (H) bendinin tamamı olan: “Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri,” İbâresinin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi: Kuşkusuz, kişi hak ve özgürlükleri açısından belki de 6638 sayılı Kanundaki en tehlikeli düzenlemelerden biri budur. Bu düzenleme ile kişiler, “kendileri ve eylemleri tehlike, hatta tehlike tehlikesi oluşturuyor” gerekçesi ile koruma altına alma ve uzaklaştırma yoluyla, özgürlük kısıtlaması işlemine tâbî tutulacaktır. Oysa, ne koruma altına alma ne de uzaklaştırma”, hukukumuzda karşılığı olan, tanımlanmış kavramlar değillerdir. Bu nedenle, dava konusu ibâre ile öngörülen düzenlemenin sakıncaları şu şekilde özetlenebilir: Daha önce polis, sadece, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 13. maddesinin (C), (D), (F) ve (G) bendinde sayılan kişileri muhafaza altına almak amacıyla, (A), (B), (E) bendinde sayılanları ise adlî amaçlı olarak yakalar, muhafaza altına almak amacıyla yakaladıklarını ilgili kuruma (örneğin, akıl hastasını akıl hastanesine) teslim eder, adlî amaçlı yakalananları ise Cumhuriyet savcısının emri ile gözaltına alır, şeklinde olan madde, yeniEsas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 5 düzenlemeyle; koruma altına alma ve uzaklaştırma adı altında kolluğa, bireylere karşı yeni bir müdahale kategorisi oluşturmaktadır. Böylece, masum bir vatandaş, kendisi ve başkası için tehlike oluşturuyor bahanesiyle koruma altına alınabilecek ve/veya uzaklaştırılabilecektir. Üstelik bu şekilde koruma altına alınan ya da olay mahallinden uzaklaştırılan tehlikeli kişi, eylemi suç oluşturmadığı için Cumhuriyet savcısına haber verilmeyecektir. Böylece, yeni düzenleme ile, muhafaza altına alma yerine koruma adı altında yeni müesseseler oluşturmaktadır. Bu durum yeni ve bir takım haksız gözaltılara ve kaybolmalara davetiye çıkaracaktır. Bu düzenleme, Anayasa’nın 19. maddesine aykırıdır. Kişi özgürlüğü ve güvenliğinin düzenlendiği anılan maddeye göre bir kişi, ya eylemi suç ya da kuvvetli suç şüphesi oluşturduğu için ya da akıl hastası, uyuşturucu müptelası olması, bir küçüğün gözetim altında ıslahı gibi sebeplerle adlî amaçlı koruma altına alınabilir ya da uzaklaştırılabilir. Tehlike oluşturan, yani henüz eylemi suç oluşturmayan kişi suç alanına girmediği için ne CMK'ya ne PVSK'ya ne de Anayasa'ya göre koruma altına alınabilir ya da olay mahallinden uzaklaştırılabilir. Esasen, düzenlemeyi hazırlayanların amacı, başkasının can güvenliğini tehlikeye düşürüyor bahanesiyle, kolluğa, özellikle toplumsal olaylarda masum vatandaşları da tehlikeli diyerek koruma altına alma bahanesiyle uzaklaştırma yetkisi vermektir. Yukarıda da söz ettiğimiz gibi koruma, hukukumuzda karşılığı olmayan bir kavram olduğu için, söz konusu korumanın ne kadar süreceği belirsizdir. Kaldı ki, dava konusu ibârede geçen “eylemin veya durumun niteliğine göre” kıstası da sınırları belirsiz, muğlâk ve idarenin (kolluğun) keyfî uygulamalarına zemin hazırlayacak mâhiyette bir ibâredir. Başka bir deyişle, dava konusu düzenleme, kolluğa, istediği kişiye tehlike oluşturuyorsun diye “uzaklaştırma” adı altında bir il, ilçe ya da bölgeye girmesini engelleme yetkisi vermektedir. Bu ibâre ile kolluk, örneğin, bir milletvekilinin (parlamenterin) bir bölgeye girmesini, eylemi tehlike oluşturuyor bahanesiyle engelleyebilecektir. Bu düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle birlikte, örneğin, sokağa çıkan, demokratik haklarını kullanmak için evinden çıkan, Anayasal hakkı olan toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmak isteyen, yaşam alanlarına, yaşam biçimine müdahaleye karşı protestosunu yükselten, çevrenin, tarihi ve kültürel mekânların tahribine ve hatta arazilerine el konulup zeytin ağaçlarının kesilmesini engellemek isteyen her yurttaş, kolluk kuvvetleri tarafından kendisinin veya başkasının can güvenliğini tehlikeye düşüreceği bahanesiyle koruma altına alınıp, uzaklaştırılıp, enterne edilecek ve hiç kimse Anayasa’dan kaynaklanan hakkını kullanamayacak ve toplum siyasi iktidarın kolluğa vereceği emir ve talimatlarla deyim yerinde ise “zapturapt” altına alınacaktır. Hâsılı, dava konusu ibârenin öngördüğü bu düzenleme ile mevzuatta tanımlanmamış, sebep ve sınırları tarif edilmemiş “koruma altına alma” ve “uzaklaştırma” yetkileriyle Ülkemiz, tümüyle olağanüstü halin yürürlükte olduğu bir toplama kampına dönüştürülmek istenmektedir. Dolayısı ile, 2559 sayılı Kanunun 13. maddesinde düzenlenen polisin yakalama yetkisinde iki değişiklik yapılmaktadır. Dava konusu düzenleme ile değiştirilen 13. madde polisin (dava dışı) yakalama ve (dava konusu) muhafaza altına alma ve uzaklaştırma yetkisini düzenlemektedir. Maddenin mevcut halinde polisin hangi hallerde yakalama yapabileceği ve yakalama sonrası yapılması gereken işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Maddeye, dava konusu (H) bendi ile, polisin koruma altına alma, uzaklaştırma yapabileceği hallereEsas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 6 “Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri” koruma altına alır, uzaklaştırır şeklinde bir yetki eklenmektedir. Aynı maddenin (A) bendinde “Suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri” yakalama yetkisi düzenlenmiştir. Kişinin başkalarının can güvenliğini tehlikeye sokması, ancak yaralama veya öldürme suçlarının veya bu sonuçları doğurmaya elverişli bir tehlike suçunun icrasına başlanması durumunda mümkündür. Bu nedenle, 2559 sayılı Kanunun 13. maddesinin birinci fıkrasına eklenen dava konusu (H) bendinde öngörülen düzenleme, yersiz ve gereksiz bir ekleme mahiyetindedir. Ancak, düzenlemenin yaratacağı sakınca, kullanılan kavramların belirsizliğinden kaynaklanmaktadır. “Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürmek” ifadesi, somut hukukî bir ifade olmayıp, oldukça geniş ve keyfî yorumlanabilecek özelliktedir. Bu durumda herhangi bir suç oluşturmasa bile polis, bir fiil veya davranışı başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürmek biçiminde nitelendirebilecek ve (dava dışı) yakalama, (dava konusu) koruma altına alma, uzaklaştırma işlemini tatbik edebilecektir. Diğer yandan, adlî olmayan bu tür uygulamaların alanını genişleten ve içeriği muğlâk ve belirsiz ifadeler, bu hâliyle temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin Anayasa'nın 13. maddesine aykırıdır. Zirâ, bir hukuk devletinde kanunların erişilebilir, açık ve öngörülebilir nitelikte olması zorunludur. Söz konusu maddeye göre temel hak ve özgürlükler sadece kanunla sınırlanabilir. Ancak “kanunla sınırlama”, soyut ve çerçevesi belirsiz şeklî bir kanunun hazırlanması anlamına gelmemektedir. Burada kastedilen, muğlak olmayan, öngörülebilir bir sınırlama ortaya koyan ifadelere sahip bir kanundur. Bu nedenle dava konusu düzenleme (yâni, sırf başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürme bahânesiyle ve eylemin veya durumun niteliği gibi son derece belirsiz bir gerekçe ile bireylerin koruma altına alınmasına ya da uzaklaştırılmasına cevaz veren dava konusu düzenleme), Anayasa'nın 13. maddesine ve sınırlama getirdiği hak itibariyle de kişi özgürlüğü ve güvenliğine ilişkin Anayasa'nın 19. maddesine aykırıdır. Bu cümleden olarak, hukuk devleti ilkesi, hukuk normlarının (kuralların) açık, net ve belirli olmasını gerektirir; bu yönü ile dava konusu düzenleme Anayasa’nın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Maddede yapılan ikinci önemli değişiklik ise yakalama sonrası işlemlere ilişkindir. Madde ile polisin yakalama yetkisine ilişkin olarak 2559 sayılı Kanunun 13. maddesinde bulunan “yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar” ifadesi, “eylemin ve durumun niteliğine göre, koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar” şeklinde değiştirilmektedir. Diğer yandan (az yukarıda da değinildiği gibi), dava konusu ibârede yer alan “uzaklaştırır” ifadesi (sözcüğü) ile, adeta yeni bir idarî kolluk tedbiri ihdas edilmektedir. Ancak, uzaklaştırmanın ne anlama geldiği ve özellikle de hukukî çerçevesi / sınırları belirli değildir. Madde gerekçesinde olay yerinde uzaklaştırmanın yanı sıra, Anayasa’nın seyahat özgürlüğünü düzenleyen 23. maddesine atıfla suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla bu özgürlüğün sınırlanabileceğinden söz edilmekte, örneğin, yangın sırasında itfaiye görevlilerine engel olan veya polisin aldığı tedbirlere uymayan kişilere de bu tedbirin uygulanabileceği belirtilmektedir. Bu hâliyle uzaklaştırma, dava konusu (H) bendi ile 2559 sayılı Kanunun 13. maddesinin birinci fıkrasına yeni eklenen başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürme gibi soyut bir gerekçeyle, hukuka uygun bir toplantı veya gösteriye katılmak isteyen kişilerin bir yere veya bir şehre sokulmaması ya da bir yerden alınıp başka bir yere götürülmesi şeklinde icra edilebileceğinden, sınırları son derece geniş olup, ilgili haklar (Anayasa’nın 23.Esas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 7 maddesinde güvence altına alınan “Yerleşme ve seyahat hürriyeti”) açısından, kolluğa, ölçüsüz bir kısıtlama imkânı vermektedir. Dolayısı ile, bu tedbire ilişkin olarak, eylem ve durumun niteliğine uygun ve bununla ölçülü uygulanması gerektiğine dair bir açıklık getirilmesi ve hatta diğer tedbirlerin yetersiz kalması halinde başvurulacak bir çare olduğunun belirtilerek bir sınırlama yapılması, özgürlük ve güvenlik dengesini sağlayan bir düzenleme anlamına gelmekte ve bu açıdan da Anayasa’nın 23. maddesi hükmünü ihlâl etmektedir. Açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, dava konusu “eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da …” biçimindeki ibâre ile 2559 sayılı Kanunun 13. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (H) bendini oluşturan “Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri,” ibâresi, Anayasa’nın 2., 13., 19. ve 23. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 3 ) 27.3.2015 tarihli ve 6638 sayılı “ POLİS VAZİFE VE SALÂHİYET KANUNU, JANDARMA TEŞKİLAT, GÖREV VE YETKİLERİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN”un 3. maddesinde yer alan: “… ifadelerini …” İbâresi ile, “Bu fıkranın kapsamı ile uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca belirlenir.” Tümcesinin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi: Bu düzenleme ile polisin; müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, talepleri hâlinde ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabileceği; bu yöntemin kapsamı ile uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların İçişleri Bakanlığınca belirleneceği öngörülmektedir (Bu bapta dava konusu yaptığımız cihet, 2559 sayılı Kanunun 15. maddesine eklenen fıkranın birinci tümcesinde yer alan “ ifadelerini ” sözcüğüne münhasır olup, iş bu sözcüğün yer aldığı tümcenin öngördüğü, polisin müşteki, mağdur veya tanık beyanlarının talepleri hâlinde ikâmet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilmesine cevaz veren düzenlemeye mâtuf herhangi bir iptal talebimiz bulunmamaktadır). Bu düzenleme de kötüye kullanılmaya ve kolluğun suistimaline son derece açık bir düzenlemedir. Bu hüküm ile kolluk, bilgi almak amacıyla kişilerin evlerine ve işyerlerine girdiğinde (müşteki, mağdur veya tanıkların bu yönde talepleri olsa dahî), Kuralda kullanılan ifade alma tanımı kastı aşan bir tanımdır. Ceza muhakemesinin en temel olgularından biridir ki, ceza yargılamasının süjelerinden olarak mağdur, müşteki ve tanık, kolluğa ifade değil, bilgi” veren kişilerdir. Yine, ceza muhakemesi kurallarına göre, “İfadesi” alınan kişi ise, sadece, soruşturma evresinde “şüpheli”, kovuşturma evresinde ise “sanık”tır. dir; yâni, yargılama evresi boyunca suç işlediği şüphesi altında bulunan “zanlı”dır.. Bu düzenleme sayesinde kolluk; müşteki, mağdur veya tanık olarak gösterilen kişinin talebi ve rızası olsa dahî, ancak suç şüphesi ile yapılan bir soruşturma ile ilgili olarak hâkim kararıyla girebileceği bir konuta, “ifade almak” gibi her zaman suiistimal edilebilecek bir gerekçe ile girebilecektir. Bu halde “bilgisi / beyanı alınan” değil de, “ifadesi alınmak” sûretiyle, kişinin (müşteki, mağdur veya tanığın) itibarsızlaştırılması, komşuları, iş ve meslek arkadaşları nezdinde “şüphe çeken” bir şahıs durumuna düşürülmesinin yolu açılabilecektir.Esas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 8 Bu itibarla, dava konusu ibârenin yer aldığı düzenleme, kolluğun “ifade alma” yöntemi adı altında keyfî uygulamalarına sebebiyet verebileceğinden Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. Zirâ, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesi, idarenin keyfî uygulamalarına cevaz vermemektedir. Diğer yandan, düzenlemenin ikinci tümcesinde, Bu fıkranın kapsamı ile uygulanmasına ilişkin usul ve esasların İçişleri Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmaktadır. Polisin; müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, talepleri hâlinde dahî, ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilmesi kapsamında uygulanmasına ilişkin usûl ve esasların İçişleri Bakanlığınca değil de, yasama organı tarafından vâzedilecek bir kanunla belirlenmesi gerekir; bu yetkinin yasama organından alınıp İçişleri Bakanlığına (yürütmeye) bırakılması Anayasa’nın 7. maddesi anlamında yasama yetkisinin yürütmeye devri anlamına gelmektedir. Bu cümleden olarak, yasama yetkisinin yürütmeye bırakıldığı bir hukuk düzeni Anayasa'nın 2. maddesinde somutlaşan “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmaz. Dolayısı ile, bu yönü itibariyle de, dava konusu maddenin öngördüğü düzenleme (hem birinci tümcede yer alan “ ifadelerini ” ibâresi ve hem de ikinci tümcenin tamamı olan “Bu fıkranın kapsamı ile uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca belirlenir.” tümcesi), Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Bu meyânda, ikinci tümcenin tamamı ile birinci tümcede yer alan dava konusu “ ifadelerini ” sözcüğü arasında deyim yerinde ise “organik” bir bağ olup, ikinci tümcede beliren Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırık olgusu, birinci tümcede yer alan dava konusu “ ifadelerini ” sözcüğüne de sirâyet etmektedir. Zirâ, ikinci tümcede geçen, İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usûl ve esaslar arasında mağdur, müşteki ve tanıkların “ifadeleri”nin alınması yöntemi de mevcuttur. Polisin; müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, talepleri hâlinde dahî, ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilmesine ilişkin usûl ve esasların kanunla belirlenmek yerine; bu yetkinin yasama organından alınıp İçişleri Bakanlığına (yürütmeye) bırakılması Anayasa’nın 7. maddesi anlamında yasama yetkisinin yürütmeye devri anlamına geldiğine ve bu itibarla Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık teşkil ettiğine göre, bu Anayasa ihlâli, birinci tümcede geçen dava konusu “ ifadelerini ” ibâresini de kapsamaktatdır. Bu itibarla, anılan dava konusu sözcük (az yukarıda değinildiği gibi), Anayasa'nın 2. maddesi yanında 7. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, 2559 sayılı Kanunun 15. maddesine eklenen fıkranın birinci tümcesinde yer alan “ ifadelerini ” sözcüğü ile ikinci tümcenin tamamını oluşturan “Bu fıkranın kapsamı ile uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığınca belirlenir.” tümcesi, Anayasa’nın 2., ve 7. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 4 ) 27.3.2015 tarihli ve 6638 sayılı “POLİS VAZİFE VE SALÂHİYET KANUNU, JANDARMA TEŞKİLAT, GÖREV VE YETKİLERİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN”un 5. maddesi ile değişik 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan: “kırk sekiz saat” İbâresi ile, Yine, 27.3.2015 tarihli ve 6638 sayılı “POLİS VAZİFE VE SALÂHİYET KANUNU, JANDARMA TEŞKİLAT, GÖREV VE YETKİLERİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDAEsas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 9 DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN”un 5. maddesi ile değişik 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasını oluşturan: “Yetkili ve görevli hâkim, Ankara ağır ceza mahkemesi üyesidir.” Tümcesinin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi: Dava konusu ibarelerin öngördüğü düzenlemeler ile 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununa 5397/1 maddesiyle eklenen ek fıkraya yeni bir cümle eklenerek “hâkim kararını en geç ‘kırk sekiz’ saat içinde verir” ifadesiyle iletişimin tespiti, dinleme ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile ilgili süre 24 saatten kırk sekiz saate, toplu suçlarda 72 saate kadar çıkarılmaktadır. Yâni, hâkim kararı olmadan bir kişinin iletişimi, 72 saate kadar polis tarafından dinlenebilecek ve kayıt altına alınabilecektir. Dolayısı ile, bu düzenleme, Anayasa’nın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme hürriyeti ile ilgili hükümlerini açıkça ihlâl eden çok sakıncalı bir düzenlemedir. Yine, aynı fıkranın devamında iletişimin tespiti, dinleme ve sinyal bilgilerinin değerlendirmesi konusunda “Yetkili ve görevli hâkim, Ankara ağır ceza mahkemesi üyesidir.” şeklinde bir düzenleme getirilerek bütün yurt düzeyindeki dinlemelere siyasî iktidarın tâyin ve tespit ettiği tek bir hâkimin izin vermesi sağlanmaktadır. Bu düzenleme, Anayasa’nın yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını öngören 9. maddesi ile “kanunî (tabî) hâkim” ilkesini düzenleyen 37. maddesi hükümlerine aykırıdır. Zirâ, iletişimin tespiti, dinleme ve sinyal bilgilerinin değerlendirmesi konusunda yetkili ve görevli hâkimin Ankara ağır ceza mahkemesi üyesi olarak belirlenmesi, mahkemenin yapacağı bir görevin hâkime devredilmesi anlamına gelmektedir. Bilindiği üzere, “hâkimlik kararları”, uyuşmazlığı hukukî anlamda çözücü yargısal kararlar olmayıp, birer “değişik iş” niteliğinde kararlardır; bu da yargı yetkisinin mahkeme yerine bir hâkime (Ankara ağır ceza mahkemesi üyesi’ne) verilmesi sûretiyle Anayasa’nın 9. maddesi hükmüne açıkça muhalefet edilmektedir. Ayrıca, Anayasa’nın 37. maddesinde, hiç kimsenin kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, bir kimseyi kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağı hükme bağlanmıştır. Oysa, dava konusu düzenlemede olduğu gibi, iletişimin tespiti, dinleme ve sinyal bilgilerinin değerlendirmesi konusunda yetkili ve görevli hâkimin Ankara ağır ceza mahkemesi üyesi olarak belirlenmesi, kişilerin kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılması ve bir kimseyi kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulması anlamına gelmektedir. Kuşkusuz, bu da, Anayasa’nın 37. maddesi hükmüne aykırı bir düzenlemedir. Az yukarıda açıklandığı üzere, haberleşme hürriyetinin ihlâl edildiği, yargı yetkisinin mahkemeden alınıp bir hâkime verildiği ve tabî (kanunî) hâkim ilkesinin zedelendiği bir düzenlemenin Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesine uygun olduğunu söyleyebilmek mümkün değildir. Bu itibarla, dava konusu işbu düzenleme, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır.Esas Sayısı : 2015/41 Karar Sayısı : 2017/98 10 Dava konusu düzenleme sayesinde mevcut siyasi iktidarın tespit ve tâyin ettiği hâkimler yetkili ve görevli kılınacak ve yurttaşların Anayasal güvence altındaki haberleşme hürriyeti zaafa uğratılacak veya tamamen ortadan kaldırılacaktır. Hâsılı, söz konusu düzenlemelerle, önleme amaçlı telekomünikasyonun denetlenmesi tedbirine ilişkin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun Ek 7. maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Mevcut düzenlemede 24 saat içinde hâkim tarafından karar vermek zorunluluğu 48 saate çıkarılmakta, ayrıca karar verecek hâkim de Ankara ağır ceza mahkemesi üyesi olarak belirlenmektedir. 2559 sayılı Kanunun Ek 7. maddesi, önleme amaçlı telekomünikasyonun denetlenmesini düzenlemektedir. Önleme amaçlı tedbir sınırlı olarak bazı suçlarda, adlî soruşturmada kull

Esas Sayısı : 1992/48 Karar Sayısı : 1993/14 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçe bölümü aynen şöyledir: Açıktır ki hiçbir hukuk düzeni haksız bir nedene dayanarak bir hak elde edilmesine olanak tanımamalıdır. Devlet ormanlarının, orman sınırları dışına çıkarılmadan, hiç kimsenin iyeliğine geçemeyeceği Anayasa kuralıdır. Bu kuralın içeriğinden, Devlet ormanları üzerinde, orman alanı dışına çıkarılmadan, haklı bir zilyetlik kurulamayacağı anlaşılmaktadır. Devlet ormanı üzerinde, orman niteliği ile kurulan bir zilyetliğin hiçbir değeri bulunmamaktadır. Yani Devlet ormanları zilyetlikle mal edinilemez. Sonuç olarak, bugünkü hukuk düzeni içinde, Devlet ormanları üzerinde mal edinmeyi sağlayacak ve haklı, bir zilyetlik kurulması genel olarak mümkün değildir. O halde bir Devlet ormanı üzerinde orman niteliği ile kurulmuş bulunan haksız bir zilyetliğin yapılacak bir yasa ile haklı bir zilyetlikmiş gibi değerlendirilmesi de uygun görülmemelidir. Öncelikle iptali istenen yasa maddesi ibareleri bu çerçevede Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır. Çünkü yasa, olayımızda da olduğu gibi, Devlet ormanının haksız olarak sahiplenmiş, Devlet ormanı üzerindeki kullanımı ile yerin orman sınırları dışına çıkarılmasına sebep olmuş bir şahsın, yerin orman sınırları dışına çıkarılması sebebine bakmadan haklı bir duruma getirmekte ve onun haksız eyleminden yararlanmasını sağlamaktadır. İkinci olarak olay Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu maddeye göre yasalar bütün vatandaşlara eşit haklar verir ve sorumlulukları da bu çerçevede de eşittir. Ancak, Anayasa'nın 170. maddesi orman köylülerini diğer vatandaşlardan ayrı tutmuş ve diğer vatandaşlara göre onlara ormanlar üzerinde bazı ayrıcalıklar tanımıştır. İptali istenen yasa maddesi ibareleri bu ayrıcalıklara dahi aykırı bulunmakta ve sadece haksız zilyedi ayrıcalıktan yararlandırarak diğer orman köylüleri karşısında yasalar eşitliği ilkesini zedelemektedir. Olaya Anayasa'nın 44. maddesi açısından da bakmak yararlı olur. Bu maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde topraksız olan veya yeterli toprağı bulunmayan çiftçinin topraklandırılması bakımından bazı çalışmalar yapılmasını belirtmekte ise de bu çalışmaların üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramayacağı sonucuna varılmıştır. O halde olayımızda olduğu gibi, yanlış anlaşılması mümkün ve amacına uymayan bir uygulamanın yasal zeminde kalmasına müsaade edilmemelidir. Dördüncü olarak olayın çevre açısından değerlendirilmesi uygun olacaktır. Ormanın çevrenin en önemli ögesi olduğu inkar edilemez. Devlet, uygulanması yanlış anlamalara sebep olacak yasalar yaparak, çevrenin bozulmasına olanak vermemelidir. Vatandaş tarafından bozulmuş orman alanı onu bozan şahsa veya ailesine herhangi bir şekilde ve düşünce ile devredilirse bu uygulama olsa olsa bu tür suçları teşvik ve orman alanlarının yok olması ile çevrenin bozulmasını sağlar. Bu nedenle de iptali istenen yasa maddesi ibarelerinin Anayasa'ya aykırılığı düşünülebilir.Esas Sayısı : 1992/48 Karar Sayısı : 1993/14 2 Beşinci olarak ormanlara zarar verecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Anayasa'nın 169. maddesinde ifadesini bulan bu ibare, kesin ve hiç kimseyi, Devleti ve bu arada yasa yapıcıyı ayrı tutmuş değildir. Ayrıca iptali istenen yasa maddesi ibarelerinin, zamanlama açısından, bir siyasî propaganda çağrışımı yaptığı da görülmektedir. Sebebi ne olursa olsun iptali istenen yasa maddesi ibareleri haksız zilyede ayrıcalık tanımaktadır. Bu uygulama vatandaş arasında örnek olacak ve sonuç olarak da diğer vatandaşların da muhtemelen orman alanlarına zarar verecek eylem ve faaliyette bulunmasını teşvik edecek niteliktedir. İptal istemi bu nedenlerle de değerlendirilmelidir. Devletin şimdiye kadar orman sınırları dışına çıkarılmış bulunan alanlarda bir imar ve ihya çalışması yaptığı tespit edilememiştir. Oysa, Anayasa'nın 170. maddesine göre, orman alanı dışına çıkarılan yerlerin, orman köylülerinin yerleşmesi bakımından, Devlet eliyle ihya edilerek onlara tahsisi gerekmektedir. Devletçe yapılmış bir ihyadan söz edilemeyeceğine göre olayımıza uygulanacak yasa maddesi ibareleri bu açıdan da Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır

Esas Sayısı : 2000/52 Karar Sayısı : 2000/29 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: 06/07/2000 tarih ve 606 sayılı KHK, yürürlük ve yürütme maddeleriyle birlikte (toplam) 9 maddeden oluşmaktadır. 1. madde ile, daha önce de belirtildiği gibi görev süresi 53 yıl sonra, 2053 yılının bitimi ile sona erecek olan bankanın faaliyet süresi, süresiz hale getirilmektedir. Ancak 53 yıl sonra gündeme gelebilecek bir konu, KHK ile düzenlemeyi gerektirecek kadar önemli, zorunlu ve acil olmadığı için birinci madde Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır. 2. madde ile, 6219 sayılı Kanun'un 5. maddesi değiştirilerek, banka sermayesinin miktarı ile her payın itibari kıymetinin banka ana sözleşmesinde belirtileceği hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenlemenin de önemlilik, zorunluluk ve aciliyet unsurlarını taşımadığı gayet açıktır. Bu yüzden KHK'nin 2. maddesi de Anayasa'nın 92. maddesine aykırıdır. 606 sayılı KHK'nin 3. maddesi ile, 6219 sayılı Kanun'un 6. maddesi değiştirilerek hisse senetlerinin nama yazılı olacağı belirtilmiştir. 46 yıldan beri özel hukuk kurallarına göre çalışan bir bankanın hisse senetlerinin nama yazılı olacağının belirtilmesi KHK ile düzenlenecek kadar önemli, zorunlu ve acil bir konu değildir. Anayasa'ya aykırı olan düzenlemenin iptali gerekir. Kararname'nin 4. maddesi ile, 6219 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrası deştirilerek, Bankanın İdare Meclisi'nin yapısında küçük bir değişiklik yapılmıştır. Değişiklikten önce, Bankanın İdare Meclisi; dördü (A), ikisi (B), ikisi (C) grubu hisse senedi sahiplerini temsil etmek üzere sekiz üyeden oluşurken, şimdi (B) grubunun bir temsilcisi (C) grubuna verilmiştir. 4. maddenin yaptığı değişiklik bundan ibarettir. Böylesine basit bir değişikliğin KHK'ye konu olamayacağı açıktır. Kısaca 4. maddenin de iptali gerekir. KHK'nin 5. maddesi ile 6219 sayılı Kanun'un 16. maddesi başlığı ile birlikte değiştirilmiştir. Kanun'un 16. maddesi daha önce Umum Müdür başlığını taşırken, bundan böyle Genel Müdür başlığını taşıyacaktır. 16. maddede yapılan ilk değişiklik budur.Esas Sayısı : 2000/52 Karar Sayısı : 2000/29 2 16. maddede yapılan ikinci değişiklik ile, Banka Genel Müdürü'nün Başbakan tarafından atanacağı hükme bağlanmıştır. KHK ile yapılan böyle bir değişiklik hem önemlilik, zorunluluk ve ivedilik unsurlarını taşımadığı için Anayasa'nın 91. maddesine, hem de Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan Demokratik Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır. Ayrıca, tamamen özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren ve üzerinde Devletin hiçbir hakkı bulunmayan bir bankanın genel müdürünün doğrudan doğruya Başbakan tarafından atanması, özelleştirmeye değil, olsa olsa Devletleştirmeye yönelik bir değişiklik olabilir. 16. maddede yapılan diğer değişiklikler ise Genel Müdür'ün niteliklerini ve görev süresini belirleyen, KHK'ye konu olamayacak kadar basit değişikliklerdir. 606 sayılı KHK'nin 6. maddesi ile, 6219 sayılı Kanun'un bazı hükümleri yürürlükten kaldırılmış, 7. maddesi ile, anılan (6219 sayılı) Kanun'a iki adet ek madde, iki adet de geçici madde eklenmiştir. Gerek ek maddeler gerekse geçici maddeler KHK'ye konu olabilecek nitelikte maddeler değildir, hiçbirinde önemlilik, zorunluluk ve ivedilik unsurları yoktur. Ayrıca, Ek Madde 2, Banka sermayesinin % 55'ine tekabül eden (A) grubu hisse senetlerinin satışına Bakanlar Kurulu'nu yetkili kıldığı için, Anayasa'nın 91. maddesinin yasakladığı alana girmiş, Anayasa'nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan mülkiyet hakkına müdahale etmiştir. Böyle bir düzenleme, aynı zamanda Banka'yı Devletleştirme demektir. Geçici Madde 1, mevcut Genel Müdürü, dört yıllık bir süre için yeniden atamıştır. Böyle bir atama, Anayasamızın 2. maddesinde ifadesini bulan Demokratik Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır. Çünkü, böyle bir atama 46 yıldan beri, tamamen özel hukuk kurallarına göre çalışan muazzam bir kuruluşun yönetimine, ortada hiçbir sebep yokken, keyfi bir şekilde müdahale anlamına gelir. 8. ve 9. maddeler ise yürürlük ve yürütme maddeleridir. Diğer maddelerin iptali ile, uygulanma olanakları kalmayacağı için bu iki maddenin (8. ve 9. maddelerin) de iptali gerekir. Dava dilekçesindeki yürürlüğün durdurulması isteminin gerekçesi şöyledir: 606 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin yürürlüğünün durdurulması gerekçelerini kısaca şu şekilde sıralamak mümkündür. 1) 606 sayılı KHK'nin anayasal dayanağı yoktur. Başka bir deyişle 606 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin düzenlediği konular, 29.6.2000 tarih ve 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun kapsamına girmemektedir. 2) 606 sayılı KHK, normal dönemlerde KHK ile düzenlenemeyecek alana, yasak alana, Anayasa'nın ikinci kısmının ikinci bölümüne girmiş; mülkiyet hakkına müdahale etmiştir.Esas Sayısı : 2000/52 Karar Sayısı : 2000/29 3 3) 606 sayılı Kanun Hükmünde Kararname bir bütün olarak Anayasa'nın Başlangıç Kısmı'nın dördüncü fıkrasına, 6., 7., 35., 87., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırıdır. 4) 606 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin uygulanması halinde Hukuk Devleti, Vakıflar, bankacılık ve ülke ekonomisi bakımından, telafisi imkansız birçok zararların meydana geleceği gayet açıktır. 5) 606 sayılı KHK hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilirse hukukumuzda herhangi bir boşluk meydana gelmeyecektir. 6) Eğer 606 sayılı KHK hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilmeyip de bilahare iptal kararı verilecek olursa bu iptal kararı tamamen etkisiz kalacaktır. Çünkü satılan hisse senetlerini geri almak mümkün olmayacaktır. Sonuç ve Talep: Açıkça Anayasa'ya aykırı olarak hazırlanıp 26.7.2000 tarihli, 42141 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6.7.2000 tarih ve 606 sayılı Türkiye Vakıflar Bankası Anonim Ortaklığı Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin tamamı hakkında, yukarıda açıkladığımız gerekçelerle ve Yüksek Mahkeme'nin inceleme esnasında bizzat tespit edeceği diğer sebeplerle, acilen yürürlüğün durdurulması ve iptali kararı verebilmesini, Arz ederim, saygılarımla

Esas Sayısı : 1996/36 Karar Sayısı : 1997/11 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2013/111 Karar Sayısı : 2014/195 1 II İTİRAZ GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü, Maden Sahaları Daire Başkanlığı'nda tekniker olarak görev yapmakta iken isteği üzerine emekliye ayrılan ve 5434 sayılı Kanuna tabi 36 yıllık hizmetinin 30 yıla kadarki kısmı için emekli ikramiyesi ödenen davacı tarafından, 36 yıllık hizmetinin kalan 6 yıllık kısmı için de tarafına emekli ikramiyesi ödenmesi istemiyle yapmış olduğu 10.10.2012 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 31.12.2012 tarih ve 026 sayılı işlemin iptali istemiyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'na karşı açılan davada, davacının Anayasaya aykırılık iddiasında bulunması üzerine, uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 89. maddesinin 4. fıkrasında yer alan verilecek emeklilik ikramiyesinin hesabında 30 fiili hizmet yılından fazla süreler dikkate alınmaz. hükmündeki ibarenin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin iddia ciddi görülerek, işin gereği düşünüldü: Anayasamızın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu, Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddesinde ise; Herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, Devlet organlarının ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda bulundukları kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi zedelenmiş olmaz. Dosyanın incelenmesinden; davacının Türkiye Kömür İşletmeleri, Orta Anadolu İşletmesinde 04.01.1979 tarihinde göreve başladığı, son olarak Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü, Maden Sahaları Daire Başkanlığı'nda tekniker olarak görev yapmakta iken 20.07.2012 tarihinde kendi isteği üzerine emekliye ayrıldığı, davacının 33 yıl, 3 ay, 14 gün fiili hizmeti, 2 yıl, 5 ay, 15 gün fiili hizmet zammı, 3 ay, 1 gün de borçlanma olmak üzere toplamda 36 yıl T.C. Emekli Sandığına tabi hizmetinin bulunduğu, davacıya 36 yıllık hizmetinin sadece 30 yıllık kısmı üzerinden 52.039. 22 TL emekli ikramiyesi ödemesi yapıldığı, 36 yıllık hizmetinin kalan 6 yıllık kısmı için de tarafına emekli ikramiyesi ödenmesi istemiyle yapmış olduğuEsas Sayısı : 2013/111 Karar Sayısı : 2014/195 2 10.10.2012 tarihli başvurusunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 89. maddesinin 4. fıkrasında kamu görevlilerinin emeklilik ikramiyelerinin hesabında azami 30 hizmet yılının dikkate alınacağı, bu süreyi aşan hizmetin, ikramiye miktarının hesabında dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır. İşçiler bakımından, kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinde ise, işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceği kurala bağlanmıştır. Ancak, anılan maddede işçiler için ödenecek kıdem tazminatının hesaplanmasında süre bakımından herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Örneğin, iş sözleşmesi uyarınca 35 yıl boyunca hizmet görmüş bir işçiye, çalışmış olduğu her yıl için 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenecektir. Kıdem tazminatının hesaplanmasında herhangi bir süre sınırlamasının bulunmamasına karşılık, 5434 sayılı Kanuna tabi görev yapmış kişilerin emekli ikramiyesinin hesaplanmasında 30 yıllık süre sınırlamasına gidilmiş olması ise, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerinde yer alan hukuk devleti ile eşitlik ilkesine aykırılık arz etmektedir. Nitekim, 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasında; Son defa T.C. Emekli Sandığı'na tabi görevlerden emekliye ayrılan ve kendilerine bu Kanun'un 8. maddesi uyarınca birleştirilen hizmet süreleri üzerinden aylık bağlananlara, T.C. Emekli Sandığı'na tabi daire, kuruluş ve ortaklıklarda prim veya kesenek ödemek suretiyle geçen sürelerinin toplamı üzerinden, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanun'u hükümlerine göre emekli ikramiyesi ödenir. hükmü yer almakta iken; anılan Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasında yer alan Son defa T.C. Emekli Sandığı'na tabi görevlerden emekliye ayrılan ve ibaresi, Anayasa Mahkemesi'nin 05.2.2009 gün ve E:2005/40, K:2009/17 sayılı kararıyla, farklı sosyal güvenlik kurumlarındaki hizmet süreleri birleştirilerek emekli olanlara aylık bağlandığı halde, son defa bağlı olunan sosyal güvenlik kurumuna göre ayırım yapılarak Emekli Sandığı'na tabi görevlerden emekliye ayrılmayanlara 5434 sayılı Kanun'a tabi çalışma süreleri için emekli ikramiyesi ödenmemesinin Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi ile 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması gereken 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 89. maddesinin 4. fıkrasında yer alan verilecek emeklilik ikramiyesinin hesabında 30 fiili hizmet yılından fazla süreler . dikkate alınmaz. ibaresinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddeleri uyarınca söz konusu ibarenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 19/07/2013 tarihinde karar verildi.

Esas Sayısı : 1999/30 Karar Sayısı : 1999/37 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: Hemen ilk bakışta anlaşılacağı gibi, 4395 sayılı Katma Bütçeli İdareler 1999 Malî Yılı Bütçe Kanunu'nun bu (11. maddesi) hükmü Anayasa'nın 87., 88., 89., 130., 161. ve 162. maddelerine açıkça aykırıdır. Şöyle ki: Anayasa Mahkemesi'nin (15.2.1995 tarih, E. 1994/69, K. 1995/8 sayılı) kararında da belirtildiği gibi: Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri Anayasa'nın 87. maddesinde belirtilirken bütçe yasa tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer yasaları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmıştır. Bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutan bu Anayasa ilkesi karşısında herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına olanak yoktur. Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerinde yasaların Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde teklif, görüşme usul ve esasları ile yayımlanması düzenlenirken, bütçe yasalarının görüşme usul ve esasları 162. maddede ayrıca belirtilmiş, Genel Kurul'da üyelerin gider artırıcı veya gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiş; 89. maddesiyle Cumhurbaşkanı'na bütçe yasalarının bir daha görüşülmek üzere TBMM'ne geri gönderme yetkisi tanınmamış; 163. maddesinde de bütçelerde değişiklik yapılabilmesi esasları belirlenmiş, Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi verilmemiştir. Anayasa'da birbirinden tümüyle ayrı düzenlenen bu iki yasalaştırma yönteminin doğal sonucu olarak, genel yasalarla düzenlenmesi gereken bir konumun bütçe yasası ile düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması olanaksızdır. Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında, bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, bütçe yasaları öteki yasalardan ayrı olması nedeniyle, bir yasa kuralı nasıl aynı nitelikte bir yasa kuralıyla değiştirilebilirse, bütçe yasaları da aynı yöntemle hazırlanmış ve kabul edilmiş bir bütçe yasası ile değiştirilebilir. Yasa konusu olabilecek bir kural kapsamaması koşuluyla bütçe ile ilgili hükümler ifadesi de bütçeyi açıklayıcı, uygulanmasını kolaylaştırıcı nitelikte düzenlemeler olarak değerlendirilmelidir. Bir yasa kuralının bütçeden harcamayı ya da bütçeye gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, mutlak biçimde bütçe ile ilgili hükümlerden sayılmasına yetmez. Her yasada değişik türde gidere neden olabilecek kurallar bulunabilir. Böyle kuralların bulunmasıyla örneğin, yargı, savunma, eğitim, sağlık, tarım, ulaşım ve benzeri kamu hizmeti alanlarına ilişkin yasaların bütçeyle ilgili hükümler içerdiği kabul edilirse, bu konulardaki yasaların değiştirilip kaldırılması için de bütçe yasalarına hükümler koymak yoluna gidilebilir. Oysa, bu tür yasa düzenlemeleri, bütçenin yapılması ve uygulanması yöntemiyle ilişkisi bulunmayan, yasakoyucunun başka amaçla ve bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken yasama işlemleridir. 161. maddedeki bütçe ile ilgili hüküm ifadesine dayanılarak, gider ya da gelirle ilgili bir konuyu olağan bir yasa yerine bütçe yasasıEsas Sayısı : 1999/30 Karar Sayısı : 1999/37 2 ile düzenlemek, Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerini bu tür yasalar bakımından uygulanamaz duruma düşürür. Anayasa'nın 161. maddesinin getiriliş amacı, bütçe yasalarında, yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutmak, kendi yapısı içinde bütünleştirmektir. Öte yandan Anayasa'nın 130. maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre, Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile öğretim elemanı yetiştirmeleri) kanunla düzenlenir. Anayasa'nın sözünü ettiği kanun, özel olarak hazırlanıp yürürlüğe konulmuştur. Bu (özel kanun, 04.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunudur. Anılan (2547 sayılı) Kanun'un, Öğretim Elemanı Yetiştirme başlığını taşıyan 35. maddesi, yükseköğretim kurumları için Öğretim Elemanı Yetiştirmenin usul ve yollarını ayrıntılı biçimde özel olarak belirtmiştir. Eğer Öğretim Elemanı Yetiştirme konusunda, sözkonusu maddede veya bir bütün olarak 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda bir eksiklik hissediliyorsa bu eksikliği gidermenin yolu Bütçe Kanunu'na Anayasa'ya aykırı olarak bir takım hükümler sokmak değil, fakat Anayasa'ya uygun olarak 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda düzenleme yapmaktır. Bütçe Kanunu ile genel ve soyut kurallar konulması, yeni bir kanun ihdası veya ilgili özel kanunlarda somut olayımızda ise 2547 sayılı Kanun'un 35. maddesinde tadil anlamına gelir. Böyle bir düzenlemenin ise iptali gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, daha önce, 4061 sayılı 1995 Malî Yılı Bütçe Kanunu'nun 67. maddesini 2547 sayılı Kanun'un 35. maddesinde değişiklik yaptığı gerekçesiyle iptal etmiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararı T.13.6.1995, K.1995/12, E.1995/2). Ancak somut olayda, 4395 sayılı Kanun'un dava konusu 11. maddesi hakkında iptal kararını beklemeden yürürlüğün durdurulması kararı verilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi 13.6.1995 tarihinde de 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 35. maddesini zımnen tadil eden 23.12.1994 tarih ve 4061 sayılı 1995 Malî Yılı Bütçe Kanunu'nun 67. maddesi hakkında yürürlüğün durdurulması kararı vermiştir. (K.1995/1, E.1995/2). 1995 yılında yürürlüğün durdurulmasını gerektiren sebepler, kanaatimizce, bugün de hatta daha fazlası ile mevcuttur. Şöyle ki: 1) 29.6.1999 tarih ve 4395 sayılı Kanun'un 11. maddesi açıkça Anayasa'ya aykırıdır. 2) Dava konusu 11. maddenin, yürürlüğün durdurulmaması halinde, telafi imkansız bir takım zararlar doğuracağı gayet açık ve kesindir. 3) Mezkur madde için yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi durumunda hukuki bir boşluk doğmayacağı gibi kanun koyucunun gerçek iradesiyle Anayasa'ya uygun şekilde tedvin ettiği yasa hükmüne; 2547 sayılı Kanun'un 35. maddesine dönülecektir.Esas Sayısı : 1999/30 Karar Sayısı : 1999/37 3 Sonuç: Anayasa'nın 87., 88., 89., 130., 161. ve 162. maddelerine açıkça aykırı olup uygulanması halinde telafisi imkansız zararlar doğuracağı kesin bulunan 29.6.1999 tarih ve 4395 sayılı Katma Bütçe İdareler 1999 Malî Yılı Bütçe Kanununun 11. maddesi hakkında acilen yürürlüğün durdurulması ve iptal kararı verilmesini saygılarımla arz ederim. 10.8.1999

Esas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: I İDDİA, MÜTALAA VE YARGILAMA AŞAMALARI Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığının 11.07.2011 tarih ve 2010/396 147 esas karar sayılı iddianamesi ile Manisa İl J.Klığı Terör Olayları Kısım K.lığı odasında bulunan J.Kd.Üçvş. () yine aynı odada bulunan Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'a Mayıs ayı görev yolluklarını bu ay sen yapacaksın dediği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'un ben daha önce yaptım, sıra kimde ise o yapsın dediği, bunun üzerine J.Kd.Üçvş. ()'in () yanıma gel, seninle konuşacağım diyerek yan odaya geçtiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'da peşinden gittiği, J.Kd.Üçvş. ()'in odada bulunanları dışarı çıkardığı, J.Kd.Üçvş. () ile Uzm.J.III.Kad.Çvş. () aralarında konuşurken konuşmanın tartışmaya dönüştüğü ve kavga etmeye başladıkları, gürültüyü duyan diğer personelin cam olan kapı penceresinden kavgayı gördükleri ve içeri girerek tarafları ayırdıkları, J.Kd.Üçvş. () hakkında asta müessir fiil, Uzm.J.III.Kad.Çvş. () hakkında amire fiilen taarruz suçlarını işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açıldığı, yapılan yargılama sırasında sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. () müdafii Av. ()'ın vermiş olduğu dilekçe ile tanık ()'nin ifadesinden hareketle Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'un eyleminin teşebbüs halinde kaldığını, müvekkil hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması ihtimalinin bulunduğunu ancak ASCK'nın 91'inci maddesinin suçun oluşması ile suça teşebbüs edilmesini aynı şekilde cezalandırmaya tabi tutması ve TCK'nın 51, 27 ve 35'inci maddelerinin uygulanamıyor olmasının Anayasa'nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10'uncu maddesine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı; ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasının 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' cümlesinin Anayasanın 2 ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın 152'nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına başvurulmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur. II SORGU VE SAVUNMA: Sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. () sorgu ve savunmasında: '8.6.2011 günü saat 08:30 sıralarında terör olayları kısım odasında çalışırken odaya Üçvş. () geldi, su doldururken bana bakmadan bu ay görev yolluklarını hallet dedi, bende görev yollukları sıraya konuldu, benim sıram geçti, sıra başka unsurda dedim, bunun üzerine oturduğu koltuktan sinirli bir şekilde kalkarak gel buraya dedi ve yan taraftaki odaya yöneldi, bende peşinden odaya girdim, kapıyı kapattı ve içerde bulunan koltuklara karşılıklı oturduk, bana neden yollukları yapmadığımı sordu, ben yollukları yaptığımı, benden sonra BÖF unsurunun sırası olduğunu ancak onların yapmadığını, onların yerine AKOM unsurunun yaptığını ve sıranın bende olmadığını söyledim, O'da sıranın kimde olduğunu biliyorum, amına koyayım dedi, daha sonra geçen ayki yoklukları () Uzman yapmadı mı, () Başçavuş emir verdi, O'da yaptı dedi, bende komutanım neden bana baskı yapıyorsunuz dedim, sağ elimin işaret parmağı ile bir işareti yaparak bir kez olsun beni destekleyin, benim arkamda durun dedim, indir ulan o elini dedi, sana emir veriyorumEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 2 yapacaksın amına koyayım diye küfür etti, kendisine küfür etmemesini söyledim, senin de yaptığım işin de amına koyayım dedi, tekrar küfür etmemesi yönünde ikaz ettim, bunun üzerine ayağa kalkarak üzerime doğru geldi, anasını avradını sinkaf ettiğim diyerek sol şakağıma yumruk attı, kendimi korumak için göğsünden itekledim, küfür ederek yeniden üzerime geldi ve sol omzuma ikinci bir yumruk aldım, tekrar göğsünden itekledim, kendimi korumaya çalışırken odaya sesi duyan personel girdi, beni birkaç metre dışarı çıkardılar, koridorda bulunduğum esnada ne oldu diye bir ses duydum, komutanım anama avradıma küfür ediyor, ben anamı avradımı yerde bulmadım şeklinde söz sarf ettim, bunun üzerine Üçvş. () anasını avradını sinkaf ettiğim diyerek kapının bulunduğu yerden üzerime atlamaya çalıştı, orada bulunan personel engel oldu, onu ve beni farklı odalara götürdüler, ben odada bulunduğumuz esnada kendisine vurmadım, küfürlü söz sarf etmedim' şeklinde beyanda bulunmuştur. III İNCELEME VE DEĞERLENDİRME: Manisa İl J.K.lığı Terör Olayları Kısım K.lığı odasında bulunan J.Kd.Üçvş. ()'in yine aynı odada bulunan Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'a Mayıs ayı görev yolluklarını bu ay sen yapacaksın dediği, Uzm.J.II.Kad.Çvş. ()'un ben daha önce yaptım, sıra kimde ise o yapsın dediği, bunun üzerine J.Kd.Üçvş. ()'in () yanıma gel, seninle konuşacağım diyerek yan odaya geçtiği, Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'un da peşinden gittiği, J.Kd.Üçvş. ()'in odada bulunanları dışarı çıkardığı, J.Kd.Üçvş. () ile Uzm.J.III.Kad.Çvş. () aralarında konuşurken konuşmanın tartışmaya dönüştüğü ve kavga etmeye başladıkları, gürültüyü duyan diğer personelin cam olan kapı penceresinden kavgayı gördükleri ve içeri girerek tarafları ayırdıkları, J.Kd.Üçvş. () hakkında asta müessir fiil, Uzm.J.III.Kad.Çvş. () hakkında amire fiilen taarruz suçlarını işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açıldığı, yapılan yargılama sırasında sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. () müdafii Av. ()'ın vermiş olduğu dilekçe ile tanık ()'nin ifadesinden hareketle Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'un eyleminin teşebbüs halinde kaldığını, müvekkil hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması ihtimalinin bulunduğunu ancak ASCK'nın 91'inci maddesinin suçun oluşması ile suça teşebbüs edilmesini aynı şekilde cezalandırmaya tabi tutması ve TCK'nın 51, 27 ve 35'inci maddelerinin uygulanamıyor olmasının Anayasa'nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10'uncu maddesine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiş, Askeri Savcılık makamı; ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasının 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' cümlesinin Anayasanın 2 ve 10duncu maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasanın 152'nci maddesi uyarınca Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi Başkanlığına başvurulmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur. Sanığa isnat edilen amire fiilen taarruz suçunun ASCK'nın 91/1 2 madde ve fıkrasında yer aldığı ve 'amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir' hükmüne amir olduğu görülmüştür. Yargılama sürecinde ifadesi tespit edilen tanıklardan J.Kd.Üçvş. ()'nin ifadelerinden hareketle, sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'un eyleminin amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturma ihtimaline binaen sanık Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'un CMK'nın 226'ncı maddesi gereğince ek sorgu ve savunması tespit edilmiştir. TCK'nın 35'inci maddesinde düzenlenen suça teşebbüs başlıklı madde 'kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayanEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 3 nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 13 yıldan 20 yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir' hükmüne amirdir. ASK.nın 91'nci maddesi suçun tamamlanması ile teşebbüs halinde kalmasını aynı ceza ile cezalandırmaktadır. Oysa TCK.nın 35'inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre TCK.daki benzer eylemlerde, teşebbüs halinde kalan suç nedeniyle cezada indirim yapılmaktadır. Anayasanın 2'nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin adalet anlayışı içinde demokratik, sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş, Anayasanın 10'uncu maddesi kanun önünde eşitlik ilkesini düzenlemiştir. TCK'daki benzer eylemlere nazaran suçun tamamlanmış hali ile teşebbüs haline aynı cezayı öngören, faillerin eylemlerinin nitelik itibarı ile farklı olmasına rağmen aynı şekilde cezalandırılmalarını öngören ASCK'nın 91' inci maddesi Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10'uncu maddesine ve Türkiye Cumhuriyeti'nin adalet anlayışı içinde demokratik, sosyal bir hukuk Devleti olduğunu düzenleyen 2'nci maddesine aykırıdır. Bu nedenle ASCK.nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152'nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir. Ayrıca suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen Anayasanın 38'inci maddesi 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.' şeklinde bir düzenleme ile kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini getirmiştir. Buna göre; Askeri Yargıtay'ın genel hükümlerden olan 'tekerrür'ün ASCK yönünden zımnen ilga olduğuna ilişkin uygulamaları incelendiğinde, yine genel hükümlerden olan ASCK'da düzenlenen teşebbüs düzenlemelerinin de zımnen ilga olduğunu, buna göre Mahkememizde uygulanma olanağı bulunan ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin yürürlükte olmadığını ve sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edilmesi halinde teşebbüs indiriminden yararlandırılması gerektiği kabul edilmelidir. Ancak; Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararında ASCK'nın 91'inci maddesindeki teşebbüsün, mülga 765 sayılı TCK'nın 61 ve 62'nci maddelerindeki hukuki manada olmayıp fiili manada olduğu belirtilmektedir. Askeri Yargıtay içtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı kararı ile de 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının varlığını koruduğu, kaldırılmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı kararında; ASCK'da düzenlenen 'tekerrür' ve 'teşebbüs' hükümlerinin aynı mahiyette olmadıkları, teşebbüs hükümlerinin atıf yolu ile TCK'ya bağlandığı, tekerrür hükümlerinin mülga 765 sayılı ve 5237 sayılı TCK'larından farklı mahiyette olduğu, 5237 sayılı TCK'da da teşebbüs suçlarının bulunduğu, 'amire ve üste fiilen taarruz edenlerin cezaları' başlıklı ASCK'nın 91'inci maddesinde kanun koyucunun aynen TCK'da olduğu gibi bu suça teşebbüsü de tamamlanmış suç gibi kabul ettiği, askeri disiplin ile amir ve üstlerin otoritesini gözeterek bunlara karşı gerçekleştirilen fiili taarruzlarda, eylemin teşebbüs aşamasında kalmasında dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul ederek, faillerin tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasınıEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 4 öngördüğü, burada tamamlanması öne alınmış suç bulunduğu, amire ve üste fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının aynı yaptırım ile cezalandırılmasında TCK'nın 5'inci maddesine aykırılıktan değil, olsa olsa farklılıktan sözetmek gerektiği, bu nedenlerle ASCK.nın 91'inci maddesindeki teşebbüs suçlarının bağımsız birer suç niteliğinde oldukları teşebbüs terimlerinin suçun maddi unsuru haline getirilmiş olduğu belirtilmiş ise de; 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinin emredici hükmüyle, ceza kanunları ile ceza içeren diğer kanunlardaki Türk Ceza Kanunu hükümlerine aykırı olan düzenlemelerin uygulanmasına, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 01.01.2009 tarihinden itibaren son verilmiştir. 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinin gerekçesinde: 'Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin, teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, Ceza Kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.' denilmiştir. Askeri Yargıtay uygulamasında da, ASCK'daki tekerrür hükümlerinin 'zımnen' ilga olduğu kabul edilmeye başlanmış ve zaman içinde istikrar kazanmıştır. Bu kapsamda, teşebbüs suçlarının varlığını koruyup korumadığının anlaşılabilmesi için, öncelikle ASCK sisteminde tekerrür kurumunun devam edip etmediğini incelemek gerekmektedir. ASCK'da; firar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar, vazife ve memuriyete gitmeme, ticaretle uğraşmak ve kaçaklara yardım etmek gibi suçlardan dolayı mükerrirlik halinde özel suç tipleri ihdas edilmiş, böylece 'mükerrirlik' suçun maddi unsuru haline getirilmiştir. Kanun koyucu ASCK'da yazılı bazı suçların tekraren işlenmesi halinde; askeri disiplinin tesisi, bu suçları ilk kez işleyenler ile birden çok işleyenler arasındaki ceza adaletinin sağlanması ve bu suçlarla daha etkin bir mücadelenin temini için bu yola başvurmuştur. 18.06.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair 4895 sayılı Kanunun 11'inci maddesi ile 477 sayılı Kanunun 50'inci maddesinde değişikliğe gidilerek 'kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme' suçlarında da bu suçların mükerrer olarak işlenmesi halinde daha ağır cezalandırılması yoluna gidilmiş; genel gerekçe ve madde gerekçesinde de 'kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme' suçlarını mükerrer işleyen personele verilecek ceza miktarlarında 1632 sayılı ASCK'nın 66'ncı maddesinde mevcut mükerrer firar suçuna paralel olarak artırıma gidilerek, mükerrer suç işleyen personel açısından bu cezaların caydırıcılık unsuruna işlerlik kazandırılmasının amaçlandığı, keza anılan suçları ilk kez işleyenler ile birden çok işleyenlerin aynı maddeye göre cezalandırılmalarının ceza adaletine uygun olmadığı, mükerrer suç işleyenlere uygulanacak cezai müeyyidenin ağırlaştırılmasının öngörüldüğü belirtilmiştir. Kanun koyucunun aksi yönde açık veya zımni bir iradesi olduğunun kabulü bu açıklamalar ışığında mümkün değildir. Bu nedenle ASCK'nın özel hükümlerinde suçun unsuru haline getirilen tekerrür hükümlerinin, kanun koyucu tarafından açık ve kesin bir şekilde kaldırılmadıkça, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir şekilde zımnen ilga olduğunuEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 5 kabul etmek mümkün değildir. Zira ASCK'da ve TCK'da düzenlenen tekerrür kurumlarının aynı anda yürürlükte olduğunun Askeri Yargıtay'ca da kabul edildiği bir tarihte; Anayasa Mahkemesi'nin 29.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 27.11.2008 tarih ve 2007/58 esas, 2008/178 karar sayılı kararında; Askeri Yargıtay kabulünün aksine, ASCK'da düzenlenen tekerrür kurumunun, 5237 sayılı TCK'da kişi hakkında hüküm kurulurken ve hükmolunan hapis cezasının infazı sırasında dikkate alınacak bir neden olarak düzenlenen tekerrür kurumundan sadece tekerrürün özel olması bakımından değil, aynı zamanda tekerrürün yasal bir ağırlaştırıcı sebep olarak öngörülmesi açısından da farklı bir nitelik taşıdığı; bu durumun ASCK'nda düzenlenen tekerrür kurumunda, TCK'dan farklı olarak, failin kişisel durumu yanında, askerlik hizmetinin gereklerinin dikkate alınmasından ve asker kişiler ile sivil kişilerin farklı hukuksal konumda bulunmalarından kaynaklandığı, eşitlik ilkesinin zedelenmediği dahi belirtilmiştir. Ancak Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.02.2009 tarih ve 2009/32 22 E.K.sayılı, 12.02.2009 tarih ve 2009/20 18 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/53 58 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/55 59 E.K.sayılı, 07.05.2009 tarih ve 2009/62 62 E.K.sayılı vb. kararlarında '1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'Tekerrür' konusunu düzenleyen 42'nci maddesinin, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31. 12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TC.K'nın 5'inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hâle geldiği, bir bakıma zımnen ilga edildiği. bun bağlı olarak, Askeri Ceza Kanununun firar ve izin tecavüzü suçlarını düzenleyen 66'ncı maddesinin, suçlunun 'Mükerrir' olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2'nci fıkrasının (c) bendinin de zımnen ilga edilerek uygulanmasına son verildiği' belirtilmiştir. Bu durum Askeri Yargıtay uygulamasında istikrar kazanmıştır. Askeri Yargıtay tarafından ASCK'da düzenlenen tekerrür hükümlerinin zımnen ilga olduğuna karar verildiğinden; ASCK'da düzenleme bulan ve mükerrirlik gibi benzer şekilde suçun unsuru haline getirilmiş olan teşebbüs hükümlerinin de tekrar ele alınması gerekmektedir. Bu açıdan tekerrür ve teşebbüs hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, her iki düzenleme de TCK'nın ve ASCK'nın genel hükümlerinde düzenlenmiş olup, ayrıca ASCK'da belirli suç tiplerinde, suçun maddi unsuru haline getirilerek başlı başına suç olarak kabul edilmişlerdir. Hatta 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı İBK. kararında da 'teşebbüs' hususunda belirtildiği ve yukarıda madde gerekçelerinde açıklandığı gibi kanun koyucu bilinçli bir şekilde askeri disiplinin teminini gözeterek ASCK'da 'tekerrür' hükümlerini de, TCK'dan farklı bir şekilde düzenlemiş, yine askeri disiplinin teminini gözeterek bazı özel suç tiplerinin unsuru haline getirmiştir. Özel ceza hükümlerinde, genel hükümlerin aksine, ceza hukukunda uygulanacak hukuki durumların açıklanması söz konusu değildir. Yukarıda belirtilen Daireler Kurulu kararlarında 'tekerrürü düzenleyen ASCK'nın 42'nci maddesinin ve mükerrer firar suçunun zımnen ilga edildiği kabul edilmekte olup, yine genel hükümlerden olan 'teşebbüs' konusunda da ASCK'da 31.12.2008 tarihine kadar herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu bağlamda ASCK'nın 91'inci maddesindeki teşebbüsü fiili manada kabul etmenin ve ASCK'da düzenlenen teşebbüs hükümlerinin, tekerrürden farklı olarak atıf yolu ile TCK'ya bağlanmış olmasının da bir önemi ve özelliği bulunmamaktadır. Şöyle ki; örneğin mükerrirlik ASCK'nın 66/2 c madde ve bendinde 'üste fiilen taarruza' benzer bir şekilde fiili bir durum olarak düzenlenmiş, suçun unsuru haline getirilmiştir. Yine ASCK'nın 66/2. madde ve fıkrasının diğer bentlerine bakıldığında hizmet yaparken kaçmak, silah vb. ordu hizmetine tahsis edilen herhangi bir şeyi beraberinde götürmek gibi fiili durumlardan sonra üçüncü bir bent olarak yani başlı başına bir suç olarak suçlunun mükerrir olması düzenlenmiştir. Ceza normları eylemleri cezalandırır, her bir özel ceza normu fiili bir duruma ilişkindir; suç olarak nitelendirilen eylem (fiili durum) açıklanarak, bu eylemin cezalandırılması amaçlanır. Elbetteki bu fiili durumlarınEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 6 hukuki açıklamaları da olacaktır. Bu kapsamda özel ceza hükümlerini hukuki veya fiili durum ayrımına tutmak, bir yandan bir suçun varlığını kabul etmek, diğer yandan başka bir suçun hukuki düzenleme olduğunu, zımnen ilga olduğunu kabul etmek gibi çelişkili ve kamu vicdanını yaralayan sonuçları da beraberinde getirmektedir. Keza TCK'da 'teşebbüs suçlarının' düzenlenmiş olması, 'tekerrür suçlarının' düzenlenmemiş olması, sadece ASCK'da 'tekerrür suçlarının' düzenlenmiş olması, böyle bir suç tipinin olmadığına karine değildir. Keza TCK'daki teşebbüs suçlarının da Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıktır. Her nasıl İBK kararında 'teşebbüs' suçun maddi unsuru, fiili bir durum olarak görülmüş ve halen yürürlükte olduğu belirtilmiş ise; aynı şekilde firar, izin tecavüzü, vazife ve memuriyete gitmeme, yabancı memlekete firar, kaçaklara yardım etmek ve ticaretle uğraşmak gibi suçlardaki mükerrirliğinde suçun maddi unsuru haline getirildiği, fiili bir durum olduğu yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi'nin 27.11.2008 tarih ve 2007/58 esas, 2008/178 karar sayılı kararından, 4895 sayılı Kanunun genel ve madde gerekçesinden ve hatta 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı içtihatları Birleştirme Kurulu kararından da anlaşılacağı üzere izahtan varestedir. Özel ceza yasaları eylemleri cezalandırdığından, İBK kararında da teşebbüs terimlerinin suçun maddi unsuru haline getirildiği halen yürürlükte olduğu belirtildiğinden, mükerrer firar/izin tecavüzü gibi mükerrirliğin maddi unsur haline getirildiği suçların da halen yürürlükte olduğu kabul edilmedir. Kanun koyucunun zımni bir iradesinin olduğunun Mahkemelerce kabul edilerek, genel hükümlere ilişkin bir düzenleme ile bir özel ceza yasasının özel hükümlere ilişkin maddesinin zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesi gibi, hukuk devleti ilkesine, kanun yapma tekniğine, kuvvetler ayrılığı ilkesine uymayan bir durumun kabul edilmesi mümkün değildir. Ancak; uygulamada istikrar kazanan Askeri Yargıtay kararlarına göre; ASCK'daki mükerrirliğe ilişkin suçların ilga olduğunun kabul edilmesi karşısında, 'üste fiilen taarruza teşebbüs'ü başlı başına bir suç kabul edip, halen yürürlükte olduğunu, bu suç yönünden 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin genel hükümlerinin uygulanamayacağını kabul etmek hukukun genel ilkelerine, uygulama birliğine ve hakkaniyet kurallarına aykırıdır. Katılınmamakla birlikte istikrar kazanan mükerrirliğe ilişkin Askeri Yargıtay kararlarına ve bu kararlarda belirtilen yasal düzenlemelere ve kabule göre de; hiç bir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Aksi kabul halinde de bir özel ceza yasasının, suçun unsuru haline getirilmiş, genel hükümlere ilişkin bir kavram içeren bir özel hükmünün zımnen ilga olduğunu ve benzer şekildeki, konuluş amaç ve kapsamı bakımından hiç bir fark bulunmayan diğer bir özel hükmünün varlığını koruduğunu ve 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerine istisna oluşturduğunu kabul etmek gerekecektir ki; bu hususta uygulamada ve kamu vicdanında çelişki yaratmaya devam edecektir. Sonuç itibari ile kanun koyucunun açık ve net bir iradesi olmamasına rağmen yorum yolu ile mükerrerliğe ilişkin hükümlerin zımnen ilga olduğuna ilişkin Askeri Yargıtay'ın istikrar kazanan tekerrür konusundaki içtihatlarına rağmen, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarih ve 2011/4 1 E.K. sayılı kararı ile 08.05.1959 tarih ve 1958/1861 esas, 1959/41 karar sayılı içtihatları birleştirme kararının varlığını koruduğu, kaldırılmasına gerek bulunmadığı kararlaştırıldığından ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 32'nci maddesi gereği içtihatları birleştirme kararlarının benzer olaylardaki bağlayıcılığı karşısında, yeni bir kanuni düzenleme yapılmadıkça uygulama birliğinin ve ceza adaletinin sağlanabilmesi bakımından, ASCK'da özel bir suç tipi olarak düzenlenen ve suçun tamamlanmış hali ile aynı şekilde müeyyidelendirilen teşebbüs hükümlerinin, Askeri Yargıtay'ın tekerrüre ilişkin kararları göz önüne alınarak, zımnen ilga olduğunun kabulü gerekmekte olup; buna göre de, dava konusu olayda uygulanma ihtimali bulunan ve ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasında yerEsas Sayısı:2011/121 Karar Sayısı:2012/80 7 alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin Anayasanın 38'inci maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152'nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermek gerekmiştir. IV SONUÇ VE HÜKÜM: 1. Manisa İl J.K.lığına olay tarihini içiren ve olayın gerçekleştiği koridorun görüntüsünü kaydeden kamera görüntülerin gönderilmesine ilişkin yazılan talimatın tekidine, 2. Amire fiilen taarruz suçundan sanık/katılan Uzm.J.III.Kad.Çvş. ()'un ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrası gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında sanığın eyleminin amire fiilen taarruza teşebbüs suçunu oluşturma ihtimaline binaen yapılan değerlendirmede, ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasında yer alan 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin Anayasanın 2, 10, 38'inci maddelerine aykırı olması nedeniyle ASCK'nın 91/1. madde ve fıkrasının 'veya fiilen taarruza teşebbüs eden' ifadesinin iptali maksadıyla Anayasanın 152'nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 3. Sanık () müdafiinin emre itaatsizlikte ısrar suçu bakımından () hakkında suç duyurusunda bulunulması talebi ile ilgili olarak müsnet suçun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından, söz konusu talebin reddine, 4. Duruşmanın 27 Nisan 2012 günü saat 11:00'a bırakılmasına oybirliği ile karar verildi.'

Esas Sayısı: 1989/12 Karar Sayısı: 1990/ l 1 “… 1 İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinde Konunun Analizi ve İptal Gerekçeleri başlığı [tında, Anayasa Mahkemesine yapılan başvurulara, verilen kararlara ve unların gerekçelerine bakılınca iktidarın tüm erkleri elinde toplama konumda inatçı ve kararlı bir tutum sergilediğinin görüldüğü, hiçbir yetkiye uyanmadan, yetkiliymiş gibi yorumlar yaparak KHK çıkarma yetkisini kötüye kullandığı, çerçeve yasalar oluşturup tüzük, yönetmelik ve yönerge itkisinin sınırlarım aşarak yasama yetkisini yürütmeye taşıdığı gibi yargı ararlarını yok sayan düzenlemelere giderek yargı bağımsızlığını ve yargıç güvencesini zedelediği, yargı alanında da etkili olmayı sağlamakta sakınca irmediği anlatılmış, bunun yeni bir örneğini oluşturduğu belirtilen 360 iyili Kanun Hükmünde Kararname metnine olduğu gibi yer verilerek bu HK. de dayanıldığı açıklanan 3268, 3347 ve 3479 sayılı Yetki Yasalarında '21 sayılı Yasa'ya ilişkin düzenleme konusunda herhangi bir yetki bulunmadığı ileri sürüldükten sonra dava konusu KHK. nin tüm maddelerinin yasayla düzenlenmesi gereken konulan içerdiği savına geçilip Anayasa'ya aykırılık gerekçeleri aynen şöyle sıralanmıştır : a) Anayasanın 128 nci maddesine aykırılık ve gerekçesi Anayasanın 128 nci maddesi; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. demektedir. Yukarıda belirtildiği gibi, 360 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname, savcıların ve hâkimlerin görevleri, kadro unvanları ve atanmalarına ilişkin düzenleme yapmaktadır. Böylece kanunla yapılması gereken düzenleme kanun hükmünde kararname ile yapılmıştır. Bu nedenle, bu Kanun Hükmündeki Kararname düzenlemesi Anayasanın 128 nci maddesine aykırıdır. Tümüyle iptali gerekir. b) Anayasanın 140 nci maddesine aykırılık ve gerekçesi Anayasanın 140 nci maddesinin 3 üncü fıkrası; Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek için eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. demektedir. Görülüyor ki, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin tüm hükümleri Anayasanın 140 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında belirlenen hususlarla ilişkilidir. Anayasanın 140 nci maddesinin 3 ncü fıkrası belirlediği konuların ancak kanunla düzenlenebileceğini öngörmektedir.Esas Sayısı: 1989/12 Karar Sayısı: 1990/ l 2 Bu nedenle, bu Kanun Hükmünde Kararname, Anayasanın 140 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. c) Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık ve gerekçesi Anayasanın 7 nci maddesi; Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. demektedir. Yukarıdaki bölümlerde 'de arz edildiği gibi, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin düzenlediği konular yasa ile düzenlenmesi gereken konulardır. Böyle bir Kanun Hükmünde Kararname düzenlemesi ile yasama yetkisi yürütme tarafından kullanılmıştır. Bu nedenle, bu Kanun Hükmünde Kararname Anayasanın 7 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. d) Anayasanın 91 nci maddesine aykırılık ve gerekçesi Anayasanın 91 nci maddesi, Bakanlar Kurulunun Türkiye Büyük Millet Meclisince verilecek bir yetkiye, başka deyimle yetki yasasına dayanarak kanun hükmünde kararname çıkarabilme olanağı vermektedir. Oysa ki, bu Kanun Hükmündeki Kararnamenin 7 nci maddesi 3221 sayılı Hakim ve Savcı Adayları, Eğitim Merkezi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 10 ve 11 nci maddelerinde değişiklik yapmaktadır. 3268 Sayılı Yetki Kanununun 3347 sayılı kanunla değişik, kapsam başlıklı 2 nci maddesi hangi kanunlarda kanun hükmünde kararname ile değişiklik yapılacağını tek tek göstermiştir. Burada 3221 sayılı yasadan söz edilmemiştir. Ayrıca, 3268 sayılı yetki kanununun amaç ve ilkeler başlıklı 1 ve 3 üncü maddelerinde de adı geçen kanunda bir değişiklik yapılabileceği hususunda bir açıklık mevcut değildir. Bu duruma göre, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesi herhangi bir yetki kanununa dayanmadan yapılmış bir düzenleme mahiyetindedir. Bu nedenle, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesi Anayasanın 91 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. e) Anayasanın Başlangıç Bölümüne ve Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık ve gerekçesi' Anayasanın Başlangıç Bölümünün 6 nci paragrafında; Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; denilmektedir. Yine Anayasanın 2 nci maddesi ise; Devletimizin sosyal bir hukuk devleti olduğunu vurgulamaktadır.Esas Sayısı: 1989/12 Karar Sayısı: 1990/ l 3 Bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürütme organı yargı organına ilişkin düzenlemeler yapmaktadır. Bu durum, yürütmenin yargıya üstünlüğü konusunu gündeme getirecek özelliktedir. Ayrıca hukuk devletinin ve hukukun üstünlüğünün gerçekleşmesi ancak kuvvetler ayrılığı ilkesinin uygulanması ile mümkündür. Oysa ki, yürütme bu kanun hükmündeki kararname ile yasama yetkisini kullandığı gibi yargı organına ilişkin bir düzenleme yapmakla, yürütme, yargı ve yasama konularında da bir çok yetkiyi kullanmıştır. Böyle bir durum hukuk devletinde olası değildir. Bu nedenle bu kanun hükmünde kararname düzenlemesi Anayasanın Başlangıç Bölümü ve Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Tümüyle iptali gerekir. B. Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci Maddesinin Diğer Anayasa Hükümlerine Aykırılığı. Yukarıda belirtildiği gibi bu kanun hükmünde kararnamenin 7 nci maddesinde şöyle denilmektedir. 3221 sayılı Hâkimler ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Kuruluş ve Görevlen Hakkında Kanunun 10 uncu maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile 11 inci maddesinde yeralan yazılı sınav ibareleri sözlü sınav olarak değiştirilmiştir. Hakim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi 3221 sayılı yasanın l nci maddesinde belirtildiği üzere Adalet Bakanlığına bağlı bir kuruluştur. Bu nedenle denilebilir ki, bu kuruluş doğrudan doğruya siyasal iktidarın etkinliği ve egemenliği altındadır. Bu kuruluş adlî ve idarî yargı, hâkim ve savcı adaylarının yetiştirilmelerini sağlamak amacıyla kurulmuştur. tşin gerçeğinde, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatine göre karar verecek olan yargıcın yetiştirilmesinde siyasal iktidarın doğrudan doğruya yetkili ve egemen olması yargıç güvencesi ve yargı bağımsızlığı açısından sayılamayacak sakıncalar oluşturmaktadır. Durum böyle iken, eğitim sonunda yapılacak sınavın sözlü olarak yapılması esasının getirilmesi daha da büyük sakıncalar getirebilecek bir mahiyet taşımaktadır. Yargıç güvencesi, yargıcın kişiliğini, iradesini, iç dünyasını hiçbir etki altında bırakmamak ve tüm dış etkilerden masun tutmak zorunluluğunu getirmektedir. Yargıcın Anayasaya, kanuna, hukuka uygun olarak vicdanî kanaatine göre karar vermesi, bu masuniyeti gerçekleştirmekle mümkün olabilecektir. Esasen, vicdanî kanaat deyimi, yargıç güvencesinin sübjektif içeriğe sahip olduğunu, yargıcın moral dünyasını, kişiliğini, iradesini, iç dünyasını ilgilendirdiğini çok açık bir şekilde belirlemektedir.Esas Sayısı: 1989/12 Karar Sayısı: 1990/ l 4 Yargıçların azledilememeleri, emekliye sevk edilememeleri, aylık ve ödeneklerinden yoksun kılınamamaları, yargıçların başka bir görev yapamamaları, rızaları dışında görevlerinin ve görev yerlerinin değiştirilememesi, görülmekte olan bir dava dolayısıyla yasama meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaması ve görüşme yapılamaması, yargıcın vereceği kararlarda korkuya, kuşkuya ve etkiye kapılmamasını sağlamaya, daha doğrusu yukarıda arzedilen masuniyeti sağlamaya yönelik esaslardır. Kuşkusuz yargıç güvencesini zedeleme, başka bir ifadeyle, yargıcı etki altında tutma, belli olaylarla sınırlı değildir. Bu nedenle yargıcın iç dünyasını, iradesini, iç alemini etkileyecek, onun Anayasaya, kanuna, hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre karar vermesini engelleyecek ya da zedeleyecek her etken, yargıç güvencesini sarsacak onu tahrip edecek ve hatta ortadan kaldırabilecektir. O nedenle yargıç güvencesini gerçekleştirmek, buna ilişkin olayların ve etkenlerin bir bölümünü değil bu etkenlerin tümünü dikkate almakla mümkündür. Hâkimlik ve savcılık mesleğini yürütecek formasyonun kazanılıp kazanılmadığı konusundaki objektif değerlendirme ancak yazılı sınavla mümkündür. Sözlü sınavlarda her zaman sübjektif etkenler rol oynayabilmektedir. Yazılı sınav bu açıdan yargıç veya savcı adayı için bir güvence de oluşturmaktadır. Yazılı sınavda yargıya başvurma ve sınav sonucuna ilişkin değerlendirmenin yargı süzgecinden geçmesi olanağı da mevcuttur. Sözlü sınavlarda siyasal iktidarın eğilimleri önemli etken olarak ortaya çıkabilmektedir. Sözlü sınavlarda güvenlik soruşturması ve fişlemelerle ilgili uygulama, anlayış ve bu konudaki değer yargıları geniş çapta sonucu etkilemektedir. Sözlü sınavlarda yargıç ve savcı adayı, deyim yerinde ise siyasal iktidarın süzgecinden geçeceklerdir. Kanuna, hukuka ve vicdanî kanaate göre karar verme olanağı sağlayacak moral yapı bu şekilde daha atama esnasında zedelenmiş olacaktır. İktidarın savcı ve yargıçlık sınavlarında, yazılı sınavı kaldırarak onun yerine sözlü sınavı koymasındaki amacı, işin gereğine uygun bir iyi niyet ürünü olarak görmek olası değildir. Bütün bu gerekçelerle yazılı sınavı kaldıran ve onun yerine sözlü sınavı getiren 7 nci madde Anayasanın aşağıda gösterilen hükümlerine de aykırı bulunmaktadır. a) Anayasanın 140 ncı maddesine aykırılık ve gerekçesi. Anayasanın 140 ncı maddesi; Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, haklan mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. demektedir.Esas Sayısı: 1989/12 Karar Sayısı: 1990/ l 5 Görülüyor ki, bu hükümler yalnızca mesleğe atandıktan sonraki esasları belirlemekle kalmıyor, hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları ve haklarını da içine alarak mesleğe atanmadan önceki koşullan da içeriyor. Bu nedenle, yukarıda arz ettiğimiz nedenler dolayısıyle sözlü sınav yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Yukarıda belirtilen durumlar karşısında Kanun Hükmündeki Kararnamenin 7 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesine aykırıdır. İptali gerekir. b) Anayasanın 138 nci maddesine aykırılık ve gerekçesi Anayasanın 138 nci maddesinin l nci fıkrası; Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. 'demektedir. Hâkim ve savcı adayları sözlü sınava tabi tutulmakla daha başlangıçta siyasal iktidarın süzgecinden geçirilmekte ve siyasal iktidarın eğilimi doğrultusunda yönlendirilmek istenmektedir; ya da siyasal iktidar eğiliminde olan onun politika ve felsefeleri doğrultusunda bulunan hakim ve savcı adaylarına mesleğe atanma bakımından şans yaratılmaktadır. Bütün bu olasılıklar yargıya olan güveni, yargı bağımsızlığını ve yargıç güvencesini sarsacak, dejenere edecek bir mahiyet taşımaktadır. Gerek yukarıda (B) bölümünde belirtilen, gerek bu bölümde sunulan nedenler karşısında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesi Anayasanın 138 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. c) Anayasanın 13 üncü maddesine aykırılık ve gerekçesi Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi diğer tüm temel hak ve özgürlüklerin de güvencesidir. Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesinin zedelenmesi, sınırlandırılması, temel hak ve özgürlüklerle ilgili demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı sonuçlar doğurabilecek bir özellik taşımaktadır. Gerek bu nedenle, gerek yukarıda belirtilen durumlar karşısında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesine Anayasanın 13 üncü maddesine aykırıdır. İptali gerekir. d) Anayasanın 125 nci maddesine aykırılık ve gerekçesi. Anayasanın 125 nci maddesinin l nci fıkrası; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. demektedir. Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesi hâkim ve savcı adaylarının yazılı sınav yerine sözlü sınava tabi tutulacakları konusundaki hükmü, hâkim ve savcı adaylarının sınav sonuçlarına yargı mercilerinde itiraz hakkını fiilen ortadan kaldırabilecek bir nitelik taşımaktadır. Bu sınavlara karşı yargı yolu kapanmaktadır. Bu nedenle, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesi Anayasanın 125 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir.”

Esas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 18.7.2000 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir : A MADDENİN ANAYASA'YA AYKIRILIK DURUMU: 29.6.2000 tarih ve 4588 sayılı Kanun'un 1. maddesi, Anayasa'nın Başlangıç kısmının 4. fıkrası ile 2., 6., 7., 11., 87. 91. ve 153. maddelerine aykırıdır. 1) Anayasa'nın Başlangıç Kısmının 4. fıkrasına Aykırılık: Amaç ve Kapsam başlığını taşıyan 1. madde, Yürütme Organına Yasama Organı aleyhine amaç ve kapsamı belli olmayan, sınırsız bir şekilde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektedir. Böylesine geniş bir yetki devri Anayasa'nın öngördüğü kuvvetler dengesini Yasama Organı'nın aleyhine, Yürütme Organı'nın lehine olmak üzere bozacak; böylece Yürütme Organını Yasama Organı karşısında üstün bir konuma getirecektir. Halbuki anılan (4.) fıkrada, Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; kesin olarak belirtilmiştir. Yetki Kanunu'nun 1. maddesi ise bu hükme (4. fıkra hükmüne) açıkça aykırıdır. 2) Anayasa'nın 2., 6. ve 11. Maddelerine Aykırılık: Yetki Kanunu'nun 1. maddesi Anayasa'nın 2., 6. ve 11. maddelerine de aykırıdır: Anayasa'nın 2. maddesine göre: Türkiye Cumhuriyeti, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik bir hukuk Devletidir. Amaç ve Kapsamı belirsiz olan çok geniş Yetki Kanunu ile Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelerden kuvvetler ayrılığı dengesi zedelenmiş, böylece, Anayasa'nın Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelere dayanan 2. maddesi de ihlâl edilmiştir. Ayrıca Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan Hukuk Devleti ilkesine göre: Herkes, tüm kişi ve kurumlar, önceden va'z edilmiş hukuk kuralları ile bağlıdır. Hiçbir kamu organı bu kuralların dışına çıkamaz. Bu ilke, Anayasa'nın 6. maddesinin son cümlesinde şu şekilde ifade edilmiştir:Esas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 2 Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz Yasama Organı, Yürütme Organı'na ancak ve ancak Anayasa'nın belirttiği ölçüler dahilinde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Oysa 4588 sayılı Yetki Kanunu ile bu ölçülere dikkat edilmemiştir. Böylece Anayasa'nın 2., 6. ve 11. maddelerine aykırı davranılmıştır. 3) Anayasa'nın 7. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın 7. maddesine göre: Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Halbuki Yasama Organı, amaç ve kapsamı belirsiz olan 4588 sayılı Yetki Kanunu ile, birçok alanda yasama yetkisini Yürütme Organı'na devretmiştir. Kısaca, 4588 sayılı Kanun'un 1. maddesi yetki devri bakımından Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. 4) Anayasa'nın 87. ve 91. Maddelerine Aykırılık: 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun 1. maddesi Anayasa'nın 87. ve 91. maddelerine de aykırıdır. Anayasa'nın 87. maddesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkilerinden biri de: Bakanlar Kurulu'na belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir. 91. madde ise yetki kanununda bulunması gereken unsurları (ögeleri) belirtmektedir. Buna göre yetki yasasında, çıkarılacak KHK'nin amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağının gösterilmesi zorunludur. Bakanlar Kurulu'na verilen yetki, yasada öngörülen konu, amaç, kapsam, ilke ve süre ile sınırlı bir yetkidir. O halde, yetki yasasının, Anayasa'nın belirlediği ögeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırılması ve verilen yetkiyi açıkça sınırlayarak Bakanlar Kurulu'na çerçeve çizmesi gerekir. Ayrıca, 91. maddenin sekizinci fıkrasında, yetki yasalarının ve bunlara dayanan KHK'lerin, TBMM Komisyonları ve Genel Kurulu'nda öncelik ve ivedilikle görüşüleceği öngörülmüştür. Anayasa'nın görüşülmesinde bile öncelik ve ivedilik aradığı KHK çıkarma yetkisinin; Anayasa'nın yukarıda açıklanan kuralları gözetilerek yerine getirilmesinde zorunluluk bulunan, belli yöntemlere göre yasa çıkarmaya zamanın elvermemesi gibi ivedi durumlarda kullanılması gerekir. Çünkü, Anayasa'nın 87. ve 91. maddelerinde de yetkinin devrinden değil, verilmesinden sözedilmektedir. Yetkinin verilmesi ile devri, hukuksalEsas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 3 sonuçları yönünden farklıdır. Devir durumunda yetki devredilene geçer; devredenin o yetkiyi kullanması söz konusu olamaz. Oysa KHK çıkarma yetkisinin verilmesinde yetkiyi veren yasama organı yetkiyi kaldırabilir, kapsamına giren konularda kendisi düzenleme yapabilir. (AYMK, T.16.9.1993, E.1993/26, K:1993/28). Yukarıda da belirtildiği gibi KHK.ler, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulur. Nitekim, maddenin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, Anayasa Komisyonu sözcüsü tarafından, çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak seri bir kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir biçiminde açıklanmış; Anayasa Komisyonu Başkanı da, Kanun kuvvetinde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda kanun yapmak için geçecek sürede çıkartacağı, kanunun ihtiyaca, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için konmuştur diyerek aynı doğrultuda görüş bildirmiştir. (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt 9, Birleşim 137 146, Yasama yılı: 1, Sayfa: 152, 153) 87. ve 91. maddelerin birlikte değerlendirilmesinden anlaşılacağı gibi 4588 sayılı Yetki Kanunu, Anayasa'nın kanun hükmünde kararnameler için aradığı şartların hiçbirini taşımamaktadır. Şöyle ki: a) Konu belli değildir: 4588 sayılı Kanun, Bakanlar Kurulu'na belli konularda değil, hemen her konuda KHK çıkarma yetkisi vermiştir. Halbuki Anayasa'nın 87. maddesinde Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisini vermek TBMM.nin görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. Bu durumda TBMM Bakanlar Kurulu'na ancak belli konularda bu yetkiyi verebilir; her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki veremez (AYMK; T.16.9.1993, E.1993/26, K.1993/28) Kısaca, yetki yasasında Bakanlar Kurulu'nun hangi konularda KHK çıkarabileceği açıkça belirtilmeli ve verilen yetki konu yönünden mutlaka belirgin olmalıdır. b) Kapsam belli değildir: Anayasa'da, kimi konuların KHK'lerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. 91. maddenin birinci fıkrasına göre, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ileEsas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 4 dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. 163. maddesine göre de, Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirtildiği gibi:; Yetki yasasında, Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin amacı, kapsamı ve ilkelerinin belirtilmesinden amaç, Bakanlar Kurulu'nun kendisine verilen yetki ile neleri gerçekleştireceğinin açıklıkla gösterilmesidir. KHK'nin amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli; değişik biçimlerde yorumlanmaya elverişli olmamalıdır. Bu durumda, TBMM, Bakanlar Kurulu'na önemli, ivedi ve zorunlu durumlarda, somutlaştırılmış belirgin konu, amaç, kapsam ve ilkelerle bu yetkiyi verebilecektir. Yetkinin, Bakanlar Kurulu'nca ivedi ve zorunlu durumun konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden TBMM tarafından saptanıp, somut durumun belirlenerek verilmesi gerekir. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden genel anlam içermesinden ve duraksamalardan kurtarılarak belli, belirgin hale getirilmesi diğer bir anlatım ile somutlaştırılması; yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91. maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin; önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için olup olmadıklarının saptanması yönünden gereklidir. c) Yetki Kanunu'nun Öngördüğü Konular KHK ile Düzenlenebilecek Konular Değildir: Anayasa Mahkemesi tarafından sık sık vurgulandığı gibi: TBMM Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisini ancak somut konularda, önemli, zorunlu ve ivedi durumlarda kısa süreli olarak verebilir. (AYMK, T:12.12.1991, E.1991/27, K:1991/50) Halbuki Yetki Kanunu'nun 1. maddesinde zikredilen konular, Türkiye'nin en kronik ve en ağır problemleridir. Bu tür problemler, ciddi ve yoğun çalışmalarla ancak uzun zaman içinde çözülebilir. 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun, çok yoğun ve çok uzun süreli çalışmayı gerektiren 1. maddesi aynen şöyledir: Bu Kanunun amacı, kamu hizmetlerinin düzenli, hızlı ve etkin bir biçimde yürütülmesini sağlamak ve kamu mali yönetiminde disiplini temin etmek üzere; kamu kurum ve kuruluşlarının (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterliği Teşkilat Kanunları ile diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin bu teşkilatlarla ilgili hükümleri hariç) teşkilat, görev ve yetkilerine, personel kanunları veya kendi özel kuruluş kanunları uyarınca aylık veya ücret alan memurlar ve diğer her türlü kamu görevlileri ile bunların emeklilerine ve kamu mali yönetimine ilişkin kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklikler yapmak ve aynı konularda yeni düzenlemelerde bulunmak amacıyla Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir. Böylesine önemli problemleri ivedi durumlar için çıkarılan kısa süreli yetki kanunlarına dayanılarak çözmek mümkün değildir.Esas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 5 Nitekim bu tür problemlerin çözümü için (8.2.1984 tarihinden bu yana) birçok yetki kanunu çıkarılmış, bu yetki kanunlarına dayanılarak da yüzlerce KHK yürürlüğe konulmuştur. Önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için verilen yetki kanunlarına dayanılarak çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerden birkaç örnek (AMKD, Sayı:26, sayfa:107 110'dan): 192 sayılı KHK, 2644 sayılı Tapu Yasası'nın 26. maddesine bir fıkra ekliyerek kamu kurum ve kuruluşlarınca açılacak kredilere karşılık teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemlerini, resmi senet düzenlenmeksizin kredi sözleşmesine dayanılarak tapuya tesciline olanak vermiştir. 194 sayılı KHK, 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Yasası'nın değişik 19. maddesinin ikinci fıkrasını değiştirmiş ve intikal eden taşınmazların tescil işleminin veraset ve intikal vergisinin tahakkuku beklenmeksizin yapılacağı kuralını getirmiştir. 196 sayılı KHK, 6085 sayılı Karayolları Trafik Yasası'nın kimi maddelerinde değişiklik yaparak iki madde eklemiş ve özellikle sürücü ehliyetnamelerinin verilmesine, vize edilmesine ve ehliyetnamenin geri alınmasına ilişkin hükümler ihdas etmiştir. Ek maddeler hükümleri ile ehliyetname alınmasında bazı yöntem kuralları getirilmiştir. 239 sayılı KHK, 1587 sayılı Nüfus Yasası'nın kimi maddelerinde değişiklik yapmış, bu Yasa'ya kimi maddeler ekliyerek, doğum, ölüm, evlenme ve yer değiştirme işlemleri konularında yeni düzenlemeler getirmiştir. 240 sayılı KHK, 5682 sayılı Pasaport Yasası'nın kimi maddelerinde değişiklikle iki ek madde ekleyerek; giriş ve çıkış kapılarının tesbiti, pasaport ve pasaport yerine geçecek vesikaların türlerine, bunların koşullarına ilişkin hükümler getirmiştir. 242 sayılı KHK, yaz saati uygulaması için Bakanlar Kurulu'nun yetkili kılınmasını öngörmüştür. 245 sayılı KHK, 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası'nın kimi maddelerinde değişiklik yaparak Milli Eğitim Gençlik ve Spor, Sağlık ve Sosyal Yardım, Ulaştırma, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı ve Belediye'nin görev ve yetkilerine ilişkin hükümler getirmiş ve il ve ilçe trafik komisyonlarının kuruluşu, Belediye sınırları içinde bulunan karayolu kenarındaki yapı ve tesislerin yapımı için izin alınması, izin almayanlar hakkında uygulanacak para ve hapis cezasının miktarı, tescil süresi ve bildirme mecburiyeti, satış ve devirlerde noterlerin sorumluluğu (ki burada para ve hapis cezası öngörülmüş, araçların karayoluna uygunluğunu ve teknik esasların tesbitine yetkili kuruluşlar, sürücü belgesi için asgari yaşın tesbitine, sürücü kursları sınavları ve sürücü belgesi verilmesi esaslarına ve suç ve cezada tutanak tutmaya yetkili kuruluşlar ile cezanın tahsil usulüne ilişkin hükümler yer almıştır. 346 sayılı KHK, 2644 sayılı Tapu Yasası'na bir fıkra ekliyerek tarımsal kredilerde bankalara veya kamu kuruluşlarına teminat gösterilen taşınmazların ipotek işlemlerini düzenlemiştir. 247 ve 250 sayılı KHK'ler de, 755 sayılı Gecekondu Yasası'nda değişiklik yaparak bu kanun ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na tanınan hak, yetki ve görevler Belediye veya Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi'ne devir edilmiştir.Esas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 6 243 sayılı KHK ile, TRT Kurum Gelirleri Yasası'nda değişiklik yapılarak ücret ödeme tarihi ileri bir tarihe alınmıştır. 249 sayılı KHK ile, 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası'nda değişiklik yapılarak kurumca aktedilecek sözleşmelerde veya yapılacak işlerde yönetim kurulunun karar verme yetkisi genişletilmiştir. 251 sayılı KHK ile, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın bir maddesinde değişiklik yapılarak sigortalılara sosyal yardım aylığı bağlanmıştır. 252 sayılı KHK, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Yasası'nın bir maddesinde değişiklik yaparak kuruma borçlu bulunan sigortalıların birikmiş borçlarını ödemeleri durumunda gecikme zammı ve faizden doğan borçların erteleneceğine ilişkin hükümler getirmiştir. 253 sayılı KHK ile, 5682 sayılı Pasaport Yasası'nda yapılan bir değişiklikle Ancak, yabancı memleketlere gitmeleri mahkemelerce yasaklananlar dışında kalan sanıklara zaruri hallerde İçişleri Bakanı'nın teklifi ve Başbakan'ın onayı ile pasaport veya pasaport yerine geçen seyahat belgesi verilebilir. hükmü getirilmiştir. 254 sayılı KHK ile, 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları ve 222 sayılı İlk Öğretim ve Eğitim Yasası'nın kimi hükümlerinde değişiklik yapılarak okul binası yapılacak yerlerin ve çevrelerin özellikleri hüküm altına alınmıştır. 257 sayılı KHK ile, tescil edilmemiş lastik tekerlekli traktörlerin tescili için bir yıllık süre verilmiştir. 262 sayılı KHK ile, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Yasa'nın kimi maddeleri değiştirilmiştir. 273 sayılı KHK ile, 2022 sayılı 65 yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Yasa'da değişiklik yapılarak tam teşekküllü hastahanenin sağlık kurulu raporu verme, resmi sağlık kurumlarında görevli bir hekimin vereceği raporun yeterli olacağı hükmü getirilmiştir. 277 sayılı KHK ile, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'na üç geçici madde eklenerek işverenlerden kuruma borçlu olanların belli sürede borçlarını faizsiz olarak ödemelerine olanak sağlamıştır. 278 sayılı KHK ile, BAĞ KUR'a borçlu olanları belli sürede borçlarını faizsiz olarak ödemelerine olanak verilmiştir. 284 sayılı KHK, 3096 sayılı TEK Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtım ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Yasa'da değişiklik yaparak, tesislerin işletilmesi ve devri ile ilgili hususlarda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na yönetmelik çıkarma yetkisi vermiştir. 291 sayılı KHK, kimi yasaların madde no.larını değiştirmiştir.Esas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 7 316 sayılı KHK, muhafazasına lüzum kalmayan evrak ve malzemelerin yok edilmesini öngörmüştür. 323 sayılı KHK ile, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'na geçici madde eklenerek prim borcunun ödenmesi için ek süre tanınmıştır. 326 sayılı KHK ile, 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Yasası'nda değişiklik yapılarak özel öğretim kurumlarının ücretlerinin her yıl Mayıs ayında tesbit ve ilan edileceği hüküm altına alınmıştır. 330 sayılı KHK ile, 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası'nda değişiklik yapılarak Emniyet Genel Müdürlüğü'nün trafik kuruluşlarına verilmiş olan denetim, yönetim ve düzenleme görevlerinin bazı koşullarda belediyeye verilebilmesi öngörülmekte ve sigorta yükümlülüğü ile ilgili hükümler getirilmiştir. 334 sayılı KHK, 3167 sayılı Kara Avcılığı Yasası'nda değişiklik yaparak av tezkeresinin süresini beş yıla sınırlamıştır. 336 sayılı KHK ile, kimi yasaların Bakanlar Kurulu'na yetki veren hükümlerinde değişiklik yapılmıştır ki, bu değişiklik 41 yasanın 52 maddesini kapsamaktadır. 353 sayılı KHK, işyeri açma ve çalışma ruhsatlarına dair hususları yeniden düzenlemiş, işyeri açma ve çalışma ruhsatı vermeye yetkili mercileri saymış, bu husus için çıkarılacak yönetmeliğe esas olacak kriterleri belirlemiştir. 394 sayılı KHK, 3093 sayılı Türkiye Radyo Televizyon Gelirleri Yasası'nın bir maddesinde değişiklik yapmıştır. 5) Anayasa'nın 153. Maddesine Aykırılık: 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun 1. Maddesi Anayasa'nın 153. Maddesine Aykırıdır: Bilindiği gibi 1982 Anayasası'nın yürürlüğe girdiği tarihten bu yana, dava konusu 4588 sayılı Yetki Kanunu ile hemen hemen aynı mahiyette olan birçok yetki kanunu çıkarılmıştır. Meselâ: 02.02.1984 tarih ve 2977, 12.03.1986 tarih ve 3268, 12.10.1988 tarih ve 3479, 20.10.1988 tarih ve 3481, 06.06.1991 tarih ve 3755, 24.06.1993 tarih ve 3911, 18.05.1994 tarih ve 3990. Esas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 8 31.08.1996 tarih ve 4183, sayılı Kanunlar gibi. Ancak, bunlardan haklarında iptal davası açılmamış olan 02.02.1984 tarih ve 2977 sayılı, 12.03.1986 tarih ve 3268 sayılı Kanunlar hariç olmak üzere, diğerlerinin tamamı, Yüksek Mahkeme'nizin, aşağıda belirtilen tarih ve sayılı kararlarıyla iptal edilmiştir: 3479 sayılı Kanun: 01.02.1990 tarih ve 64/2 sayılı kararla, 3481 sayılı Kanun: 06.02.1990 tarih ve 62/3 sayılı kararla, 3755 sayılı Kanun: 12.12.1991 tarih ve 27/50 sayılı kararla, 3911 sayılı Kanun: 16.09.1993 tarih ve 26/28 sayılı kararla, 3990 sayılı Kanun: 05.07.1994 tarih ve 50/44 2 sayılı kararla, 4183 sayılı Kanun: 02.10.1996 tarih ve 61/35 sayılı kararla. Malumları olduğu üzere; Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince, Yasama Organı, yapacağı düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Başta Yasama Organı olmak üzere tüm organlar kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeler ile de bağlıdır. Kararlar gerekçeleriyle, yasama işlemlerini değerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevi de görürler. Bu nedenle, yasama organı düzenlemelerde bulunurken iptal edilen yasalara ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükleri ayrı da olsa aynı doğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılması Anayasa'nın 153. maddesine aykırı olur. (AYMK, T.2.10.1996, E.1996/61, K.1996/35) 4588 sayılı Yetki Kanunu, Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce iptal edilen birçok yetki kanunu ile aynı içerik ve niteliktedir. B) 4588 SAYILI YETKİ KANUNU'NUN 2. MADDESİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIK DURUMU: 4588 sayılı Kanun'un, İlkeler ve yetki süresi başlığını taşıyan 2. maddesinin 7 bentten (a, b, c, d, e, f, g bentlerinden) oluşan ilkeler kısmı, Anayasa'nın yukarıda (1. maddeyle ilgili olarak) zikredilen maddelerine açıkça aykırıdır.Esas Sayısı: 2000/45 Karar Sayısı: 2000/27 9 Aykırılık sebepleri, yukarıda 1. madde sebebiyle yeterince açıklandığı için, burada tekrar edilmiyecektir. Başka bir deyişle, 1. madde için belirtilen Anayasa'ya aykırılık sebepleri 2. madde için de aynen geçerlidir. Kaldı ki, 1. madde iptal edilirse, (konu ile amaç ve ilkeleri birbirine karıştırmış olan) 2. maddenin de, uygulanma imkanı kalmayacağı için, 2949 sayılı Kanun'un 29. maddesi uyarınca iptali gerekecektir. C) 4588 SAYILI KANUN'UN (3.) VE (4.) MADDELERİNİN DURUMU: 4588 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinin iptali ile (3.) ve (4.) maddelerin uygulanma imkanları kalmayacaktır. Bu sebeplerle 3. ve 4. maddelerin de iptal edilmeleri gerekir.

Esas Sayısı : 2007/62 Karar Sayısı : 2007/66 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin yürürlüğü durdurma bölümünü de içeren gerekçesi şöyledir: III. İPTALİ İSTENEN İŞLEMLERİN ANAYASAYA AYKIRILIK GEREKÇELERİ 1. Eylemli bir İçtüzük düzenlemesi olarak oluşturulmuş bulunan, Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanunların ikinci görüşmede tümünün veya maddelerinin aynen kabulü için gereken karar yetersayısının Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu olduğu hükmünün ve bu İçtüzük düzenlemesinin ayrılamaz parçası olan, TBMM'nin 5660 sayılı Kanunun 1 inci maddesini kabul kararının Anayasaya aykırılığı Anayasanın 175 inci maddesi, Anayasa değişikliği tekliflerinin kabulü ve onaylanması bakımından kademeli bir usul öngörmüştür. Bu kademeli usul, Anayasa değişikliği tekliflerinin kabulü için Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üçü ya da üçte ikisi biçiminde iki farklı karar yetersayısının ve bunlara bağlı zorunlu ya da ihtiyari halkoylamasının öngörülmüş olmasının sonucu olarak doğmuştur. İki defa görüşülme (bir başka deyişle ivedilikle görüşme yasağı) ve gizli oy ilkeleri, söz konusu usulün her aşamasında geçerli olan ilkelerdir. Bu kademeli usulün ilk aşamasında, Anayasa değişikliği teklifinin kabulü için TBMM üye tamsayısının en az beşte üç çoğunluğunun oyu gerekmektedir. Bununla birlikte, söz konusu Anayasa değişikliği teklifinin birinci aşamada üye tamsayısının beşte üçünden ve hatta üçte ikisinden fazla bir çoğunlukla kabul edilmesi de olanaklıdır. Anayasanın 175 inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, Meclisçe üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanır. Bir başka deyişle, Anayasa değişikliğine ilişkin Kanunun TBMM'de beşte üçle üçte iki arasında bir çoğunlukla kabul edilmiş olması durumunda, Cumhurbaşkanının önünde iki seçenek vardır: Söz konusu Anayasa değişikliğine ilişkin Kanunu, bir daha görüşülmek üzere TBMM'ye geri göndermek ya da halkoylamasına sunmak. Bu durum ve aşamada, gidilecek halkoylaması, mecburi halkoylaması niteliğini taşımaktadır. Bu ilk aşamada, Anayasa değişikliğine ilişkin bir Kanunun Meclis üye tamsayısının üçte ikisiyle ya da daha fazla bir çoğunlukla kabul edilmiş olması durumunda ise, Cumhurbaşkanının önünde bulunan seçenek sayısı üçe çıkmaktadır: Söz konusu Anayasa değişikliğine ilişkin Kanunu Resmi Gazete'de yayımlamak, bir daha görüşülmek üzere TBMM'ye geri göndermek ya da halkoylamasına sunmak. Bu durumda yapılacak halkoylaması, isteğe bağlı ihtiyari bir niteliktedir. Anayasanın 175 inci maddesinin Anayasa değişikliklerine ilişkin olarak öngördüğü kademeli usulün ikinci aşaması ise, Anayasa değişikliğine ilişkin kanunun, bir daha görüşülmek üzere Cumhurbaşkanınca TBMM'ye geri gönderilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Bu durumda, Anayasa değişikliği sürecinin devam edebilmesi için, TBMM'nin söz konusuEsas Sayısı : 2007/62 Karar Sayısı : 2007/66 2 Anayasa değişikliğine ilişkin kanunu üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul etmesi gerekmektedir. Bu, Anayasanın Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul ederse Cumhurbaşkanı bu kanunu halkoyuna sunabilir. şeklindeki 175 inci maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü bir zorunluluktur. Kaldı ki, Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili maddeler Resmi Gazete'de yayımlanır. düzenlemesini getiren Anayasanın 175 inci maddesinin beşinci fıkrasının amir hükmü de, aynı zorunluluğu tekrarlamaktadır. Bu düzenlemelerden görüldüğü gibi, Anayasa koyucu tarafından, Anayasa değişikliğinin kabulü bakımından, bu kademeli usulün ilk aşamasında TBMM üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu, kabul yetersayısı olarak yeterli görülmüşken; Cumhurbaşkanınca bir daha incelenmek üzere geri gönderme durumunun söz konusu olduğu ikinci aşamada, kabul yetersayısının üye tamsayısının üçte ikisi olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Anayasa değişikliklerinin teklif, görüşme ve kabulüne ilişkin esaslar, Anayasanın 175 inci maddesinin yanısıra, TBMM İçtüzüğünün 93 üncü ve 94 üncü maddelerinde de düzenlenmiştir. Bunlardan Anayasa değişiklik tekliflerinin kabulü başlıklı 94 üncü madde de, Anayasa değişiklik tekliflerinin birinci ve ikinci görüşmelerinde maddelerin kabulü ile ikinci görüşmenin sonunda tümünün kabulü üye tamsayısının beşte üçünün gizli oyu ile mümkündür kuralı konulmuştur. Bu düzenlemede göze çarpan ilk özellik, Anayasa değişiklikleri için gerekli olan kabul yetersayısının hem değişiklik teklifinin tümü, hem de her bir madde için ayrı ayrı aranmasıdır. Burada dikkati çeken bir diğer husus ise, İçtüzüğün, Anayasa değişiklikleri için gerekli kabul yetersayısını yalnızca yukarıda değinilen kademeli usulün ilk aşaması bakımından düzenlemiş, ikinci aşamadaki, yani Cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilmesi üzerine bir daha görüşülmesi sırasındaki kabul yetersayısı konusunda sessiz kalmış olmasıdır. Ancak, ikinci aşamadaki kabul yetersayısı, yukarıda açıkladığımız, Anayasanın 175 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarının amir hükümleri uyarınca, TBMM üye tamsayısının üçte ikisi olmak zorundadır. Buna göre, bir daha görüşülmek üzere Cumhurbaşkanınca geri gönderilen Anayasa değişikliklerinin TBMM'de görüşülmesi sürecinde, maddelerinin ve tümünün kabulü için İçtüzüğün 94 üncü maddesinde, beşte üç olarak belirtilmiş olan yetersayının, üçte iki olması, Anayasanın 175 inci maddesinin amir hükmü gereğidir. Anayasa değişikliklerinde teklifin tümü için olduğu gibi maddelerin kabulünde de aynı nitelikli kabul yetersayısının aranacağı hususu, TBMM İçtüzüğünün yanısıra, Anayasa Mahkemesinin E.1970/1, K.1970/31 sayılı kararında da açıklığa kavuşturulmuştur. Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında aynen şu değerlendirmeleri yapmıştır: Bir kanun teklifinin, tüm maddeleriyle birlikte bir bütün teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Anayasanın, bir kanunun kabulü için, 86 ncı maddedeki genel kuraldan ayrılarak özel bir yetersayı öngörmesi hallerinde kanunun maddeleri arasında bir ayırım yaparak bir kısmı hakkında genel nitelikteki yetersayısının, diğer bir kısmı hakkında da özel nitelikteki yetersayısının uygulanması nasıl söz konusu olamazsa, kanunun tümünün görüşülmesi veEsas Sayısı : 2007/62 Karar Sayısı : 2007/66 3 kabulü ile maddelerin görüşülmesi ve kabulünde değişik yetersayıların aranması da düşünülemez. Bu maddede geçen (teklifin kabulü) deyiminin, kanun teklifinin, maddeler de dahil olmak üzere bütününü kapsadığında şüphe yoktur. Zira yukarıda da açıklandığı gibi, bir teklifin maddeleri kabul edilmedikçe, tümünün kabul edilmiş olmasının bir mana ve değeri bulunmayacağı ve teklifin kanunlaşmasının mümkün olamayacağı gibi, tümü oylanıp kabul edilmedikçe, sadece maddelerin oylanıp kabul edilmiş olmasının da bir mana ve değeri bulunmaz ve böyle bir işleme tabi tutulan teklif de kanun niteliği kazanamaz. Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere bir kanun teklifinin kabulü için Anayasada özel bir yetersayının öngörülmesi hallerinde, teklifin kabulü işlemini oluşturan ve sonunda kanun niteliğini kazanmada vazgeçilmez bir unsur olan her oylamada söz konusu özel yetersayısının aranmasının zorunlu olduğu üzerinde en küçük bir kuşkuya bile düşmek mümkün değildir. (Aynı yöndeki değerlendirme için Bkz. Anayasa Mahkemesinin E.1973/19, K.1975/87, K.T. 15.04.1975 sayılı kararı) Anayasanın 175 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları, TBMM İçtüzüğünün 94 üncü maddesi ve yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda, Anayasa değişikliğine ilişkin kanunun Cumhurbaşkanınca, bir daha görüşülmek üzere TBMM'ye geri gönderildiği durumda, bu kanunun tümünün yanında, maddelerinin de tek tek Meclisin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul edilmesinin, Anayasayı değiştirme sürecinin devam edebilmesi için bir zorunluluk olduğu açıktır. Bu zorunluluk, üçte iki çoğunlukla kabul edilmeyen maddelerin reddedilmiş sayılarak, Kanun metninden çıkarılmasını gerektirir. Yukarıda kabul yeter sayıları konusunda belirtilen husus, öğretide bazı yazarlarca Anayasayı değiştiren kanunun tümüyle kabulü ile maddelerinin kabulü bakımından bir ayrım yapılmamak suretiyle örtülü olarak (Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yay., 7. Baskı, Ankara, 2002, s. 154; Tanör, Bülent/Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yay., 8. Bası, İstanbul, 2006, s.273; Gönenç, Levent, Anayasa Değişikliklerinin Türkiye Büyük Millet Meclisine Geri Gönderilmesi ve Halkoyuna Sunulması, Yaşayan Anayasa, s. 1 2); bazı yazarlarca da bu ayrım yapılarak açıkça kabul görmüştür (Teziç, Erdoğan, Türk Parlamento Hukukunun Kaynakları ve İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları, İÜHF Yay., İstanbul, 1980, s. 173 175; Teziç, Erdoğan, Cumhurbaşkanının Geri Gönderme Yetkisi, Anayasa Yargısı, S. 3, Ankara, 1987, s. 83 105; Onar, Erdal, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993, s. 90 vd.) Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderilen Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun un 31.05.2007 tarihindeki ikinci görüşme ve kabulü aşamasındaki oylamada, Anayasanın 77 nci maddesinde değişiklik yapan birinci madde için 366 kabul oyu kullanılmış olup; bu durum karşısında yukarıda açıkladığımız, Anayasanın 175 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları ile Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda, söz konusu maddenin reddedilmiş sayılması gerekirdi. Buna karşın, oturumu yöneten TBMM Başkanı, açılan usul tartışmasında, Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere geri gönderilen Anayasa değişikliğine ilişkin Kanunların kabul edilebilmesi için üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyunun gerekmediğini; kabul için gerekli karar yetersayısının her durum için Anayasanın 175 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen üye tamsayısının beşte üçü olduğunu ifade ederek, 366 kabul oyu verilmiş bulunan birinci maddenin kabul edilmiş olduğunu açıklamıştır.Esas Sayısı : 2007/62 Karar Sayısı : 2007/66 4 TBMM İçtüzüğünde Cumhurbaşkanınca tekrar görüşülmek üzere Meclise geri gönderilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanunların aynen kabulünde uygulanacak karar yetersayısı ile ilgili bir düzenleme bulunmadığı için, söz konusu Anayasa değişikliğine ilişkin 5660 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 366 kabul oyu ile ve kabul yetersayısının Meclis üye tamsayısının beşte üçü olduğu açıklaması yapılarak kabul edilmesi, eylemli olarak yeni bir içtüzük hükmü oluşturulması anlamına gelmektedir. Çünkü, Anayasanın 88 inci maddesine göre, kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM'nde görüşülme usul ve esasları içtüzükle düzenlenmektedir ve Anayasa Mahkemesine göre, İçtüzüğün bir kuralının değiştirilmesi ya da İçtüzüğe yeni bir kural konulması niteliğinde olan TBMM işlem ve kararları, yeni bir İçtüzük kuralı sayılmaktadır. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin E. 1999/12, K. 1999/5, K.t. 25.03.1999 sayılı kararı) Kuşkusuz TBMM'nin, yapılan oylama ile oluşmuş bulunan 1 inci maddeyi kabul doğrultusundaki kararı da, bu eylemli içtüzük düzenlemesinin ayrılamaz bir parçasıdır. Gerek oluşturulmuş bulunan söz konusu eylemli içtüzük hükmü gerekse onun ayrılamaz bir parçası niteliğini taşıyan TBMM'nin, 1 inci maddeyi kabule yönelik kararı, yukarıda açıkladığımız nedenlerle Anayasanın 175 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır ve iptal edilmeleri gerekmektedir. 2. Cumhurbaşkanının bir daha görüşülmek üzere TBMM'ye geri gönderdiği Kanunların yapılan ikinci görüşmede usulüne uygun olarak kabul edilmeyen veya reddedilen maddelerin kabul edilen maddeleri ile birlikte tümü üzerindeki oylamaya taşınacağı ve Kanunun tümü Anayasanın öngördüğü yetersayı ile kabul edilirse, bu kabul kararının geçerli sayılarak, tüm maddelerinin kabul görmüş olacağı hükmünün ve bu hükmün ayrılamaz parçası olan 5660 sayılı Kanunun tümünün kabulüne ilişkin 31.05.2007 tarihli TBMM kararının Anayasaya aykırılığı Yukarıda da belirtildiği gibi, bir kanun teklifinin, tüm maddeleriyle birlikte bir bütün teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Teklifin kabulü deyiminin, kanun teklifinin maddeler de dahil olmak üzere bütününü kapsadığı da tartışmasızdır. Bir teklifin maddeleri kabul edilmedikçe, tümünün kabul edilmiş olmasının bir mana ve değeri bulunmayacağı ve teklifin kanunlaşması mümkün olamayacağı gibi, tümü oylanıp kabul edilmedikçe, sadece maddelerin oylanıp kabul edilmiş olmasının da bir mana ve değeri bulunmaz ve böyle bir işleme tabi tutulan teklif de kanun niteliğini taşımaz. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin E.1970/1, K.1970/31 sayılı kararı) Diğer yandan, maddeleri usulüne uygun olarak kabul edilmemiş olan bir kanunun tümünün sonradan usulünce kabul edilmiş olması, o kanunun usulünce kabul edilmemiş maddelerden oluşması nedeniyle bir anlam taşımaz.. bu aykırı işlemleri İçtüzüğe ve Anayasaya uygun bir biçime dönüştürmeye olanak vermez. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin E.1975/145, K.1975/198, K.T. 14.10.1975 sayılı kararı) 5660 sayılı kanunun ikinci görüşmesinde ise, Anayasanın öngördüğü karar yetersayısına ulaşan bir oyla yani usulüne uygun olarak kabul edilmemiş olduğu için reddedilmiş dolayısı ile düşmüş sayılması, bu nedenle de Anayasa değişikliğine ilişkin kanundan çıkarılması gerekenEsas Sayısı : 2007/62 Karar Sayısı : 2007/66 5 birinci maddenin, kanunun tümü için yapılan oylamaya katıldığı, ve Kanunun tümü hakkındaki oylamada Anayasanın öngördüğü kabul yetersayısına ulaşıldığı için kanunun tümünün kabul edildiğinin TBMM Başkanınca açıklandığı ve dolayısı ile birinci maddenin de kanunlaştığı görülmüştür. Söz konusu uygulama ile, eylemli bir içtüzük hükmü oluşturulduğunda kuşku yoktur. Ancak oluşturulan bu eylemli içtüzük hükmü Anayasanın 175 inci maddesinin üçüncü fıkrasına, 153 üncü, 148 inci ve 87 nci maddelerine ve yukarıda belirtilen E.1970/1, K.1970/31, K.T. 14.10.1975 sayılı Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırıdır. Anayasanın 175 inci maddesi Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere TBMM'ne geri gönderilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanunların aynen kabulü için, TBMM üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu olan bir karar yetersayısı öngörmüştür. Belirtilen uygulama ve bunun sonucunda oluşturulan eylemli İçtüzük hükmü ile Anayasanın öngördüğü üçte iki yetersayı ile yani usulüne uygun olarak kabul edilmemiş, bir başka deyişle reddedilmiş ve dolayısı ile düşmüş olan ve bu nedenle kanun metninden çıkarılması gereken maddenin, kanun metninde muhafaza edilerek, kanunun tümü için yapılan oylamaya taşınması, Anayasanın 175 inci maddesinde öngörülen özel kabul yetersayısının etkisiz hale getirilmesi anlamını taşımakta ve bu açıdan Anayasanın 175 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı düşmektedir. Diğer yandan Anayasanın 175 inci maddesine aykırı olarak kabul edilmiş veya bir başka deyişle usulüne uygun olarak kabul edilmemiş bir maddenin, kanunun tümünün oylamasına katılması halinde, kanunun tümü için Anayasanın öngördüğü kabul yetersayısı ile kabul kararı alınsa dahi, bu kabul kararı, maddelerin ayrı ayrı kabulü ile tümüyle kabulü arasındaki, Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verdiğimiz kararlarında da vurgulanan birlikte mana ve değer kazandıkları doğrultusundaki olmazsa olmaz hukuki bağ nedeniyle de, Anayasanın 175 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı düşmekte ve geçerlilik kazanamamaktadır. Ayrıca Kanunun tümü üzerinde yapılan oylamada, Anayasanın öngördüğü çoğunlukla bir kabul kararına ulaşılması, reddedilmiş olan maddenin kanun metninden çıkarılmamış bile olsa, kabul edilmiş olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Çünkü, yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarından anlaşıldığı gibi, bir kanunun bir maddesinin usulüne uygun olarak kabul edilmemesinden doğan Anayasaya aykırı durum, kanunun tümünün oylamasında varılan kararın da geçerlilik kazanmasını engellemektedir. Belirtilen bu hususlara rağmen, oluşturulan eylemli İçtüzük düzenlemesi ile usulüne uygun olarak kabul edilmemiş, bir anlamda reddedilmiş olan bir maddenin kanun metninden çıkartılmayarak kanunun tümü üzerindeki oylamaya katılmasına ve tümü üzerindeki oylamada Anayasada öngörülen yetersayı ile kabul kararına ulaşılması durumunda kanunun reddedilmiş veya usulüne uygun olarak kabul edilmemiş tüm maddelerinin, kabul edilmiş maddeleri ile birlikte kabul görmüş konumuna geçirilmesine imkantanınması; Anayasanın 175 inci maddesinin yanısıra, yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarına ve dolayısı ile Anayasanın 153 üncü maddesinde belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine de aykırı bir durumun ortaya çıkmasına yol açmıştır.Esas Sayısı : 2007/62 Karar Sayısı : 2007/66 6 Söz konusu eylemli İçtüzük düzenlemesinin Anayasanın 148 inci maddesi karşısındaki konumuna gelince; burada öncelikle Anayasanın 148 inci maddesinin, kanunların şekil bakımından Anayasaya uygunluk denetimini, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı ile sınırlandırırken, Anayasa değişikliklerinde teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlandırmak suretiyle, Anayasa değişikliklerinin şekil denetimini kanunlardan daha kapsamlı tuttuğu söylenmelidir. Bu noktada, kanunların şekil denetimi sadece son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı ile sınırlanmışken, Anayasa değişikliklerinde oylama çoğunluğuna uyulup uyulmadığı ile sınırlanmış olmasının bir başka ayırt edici ve dikkat çekici özellik olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Bu doğrultuda Anayasa koyucu, Anayasa değişikliklerinde, Genel Kurulda yapılan birinci ve ikinci görüşmelerde, Anayasanın 175 inci maddesinde öngörülen çoğunluklara maddelerin oylanmasında da uyulup uyulmadığını Anayasa uygunluk denetimi kapsamı içinde tutmuş olmaktadır. Ayrıca Anayasanın 175 inci maddesi ve Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki kararı doğrultusunda, Anayasa değişikliklerinde son oylamadan anlaşılması gerekenin, ikinci görüşme sonunda maddelerle ilgili hem ayrı ayrı, hem de tümü için yapılan oylamalar olduğunda kuşku yoktur. Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarına göre ise, bu oylamalar arasında da bir birlik ve bütünlük bulunmakta ve birisinde söz konusu olan Anayasaya aykırı bir durum, diğerinin de Anayasaya aykırı bir görünüm almasına ve geçerlilik kazanamamasına yol açmaktadır. Bu açıklamalar, Anayasa değişikliklerinde son oylama kavramı kapsamında düşünülen oylamalardan birisi olan kanunun tümü üzerindeki oylamada da kabul için Anayasada öngörülen üçte iki çoğunluğun mutlaka sağlanması gerektiğini ortaya koymaktadır. Ancak Anayasanın 148 inci maddesinde ifade edilen, öngörülen çoğunlukla oylama yapılması koşulunun yerine getirilebilmesi için; öncelikle Kanunun tümü üzerinde, Anayasanın 148 inci maddesinin öngördüğü biçimle bir oylama yapılmış olması gerekmektedir. Sözü geçen İçtüzük düzenlemesinin ise, usulüne uygun olarak kabul edilmemiş olan, bu nedenle reddedilmiş sayılan ve Kanun metninden düşürülmesi gereken bir maddeyi Kanunun tümü üzerindeki oylamaya taşıması, kanunun tümü üzerinde Anayasanın öngördüğü biçimde bir oylama yapıldığını tartışmaya açık hale getirmiştir. Çünkü Kanun metninden düşürülmesi gereken bir madde Kanunun tümü üzerindeki oylamaya taşınmıştır ve içinde reddedilmiş bir maddenin yer aldığı metin ile yer almadığı metin bir ve aynı şeyler değildir. Bu metinler üzerine Kanunun tümüne ilişkin oylama yapılırken, TBMM üyelerinin farklı değerlendirmeler yapabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Şöyle ki; bir milletvekili reddedilen maddeye karşı olduğu için, bu maddenin düştüğü bir teklifin veya Kanunun tümü üzerindeki oylamada kabul oyu kullanabileceği gibi; bir başka milletvekili de desteklemesi nedeniyle, söz konusu madde teklif veya Kanun metninde yer aldığı için, tümü üzerindeki oylamada kabul oyu kullanmak isteyebilecektir. Bu nedenle Kanunun veya teklifin tümü nün kapsamına neyin alındığı çok önemlidir. Söz konusu eylemli İçtüzük düzenlemesinde ise, kabul edilmeyen, bu nedenle de Kanun metninden düşürülmesi gereken maddenin Kanunun tümü üzerindeki oylamayaEsas Sayısı : 2007/62 Karar Sayısı : 2007/66 7 taşınmasına imkan verilerek, kanunun tümü kavramının içeriğinin belirsiz hale gelmesine yol açılmıştır. Kanun metninden düşmesi gereken maddeye kabul oyu veren milletvekilleri ile reddeden milletvekilleri, içinde bu maddenin de yer aldığı bir bütünü değerlendirerek oy vermek durumunda bırakılmıştır. Böylesi bir durumda, Kanunun tümü üzerinde yapılan oylamada oy kullanan milletvekillerinin sağlıklı bir değerlendirme yapması beklenemez ve Kanunun tümü üzerindeki oylamanın, Anayasanın 148 inci maddesinde belirtilen anlamda bir son oylama niteliği taşıdığı ve Anayasanın 148 inci maddesi ile uyum halinde olduğu söylenemez. Diğer yandan reddedilmiş bir maddenin Kanun metninden düşürülmeyerek, Kanunun tümü hakkındaki oylamaya taşınması ve Kanunun tümünün Anayasanın öngördüğü karar yetersayısı ile kabulü halinde, diğer maddelerle birlikte kabul edilmiş sayılması doğrultusundaki bir uygulama ile ortaya çıkan bu İçtüzük düzenlemesi, TBMM'nin reddedilen maddeyle ilgili olarak oluşmuş bulunan iradesinin de yok sayılması sonucunu verecek ve Anayasanın 87 nci maddesinde TBMM'ne ve dolayısı ile milletvekillerine tanınmış olan kanun koymak, değiştirmek, kaldırmak yetkilerinin, Anayasanın 87 nci maddesinin gereğine uygun biçimde yerine getirilmesini engelleyecek; bu bakımdan Anayasanın 87 nci maddesine de aykırı bir görünüm taşıyacaktır. Söz konusu eylemli içtüzük hükmü ve onun ayrılamaz bir parçası niteliğini taşıyan TBMM'nin 5660 sayılı Kanunun tümü hakkındaki 31.05.2007 tarihli kabul kararı, belirtilen nedenlerle Anayasanın 175, 148, 153 ve 87 nci maddelerine aykırı oldukları için, birlikte iptal edilmeleri gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen eylemli İçtüzük hükümlerinin yürürlüğünün durdurulmaması halinde, 5660 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleri, Cumhurbaşkanınca onaylanarak Resmi Gazete'de ilan edilmekle yürürlüğe girecek veya halkoylamasına sunulabilecektir. 5660 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliklerinin Cumhurbaşkanı seçiminde getirdikleri yöntemin, siyasal yaşantımızda kuvvet ilişkilerini ve dengelerini değiştirecek ve Anayasanın benimsediği parlamenter sistemi başkalaştıracak büyük boyutlu etkileri olabilecektir. Bu etkilerin, yasalaşma süreci Anayasaya aykırı eylemli İçtüzük değişiklikleri çerçevesinde tamamlanmış bir yasa ile gerçekleştirilmesi ise, hem hukuki hem de siyasi bakımdan kabul edilemez; hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamaz ve bundan doğacak toplumsal boyuttaki zarar ve olumsuzlukların ileride giderilmesi beklenemez. Bu gerekçelerle ve verilecek iptal kararının geriye yürümemesi nedeniyle sonuçsuz kalmaması için, iptali istenen söz konusu eylemli İçtüzük hükümleri ile bunların ayrılamaz parçası olan TBMM kararlarının, iptal kararı yürürlüğe girinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasının da istenmesine gerek duyulmuştur. Esas Sayısı : 2007/62 Karar Sayısı : 2007/66 8 VII. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasaya aykırı olan: 1. TBMM'nin 31.05.2007 tarihli 118 inci birleşiminde yapılan 5660 sayılı Kanunun ikinci görüşmesinde eylemli bir İçtüzük düzenlemesi olarak oluşturulan; a. Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanunların ikinci görüşmede tümünün veya maddelerinin aynen kabulü için gereken karar yetersayısının Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu olduğu hükmünün, b. Bu eylemli İçtüzük düzenlemesinin ayrılamaz parçası olan, 5660 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin kabulüne ilişkin 31.05.2007 tarihli TBMM kararının, 2. TBMM'nin 31.05.2007 tarihli 118 inci birleşiminde yapılan 5660 sayılı Kanunun ikinci görüşmesinde eylemli bir İçtüzük düzenlemesi olarak oluşturulan; a. Cumhurbaşkanının bir daha görüşülmek üzere TBMM'ye geri gönderdiği Kanunların yapılan ikinci görüşmede usulüne uygun olarak kabul edilmeyen veya reddedilen maddelerinin kabul edilen maddeleri ile birlikte, tümü üzerindeki oylamaya taşınacağı ve Kanunun tümü Anayasanın öngördüğü yetersayı ile kabul edilirse, bu kabul kararının geçerli sayılarak tüm maddelerinin kabul görmüş olacağı hükmünün, b. Bu eylemli İçtüzük düzenlemesinin ayrılamaz bir parçası olan, 5660 sayılı Kanunun tümünün kabulüne ilişkin 31.05.2007 tarihli TBMM kararının, iptallerine ve iptal kararı yürürlüğe girinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin talebimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 1998/36 Karar Sayısı : 1998/49 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : 3096 sayılı Yasa'nın 3. maddesine ve 3096 sayılı Yasanın 10 uncu maddesine dayanılarak çıkarılan 16.8.1985 tarihli ve 85/9800 sayılı kararname eki yönetmeliğe istinaden 9.10.1991 günlü, 91/2325 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile davacı şirket sözkonusu yönetmeliğin 2 nci maddesinde belirtilen 4 üncü görev bölgesinde (Aydın, Denizli, Muğla) 30 yıl süreyle elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti yapmakla görevlendirilmiş, ancak yine 3096 sayılı Yasanın 3 üncü maddesine dayanarak görevlendirmeye ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı 13.11.1996 günlü, 96/8811sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile iptal edilmiştir. Uyuşmazlığın çözümünde 3096 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi uygulanacak kanun hükmü niteliğinde bulunduğundan sözkonusu hüküm Anayasa yönünden incelenmesine geçildi. 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun Görevin Verilmesi başlıklı 3 üncü maddesi Elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuş olan sermaye şirketlerine: Devlet Planlama Teşkilatının görüşünü havi Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının teklifi üzerine, Bakanlar Kurulu, önceden yönetmelikle belli edilmiş görev bölgelerinde elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yaptırılmasına karar verebilir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen çerçeve içerisinde ilgili görevli şirketle sözleşme akdeder hükmünü içermektedir. Yasanın devam eden maddelerinde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının görevli şirketlere verilmesine Bakanlar Kurulu tarafından karar verilebileceği, görevlendirme süresi, görevin sona ermesi, tarife esasları, kamulaştırma gibi hususlar düzenlenmiş ve 10 uncu maddesinde de uygulamanın ayrıntıları gerek 3 üncü maddede adı geçen yönetmelik ve gerekse yasa gereğince çıkarılacak uygulama yönetmeliğine bırakılmıştır. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi usullerinden olan imtiyaz usulü, düzenli ve sürekli kamu hizmetlerinin kurulması ve işletilmesinin maliyeti kendisi tarafından karşılanmak ve hizmetten faydalananlardan, belirlenmesinde idarenin etkinliği sağlanan tarife çerçevesinde, ücret tahsil etmek ve bu hizmetle yükümlü tutulmak üzere kar ve zararı kendisine ait olarak özel kişilere gördürülmesi olarak tanımlanabilir. Özel kişilerin elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti ile görevlendirilmeleri, elektrik üretim tesisleri kurma ve işletme izni verilmesi ve görev bölgelerindeki tesislerin işletme haklarının görevli şirkete devredilmesinin imtiyaz teşkil ettiği ve bu hizmetlerin gördürülmesinin özel kişilere ancak imtiyaz sözleşmesiyle devredilebileceği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay içtihatlarıyla belirlenmiştir. 3096 sayılı Yasa; finansman sorunları veya sosyal, ekonomik ve politik tercihlerin gereklerinden dolayı, tam rekabet piyasası koşulları içerisinde değerlendirilemeyen ve imtiyaz teşkil eden elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti işinin özel sektöre gördürülmesine ilişkin bir düzenlemedir.Esas Sayısı : 1998/36 Karar Sayısı : 1998/49 2 Kamu varlıkları satış, kiralama, işletme hakkının devredilmesi, üzerlerinde mülkiyetin gayri aynî hak kurulması ve işin gereğine uygun diğer sözleşmelerle özelleştirilebilir elektrik hizmetlerin 3096 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde öngörülen şekilde özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi hizmetlerin özelleştirilmesi, 3 üncü maddeye göre görevlendirilecek şirkete aynı Yasanın 5 inci maddesine göre işletme haklarının devredilmesi ise tesislerin özelleştirilmesi niteliğindedir. Nitekim 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesinde de işletme hakkının devredilmesi bir özelleştirme yöntemi olarak öngörülmüştür. Elektrik hizmetlerinin, görevlendirme kararı, görev sözleşmesi (imtiyaz sözleşmesi), işletme hakkının devredilmesi silsilesiyle özel hukuk tüzel kişilerine gördürülmesi (özelleştirilmesi) prosedüründe Anayasal ilkelere bağlı kalınması zorunludur. Devletleştirmenin tersi bir işlem olan özelleştirmede, devletleştirme için Anayasa'da öngörülen şekilde, yasama organının düzenleme yapması gerekmektedir. Yasama organının bu yetkisini tamamen yürütme organına terketmesine Anayasanın 7 nci maddesi gereğince olanak yoktur. Yasama organı ancak yasada temel kuralları koyarak, yetkinin ölçü ve sınırlarını belirleyerek yürütme organına yetki verebilir. 3096 sayılı Yasanın 1 inci maddesinde Amaç başlığı altında getirilen hüküm nedeniyle, Bakanlar Kurulunun 3 ncü maddeye göre bir yabancı şirketi görevlendirme yetkisi bulunmaktadır. Ancak elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi stratejik önemi olan alanlara yabancıların girmesi güvenlik, bağımsızlık ve ekonomik yönlerden sakıncalı olabilir. Zira bu tür hizmetler ülke güvenliği ile yakından ilgilidir. Esasen görevlendirmeyle kamu mülkiyeti yönünden sınırlamalar da getirilmektedir. Oysa yasada yabancı şirketlere bu görevin verilmesi ile ilgili olarak karşılıklılık ilkesi gözetilerek yapılacak uygulama ve sınırlamalara ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Öte yandan, Bakanlar Kurulunca görevlendirilecek şirket belirlenirken Anayasa'nın 167 nci maddesi gereğince tekelleşmenin önlenmesi açısından alınacak tedbirlerle ilgili olarak yasada bir hüküm getirilmemiştir. Görevlendirme sonucu kamu tekelinin yerini özel tekelin alacağı açıktır. Bu durumda devletin karışma olanağı ortadan kalkacağından gerekli önlemler alınmadığında fiyat, kalite v.s. yönünden olumsuzluklar doğabilecektir. Bu itibarla gerçek ve tüzel kişilerin uyacağı koşullar ile devletçe yapılacak gözetim ve denetimin ilke ve yöntemlerinin, uygulanacak yaptırımların yasada belirlenmesi zorunludur. Anılan Yasanın 2 nci maddesi 'kapsam başlığı altında, bu Yasanın Türkiye Elektrik Kurumu dışında elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti görevinin verilmesi ile sözleşme yapılması, süre, tarife ve görevin sona ermesinin şekil ve esaslarını kapsadığını belirtmekte ise de: elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticaretinin özel kişilere gördürülmesi konusunda sadece yetkilendirmede bulunulmuş, Yasayla belirlenmesi gereken konular yönetmeliğe, Bakanlığın takdirine ve sonuçta uygulamaya bırakılmıştır. Yasada imtiyazın hangi şirkete hangi yöntemle verileceğinin, kamu varlığının değerinin ve karşılığında verilecek imtiyazın oran, usul ve esaslarının tesbitine ilişkin hiçbir hüküm yer almamıştır. Yasanın 3 üncü maddesiyle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na görevlendirilmesini istediği şirketi Bakanlar Kuruluna teklif etmeEsas Sayısı : 1998/36 Karar Sayısı : 1998/49 3 yetkisi tanınmış, ancak Bakanlığın bu şirketi hangi usul ve ölçütlere göre belirleyeceği konusunda yasada düzenleme yapılmamıştır. Usul ve esasların Yasa'da öngörülmemiş olması yürütme organına geniş bir takdir alanı ve hareket serbestisi tanımakta, özellikle açıklık ve rekabetin sağlanmasında uygulamada sorunlar doğmaktadır. Anılan 3 üncü maddede Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın görevlendirilmiş şirketle Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen çerçeve içerisinde sözleşme aktedeceği hükmüne yer verilmiş olmasına karşın bu çerçevenin hangi unsurları içerdiği belli edilmemiştir. Sözleşmelere ilişkin usul ve şekil şartları yasada gösterilmemiştir. Oysa bütün bu hususlar aynı zamanda taraflar için bir güvencedir. Bu haliyle Bakanlar Kurulu'nun görevlendirme işleminin hiçbir güvencesi, sonucu ve yaptırımı olmamakta, sorun tamamen sözleşme aşamasına ve Bakanlığın takdirine bırakılmaktadır. Temel esaslara yasada yer vermeyerek elektrik hizmetlerinin imtiyaz usulüyle özel kişilere gördürülmesinin tamamen idarenin takdirine bırakılması Anayasa kuralları açısından kabul edilemez niteliktedir. 3096 sayılı Yasanın 3 üncü maddesine göre görevlendirilecek olan ve daha sonra görevlendirilmiş bu şirkete aynı Yasanın 5 inci maddesine göre görevlendirildiği bölgedeki kurulu ve kurulacak kamu tesislerinin işletme haklarının devredilebilecek olmasına karşın, Yasada ne bedel tesbiti ne de işletme hakkının devrinde uygulanacak ilkelere de yer verilmemiştir. 3096 sayılı Yasa ve anılan Yasanın 3 üncü maddesi ile ilgili olarak yukarıda yapılan değerlendirmeler Anayasa Mahkemesince benzer konularda verilen kararlarda da vurgulanmıştır. (10.9.1994 günlü ve 22047 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7.7.1994 günlü, E:1994/49, K: 1994/45 2 sayılı karar) (20.3.1996 günlü ve 22586 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 28.6.1995 günlü, E: 1994/71, K: 1995/23 sayılı karar) (24.1.1995 günlü ve 22181 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 9.12.1994 günlü, E: 1994/43, K: 1994/42 2 sayılı karar) (28.1.1995 günlü ve 22185 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22.12.1994 günlü, E: 1994/70, K: 1994/65 2 sayılı karar) (8.8.1997 günlü ve 23074 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 9.4.1997 günlü, E: 1997/35, K: 1997/45 sayılı karar) Yürürlüğün durdurulması gerekliliğiEsas Sayısı : 1998/36 Karar Sayısı : 1998/49 4 Anayasa Mahkemesinin ilk kez 509 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hakkında açılan iptal davasında yürürlüğün durdurulması kararı aldığı ve bugüne kadar birçok davada bu kararı verdiği bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi, yürürlüğü durdurma kararı ile hukuka aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zararları önlemenin yanında ve bunlardan daha önemli olarak Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının uygulanamaz hale gelmemesini sağlamaya çalışmaktadır ve bu hukuk devleti açısından vazgeçilmez bir önem taşımaktadır. Uyuşmazlık konusu olayda iptali istenen Yasa'ya dayanılarak davacının elektrik hizmetlerinin üretimi, iletimi, dağıtım ve ticareti konusunda görevlendirilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu kararı iptal edilmiş, daha sonra aynı Yasa'ya dayanılarak birçok başka şirket hakkında aynı konuda görevlendirilme işlemleri tesis edilmiş olup, sonraki bu görevlendirme işlemlerine karşı ilk derecede Danıştay nezdinde açılmış iptal davaları bulunmaktadır. Ayrıca görevlendirme kararından sonra aktedilecek görevlendirme sözleşmelerinin imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olması nedeniyle Danıştay incelemesine gönderilmiş bulunmaktadır. Söz konusu olgular ve Anayasa'nın 152 nci maddesinin 3 üncü fıkrası hükmü nedeniyle 3096 sayılı Yasa'nın iptali istenen maddesinin öncelik ve ivedilikle yürürlüğünün durdurulması önem taşımaktadır. Belirtilen hukuksal duruma göre: Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkındaki 3096 sayılı Kanun'un uyuşmazlıkta uygulanacak 3 üncü maddesi Anayasa'nın 5., 7., 35., 167. ve 172. maddelerine aykırı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2 nci fıkrası gereğince 3096 sayılı Yasa'nın 3 üncü ve bu maddenin iptali üzerine uygulama olanağı kalmayacak diğer maddelerinin öncelikle yürürlüklerinin durdurulması ve daha sonra iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 1997/33 Karar Sayısı : 1997/39 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin iptal istemiyle ilgili gerekçesi özetle şöyledir : 6831 sayılı Yasanın 91. maddesinin 1. fıkrasında asgari iki ay hapis cezasının öngörüldüğü, bu cezaya 3. fıkradaki artırımla bir misli denilmekle birlikte uygulamada misli rakama bir ilâve edilmek suretiyle yapıldığından cezanın 4 aya çıktığı, ileri sürülen savın fidan emvalleri olduğundan belirtilen cezaya 4. fıkra uyarınca 5 misli uygulanarak 6 ile çarpımı sonucu hapis cezasının asgari 24 aya ulaştığı, ayrıca sanığın suçu işlediği yer, nüfusa kayıtlı olduğu mahal dışında olduğundan maddenin son fıkrası uygulanarak bu cezanın 72 ay olacağı, böylece maddenin fıkralarında belirtilen misli artırımların, temel ceza üzerinden olmayıp bir önceki fıkrada temel cezaya yapılan artırım sonucu tekrar artırım yapılmak suretiyle olduğu, buna karşın orman suçlarının en ağırı olan ormandan tarla açmaya ilişkin suçun cezasının ise, aynı Yasa'nın 93/2. maddesi uyarınca bir yıl hapis cezası olacağı, miktarın çok olması halinde de verilen cezanın yarı oranında artırılarak nihayet birbuçuk yıl ceza verilebileceği anlaşılmaktadır. Yargısal makamların, norm denetimi yaptıkları ve yapmaları gerektiği Anayasa'nın temel kurallarından olmakla birlikte, sosyal olgu ve adalet boyutunun ihmal edilmesini gerektiren bir kural da söz konusu değildir. Ülkemizdeki yargının sembolü olan Anayasa Mahkemesi, hukuk kurallarını, sosyal olgu ve adalet boyutu açısından değerlendirerek en geniş denetleme yetkisine sahip yargısal makamdır. Yerindelik denetimi yapamayacağına ilişkin Anayasa'da da bir kural yoktur. Bu sebeplerle, 6831 sayılı Yasa'nın 2896 sayılı Yasa ile değişik 91. maddesinin 3., 4. ve son fıkrasındaki artırıma ilişkin kuralları, yasakoyucunun amacını da aşan sonuçlar doğurduğundan, ayrıca bu uygulamadan kaynaklanan cezanın, orman tahribatını çok daha fazla gerçekleştiren eylemlere verilen cezalardan daha fazla olması nedeni ile sosyal olgu ve adalet esasları yönünden, Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13/2. ve yasanın amacı bakımından cezaların yasallığı ilkesini içeren 38/1. maddelerine aykırılığı sebebiyle iptalleri için doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. III YASA METİNLERİ

Esas Sayısı : 2006/143 Karar Sayısı : 2009/98 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı Ankara Bölgesi Veteriner Hekimler Odası vekili Av. Sadık Karacan tarafından Türk Veteriner Hekimleri Birliği Büyük Kongresinde üye sayısına uygun bir çoğunlukla temsilinin sağlanması istemiyle yapılan başvurunun reddi hakkındaki işlemin iptali istemiyle Ankara Veteriner Hekimleri Odası Başkanlığı'na karşı Mahkememizin 2005/1245 esasına kayden açılan işbu davada, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odaların Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanunun 27. maddesinin 7. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmeden önce; 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Kanunu'nun 28.maddesinin 2. bendi gereğince bu iddia değerlendirilerek işin gereği görüşüldü: Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanunun 27/7. maddesinde; Büyük Kongreye iştirak etmek üzere, elliye kadar üyesi olan odalardan iki, yüze kadar üyesi olan odalardan dört ve yüzden fazlası üyesi olan odalardan da altı temsilcisi seçmek umumi heyetin vazifeleri arasında sayılmıştır. Davacı tarafından, sözü geçen hükmün Anayasa'nın 135. maddesine aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması, davalı idare tarafından da, davacı isteminin reddi hakkındaki işlemin dayanağını oluşturan 6343 sayılı Yasanın 27/7. maddesinin Anayasa'nın 135. maddesine ve demokratik katılım ile ilgili ilkelere aykırılığı ileri sürülerek Anayasa'ya aykırılık iddiasının kabulüne karar verilmesi talepedilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmektedir. Demokrasinin en belirgin özelliği, adil bir katılımı gerçekleştirmeye yönelik serbest, eşit, genel oy ilkesine dayanan ve temsilde adaleti de gözeten seçimlerdir. Anayasa'nın 135. maddesinde, Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede öngörülen seçim ile demokratik ilkelere uygun bir seçimin amaçlandığı kuşkusuzdur. Buna göre, davacının 6343 sayılı Yasanın sözkonusu hükmünün, Anayasa'nın 135. maddesine karşın antidemokratik, adaletsiz ve eşitliğe aykırı bir düzenleme ile Birliğin temel organlarının oluşumunda ve işleyişinde demokrasiyi olanaksız kıldığı iddiası ve davalı idareninEsas Sayısı : 2006/143 Karar Sayısı : 2009/98 2 aynı yöndeki iddiaları ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. bendi gereğince 6343 sayılı Yasa'nın 27/7. maddesi hakkında karar verilmek üzere dosyada bulunan bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine 22.6.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas sayısı: 1986/5 Karar sayısı: 1987/7 1 I. İptal İsteminin Gerekçesi: Dava dilekçesinde, 4/12/1985 günlü, 3239 sayılı Kanunun 1., 2., 4., 13., 27., 35., 36., 46., 65., 68., 74., 116. ve Geçici 4. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı iddia edilmiştir. 3239 sayılı Kanunun dava konusu 13 maddesinin Anayasa'nın hangi maddelerine hangi nedenlerle aykırı olduğu, dava dilekçesinde her madde için ayrı ayrı gösterilmiştir. Dava dilekçesindeki gerekçeleri şu şekilde özetlemek mümkündür: 1. Madde: 3239 sayılı Kanunun 1. maddesi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 5. maddesinin sonuna eklenen fıkrada; Vergi Usul Kanununun bazı hükümlerine uymayan mükelleflerin Maliye ve Gümrük Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre basın ve TRT yoluyla açıklanmasının vergi mahremiyeti ilkesinin ihlali sayılmayacağı hükmü getirilmiştir. Dava dilekçesinde Basın ve TRT yoluyla açıklama, teşhir etme, vergi mükellefinin veya sorumlusunun cezalandırılmasıdır. görüşünü öne sürülerek, bu fıkranın; Anayasa'nın Ceza ve ceza yerine seçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. diyen 38. maddesinin üçüncü fıkrasına; söz konusu açıklama cezasına ilişkin usul ve esasların kanunla belirlenmesi gerekirken Maliye ve Gümrük Bakanlığınca belirlenmesinin ve uygulanmasının ise, Anayasa'nın Yasama yetkisi Türk Milleti adına TBMM'nindir. Bu yetki devredilemez. hükmünü getiren 7. maddesi ile Yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. diyen 8. maddesine aykırı olduğu iddia edilmiştir. 2. Madde: Bu madde ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesinin sonuna üç fıkra eklenmiştir. Dava dilekçesinde, bu eklenen fıkralardan birincisi olan ve Mal alım ve satımı ve hizmet ifası dolayısıyla vergi kesintisi yapmak ve vergi dairesine yatırmak zorunda olanların, bu görevin yerine getirilmesinden müteselsilen sorumlu oldukları hükmünü getiren fıkranın, vergi yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde yükümlü olmayan başkalarını da sorumlu tutmakta ve böylece suç işlememiş olan şahsa ceza sorumluluğu yüklemekte olduğu öne sürülerek, Anayasa'nın Ceza sorumluluğu şahsidir. diyen 38. maddesinin altıncı fıkrasına aykırı olduğu iddia edilmektedir. Bu talebe ek olarak dilekçede; bu madde ile getirilen üçüncü ek fıkradaki Müteselsil sorumluluğun şartları, sınırları ve bu konuya ilişkin usul ve esaslar Maliye ve Gümrük Bakanlığınca belirlenir. şeklindeki düzenlemenin hem Anayasa'nın Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. diyen 38. maddesinin 3. fıkrasına ve hem de Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez. diyen 7. maddesine aykırı olduğu iddiası da yer almaktadır. Bu iddialarla 3239 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının iptali istenmektedir. 4. Madde: Bu madde ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3210 sayılı Kanunla değişik mükerrer 49. maddesinin (b) ve (d) fıkraları değiştirilmiştir. Dilekçede iptal isteminin bu yeni iki fıkradan hangisine yönelik olduğu açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte; Bu madde Takdir Komisyonlarının arsalara ve arazilere ait asgari ölçüde birim değer tespitlerine karşı itiraz ve dava açma hakkını kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlarına tanımıştır. Halbuki burada asıl muhatap o mıntıkada arsa veya arazi sahibi olan vatandaştır. Bu madde vatandaşa itiraz ve dava hakkı tanımamaktadır. dendiği için iptalEsas sayısı: 1986/5 Karar sayısı: 1987/7 2 isteminin değişik (b) fıkrasının ikinci bendine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Dilekçede bu fıkranın vatandaşa itiraz ve dava hakkı tanımamasının; Anayasa'nın Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. diyen 36. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğu iddia edilerek iptali istenmektedir. 13. Madde: 3239 sayılı Kanunun 13. maddesi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na 141. maddesini takiben yeni bir ek madde eklenmiştir. Yeminli mali müşavirlik başlığım taşıyan bu ek madde dokuz fıkradan oluştuğu gibi, söz konusu 3239 sayılı Kanunun 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ile ilgili değişiklikler başlıklı birinci bölümünde yer alan Geçici 14. madde ve Geçici 15. maddede Yeminli mali müşavirler kurulu ile ilgili düzenlemeler getirmektedir. Dilekçede iptal isteminin bu dokuz fıkradan ve Geçici iki maddeden hangilerine yönelik olduğu açıkça belirtilmemiş ve Yasanın 13. maddesinin belirtilen hükümlerinin denmek suretiyle dolaylı bir anlatım yolu benimsenmiştir. Bu nedenle Dilekçede Anayasa'ya aykırılık iddiasının hangi fıkra ve geçici maddeyi hedef aldığını belirlemek için öne sürülen gerekçeleri incelemek ve bunların ait olduğu fıkra ve geçici maddeleri tesbit etmek gerekmektedir. Dilekçede aynen, Bu yasa böylece, Yeminli Mali Müşavirlik unvanının kazanılması, bunların yapacakları işler, sorumluluk sınırları, yönetim ve çalışma ve disipline ilişkin esaslar ile diğer hususların Bakanlar Kurulunca saptanması, yeminli mali müşavirlik kurulu üyeleri, birinci başkan, birinci başkanvekilinin 3 yıl süreyle Bakanlar Kurulunca atanması ve Yeminli Mali Müşavirler Kurulunun kuruluş, görev, çalışma denetim esasları, çalışma usulleriyle diğer konuların Bakanlar Kurulunca belirtilmesi Anayasa'nın 135. ve 128. maddelerine açıkça aykırıdır. denilmektedir. Bu iddia, 13. maddenin dokuz fıkrası ve iki geçici maddenin içe'iği ile ilişkilendirildiğinde iptal isteminin söz konusu maddenin; yeminli Mali Müşavirlik unvanının kazanılması, bunların yapacağı işler sorumluluk sınırları, yönetim, çalışma ve disipline ilişkin esaslar ve diğer hususlar Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir. diyen beşinci fıkrası ile, Yeminli Mali Müşavirler Kurulunun kuruluş, görev, çalışma ve denetim esasları, seçilme usulü ile diğer konular Bakanlar Kurulunca belirlenir. diyen sekizinci fıkrasına ve Üç yıl süre ile görev yapacak olan ilk yeminli mali müşavirler kurulu üyeleri, biri Başkan ve biri Başkanvekili olmak üzere, bu Kanunun ürürlüğe girdiği tarihi takip eden altı ay içinde Bakanlar Kurulunca atanır. diyen Geçici 14. maddenin birinci fıkrasına yönelik olduğu anlaşılır. Dilekçede, söz konusu fıkraların ve geçici maddenin Anayasa'ya ayrılığı iddiası şu gerekçeye dayandırılmıştır: Anayasamızın 135. maddesi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları hakkında hükümler getirmektedir. Buna göre kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarım ancak bir kanunla kurulabileceği öngörülmektedir. Anayasa'nın 8. maddesinin ikinci fıkrası ise: Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlükleri, aylık ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. denilmektedir. Anayasa'nın 7. maddesi kanun yapma yetkisini TBMM'ye veriş ve bunun devredilemeyeceğini belirtmiştir. Yine Anayasa'nın 8. maddesi ise yürütmenin yetki ve görevlerinin kanunlara uygun olarak kullanılacağını hüküm altına almıştır Yine Anayasa'nın 8. maddesinde de, yürütmenin yetki ve görevlerini kanunlara uygun olarak kullanır ve yerine getirir hükmünün anlamı da aynı paraleldedir. Bu nedenle Yasanın 13. maddesinin belirtilen hükümlerinin Anayasamızın 135., 128., 7. ve 8. maddelerine aykırı bulunmaktadır, iptali gerekir. 27. madde: Bu madde ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununa işyeri kapatma cezası başlıklı mükerrer 354. madde eklenmiştir. Dört fıkradan oluşan bu maddenin, hangi fıkralarınınEsas sayısı: 1986/5 Karar sayısı: 1987/7 3 Anayasa'ya aykırılığının iddia edildiği yine açıkça belirtilmediği için, dilekçede öne sürülen iddialar değerlendirilerek iptali istenen fıkra veya fıkralar bulunmaya çalışılacaktır. Dilekçede Bu madde işyerini kapatma konusunda Maliye ve Gümrük Bakanlığına yetki vermiştir. Kapatma bir idari karardır. Bu maddenin ikinci fıkrası Kapatma yetkisine ve bu yetkinin mahalline devrine ilişkin usul ve esaslar Maliye ve Gümrük Bakanlığınca belirlenir. denildikten sonra Böylece kanunda belirlenecek husus bir Bakanlığın düzenlemesine terkedilmiştir. iddiasına yer verilmiştir. Buna göre iptal isteminin bu maddenin 1. ve 2. fıkralarına ait olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü 27. maddenin birinci ve ikinci fıkraları aynen şöyledir: Mükerrer Madde 354. Yetkililerce, 353. maddenin l ve 2 numaralı bentlerinde yazılı belgelerin bir takvim yılı içinde üç defa kullanılmadığının veya bulundurulmadığının tesbiti halinde mükelleflerin işyerleri Maliye ve Gümrük Bakanlığının kararı ile bir haftaya kadar kapatılabilir. Bakanlık bu yetkisini mahalline devredebilir. Kapatma yetkisine ve bu yetkinin mahalline devrine ilişkin usul ve esaslar Maliye ve Gümrük Bakanlığınca belirlenir. Bu iki fıkraya yönelik iptal isteminin gerekçesi dilekçede şöyle açıklanmıştır : Açıkça görüldüğü gibi bu hüküm de Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur diyen Anayasa'nın 38. maddesine aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. 35. Madde: Bu madde ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na 414. maddeyi müteakip mükerrer 414. madde eklenmiştir. İki bendden oluşan bu maddenin (b) bendi; Bu kanunda yer alan maktu hadler ile asgari ve azami miktarları belirtilmiş para ile ödenecek ceza miktarlarını on katına, nispi hadleri ise iki katına kadar ayrı ayrı artırmaya ve bunları kanuni seviyesine indirmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. hükmü getirilmiştir. Dilekçede; Anayasa'nın 73. maddesinin dördüncü fıkrasında Bakanlar Kurulu'na vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerle ilgili olarak değişiklik yapmak yetkisi verildiği halde bu maddeyle vergi cezalarını da düzenleme yetkisi verildiği öne sürülerek, Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilmektedir. Dava dilekçesinin sonuç kısmında bu maddenin tümünün iptali öne sürülmüşse de gerekçede sadece (b) bendi üzerinde durulduğu için, iptal isteminin bu bendle sınırlı tutulması uygun olacaktır. 36. Madde: Bu madde ile Vergi Usul Kanunu'nun 415. maddesini takiben eklenen mükerrer 415. madde ile Vergi İdaresini Geliştirme Fonu adı altında bir fon oluşturulmuştur. İki fıkradan ibaret olan söz konusu mükerrer maddenin ilk fıkrası dört bentten oluşmaktadır. Dilekçede bu madde ile ilgili iddia ve gerekçe aynen şöyledir: Bu madde ile Vergi İdaresini Geliştirme Fonu kurulmuştur. Bu fon gelirleri tümüyle vergi gelirlerinden elde edilmektedir. Bu maddenin dördüncü fıkrası ile bu fon, Sayıştay denetimi ve Genel Bütçe ve Meclis denetimi dışına çıkarılmıştır. Bu nedenle bu maddenin hükümleri Anayasamızın 160., 161. ve 165. maddelerine aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. Bu iddia tahlil edilirse iptal istemine birinci fıkranın Vergi İdaresi Geliştirme Fonu kurulduğunu belirleyen birinci bendi, bu fonun gelir kaynaklarını gösteren ikinci ve bu fondan yapılacak harcamaların 1050, 832 ve 2886 sayılı kanunlarla 233 sayılı Kanun HükmündeEsas sayısı: 1986/5 Karar sayısı: 1987/7 4 Kararname hükümlerine tabi olmadığını hükme bağlayan dördüncü bendi ve : Bu Fonun kullanılma usul ve esasları ile fona ilişkin diğer usul ve esaslar Maliye ve Gümrük Bakanlığınca belirlenir ve yürütülür. Denetimi; Başbakanlık, Maliye ve Gümrük Bakanlığı ve Sayıştayca belirlenecek birer üyeden meydana gelecek bir komisyon aracılığı ile yapılır. diyen ikinci fıkrası girmektedir. Doğrudan iptal konusu yapılmayan birinci fıkranın üçüncü bendinin fon gelirlerinin tahsil usulüne ilişkin olduğu dikkate alınırsa iptal isteminin söz konusu maddenin tümünü kapsadığı anlaşılmaktadır. İptal gerekçesi açıklanmaksızın sadece, bu maddenin Anayasa'nın 60., 161. ve 165. maddelerine aykırı olduğu öne sürülmüştür. Anayasa'nın bu maddelerinin içeriği dikkate alındığında söz konusunun yıllık devlet bütçesi içinde yer alması ve bu nedenle de Sayıştay'ın denetimine tabi tutulması gerektiğinin öne sürüldüğü ve iptal isteminin n gerekçeye dayandırıldığı anlaşılmaktadır. 46. Madde : Bu madde ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 31.12.1980 tarihli ve 2361 sayılı Kanunla değişen ikinci kısmının Yatırım indirimi başlıklı sekizinci bölümünün Ek 2. maddesinde bazı değişiklikler yapıl iş ve maddeye Yatırım indiriminden yararlanma şartları ve uygulama asları ile diğer hususlar Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca müştereken belirlenir. hükmü son fıkra olarak eklenmiştir. Dilekçede Anayasa'ya aykırılık iddiası söz konusu maddeye eklenen bu son fıkraya yönelik olup bu fıkranın; Anayasa'nın Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. hükmünü getiren 73. maddesinin üçüncü fıkrasına ve yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğunu ve devredilemeyeceğini âmir 7. maddesine aykırı olduğu öne sürülmüştür. 65. Madde: Bu madde ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 24/12/1980 tarih ve 2361 sayılı Kanunla değişik Vergi tevkifatı başlıklı 94. maddesi değiştirilmiştir. Yeni şekliyle madde, Kazanç, ücret, menkul ve gayrimenkul sermaye iratlarında vergi tevkifatı başlığını taşıyan (A) fıkrası ile dahili tevkifata ilişkin (B) fıkrasından oluşmaktadır. Dava konusu olan (A) fıkrasında, başta hizmet erbabına ödenen ücretlerle ilgili birinci bent olmak üzere 13 ayrı bentte çeşitli kazanç, ücret, menkul ve gayrimenkul sermaye iratları gösterilmiş ve fıkra; Bakanlar Kurulu bu maddede yer alan tevkifat nispetini, her bir bentte yer alan ödemeler için ayrı ayrı sıfıra kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmak suretiyle yeniden tesbit etmeye yetkilidir. Bu yetki tam bir dar mükellefler için farklı oranlar tespit edilmek suretiyle de kullanılabilir. hükmü ile bitirilmiştir. Dilekçede, Anayasa'ya aykırılık iddiası bu son fıkraya dayandırılmış olmakla birlikte 65. madde ile yapılan düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu ifade edilmek suretiyle maddenin tamamının aykırılığı öne sürülmüş ve iptali istenmiştir. İptal isteminin gerekçesi incelendiğinde iki ayrı konu üzerinde durulduğu görülmektedir. Bunlardan birincisi ücret gelirleri ile diğer kazanç ve gelirlerin tabi olacağı tevkifat oranlarının değiştirilmesi işleminin ücret geliri sahipleri aleyhine düzenlendiği iddiasıdır. Dilekçede bu konu ile ilgili iddia şöyle açıklanmaktadır. Yetki hükmü uyarınca Bakanlar Kurulu 94. maddenin (A) bendinde 13 bent halinde belirlenmiş bulunan gelir unsurlarından ücretler hariç diğerlerinde yapılacak tevkifat oranlarınıEsas sayısı: 1986/5 Karar sayısı: 1987/7 5 gelir cinslerine göre ayrı ayrı belirlemeye yetkili bulunmaktadır Bu yetkinin kapsamı bazı gelir gruplarında hiç tevkifat yapılmaması yani (sıfır) oranında tevkifat yapılması veya mevcut oranın bir kat artırılarak yüzde 50 oranında yükseltilmesi şeklinde kullanılabilir. Ancak söz konusu oran değiştirme yetkisi ücret gelirlerinin vergilendirilmesi için geçerli değildir. Çünkü ücret gelirleri Gelir Vergisi Kanunu'nun 103. ve 104. maddeleri uyarınca Esas Tarife de yer alan oranlara göre tevkifata tabi tutulacaktır (Gelir Vergisi Kanunu m. 94/A l hükmü). Bakanlar Kurulu Gelir Vergisi Kanunu'nun 103. maddesinde yer alan Esas Tarifedeki gelir dilimlerinin hizasındaki vergi nispetini topluca yüzde 10 indirmeye, indirilen bu nispetleri eski miktarlarına çıkartmakla yetkilidir (Gelir Vergisi Kanunu m. 103 son fıkra). Ancak bu yetki ile aynı kanunun 94. maddesinin son fıkrasında yer alan yetki açısından belirgin bir farklılık vardır. Çünkü ücret gelirlerinin vergilendirilmesinde hiçbir vakit sıfır oranı uygulanamayacaktır. Arzedilen tüm bu nedenler dolayısıyla, Yasanın 65. maddesi ile yapılan düzenleme Anayasa'nın 73. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırıdır, iptali gerekir. İptal isteminin dayandığı ikinci neden tevkifat oranlarının sıfıra kadar indirilmesi ile ilgilidir. Dilekçede tevkifat oranlarının Bakanlar Kurulu kararıyla sıfıra indirilebilmesinin; bir taraftan vergiyi kaldırma anlamına geleceği, diğer taraftan da böyle bir uygulama ile fertlerin vergilendirilmesinde özellikle ücret gelirleri yönünden eşitsizlik yaratılacağı öne sürülmüştür. Dilekçede bu konudaki görüşler şöyle anlatılmaktadır : .(sıfır) oran bir konuda verginin alınmaması anlamındadır. Bakanlar Kurulu'na nihai vergilemede sıfır oranın kullanılması konusunda takdir yetkisi verilmesi ile bazı gelir gruplarının Bakanlar Kurulu kararı ile vergilendirilmemesi, yeni sıfır oran uygulaması ile dolaylı olarak vergiden müstesna tutulması olanağı yaratılmıştır. Bakanlar Kurulu'na verilen vergi oranını sıfıra indirme yetkisi Anayasa'nın vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülükler kanunla değiştirilir veya kaldırılır. hükmüne aykırı bulunmaktadır. Tevkifat suretiyle vergilendirmeyi hükme bağlayan 94. maddenin (A) fıkrasında yer alan gelir unsurlarına uygulanacak tevkifat oranlarını ücretler dışında sıfıra kadar indirmeye Bakanlar Kurulu yetkili bulunmaktadır. Ücretlere uygulanacak vergi oranlarının hiçbir vakit sıfıra indirilmesi söz konusu değildir. Yukarıda arzedilen tüm bu nedenlerle Yasanın 65. maddesi Anayasa'nın 73/1. ve 2. fıkralarına aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. 68. Madde: Bu madde ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'na 31/12/1982 günlü ve 2772 sayılı Kanunla eklenen ve Hayat Standardı Esasını düzenleyen mükerrer 116. maddenin birinci fıkrasında yer alan temel gösterge tutarları yükseltilmiş ve hayat standardı göstergelerine ilişkin kira karşılığı tutarlar bir kat artırılmış, birinci fıkranın sonuna dr hüküm eklenerek; ikinci ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir.Esas sayısı: 1986/5 Karar sayısı: 1987/7 6 Dilekçede temel gösterge tutarlarının yükseltilmiş olmasının ve bir serbest meslek sahibinin zarar etse de bu gösterge üzerinden vergi ödemek zorunda kalmasının Anayasa'nın mali güce göre vergilendirme ilkesine ters olduğu öne sürülmüştür. Dilekçede de bu husus şöyle açıklanmıştır : Vergi kanunlarında sosyal amaçlı muaflık ve istisnalar yer alabilir. Ancak hiç bir vakit gelir kanunları ile geliri olmayan veya menfi geliri olan (zarar eden) bir mükellefin vergi ödemesi zorunlu hale getirilemez. Çünkü bilindiği gibi vergiler kazanç, servet veya harcamalar üzerinden alınır. Geliri olmayan bir mükelleften vergi alınması verginin mali güce göre alınması ilkesine ters düşer. Dilekçede ayrıca Bakanlar Kurulu, bu maddede belirtilen tutarları, azami hadleri aşmamak şartıyla, herbirini ayrı ayrı veya topluca her yıl artırmaya yetkilidir. Bu yetki kazanç ve faaliyet kolları itibariyle de kullanılabilir. şeklinde değiştirilen fıkranın da Anayasa'ya aykırılığı öne sürülmektedir. Dilekçeye göre Bakanlar Kurulu'na verilen bu yetkinin; Anayasa'nın Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kurulu'na verilebilir. diyen 73. maddenin dördüncü fıkrası ile ilişkisi yoktur. Çünkü Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 116. maddesi ile Bakanlar Kurulu'na verilen yetki ticari, zirai ve serbest meslek kazancı mükellefleri için asgari vergi matrahı tespitidir ki, böyle bir tesbit yapmaya Anayasa'nın emredici hükmü bakımından Bakanlar Kurulu'nun yetkisi bulunmamaktadır. Sonuç olarak Dilekçe 68. maddenin Anayasa'nın 73. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemini kapsamaktadır. 74. Madde : Bu madde ile 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 2362 sayılı Kanunun 6. maddesiyle değişen 8. maddesinin l numaralı bendi yürürlükten kaldırılmış, 3 ve 9 numaralı bendlerin birinci paragrafları değiştirilmiş ve maddeye 13, 14, 15 ve 16 numaralı bentler eklenmiştir. Dilekçede her ne kadar 74. maddenin tamamının Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptali istemi öne sürülüyorsa da, bunun isteği aşan bir ifade olduğu, iptal isteminin 74. madde ile eklenen 14. bende yönelik bulunduğu dilekçedeki açıklamalardan anlaşılmaktadır. 74. madde ile Kurumlar Vergisi Kanunu'nun İstisnalar başlıklı 1. maddesine eklenen 14. bent şöyledir: Beş yıldan fazla nakledilmemek şartıyla bu Kanun'a göre yapılan devirlerde münfesih kurumun devir öncesi son bilançosunda görülen zararlar devralan kurumca beyan edilen kurum kazancından indirilebilir. Bu indirime ilişkin şartlar, usul ve esaslar Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nca belirlenir. Dilekçede bu bendin Anayasa'nın 73. maddesinin mali güce göre vergi ödenmesini öngören birinci fıkrası ile vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımını maliye politikasının sosyal amacı olarak kabul eden üçüncü fıkrasına aykırı olduğu öne sürülmektedir. Dilekçede bu iddia şöyle açıklanmıştır. .Esas sayısı: 1986/5 Karar sayısı: 1987/7 7 Zarar eden bir kuruluşun el değiştirmesine, başka bir kuruma satılmasına ve devrine, sermayede payı olanların karar vermesi halinde normal koşullarda kurumun devri özsermayesi karşılığında sağlanacak haklarla olur. Çünkü kurumun devri ve el değiştirmesi de ticari bir işlem, daha açıkçası bir alım satım işlemidir. .. Zararlı kurumu devralan kurum bu işlemini ticari koşullarla gerçekleştirdiğinden gerçekte zarar devralmaktadır. Çünkü devir işlemi piyasa ekonomisinin var olduğu bir ortamda ticari amaçla yapılmakta ve normal koşullarda zarar eden kurum sahiplerine devrettikleri kurumun satış anındaki değeri kadar pay ödemektedirler. Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddesine eklenen 14 numaralı bent ile getirilen devirlerde münfesih kurumun devir öncesi son bilançosunda görülen zararlar devralan kurumca beyan edilen kurum kazanımdan indirilebilir hükmü bu nedenle fiili bir karar devri olamayacağından, zarar eden kurumların el değiştirmesine, devredilmesine, devir alana devlet hazinesinden pay verilmesi dolayısıyla çabukluk getirilecektir. . Zarar eden kurumların devri halinde devlet hazinesinden sağlanacak olan mali destek, zarar miktarının % 46'sıdır.. Yukarıda arzedilen nedenlerle Yasanın 74. maddesi Anayasa'nın 3/1. ve 2. fıkralarına aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. 116. Madde: Bu madde ile 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu'na geçici 14, 15 ve 16. maddeler eklenmiştir. Dilekçede bu geçici üç maddeden. Geçici 14. maddenin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı öne sürülmekle birlikte sonuçta, 14. madenin tümünün iptali istenmektedir. Geçici 14. maddenin birinci fıkra hükmü aynen şöyledir: Bakanlar Kurulu, ödenecek Emlak Vergisi miktarını ilgili belediye meclislerinin kararı ve belediye başkanının teklifi üzerine, mahalleler, köyler veya cadde, sokak yahut değer bakımından farklı bölgeler itibariyle birlikte veya ayrı ayrı olmak üzere 1986 yılı için %40'tan, 1987 yılı için % 20'den fazla olmamak üzere indirilebilir. Dilekçede; ödenecek Emlak Vergisi miktarının ilgili belediye meclislerinin kararı ve belediye başkanının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından indirilebilmesine ilişkin düzenlemenin; Bakanlar Kurulu'nu Belediye Meclisi'nce alınacak emlak vergisi miktarlarını onaylama makamı haline getirdiği böyle bir uygulamanın ise sübjektif tasarruflara neden olabileceği ve Bakanlar Kuruluna ait bir yetkinin mahalli idarelere devri anlamını taşıdığı öne sürülerek, bu halin; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde, kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisini sadece Bakanlar Kurulu'na veren Anayasa'nın 73. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğu iddia edilmekte ve iptali istenmektedir.Esas sayısı: 1986/5 Karar sayısı: 1987/7 8 Geçici 4. Madde: Bu madde ile, 3239 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 11 Aralık 1985 tarihinde adlarına vergi ve ceza tarhedilen mükellefler için kısmî bir af getirilmektedir. Madde metnine göre; Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte adlarına vergi ve ceza tarh edilen mükelleflerin vergi borcu aslı 300.000 (dahil) lirayı aşmayanlar, vergi borcu aslını % 25 fazlası ile 31/12/1985 tarihine kadar ödedikleri takdirde haklarında kesilen cezalar terkin edilir ve gecikme zammı ile tecil faizi hesaplanmaz. Dilekçede, bu düzenlemeyle Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nın vergi ve cezasını iyiniyetle zamanında veya 11/12/1985 tarihinden önce ödeyenleri cezalarıdırdığı, bu tarihten sonra ödeme yapanları ise adeta ödüllendirdiği öne sürülerek, söz konusu maddenin Anayasa'nın 10. maddesinin; Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. diyen ikinci fıkrası ile; Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. diyen üçüncü fıkrasına aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği öne sürülmektedir.

Esas Sayısı : 1999/46 Karar Sayısı : 2000/25 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Alacaklı, Borçlu idarenin T. Emlak Bankası şubelerinde bulunan hesapları için örnek 59 birinci haciz ihbarnamesi ilgili banka şubesine tebliğ edilmiştir. Banka, mevduatın Kamu hizmetlerine tahsisli olduğunu bildirmiş, borçlu vekili de aynı iddiayı ileri sürmüştür, İcra Müdürü, 08.11.1999 tarihli kararı ile paranın yatış tarihi itibariyle Kamu hizmetlerine ayrılmadığını belirterek borçlu vekilinin istemini red etmiştir. Borçlu vekili, aynı gün icra müdürünün işlemini şikayet ederek haczin kaldırılmasını istemiştir, Borçlu vekilinin ibraz ettiği Bütçe kararnameleri ve Encümen kararlarından usulüne uygun olarak Kamuya tahsis kararı olduğu görülmüştür, Bu durumda borçlu vekilinin istemi İİK'nun 82. maddesinin 1. bendine ve 1580 S.Y'nın 19. mad. 7. bendine göre çözülecektir. Yüksek Yargıtay 12. H. D. yerleşmiş kararlarında, belediyelerce usulüne uygun olarak alınan Kamuya tahsis kararlarının idari yargı tarafından iptal edilmedikçe haczedilemeyeceğini karara bağlamıştır. İptali istenen İİK'nun madde 82. bendinin gerekçesi Devlet mallarının haczedilemeyeceğine dair konulmuş olan hüküm, kamu hizmetlerinin düzenli ve arasız bir tarzda yürütülmesini sağlamak maksadını güder Devletin kendisine ait olan borcu ödemesi lüzumu Devlet Kamu kişiliğinin itibar ve haysiyeti icabında bulunmakla, Devletten alacaklı bulunan kişilerin kovuşturma yollarına başvurmalarına lüzum ve ihtiyaç bulunmayacağı aşikardır şeklindedir. Görüldüğü gibi Yasanın gerekçesi, devletin (ve diğer kamu tüzel kişilerinin) borçlarını icra takibi olmaksızın ödeyeceği karinesidir. Ancak belediyeler, iptali istenen maddelerdeki bu yetkilerini sürekli olarak alacaklarını ödememek için kullanmışlardır. Örneğin Yargıçlığımızdaki defterlerin incelenmesinden Küçükçekmece Belediyesi, 13.8.1999 ve 2.9.1999 tarihleri arasında yine bir Kamu Kurumu olan SSK Genel Müdürlüğü aleyhine 6 dosyada haczedilmezlik iddiasında bulunmuş, Avcılar Belediyesi ise 30.07.l999 tarihinde özel kişiler aleyhine bir dosyada aynı iddiada bulunmuş olup, Belediyelerin bu talepleri Yargıçlığımızca İİK 82. madde b. l'e göre uygun bulunmuştur. Günümüzün enflasyonist ortamında Belediyelerin bu tavrı alacaklılarını zor duruma düşürdüğü gibi tüm mal varlıklarını kamu yararına tahsis etmeleri de Anayasamızın 35. maddesinde gösterilen mülkiyet hakkını kullanılamaz duruma getirmektedir. Her ne kadar, Anayasamızın 35. mad. 2. fıkrası bu hakların kamu yararı amacı ile sınırlanabileceğini belirtmiş ise de; Belediyeler tüm mal varlıklarının Kamu yararına tahsis ederek borçlarına göre çok küçük miktardaki paralarına tahsis kararı koymayarak mülkiyeti sınırlamak yerine o borçlarıyla ilgili mülkiyet hakkını ortadan kaldırmaktadırlar.Esas Sayısı : 1999/46 Karar Sayısı : 2000/25 2 Bu durumda İİK'nun 82. madde l. bendi ile 1580 sayılı yasanın 19. maddesinin 7. bendi Anayasamızın 35. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına aykırıdır. Diğer taraftan henüz kesinleşmemiş olmasına rağmen takibin esasını mahkeme ilâmı teşkil etmektedir (İlâm kesinleşse dahi belediye aynı iddaları ileri sürecektir). Anayasamızın 138. madde 4. fıkra uyarınca yasama, yürütme ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği gibi yerine getirilmesini de geciktiremez. Bir idari birim (yerel yönetim) olan belediyeler, İİK 82. maddesi l. bentte ve kendi özel yasalarına dayanarak aleyhlerine olan Mahkeme ilâmlarını geciktirmek bir yana yerine getirilmesini engellemektedirler. Sonuç olarak, yukarıda arz edildiği gibi İİK'nun 82, maddesi ve 1580 sayılı Yasa'nın 19. madde 7. bendi bu günkü yazılış şekli ile idareye aleyhlerine olan mahkeme kararlarını geciktirmek ve yerine getirmeme olanağı vermektedir. Ayrıca idare aleyhine kesinleşen icra takiplerinde de alacağın infazı gecikmekte veya hiç infaz edilememektedir. Bu durumda sözkonusu alacak yönünden alacakla ilgili mülkiyet hakkı tamamen ortadan kalkmaktadır. Günümüzün enflasyonist ortamında Borçlar Yasasında belirtilen %50 faiz veya ticari anlaşmazlıkta uygulanan T.C. Merkez Bankasınca uygulanan % 80 reeskont faizi alacağın ödenmesinin gecikmesi halinde alacak miktarını eritmekte olup, bu alacak üzerindeki mülkiyet hakkınıda yok etmektedir. Kaldı ki, Anayasamızın 35/2 maddesi, mülkiyet hakkının yasa ile sınırlandırılabilir, ancak bu olayımızda sınırlamalar Yasa ile değil Belediyelerin veya diğer Kamu tüzel kişilerinin yetkili organları ile yapılmakta olup bu durum da Anayasamızın 35/2 maddesine aykırıdır. Yargıçlığımızın düşüncesine göre, İİK'nun 82/maddesinin 1. ve 1580 sayılı Yasanın 19. mad. 7. bentleri Anayasamıza aykırılıklarının giderilerek yüce T.B.M.M'ce Devlet, yerel yönetimler ve vatandaşların çıkarları gözetilerek yeniden düzenlenmelidir. Bu nedenlerle, 2004 sayılı İcra ve İflas Yasası'nın 82. maddesinin 1. bendi ile buna bağlı olarak 1580 sayılı Belediye Yasası'nın 19. maddesinin 7. bendi Anayasamızın 35. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 138. maddesinin 4. fıkrasına aykırı görüldüğünden iptallerine karar verilmesi Saygı ile arz olunur.

Esas Sayısı : 2001/1 Karar Sayısı : 2004/36 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davaya bakan mahkememiz, davanın dayanağını oluşturan 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 165. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, “Zarar gören üçüncü kişilerin ve ilgili resmi makamların faydalı model belgesinin hükümsüzlüğünü talep edebilmeleri için, 161. maddeye göre itiraz yapmış olmaları şarttır.” sözünün, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152, 5, 10, 12, 36. madde hükümlerine aykırı görülmesi nedeni ile iptaline karar verilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Buluşlar, patent ya da faydalı model belgesi verilerek korunur. Patent, faydalı model belgesine göre, maliyet bedeli yüksek ve uzun süreli işlemlerden sonra alınabilmektedir. Ancak, her ikisinin hükümsüzlük konusundaki düzenlemelerinde farklı hükümler kabul edilmiştir. Patent konusu, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. ila 10. maddelerinde belirtilen, patent verilebilirlik şartlarına sahip olmadığı savı ile (m.129/Ia), zarar gören kişiler veya Cumhuriyet Savcıları konu ile ilgili resmi makamlar tarafından, patentin hükümsüzlüğü istenebilir (m.130/I). Oysa, bu KHK.nin 165. maddesinin üçüncü fıkrası, “Zarar gören üçüncü kişilerin ve ilgili resmi makamların faydalı model belgesinin hükümsüzlüğünü talep edebilmeleri için, 161. maddeye göre itiraz yapmış olmaları şarttır.” hükmünü içermektedir. Buna göre; bir faydalı model belgesinin hükümsüzlüğünün istenebilmesi için, zarar gören üçüncü kişiler ve resmi makamlar, aylık yayınlanan Patent Bülteninde ilan edilen faydalı modele, üç aylık süre içinde itiraz etmemişler ise, hükümsüzlük davası açma hakları bulunmamaktadır. Bu sonuç, hem patent ve faydalı model belgeleri açısından çelişki yaratmakta, hem de Anayasada koruma altına alınan hak arama özgürlüğüne aykırılık teşkil etmektedir (Any. m.152, 5, 10, 12, 36). Yukarıda açıklanan olay, olgu ve yasal/hukuksal düzenlemeler esas alınarak mevcut iptal davasının açılması zorunlu görülmüştür. Sonuç Yukarıda arz olunan nedenlerden dolayı; 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 165. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Zarar gören üçüncü kişilerin ve ilgili resmi makamların faydalı model belgesinin hükümsüzlüğünü talep edebilmeleri için, 161. maddeye göre itiraz yapmış olmaları şarttır” sözünün 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152, 5, 10, 12, 36. madde hükümlerine aykırı görülmesi nedeniyle iptali için AnayasaEsas Sayısı : 2001/1 Karar Sayısı : 2004/36 2 Mahkemesine başvuruda bulunulmasına (2949 s. K. m.28), mahkememiz kurulunca 9.11.2000 günlü oturumla oybirliği ile karar verildiği arz olunur.”

Esas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 1 “1 Konya 1.AHM’nin 2015/674 esas sayılı tapu iptali ve tescil davasında, davacı Orman İşletme Müdürlüğü, davalının ise San. Tic. AŞ. olduğu, dava dosyası derdest olarak devam etmektedir. 2 Adı geçen dava dosyasında yargılama devam etmekte iken davalı vekili tarafından 09/01/2018 günlü duruşma sırasında ve verdiği dilekçe ile anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmuş ve bu iddia özellikle tapulu taşınmazlar yönünden malike tebligat yapılması gerektiğinden ciddi bulunmuş ve Mahkemece yerinde görülmüştür. 3 Eldeki derdest dosya görülmekte iken davalı vekili 02.01.2018 tarihli dilekçesiyle ve 09.01.2018 tarihli oturumda 6831 sayılı Orman yasasına göre davaya konu tapulu taşınmaz üzerinde Orman kadastro komisyonu tarafından orman sınırı tespit edildiği, bu tespitin davanın açılması ile müvekkili tarafından öğrenildiği, askı ilan süresince itiraz olunamadığını bu sebeple Orman kadastro tutanağı kesinleştiğini maliklere tanınan dava açması süresi olan 10 yıllık süre içerisinde kesinleşen tutanaklara ilişkin dava açılmamış ve hak düşürücü süre sebebiyle kadastro öncesi malikin tapuya dayanarak hakkını dava yoluyla imleri sürme hakkı sona erdirildiği beyanla 6831 sayılı kanunun 11 maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi olan” Bu ilan ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir. Üçüncü cümlesi” İlan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir” yine dördüncü cümlesindeki “Orman Kadastro Komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açamaz” düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğunu belirterek Anayasaya aykırılık iddialarının incelenmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini istemiştir B YASAL DÜZENLEMELER: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2.maddesi; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir; 5. maddesi; Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır; 10. maddesi; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 12/9/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 12/9/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar;Esas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 2 36. maddesi;(Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz; 152/1. Fıkrası; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40.maddesinde, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı oldukların, açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili, bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir; hükümlerine sahiptir. C GENEL AÇIKLAMALAR: 1 6381 Sayılı Kanunun 11 maddesi “Orman kadastro komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar askı suretiyle otuz gün süre ile ilan edilir. Bu ilan ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir. Tutanak ve haritalara karşı itirazı olanlar; askı tarihinden itibaren otuz gün içinde kadastro mahkemelerinde, kadastro mahkemesi olmayan yerlerde kadastro davalarına bakmakla görevli mahkemelerde dava açabilirler. İlan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir. Orman kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak Hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz. Hak sahibi gerçek ve tüzel kişiler tarafından açılacak sınırlamaya itiraz davalarında hasım Orman Genel Müdürlüğü; 2 nci maddeye göre orman sınırları dışına çıkarma işlemlerine karşı açılacak itiraz davalarında ise hasım Hazine ve Orman Genel Müdürlüğüdür. Orman Genel Müdürlüğünce açılacak davalarda hasım, hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerdir. Kadastrosu yapılıp kesinleşen Devlete ait ormanlar orman vasfı ile, 2 nci maddeye göre orman sınırları dışına çıkarılan yerler ise kaydında belirtme yapılarak hâlihazır vasfı ile; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle, en geç üç ay içinde hiçbir harç ve bedel alınmaksızın Hazine adına tapu kütüklerine kaydedilir. Bu Kanunun; a) 20.6.1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi, b) 23.9.1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5.6.1986 tarihli ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi. Esas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 3 Uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan, ancak fiilen orman olduğu Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilen yerler, talep üzerine Maliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilir. Tahsisi yapılan bu yerler Hazine adına tapuya orman vasfıyla tescil edilir. Sınır noktaları ile ölçü işinde kullanılan tüm noktalardaki taş, beton kazık ve diğer işaretler Orman Genel Müdürlüğünce korunur. Noktaların tahribatı veya yerlerinin değiştirilmesi yasaktır. Hükümlerini içermektedir 2 Somut başvuruda tartışma konusu ise; 6831 sayılı Orman yayası gereğince Orman kadastro komisyonu tarafından Orman sınırı tespit edilip, bundan maliklerin haberdar olmadıkları, bu nedenle de süresinde itiraz olunamadığı Orman kadastro tutanağının kesinleştiği, maliklere tanınan dava açma süresi olan 10 yıllık süre içerisinde kesinleşen tutanaklara ilişkin dava açılamamış ve hak düşürücü süre nedeniyle kadastro öncesi malikin tapuya dayanarak dava açma hakkı sona ermiştir. Malik davacı Orman İşletmeleri müdürlüğünün yaptığı tüm işlemlerden habersiz olup, tapuda kendisini hep malik olarak görmüştür. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35 maddesindeki mülkiyet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olup, malik bu hakkı kullanamadığından mağdur olmuştur 3 Demokratik hukuk toplumlarında Anayasa Mahkemesi ve Anayasaya aykırılık müessesesi, yasama organının tasarruflarının hukukilik denetiminden geçirilmesi maksadıyla öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi, kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisidir. Adı geçen Kanunun 11 maddesinin birinci fıkrası hükmü üzerinde durularak, Anayasaya aykırı olup olmadığının tartışılması gerekecektir. 4 “Hukuki güvenlik ilkesi” hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. İşbu kanunun kabulü sonrasında ikame edilen ve/fakat kanun yayımı tarihinden öncesi döneme ilişkin olan uyuşmazlıklar için dahi işbu kanunun uygulanması mümkün değildir. Hukuk Devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuki güvenlik ilkesi, bir uyuşmazlığa mahkemelerce nihai biçimde karara bağlanmasından ardından, kesin hüküm oluşturan kararlara saygı gösterilmesini gerektirmektedir. Bu ilke uyarınca ayrıca, yargı kararlarında belirli bir istikrarın ve tutarlığın sağlanması gerekir. Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre hukuk devletinde hukuk güvenliğini sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güvenlerini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Bu durum hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu kadar Anayasa’nın 5. maddesiyle devlete yüklenen, vatandaşların refah, huzur veEsas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 4 mutluluk içinde yaşamalarını sağlama, maddi ve manevi varlıklarını geliştirmek için gerekli ortamı hazırlama ödevinin bir sonucudur. Bu yönüyle, hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet faaliyetlerinin, belirli oranda önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle hukuk devletinde beklenen, açık ve güvenilir olma yükümlülüğüne uygun davranmasıdır. Hukuki güvenlik ilkesi, kanunların geçmişe etkili olarak yorumlanmaması ve genel itibariyle yürürlük tarihinden sonraki olaylara ilişkin uygulanması gerektiği yönündedir. 5 Yukarıda belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesine TC. Anayasası’nın Cumhuriyetin nitelikleri başlığını taşıyan 2. maddesinde ver verilmiştir. Bu ilke, Devletin her türlü eylem ve işlemlerinde uyması gereken hukuk kurallarının olduğu, böylece vatandaşlar yönünden tam bir hukuki belirliliğin ve güvencenin sağlandığı bir toplum düzenini ifade eder. Ancak hukuk devleti ilkesinin salt Anayasa’da yer alması yeterli olmayıp, ilkenin hayata aktarılması bazı somut koşulların gerçekleştirilmesine bağlıdır. Anayasa Mahkemesi ‘Hukuk Devleti ilkesini bir kararında tanımlamıştır. Buna göre, “Anayasa’nın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleri arasında sayılan Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır Şu halde hukuk devleti ilkesinin salt Anayasa’da yer alması yeterli olmayıp, devletin tüm organlarının yetkileri, yaptığı işlem ve aldıkları kararların, yasalarda objektif, açık ve herkese eşit uygulanabilir bir biçimde düzenlenmesi gerekir. Aksi halde vatandaşlar yönünden hukuki güvenliğin yeterince sağlandığını söylemek olanaklı değildir. Bunun yanında, öncelikle yasa koyucu, norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Nitekim Anayasanın. 5. maddesi, Devletin temel amaç ve görevleri arasında, “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya” çalışmayı da saymıştır. 13. maddesinde ise, “Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini; bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını” belirtmiştir. Temel hak ve hürriyetlerden birisi olan mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemelerde bu hakkın elde edilmesine getirilen sınırlandırmalar, açık, net, denetlenebilir, herkese eşit uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşır bir düzenleme ile yapılmak gerekir. Somut uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan iptale konu 6381 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi” Bu ilan ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir”, üçüncü cümlesi” İlan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir “yine dördüncü cümledeki “Orman Kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz” Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35. maddesindeki mülkiyet hakkı, 2. maddesindeki hukuki devlet ilkesine, 5 maddesindeki devletin kişinin temel hak veEsas Sayısı : 2018/33 Karar Sayısı : 2018/113 5 hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırma, 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerini sınırlanması ilkesi ile 36 maddesindeki Adil yargılanma ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, 6831 sayılı Kanunun 11 maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi “Bu ilan ilgililere şahsen yapılan tebliğ hükmündedir.” üçüncü cümlesi “İlan Süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalar kesinleşir.” ve dördüncü cümledeki “Orman Kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanak ve haritaların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak Hazine hariç itiraz olunamaz ve dava açılamaz” düzenlemelerin , Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2., 5., 10., 13. ve 36. maddelerine açıkça aykırı olduğundan iptal edilmesi, yüce mahkemeden saygılarımızla arz ederiz.”

Esas No.:1966/14 Karar No.:1966/36 1 Mahkemenin dayandığı gerekçenin özeti: Sanıklara yükletilen eylemin sabit olması halinde, yükletilen suçla uzaktan veya yakından ilgisi bulunmayan başka bir kişiye ait kamyonun 6831 sayılı yasanın 108 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmünce zoralımına karar verilmesi zorunludur. Bu fıkrada yer alan kime ait olursa olsun ibaresi genel hukuk ilkelerine, Anayasa'nın temel hakların korunmasını hedef tutan 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasına, mal ve mülk edinme hakkını düzenleyen 36 ncı maddesinin birinci fıkrasına ve ayrıca Anayasa'nın 33 üncü maddesinin son fıkrasına aykırıdır. Bu nedenlerle anılan hükmün iptali gerekir.

Esas No:1967/49 Karar No:1968/60 1 II. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti: a) Anayasa'nın 12. maddesine göre herkes kanun önünde eşittir; hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Kaçakçılık olaylarını ihbar edenlerin kimliklerinin gizlenmesini sağlayan hüküm ise, bu ilkeye aykırı olarak, mahkeme önüne getirilemeyen bir imtiyazlı sınıfı ortaya çıkarmakta; bir yandan hâkimin yargı yetkisini kısıtlamaktadır. b) Anayasa'nın hak arama hürriyetini belirten 31. maddesi herkesin meşru bütün vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya dâvâlı olarak iddia ve savunma hakkına sahip bulunduğunu hükme bağlanmıştır. Eldeki dâvada gerek davacı gerekse sanık bütün iddia ve savunmalarını muhbirin bulunmasiyle dinlenmesi üzerinde kurmak istemektedirler. Söz konusu hüküm buna engellik etmektedir. c) Anayasa'nın 132. maddesi uyarınca hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlarına göre hüküm verirler. Böyle bir hükmün verilebilmesi için de hâkimin bütün delilleri toplaması, bunları bir bütün halinde göz den geçirerek vicdanî bir kanıya varabilmesi gerekir. Oysa muhabirin gizil kalmasını sağlayan kanun hükmü, hâkimi delil toplamak olanağından yoksun bırakmaktadır. Dâvada deliller lehte veya aleyhte tam kanı veremediği için muhbirin dinlenmesi olayı aydınlatacaktır. Söz konusu hüküm bunu engellemektedir. d) Anayasa'mız; insan haklarına, hürriyetlere, şeref ve haysiyetlerin korunmasına büyük önem vermiştir. Oysa 1918 sayılı Kanunun 2. maddesinin son fıkrası, kötü niyetli muhbirlere kalkanlık etmekte ve onların önlerine gelen herkesi ihbar etmelerine, namuslu insanları huzursuz bırakmalarına yol açmaktadır.

Esas Sayısı : 1999/8 Karar Sayısı : 1999/3 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİMahkeme'nin başvuru gerekçesi şöyledir : Her ne kadar sanıklar haklarında 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 9/7. maddesine muhalefet suçundan kamu davası açılmış ve sanıkların aynı Kanun'un 9/7. maddesi delaletiyle 54 ve TCK.nun 119/7 maddesi gereğince tecziyeleri talep edilmiş ise de: 7397 sayılı Kanun'un 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 9. maddesinin son fıkrası Anayasa Mahkemesi'nce sınırlı olarak iptal edilmiş, ayrıca 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 1.6.1994 günlü, 3991 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkartılmış olup, Kanun Hükmünde Kararnamenin dayandığı 3991 sayılı Yetki Yasası Anayasa Mahkemesi'nce 29.10.1994 gün, 1994/68 80 esas karar sayılı kararla iptal edilmiş olduğundan 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname anayasal dayanaktan yoksun kalmış olmakla sanıklar vekilinin bu yöndeki talebi Mahkememizce ciddi bulunduğundan 7397 sayılı Kanun'un 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 9. maddesinin 7. bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna, bu konuda karar verilmek üzere dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmek üzere C. Savcılığı'na tevdiine, Davanın Anayasa Mahkemesi'nce verilecek karara göre bekletici mesele olarak geri bırakılmasına, karar verildi.

Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile 209 Sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5947 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile getirilen düzenleme ile personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödeme tutarının en yüksek hangi yüzdelik oranda olacağı düzenlenmiştir. Madde ile kamu sağlık kuruluşlarında çalışanların gelirleri ücretten ziyade döner sermaye gelirlerinden, performansa dayalı ek ödemeye bağlanmıştır. Düzenleme ile döner sermayeden elde edilecek gelirin, personelin bir ayda alacağı aylık, yan ödeme ve her türlü tazminat toplamının yüzde kaçını geçemeyeceği belirlenmiş ve bunun dışındaki döner sermaye ödemesine yönelik tüm yetki yürütmeye bırakılmıştır. Anayasanın 'Egemenlik' başlığını taşıyan 6 ncı maddesinde; 'Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz', 7 nci maddesinde; 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' denilmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında da, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilerek, memuriyete girişten emekliliğe kadar memuriyet statüsünün kanunla düzenlenmesi esası öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 11.06.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı kararında, 'Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur.' denilmiştir. Yine Yüce Mahkemenin bu kararında, 'Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmetten ayrılmaya ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir.' denilerek kanunlaEsas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 2 düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuş ve kamu personelinin statü esaslarının kanunla düzenlenmesi gerektiği de özellikle vurgulanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesinin kamu personeline ilişkin, 28.09.1988 tarih ve E.1988/12, K.1988/32 sayılı kararında; ''bilindiği üzere, kamu görevlileri ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme ve nakil gibi kimi öznel haklara sahip olabilmektedir.' denilmektedir. Öğretide ise, 'statü rejimi, personelin kariyere dayalı liyakat sistemi temelinde yaşam boyu mesleğini sürdürmesini sağlayan yüksek güvenceli çalışma düzeni' olarak tanımlanmaktadır. Yine, 'kariyer sisteminde ücreti belirleyen unsur, görevin konumudur. Kişiye yapılan ödeme, kişinin performansına değil mevkiine yapılmaktadır.' Diğer yandan, performansa dayalı döner sermaye ödemelerinde, kamu yararı bulunmadığı ifade edilmelidir. Madde ile öngörülen, nöbet hizmetleri hariç olmak üzere, mesai saatleri dışındaki katkılarından dolayı personele ek ödeme öngörülmesi de, Anayasanın 'Çalışma şartları ve dinlenme hakkı' başlıklı; 50 nci maddesi kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar. Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.' hükmüne aykırıdır. Personelin, normal çalışma saatleri dışında çalışmasına teşvik edilmesi, Anayasal ve yasal düzenlemeler bağlı dinlenme hakkının ihlaline cevaz vermek olacağından, madde hükmü bu yönüyle de Anayasaya aykırıdır. İlgili personele döner sermayeden yapılacak ödemelerin Anayasanın 128 inci maddesi kapsamında olması nedeniyle, bununla ilgili düzenlemelerin kanunla yapılması zorunluluğu açıktır. Bu halde, döner sermaye ödemeleri ile ilgili olarak sadece üst sınırın belirlenmesi şeklindeki yasal düzenlemenin, ilgillerin döner sermaye ile ilgili yapılacak ödemelerde kanunla düzenlenmesi gereken hususlarda yürütmeye insiyatif bırakılamayacağından, hukuksal güvence tanınmış dinlenme hakkını ortadan kaldırmaya elverişli madde Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 50 nci ve 128 inci maddelerine aykırıdır. 2) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile Değiştirilen, 2547 Sayılı Kanunun 36 ncı Maddesinin Birinci, İkinci, Üçüncü ve Dördüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı Dava konusu edilen 4 fıkranın tümü aşağıda belirtilen gerekçelerle yine belirtilen Anayasa maddelerine aykırılık taşıdığı kanaatindeyiz. Maddenin birinci fıkrasındaki düzenleme, üniversite sistemimizi derinden yaralayacak niteliktedir. Özellikle son yıllarda üniversite sayısının artmış olması karşısında 'nitelikli öğretim elemanı' temininde yaşanan zorluk da bir sorun olarak büyümüştür.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 3 Öğretim elemanlarının devamlı statüde görev yapmaya zorlanması ile nitelikli akademik personelin üniversitede kalmayacağı ve serbest çalışmayı yeğleyeceği çok açıktır. Maddenin ikinci fıkrasında ise yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler biçiminde düzenlemeye gidilmek suretiyle, üniversitede tam gün çalışmayı yeğleyecek olan akademik personelin başkaca herhangi bir faaliyette bulunması yasaklanmıştır. Böylece, birinci ve ikinci fıkra düzenlemeleriyle, nitelikli akademik personelin bilimsel bilgi ve yeteneğini 'yaygın' biçimde kamunun hizmetine ve yararlanmasına sunması engellenmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasındaki düzenleme ile akademik personelin kendi birimi dışında çalışmaya zorlanması söz konusudur. Bu durum 'kamu hizmetinde uzmanlık ilkesi' ne açık ve ağır biçimde aykırıdır. Öte yandan bu fıkra ile getirilen asgari ders yükü, üniversitenin amacını yalnızca 'bilgi aktarma' olarak tanımlamakta; bilimsel çalışmayı engelleyerek üniversiteleri asıl amacından uzaklaştırmaktadır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise akademik personelin kendi üniversitesi dışındaki devlet veya vakıf üniversitelerine bağlı yükseköğretim kurumlarında haftada verebileceği azami ders saatlerinin Yüksek Öğretim Kurulunca belirleneceği yönünde düzenlemeye gidilmiştir ki bu konu Anayasanın 130 uncu maddesi uyarınca yalnızca Yasa ile düzenlenebilecek bir konudur, yürütmenin takdirine bırakılması olanaklı değildir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenleme, hukukun üstünlüğünü ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesini zedeler. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasa Mahkemesinin 17.02.2004 tarih ve E.2001/119, K.2004/37 sayılı kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasakoyucu, yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. ' Anayasanın 10 uncu maddesine göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 4 Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Bu madde ile amaçlanan, mutlak değil hukuksal eşitliktir. 'Yasa önünde eşitlik' ilkesi, yasalar karşısında herkesin eşit olmasını, ayırım yapılmamasını, kimseye ayrıcalık tanınmamasını gerektirir. Durumlarındaki farklılıklar, kimi kişi ve toplulukların değişik kurallara bağlı tutulmasına neden olabilirse de, farklılık ve özelliklere dayandığı için, bu tür düzenlemeler eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen kanun önündeki eşitlik ilkesi, yasama ve yürütmenin yetkilerini kullanırken uymak zorunda oldukları Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin en önde gelenlerindendir. Yasama ve yürütme, idare edilenler yönünden, hak yaratırken ve külfet getirirken, bu ilkeye uygun davranmakla yükümlüdürler. Anayasanın 10 uncu maddesi, 'Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' şeklindeki amir hükmü ile bu hususu net olarak ifade etmektedir. Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesine göre, kanunların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilke ile birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Anayasanın 10 uncu maddesi gerçek kişiler için geçerli olduğu gibi tüzel kişiler için de söz konusudur. Diğer taraftan Anayasanın 13 üncü maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkeleri iptali istenen kural bakımından da geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında ''sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur' denilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koşut olarak çoğu zaman ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın 'demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını' aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHM'nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal düzenlemelerde gözönünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel niteliğine de uygun düşer. Sağlık hakkı Anayasanın 17 nci maddesinde düzenlenen ' yaşama, maddi ve manevi ve varlığını koruma hakkı' ile çok sıkı bağlantı içindedir. Dolayısıyla devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda 'yaşama hakkını' ortadan kaldıran düzenlemeler yapamayacaktır. Anayasanın 27 nci maddesinde 'Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.' hükmü yer almaktadır.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 5 Söz konusu düzenleme Anayasanın getirdiği bu hakkı engelleyici, hakkın özünün kullanımını imkânsız hale getirebilme sonucunu doğurmaktadır. Anayasanın 48 inci maddesinin gerekçesinde, 'Hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde ferdi sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin garanti olunması tabîîdir.' denilerek irade özgürlüğünün önemi vurgulanmıştır. İrade özgürlüğünün sınırlanması ya da ortadan kaldırılmasının tek yolu cebir ve şiddet değildir. Toplumsal birtakım gerçekler de irade özgürlüğünü ortadan kaldırıcı bir etki yapabilir. Anayasanın 48 inci maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme özgürlüğünün, Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan ilkelerle bağdaşmayacak bir biçimde, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olarak ve amacı aşan ölçülerde sınırlandırıldığı da görülmektedir. Bu konuda çağdaş demokratik toplumların üzerinde anlaştığı hususlar, çeşitli uluslararası sözleşmelerde gösterilmekte ve bu hususlar arasında, dilediği alanda çalışma ve sözleşme yapmak bakımından irade özgürlüğü, öncelikli bir yer almaktadır. Anayasanın 49 uncu maddesinde öngörülen 'çalışma hakkı', bir temel hak ve özgürlük olarak anayasal güvenceye bağlıdır. Devlet, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemekle yükümlüdür. Sözü edilen maddenin gerekçesinde 'Çalışmanın hak ve ödev olması, sadece ulusal planda Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri alacağını ve çalışanların da ancak çalışmak suretiyle gelir temin edeceklerini ifade etmekle kalmaz; ferdi planda da çalışmanın bir hak ve ödev olarak telakki edilmesini gerektirir.' denilmiştir. Günlük yoğun çalışma temposu, yüzyılın başında yasaklanan bir çalışma biçimidir ve Anayasanın 50 nci maddesinin üçüncü fıkrasıyla güvence altına alınan 'dinlenmek çalışanların hakkıdır' ilkesine de aykırıdır. Anayasanın 50 nci maddesinin gerekçesinde, 'Dinlenme çalışanların hakkıdır. Bu hem çalışanın bedenen korunması için zorunlu hem de çalışanın dinlenme sonrası çalışmasının verimi için gereklidir.'denilmek suretiyle, dinlenme hakkının önemi vurgulanmıştır. Anayasanın 56 ncı maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları yine devlete, kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak için sağlık kuruluşlarının hizmetlerini, düzenleme, denetleme ve organize etme gibi görevler yüklemiştir. Devlet için bir görev, kişiler için de bir hak olan bu amaç gerçekleştirilirken bu hakkı sınırlayıcı, bu haktan yararlanmayı zayıflatıcı düzenlemeler Anayasanın 56 ncı maddesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında, 'Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur' denilmiştir. Yine, Anayasa Mahkemesinin 30.05.1990 tarihli ve E.1990/2, K.1990/10 sayılı Kararında. Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 6 'Anayasanın 130 uncu maddesi, üniversitelerin, bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde uygar ve evrensel karakterde öğretim ' eğitim, araştırma ve yayın konularında bilimsel özerkliğe sahip bir kamu tüzelkişisi biçiminde kurulmasını ve Cumhuriyetin temel organları içinde bu niteliği ile yer almasını istemiş ve buna göre düzenlemeler yapmıştır. Anayasanın 130 uncu maddesinde, üniversitelerin, bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak Devlet tarafından yasayla kurulabileceklerinin saptanması ile güdülen ereğin, siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca çeşitli baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka, herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku yoktur' denilmiştir. Diğer taraftan Anayasanın 130 uncu maddesinin gerekçesinde de, yasaya bırakılan konuların 'bilimsel özerklik' ilkesi göz önünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu gerekçe'de ve Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında açıkça vurgulandığı üzere, Anayasanın üniversiteler konusunda kabul ettiği temel ilke; çağdaş öğretim ve eğitime uygun çalışmalarla belirgin bilimsel düzeyde insan gücü yetiştirmekle görevli üniversiteleri, dışardan gelebilecek her çeşit baskı ve müdahaleden korumak üniversite eğitim ve öğretimini, bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka herhangi bir dış etkiden uzak tutmaktır. Bilimsel özerklik, belirli sınırlar içinde serbestçe karar alıp, bu kararları uygulayabilmeyi; diğer bir anlatımla, verilen görev alanı içinde kalmak koşuluyla, üniversite dışı yönetim birimlerinin ve siyasal çevrelerin ve özellikle iktidarın karışması olmadan, işleyişini kendisinin yönlendirebilmesini gerektirmektedir. Böyle bir gereklilik, bilimsel özerkliğin yönetsel özerkliği de içerdiğini göstermektedir. O halde, yönetsel özerklikle bilimsel özerklik birbirini tamamlamakta, yönetsel özerklik olmadan bilimsel özerklikten söz edilmesi anlamsız kalmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 29.06.1992 tarihli ve E.1991/21, K.1992/42 sayılı kararında da, üniversitelerin bilimsel özerkliğinin anlamı açıklanırken şu görüşlere yer verilmiştir: 'Bilimsel özerklik, kuruluştan işleyişe değin, bilimin gerektirdiği özgürlük ortamının tüm çalışmalarla yönetimde bir yaşam biçimi olarak sağlanmasıdır. Devletin gözetim ve denetim hakkı, yürütmenin üniversitede söz sahibi olması, çalışmalara el atıp bunları yönlendirip yönetmesi biçiminde algılanamaz. Üniversiteler, en üst düzeydeki bilim kuruluşlarıdır. Özgür toplumun bilim alanındaki simgeleridir. Yönetim yapısı ve biçimi, üniversitenin niteliğini açıklar. Bilgi edinme, bilgi üretme ve insan yetiştirme amacının ortaya çıkardığı yapının araştırma, deneyim ve tüm çabalarla gerçeği bulma ereğine özgün bir kurum olduğu göz ardı edilemez. Özetlenen bu özellikleriyle üniversite, bilimi yaşama katan, usun öncülüğünü, düşüncenin aydınlığını somutlaştıran kurumlardır. Varlığının temeli kendi toplumu olmakla birlikte, amaç ve işlevinin gerektirdiği atılımlar ve devingenlikle onun önünde yürürler. Kurumlaşmış gelenek ve ilkeleriyle toplumun itici gücüdürler. Anayasa gerekleriyle uyumsuz bir üniversite yapısına geçerlik tanınamaz. Üniversitede devlet yönetimindeki sıralama türünde bir yönetim biçimi, düşünce üretimine, özgür düşünce ve özgür çalışmaya elverişli bir ortama engeldir.'Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 7 Anayasanın 131 inci maddesinin birinci fıkrasında, 'Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim ' öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek, bu kurumların kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirilmesini ve üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur.' hükmü yer almaktadır. İptali talep edilen hükmün Anayasanın anılan maddesine aykırılığı açıktır. Açıklanan sebeplerle, 5947 Sayılı Yasanın 3 üncü maddesi, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 13 üncü, 17 nci, 27 nci, 48 inci, 49 uncu, 50 nci, 56 ncı, 130 uncu ve 131 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3 1) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü Maddesi ile Değiştirilen, 2547 Sayılı Kanunun 38 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı Dava konusu edilen birinci fıkranın son cümlesinin aşağıda belirtilen gerekçelerle yine belirtilen Anayasa maddelerine aykırılık taşıdığı kanaatindeyiz. Başka kurumlarda görevlendirilen akademik personelden bazılarının döner sermayeden yararlandırılmayacağı yönünde düzenlemeye gidilmiş olması aynı yasal statüye tâbi kişiler arasında eşitliğe aykırı bir durumun yaratıldığı anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Anayasanın 10 uncu maddesinin açık ihlali söz konusudur. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenleme, hukukun üstünlüğünü ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesini zedeler. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasa Mahkemesinin 17.02.2004 tarih ve E.2001/119, K.2004/37 sayılı kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasakoyucu, yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Düzenleme, Anayasanın 55 inci maddesindeki 'devlet çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde edebilmeleri için gerekli tedbirleri alır' ilkesine aykırı düşmektedir.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 8 Anayasanın 55 inci maddesinde Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri almakla görevli kılınmıştır. Bu açıdan aynı ya da benzer statüde çalışanların bir kısmının döner sermaye gelirlerinden yararlanmaması sonucunu doğuran söz konusu düzenlemeler Anayasanın 55 inci maddesine de aykırıdır. Açıklanan sebeplerle, 5947 Sayılı Yasanın 4 üncü maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin birinci fıkrası son cümlesi 'Yükseköğretim Kurulu, bağlı birimleri ve üniversitelerarası Kurul ile Adli Tıp Kurumunda görevlendirilenler hariç olmak üzere bu fıkra uyarınca görevlendirilenler döner sermayeden yararlanamaz' son cümlesi Anayasanın 2 nci, 10 uncu, ve 55 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3 2) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü Maddesi ile Değiştirilen, 2547 Sayılı Kanunun 38 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 21.01.2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 4 üncü maddesi ile değiştirilen, 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile dernek ve vakıfların yönetim ve denetim organlarında görev yapanlar bakımından ayrıca bir görevlendirme kararı aranmayacağını ve ancak bu görevlerin, öğretim elemanının bu Kanundan kaynaklanan mesaisini aksatmayacak şekilde yürütüleceğini düzenlemektedir. Anayasa Mahkemesinin E.1996/5, K.1996/26 sayılı kararında, '' hukukumuzda bazı meslekler için mesleğe giriş, meslek mensuplarının hakları, mesleki yetkileri ve yükümlülükleri yasalarla belirlenmiştir. Ayrıca bu mesleklerin mensuplarını bünyelerinde toplayan mesleki kuruluşlar Anayasanın 135 inci maddesinde 'kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları' olarak düzenlenmiştir. İfadesi ile açıklanan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının da kamu hizmeti kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, buna göre Anayasanın 70 inci maddesi uyarınca her meslek mensubunun bu kuruluşlara üye olma hakkının olduğu, bu hakkın üyelere tanınan yönetim ve denetim kurullarında görev almayı da kapsayacağı kabul edilmelidir. Bu halde, mesai aksatmama şartının getirilmesi, Anayasal hükümle kamu hizmeti olduğu kabul edilen kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları bakımından Anayasaya uygun bir sınırlama değildir. 21.01.2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 4 üncü maddesi ile değiştirilen, 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin ikinci fıkrası son cümlesi 'Ancak bu görevler, öğretim elemanının bu Kanundan kaynaklanan mesaisini aksatmayacak şekilde yürütülür.' Anayasanın 70 inci ve 135 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci Maddesi ile Değiştirilen 2547 Sayılı Kanunun 58 inci Maddesinin (h) Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 21.01.2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesi ile 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi değiştirilerek tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlıkEsas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 9 uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde; gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme yapılması öngörülmüştür. İptali istenen fıkra hükmü ile de, yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim ' öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır. Anayasanın 'Egemenlik' başlığını taşıyan 6 ncı maddesinde; 'Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz', 7 nci maddesinde; Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez, denilmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında da, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilerek, memuriyete girişten emekliliğe kadar memuriyet statüsünün kanunla düzenlenmesi esası öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 11.06.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı kararında, 'Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur.' denilmiştir. Yine Yüce Mahkemenin bu kararında, 'Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmetten ayrılmaya ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir.' denilerek kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuş ve kamu personelinin statü esaslarının kanunla düzenlenmesi gerektiği de özellikle vurgulanmıştır Öğretim üyesi ve öğretim görevlileri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele yapılacak ek ödeme, Anayasanın 128 inci maddesi uyarınca Devlet memurları ve diğer kamu görevlilerinin yasayla düzenlenmesi gereken özlük hakları kapsamında yer aldığı kuşkusuzdur. İptali istenen kural ile söz konusu ek ödeme oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin yönetmelikle düzenlenmesi konusunda idareye sınırsız bir yetki verilmiştir.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 10 Açıklanan nedenlerle, 21.01.2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (h) fıkrası, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 5) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6 ncı Maddesi ile 2547 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Geçici Madde 57'nin 'Bu süre içinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır' Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı Dava konusu edilen Kanunun 6 ncı Maddesi ile 2547 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Geçici Madde 57'nin 'Bu süre içinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır' Son Cümlesinin aşağıda belirtilen gerekçelerle yine belirtilen Anayasa maddelerine aykırılık taşıdığı kanaatindeyiz. Bu düzenleme ile kişiler, hukuka uygun biçimde kurulmuş hâlihazırdaki durumlarını kendi iradeleriyle değiştirmeye zorlanmaktadırlar. Kişilerin, kuruldukları andaki hukuksal duruma uygun olan statülerinden vazgeçmeye zorlanmaları, hukuk devleti ilkesine ve hukukun evrensel kurallarına ağır ve açık biçimde aykırıdır. Mevzuata uygun biçimde 'süreli' olarak kurulmuş 'kısmî / yarı zamanlı statü', süresi bitmeden sonlandırılmak istenmektedir. Bu amaç, 'öngörülebilirlik' ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca kişilerin iradeleri 'müstafi sayılma' tehdidi ile sakatlanmaktadır. Böylesi bir zorlama, çalışma hak ve özgürlüğüne aykırıdır. Öte yandan, Yasa uyarınca müstafi sayılacak olanların 'geçmiş çalışmalarına' ilişkin herhangi bir düzenlemeye de gidilmemiştir. Kişinin yeni bir yasanın gereği olarak statüsünün değişmesi karşısında geçmiş çalışmalarının korunmuyor olması hukuka aykırıdır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenleme, hukukun üstünlüğünü ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesini zedeler. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlı

Esas Sayısı : 2016/185 Karar Sayısı : 2016/175 1 “… Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı firmanın Antalya ve çevresinde mağazacılık faaliyeti ile iştigal etmekte olduğunu, davacı firmanın 5561, 3490, 1880, 5640 ve 4102 numaralı elektrik aboneliklerinin bulunduğunu, 5561 nolu abonenin Şubat 2014’den itibaren halen daha, 5640 nolu abonenin Şubat 2014’den itibaren halen daha, 3490 nolu abone için Nisan 2014’ten halen daha, 1880 nolu abone için Şubat 2014’den halen daha, 4102 nolu abone için Temmuz 2014’den halen daha elektriği davalı kurumdan temin ettiğini, verilen tarih aralıklarının tahmini olduğunu, davalı kuruman tüm belgeler celp edildiğinde tam olarak tedarik dönemlerinin anlaşılacağını, kamu oyunda kayıp kaçak bedeli, dağıtım bedeli, perakende satış hizmet bedeli, personel sayaç okuma bedeli, iletişim sistemleri kullanım bedeli, TRT payı ve enerji fonu vs. olarak adlandırılan ve son dönemde Yargıtay Hukuk Genel kurulunun verdiği karar ile iadesi gündeme gelen bedellerin iadesi için fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla 10.000. 00 TL’lik alacak davası açtıklarını, bilirkişi tarafından Yargıtay kararları ışığında elektriğin tedarik edildiği dönemin tamamının tespitini takiben tespit edilen dönem için kayıp kaçak bedeli, dağıtım bedeli, perakende satış hizmet bedeli, personel sayaç okuma bedeli, iletişim sistemleri kullanım bedeli, TRT payı ve enerji fonu olarak iade edilmesi gereken bedeller hesap edildiğinde tarafımızca fazlaya ilişkin olarak saklı tutulan kısım için gerekirse dava bedelinin ıslah edileceğini, iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarını talep etme hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik İade edilmesi gereken bedeller için 10.000. 00. TL’yi davalının davacıya ödemesini, nihai kararda hüküm altına alınacak bedele haksız tahsil tarihinden itibaren en yüksek ticari avans faizi işletilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir. Davalı vekili 18.06.2015 tarihli dilekçesinde özetle; davacının iadesini talep ettiği bedellerin davalı şirketin bir işlemi olmadığını, ‘Perakende Satış Tarifesi’ adı altında EPDK tarafından belirlenip, yine EPDK tarafından onaylı olarak yürürlüğe giren düzenleyici nitelikteki idari işlem sonucu tüketiciden tahsil edilmekte olduğunu, nitekim davalı şirketin tahsil ettiği bu bedeli de yedinde tutmayıp ilgili mevzuat gereği yetkili dağıtım şirketine aynen aktardığını, davacının iş bu davayı işlemin karar makamı olmayan ve sadece yasal yükümlülüğü sebebiyle talimat üzerine uygulayıcısı konumunda olan ve üstelik tahsil ettiği bedeli de yedinde dahi tutmayan davalı şirkete karşı ikame etmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, huzurdaki iş bu haksız ve mesnetsiz davanın davalı şirket yönünden her şeyden önce husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, dava konusu prosedürün yalnızca tedarik kolunu oluşturan davalı şirketin yanı sıra bölgedeki elektrik dağıtımını sağlayan şirket olarak bahse konu bölgede faaliyet gösteren özel elektrik dağıtım şirketi Akdeniz elektrik Dağıtım A.Ş’ye de ihbarı gerektiğinden sayın mahkemece davanın bu şirkete de ihbar edilmesini talep ettiklerini, işbu davada iadesi talep edilen bedellerin EPDK uygulama ve mevzuatına dayanmakta olduğunu, talebe konu işlemin iptal kararının da niteliği gereği idari yargının yetki alanına girmekte olduğunu, bu sebeple de davacının dava konusu bedellerin tahsiline yasal temel oluşturan mevzuat ve idari işlemler hakkında süresi içerisinde ve ilgili kurumlar aleyhine idari yargı yoluna başvurması gerekirken adli yargı yoluna başvurması ve gerek genel gerekse özel görevli mahkemelerin EPDK tarafından belirlenen bu bedellerin iptali ve iadesi hususunda karar vermesinin hukuka aykırılık teşkil etmekte olduğunu, davacının dava dilekçesinde itiraz edilen hususların davacının davalı şirket ile imzalamış olduğu sözleşmede düzenlenmiş olduğunu ve davacı tarafından da kabul edildiğini savunarak, davanın dava konusu bölgede faaliyet gösteren Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş’ye ihbar edilmesini, davacının hukuka aykırı ve mesnetsiz davasının reddini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.Esas Sayısı : 2016/185 Karar Sayısı : 2016/175 2 Davacı vekili 07/09/2016 tarihli dilekçesi ile “6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunun muhtelif maddelerinde değişik ve bu kanuna getirilen 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun” 21 maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17. maddesine 10. fıkra olarak eklenen 21/10 maddesi ile 6446 Sayılı Kanuna geçici 20. maddenin eklenmesine ilişkin 26. maddelerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasında bulunmuştur. Dava; taraflar arasındaki varlığı uyuşmazlık konusu olmayan elektrik enerjisi satışına ilişkin sözleşme nedeniyle davalının davacıya temin ettiği elektrik enerjisi tüketim bedeli ile ilgili faturalarda davacı aboneye tahakkuk ettirilip, fatura içeriği ile kayıp kaçak bedeli, dağıtım, perakende satış hizmet, personel sayaç okuma, iletişim sistemleri kullanım bedeli, TRT payı ve enerji fonu adı altında yapılan tahsilatların iadesi istemine ilişkin olup, uyuşmazlık konusu tahsil edilen bu bedellerin yasal dayanağının bulunup bulunmadığı ve davalı dağıtım şirketinden iadesinin istenip istenemeyeceği konusundadır. Davalı taraf, kayıp kaçak bedellerinin EPDK’nun kararlarına dayalı olarak tahsil edildiğini, EPDK’nun kararı iptal edilmedikçe kayıp kaçak bedeli tahsilinin haklı olduğunu savunmuştur. Elektrik dağıtım hizmetlerinin tekel niteliğinde yürütülen hizmet olduğu yargı kararları ile de kabul edilmiş olup, tacir olsa dahi tüketicilerin alternatif elektrik aboneliği sağlama ve hizmet alma olanağı bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış kararlarında 6446 sayılı Yasanın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan EPDK karar ve tebliğlerine göre alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin birer mali yükümlülük olduğu, bu yükümlülüklerin yasa ile konulmaları gerektiği, ayrıca hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödenmesinin bilinmesi gerektiği, başka kişiler tarafından kaçak kullanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uygun davranan abonelerden tahsil yoluna gidilmesinin hukuk devleti ve adalet düşüncesi ile bağdaşmadığı tespitinde bulunmuştur. Konuya ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde; 17.06.2016 tarih ve 29745 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Sayılı Kanunun 17. maddesine 10. fıkra olarak düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.”, 26. maddesi ile de; 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanuna geçici 20. madde eklenmiş, 6446 Sayılı Yasaya eklenen geçici 20. maddeye göre; “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.” hükümlerinin eklendiği görülmüştür. Geçici 20. maddedeki düzenleme, 6719 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca alınan kararlara göre tahakkuk ve tahsil edilen faturalardan dolayı, bu tahakkuk ve tahsillerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun kararlarına uygun olduğu kabul edilerek, yasanın uygulamasını devam eden dava ve bundan sonra açılacak davalar içinde uygulama yolunu açmıştır. Mahkememize göre bu düzenlemeler T.C. Anayasası’nın 5, 9, 11, 36 ve 73. 125/4 maddelerine açıkça aykırıdır.Esas Sayısı : 2016/185 Karar Sayısı : 2016/175 3 Anayasamızın 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti laik, demokratik hukuk devletidir.” Hukuk Devleti; insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalar ile kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Adil yargılanma hakkı Anayasalarda açıkça tanınsın veya tanınmasın Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti kavramı bu temel hakkın içeriğini dolduran haklar ve ilkeleri hukuk sistemlerinin bir parçası haline getirmeyi zorunlu kılmaktadır. Anayasamızın 5. maddesine göre “devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” Anayasamızın 9. maddesinde “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Anayasamızın 11. maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” Anayasamızın 36. maddesinde (Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.) “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Anayasanın 40. maddesine göre; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” TC Anayasası’nın 73. maddesinde; “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” Anayasa’nın değişik 125/4 maddesine göre “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir suretle yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösteren şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemez”. Bu hükümlerle güvence altına alınan dava yolu ile hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karsı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama ve işleme karşı haklılığını ileri sürüpEsas Sayısı : 2016/185 Karar Sayısı : 2016/175 4 kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Kendisinden haksız bir tahsilat yapılmasından dolayı açılmış bir davanın çıkarılan bir yasa ile engellenmesi hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır. 6719 Sayılı Yasanın 21. maddesi yürürlüğe girdiği 17.06.2016 tarihinden sonrası ve geçici 20. maddeyi ön gören 26. maddesi de 20.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır. Mahkememize göre her iki düzenleme de hukuka ve Anayasaya aykırıdır. Kanunun 21. maddesi yargının hukukilik denetimi yetkisini kısıtlamakta ve yargı yetkisini sadece Enerji Piyasası Denetleme Kurumu’nun düzenleyici işlemleri ile tüketiciden alınacak bedellerin uygunluğunu, bir anlamda yerindeliğini denetlemekle sınırlandırmaktadır. Kanun bu yönü ile yargının tüketiciye yüklenen elektrik enerjisi bedellerinde yer alan hukukun evrensel ilke ve esasları ile bunları koruyan anayasaya aykırılık taleplerini yani elektrik faturasında yer alan unsurları denetleyip hukuka aykırı olanları iptal etmesi varsa tüketiciden haksız alınanların iadesini engellemeyi amaçlamıştır. Yasa, bu nedenle Anayasa’nın 125/4 maddesine aykırıdır. 6719 Sayılı Kanunun 21. ve 26. maddeleri ile anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyeti de engellenmektedir. Bu durum hukuk devleti ilkesini güvence altına alan Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetini koruyan 36/1 maddesine de aykırıdır. Yargı yetkisinin bu şekilde kısıtlanması kuvvetler ayrılığı ilkesine müdahale niteliği taşıdığından Anayasanın Yargı Yetkisi başlıklı 9. maddesine de aykırıdır. Kanunun 26. maddesi ile geriye dönük olarak açılan icra takipleri davalar ve başvuruları da kapsayan geçici 20. maddede “Aleyhe geriye yürümezlik ilkesini ihlal ettiği için hukuka ve Anayasa’ya aykırıdır.” Sonuç olarak 6719 Sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin, “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü İlamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 ncı madde hükümleri uygulanır.” ve 6446 Sayılı Kanunu’nun 17. maddesinin değiştirilmesi ve ek fıkraları düzenleyen 21. maddelerinin T.C. Anayasası’nın 2, 5, 9, 11, 36, 73 ve 125/4. maddelerine açıkça aykırıdır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi durumunda gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören Anayasa’nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa, 6719 sayılı Yasa ile eklenen geçici 20. maddenin “(1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır” düzenlemesi ile bu maddenin yollaması ile 6446 sayılı Kanunun 17 maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a, c, d, f) bentlerinin değiştirilmesi ve aynı maddeye fıkra eklenmesi hakkındaki 21. maddesinin (10. fıkrasındaki “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” şeklindeki fıkrasının T.C. Anayasası’nın 2, 5, 9, 11, 36 ve 73. maddelerine aykırı olduğu görüşü ile yasaEsas Sayısı : 2016/185 Karar Sayısı : 2016/175 5 maddesinin iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE başvurulmasına, dosyanın onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, yargılamanın Anayasa Mahkemesince yapılan yargılamada verilecek karara kadar bekletilmesine, Anayasa Mahkemesince dosyanın eksiksiz olarak ulaşmasından itibaren 5 ay içerisinde karar vermemesi halinde yargılamaya devam edilip, yürürlükteki yasa hükümlerine göre yargılama yapılıp karar verilmesine karar verilmiştir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6719 Sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin, “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, İletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 ncı madde hükümleri uygulanır.” ve 6446 Sayılı Kanunu’nun 17. maddesinin değiştirilmesi ve ek fıkraları düzenleyen 21. maddesi ile 6446 Sayılı Yasanın 17. maddesine eklenen 10. fıkrasındaki “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.” düzenlemelerinin Anayasanın 2, 5, 9, 11, 36, 73 ve 125/4. maddelerine aykırı olduğundan tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur.”

Esas Sayısı : 2017/70 Karar Sayısı : 2017/52 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi 2860 ada 2 parsel nolu taşınmazın kamulaştırmasız elatma nedeniyle 10.000. 00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/70 Karar Sayısı : 2017/52 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/70 Karar Sayısı : 2017/52 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/70 Karar Sayısı : 2017/52 4 Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/70 Karar Sayısı : 2017/52 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/70 Karar Sayısı : 2017/52 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/70 Karar Sayısı : 2017/52 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/70 Karar Sayısı : 2017/52 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 06/01/2017 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 1 “… 1. 19/04/2018 tarih ve 7139 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesi ile 18/12/1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (r) bendine eklenen ibarede yer alan “uygun görülenleri” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kural ile 6200 sayılı Kanun’un Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerini düzenleyen 2. maddesinin birinci fıkrasının (r) bendine “baraj, gölet ve kanal gibi su yüzeyleri ile rezervuar alanında azami su kotu ile işletme kotu arasında kalan yerlerde güneş enerjisi sistemlerinin kurulmasına yönelik taleplerden uygun görülenleri bedeli karşılığında kiralamak” ibaresi eklenmiştir. Böylece Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü baraj, gölet ve kanallarda su yüzeylerini ve rezervuar alanlarını güneş enerjisi sistemi kurulması amacıyla bedeli karşılığında kiralayabilecektir. Kiralama işlemini uygun görülen talepler için yapacaktır. Görüldüğü gibi kiralama işlemi için hiçbir ilke öngörülmemiş, sadece “uygun görülme” kiralama işlemi için tek ölçüt olarak düzenlenmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti keyfi yönetimin karşıtı olup, kamusal yetkilerin kanuna dayanması ve bu yetkilerin kapsamının öngörülebilir olmasını gerektirir. Kamu otoritelerine yetki veren, özellikle de birey haklarına müdahale yetkisi veren düzenlemelerin açık ve içeriğinin öngörülebilir olması hukuk devletinin asgari gerekleri arasındadır. Öngörülebilirlik bireyleri keyfiliğe karşı korur. İptali istenen kural ile uygun görülen talepler için kiralama işlemi yapılacağı öngörülmüştür. Ancak hangi taleplerin kabul edileceğinin belirlenmesi için hiçbir objektif ölçüt öngörülmemiştir. Bu da taleplerin karşılanmasında tamamen keyfi davranılmasına olanak tanımaktadır. Söz konusu yetki ile idarenin özel kişileri kamu kaynaklarından kira karşılığında yararlandırması söz konusudur. Kamu kaynaklarından yararlandırma yetkisi veren bir kuralın hiçbir objektif ölçüt içermemesi, bazı kişilerin keyfi olarak kayırılmasına olanak tanımaktadır. Güneş enerjisi tesisi kurma talepleri aynı zamanda Anayasa’nın 48. maddesinde güvence altına alınan teşebbüs özgürlüğü kapsamındadır. Dolayısıyla bu taleplere ilişkin olarak verilecek kararlar aynı zamanda teşebbüs özgürlüğüne müdahale oluşturur. Temel haklara yapılacak müdahalenin kanuniliğinden söz edebilmek için, müdahale yetkisi veren kuralların açık, içeriği öngörülebilir ve temel ilkelerin belli olması gerekir. “Uygun görülen” şeklinde düzenleme yapmak aslında herhangi bir düzenleme yapılmadığını, alınacak kararların yöneticilerin keyfine bırakıldığını göstermektedir. Bu nedenle iptali istenen kural temel hakların kanunla sınırlandırılması zorunluluğunu düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesine de aykırıdır. Diğer taraftan hangi taleplerin karşılanacağını tamamen yöneticilerin keyfi değerlendirmesine bırakılan düzenleme ile kişiler arasında meşru olmayan eşitsiz uygulamalara imkân tanınmıştır. Siyasi iktidarın kendi taraftarlarını kayırmasına olanak tanıyan düzenleme siyasi düşüncelere dayalı ayrımcılığı yasaklayan Anayasa’nın 10. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Sonuç olarak iptali istenen kural Anayasa’nın 2., 10. ve 13. maddelerine aykırıdır iptali gerekir.Esas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 2 2. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “ya da maliklerin muvafakati aranmaksızın zorunlu” ibaresi, dördüncü fıkrası, beşinci fıkrasında yer alan “hak sahiplerinin iznine tabi değildir” ibaresi, yedinci fıkrasında yer alan “şahsen tebliğ edilmiş sayılır” ibaresi, sekizinci fıkrasında yer alan “malikin iznine tabi olmaksızın” ibaresi, onbeşinci fıkrasında yer alan “veya bu madde kapsamında değerlendirmek üzere kamulaştırabilir” ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7139 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 6200 sayılı yasaya eklenene Ek Madde 9 ile arazi toplulaştırması ve arazi geliştirme hizmetlerinin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yürütülmesine ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Ancak maddede Anayasaya pek çok aykırılık bulunmaktadır. a. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “ya da maliklerin muvafakati aranmaksızın zorunlu” ibaresinin Anayasaya aykırılığı Ek 9. maddede arazi toplulaştırması ve arazi geliştirilmesi işlemlerinin yürütülmesi düzenlenmiştir. Buna göre arazilerin tabii ve suni etkilerle bozulmasının ve parçalanmasının önlenmesi, parçalanmış arazilerde ise tabii özellikleri, kullanım bütünlüğü ve mülkiyet hakları gözetilerek birden fazla arazi parçasının birleştirilip ekonomik, ekolojik ve toplumsal yönden daha işlevsel yeni parsellerin oluşturulması ve bu parsellerin arazi özellikleri ve alanı değerlendirilerek kullanım şekillerinin belirlenmesi ile köy ve arazi gelişim hizmetlerinin sağlanması maksadıyla arazi toplulaştırması yapılacaktır. Üçüncü fıkrada ise arazi toplulaştırması ve arazi geliştirmesi işlemlerinin ilgili Bakanlığın talebi ve Bakanlar Kurulu kararı ile DSİ tarafından isteğe bağlı ya da maliklerin muvafakati olmaksızın zorunlu olarak yapılabileceği kuralına yer verilmiştir. Arazi toplulaştırmasının amacı tarım arazilerinin aşırı bölünmesi sonucu ortaya çıkan çok küçük ve verimsiz tarım işletmeleri sorununa çözüm olmak üzere bölünmüş arazileri birleştirerek işletme büyüklüklerini optimal verimliliği sağlayacak bir hale getirmeye çalışmaktır. Böylece milli servetlerimizden biri olan toprağımızın daha verimli kullanılması, kaynak israfının önlenmesi hedeflenmektedir. Ancak böyle bir tasarrufun büyük insani maliyetleri olacağı da gözden uzak tutulmamalıdır. Tarım pek çok çiftçinin tek geçim kaynağıdır ve arazi toplulaştırması bireylerin tek geçim kaynaklarının ellerinden alınması sonucunu doğurmamalıdır. Ülkemizde tarım arazilerinin miras yoluyla aşırı bölündüğü ve artık arazilerin aileleri geçindirmek için yeterli olmadığı, bu nedenle de kırsal alanlardan kentlere aşırı bir göçün yaşandığı bilinmektedir. Ne var ki, çiftçilikten başka bir mesleği olmayan, bu nedenle de başka bir iş bulma ümidi olmadığı için çiftçilik yapmaya devam eden ve kıt kanaat geçinen kişilerin arazilerinin toplulaştırma suretiyle ellerinden alınması bu kişileri ve ailelerini sefalete sürükleyecektir. Bu nedenle arazi toplulaştırması ve geliştirmesi uygulamaları gönüllülük esasına göre gerçekleştirilmeli, bireyler buna zorlanmamalıdır. Ne var ki, iptali istenen kural arazi toplulaştırma ve arazi geliştirme uygulamalarının maliklerin muvafakati aranmaksızın zorla yapılmasına olanak tanımaktadır. Arazi toplulaştırması işlemleri ile kişilerin mülkiyet hakkına müdahalede bulunulduğu açıktır. Anayasa’nın 35. maddesine göre mülkiyet hakkına ancak kamu yararı gerekçesiyle müdahale edilebilir. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin hakkın özüne dokunmaması ve ölçülü olması Anayasa’nın 13. maddesinin gereğidir. Dolayısıyla kamu yararı gerekçesiyle de olsa mülkiyet hakkına, hakkın özüne dokunan ya da ölçüsüz müdahalelerde bulunulamaz.Esas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 3 Arazi toplulaştırması işlemleri ile farklı kişilere ait küçük araziler birleştirilerek tek bir büyük araziye dönüştürülecektir. Bazı kişilerin farklı yerlerde küçük parçalar halinde arazileri bulunabilir ve bu küçük küçük parçalar yerine daha büyük tek bir arazisinin olmasını tercih edebilir. Ancak arazilerin yapısı, konumu, verimliliği, su kaynaklarına yakınlığı vb nedenlerle değerlerinde büyük farklar olabilmektedir ve toplulaştırmalarda değer bakımından arazileri eşleştirmek neredeyse olanaksızdır. Diğer taraftan pek çok durumda kişilerin sahip olduğu arazilerin nitelikleri ve büyüklükleri itibariyle tek bir büyük parçaya dönüştürülmesi olanaksız olabilir ya da bireyler bunu çeşitli nedenlerle tercih etmeyebilir. Mesela ürün farklılaştırması, farklı mevkilerdeki arazilerin sulama olanaklarının farklılık arzetmesi gibi nedenlerle bireyler bütün arazilerinin tek bir mevkide toplanmasını tercih etmeyebilirler. Bu salt bir tercih olmanın ötesinde kişilerin yaşamlarını sürdürmek için bir zorunluluk da olabilir. Zaten ürettiği ürünler ile kıt kanaat geçinen bir kişinin verimli bir arazisinin toplulaştırma suretiyle elinden alınarak başka bir kişiye tahsis edilmesi, bunun yerine kendine daha verimsiz bir alandan aynı miktarda arazi verilmesi bu kişinin yaşam koşullarını daha da zorlaştıracaktır. Yukarıda belirtildiği gibi arazi toplulaştırmasında kamu yararı olsa bile, birey haklarına yapılan müdahalenin ölçülü olması gerekir. Ölçülülük ilkesi, birey hakkına yapılan müdahalenin sağlayacağı kamu yararı ile bireyin uğrayacağı zarar arasında makul bir dengenin bulunmasını gerektirir. Yukarıda açıklandığı gibi toplulaştırmanın amacı tarım arazilerini daha verimli kullanmayı sağlamaktır ancak toplulaştırma yoluyla bir bireyin tek geçim kaynağı olan toprağının elinden alınarak yerine daha verimsiz ya da onun ihtiyaçlarına uymayan bir toprak verilmesi o kişinin yaşamını sürdürmesini çok zorlaştıracaktır. Bu nedenle kişilerin istemedikleri halde arazilerinin zorla toplulaştırmaya tabi tutulması mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturur ve Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkını ihlal eder. b. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddenin dördüncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı Ek 9. maddenin dördüncü fıkrasında Bakanlar Kurulu kararının, arazi toplulaştırması ve diğer işlemler yönünden kamu yararı kararı sayılacağı hükmüne yer verilmiştir. Böyle bir düzenlemenin bireyler tarafından açılacak davaların başarı şansını oldukça düşüreceği açıktır. Yukarıda belirtildiği gibi arazi toplulaştırma ve arazi geliştirme faaliyetleri bireylerin mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Bu müdahalelerin ancak kamu yararı amacıyla yapılması mümkündür. Bu faaliyetlere DSİ’nin bağlı olduğu Bakanlığın talebi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilecek DSİ tarafından uygulanacaktır. İptali istenen kural Bakanlar Kurulu tarafından alınan kararın kamu yararı kararı sayılacağını düzenlemektedir. Ancak belirtmek gerekir ki Bakanlar Kurulu tarafından alınacak karar genel bir karar olup bir bölgede ya da bir ilçede bu işlemlerin yapılmasına izin veren bir karar mahiyetindedir. Bu karar alınırken işleme tabi tutulacak tüm araziler ve maliklerin durumu tek tek incelenerek ya da göz önüne alınarak bir karar verilmiş değildir. Dolayısıyla somut olarak bireylerin haklarına müdahale gerekçelerini bu kararda bulmak olası değildir. Tekil olarak hangi arazilerin söz konusu uygulamalara tabi tutulacağını da bu kararlarda bulmak mümkün değildir. Tekil olarak hangi arazilerin söz konusu uygulamalara tabi tutulacağı yerel idari mercilerce belirlenecektir ve hangi arazinin niçin bu uygulamaya tabi tutulacağını açıklaması gereken organlar da bu yerel idari organlardır. Bu kararlara karşı açılacak davalara cevap vermesi gereken somut olarak dava konusu araziyi uygulamaya tabi tutan yerel idari organlar olmalıdır. Oysa iptali istenen düzenleme ile yerel organların hangi arazilerin niçin toplulaştırmaEsas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 4 ve geliştirme uygulamasına tabi tutulacağını gerekçelendiren bir kamu yararı kararı alması gereğini ortadan kaldırmakta ve bu işlemler aleyhine dava açılması imkânını da ortadan kaldırmaktadır. Bu durumda bireyler kendi arazilerinin toplulaştırma uygulamasına tabi tutulmasında kamu yararı bulunmadığı bu nedenle işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmek istediklerinde yerel idari organların işlemi aleyhine yerel idare mahkemelerinde değil, Bakanlar Kurulu kararı aleyhine Danıştay’da dava açmak zorunda kalacaklardır. Bu hem bireylerin hak aramasını aşırı zorlaştıracaktır hem de açtıkları davaların başarı şansını çok büyük oranda düşürecektir. Zira Anadolu’nun ücra bir köyündeki bir çiftçinin Bakanlar Kurulu kararı aleyhine Danıştay’da dava açmak için avukat tutmaya hem ekonomik imkânları yetmeyecek hem de böyle bir dava açmaya cesaret edemeyecektir. Diğer taraftan dava açsa da, Bakanlar kurulu işlemi salt kendi taşınmazına ilişkin olmadığı, tüm bölgeyi ilgilendiren genel nitelikte bir karar olduğu için kendi somut koşullarını davada ileri sürerek tüm işlemi iptal ettirmesi çok zor olacaktır. Danıştay’ın bireyin iddialarını incelemek için keşif ve bilirkişi gibi delillere başvurması hem çok zor hem de çok masraflı olacaktır. Bütün bu unsurlar dikkate alındığında bireylerin haklarını aramalarının neredeyse olanaksız hale getirildiği görülmektedir. Bu nedenle dava konusu kural hem Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahale oluşturmaktadır hem de idarenin işlemlerinin hukuka uygunluğunu zorunlu kılan Anayasa’nın 2. maddesiyle güvence altına alınan hukuk devleti ilkesini ihlal etmektedir. Zira yukarıda açıklandığı gibi bu kurala dayanarak yerel idari organlar herhangi bir dava açılması ihtimali olmadığından hangi arazilerin uygulamalara tabi tutulacağını gerekçe göstermeden, keyfi olarak belirleyebilecek ve yargısal denetimden kaçabileceklerdir. Böyle bir keyfiliğin bir hukuk devletinde kabul edilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. c. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddenin beşinci fıkrasında yer alan “hak sahiplerinin iznine tabi değildir” ibaresinin Anayasaya aykırılığı Ek 9. maddenin beşinci fıkrasında arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri uygulanacak arazi üzerinde, DSİ veya proje idaresi tarafından yapılacak fiili uygulamaların, hak sahiplerinin iznine tabi olmadığı öngörülmüştür. Aynı şekilde arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri yürütülen alanlarda tarımsal faaliyetleri kısıtlamaya DSİ veya proje idaresinin yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. Arazi toplulaştırması ve tarla içi geliştirme işlemleri sırasında yapılacak fiili uygulamalar ile kişilerin mülkiyet hakkına müdahalede bulunulduğu açıktır. Anayasa’nın 35. maddesine göre mülkiyet hakkına ancak kamu yararı gerekçesiyle müdahale edilebilir. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin hakkın özüne dokunmaması ve ölçülü olması Anayasa’nın 13. maddesinin gereğidir. Dolayısıyla kamu yararı gerekçesiyle de olsa mülkiyet hakkına, hakkın özüne dokunan ya da ölçüsüz müdahalelerde bulunulamaz. Arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri uygulanacak arazi üzerinde, DSİ veya proje idaresi tarafından yapılacak fiili uygulamaların neler olacağına ilişkin olarak yasada herhangi bir açıklık olmamakla birlikte bu uygulamaların maliklerin ya da hak sahiplerinin tasarruf yetkisine müdahalede bulunduğu açıktır. Nitekim aynı fıkrada DSİ ya da proje idaresinin tarımsal faaliyetleri kısıtlamaya yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bu uygulamaların malikin veya hak sahibinin araziden yararlanmasını sınırlandıracağı, ya da arazinin değerini düşüreceği göz önünde tutulmalıdır. Bu tür kısıtlamalar için malikin veya hakEsas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 5 sahibinin izninin aranmaması ve bu uygulamaların ne tür bir kamu yararına hizmet ettiğinin ve bu uygulamalar malikin niçin katlanmak zorunda olduğunun açıklanmaması mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturur. Bu nedenle iptali istenen kural Anayasanın 35. maddesine aykırıdır iptali gerekir. d. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddenin yedinci fıkrasında yer alan “şahsen tebliğ edilmiş sayılır” ibaresinin Anayasaya aykırılığı Ek 9. maddenin yedinci fıkrasında arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmetleri muhtevasında yapılacak duyuruların DSİ veya özel arazi toplulaştırmasını gerçekleştiren proje idaresinin internet sayfalarında ve ayrıca köy veya mahalle muhtarının çalışma yerinde otuz gün süre ile ilan ettirileceği ve bu şekilde yapılan ilanların, ilgili gerçek kişilere, kamu ve özel hukuk tüzel kişilerine şahsen tebliğ edilmiş sayılacağı hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla arazi toplulaştırması ve tarla içi geliştirme işlemleri yapılırken bu işlemlerden etkilenecek taşınmaz sahiplerine herhangi bir tebligat yapılmayacak sadece işlemi yapan DSİ veya özel proje idaresinin internet sayfalarında ilan edilecek ve ilgili köy ya da mahalle muhtarlığında askıya çıkarılacaktır. Bu şekilde yapılan ilanlar ise ilgili kişilere şahsen tebliğ edilmiş sayılacaktır. Yukarıda belirtildiği gibi arazi toplulaştırması ve tarla içi geliştirme işlemleri bireylerin mülkiyet hakkına ciddi müdahale oluşturmaktadır. Bu işlemlere karşı itiraz edebilmek, taleplerini ileri sürmek ve gerektiğinde dava açabilmek için işlemlerden haberdar olmaları gerekir. Bu bilgilenmeyi sağlayacak olan ise işlemlerin maliklere tebliğidir. İptali istenen kural ise kurumun internet sitesi ve muhtarlıkta yapılacak ilanların şahsi tebliğ yerine geçeceği hükmünü içermektedir. Günümüzde tapu kayıtları büyük ölçüde elektronik ortama aktarılmıştır. Ayrıca Merkezi Nüfus İdaresi Sistemi (MERNİS) ile bütün bireylerin adresleri elektronik sistemde yer almaktadır ve bu sistem diğer kamu kurumlarının da erişimine açıktır. Dolayısıyla arazi toplulaştırması işlemlerinden etkilenecek taşınmazların sahiplerini ve bunların adreslerini tespit etmek zor olmadığı gibi ilgili işlemleri maliklere tebliğ etmekte de herhangi bir zorlukla karşılaşılmayacaktır. Kişilerin DSİ’nin ve özel proje idarelerinin internet sayfalarını ziyaret etmelerini zorunlu tutmak mümkün olmadığına göre burada yapılacak ilanın kişilere tebliğ olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde muhtarlıklarda yapılacak askı içinde benzer bir durum söz konusudur. Kişilerin her ay muhtarlığa gitmesini zorunlu kılan bir yasa olmadığına göre muhtarlıkta yapılacak bir aylık askının şahsi tebligat olarak nitelenmesi mümkün değildir. Anayasa’nın 125. maddesine göre idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre yazılı bildirim tarihinde başlar. Dolayısıyla idari işlemlerin yazılı bildirimi zorunludur. Diğer taraftan Anayasa’nın 40. maddesine göre Devlet işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Yine Anayasa’nın 36. maddesinde herkesin, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmıştır. Bu anayasal hükümler birlikte değerlendirildiğinde idarenin işlemlerinin yazılı tebliğinin zorunlu olduğu ve bu tebliğde aynı zamanda işleme karşı başvuru yollarının ve sürelerinin de bildirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu anayasal yükümlülüğün bir yasaya hüküm koyarak ortadan kaldırılması ve kişilerin temel haklarına müdahale eden işlemlere karşı hak arama özgürlüklerini yok eden ve başvuru imkânının ortadan kaldırılması açıkça anayasaya aykırıdır.Esas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 6 Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 36., 40. ve 125. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. e. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanuna eklenen Ek 9. maddenin sekizin fıkrasında yer alan “üçer aylık vadeli” ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı yasaya eklenen Ek 9. maddenin sekizinci fıkrasında arazi toplulaştırması sebebiyle kısıtlama getirilen alanlarda ürün ve mütemmim cüzlere verilecek zarar ile taşınmaz sahiplerine yeni parseller teslim edilene kadar kısıtlama getirilen alanlarda doğabilecek gelir kayıplarının, arazi toplulaştırmasını yürüten DSİ veya proje idaresi tarafından karşılanacağı, arazi mülkiyetinin ihtilaflı olması veya malikinin gelir kaybına ilişkin takdir edilen bedeli kabul etmemesi durumunda, DSİ veya proje idaresi tarafından yetkili sulh hukuk mahkemesine başvurularak bedelin tespitinin isteneceği ve mahkemece belirlenen bedelin, üçer aylık vadeli hesaba yatırılarak taşınmaz üzerinde malikin iznine tabi olmaksızın toplulaştırmaya ilişkin işlemlere devam olunacağı hükmüne yer verilmiştir. Kuralda yer alan üçer aylık vadeli hesaba yatırma hükmü Anayasaya aykırıdır. Zira bu kural mülkiyetin ihtilaflı olması durumunda mülkiyete ilişkin ihtilafın çözülmesine kadar arazi toplulaştırması işlemlerini durdurmak yerine toplulaştırma işlemlerine devam edilmesini, kısıtlamadan kaynaklanan kayıpların ise bankaya yatırılmasını ve malikin mahkemece tespit edilmesinden sonra bedelin malike ödenmesini öngörmektedir. Bir sonraki alt başlıkta açıklanacağı gibi arazi toplulaştırmasının ve tarla içi geliştirmenin ancak malikin rızasıyla yapılması gerekir. Malikin rızası olmadan yapılacak toplulaştırma ve tarla içi geliştirme malikin mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil eder. Zira arazi toplulaştırması ve tarla içi geliştirmeden elde edilecek kamu yararı bireyin mülkiyet hakkına ve mülkiyeti altındaki taşınmazlar üzerinde serbestçe tasarrufta bulunma yetkisine üstün tutulamaz. Bu nedenle taşınmazın mülkiyetinde niza olması dolayısıyla maliki belli olmamasına rağmen malikin rızası olmadan arazi toplulaştırması veya tarla içi iyileştirme yapılması mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale tekil eder. Diğer taraftan kural, malikin takdir edilen gelir kaybına ilişkin bedele itiraz etmesi halinde de dava açılmasını ve mahkemece tespit edilen miktarın üçer aylık vadeli hesaba yatırılmasını öngörmektedir. Mahkemece belirlenen bedelin niçin vadeli hesaba yatırılmasının düzenlendiğini anlamaya olanak bulunmamaktadır. Malik tarafından itiraz edilen bedel konusunda mahkemece karar verildikten sonra mahkemece tespit edilen bedelin doğrudan malike verilmesi gerekirken vadeli hesaba yatırılarak malikin bu bedeli çekmesinin önlenmesinde nasıl bir kamu yararı olduğunu anlamak mümkün değildir. Bu şekilde malikin taşınmazına yapılan sınırlama dolayısıyla uğradığı kayıpları telafi etmek üzere ödenmesi öngörülen bedele ulaşamaması mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil eder. Yukarıda açıklandığı gibi arazi toplulaştırması işlemleri bireyin Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkına ağır bir müdahale teşkil eder ve malikin izni olmadan bu işlemlerin yapılması mülkiyet hakkına yapılan bu müdahaleyi ölçüsüz hale getirir. Zorla toplulaştırma uygulamasıyla elde edilecek kamu yararı ile malikin mülkiyet hakkına verilen zarar arasında makul bir denge bulunduğu söylenemez. Diğer taraftan mahkeme tarafından tespit edilen bedelin malike ödenmeksizin vadeli hesaba yatırılmasında bir kamu yararı bulunmamaktadır ve malikin mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturur.Esas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 7 Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. f. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddenin sekizinci fıkrasında yer alan “malikin iznine tabi olmaksızın” ibaresinin Anayasaya aykırılığı Ek 9. maddenin sekizinci fıkrasında arazi toplulaştırması sebebiyle kısıtlama getirilen alanlarda ürün ve mütemmim cüzlere verilecek zarar ile taşınmaz sahiplerine yeni parseller teslim edilene kadar kısıtlama getirilen alanlarda doğabilecek gelir kayıplarının, arazi toplulaştırmasını yürüten DSİ veya proje idaresi tarafından karşılanacağı, arazi mülkiyetinin ihtilaflı olması veya malikinin gelir kaybına ilişkin takdir edilen bedeli kabul etmemesi durumunda, DSİ veya proje idaresi tarafından yetkili sulh hukuk mahkemesine başvurularak bedelin tespitinin isteneceği ve mahkemece belirlenen bedelin, üçer aylık vadeli hesaba yatırılarak taşınmaz üzerinde malikin iznine tabi olmaksızın toplulaştırmaya ilişkin işlemlere devam olunacağı hükmüne yer verilmiştir. Buna göre taşınmaz sahibinin ihtilaflı olmasına veya getirilen kısıtlamaların verdiği zarara ya da gelir kaybına ilişkin tespite itiraz etmiş olmasına rağmen sulh hukuk mahkemesinden tespit talebinde bulunulacak ve malik izin vermemiş olsa da toplulaştırma işlemlerine devam edilecektir. Yukarıda açıklandığı gibi arazi toplulaştırması işlemleri bireyin Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkına ağır bir müdahale teşkil eder ve malikin iznine tabi olmaksızın bu işlemlerin yapılması mülkiyet hakkına yapılan bu müdahaleyi ölçüsüz hale getirir. Zorla toplulaştırma uygulamasıyla elde edilecek kamu yararı ile malikin mülkiyet hakkına verilen zarar arasında makul bir denge bulunduğu söylenemez. Bu nedenle iptali istenen kural Anayasanın 35. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. g. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddenin on beşinci fıkrasında yer alan “veya bu madde kapsamında değerlendirmek üzere kamulaştırabilir” ibaresinin Anayasaya aykırılığı Ek 9. maddenin sekizinci fıkrasında DSİ veya proje idaresinin gerekli hallerde asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altındaki tarımsal arazileri toplulaştırabileceği veya bu amaçla kamulaştırabileceği düzenlenmiştir. Ayrıca bu şekilde toplulaştırılan veya kamulaştırılan arazilerin ne şekilde birleştirileceği ve kimlere nasıl satılacağı öngörülmüştür. Bu kuralda yer alan kamulaştırma yetkisi iki yönden Anayasaya aykırıdır. Öncelikle özel proje idarelerinin kamu tüzel kişiliğine sahip olmaları zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim aynı maddenin on ikinci fıkrasında köy tüzel kişiliği ve belediyelerin yanı sıra kooperatifler ve birliklerin de arazi toplulaştırması yapmak üzere başvurabileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla kamu tüzel kişiliğine sahip olmayan proje idarelerine kamulaştırma yetkisi tanınması Anayasaya aykırılık oluşturur. Kamulaştırma yetkisini düzenleyen Anayasa’nın 46. maddesinde “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir'Esas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 8 denilmektedir. Buna göre, kamulaştırma ancak Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından yapılabilir. Özel hukuk tüzel kişiliği olan kooperatiflere veya birliklere kamulaştırma yapma yetkisi tanınması kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki verilmesi anlamına gelecektir ve Anayasa'nın 35. ve 46. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira yetkisi olmayan bir kurumun kamulaştırma yapması hem mülkiyet hakkını hem de 46. maddeyi açıkça ihlal eder. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Organize Sanayi Bölgelerine kamulaştırma yetkisi tanıyan yasa kuralını Anayasanın 35. ve 46. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir (AYMK, E.2013/49, K.2013/125, K.T. 31.10.2013). Mahkeme bu kararında Kamulaştırmanın yalnızca Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından yapılabilmesinin, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına yönelik usuli güvencelerden birini oluşturduğunu belirterek OSB’nin, bazı kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış olsa da bunun, OSB'nin kamulaştırma yapabilmesi için yeterli olmadığına ve Anayasa'nın 46. maddesi uyarınca, kamu tüzel kişiliğini de haiz olmasının zorunlu olduğuna işaret etmiştir. Diğer taraftan her arazinin mutlaka asgari tarımsal arazi büyüklüğüne sahip olması gerektiği, bu büyüklüğün altında tarımsal arazi bulunmasında kamu yararı bulunmadığı ya da bu büyüklüğün altındaki tüm arazilerin mutlaka birleştirilmesinde kamu yararı bulunduğu söylenemez. Pek çok kişi asıl işi çiftçilik olmamakla birlikte küçük bir alanda kendi gıda ihtiyacını karşılayacak kadar üretim yapmak üzere atalarından miras kalan tarlasını elinde tutmak, bu tarlayı hobi olarak işlemek, hafta sonlarını değerlendireceği bir meşguliyet alanı olarak elinde tutmak isteyebilir. Bu kişilerin temel işi çiftçilik olmadığından asgari tarımsal arazi büyüklüğünde bir yere sahip olmalarını zorunlu kılan bir durum da bulunmamaktadır. Eğer küçük parsel sahiplerinin, tarlalarını kullanma gibi bir niyeti yoksa toplulaştırma işlemi yapan kurumun satın alma imkânı her zaman bulunmaktadır. Buna rağmen zorla kamulaştırma yetkisi tanınması mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale oluşturur. Ayrıca yukarıda belirtildiği gibi bu alanları kamulaştırmada da bir kamu yararı bulunmamaktadır. Kamulaştırılarak bütünleştirilen arazilerin öncelikle önceki maliklerine satılmasının öngörülmesi de bu Anayasaya aykırılıkları ortadan kaldırmamaktadır, zira kişiler kendi ihtiyaçları ve hobi amacıyla kullanmak için daha büyük bir araziye sahip olmaya zorlanamazlar. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 35. ve 46. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 3. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 10. maddenin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı 7139 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanuna eklenen Ek 10. maddenin ikinci fıkrasında DSİ’nin sulama tesislerini işleten kooperatiflerden finansal ve mali yapısının sürdürülemez olduğu tespit edilenlerle yapılmış olan devir sözleşmelerinin DSİ’nin teklifi ve Bakanın onayıyla feshedileceği kuralına yer verilmiştir. Devir sözleşmeleri Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile sulama kooperatifleri arasında yapılan ve sulama tesislerinin işletilmesi, bakım ve onarımlarının kooperatifler tarafından üstlenilmesini öngören bir sözleşmedir. Bu sözleşmeler belli süreli olup süre sonunda yenilenebilmektedir. Ayrıca sözleşme koşullarına uyulmaması halinde tarafların sözleşmeyi fesih yetkisi de sözleşmelerde yer almaktadır.Esas Sayısı : 2018/104 Karar Sayısı : 2020/39 9 Hal böyle iken bir yasa çıkararak sözleşmede yer almayan bir fesih yetkisinin tek taraflı olarak idareye tanınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuk devleti ilkesinin temel amacı hukuki öngörülebilirliği güvence altına alarak kişilere hukuk güvenliği sağlamaktır. Bir sözleşme ancak sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşmesi ya da yasada yer alan bir fesih nedenine dayanılarak feshedilebilir. Ancak sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmede öngörülmeyen bir tek taraflı fesih yetkisinin yasa ile idareye tanınması öngörülemez bir durum yaratmaktadır ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal eder. Diğer taraftan yasada öngörülen fesih nedeni sözleşmenin diğer tarafı olan kooperatifin finansal ve mali yapısının sürdürülemez olduğunun tespit edilmesidir. Bu tespitin kim tarafından ve nasıl yapılacağı düzenlemede yer almamakla birlikte bunun sözleşmenin diğer tarafı olan idare tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır. Sözleşme ile kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisi olan kooperatifin finansal yapısının bozulması halinde neler yapılacağı Kooperatifler Kanununda düzenlenmiştir. Bir kooperatifin finansal ve mali yapısında sürdürülemez bir bozulma ortaya çıkmışsa yapılacak şey Kooperatifler Kanunu hükümlerine göre onun tasfiyesi işlemleri başlatmaktır. Kaldı ki finansal ve mali yapısının bozulması dolayısıyla sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getiremiyorsa sözleşmenin diğer tarafı olan idarenin bu sözleşmeyi feshetme yetkisi zaten vardır. Finansal ve mali yapısı bozulmuş olmasına rağmen yükümlülüklerini yerine getiriyorsa burada idarenin herhangi bir zarara uğraması söz konusu değildir. Eğer gelecekteki yükümlülüklerini yerine getiremeyeceğinden endişe ediliyorsa yapılacak olan şey süre sonunda sözleşmenin yenilenmeyeceği bildiriminde bulunmaktır. Bütün bunlar idareye tek taraflı bir fesih yetkisi tanınmasını gerektiren zorunlu bir kamu yararı gereği olmadığını göstermektedir. Yasanın amacının bazı kooperatiflerle yapılmış sözleşmeleri idarenin keyfi olarak feshetmesine olanak tanımak olduğu anlaşılmaktadır. Siyasi iktidarın hoşuna gitmeyen kişilerin yönetiminde bulunduğu kooperatiflerle yapılmış sözleşmelerin keyfi olarak feshedilmesini amaçlayan böyle bir yasanın kamu yararı amacı da gütmediği görülmektedir. Hukuki süreçlere öngörülemez ve keyfi müdahale yetkisi veren ve herhangi bir kamu yararı amacı taşımayan kural Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. İptali gerekir. 4. 7139 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanun’a eklenen Ek 11. maddenin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı 7139 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 6200 sayılı Kanuna eklenen Ek 11. maddenin ikinci fıkrasında Devlet tarafından yapılacak destekleme ödemesi almaya hak kazanan çiftçilerin vadesi geldiği halde ödenmeyen sulama işletme ve bakım ücreti veya su kullanım hizmet bedeli borcu bulunması halinde; DSİ veya işletme ve bakım sorumluluğu devredilen gerçek veya tüzel kişi tarafından tarımsal destekleme ödemesi yapacak bankaya borç miktarının bildirileceği ve bu bildirim üzerine; destekleme ödemelerinden borç tutarının mahsup edilerek, DSİ veya işletme ve bakım sorumluluğu devredilen gerçek veya tüzel kişiye ödeneceği hükmüne yer verilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bankalar uyuşmazlık çözme mercileri veya icra dairele

Esas Sayısı : 1993/40 Karar Sayısı : 1993/38 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 1.10.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: İptal istemi ile Yüce Mahkemenize baş vurduğumuz bu Kanun Hükmünde Kararname; Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi Kararları ile sabit olan Yetki Kanunlarının bir benzeri hatta daha kapsamlısı olarak çıkarılan ve Anayasa Mahkemesince iptal edileceği muhakkak görünen bir Yetki Yasası esas alınarak çıkarılmıştır. Nitekim Anayasanın 153 ncü maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı hükmüne rağmen çıkarılan 3911 Sayılı Yetki Kanunu Yüce Mahkeme tarafından iptal edilmiş bu süre içerisinde çıkarılmış bulunan 36 adet Kanun Hükmünde Kararname ise yürürlükte kalmıştır. Bu kısa süre içerisinde böylesine kapsamlı ve bu sayıda Kanun Hükmünde Kararname çıkartılmasını Anayasanın 91 nci maddesinde ifade edilen Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür hükmü ile bağdaştırmak mümkün değildir. Bir Hukuk devletinde; Kanun koyucunun da, Hükümetin de ilk işi Anayasayı üstün tutmak ve Anayasadaki prensiplerle bağdaşmayan hükümleri, Kanunların ve Kararnamelerin iptal davası ve kararını beklemeden tadil ve ilgası cihetine gitmek olmalıdır. 508 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname mahiyetinde olan (Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevlerine ilişkin bir dizi Kanun Hükmünde Kararname) daha önce Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonu ile Sanayi ve Ticaret Komisyonlarında görüşülerek 58 58'e 1 nci Ek Sıra Sayıları ile basılıp (29.4.1992, 2.7.1992) tarihlerinde üyelere dağıtılmış ve gündemin 1 nci sırasında görüşmelerine başlanmıştır. Uzun müzakereler sonucunda ancak bir kısmı görüşülebilen söz konusu kararnameler mutabakat sağlanamadığı için kanunlaşamamış ve gündemde kalmıştır. Hükümet, bu kadar süre içinde gündemde beklediği halde bir türlü kanunlaştıramadığı bu kararnameleri iptal edilen yetki yasasını fırsat bilerek iptal kararının açıklandığı gün Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında benzerini yayınlayarak yürürlüğe koymuştur. Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin; acil hallerde, beklemeye tahammülü olmayan zorunlu durumlara münhasıran kullanılacağı, olağan bir yol olmadığı Anayasanın 91 nci maddesinin 8 nci fıkrasındaki Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür. yani Kanun Hükmünde Kararname çıkartılması hükmü istisnai bir yol olarak Anayasamızda yer almıştır. Oysa Hükümet; Meclisin gündeminde olduğu halde geçiremediği söz konusu Kanun Hükmünde Kararnameleri yeni bir düzenleme imiş gibi Meclise sevk etmiştir. Şu anda gündemin 1 nci sırasında yer alan söz konusu kararnameleri geri çekme durumu da bulunmadığı için aynı mahiyette iki Kanun Hükmünde Kararname Meclisi işgal etmektedir. Toplumun geniş kesimlerini ilgilendiren pek çok konuda Türkiye Büyük Millet Meclisini dışlayan Hükümet, Ülkeyi telafisi mümkün olmayan hukuki kaosun içine sürüklemektedir. BuEsas Sayısı : 1993/40 Karar Sayısı : 1993/38 2 itibarla 508 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname de diğerleri gibi Anayasanın başlangıç bölümü ve 2. nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Şöyleki: Anayasanın başlangıç bölümünde kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, belli devlet yetkilerinin kullanılmasına dayanan medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu açıklanmıştır. Bu hüküm, üç kamu kuvveti arasındaki dengeyi düzenlemektedir. Kanun Hükmünde Kararname uygulamasının, ivedi ve zorunlu durumlar dışında ve uzun bir süre yasama etkinliğinin yerini alacak biçimde kullanılması ve olağan bir yol haline getirilmesi kuvvetler arasındaki dengeyi bozar, yürütmeye yasama karşısında üstünlük sağlanmasına neden olur. 3911 Sayılı Yetki Yasası kapsamında çıkartılan Kanun Hükmünde Kararname sayısı gözönüne alındığında ivedi ve zorunlu durumlar dışında pek çok konuda Kanun Hükmünde Kararname çıkarılması Parlamentonun yasama yetkisine ve önceliğine el uzatılması sonucunu doğuracaktır. Bu anlamda çıkartılan 508 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Parlamenter demokrasinin dayanağı olan kuvvetler ayrılığı ve Anayasanın 2 nci maddesindeki Hukuk devleti ilkelerine ters düşeceğinden iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 10 ncu maddesi Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır. hükmünü amirdir. Kanun önünde eşitlik güvencesini oluşturarak hukuksal eşitliği öngören Anayasanın 10 ncu maddesi, tüm vatandaşların her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu getirmeyip, hukuksal durumları aynı olanlar arasında haklı bir nedene dayanmayan, ayrımı önlemeyi amaçlayan ve hukuk devletinde her türlü ayrımcılığı reddeden önemli bir ilkedir. 508 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; Madde 25. (33/A a) ile Hazine ve Dışticaret Uzmanı Ünvanı kazanmış olan memurlara ayrıca ikinci bir ünvan olarak HDT Müsteşarlığı meslek memuru ünvanı verilmiştir. Madde 27 ile Müsteşarlık Merkez Teşkilatındaki ana hizmet birimlerinde Daire Başkanı ve Şube Müdürü kadrolarına atanabilmek için meslek memuru olma şartı getirilmiştir. Bu durumda Hazine ve Dışticaret Müsteşarlığı personelinin liyakatlı ve olumlu sicil alıp almadığına bakılmaksızın, meslek memuru değil ise daha doğrusu Hazine ve Dışticaret Uzmanı değil ise müdürlük veya daire başkanlığı gibi üst kadrolara atanamayacakları hükmüne yer verilmiş, başarılı memurların yükselmeleri ve ünvan sahibi olmaları engellenmiştir. Bu da Anayasanın 10 ncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir düzenlemedir. Kararnamenin bu hükmü bu yönü ile de iptal edilmesi gerekir.Esas Sayısı : 1993/40 Karar Sayısı : 1993/38 3 Anayasanın 123 ncü maddesi idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur. hükmünü amirdir. İptalini istediğimiz 508 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Anayasanın bu maddesine uygun bir tarzda düzenlenmemiştir. Zira iptal edilen Yetki Yasasında Hazine ve Dışticaret Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevlerinin Düzenlenmesine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı gibi sadece Başbakanlık ve Bakanlıklara bağlı kuruluşlar idaresine dayanılarak bu kuruluşta yeni bir kadrolaşmaya ve teşkilatlanmaya gidilmesi yeni birimlerin oluşturulması yetki sınırlarını aşmakta ve bütçeye mali yük getirmektedir. Kararname bu yönüyle de Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir ve iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. denilmektedir. Bu açık hükme rağmen Müsteşarlık bünyesinde görevli kamu personelinin özlük haklarını yakından ilgilendiren ve eşitsizlikleri de beraberinde getiren düzenlemelerin yer aldığı bu Kararnamenin düzenleniş şekli de Anayasanın 128 nci maddesinin özüne aykırı düşmektedir. Yine Anayasanın 153 ncü maddesi yukarıda da belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmünü amirdir. Hal böyle olunca Anayasaya aykırılığı, Anayasa Mahkemesi kararları ile sabit olan Yetki Kanunları bir benzeri hatta daha da kapsamlısı olan ve Anayasa Mahkemesince iptal edileceği muhakkak görünen bir Yetki Yasası esas alınarak çıkarılan bu Kanun Hükmünde Kararname Anayasanın bu hükmüne de aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir. Nitekim söz konusu Yetki Yasasının iptal edildiği açıklanmış olmasına rağmen aynı günkü Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında bu Kararname yayınlanmıştır.

Esas Sayısı : 2002/8 Karar Sayısı : 2003/47 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: T.C. Anayasasının 10. maddesinde, Herkesin kanun önünde eşit olduğu ve kimseye imtiyaz tanınmayacağı hükme bağlanmış olup, 70. maddesinde ise Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayrım gözetilmez hükmüne yer verilmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 3/b maddesinde Avukatlığa kabul şartları arasında Türk Hukuk Fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket Hukuk Fakültesinden mezun olup da, Türkiye Hukuk Fakülteleri Programlarına göre noksan kalan derslerden, başarılı sınav vermiş bulunmak hükmüne yer verilmiş; 4. maddesinin 1. fıkrasında ise Adli, idari ve Askeri Yargı hakimlik veya savcılıklarında, Anayasa Mahkemesi raportörlüklerinde, Danıştay üyeliklerinde bulunan kimselerin 4 yıl süreyle bu hizmetlerde bulunmaları halinde Kanunun 3. maddesi c bendinde staj şartından muaf tutulmak suretiyle mesleğe kabul edilecekleri hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunu olan ve Mayıs 1993 tarihinden itibaren idari yargı hakimi olarak görev yapan davacının, avukatlık mesleğine kabul edilmesi, yönünde Diyarbakır Barosu Başkanlığına yaptığı, 2.2.2001 tarihli başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır. Bakılan davada, Siyasal Bilgiler Fakültesi ile İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi mezunları ile birlikte Hukuk Fakültesi mezunlarının da maliye müfettişliği, hesap uzmanlığı, gümrük müfettişliği, sayıştay denetçiliği gibi mesleklere girebilmeleri olanaklı iken, ve Siyasal Bilgiler Fakültesi ve İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi mezunlarının Danıştay ve Anayasa Mahkemesi üyesi olabildikleri halde, 1136 sayılı Kanun'un 3/b. maddesi hükmü uyarınca Avukat olamamaları nedeniyle bu hususun Anayasanın 10. ve 70. maddelerinde belirtilen Kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinde Bir davaya bakmakta olan mahkeme: taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa taraflardan bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayıcı kararı; dosya muhtevasını mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir. Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti ilgili mahkemeye bir yazı ile bildirir. Evrakın kayda girişinden itibaren 10 gün içinde noksanlıkların olup olmadığı incelenir. Anayasa Mahkemesince yapılan bu incelemede, eksiklikleri olduğu anlaşılan işlerin geri çevrilmesine, mahkemesinin yetkisiz olduğu tespit edilen başvurmalarında reddine karar verilir. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar verilmezse ilgili Mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. hükmü yer almıştır. Açıklanan nedenlerle, 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmü uyarınca 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 3/b maddesinin Anayasanın 10. ve 70. maddeleri birinci ve ikinciEsas Sayısı : 2002/8 Karar Sayısı : 2003/47 2 fıkralarına aykırılık iddiası hakkında karar verilmek üzere dava dosyasındaki belgelerin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, dava dosyasının bu hususta karar verilene veya 5 Aylık süre geçene kadar bekletilmesine, 23.10.2001 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 1 “ 6098 SAYILI TBK’nın 347. MADDESİ F. Konut ve çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin sona ermesi I. Bildirim yoluyla 1. Genel Olarak MADDE 347 Konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az onbeş gün önce bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl için uzatılmış sayılır. Kiraya veren, sözleşme süresinin bitimine dayanarak sözleşmeyi sona erdiremez. Ancak, on yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç ay önce bildirimde bulunmak koşuluyla, herhangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler. Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir. 6101 SAYILI TBK'NIN UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUNUN A. Geçmişe etkili olmama kuralı MADDE 1 (1) Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. GEÇİCİ MADDE 2 (1) Bu Kanunun 1 inci maddesinin son cümlesi hükmü bir defaya mahsus olmak üzere, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Türk Borçlar Kanununun 347 nci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde öngörülen kira sözleşmelerinden on yıllık uzama süresi dolmamış olmakla birlikte geri kalan süre beş yıldan daha kısa olanlar hakkında, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl; on yıllık uzama süresi dolmuş olanlar hakkında da yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl sonra uygulanır. Belirsiz süreli kira sözleşmelerinde, kiracı her zaman, kiraya veren ise kiranın başlangıcından on yıl geçtikten sonra, genel hükümlere göre fesih bildirimiyle sözleşmeyi sona erdirebilirler. Genel hükümlere göre fesih hakkının kullanılabileceği durumlarda, kiraya veren veya kiracı sözleşmeyi sona erdirebilir.Esas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 2 Öncelikle 6098 Sayılı TBK nın 347. maddenin gerekçesinde öncelikli olarak çağdaş ülkelerde olduğu gibi kiracının korunması esasının gözettiği maddenin gerekçesinde kiraya veren 10 yıllık sürenin dolması ile hiç bir sebep sunmaksızın ve tazminat ödemekle yükümlü olmaksızın sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilme hakkının tanımasında; uzun yıllar devam eden kira sözleşmeleri sebebi ile kiraya verenin kiralananın dolaysız zilyedi olamamasını toplumda yarattığı huzursuzluğun dikkate alındığı ve kiraya verenin haklı menfaatlerinin de korunması gerekeceğinden hareketle maddeye yer verildiği vurgulanmıştır. Bilinmelidir ki 347. maddenin 1. fıkrasının 3. cümlesi yeni bir düzenleme ile kiraya verene çok önemli bir hak tanımıştır. Buna göre 10 yıllık uzama süresi sonunda kiraya veren bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az 3 ay önce bildirimde bulunmak şartı ile ve her hangi bir sebep göstermeksizin sözleşmeyi sona erdirebilir. Maddenin 2. fıkrası da kirayı verene belirsiz bir süre kira sözleşmesinin başlangıçtan itibaren 10 yılın geçmiş olması halinde genel hükümlere göre fesih bildirimi ile sözleşmeyi ortadan kaldırabilmesine imkân tanınmıştır. Bu durum özellikle kiralananı iş yeri olarak kullanan kiracılar bakımından olumsuz sonuçlar doğuracak onları maddi ve manevi zarara uğratabilecektir. Mahkememizce incelenen “Borçlar Hukuku ve Anayasaya Aykırılıkları ile 10 yıllık uzama süresi sonu kiracının tahliyesi tahliyeden korunma önlemleri “kitabında özellikle mahkememizce dikkat çekici olduğunu düşündüğümüz istatistik bilgi mahkemenin bakış açısına oranda etki etmiştir buna göre: Devlet İstatistik Enstitüsü İstanbul bölge başkanlığından edinilen bilgiye göre TÜÎK 2011 Nüfus ve Konut araştırmasına göre (2 Ekim 2011) Türkiye genelinde konutların %67. 3 ünün maliklerince kullanıldığı %23. 8 oranında kiralandığı %1. 5 lojmanda oturduğu %7. 3 'ünün ev sahibi olmamakla birlikte kira ödemediği belirlenmiştir. Bu istatistiki gerçek yasa koyucunun gerekçesinin inandırıcı olmadığı sonucunu doğurmaktadır. Özellikle %23. 8'lik dilimin bütüne oranı göz önüne alındığında; madde gerekçesinde yer alan kamu yaran bulunmamaktadır. Anayasamızın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken HUKUK DEVLETİ vurgusuna deyinmek gerekmiş ayrıca Anayasamızın 6. Maddesindeki Egemenlik başlığı altında . “ Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı hususu ön görülmüş Anayasamızın Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 13. Maddesinde II. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI MADDE 13 (Değişik: 3/10/2001 4709/2 md.) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi 6. Maddesinde yer alan Hiçbir kimse kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz kuralı, 13. maddesindeki temel Hak ve Özgürlüklerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabilmesi esası Anayasa Mahkemesinin 2.6.2011 tarih 2009/94 esas 2011/00 sayılı kararında belirtildiği gibi “Hukuk Devletinde yasaların kamu yaran gözetilerekEsas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 3 çıkartılması zorunludur yasa koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydı ile her türlü düzenlemeyi yapmak yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi yasa koyucuya aittir. Anayasa'ya uygunluk denetiminde, yasa koyucunun kamu yaran anlayışının isabetli olup olmadığı değil incelenen kuralın kamu yaran dışında belli bireylerin yada grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığının incelenebileceği açıktır.” Buradan mahkememizi düşündüren husus Anayasamızın 14. maddesinde; III. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILMASI MADDE 14 (Değişik: 3/10/2001 4709/3 md.) “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfta bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” ilkesi getirilmiştir. Buna göre; düzenlenen temel hak ve Hürriyetlerin kötüye kullanılamaması kuralı devletin Anayasamızın 13. maddesi uyarınca pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususu ile birlikte sorgulanmalıdır. İnsan haklarının ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin 04.11.1950 tarihli kısaca İHAS (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesem 17. maddesinde de hakkın kötüye kullanılması yasağı konulmuştur buna göre “Bu sözleşme hükümlerinden hiç biri bir devlete, topluluğa veya kişiye sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada ön görüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme yada eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz denmekte olup Anayasamızın 14/2 maddesi ile tam bir uyum içerisindedir. İHAS madde 18 hakların kısıtlanmasının sınırlarını “Bu sözleşmenin hükümleri gereğince sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak ön görülen amaçlar için uygulanabilir” Bu madde Anayasamızın 2., 6. ile birlikte 14/2. ve 13. maddelerinin Anayasal karşılıklarını oluşturmaktadır. ANAYASAMIZIN 35/3 MADDESİEsas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 4 XII. MÜLKİYET HAKKI MADDE 35 Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Şeklinde düzenlenmiştir. “Mülkiyet hakkı belli bir zamanda sosyal olarak yararlı olduğunun kanıtlanması ölçüsünde meşrudur” (Leon Duguit) Mülkiyet hakkı özüne dokunulmadan ve ölçülülük ilkesine uyularak sınırlandırılması gerekir. Anayasa mahkememizin mülkiyet hakkına ilişkin kararlarında söz konusu ölçütlerin çoğunlukla birlikte uygulandığı ayrıca “bireyin hakları ile kamu yararı arasında kurulması gereken adil dengeden söz edildiği mülkiyet hakkına getirilen müdahale adaletsiz ve mülkün gelirinden malikin yararlanmasını engelleyen aşırı bir sınırlandırma niteliğinde ise kendisine karşı başvuru yolları açık bulunmuyor ise yoksun bırakma şeklinde olup geri alma hakkını içermiyorsa, sosyal ihtiyaçlara uygun ve onu karşılayacak nitelikte değil ise, bedeli ödenmeden ya da gerçek değerinden az bir bedel ödenmek sureti ile gerçekleştiriliyor ise hakkın özüne dokunmaktadır gerekçeleri muhtelif kararlarında öngörmüştür. Bu bağlamda TBK 'nın madde 350 kiraya verenin kullanma yetkisi bakımından mülkiyet hakkını korunmaktadır. TBK 315. madde Kiracının kira bedelini süresinde ödememesi halinde ihtarda bulunma koşulu ile sözleşmenin feshedilmesi, TBK 344. madde kira artışlarında getirilen sınıra rağmen her 5 yılda bir kira bedelinin hakkaniyete uygun olarak yeniden belirlenmesi gibi hükümler kiraya verenin ürünlerden yararlanma yetkisini korumak ile birlikte ekonomik dalgalanmalar karşısında da mağduriyetini engellemektedir. TBK 351. madde kiraya verenin kiralanan üzerindeki tasarruf yetkisini korumakta kiraya verenin kiraladığı taşınmazı satması ile birlikte hiç bir engel olmadığı gibi, yeni malik olacak kişi de gereksinim sebebi ile kira sözleşmesini sonlandırabilmektedir. TBK 316. madde kiraya verenin mülkiyet hakkının özenle korunmasına yönelik diğer bir koruyucu hükümdür buna göre kiracının kiralananı sözleşmeye uygun olarak özenle kullanması ve kiralananın bulunduğu taşınmazda oturan kişiler ile komşulara gerekli saygıyı gösterme yükümlülüğü ve bu yükümlülüğe uyulmaması halinde de sözleşmenin sona erdirilebilmesi hususu dikkat çekmektedir bu sebeplerle ÎHAS ve Türkiye'nin taraf olduğu ek protokolün 1. maddesinde mülkiyet hakkı hak ve özgürlükleri birlikte değerlendirildiğinde 347. maddenin 1.fıkrasının 3.cümlesi ve 2. fıkrasındaki düzenlemeler meşru amaç, hukukilik, demokratik toplum düzeninin gereçleri ve ölçülülük ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca Anayasamızın 38. Maddesi IV. ÇALIŞMA VE SÖZLEŞME HÜRRİYETİ MADDE 48 Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.Esas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 5 Bu açıdan TBK 347. maddesine göre sözleşmeye son verilmesi halinde esnaf ve / veya tacir kiracının kiralanana yaptığı ve yapmakta olduğu yaptırımların karşılıksız kalabileceği bu kişilerin işini başka bir yerde yeniden kurma ve tanıtma durumuna katlanması gerekeceği ve benzer ağır sonuçlar teşebbüs hürriyetine zarar verebileceği gibi henüz tahliye istenmemiş olsa dahi kiracıların içine düştükleri belirsizlik ile işlerine yatırım yapmaktan kaçınacakları kanaati uyandırmakta bu da sözleşme hürriyetine ölçüsüz bir müdahale teşkil edecektir. Anayasamızın 173. maddesi B. ESNAF VE SANATKARLARIN KORUNMASI MADDE 173 Devlet, esnaf ve sanatkârı koruyucu ve destekleyici tedbirleri alır. Anayasanın 173. maddesinde yer alan “Devlet esnaf ve sanatkarı koruyucu ve destekleyici tedbirler alır “hükmü devletin 38. ve 173. maddede ki ödevlerini yerine getirmemesi devlete güven ilkesini zedeleyecektir. Tüm bu bilgiler Anayasamız ve İHAS ve ek protokol ışığında mahkememizce TBK’nın 347. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesi ile 2. fıkrasının Anayasamızın 2., 6., 13., 14., 35., 48., 173. maddelerine davalı tarafın benzer iddiaları ile birlikte iddialarının ciddi olduğu mahkememiz değerlendirmeleri ile birlikte Anayasamıza aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 6101 SAYILI KANUN AÇISINDAN baktığımızda kanunun 1. maddesinde sona ermeye ilişkin ibaresi ile geçici 2. maddeleri açısından değerlendirmeye geçildiğinde 6098 Sayılı TBK 'nın 347. maddesinin yürürlüğe girmesinden önce yapılmış kira sözleşmelerinin uygulanması açısından Anayasanın yukarda da sözünü ettiğimiz 48. maddedeki Anayasamızca koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü; sözleşme yapma serbestisi ile birlikte ayrıca sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerdiği oysa 6101 Sayılı Kanunun geçmişe etkili olmama kuralı başlıklı 1. maddesi bu kurala yer vermekle beraber istisnai olarak TBK'nın yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemleri ile ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, hususlarında TBK hükümlerine tabidir demekte ve buna bağlı olarak geçici 2. maddesi bu kanunun 1. maddesinin son cümlesinin hükmü bir defaya mahsus olmak üzere bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce TBK'nın 347. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde öngörülen kira sözleşmelerine hangi koşullar ile uygulanacağını düzenlemiş süresi dolan sözleşmeleri 2 yıl, dolmayanları 5 yıllık süreler ile ertelenmiştir. Daha öncede açıklandığı üzere Anayasamızın Hukuk Devleti ilkesi 2. maddesine göre Hukuk Devleti, 13. maddesine göre Meşru amaç, hukukilik, demokratik, toplum düzenin gerekleri ve ölçülülük kurallarındaki karşılıklı dengelerin korunmadığı bu sebeplerle toplumda güven duygusunun zedeleneceği tarafların özgür iradeleri ile sözleşme hürriyetlerine müdahale edildiği benzer konuda Anayasa mahkememizin 08.01.2009 tarih 2004/87 esas 2009/5 tarihli kararında hükme vardığı üzere “Tarafların özgür iradeleri ile düzenlenen ve hukuken geçerli olan sözleşmelerin akdedildiği tarihte yürürlükte olmayan ve sonradan getirilen yasa kuralları ile kimi hükümlerinin uygulanamaz hale gelmesi hukuk güvenliği ilkesine ve sözleşme özgürlüğüne aykırıdır” denmektedir. Bu sebeplerle davalı tarafın 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanununun 1. maddesinin sona ermeye ilişkin son cümlesi ile aynıEsas Sayısı : 2015/102 Karar Sayısı : 2016/151 6 Kanun’un geçici 2. maddesi Anayasamızın 2. 13 ve 48. maddelerine daha önce de açıkladığımız üzere ÎHAS sözleşmesindeki hükümlere aykırılık teşkil etmektedir. MAHKEMEMİZ DOSYASININ BU İNCELEME VE MADDELER AÇISINDA DEĞERLENDİRİLMESİ; Dosya içeriğine göre taraflar arasında düzenlenmiş olan Kadıköy 4. Noterliğinin 25.01.1989 tarih ve 10230 Yevmiye numarası ile tasdik edilen 01.01.1989 başlangıç tarihli kira kontratına göre kiracı olan davalıya davacı malikler TBK 'nın 347. maddesine göre İzmir 25. Noterliğinin 09.09.2014 tarih ve 26428 yevmiye numaralı ihtarnamesinin 12.09.2014 tarihinde; Beyoğlu 47. noterliğinin 11.09.2014 tarih ve 06894 yevmiye numaralı 16.09.2014 tarihinde ihtarnameleri keşide edilmiş ve kira sözleşmesinin uzama yılının bitiminden 3 ay önce bildirimde bulunmak koşulu sağlanarak hiç bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verilmiş ve mahkememize dava açılmıştır. Dosya içerisinde kiralayan tarafın muhtelif tarihlerde kiralayanın sözleşmeden doğan haklarını kullanarak tahliye davaları açtığı ancak reddedildiği görülmüştür. Mahkememize gerek TBK 347 gerekse 6101 Sayılı Kanunun yukarıda açıklanan maddelerinin uygulanması durumunda; başkaca bir adil karar verebilecek, yapabilecek, maddeleri farklı bir şekilde yorumlayabilecek imkanın kalmadığı, Anayasamıza göre bu kanun maddelerinin uygulanması halinde kiracının hakkına müdahale oluşturduğu kanun maddelerinin Anayasamızdaki hak ve özgürlükler açısından haklılık şartlarım ihlal ettiği, gereklilik ve ölçülülük ilkesini taşımadığı gibi kamu yararı da bulunmadığı kanaatine varılmakla: ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI CİDDİ GÖRÜLEREK 6098 sayılı TBK’nın 347/1 3. (Son cümlesi ve 2. fıkrasının Anayasamızın 2., 6., 13., 35., 48/2., 173. maddelerine AYKIRI OLDUĞUNA, 6101 sayılı TBK’nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 1. maddesinin sona ermeye ilişkin ibaresi ile geçici 2. maddesinin Anayasamızın 2., 13. ve 48. maddelerine AYKIRI OLDUĞUNA dair kanaatlerimiz ile birlikte İPTALİ yönünden YÜKSEK MAHKEMENİZE sayı ile arz olunur.”

Esas Sayısı : 2007/44 Karar Sayısı : 2009/148 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 28.03.2007 Tarihli ve 5615 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesinin (a) fıkrasındaki 've 31' ibaresinin Anayasaya Aykırılığı Uygulamada vergi iadesi olarak bilinen 'Ücretlilere vergi indirimi' ni düzenleyen 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 121 inci maddesi, 28.03.2007 Tarihli ve 5615 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun iptali istenen ibareyi de içeren 31 inci maddesinin (a) fıkrası hükmüyle, geriye yürür şekilde 01/01/2007 ta rihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Doktrinde ve Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği gibi; 'Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir.' Hukuk devletinin temel özelliği, bütün vatandaşlar, hatta vatandaş olmasa bile ülkesindeki tüm insanlara hukuki güvence sağlamasıdır. Hukuki güvencenin ilk ve en basit şartı ise aleyhteki kanunların geriye yürümemesidir. Oysa vergi iadesi uygulaması, 5615 sayılı Kanun'un iptali istenen kuralı ile geriye dönük olarak 01.01.2007 tarihinden geçerli olmak üzere kaldırılmakta ve dolayısıyla ücretliler, 2007 yılı başından bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar hak etmiş bulundukları vergi iadesi gelirinden yoksun bırakılmaktadır. Hukuk devletinin bir gereği olan aleyhteki kanunların geriye yürümezliği ilkesi, vergi hukukunda Türk doktrininin hiç duraksamadan, ittifakla kabul ettiği bir ilkedir. Nitekim Prof. Dr. Özhan Uluatam'a göre; 'Hukukun temel ilkelerinden olan kanunların ancak yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanması, Anayasamızda yalnızca ceza hukukuna ilişkin olarak ifade edilmekle beraber, vergi hukukunda da esas olarak geçerliliğini korur.' Prof. Dr. Mualla Öncel, Prof. Dr. Ahmet Kumrulu ve Prof. Dr. Nami Çağan ise Vergi Hukuku isimli ortak eserlerinde aynen şöyle demektedirler:Esas Sayısı : 2007/44 Karar Sayısı : 2009/148 2 'Hukuki güvenlik ilkesi, vergi yasalarının geçmişte meydana gelen olaylara uygulanmamasını gerektirir. Kişiler gelecek dönemlere ilişkin planlarını yürürlükteki vergi yasalarına göre yaparlar. Sonradan çıkartılan yasalarla geçmiş dönemler için vergi yükünün artırılması, yükümlülerin devlete ve hukuk düzenine olan güvenlerini sarsar, ekonomik ve ticari hayatta bulunması gereken belirlilik ve istikrar bozulur.' 'Geriye yürümezlik' ilkesi, uygulamada Danıştay tarafından da hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde benimsenmiştir. Nitekim Danıştay, bir içtihadı birleştirme kararında geriye yürümeye müsaade etmemiştir: 'Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem ya da davranışın, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanun hükümlerine tabi kalmakta devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Vergi kanunları, kamu hukukuna ilişki yükümlülükler getirdiğinden, bu kanunların özellikle mali yükümü artırıcı nitelikteki hükümlerinin, geçmişe yürütülmemesi hukuki güvenlik ilkesi yönünden önem taşır. Anayasanın 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan vergilerin kanuniliği ilkesi de, hukuki güvenliği sağlama amacına matuftur ve vergiyi doğuran olayın vukuu döneminde yürürlükte olmayan bir kanuna dayanılarak vergi yükünün artırılmasına imkan vermez.' (Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı, E.1988/5, K.1989/3, T. 03.07.1989) Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 09.04.1993 tarihli (E. 1992/299, K. 1993/63) kararı da aynı yöndedir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun söz konusu kararında da, açıkça ve haklı olarak belirtildiği gibi cari yılın ikinci yarısında yapılan bir düzenleme, mükellefin aleyhine olarak yılın ilk yarısını da etkiliyorsa artık hukuki güvenlikten bahsedilemez. Anayasa Mahkemesinin de bu yönde verilmiş birçok kararı vardır. Nitekim Yüksek Mahkeme 'geriye yürümezlik' ilkesini incelerken bir kararında aynen şöyle demiştir: '' yasallık ilkesi yanında verginin genel ve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak belirlilik içermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuk güvenliği ilkesine de uygunluğunun sağlanması gerekir.' denilmiştir (02.10.2003 tarihli ve E.2003/73, K.2003/86 sayılı kararı, R.G. 20.12.2005, Sa.26029). Somut olayımızda ise 5615 sayılı Kanunun, cari yılın ilk yarısına giren bir süreyi, mükelleflerin aleyhine olarak etkilediği için hukuki güvenliği zedelediği açıktır. İptali istenen kural, vergilemede temel ilke olan geriye yürümezlik ilkesine aykırı düşerek hukuki güvenliği zedelediğinden Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Öte yandan, hukuksal güvenliğin bir gereği de 'kazanılmış hak' lara saygı gösterilmesi ilkesidir. 'Kazanılmış hak', kişinin bulunduğu statüden doğan ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haktır. Kişilerin hukuk düzenine güvenerek elde ettikleri hakların sonradan çıkarılacak yasal düzenlemelerle ihlal edilmesi hukuksal güvenliği zedeler. 2007 yılı başından 5615 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği süre içerisindeki vergi indirimi ücretliler bakımından, 'kazanılmış hak' tır.Esas Sayısı : 2007/44 Karar Sayısı : 2009/148 3 Vergi indirimi yerine 01.01.2008 tarihinden itibaren uygulanacağı ifade edilen 'Asgari Geçim İndirimi', 2008 yılında elde edilecek gelirle ilgilidir. Buna karşılık 2006 yılındaki harcamalarla ilgili olan vergi indirimi alacakları hak sahiplerine 2007 yılında ödenmektedir. Ücretlilerin 2007 yılı gelirlerinin hak edilmiş bir mali olanaktan yoksun bırakılmasını sağlayan düzenlemenin, onların kazanılmış haklarını ortadan kaldırdığı kuşkusuzdur. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile edinilmiş (kazanılmış) hakların korunması da, temel hukuk ilkelerindendir. Hukuk devleti, 'kazanılmış hak' ları korumakta duyarlı davranarak hukukun temel ilkelerine bağlılığını kanıtlar. Hukuk devleti, aynı zamanda bireylerin haksızlıktan korunmasını ve mutluluğunu amaç edinir. Hukuk devletinin temel öğelerinden biri de güvenilirliliktir. Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. 'Kazanılmış hak' ları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın 2 nci maddesinde açıklanan 'Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir' hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı ve hukuk güvenliğini ortadan kaldırır; belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle, iptali istenen söz konusu ibarenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilmiş olan hukuk devleti ilkesine aykırı düştüğü açıktır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 28.03.2007 Tarihli ve 5615 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesinin (a) fıkrasındaki 've 31' ibaresi, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Yukarıda Anayasa açıkça aykırı olduğu belirtilen kuralın uygulanması halinde ücretlilerin kazanılmış hakları ortadan kalkacağından sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların ortaya çıkacağı kuşkusuzdur.Esas Sayısı : 2007/44 Karar Sayısı : 2009/148 4 Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ve hukuk güvenliği ilkelerinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, söz konusu ilkelerin zedelenmesinin de hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 28.03.2007 Tarihli ve 5615 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesinin (a) fıkrasındaki 've 31' ibaresinin, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' II. GEREKÇE 1) 15.04.2010 Tarihli ve 5981 Sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile 28.03.1983 Tarihli ve 2809 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Madde 119'un Anayasaya Aykırılığı Ek madde 119 ile Vakıflar Genel Müdürlüğünce idare ve temsil olunan Fatih Sultan Mehmet Han, Sinan Ağa Bin Abdurrahman, Nurbanu Valide Sultan, Hatice Sultan ve Hacı Abdülaziz Ağa Mazbut Vakıfları adına Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesi kurulmuştur. Osmanlı devletinde vakıflar oldukça geniş bir faaliyet alanına sahiptir. Vakfiyelerde, sosyal hizmetlerden, eğitim ve sağlık hizmetlerine, dini ve askeri hizmetlere varana kadar pek çok amaçla vakıf kurulduğu görülmektedir. Vakıflar dönemin toplumsal ihtiyaçları için kurulan birer hayır ve hizmet kuruluşlarıdır. Osmanlıdaki fonksiyonu da budur. Diğer taraftan mazbut vakıfların günümüzde yöneticileri yoktur. Bu sebepten dolayı bu vakıfları günümüzde Vakıflar Genel Müdürlüğü temsil etmektedir. Vakıflar Genel Müdürlüğünün görevi, en genel ifade ile mazbut vakıfların vakfiyelerinde belirtilen hayrî, sosyal, kültürel ve ekonomik şart ve hizmetleri yerine getirmektir. Bu görevler 5737 sayılı kanunun 36 ncı maddesinde tadat edilmiştir. Vakıflar Genel Müdürlüğü bu vakfiyelerde belirtilen sosyal yardımları yapmakla, sanat ve eski eserlerin restorasyonu ile vakıf emlak ve paralarını değerlendirmekle görevlendirilmiştir. Vakfiyelerin günümüzdeki amaçlarına en uygun faaliyetler, Vakıflar Genel Müdürlüğünün sosyal yardım faaliyetleridir. Bunlar; vakıfların imaret hizmetleri, muhtaçlara ve âmâlara bağlanan maaşlar, vakıf hastanesinde yoksullara yönelik yapılan sağlık yardımları, vs. şeklinde sıralanabilir. Fatih Sultan Mehmet Üniversitesinin kurulabilmesi için öncelikle vakıflara ilişkin vakfiyelerde üniversite kurulması amacının bulunması ya da 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 14 üncü maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir. Adı geçen vakıflara ilişkin vakfiyeler incelendiğinde, beş vakfa ait vakfiyede de üniversite kurulması amacının bulunmadığı görülmektedir. Fatih Sultan Mehmet Han ile Nurbanu Valide Sultan vakıflarına ilişkin vakfiyelerde, kurulmuş medreselere yardımdan bahsedilmiş; Hatice Sultan vakfına ilişkin senette ise, medreseden de bahsedilmemiş, sadece mekteplere yardım ifadesi kullanılmıştır. Görüleceği üzere hiçbir vakıf senedinde üniversite kurulması amacından bahsedilmediği gibi medrese kurmak amacından da bahsedilmemektedir. Kaldı ki, medreseler ile üniversitelerin benzerlikleri öne sürülerek her iki kurumu aynı hukuki temelde ve aynı düzlemde düşünmek, bir hatadır. Birer modern ve laik kurum olan günümüz üniversiteleri ileEsas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 2 dini kurum olan medreselerin birbirlerinin devamıymış gibi düşünmek doğru değildir. Nitekim 03 Mart 1924 yılında Tevhid i Tedrisat Kanunu çıkartıldığında, Şer'iye ve Evkaf Vekâleti veya vakıflar tarafından idare edilen medreseler ve bunlara tahsis edilen ödenekler Milli Eğitim Bakanlığına devredilmiştir. Bu bağlamda, bu mazbut vakfın vakfiyelerine dayalı olarak üniversite kuruluşu gerçekleştirilemeyeceği ortaya çıkmaktadır. 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 14 üncü maddesinde 'Vakıfların, vakfiyelerindeki şartların yerine getirilmesine fiilen veya hukuken imkân kalmaması halinde; vakfedenin iradesine aykırı olmamak kaydıyla mazbut vakıflarda Genel Müdürlüğün; mülhak, cemaat ve esnaf vakıflarında, vakıf yöneticilerinin teklifi üzerine bu şartları değiştirmeye; hayır şartlarındaki parasal değerleri güncel vakıf gelirlerine uyarlamaya Meclis yetkilidir.' hükmü yer almaktadır. Fatih Sultan Mehmet Han, Sinan Ağa Bin Abdurrahman, Nurbanu Valide Sultan, Hatice Sultan ve Hacı Abdülaziz Ağa Mazbut Vakıflarının vakfiyelerinde, yoksullukla mücadele gibi sosyal hizmetler bu vakıfların amaçları arasında sayılmıştır. Bu açıdan, adı geçen mazbut vakıfların vakfiyelerindeki şartların yerine getirilmesinin fiilen ya da hukuken imkânsız kalması haline ilişkin hiçbir somut durum söz konusu değildir. Kaldı ki, ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal koşullar düşünüldüğünde yoksullara yardım edilmesi gibi bir amacın geçerliliğini yitirdiğini söylemek gerçeklerle bağdaşmamaktadır. Vakıf mallarının vakfiye şartlarında yer almayan bir amaca özgülenmesi ya da vakfiye şartlarının hayata geçirilmesi fiilen ve hukuken imkânsız hale gelmeden, söz konusu vakıflara ait mal varlığının başka bir amaca, yani üniversite kurulmasına özgülenmesi Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu için iptali gerekir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun kapsam başlıklı 1 inci maddesinde geçen 'Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.' hükmü ile 4734 sayılı kamu İhale Kanununun Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde 'Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.' hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Vakıflar Genel Müdürlüğünün hem Devlet İhale Kanununa hem de Kamu İhale Kanununa tabi olduğu açıktır. İptali istenen hüküm, Fatih Sultan Mehmet Üniversitesine tahsis edilen malların üzerinde her türlü tasarruf hakkını, anılan kanunların kapsamı dışına çıkartarak, sadece Üniversite Mütevelli Heyetin iradesine bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Yükseköğretim Kanunu burada Vakıflar Genel Müdürlüğünün üniversite kurarken tahsis ettiği mallar üzerinde tasarruf yetkisini tamamen elinden almakta ve Üniversite Mütevelli Heyetine bu yetkiyi vermektedir. Burada Türk Medeni Kanununa tabi diğer vakıflar için aynı sorun neden gündeme gelmemektedir sorusu akıllara gelebilir. Ancak, yeni vakıf olarak tabir edilen diğer vakıflar zaten Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında özel hukuk tüzel kişiliğini haizdirler. Oysa Vakıflar Genel Müdürlüğü idare ettiği vakıflar açısından bir kamu tüzel kişiliğidir. Dolayısıyla yapılan yasal düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Vakıflar Genel Müdürlüğünün en başta gelen asli görevleri arasında vakıfları vakfiyeleri doğrultusunda yaşatmak görevi bulunmaktadır. 5737 Sayılı Vakıflar Kanununun 36 ncı maddesi (a) bendinde Genel Müdürlüğün görevleri arasında sayılan 'Mazbut vakıflarınEsas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 3 vakfiyelerinde veya vakfiye yerine geçen hüccet, berat, ferman gibi belgelerinde yazılı hayrî, sosyal, kültürel ve ekonomik şart ve hizmetleri yerine getirmek' ile (b) bendinde getirilen 'Vakfiyelerde öngörülen hizmetlerin en iyi şekilde yerine getirilebilmesini sağlamak amacıyla Genel Müdürlüğe ve mazbut vakıflara ait paralar ile malları değerlendirmek, daha fazla gelir getirici yatırımlara tahsis etmek.' hükümleri ile bu vakıfların amaçları doğrultusunda faaliyetlerine devam etmesi görev olarak verilmiştir. Vakıflar Genel Müdürlüğünün bu amaçları açık iken Fatih Sultan Mehmet Han, Sinan Ağa Bin Abdurrahman, Nurbanu Valide Sultan, Hatice Sultan ve Hacı Abdülaziz Ağa Mazbut Vakıflarının yoksullara yardım amacı dışında, üniversite kurulması için mal varlıklarının bu amaca özgülenmesi Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan sosyal devlet ilkesine de aykırıdır ve iptali gerekir. Vakıf malları devletin malik olduğu mal niteliğinde olmayıp, başka amaca özgülenmiş vakıf mallarının gelirleriyle vakıf üniversitesi kurulması Anayasanın 35 inci maddesine açıkça aykırıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 30.01.1969 tarihli, E.1967/47, K.1969/9 sayılı kararında da aynen şöyle denilmektedir; 'Anayasanın 36 ncı maddesi hükmünce mülkiyet hakkı, Anayasa güvencesi altına alınmış ve bu hakkın ancak kamu yararı düşüncesi ile veya yasa hükmü ile sınırlanabilmesi öngörülmüştür. Yukarıda da söylendiği gibi, vakıf malların mülkiyetinin Devlete değil, vakıf tüzel kişiliğine ait olduğu, bugünkü Vakıflar Kanunuyla kabul edilmiş bulunmaktadır. (') (') Bir an için, devletin bu payların ucuz para ile öbür paydaşlara verilmesi sonucunda onların, kolayca mal sahibi veya başka deyimle konut sahibi olmalarını sağlamak istediği ve böylece Anayasanın kendisine yüklediği bir ödevi yerine getirmiş olacağı düşünülse bile, Devletin, başkasının taşınmaz malına el atabilmesi, ancak kamulaştırma yolu ile ve o malın gerçek karşılığını ödeyerek olabileceğinden (Anayasa Madde 38); bunun dışında bir davranışla Devletin kamu yararı düşüncesi ile dahi olsa, başkasının taşınmaz malını gerçek değerinden az bir değerle kimi yurttaşlara vermesi, Anayasaya uygun ve Anayasanın 36 ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren bir durum sayılamaz. Bu nedenlerle Anayasaya aykırı bulunan itiraz konusu hükmün iptali gereklidir.' Yine Anayasa Mahkemesinin 30.01.1969 tarihli ve E.1969/35 ve K.1969/70 sayılı kararında aynen şu ifadelere yer verilmiştir: 'Vakıf, kökü İslâm hukukuna dayanan bir sosyal yardım kurumudur. Bu kurumun temeli, vakfeden kimsenin, malını vakfetmek yani belli bir işe süre siz olarak bağlamak iradesidir. İslâm Hukuku açısından vakıf, bir özel hukuk kurumu ve ondan doğan ilişkiler, özel hukuk ilişkileridir ve böylece vakıf mal vakfın özel mülkiyetinde bulunan malıdır. 6762 sayılı Vakıflar Kanunu, eski vakıfları düzenlerken vakıf kurumunun ve ondan doğan ilişkilerin hukukî niteliğinde ve bu arada vakıf mallarının özel mülkiyet konusu mallar olmasında, herhangi bir değişiklik yapmış değildir. Bu durum, sözü edilen Yasanın düzenlediği bütün eski vakıfların malları için böyledir. Bu düzenlemenin yasa koyucusunun eski vakıfları kuranların iradelerine olabildiğince saygı gösterme ilkesine dayandığı ve sözleşme özgürlüğüne Anayasal temel bulunan, Anayasanın 40 ıncı maddesinin doğrultusunda olduğu açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin, daha önceki verilmiş, bir kararında da, vakıf mallarının vakıf özel mülkiyetinde olduğu ve 6762 sayılı Vakıflar Kanununun bu durumda bir değişiklik yapmadığı belirtilmiş bulunmaktadır. (30 Ocak 1969 günlü, 1967/47 esas, 1969/9 karar sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı, 24.12.1960 günlü 13382 sayılı Resmî gazete, S. 4).Esas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 4 İptal konusu kuralın yazılışı ve fıkranın tümü göz önünde tutulunca, vakıflar idaresine ait mallar sözü ile 6762 sayılı Vakıflar Kanununun kapsamına giren malların anlatıldığı sonucuna varılmaktadır. Nitekim hukuk uygulamalarında, Vakıflar İdaresine ait mal denilince, genellikle, Medenî yasadan önce kurulmuş bulunan ve hukukî durumları 6762 sayılı Vakıflar Kanununda düzenlenmiş olan mallardan söz edildiği herkesçe benimsenen bir gerçektir. Vakfa ait malların vakıf tüzel kişiliğinin özel mülkiyetindeki mallar olması karşısında, Anayasanın 38 inci maddesinin açık hükmü gereğince malın gerçek karşılığı peşin olarak ödenmedikçe bu malların vakıf tüzel kişiliğinin elinden alınması Anayasaya uygun görülemez. Bundan ötürü itiraz konusu kuralın iptaline Anayasanın 147 inci maddesinin birinci fıkrası ve 151 inci maddesi uyarınca karar verilmelidir.' 04.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun Ek 3 üncü Maddesinin (d) bendinde yükseköğretim kurumu kurulabilmesi için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına sunulması gereken belgeler arasında 'Vakıf yükseköğretim kurumunun eğitim öğretim fonksiyonunu yerine getiremeyeceğinin anlaşılması halinde, bu madde ile yükseköğretim kurumuna tahsis edilenlere yapılacak işlemi gösterir belge,' de sayılmıştır. Yükseköğretim Kanununun Ek 3 üncü Maddesi yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarıyla birlikte düşünüldüğünde, söz konusu kuralın Anayasanın 46 ncı maddesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir. Ek 3 üncü Maddesinin (d) bendi hükmünü dayanak alan, Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin 9/g bendinde de 'Vakfın, Yükseköğretim Kurulu tarafından kabul edilebilecek mücbir sebepler dışında yükseköğretim kurumunu, tüzel kişilik kazandığı tarihten itibaren üç yıl geçtiği halde açmaması veya açamaması veya açılan birimlerde Yükseköğretim Kurulunca belirlenen yetersizliği bir yıl içinde gidermemesi veya giderememesi, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine ve tespit edilen esaslara aykırı hareket edilmesi, eğitim ' öğretime başlandıktan sonra en çok üç yıl içinde eğitim ' öğretim düzeyinin bulunduğu ildeki, o ilde yoksa Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek en yakın ildeki, Devlet üniversitesinin eğitim ' öğretim düzeyine ulaşmaması ve bunun düzeltilmesi için yapılan uyarıya rağmen bir yıl sonunda istenilen seviyeye ulaştırılmaması; Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunulması, Atatürk ilkeleri ve inkılapları ile özellikle laiklikle bağdaşmayan bir durumun uyarıya rağmen sürmesi hallerinde, 2547 sayılı Kanun'un Ek 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi hükmüne göre yükseköğretim kurumuna tahsis edilen taşınır ve taşınmaz malların ve hakların vakıfça belirlenen bir yükseköğretim kurumuna devrini peşinen kabul ettiğine dair taahhüt belgesi ve bu taahhüdün, belirlenen yükseköğretim kurumunun yetkili organınca kabul edildiğine dair karar örneği.' hükmü yer almaktadır. Söz konusu yasa ve yönetmelik hükümleri vakıf üniversitelerinin kurulması için YÖK'e verilen taahhüt çerçevesinde çıplak mülkiyet veya intifa hakkı tahsis edilen taşınmazların belirtilen şartlar oluştuğunda, adı geçen Mazbut Vakıfların, dolayısıyla da Vakıflar Genel Müdürlüğünün elinden çıkması sonucunu doğurabilecektir. 5981 sayılı yasanın yasalaşma sürecinde Fatih Sultan Mehmet Vakıf Üniversitesine tahsis edilen taşınır ve taşınmaz mallara ve haklara ilişkin taahhüt belgesinin de Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına sunulmuş olması gerekmektedir. Yükseköğretim Kanununun Ek 3 üncü Maddesinin (d) bendinin, Fatih Sultan Mehmet Han, Sinan Ağa Bin Abdurrahman, Nurbanu Valide Sultan, Hatice Sultan ve Hacı Abdülaziz Ağa Mazbut Vakıflarının taşınır ve taşınmaz mallarının ve haklarının el değiştirmesine dayanak oluşturabileceği açık bir gerçekliktir. Bu açılardan adı geçen vakıfların mallarının bedelleri ödenmeden devlet üniversitelerine devri sonucuna neden olabilecek düzenlemenin Anayasanın 46 ncı maddesine açıkça aykırılık taşıdığından iptali gerekir.Esas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 5 Anayasanın 130 uncu maddesinde kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tâbi yükseköğretim kurumları kurulabilmesine olanak tanınmıştır. Ancak, Anayasanın 130 uncu maddesinde kastedilen vakıfların mazbut vakıflar olmadığı açıktır. Mazbut vakıflar, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilen vakıflardır. 5737 sayılı Vakıflar Kanunuyla, Mazbut Vakıfların hukuki statülerinde yapılan kısmi değişiklikler, konu hakkındaki Anayasal düzenlemelerin maksadını ve ruhunu değiştiremez. Bu tüzel kişilik adına, bir kamu tüzel kişiliği olan kanuni temsilcisi konumundaki Vakıflar Genel Müdürlüğünün bir yüksek öğretim kurumu kurma ehliyetine sahip olmadığı, devlet üniversitelerinin doğrudan doğruya devlet hazinesinden kaynak ayrılarak kurulmaları gerektiği açıktır. Bu gerekçelerle söz konusu düzenleme Anayasanın 130 uncu maddesine aykırıdır ve iptali gerekir. Açıklanan nedenlerle, 15.04.2010 tarihli ve 5981 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 28.03.1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 119 Anayasanın 2 nci, 35 inci, 46 ncı ve 130 uncu maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 15.04.2010 Tarihli ve 5981 Sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile 28.03.1983 Tarihli ve 2809 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Madde 124'ün Anayasaya Aykırılığı Ek madde 124 ile Vakıflar Genel Müdürlüğünce idare ve temsil olunan Bezm i Âlem Valide Sultan, Silahtar Abdullah Ağa ve Abdülhamid Sani mazbut vakıfları adına Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından Bezm i Âlem Vakıf Üniversitesi kurulmuştur. Bezm i Âlem Vakıf Üniversitesinin kurulabilmesi için öncelikle vakıflara ilişkin vakfiyelerde üniversite kurulması amacının bulunması ya da 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 14 üncü maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir. Adı geçen vakıfların vakfiyelerine ilişkin 21.04.2009 tarihli ve 195 sayılı Vakıflar Meclisi kararı incelendiğinde (bkz. Ek. 1); Bezmialem Valide Sultan'ın 1263 H. (1851 M.) tarihli vakfiyesine ek olarak düzenlenen 1267 H. (1851 M) tarihli zeyl vakfiyesinde, Rüşdiye Mektebi yapılması ve diğer Rüşdiye Mektepleri gibi Arapça, Farsça, Coğrafya, Matematik, Dil ve Edebiyet, Tarih, Tercüme Usulü (Mütercimlik, çevirmenlik) ve İlm i İcmali hasıl olacak derecede Hendese (diğer ilimlere yetecek derecede Mühendislik ilimleri) öğrenilmesi, Silahtar Abdullah Ağa'nın 1209 H. (1795 M.) tarihli vakfiyesinde, Şazeli Dergahına gelip giden fukara ve dervişlerle ilgili irşad, evrad okutulması, yeme içme ve misafir olarak gelip gidenlerin ağırlanması, Abdülhamid Sani'nin 1306 H. (1888 M.) tarihli vakfiyesinde de yine Şazeli Dergahı ile ilgili harcamalar ve dergah hizmetleri şartlarının bulunduğu, görülmektedir. Söz konusu Vakıflar Meclisi Kararının amacı bu mazbut vakıflara ait hayır şartlarının değiştirilmesidir. Vakfiyelerde yer alan hayır şartları incelendiğinde, Bezm i Alem Valide Sultan vakfı dışındaki vakıflarda, bırakın üniversite kurma amacının eğitim amacına dönük bir ifadenin dahiEsas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 6 yer almadığı; Bezm i Alem Valide Sultan vakfında ise sadece rüştiye kurulmasından bahsedildiği anlaşılmaktadır. Bu durum zaten mazbut vakıfların amacını değiştirmek için girişimde bulunulmasından da anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, 3 vakfa ait vakfiyelere dayalı olarak üniversite kuruluşunun gerçekleştirilemeyeceği ortaya çıkmaktadır. Bezm i Âlem Vakıf Üniversitesi kurulmasına ilişkin 1970'li yıllardan itibaren bir dizi girişimde bulunulmuş, ancak bu girişimler sonucunda hukuki olanaksızlıklardan dolayı üniversite kurulması gerçekleştirilememiştir. (Bkz. Ek 2. sh. 5 7) Rıza Kutaniş'in aktarmasında da görüleceği gibi 1989 yılındaki girişim, Cumhurbaşkanlığı Devlet Denetleme Kurulu tarafından engellenmiş, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı yeni bir karar alarak üniversite kuruluşuna ilişkin daha önce aldığı kararı iptal etmiştir. Ek 3'te yer alan 07.03.1989 tarihli ve 89.11.403 Karar Nolu Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı kararında vakfiyede yükseköğretim kurulu kurulması iradesinin bulunmaması nedeniyle üniversite kurulması kararının iptal edildiği açıklamasına yer verilmektedir. 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 14 üncü maddesinde 'Vakıfların, vakfiyelerindeki şartların yerine getirilmesine fiilen veya hukuken imkân kalmaması halinde; vakfedenin iradesine aykırı olmamak kaydıyla mazbut vakıflarda Genel Müdürlüğün; mülhak, cemaat ve esnaf vakıflarında, vakıf yöneticilerinin teklifi üzerine bu şartları değiştirmeye; hayır şartlarındaki parasal değerleri güncel vakıf gelirlerine uyarlamaya Meclis yetkilidir.' hükmü yer almaktadır. Bezm i Âlem Valide Sultan, Silahtar Abdullah Ağa ve Abdülhamid Sani mazbut vakıflarının vakfiyelerinde, yoksullukla mücadele gibi sosyal hizmetler bu vakıfların amaçları arasında sayılmıştır. Bu açıdan, adı geçen mazbut vakıfların vakfiyelerindeki şartların yerine getirilmesinin fiilen ya da hukuken imkânsız kalması haline ilişkin hiçbir somut durum söz konusu değildir. Kaldı ki, ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal koşullar düşünüldüğünde yoksullara yardım edilmesi gibi bir amacın geçerliliğini yitirdiğini söylemek gerçeklerle bağdaşmamaktadır. Vakıf mallarının vakfiye şartlarında yer almayan bir amaca özgülenmesi ya da vakfiye şartlarının hayata geçirilmesi fiilen ve hukuken imkânsız hale gelmeden, söz konusu vakıflara ait mal varlığının başka bir amaca, yani üniversite kurulmasına özgülenmesi Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu için iptali gerekir. Bezm i Âlem Vakıf Üniversitesi kurulmasına ilişkin yasa önerisi, 15.12.2009 tarihinde Başbakanın imzası ile TBMM Başkanlığına sunulmuş ve söz konusu Tasarı Komisyonda görüşülerek 461 Sıra Sayısını almıştır. Ancak Bezm i Âlem Vakıf Üniversitesinin kuruluşu, 461 Sıra Sayılı Komisyon raporunun TBMM Genel Kurulunda görüşülerek kabulü şeklinde olmamıştır. 487 Sıra Sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısının TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında verilen iki önergenin kabulü ile yasalaşmıştır. Bezm i Âlem Vakıf Üniversitesi kurulmasına ilişkin 461 Sıra Sayılı Komisyon Raporunda, Milli Eğitim Bakanı Nimet Çubukçu ve Hükümet temsilcileri tarafından verilen ek açıklama ve cevaplarda; 'Yükseköğretim Kurulu tarafından vakıf üniversitelerinin kuruluşu sırasında kuruluş talebinde bulunan vakfın mali yapısının incelendiği, üniversitenin kuruluş aşamasında gösterilen malvarlığının ayni hak tesisi yoluyla üniversitenin hizmetine sunulmasının vakıf tarafından taahhüt edilmesinin şart olarak arandığı. Esas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 7 Kurucu vakıfların üniversiteye tahsis edecekleri arazi ve gelirlerin üniversitenin kurulması ve faaliyete geçmesine yeterli olduğu; bu çerçevede, Bezm i Alem Valide Sultan Vakfına ait Vakıf Gureba Hastanesi, Silahtar Abdullah Vakfına ait Okmeydanı'nda bulunan 332 dönüm arazi ve II. Abdülhamit Sani Vakfına ait Akaretlerin gelirlerinin kurulacak üniversiteye tahsis edildiği,' bilgilerine yer verilmiştir. Ek 2'de yer alan Doç. Dr. Rıza Kurtaniş tarafından hazırlanan 'Bezm i Âlem Valide Sultan Vakfiyeleri ve Vakıf Gureba Hastanesi' başlıklı çalışmada da Bezm i Âlem Valide Sultan Vakıflarına ait menkul ve gayrimenkul mal varlığı net bir şekilde yer almaktadır. Vakıf malları devletin malik olduğu mal niteliğinde olmayıp, başka amaca özgülenmiş vakıf mallarının gelirleriyle vakıf üniversitesi kurulması Anayasanın 35 inci maddesine açıkça aykırıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 30.01.1969 tarihli, E.1967/47, K.1969/9 sayılı kararında da aynen şöyle denilmektedir; 'Anayasanın 36 ncı maddesi hükmünce mülkiyet hakkı, Anayasa güvencesi altına alınmış ve bu hakkın ancak kamu yararı düşüncesi ile veya yasa hükmü ile sınırlanabilmesi öngörülmüştür. Yukarıda da söylendiği gibi, vakıf malların mülkiyetinin Devlete değil, vakıf tüzel kişiliğine ait olduğu, bugünkü Vakıflar Kanunuyla kabul edilmiş bulunmaktadır. (') (') Bir an için, devletin bu payların ucuz para ile öbür paydaşlara verilmesi sonucunda onların, kolayca mal sahibi veya başka deyimle konut sahibi olmalarını sağlamak istediği ve böylece Anayasanın kendisine yüklediği bir ödevi yerine getirmiş olacağı düşünülse bile, Devletin, başkasının taşınmaz malına el atabilmesi, ancak kamulaştırma yolu ile ve o malın gerçek karşılığını ödeyerek olabileceğinden (Anayasa Madde 38); bunun dışında bir davranışla Devletin kamu yararı düşüncesi ile dahi olsa, başkasının taşınmaz malını gerçek değerinden az bir değerle kimi yurttaşlara vermesi, Anayasaya uygun ve Anayasanın 36 ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren bir durum sayılamaz. Bu nedenlerle Anayasaya aykırı bulunan itiraz konusu hükmün iptali gereklidir.' Yine Anayasa Mahkemesinin 30.01.1969 tarihli ve E.1969/35 ve K.1969/70 sayılı kararında aynen şu ifadelere yer verilmiştir: 'Vakıf, kökü İslâm hukukuna dayanan bir sosyal yardım kurumudur. Bu kurumun temeli, vakfeden kimsenin, malını vakfetmek yani belli bir işe süre siz olarak bağlamak iradesidir. İslâm Hukuku açısından vakıf, bir özel hukuk kurumu ve ondan doğan ilişkiler, özel hukuk ilişkileridir ve böylece vakıf mal vakfın özel mülkiyetinde bulunan malıdır. 6762 sayılı Vakıflar Kanunu, eski vakıfları düzenlerken vakıf kurumunun ve ondan doğan ilişkilerin hukukî niteliğinde ve bu arada vakıf mallarının özel mülkiyet konusu mallar olmasında, herhangi bir değişiklik yapmış değildir. Bu durum, sözü edilen Yasanın düzenlediği bütün eski vakıfların malları için böyledir. Bu düzenlemenin yasa koyucusunun eski vakıfları kuranların iradelerine olabildiğince saygı gösterme ilkesine dayandığı ve sözleşme özgürlüğüne Anayasal temel bulunan, Anayasanın 40 ıncı maddesinin doğrultusunda olduğu açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin, daha önceki verilmiş, bir kararında da, vakıf mallarının vakıf özel mülkiyetinde olduğu ve 6762 sayılı Vakıflar Kanununun bu durumda bir değişiklik yapmadığı belirtilmiş bulunmaktadır. (30 Ocak 1969 günlü, 1967/47 esas, 1969/9 karar sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı, 24.12.1960 günlü 13382 sayılı Resmî gazete, S. 4).Esas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 8 İptal konusu kuralın yazılışı ve fıkranın tümü göz önünde tutulunca, vakıflar idaresine ait mallar sözü ile 6762 sayılı Vakıflar Kanununun kapsamına giren malların anlatıldığı sonucuna varılmaktadır. Nitekim hukuk uygulamalarında, Vakıflar İdaresine ait mal denilince, genellikle, Medenî yasadan önce kurulmuş bulunan ve hukukî durumları 6762 sayılı Vakıflar Kanununda düzenlenmiş olan mallardan söz edildiği herkesçe benimsenen bir gerçektir. Vakfa ait malların vakıf tüzel kişiliğinin özel mülkiyetindeki mallar olması karşısında, Anayasanın 38 inci maddesinin açık hükmü gereğince malın gerçek karşılığı peşin olarak ödenmedikçe bu malların vakıf tüzel kişiliğinin elinden alınması Anayasaya uygun görülemez. Bundan ötürü itiraz konusu kuralın iptaline Anayasanın 147 nci maddesinin birinci fıkrası ve 151 inci maddesi uyarınca karar verilmelidir.' 04.11.1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun Ek 3 üncü Maddesinin (d) bendinde yükseköğretim kurumu kurulabilmesi için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına sunulması gereken belgeler arasında 'Vakıf yükseköğretim kurumunun eğitim ' öğretim fonksiyonunu yerine getiremeyeceğinin anlaşılması halinde, bu madde ile yükseköğretim kurumuna tahsis edilenlere yapılacak işlemi gösterir belge,' de sayılmıştır. Yükseköğretim Kanununun Ek 3 üncü Maddesi yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarıyla birlikte düşünüldüğünde, söz konusu kuralın Anayasanın 46 ncı maddesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir. Ek 3 üncü Maddesinin (d) bendi hükmünü dayanak alan, Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin 9/g bendinde de 'Vakfın, Yükseköğretim Kurulu tarafından kabul edilebilecek mücbir sebepler dışında yükseköğretim kurumunu, tüzel kişilik kazandığı tarihten itibaren üç yıl geçtiği halde açmaması veya açamaması veya açılan birimlerde Yükseköğretim Kurulunca belirlenen yetersizliği bir yıl içinde gidermemesi veya giderememesi, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine ve tespit edilen esaslara aykırı hareket edilmesi, eğitim ' öğretime başlandıktan sonra en çok üç yıl içinde eğitim ' öğretim düzeyinin bulunduğu ildeki, o ilde yoksa Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek en yakın ildeki, Devlet üniversitesinin eğitim ' öğretim düzeyine ulaşmaması ve bunun düzeltilmesi için yapılan uyarıya rağmen bir yıl sonunda istenilen seviyeye ulaştırılmaması; Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunulması, Atatürk ilkeleri ve inkılapları ile özellikle laiklikle bağdaşmayan bir durumun uyarıya rağmen sürmesi hallerinde, 2547 sayılı Kanun'un Ek 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi hükmüne göre yükseköğretim kurumuna tahsis edilen taşınır ve taşınmaz malların ve hakların vakıfça belirlenen bir yükseköğretim kurumuna devrini peşinen kabul ettiğine dair taahhüt belgesi ve bu taahhüdün, belirlenen yükseköğretim kurumunun yetkili organınca kabul edildiğine dair karar örneği.' hükmü yer almaktadır. Söz konusu yasa ve yönetmelik hükümleri vakıf üniversitelerinin kurulması için YÖK'e verilen taahhüt çerçevesinde çıplak mülkiyet veya intifa hakkı tahsis edilen taşınmazların belirtilen şartlar oluştuğunda, adı geçen Mazbut Vakıfların, dolayısıyla da Vakıflar Genel Müdürlüğünün elinden çıkması sonucunu doğurabilecektir. 5981 sayılı Yasanın yasalaşma sürecinde Bezm i Âlem Üniversitesine tahsis edilen taşınır ve taşınmaz mallara ve haklara ilişkin taahhüt belgesinin de Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına sunulmuş olması gerekmektedir. Yükseköğretim Kanununun Ek 3 üncü Maddesinin (d) bendinin, Bezm i Âlem Valide Sultan, Silahtar Abdullah Ağa, Abdulhamit Sani Mazbut Vakıflarının taşınır ve taşınmaz mallarının ve haklarının el değiştirmesine dayanak oluşturabileceği açık bir gerçekliktir. Bu açılardan adı geçen vakıfların mallarının bedelleri ödenmeden devlet üniversitelerine devri sonucuna neden olabilecek düzenlemenin Anayasanın 46 ncı maddesine açıkça aykırılık taşıdığından iptali gerekir.Esas Sayısı : 2010/57 Karar Sayısı : 2012/14 9 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun kapsam başlıklı 1 inci maddesinde geçen 'Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.' hükmü ile 4734 sayılı kamu İhale Kanununun Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde 'Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.' hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Vakıflar Genel Müdürlüğünün hem Devlet İhale Kanununa hem de Kamu İhale Kanununa tabi olduğu açıktır. İptali istenen hüküm, Bezm i Âlem Vakıf Üniversitesine tahsis edilen malların üzerinde her türlü tasarruf hakkını, anılan kanunların kapsamı dışına çıkartarak, sadece Üniversite Mütevelli Heyetinin iradesine bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Yükseköğretim Kanunu burada Vakıflar Genel Müdürlüğünün üniversite kurarken tahsis ettiği mallar üzerinde tasarruf yetkisini tamamen elinden almakta ve Üniversite Mütevelli Heyetine bu yetkiyi vermektedir. Burada Türk Medeni Kanununa tabi diğer vakıflar için aynı sorun neden gündeme gelmemektedir sorusu akıllara gelebilir. Ancak, yeni vakıf olarak tabir edilen diğer vakıflar zaten Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında özel hukuk tüzel kişiliğini haizdirler. Oysa Vakıflar Genel Müdürlüğü idare ettiği vakıflar açısından bir kamu tüzel kişiliğidir. Dolayısıyla yapılan yasal düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Anayasanın 130 uncu maddesinde kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tâbi yükseköğretim kurumları kurulabilmesine olanak tanınmıştır. Ancak, Anayasanın 130 uncu maddesinde kastedilen vakıfların mazbut vakıflar olmadığı açıktır. Mazbut vakıflar, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilen vakıflardır. 5737 sayılı Vakıflar Kanunuyla, Mazbut Vakıfların hukuki statülerinde yapılan kısmi değişiklikler, konu hakkındaki Anayasal düzenlemelerin maksadını ve ruhunu değiştiremez. Bu tüzel kişilik adına, bir kamu tüzel kişiliği olan kanuni temsilcisi konumundaki Vakıflar Genel Müdürlüğünün bir yüksek öğretim kurumu kurma ehliyetine sahip olmadığı, devlet üniversitelerinin doğrudan doğruya devlet hazinesinden kaynak ayrılarak kurulmaları gerektiği açıktır. Bu gerekçelerle söz konusu düzenleme Anayasanın 130 uncu maddesine aykırıdır ve iptali gerekir. Açıklanan nedenlerle, 15.04.2010 tarihli ve 5981 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 28.03.1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 124 Anayasanın 2 nci, 35 inci, 46 ncı ve 130 uncu maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 15.04.2010 Tarihli ve 5981 Sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici Madde 1'in Anayasaya Aykırılığı Geçici 1 inci maddenin son fıkrasında 'Bu maddenin uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ve uygulama esaslarını belirlemeye Başbakanlık yetkilidir.' hükmü bulunmaktadır. Uygulama esaslarının sınırları tespit edilmemiş, bu nedenle Başbakanlığa bu konuda sınırsız yetki devri yapılmıştır. Yine 'tereddütleri gidermek' kavramı çerçevesinde Başbakanlığa yetki devredildiği görülmektedir. Ayrıca 'tereddüt giderme' kapsamında yapılacak işlemlerin ve bu işlemlerin sonuçlarının ne olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Bu belirsizlikler de hukuki güven duygusunu zedelemekte ve söz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine ayk

Esas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ 23.7.2004 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 1. 26.05.2004 tarih ve 5177 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci 43 üncü, 45 inci, 56 ncı, 63 üncü, 90 ıncı ve 168 inci maddeleri ile milletlerarası sözleşmelere dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine Aykırılığı Madencilik sektörünün önemli bir özelliği de ne kadar bilimsel yöntemler kullanılırsa kullanılsın; rezervlerin miktarında ve kalitesinde daima bir yanılmanın söz konusu olabilmesidir. Üretimde mevcut olan bu risk, ürünlerin uluslararası pazarlanması yönünden de mevcuttur. Bu sektörde faaliyet gösteren bazı firmalar dünya çapında monopol durumuna gelmiş olup, stratejik önemdeki madenlerin arama ve işletme ruhsatlarını ele geçirdikleri gibi, dünya pazarlarında da üretim ve fiyat politikalarını diledikleri gibi düzenleyebilmektedirler. Bu dev monopollerin, özellikle azgelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin madencilik sektörü üzerinde doğrudan veya dolaylı, açık veya gizli, baskı ve kontrolları vardır. Bu durum bütün ülkelerde kamuoyunun madencilik sektörü ile ilgili hukuki ve kurumsal düzenlemeler karşısında çok duyarlı olmasına neden olmuştur.Bu duyarlık Anayasamıza da yansımış, Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi ile ilgili 168 inci maddesinde, Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir hükmüne yer verilmiştir. Geçmiş birikimin, geleceğin yaratılmasında en önemli kaynak olarak değerlendirilmesi yaşamsal bir zorunluluktur. Kişilikli bir toplum olarak gelişebilmek için ulusların kültürel kimliklerini yeni yaşam çevreleriyle entegre etmeleri önem kazanmaktadır. Mimarlıkta ve şehircilikte ulusal ve tarihsel değerleri dikkate almadan gerçekleştirilen modern oluşumlar toplumda yabancılaşmayı süratlendirmektedir. Farklı kültürlerin kültürel mirasını, aynı dikkat ve saygınlık içinde korumak, globalleşen dünyada barış ve kardeşlik duygularının kökleşmesini sağlayacak, hem de farklı kültürlerin birbirlerine olan etkileşimi ile zengin ve çok renkli bir kültür mozağinin gelişmesinde itici bir güç oluşturacaktır. Ülkemizde bu güne kadar 2425 adet arkeolojik sit, 269 adet doğal sit, 146 adet kentsel sit, 17 adet tarihi sit olmak üzere 2857 adet sit alanı ile 44406 adet korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı tescil edilmiştir. 1970'li yıllardan beri uluslararası platformlarda yoğunlaşarak sürdürülen çabalarda ülkemiz de yerini almıştır. Yukarıda (I) numaralı başlık altında değinilen UNESCO'ya üye ülkelerle birlikte ülkemizin de 1983 yılında benimsediği Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunması Sözleşmesi hükümlerine göre taraf devletler toprakları dahilindeki kültür ve doğa varlıklarının korunmasını taahhüt etmiştir. Ülkemizden de Pamukkale, Göreme, Kapadokya, İstanbul, Boğazköy Nemrut Dağı, Xanthos Letoon, Patara ve Divriği Ulu Camii ve Darüşşifası kültürel miras olarak Dünya Kültürel Miras Listesine alınmıştır. Avrupa Konseyi üyesi devletler veEsas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 2 Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından 1985 yılında imzalanan Avrupa Mimari Mirasının Korunması Sözleşmesi, 13.04.1989 Gün ve 3534 Sayılı Kanun ile yürürlüğe girmiştir. Akdeniz'in Kirletilmesine Karşı Korunması (Barselona) Sözleşmesi gereğince Akdeniz'de ortak öneme sahip 100 tarihi sitin içinde ülkemizden de 17 adet sit korumaya alınmıştır. Türkiye'de günümüze kadar sürdürülen tarihsel ve kültürel çevre koruma politikalarının başarılı olduğunu söylemek olası değildir. Özellikle 1950 sonrası yaşanan kırsal alandan kentlere yaşanan göç ve hızlı kentleşme, 1980 sonrası ikinci konut ve turizm amaçlı kıyı yağması ile, 1990 sonrası Doğu ve Güney Doğu Anadolu Bölgesinden güvenlik ve ekonomik nedenlerle göç olgusu kentlerin yüzlerce yılda oluşmuş dengelerini alt üst etmiştir. Kentlerin önce varoşlarında başlayan yasal olmayan yapılaşma (gecekondu), giderek imar aflarıyla kentleri bir kanser gibi sarmış ve günümüzdeki başlıca kentsel sorunlardan biri haline gelmiştir. (Dr.Mehmet TUNCER, Kent ve Çevre Bilim Doktoru, Türkiye'de Tarihsel ve Kültürel Çevreleri Koruma Olgusu). Hal böyle iken şimdi ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yapılan düzenleme ile; yukarıda belirtilen milletlerarası sözleşmelerle üstlenilen yükümlülüklerin çiğnenip yok sayılması pahasına orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, sit alanları, tarım alanları, su havzaları ve benzeri doğal ve kültürel zenginlikleri olan ve bu sebeple koruma altına alınmış alanlar madencilik faaliyetine açılmaktadır. Ülkemizde; 686.631 hektar alanlı 33 Milli Park, 69.605 hektar alanlı 17 Tabiat Parkı, 86.024 hektar alanlı 35 Tabiatı Koruma Alanı ve 464 hektar alanlı 89 Tabiat Anıtı olmak üzere toplam 839.624 hektar alan koruma altındadır. Dünya Doğayı Koruma Birliği (IUCN) verilerine göre, dünya yüzeyinin % 5'inden fazlası korunan alan olarak ayrılmış; koruma konusunda duyarlı olan ülkelerde bu oran %10'lara kadar çıkmaktadır. Bizde ise bu oran, ülkenin yaklaşık 95'te 1'idir. Şimdi Maden Kanununun değişik 7 nci maddesinin iptali istenilen birinci fıkrası ile bütün bu alanlar da rant için madencilik faaliyetlerine açılmaktadır. Diğer taraftan iptali istenilen fıkrada, bu gibi alanlarda madencilik faaliyetinin tabi olacağı Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) ve Gayri Sıhhi Müessese (GSM) değerlendirmesinin çıkarılacak yönetmelikle yapılacağını belirmiş olması da; korunması gereken doğal ve kültürel zenginliklerimiz üzerinde mevcut ÇED ve GSM Yönetmeliklerinden farklı bir yönetmelikle madencilik faaliyetinin sürdürüleceğini anlamını taşımaktadır. Oyca mevcut ÇED Yönetmeliğinde (R.G.16.12.2003, sa.25318) madencilik faaliyetine açılan doğal ve kültürel varlıklarımız, Ülkemiz mevzuatı ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler uyarıca korunması gerekli görülen DUYARLI YÖRELER olarak tanımlanmıştır. Mevcut mevzuat ve ülkemizin taraf olduğu uluslar arası sözleşmeler gereğince korunması zorunlu olan doğal ve kültürel zenginliklerin bulunduğu alanlarda madencilik faaliyetine izin verilmesi açıklanan uluslararası sözleşmelere aykırıdır. Anayasanın 90 ıncı maddesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir denildikten sonra, bunların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği bildirilmiştir. Anayasadaki bu düzenleme, kurallar hiyerarşisinde andlaşmaların ulusal yasalardan daha üstün olduğu görüşüne dayanak oluşturmuştur.Esas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 3 Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği için, uluslararası andlaşmalar ulusal yasaların üstünde ve Anayasal normlara yakın konumda görülmüştür. Bu düşünce, uluslararası andlaşmalardan doğan yükümlülüklere de Anayasal bir üstünlük tanındığının öne sürülmesine yol açmış ve bu üstünlük, ahde vefa ilkesinin bir gereği olarak tanımlanmıştır. Diğer yandan Anayasanın 90 ıncı maddesinde yapılan son değişiklik te, insan haklarına ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda yaptığı düzenlemelerde çatışma olması halinde andlaşma hükümlerinin uygulanacağı yolundadır. Ancak 5177 sayılı Kanunun yaptığı düzenlemede bu hususlar gözetilmemiş; uluslararası andlaşmalara uyulmamıştır. Milletlerarası andlaşmalara dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırı olan söz konusu birinci fıkra hükmü; Anayasanın 43 üncü maddesi gereğince kıyılardan yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği hususuna, Anayasanın 45 inci maddesi gereğince Devletin tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanımının önlenmesine ilişkin ödevlerine, Anayasanın 56 ncı maddesi gereğince sağlıklı ve dengeli çevrede yaşama hakkına ve devletin çevreyi geliştirme ve çevre sağlığını koruma ödevine, Anayasanın 63 üncü maddesi gereğince Devletin, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlama ödevine, Anayasanın 168 inci maddesi gereğince, tabii servetler ve kaynakların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu ve araştırma ve işletmecilikte Devlete öncelik tanındığı kuralına, Anayasanın 169 uncu maddesi gereğince ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez amir hükmüne de, aykırı düşmektedir. Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarih ve E.2000/75, K.2002/200 sayılı Kararındaki kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabilir şeklindeki tümcesi ile kastedilen koşul, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin daha büyük kamu yararı yarattığının ortaya konulmasıdır. Esasen 5177 sayılı Kanun ile, doğal ve kültürel zenginliklerin korunmasındaki kamu yararı genel amacı madencilik faaliyeti yürütecek belli bir grupların özel çıkarı için ihlal edilmektedir. Diğer taraftan İptali istenilen bu fıkrada; madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil madencilik faaliyetlerinin nasıl yürütüleceğinin, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür. Yukarıda; bu sektörde faaliyet gösteren bazı firmaların dünya çapında monopol durumuna geldikleri, stratejik önemdeki madenlerin arama ve işletme ruhsatlarını ele geçirdikleri, dünya pazarlarında üretim ve fiyat politikalarını diledikleri gibi düzenleyebildikleri, bu dev monopollerin, özellikle azgelişmiş ve gelişmekteEsas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 4 olan ülkelerin madencilik sektörü üzerinde doğrudan veya dolaylı, açık veya gizli, baskı ve kontrolları bulunduğu açıklanmış ve böyle bir durumun bütün ülkelerde kamuoyunun madencilik sektörü ile ilgili hukuki ve kurumsal düzenlemeler karşısında çok duyarlı olmasına neden olduğu açıklanmış ve bu duyarlığın Anayasanın 168 inci maddesi ile yapılan düzenlemede de görüldüğü, nitekim bu maddede gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir hükmüne yer verildiğine işaret edilmiştir. Durum bu iken ve Anayasa buyruğu, tabii servet ve kaynakların aranması ve işletilmesi konusunun kanunla düzenlemesine amir iken, madencilik faaliyetlerinin düzenlenmesinin Bakanlar Kurulunun çıkaracağı bir yönetmeliğe bırakılması Anayasanın 168 inci maddesine; kanunla yapılması gereken böyle bir düzenleme yönetmeliğe bırakıldığı için, Anayasanın yasama yetkisinin devredilemeyeceğine dair olan 7 nci maddesine de aykırıdır. Böyle bir yetki, Anayasadan kökenlenmediği için Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişir. Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin açıklanan nedenlerle, Milletlerarası Sözleşmeler ile Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci, 43 üncü, 45 inci, 56 ncı, 63 üncü, 90 ıncı ve 168 inci maddelerine aykırı olan birinci fıkrasının iptal edilmesi gerekmektedir. 2. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine Aykırılığı İptali istenilen sekizinci fıkrada; kamu yatırımları ile madencilik projeleri çatıştığında, anlaşmazlığı çözmek üzere Başbakanlık Müsteşarı başkanlığında oluşturulacak Kurulun teşkili, çalışma usulü, karar alma şekli ve diğer hususlar Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakılmaktadır. Anayasanın 128 inci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği ilkesi yer almaktadır. Anayasanın 123 üncü maddesinde ise, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir. Durum bu iken, söz konusu Kurulun teşkili dahil tüm diğer hususlara ilişkin ilkelerin Kanunda düzenlenmeyerek, Anayasanın 123 ve 128 inci maddelerine aykırı biçimde yönetmeliğe bırakıldığı görülmektedir. Kanunla bu alanda herhangi bir düzenleme yapılmadığı için, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına verilen yetki; asli bir düzenleme yetkisidir. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında kural olarak asli düzenleme yetkisi olmayıp yürütme, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılan ve yerine getirilen bir yetki ve görevdir. Asli düzenleme yetkisi, Anayasanın 7 nci maddesine göre TBMM'nindir ve devredilemez. Devredildiği taktirde bu yetki, kökenini Anayasadan almayan bir yetki görünümüne girer.Esas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 5 Bu nedenle, Bakanlığa verilen söz konusu yetki, Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğu gibi; Anayasadan kökenlenmediği için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir.Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci. 11 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile 04.06.1985 tarih ve 3213 Sayılı Maden Kanunun 10 uncu maddesine eklenen altıncı fıkranın Anayasanın 2 nci, 11 inci maddelerine ve 38 inci maddesinde yer alan kanunilik ilkesine Aykırılığı İptali istenilen altıncı fıkrada, uyarma ve hak mahrumiyeti cezalarının verilmesi öngörülen Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar ın yönetmelikte tarif edilmesi yani suç teşkil eden bu fiillerin neler olduğunun belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Anayasanın Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı 38 inci maddesinin konuyla ilgili fıkrasıKimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemezhükmünü taşımaktadır. Bu maddenin gerekçesinde de, Birinci fıkra herkesçe bilinen kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini koymuştur demektedir. Anayasamızın 38 inci maddesinde yer alan Kanunilik ilkesi Türk Ceza Kanununun 1 inci maddesinde tekrarlanmaktadır. İlkenin amacı, Devletin ve yargıcın keyfiliğini önlemektir. Suçlar ve cezalar kanunla açıkça ve belirli olarak gösterilmelidir. Maden Kanunun 10 uncu maddesine 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile eklenen altıncı fıkrası, düzenlemeyi yönetmeliğe bıraktığı ve suçlarla ilgili belirsizliğe yol açtığı için Anayasanın 38 inci maddesinde yer alan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine açıkça aykırıdır. Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle Maden Kanunun 10 uncu maddesine 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile eklenen altıncı fıkra Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekmektedir. 4. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Maden Kanunun 16 ncı maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasanın 2 inci ve 11 inci maddelerine Aykırılığı 5177 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değiştirilen Maden Kanununun 16 ncı maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesine göre, Kazanılmış haklar korunmak kaydı ile ayrı grup ruhsatların birbiri üzerine verilebilmesi mümkün kılınmakta, buna ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği öngörülmektedir.Esas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 6 Arzın içinde bulunan madenin çıkarılması iki evrede gerçekleşmektedir. 3213 sayılı Maden Kanununa göre bu evreler; a) Arama, b) İşletme evreleridir. Arama evresi dahi önemli bir işlemdir; burada madenin durumunu ve hacmini, teknik şartlarını, işletme imkanlarını araştırmak için arz üzerinde devamlı bir takım işlemler yapılması ve hatta bunun için tesisler inşa edilmesi gerekir. Bu esnada bir kısım madenler de çıkarılabilir. Maden Kanununun 5177 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile değişik 17 nci maddesinde, arama döneminde görünür rezervin % 10'una kadar maden üretim ve satış izni verilebileceği belirtilmektedir. Bu işlemler arza, arz malikine ve madene ve hatta civar madenlere bir takım zararlar verebilir.Aynı zamanda bir takım masrafları ve külfetleri gerektiren belirli bir safhada tekel i de kapsayan yani o evrede yalnız bir gerçek veya tüzelkişi arama yapabilecek ve bu arama sonucunda bir takım hukuki hükümler de doğacaktır(Ord.Prof.Dr. Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, II. C, 3. Bası, Shf. 1379). Gerçekten bir çok madenin alan açısından çok büyük yer kaplaması ve bazı madenlerin işlenmesinin yarma gerektirmesi nedeniyle belli bir alanda arama ve işletme ruhsatı sahibi için ruhsat süresi içinde tekel durumunun korunması yasal bir zorunluluktur. Aynı alanda ayrı grup ruhsatların bir biri üzerine verilmesi halinde hiçbir surette önceki ruhsat sahibinin kazanılmış hakkının korunması mümkün olamayacaktır. Halbuki kazanılmış hakların korunması, hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminin temel unsurlarından birisidir. Kazanılmış hakları güvence altına almayan bir düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilmiş olan hukuk devleti ilkesi ile çelişir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi ile bağdaşması da mümkün değildir. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Maden Kanunun 16 ncı maddesinin son fıkrasının ikinci cümlesi, hukuk devletinin en önemli ögesi olan kazanılmış hakları zedeleyeceğinden Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 5. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 46 ncı maddesine eklenen onuncu fıkranın Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine Aykırılığı İptali istenilen onuncu fıkra hükmü ile; devletin özel mülkiyetindeki veya hüküm ve tasarrufu altındaki arazilerin, madencilik faaliyetinde bulunacaklara, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra kira, ecrimisil alınmaz denilerek bedelsiz tahsisi öngörülmektedir. Alanında dünyanın en liberal ve en eski yasası olan ABD Madencilik Yasasında (1872) bile, kamu arazilerinde madencilik yapılabilmesi için dönüm başına 2. 5 USD ücret alınması gerekli görülürken ve bu ücretin azlığı son yıllarda alabildiğine eleştirilirken, ülkemizde bunun bedelsiz olması yolunda bir düzenleme yapılmaktadır. Bir taraftan, tanınacak teşvikler yanında, ürettiği madeni yurt içinde ve kendi tesisinde işleyenlerden, bu tesislerde üretimde değerlendirilen maden miktarı için Devlet hakkının % 50'sinin alınmayacağı belirtilirken; diğer yandan madencilik faaliyetinde bulunulacak arazinin, (ki bu arazi Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman, ağaçlandırma alanları, özel koruma bölgeleri, kıyı alanları ve sahil şeritleri, kültür ve turizm koruma ve geliştirme bölgeleri ve dahi sit alanları olabilir) bu araziye verilebilecek zararlar da dikkate alınmayıp bedelsiz verilmesinde kamu yararı bulunduğunu söylemek mümkün değildir.Esas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 7 Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez ögeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal yaşam alanı olan ormanların korunması için yasakoyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Günümüzde kamu yararı kavramı yanında; toplum yararı ortak çıkar, genel yarar gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen; tümünün bireysel çıkar dan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararın amaçlanmasıdır (Anym., T. 21.10.1992, E.92/13, K.92/50). Yasama erkinin kamu yararı amacına yönelik olarak kullanılmaması halinde yasama yetkisinin saptırılması olayı ortaya çıkar. Yasaların kamu yararına dayanmadığı bir yönetim ve bu alanda yetki saptırılması durumu hukuk devleti adı verilen yönetimle ve hukuk devletini cumhuriyetin nitelikleri arasında sayan Anayasanın 2 nci maddesi ile bağdaşmaz. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de çelişir. 5177 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin 3213 sayılı Maden Kanununun 46 ncı maddesine eklediği 10 uncu fıkranın, yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğu için iptal edilmesi gerekmektedir. 6. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 Tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasının Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine Aykırılığı Zonguldak havzasında bulunan taşkömürü yataklarının işletilmesi hakkı, 3213 sayılı Maden Kanununa değil; 3867 sayılı Kanun ile özel bir düzenlemeye tabi kılınmıştır. Havzai Fahmiye olarak isimlendirilen yaklaşık 13 000 km2'lik alanda taşkömürü işletme hakkı, sadece Türkiye Taşkömürü Kurumu'na aittir. Kurum bu yetki çerçevesinde ana kömür yataklarını kendisi işletmektedir. 3213 sayılı Maden Kanunu'na Ek madde 1 hükmü, 30.07.1999 gün ve 4424 sayılı kanunun 1 inci maddesi ile eklenmiştir ve sadece Ereğli Kömür Havzasının küçültülmesi sonucunda serbest kalan bölgenin aramalara açılmasını düzenlemektedir. Şimdi 5177 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Maden Kanununun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası ile; bu havzanın tamamının kendine özgü yapısı gözetilmeden Maden Kanunu kapsamına alınmasında kamu yararı bulunmamaktadır. Havzadaki taşkömürü dışındaki diğer madenlerin aranması, işletilmesi ve ülke ekonomisine kazandırılması amacıyla 14550 km2olan havza sınırları 14.04.2000 tarihinde 6885 km2'ye düşürülmüştür. Türkiye Taşkömürü Kurumunun terk ettiği bu alan günümüze kadar herhangi bir maden arama ve işletmeye açılmamıştır. Maden Tetkik Arama Enstitüsü raporlarına göre de havzada ekonomik değeri olan ve ülke ekonomisine katkıda bulunacak taşkömürü dışında önemli bir maden yoktur. Türkiye Taşkömürü Kurumu için özel çıkarılan 3867 sayılı Kanunun amacı; en önemli enerji kaynağı olan taşkömürünün bu konumundan dolayı, hukuksal ve bürokratik engeller olmaksızın ülke ekonomisine kazandırılmasıdır. Oysa, Kurum Maden Kanunu kapsamınaEsas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 8 alınmakla birçok hukuksal ve bürokratik kısıtlamalarla karşı karşıya bırakılmış; hayati önemi bulunan kaynağı ekonomiye kazandırmada büyük güçlüklerin içine itilmiştir. 1970'li yıllardan itibaren Zonguldak'ta Kaçak kömür çıkarma işlemleri yapılmaktadır. Kaçak kömür çıkarma işlemi, TTK'nun bıraktığı az miktarda ve ekonomik olmayan, mostraya (yeryüzüne) yakın damarların basit işlemlerle alınması şeklidir. Alınan tedbirlerle kaçak kömür çıkarma işlemi zaman zaman azalarak devam etmiş; sorun çözümsüz bir noktaya geldikten sonra, yapılan teknik incelemelerde bu sahalara yasal bir yapı kazandırmak istenmiştir. Kurum yetkilileri, 1988 yılından başlayarak TTK'ya ait bu sahaları rödevans (ihale ile kiraya verme) sistemi ile üçüncü şahıslara vermeye başlamıştır. Bu uygulamadaki amaç; kömür kaçakçılığının önlenmesi ve TTK tarafından işletilmesinin ekonomik olmadığı rezervlerin değerlendirilmesiydi. Danıştay Birinci Dairesi 01.05.2002 tarih ve 2002/37 62 sayılı kararıyla; TTK'nın havzadaki taşkömürünün çıkarılması ve işletilmesi yönünden Maden Kanunu'na değil kendi özel mevzuatına tabi olduğundan rödovans uygulamasının iptal edilmesi gerektiği görüşünü bildirmesi nedeniyle söz konusu uygulamaya yasal dayanak oluşturmak için bu düzenlemenin yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak, havzanın kendine özgü yapısını gözetilmeden, sorunun kaynağına inilip, nedenlerini araştırılmadan yapılan hukuksal düzenlemeler yeni sorunlara yol açacaktır. KİT'lerin küçültülmesi, yeterli (gerekli) yatırımların yapılmaması ve işçilik maliyetleri gerekçesi ile rödevans sisteminin, ilk amacı aşılarak, Türkiye Taşkömürü Kurumunun yatırım ve alt yapı için trilyonlar harcanmış sahaları rödevans sözleşmesi ile üçüncü şahıslara verilmeye başlanmıştır. Rödevans uygulamasına, ilk amacı doğrultusunda toplumun yararına bir işlem niteliğinin kazandırılabilmesi için, havzanın kendine özgü yapısı da dikkate alınarak, kendi özel mevzuatı içinde düzenleme yapılması bir zorunluluktur. 5177 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile TTK'nın verimlilik ve karlılık ilkeleri doğrultusunda faaliyette bulunması için gerekli hiçbir düzenleme getirilmemiştir.Bu da düzenlemede kamu yararı gözetilmediğinin bir kanıtıdır. Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez ögeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli tabii servet ve kaynaklarının aranması ve işletilmesi için yasakoyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Günümüzde kamu yararı kavram yanında; toplum yararı ortak çıkar, genel yarar gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen; tümünün bireysel çıkar dan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararın amaçlanmasıdır(Anym., T. 21.10.1992, E.92/13, K.92/50). Söz konusu 10 uncu fıkrada yer alan düzenlemede kamu yararının amaçlanmamış olması, bu düzenlemeyi Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı bir görünüme sokmaktadır.Esas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 9 Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilmiş olan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. 5177 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin 3213 sayılı Maden Kanununun 46 ncı maddesine eklediği onuncu fıkranın, Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekmektedir. 7. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 09.08.1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine 3 üncü fıkra olarak eklenen fıkranın Anayasanın 2 nci, 11 inci, 17 nci ve 56 ncı maddeleri ile milletlerarası sözleşmelere dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine Aykırılığı 5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine eklenen üçüncü fıkrada; Petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerinin, çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışında olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü gibi maden arama faaliyetlerinde artık ÇED aranmayacaktır.Oysa günümüzde dünyada hem de artık Dünya Bankası'nın da desteği ile yapılan aramalar bir yana prospeksiyonda bile sadece ÇED değil, aynı zamanda TÇED (toplumsal ve çevresel etki değerlendirme) istenmeye ve ayrıca bilgi verme zorunluluğu getirilmeye başlanmıştır. Bütün bunlarla da yetinilmemekte, çevresel etki değerlendirmesi(ÇED) sürecine halkın katılması için yollar oluşturulmaya başlanmıştır (Ankara Barosu tarafından düzenlenen panel, Tahir ÖNGÖR, Jeoloji Yüksek Mühendisi, Maden Yasa Tasarısı'nın Getirdikleri, 10 Temmuz 2003). Çevre ile ilgili hukuk belgeleri çağdaş halk sağlığı anlayışını işleyen maddeler içermektedir. Özellikle yaşam hakkı, sağlıklı çevrede yaşama hakkı, risk kavramı, koruyucu önlemler gibi kavramlar halk sağlığının geliştirilmesinde, çevre sağlığı sorunlarının çözümünde bu alanda çalışan sağlıkçılara da ışık tutmaktadır. Bir insan hakkı olan 'çevre hakkı' ilk kez 1972'de Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı sonucunda yayımlanan Stockholm Bildirgesinde ifade edilmiştir. 28 Ekim 1982 Dünya Doğa Şartı ve 1990 Paris Sözleşmesinde çevre hakkı ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Dünya Çevre ve Gelişme Komisyonu'nun 1987'de hazırlamış olduğu Ortak Geleceğimiz adlı Raporda; nüfus, beşeri kaynaklar, beslenme güçlükleri, canlı türleri, ekosistem, enerji, sanayileşme, barış, güvenlik, gelişme ve çevre politikaları konusunda yapılan öneriler yer almaktadır. Raporda, çevre için temel bir insan hakkı dır denmekte, ayrıca gelecek kuşakların da bu konudaki hakları savunulmaktadır. Çevre Kalkınma ilişkisini bazı sözcükler çerçevesinde ortaya koyma çabasının en son ürünü sürdürülebilir kalkınma kelimesi olarak görülmektedir. Sürdürülebilir kalkınmayı dünya ölçeğinde popüler kılan ve soyut da olsa bir tanıma yer veren yine bu Rapordur. Raporda sürdürülebilir kalkınma bugünün gereksinimlerini gelecek kuşakların kendi gereksinimlerini karşılama olanaklarını tehlikeye atmaksızın kalkınma şeklinde tanımlanmıştır. Sürdürülebilir kalkınmanın ana temasının çevrenin korunması ile kalkınma kavramlarının birbirleriyle çatışmadıkları aksine birbirlerini tamamladıkları ve birbirlerine gereksinim duydukları olduğudur. Kısaca söylenirse, sürdürülebilir kalkınma bir denge arayışını, bir uzlaşmayı yansıtmaktadır. Bu bağlamda bazı radikal çevrecilerin savundukları sıfır büyüme savı ile bazı gelişmekte olan ülkelerin öncelik tanımakta ısrar ettikleri kalkınmacı(geleneksel) yaklaşım iki aşırı uç olarak sürdürülebilirEsas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 10 kalkınmanın kapsamı dışında bırakılmaktadır. Sürdürülebilir kalkınmanın bu boyutunun, bu kavrama dayanılarak küreselleşme ideolojisi çerçevesinde getirilecek dayatmalar açısından özenle değerlendirilmesi gerekir (Prof Dr. Nükhet TURGUT, Çevre Hukuku, Ankara Kasım 2001, shf.171 vd.). Bu anlamda, sürdürülebilir kalkınma ile amaçlanan ekonomide kaynakların orta ve uzun vadeli bir perspektifte etkin kullanılmasıdır. Bugünden yakın geleceğin kaynaklarının bilinçsiz bir şekilde tüketilmemesidir. Toplumsal ve ekonomik sorumluluk bunu gerektirmektedir. Bu nedenle kalkınma amaçlı yapılacak düzenlemelerde hiçbir şekilde çevrenin korunması ihmal edilmemeli, gerekli dengenin kurulmasına özen gösterilmelidir. 5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine eklenen söz konusu fıkrada, petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerinde bu dengenin kurulamadığı ve çevrenin korunmasından tümüyle vazgeçildiği görülmektedir. 1990 Bergen BM Avrupa Ekonomik Komisyonu Çevre ve Kalkınma Konferansı sonuç bildirgesi çevre hakkı kavramında önemli bir gelişmeyi beraberinde getirmiştir. Artık bu gibi konularda yöre halkına danışma gereği ve eğer yöre halkı istemiyorsa işletmelerin açılmaması konusu gündeme gelmiştir. Ayrıca gelecekte oluşabilecek 'risk' kavramı üzerinde durularak olası risklerin bile bir işletmenin açılmaması için yeterli neden sayılabileceği ilk defa ifade edilmiştir. 1992 Rio Toplantısında Çevre Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmede, insanların sürekli ve dengeli kalkınmanın merkezinde olduğu ve doğa ile uyum içinde sağlıklı ve verimli bir hayata hakları olduğu belirtilmiştir(Jeoloji Mühendisleri Odası, Maden Yasasının Eleştirisi, 26 Haziran 2003). Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17 nci maddesi Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir derken, 56 ncı maddesinde de Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir demekte ve çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin hem Devletin hem de vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır. Dünyadaki gelişmelerin tersine petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerini (kaldı ki, 5177 sayılı Kanun ile değiştirilen Maden Kanununun 17 nci maddesine göre, arama döneminde dahi görünür rezervin % 10'una kadar maden üretim ve satış izni verilebilecektir) çevresel etki değerlendirmesi dışında bırakan düzenleme, Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırılık teşkil etmektir. Yine bu düzenleme, Birleşmiş Milletler'in ilan ettiği Dünya Doğa Şartı'na ve 1972'de Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı sonucunda yayımlanan Stockholm Bildirgesi'ndeki çevre hakkı na da aykırıdır.Anayasanın 90 ıncı maddesinde insan haklarına ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hük

Esas Sayısı : 2001/252 Karar Sayısı : 2002/102 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı; 10. maddesinde, Devlet organları ve idare makamların bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları; 140.maddesinde ise, hakimler ve savcıların adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yapacakları; 2802 sayılı Kanunun 2. maddesinde de, bu kanunun, adli yargı hakim ve Cumhuriyet Savcıları ile idari yargı hakim ve savcıları hakkında uygulanacağı hükümleri yer almıştır. Anayasa ile Hakim ve Savcılar Kanunu, hakim ve savcılık mesleğinde çalışanları idari ve adli yargı hakim ve savcıları olarak ayrıma tabi tutmuş, ancak bu iki ayrı yargı yerinde görev yapan hakim ve savcıların adaylığa alınmaları, mesleğe kabul, terfi, atama esas ve usulleri ile maaş ve özlük hakları, emeklilik ve disiplin hükümleri bakımından bir ayrıma tabi tutmamıştır. Türkiye'de yerel nitelikte idari yargı mahkemelerinin kurulması 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun yürürlük tarihi olan 20.01.1982 tarihinden sonra kurularak faaliyete başladığı dikkate alındığında, 1972 yılında yürürlüğe giren Noterlik Kanunu'nun idari yargıda görev yapan hakim ve savcıları saymaması staj yapmadan noterlik belgesi verilmesi sırasında bağışık tutulan adli ve askeri hakim ve savcılar arasında yer almaması yasanın yürürlüğe girdiği tarihteki yargı ayrımının o andaki mevcut durumunun bir sonucu olmakta ise de, 2576 ve 2802 sayılı yasalar ve T.C. Anayasası'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra bu hükmün yürürlükte bulunan Anayasa'ya uygun olduğu düşünülemez. Belirlenen bu yasal düzenlemeler, davaya konu işin, davalı idare savunması ve oluşa göre bakılmakta olan işbu uyuşmazlığa uygulanacak olan 1512 sayılı Yasanın 6.maddesinde yer alan, Adli veya askeri hakimlik yahut savcılıklara .. yolundaki tümcenin T.C. Anayasasının 10 ve 140.maddelerine açıkça aykırı olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Aksine bir düşünce davacı gibi idari yargıda görev yapan ve Hukuk Fakültesi mezunu olan hakim ve savcılar ile adli ve askeri yargıda görev yapan Hukuk Fakültesi mezunu Hakim ve Savcılar arasında bir eşitsizlik ve ayrım oluşturacağı ve bu halinde Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı düşeceği tartışmasızdır. Açıklanan nedenlerle, 1512 sayılı yasa'nın 6. maddesinde yer alan Adli veya askeri hakimlik yahut savcılıklara yolundaki düzenlemenin Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu sonucuna mahkememizce varıldığından, T.C. Anayasası'nın 152. maddesi uyarınca, bu konuda bir karar verilmek üzere konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 27.02.2001 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı:1976/54 Karar Sayısı:1977/8 1 II İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMENİN ANAYASA'YA AYKIRILIK GEREKÇESİ ÖZETİ : 1136 sayılı Yasanın 66. maddesine göre her avukatın bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlü olduğu ve bir baro levhasına yazılmış olan avukatın, sürekli olmamak koşulu ile ülkenin her yerinde avukatlık yapmaya yetkili bulunduğu belirtilmiş ve adı geçen Yasanın 76. maddesiyle de baroların, bu Yasada yazılı ilkeler uyarınca meslek hizmetleri görmek, meslek ahlâk ve dayanışmasını korumak, avukatlığın genel yararlara uygun olarak gelişmesini sağlamak amacıyla kurulan tüzel kişiliğe sahip Kamu Kurumu niteliğinde birer meslek kuruluşu oldukları açıklanmıştır. Bundan başka, yasal işlerde ve hukukî sorunlarda düşünce bildirmek mahkeme, hakem veya yargı yetkisi bulunan öteki kurumlar önünde gerçek ve tüzel kişilere ilişkin hakları dava etmek ve savunmak, adalet işlemlerini izleyip yürütmek, bu işlerle ilgili bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara ilişkindir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmî dairelerdeki bütün işleri de yürütebilirler (1136 sayılı Yasanın 1238 sayılı Yasa ile değiştirilen 35. maddesi) Bundan başka avukatlık mesleğine kabul edilmek için gerekli olan ve kabulü engelleyen koşullarla, kabul istemine, başvurulacak yer barosuna, levhaya yazılmaya ilişkin kurallar, yasanın 3., 4., 5. ve 6. maddelerinde gösterilmiş ve bu yöntemlere göre düzenlenen işlemlere karşı yapılacak itirazlar ve bunlara karşı yasa yollan da 7. ve 8. maddelerde yer almıştır. 1136 sayılı Yasanın bu kuralları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, barolar, Anayasa'mn (İdare) kesiminde yer alan (Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşlarına ilişkin 122. madde kapsamına girmekte ve baroların hizmet ve görevleri kamu hukuku alanında yer almaktadır. Baro gelirlerinin başında, giriş keseneği ile levhada yazılı olanların ödeyecekleri yıllık kesenek bulunmaktadır. Bu keseneklerin baro genel kurulunda nedenli geniş yetki içinde saptanacağını, 1136 sayılı yasanın itiraz konusu 61. maddesinin 2 sayılı bendi göstermektedir. Anayasa'nın 61. maddesinin ikinci fıkrasına göre vergi, resim ve harçlar ve benzeri malî yükümler ancak yasa ile konulur. Yasa Koyucunun yalnızca konusunu belli ederek bir malî yüküm getirilmesine izin vermesi, bunun yasa ile konulmuş sayılabilmesi için yeterli neden olamaz. Yükümlerin belli başlı öğeleri ve çerçeveleri kesin çizgilerle açıkça belirlenerek yasada düzenlenmelidir. Bu nedenlerle 1136 sayılı Yasanın 81/2. maddesi Anayasanın 61. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir.

Esas Sayısı : 2010/62 Karar Sayısı : 2011/175 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' Hipermarketler Zinciri Anonim Şirketi tarafından, ihtirazi kayıtla verilen Şubat 2005 dönemine ilişkin ilan ve reklam vergisi beyannamesi üzerinden 120.000 adet broşür için tahakkuk ettirilerek, tahsil edilen ilan ve reklam vergisinin ret ve iadesi istemiyle Kartal Belediye Başkanlığına karşı açılan davayı reddeden İstanbul 3. Vergi Mahkemesinin, 10.11.2009 günlü ve E:2009/3012, K:2009/2878 sayılı ısrar kararının bozulması istemiyle yapılan temyiz başvurusunu içeren dosya, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca incelendikten sonra gereği görüşüldü: Davacı Kurumun, Şubat 2005 döneminde Kartal Belediye sınırları içinde elle dağıttığı broşürler için 28.2.2005 tarihinde ihtirazi kayıtla verdiği ilan ve reklam vergisi beyannamesi üzerinden, 28.2.2005 günlü ve 109/4 sayılı tahakkuk fişiyle her bir broşür için 0. 10 YTL olarak tahakkuk ettirilen maktu vergiler, davacı tarafından aynı gün ve seri A 2546913 sayılı makbuz karşılığı ödenmiş; hukuka aykırı tahsil edildiği ileri sürülen vergilerin ret ve iadesi istemiyle dava açılmıştır. Davaya konu yapılan tahakkukun, 2464 sayılı Yasanın 96'ncı maddesinin (B) fıkrasında tanınan yetkiye dayanılarak Kartal Belediye Meclisi tarafından yürürlüğe konulan tarifede öngörülen ilan ve reklamın her biri için 0. 10 YTL üzerinden yapıldığı anlaşıldığından, ilan ve reklam vergisi tahakkukunda esas alınan ve her bir broşür için belirlenen maktu verginin dayanağı, Kartal Belediye Meclisinin 7.1.2005 günlü ve 2005/7 sayılı kararıdır. Davacı tarafından; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin konulması, değiştirilmesi ve kaldırılmasında yasallık ilkesinin geçerli olduğu; bu konudaki tek istisnanın, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak konusunda Bakanlar Kuruluna verilebileceği öngörülen yetki olduğu, vergilendirme alanında belediye meclislerine tanınmış bir yetki bulunmadığından, vergilendirmeye esas alınan tarifeyi belirleyen Kartal Belediye Meclisi kararına dayanak oluşturan 2464 sayılı Kanunun 96'ncı maddesinin (B) fıkrasının, Anayasanın 73'üncü maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, belediye gelirlerini dört ayrı kısımda düzenlemiştir. Birinci Kısım, vergileri; ikinci Kısım, harçları; Üçüncü Kısım, harcamalara katılma paylarını kapsamaktadır. Yasanın Dördüncü Kısmı ise vergi ve harç tarifelerinin tespitine ilişkin düzenlemeleri de içeren çeşitli hükümlere ayrılmıştır. Vergiler, harçlar ve katılma paylarından oluşan belediye gelirlerinden harcamalara katılma payları, hizmetler dolayısıyla yapılan giderlerin tamamı üzeriden ve Yasanın Üçüncü Kısmında öngörülen yöntem ve esaslara göre tahakkuk ettirildiğinden belli tarifeye göre alınan belediye gelirleri, vergi ve harçlardan oluşmaktadır. İlan ve reklam vergisinin en az ve en çok tutarı Yasanın 15'inci maddesinde yer alan maktu tarifede öngörülmüştür. Bu tarife, 1.1.2005 tarihinden geçerli olmak üzere 31.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5281 sayılı Yasanın 16'ncı maddesiyle değiştirilmiştir. DeğişikEsas Sayısı : 2010/62 Karar Sayısı : 2011/175 2 tarifenin (5) işaretli bölümünde; ilan ve reklam amacıyla dağıtılan broşür, katalog, duvar ve cep takvimleri, biblolar veya benzerlerinin her biri için en az 0. 01; en çok 0. 25 YTL ilan ve reklam vergisi belirlenmiştir. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 96'ncı maddesinin (A) fıkrasında Bakanlar Kurulu, yasada en az ve en çok miktarları gösterilen ve aynı fıkrada yer alan vergi ve harçların tarifelerini, belediye grupları itibarıyla tayin ve tespite yetkili kılınmıştır. Maddenin birinci fıkrası gereğince Bakanlar Kurulunun 96'ncı maddenin (A) fıkrasında tanınan yetkiyi; Maliye Bakanlığı ve Devlet Planlama Teşkilatının görüşü de alındıktan sonra İçişleri Bakanlığı tarafından, belediyelerin nüfusları ile ekonomik ve sosyal gelişme durumlarına göre yapılan ve Resmi Gazetede ilan edilen gruplandırmayı gözeterek kullanması gerekmektedir. Yasanın 96'ncı maddesinin (A) fıkrasında gösterilmeyen vergi ve harç tarifelerini yapmak konusunda Bakanlar Kuruluna tanınmış bir yetki bulunmamaktadır. İlan ve reklam vergisi, 96'ncı maddenin (A) fıkrasında yer almayan vergilerdendir. 2464 sayılı Yasanın 96'ncı maddesinin (B) fıkrasında ise (A) fıkrasında sayılanlar dışındaki vergi ve harçlara ait maktu tarifelerin; bu Kanunda belirtilen en alt ve en üst sınırları aşmamak şartıyla mahallin çeşitli semtleri arasındaki sosyal ve ekonomik farklılıklar göz önünde tutularak belediye meclislerince tespit olunması düzenlenmiştir. İlan ve reklam vergisine ilişkin maktu tarifeler, 96'ncı maddenin (B) fıkrasında yer alan kuraldan dolayı, en az ve en çok tutarı 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 15'inci maddesinde öngörülen, 5281 sayılı Yasa ile değişik düzenlemedeki tutarlar gözetilerek belediye meclisleri tarafından yapılan tarifeye göre tahsil edilmektedir. Bu nedenle, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 96'ncı maddesinin (B) fıkrası, dava konusu ilan ve reklam vergisinin dayanağını oluşturmaktadır. Yasa, Bakanlar Kuruluna, 96'ncı maddenin (A) fıkrasında tanınmış olan yetkinin kullanılması sırasında tespit şekli ve duyurulması da Yasada gösterilen gruplandırmanın gözetilmesini öngörmüşken; 96'ncı maddenin (B) fıkrasında belediye meclislerine tanınmış olan yetkinin kullanılmasına esas olmak üzere, ne şekilde tespit edileceği, hangi ölçütlere dayanacağı yasada gösterilmeyen ve belirsizlik içeren, çeşitli semtler arasındaki sosyal ve ekonomik farklılıklara bakılması dışında bir ölçü öngörmemiştir. Dolayısıyla konusunu, belediye ve mücavir alanları içinde yapılan her türlü ilan ve reklamın oluşturduğu ilan ve reklam vergisi için belediye meclisleri, yetki alanında, belirlilik ve ölçülülük kriterlerini içermeyen, bu yüzden hukuki güvenlik ilkesine de aykırı düşebilecek şekilde tarife yapabilecektir. Kuralda öngörülen, çeşitli semtler arasındaki sosyal ve ekonomik farklılığın hangi ölçütlere dayanılarak göz önüne alınacağının belirsiz kalmasından doğan bu durumun, hukuki güvenlik ilkesine aykırı düştüğü açıktır. Herkesi, kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü tutan ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımını maliye politikasının sosyal amacı olarak belirleyen Anayasanın 73'üncü maddesi; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulmasını, değiştirilmesini veya kaldırılmasını öngörmüştür. Bu nedenle vergilendirme yetkisi, yasama organı tarafından kullanılabilen yetkilerdendir. Bu yetkinin kullanılmasında vergi yükünün âdil ve dengeli dağılımını ve herkesin mali gücüne göre vergi ödemesini sağlama amacının gerçekleştirilebilmesi için sosyal ve ekonomik değişimlerin de bir gereği olarak, 73'üncü maddenin son fıkrasında yasama organınca bu yetkinin, vergi, resim. Esas Sayısı : 2010/62 Karar Sayısı : 2011/175 3 harç ve benzeri mali yükümlülüklerden muaflığa, vergi istisnalarına, vergi indirimlerine ve vergi oranlarına ilişkin olmak üzere ve yukarı ve aşağı sınırları yasada gösterilmek koşuluyla değişiklik yapılması konusunda Bakanlar Kuruluna kısmen devredilebilmesine olanak tanınmıştır. Anayasada, yasallık ilkesinin tek istisnasını Bakanlar Kuruluna devredilebilen bu yetki oluşturmaktadır. Bunun dışında vergilendirme alanında başka hiçbir organa tanınmış veya devredilebileceği öngörülmüş bir yetki bulunmamaktadır. Belediye Gelirleri Kanununun 96'ncı maddesinin (B) fıkrasında belediye meclislerine aynı maddenin (A) fıkrası dışında kalan vergi ve harçlara ait maktu tarifeler yapmak konusunda yetki tanıyan kural, Anayasanın 73'üncü maddesine aykırı düşmektedir. Esasen Anayasa, maktu vergileri tespit konusunda Bakanlar Kuruluna dahi yetki tanımamıştır. 2464 sayılı Yasanın 96'ncı maddesinin (B) fıkrası, aynı zamanda Anayasanın 2'nci, 6'ncı, 8'inci ve 11'inci maddelerine de aykırı görülmektedir. Yukarıda belirtilen tüm nedenlerle, davacı tarafından ileri sürülen, düzenlemenin Anayasanın 2'nci, 6'ncı, 8'inci, 11'inci ve 73'üncü maddelerine aykırı olduğu yönündeki iddia ciddi görüldüğünden, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 96'ncı maddesinin (B) fıkrasında yer alan; 'Yukarıda sayılanlar dışındaki vergi ve harçların maktu tarifeleri; bu kanunda belirtilen en alt ve en üst sınırları aşmamak şartıyla mahallin çeşitli semtleri arasındaki sosyal ve ekonomik farklılıklar göz önünde tutularak belediye meclislerince tespit olunur.' şeklinde yetki tanıyan düzenlemenin iptali istemiyle ve 2949 sayılı Yasanın 28'inci maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dava dosyasındaki belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesince itiraz yoluyla yapılan başvuru hakkında karar verilmesine kadar yargılamanın ertelenmesine, 12.2.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.'

Esas Sayısı : 1995/19 Karar Sayısı : 1995/64 1 “… I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 27.4.1995 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 21 Mart 1995 tarih ve 22234 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak bu tarihten itibaren yürürlüğe giren 9.3.1995 tarih ve 4087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanunun; I. a) Birinci maddeleriyle 24.2.1983 tarih ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 32 nci maddesinin (b) bendi değiştirilmek suretiyle, birinci sınıfa ayrılmada bu meslekte fiili olarak on yılın doldurulması öngörülürken, aynı maddenin ikinci fıkrası da değiştirilerek master yapanlarla Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünü başarı ile tamamlayanların dokuz yılda, meslekleriyle ilgili öğrenim dallarından birinde doktora yapanların da sekiz yılda birinci sınıfa ayrılmaları öngörülmektedir. Oysa hakim ve savcılık kariyer mesleği olup sınıf içinde bilfiil başarılı olarak hizmet vermek esastır. Hakim ve savcılık mesleğine atanan bir kimsenin maddi hukuk (Ceza Hukuku, Medeni Hukuk, Ticaret Hukuku, Borçlar Hukuku vs. gibi) alanlarında yapacağı master veya doktora mesleği ile ilgili kabullensek dahi fiilen hakimlik veya savcılık yapanlara karşı bir eşitsizlik doğmaktadır. Zira mesleğini icra eden bir hakim veya savcının hata ve yanlış yapma ve dolayısıyla iyi sicil alamama gibi bir ihtimali varken doktora veya master için bu ihtimal ortadan kalkmaktadır. Kaldı ki, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünün uyguladığı program hakim ve savcılık mesleği ile ilgili olmayıp kamu yönetimi alanındadır. Hakim ve savcılık mesleği ile ilgili olmayan bir programın tamamlanmış olması halinde birinci sınıfa ayrılmada bir avantaj tanınmasının Anayasanın eşitlik ilkelerine aykırı olacağı düşünülmektedir. b) İkinci maddesiyle değiştirilen 24.2.1983 tarihli ve 2802 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin (b) bendiyle mesleklerinde en az üç yıldan beri eylemli olarak çalışan ve Hakim ve Savcılık mesleğine kabulde aranan şartları taşıyan ve kırk yaşını bitirmemiş avukatların yapılacak yeterlik sınavı sonuçlarına göre, avukatlıkta geçen sürelerinin tamamı Hakim ve Savcılıkta geçmiş gibi mutalaa edilerek mesleğe kabulleri ile bu sürelerinin ayrıca birinci sınıfa ayrılmak için gerekli olan sürelerin hesabında da dikkate alınacağı öngörülmektedir. Bu düzenlemelerin de, esas itibariyle Anayasanın gerek başlangıç bölümünde ve gerekse 10 uncu maddelerinde yer alan eşitlik ilkelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Zira sözkonusu Kanunun 9 uncu maddesi, Hakim ve Savcılık mesleğine girmek isteyenler için gerekli şartları ve sınav usulünü genel olarak düzenlemiştir. Bu sınavlar sonucunda mesleğe alınan hakim ve savcıların hizmet bölgeleriyle her bölgede ne kadar müddetle hizmet verecekleri belirtilmişken, 4087 sayılı Kanunun mezkur hükmüyle avukatlar için bir istisna getirilerek hem sınav şartları basitleştirilmekte ve hem de birinci sınıfa ayrılmada, belli hizmet bölgelerinde hizmet etme koşulu zımnen kaldırılmıştır. Öte yandan hakim ve savcılık mesleğine girmek için kanunun 9 uncu maddesi uyarınca açılan sınavda başarılı olamadığı için bu mesleğe giremeyen ve neticede avukatlık mesleğini seçenlerin bilahare basit bir sınavla Hakim veya Savcılığa atanması da eşitlik ilkelerini zedeleyen bir uygulama oluşturacaktır.Esas Sayısı : 1995/19 Karar Sayısı : 1995/64 2 Şöyle ki; 1. İlgi kanunun 2 nci maddesinin (b) bendinde avukatlardan hakimlik ve savcılığa atanacaklar için yapılacak yeterlik sınav ve mülakat konusu, ikinci fıkrada ise bunun usul ve esaslarına dair çıkarılacak yönetmelikle ilgili düzenleme yapılmıştır. Oysa 2802 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde adaylığa atanma ve yazılı yarışma sınavı ve mülakat ile ilgili düzenleme olup usul ve esaslarına dair yönetmelik de mevcuttur. Bu iki kaynaktan gelecek şahısların ayrı sınav ve usullere tabi tutulması Anayasaya aykırıdır. Mesleğe 9 uncu maddeye göre gireceklerin iki yıllık bir adaylık süresine tabi tutulması, 8 inci maddeye göre 30 ve 35 yaş sınırlarının olması gibi şartlar bulunmasına rağmen avukatlıktan geçenler için yaş sınırının 40'a yükseltilmesi de eşitlik kuralına aykırıdır. Ayrıca bu düzenleme adaylık için başvurup başarılı olamayanları mesleğe almak için ayrıcalıklı bir usule tabi tutulmaktadır. Zira adaylık sınavını kazanıp staj yapanla, sınavı kazanamayıp avukatlık yapan ve memuriyet disiplinine tabi olmayanlara hem mesleğe kabulde ve hem de sınıfa ayrılmada avantajlar getirilmektedir. 2. İkinci maddenin 3 üncü fıkrası da Anayasanın eşitlik kuralına aykırıdır. 2802 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde Birinci Sınıfa ayrılma koşulları düzenlenmiştir. 3 üncü fıkraya göre 8 yıl avukatlık yapıp mesleğe giren bir hakim veya savcı bir terfi dönemi sonunda on yılını dolduracak ve birinci sınıfa ayrılmaya hak kazanacaktır. Ancak 32 nci maddenin C, D, E, F bentlerindeki düzenlemelerin tespiti nasıl yapılacaktır. Adaylık sureti ile mesleğe girip stajla birlikte 10 yıl boyunca sicil incelemesine, müfettiş denetimine, en az beş defa terfi incelemesine tabi tutulup çalışma şartlarını nedeni ile haklı haksız birçok şikayetlere maruz kalıp ülkenin birçok yerinde mesleğin zor koşullarının altında ezilip bu şartlar sonunda birinci sınıf incelemesine tabi tutulan hakim ve savcılarla sekiz yıl avukatlık yapıp mesleğe giren hakim veya savcılar arasındaki denge nasıl kurulacaktır. Yine bu suretle mesleğe giren avukatlar çok kısa sürede birinci sınıfa ayrılacaklarına göre bu hakim savcılara 5. 4. 3. bölge hizmetleri yaptırılamayacaktır. Birinci sınıf hakimlerin görev alacakları yerler ve iller sınırlı olduğuna göre normal şartlarda en az 15 yıl hizmeti gerektiren bölgelerin bir kaç yıl içinde avukatlıktan mesleğe geçenler tarafından doldurulması gibi gayri adil bir durum ortaya çıkacaktır. Bu tür bir uygulamada Anayasamızda yer alan eşitlik ilkelerinin ihlali olduğu kadar meslek kurallarını da zedelemektedir. Kaldı ki, bu tür düzenlemelerin süreklilik arzetmesi mesleğe olan ilgiyi azaltacağı ve özellikle de 5, 4 ve 3 üncü hizmet bölgelerinde eleman açıklarının oluşmasına ve dolayısıyla adalet hizmetlerinin de aksamasına yol açacaktır. c) Kanunun üçüncü maddesiyle 2802 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında geçen üçte ikisi ibaresi tamamı olarak değiştirilmek suretiyle serbest avukatlıkta geçen sürelerin tamamı meslekte geçmiş gibi sayılmak suretiyle hem hakim ve savcılık mesleğinde sınıfa ayrılmada on yıl hakim veya savcılık yapanla 10 yıl serbest avukatlık yapanların hizmet süresi itibariyle aynı noktaya getirilmekle yaratılan dengesizlik kadar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre (md. 36/C.3) özel sektör veya serbest meslekten Devlet Memurluğuna geçenlerin bu sürelerinin dörtte üçünün memuriyette geçmiş sayılacağına dair olan hükümle çelişki ve eşitsizlik yaratmaktadır. Bu düzenleme meslek içinde mevcut olan müsavat ve dengeleri bozmakla birlikte yaratacağı mesleki huzursuzluk yanında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre herhangi bir kuruluşa memur ya da avukat olarak atanacaklarla hakim veya savcılık mesleğine atanacaklar arasındaEsas Sayısı : 1995/19 Karar Sayısı : 1995/64 3 da Anayasanın eşitlik ilkelerine aykırı bir uygulamanın kaynağını oluşturmakla iptali gerektiği düşünülmektedir. d) Gerek 4087 sayılı Kanunun bir ve ikinci maddeleriyle değiştirilen 2802 sayılı Kanunun 32 ve 39 uncu maddelerinde yer alan hükümler ve gerekse yine 2802 sayılı kanuna, 4087 sayılı Kanunla eklenen geçici 8 ve 9 uncu maddelerde yer alan hükümlerle; Başlangıçtan beri hakimlik ve savcılık mesleğini tercih edenler aleyhine, başka mesleklerden bilahare hakimlik ve savcılık mesleğine giren veya girecek olanlar lehine, Anayasanın eşitlik ilke ve esaslarına aykırı olarak yeni düzenlemelere gidilmiş ve birinci sınıfa ayrılmada bir takım öncelik ve imtiyazlar tanınmıştır. Örneğin: Memleketin belirli bölgelerinde belirli sürelerde hizmet etme koşulu aranmamakta, Hakim veya Savcılıkla hiçbir ilgisi bulunmayan, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünün Kamu yönetimi uzmanlık programını tamamlayanların dokuz yılda birinci sınıfa ayrılmalarını sağlayan hükümlerde ayrıcalıklı uygulamaların temeli oluşturulmuştur. Bu düzenlemeler geçici 8 ve 9 uncu maddelerle de eskiden mesleğe girmiş olanlar içinde geçerli kılınmıştır. Yapılan düzenlemelere göre Hakimlik veya Savcılık mesleğine, meslek dışından atanacaklarda ve özellikle de serbest avukatlıktan alınacaklarda, mesleğe mezuniyetlerini müteakip girenlerin birinci sınıfa ayrılma şartlarından hizmet süresi dışında hiç birisi aranmamaktadır. Şöyle ki; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 32 nci maddesinde (Birinci Sınıfa Ayrılma Koşulları) düzenlenmiştir. Bunlar: 1. Birinci dereceye yükselmek, 2. Hâkimlik ve Savcılık mesleğinde 10 yılını doldurmak, 3. Bilimsel güç ve yeteneği ile hizmet ve meslekteki başarısına göre emsali arasında temayüz etmiş olmak, 4. Yer değiştirme cezası almamış olmak, 5. Kınama, kademe ilerlemesinin durdurulması veya derece yükselmesinin durdurulması cezalarını aynı neviden olmasa bile birden fazla almamış olmak, 6. Mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan affa uğramış olsa bile hüküm giymemiş olmaktır. Başlangıçta hâkimlik ve savcılık mesleğini tercih edenler, sekizinci derecenin birinci kademesinden göreve başlayarak, birinci dereceye yükselinceye kadar, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesi için, karar verip Yargıtay ve Danıştay incelemesine tabi tutulan dosyalar için not alacak, ayrıca denetim organlarından müspet sicil alıp almadıkları Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca incelenecek, bunun sonucu bir üst dereceye terfileri ve birinci sınıfaEsas Sayısı : 1995/19 Karar Sayısı : 1995/64 4 ayrılmaları belirlenmişken, mesleğe başka mesleklerden atanacaklar için bu şartlar geçerli olmayacaktır. Kaldı ki, bazı özel durumlarda 10 yıllık sürede aranmamaktadır. Bunlarda ayrıcalıklı uygulamalardır. Sözkonusu düzenlemelerin haklı bir nedeni, kamu yararı, veya kamu düzeni ile bir alâkası olmaksızın, meslektaşlar arasında büyük huzursuzlukların doğmasına sebep olacak ve eşitsizlik yaratacak düzenlemeler olması sebebiyle aynı durumdaki meslektaşlar için ayrı ve farklı düzenlemeler getiren sözkonusu maddelerin Anayasaya aykırı olduğu düşünülmektedir. e) Kanunun geçici birinci maddesi de 2802 sayılı kanunun 4087 sayılı kanunla değişik 39 uncu maddesinin (b) bendindeki esaslar gözönünde bulundurularak bir yıllık bir süre için 55 yaşını doldurmamış avukatlardan mesleğe girmek isteyenler için düzenlenmiş bulunmaktadır. Ancak mezkur kanunun 39/b fıkrası, dava dilekçemizin (b) bölümünde arzedilen sebeplerle Anayasaya aykırı bulunduğundan bu geçici maddenin de Anayasanın eşitlik prensiplerine aykırı bulunduğu düşünülmektedir. Diğer taraftan bu maddenin serbest avukatlıkta uzun süre bulunmuş ve 54 yaşında veya 55 yaşını doldurmaya bir veya bir kaç ayı kalmış olanların sırf Sosyal Sigortalar Kurumu yerine TC. Emekli Sandığından emekli olabilmelerine imkan sağlamak üzere düzenlendiği de sezilmektedir. Maddenin bu yönüyle de Anayasaya aykırı olduğu kanaatını taşıyoruz. Keza 4087 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesi de yine kanunun 39 uncu maddesinde yapılan yeni düzenleme ile serbest avukatlıktan gelecekler için öngörülen yeterlik sınavına dair yönetmeliğin düzenleme süresiyle ilgili olup 2802 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde yapılan değişikliğin bir gereği olarak tedvin edilmiş bulunan mezkur maddenin (b) bendinin iptali karşısında uygulama imkanı kalmayacağından bu maddenin de iptali gerektiği düşünülmüştür. II 4087 sayılı Kanunun birinci maddesiyle değiştirilen 2802 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünü başarı ile bitirenler ibaresi; 2 nci maddesiyle değiştirilen 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile ikinci ve üçüncü fıkraları; 3 üncü maddesiyle değiştirilen 9 uncu maddesindeki üçte ikisi ibaresinin tamamı olarak değiştirilmesine dair olan hükmü; 5 inci maddesiyle 2802 sayılı Kanuna eklenen geçici 8, 9, 10 ve 11 inci maddelerinin geçici birinci ve geçici üçüncü maddelerinin Anayasanın başlangıç bölümünün 5 inci ve 8 inci bentleri ile 10, 11, 138 ve 153 üncü maddelerinde yer alan ilke ve kurallarına aykırılığı: a) Anayasanın Başlangıç Hükümlerine Aykırılık : Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan beşinci bendinde egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi veya kuruluşun bu Anayasa'da belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı, sekizinci bendinde ise Her Türk vatandaşının bu Anayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince sahip olduğu şeklindeki ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Zira 21.3.1995 gün ve 22234 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 9.3.1995 gün ve 4087 sayılı Kanunun dava konusu ettiğimiz maddelerinde yer alan hükümlerle yapılan düzenlemelerle Hakim ve Savcılık Mesleğinde yerleşmiş bulunan hizmet içinde yetişme ve kariyerde ilerleme, avukatlar lehine bozulmakta ve yargı eğitimiyle hiç bir alakası bulunmayan ve Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresince uygulanan kamu yönetimi programları da yeni bir ayrıcalık getirmekle 4087 sayılı Kanunun dava konusu yaptığımız hükümlerinin Anayasanın bu temel ilkelerine açıkca aykırılık teşkil ettiği ve iptali gerektiği düşünülmektedir.Esas Sayısı : 1995/19 Karar Sayısı : 1995/64 5 b) Anayasanın 10 ve 11 inci Maddelerine Aykırılık : Anayasanın 10 uncu maddesinde Herkes ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.; 11 inci maddesinde Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlayan hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. hükmü yer almaktadır. Anayasanın bu kurallarına rağmen mezkur kanunun dava konusu ettiğimiz madde ve fıkralarında yer alan hükümlerini, yaratacağı adaletsizlikler, eşitsizlikler ve taşıdığı imtiyazlı düzenlemeler sebebiyle Anayasa kurallarıyla bağdaştırmak mümkün görülmemekle Anayasanın 10 ve 11 inci maddelerine aykırı olmakla iptali gerektiği düşünülmektedir. Zira 4087 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeler bir yandan kariyer bir meslek olan hakim ve savcılık mesleğine gönül vererek mezuniyetlerini müteakip usulü dairesinde bu mesleğe girenlere kıyasla; Hakimlik veya Savcılık için açılan sınavlarda başarılı olamadıkları için veya özel tercihleri sebebiyle Avukat mesleğini seçenlere, sonradan şu veya bu sebeple hakimlik veya savcılık mesleğine geçmek isteyenlere, imtiyaz tanıdığı gibi hemen hemen neredeyse yaş sınırını da subjektif bazı sebeplere binaen ortadan kaldırmakla birlikte birinci sınıfa ayrılmak için memleketin belirli bölgelerinde belli sürelerle hizmet vermeyi de avukatlar lehine ortadan kaldırmaktadır. Öte yandan kamu yönetiminde uzmanlık programı uygulayan Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü programını hakimlik mesleğiyle bir tutmak suretiyle fiilen hakimlik veya savcılık yapanlar aleyhine bir düzenlemeyi Anayasanın eşitlik ve kanunların Anayasaya uygunluğu ilkesiyle bağdaştırmak mümkün görülmemektedir. c) Anayasanın 138 ve 153 üncü Maddelerine Aykırılık : Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır ve 153 üncü maddesi de Anayasa Mahkemesi kararları kesindir Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlar. hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin, daha önce bir çok defa Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık sebebiyle vermiş bulunduğu müesses iptal kararları muvacehesinde dava konusu edilen hükümlerde yine Anayasanın yukarıda arzedilen 138 ve 153 üncü maddelerinde yer alan ilke ve kurallara aykırı olduğu ve bu yönüyle de iptali gerektiği düşünülmektedir. Sonuç ve İstem : 21 Mart 1995 tarihli ve 22234 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 9.3.1995 tarihli ve 4087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanunun; a) Çerçeve birinci maddesiyle değiştirilen, 2802 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında geçen Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsünü başarıyla bitirenler için dokuz ibaresinin, b) Çerçeve ikinci maddesiyle; değiştirilen, 2802 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile iki ve üçüncü fıkralarının. Esas Sayısı : 1995/19 Karar Sayısı : 1995/64 6 c) Çerçeve üçüncü maddesiyle değiştirilen, 2802 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasındaki tamamı ibaresinin, d) Çerçeve beşinci maddesiyle 2802 sayılı Kanuna eklenen geçici 8, 9, 10 ve 11 inci maddelerinin, e) Geçici birinci ve üçüncü maddelerinin, İptal gerekçelerimiz bölümünde açıklanan sebeplerle Anayasanın başlangıç bölümünün 5 inci ve 8 inci bentlerinde yer alan ilkelerle 10, 11, 138 ve 153 üncü maddesine aykırı bulunması sebebiyle : 1 Dava konusu kadar uygulamasının (yürütmenin) durdurulması, 2 Anayasaya aykırı olan bu hükümlerinin iptali, İsteminden ibaret olup Anamuhalefet Partisi (Anavatan Partisi) Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu adına bu istikamette karar verilmesini arz ve talep ederiz.”

Esas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 1 “Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sahip olduğu doğalgaz çevrim santralleri aracılığı ile Çorlu bölgesinde elektrik üretimi yaptığını ve ürettiği elektriği enterkonnekte sistem üzerinden sağlayan bir kuruluş olarak faaliyet gösterdiğini, bunun dışında kanun ve yönetmeliklerin kendisine tanıdığı yetkiye dayalı olarak bu elektriği ve buna ilaveten günlük piyasadan aldığı elektriği kendisinin elektik satış anlaşmaları yaptığını, büyük tüketicilere anlaşma fiyatları üzerinden satışını yapmakta ve elektrik kullanma faturalarının aylık olarak müşterilerine sunmakta olduğunu, üretilen ve dışarıdan sağlanan bu elektriğin müşterilere ulaştırılması, tüketim miktarının tespiti ise, dağıtım bölgesinde tekel konumunda olan elektrik dağıtım şirketleri tarafından yapılmakta olduğu ve müvekkili şirkete her ay muhtelif isimler altında fatura edildiği, müvekkili şirket tarafından dağıtım şirketine ödemelerin yapıldığı, her ayın faturasına yansıtılmakta olan kayıp kaçak bedelinin müvekkili şirket tarafından davalıya ödendiğini, söz konusu kayıp kaçak vs. kalemlerle ilgili ödemelerin müvekkili şirket açısından telafisi çok zor durumlar yarattığını, tedbiren dava konusu bedellerin davalıdan tahsil edilen bu bedellerin davalıdan alınarak davacı müvekkiline verilmesini, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2015/2361 esas 2016/2184 karar sayılı ilamda elektrik şirketlerinin EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları kayıp kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara(sanayi, ticari ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mali yük ve külfet getirdiğini, Anayasanın 73. maddesi gereği vergi, resim, harç vb mali yükümlülüklerin kanunla koyulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağının düzenlendiğini, elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmediğini, EPDK kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan bu bedellerin kanunla konulup değiştirilebileceği, kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanununun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediğini, bu hususun Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/7 2454 esas 2014/679 karar sayılı 21.05.2014 tarihli kararında tereddüte yer bırakmayacak şekilde hükme bağlandığını, faturalar incelendiğinde sözleşme ceza bedeli adı altında olağan dışı bir kalemin yer aldığının görüldüğünü, hukuk dışı tahsil edilen bu miktarların faturalandırılarak KDV matrahına dahil edilmesinin kabul edilemez olduğunu, enerji şirketlerinin müşterilerine ait müşteri numaralarını bilgisi dışında değiştirdiklerinin bilindiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davalı tarafından dava tarihinden geriye doğru müvekkilinden doğmuş ve haksız olarak tahsil edilen 1. 570. 00. TL kayıp kaçak bedeli kısmının davalılardan tahsili ile alacağın müvekkili şirketten tahsil edildiği günden itibaren işleyecek avans faiz oranları ile davalıdan müştereken ve müteselsilen müvekkiline ödenmesine, bakiye kısmının alacağının müvekkili şirketten tahsil edildiği günden itibaren işleyecek avans faiz oranları ile davalıdan müştereken ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili şirket aleyhine açılan davaların Türkiye Elektrik İletim A.Ş, Maliye Bakanlığı ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'na ihbar edilmesinin gerektiğini, davacının dilekçesinde kendisinden haksız tahsil edildiğini iddia ettiği kayıp, kaçak, psh., dağıtım, iletim, ve sayaç okuma ve sair bedeller diyerek talep kısmında ne istediğini net şekilde ortaya koymadığını, öncelikle bu hali ile vs. İbaresini kabul edilebilir olmadığını, davacının faize ilişkin taleplerini kabul etmediklerini, zaman aşımı yönünden sebepsiz zenginleşme için öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, müvekkili şirket ile davacı şirket arasında elektrik alım satımına ilişin bir ilişki bulunmadığını, bu nedenle de davacı şirketten kayıp kaçar bedeli tahsil edilmediğini, davacı şirketin toptan satış yapan tedarikçi bir şirket olduğunu, elektrik satmış olduğu tüketicilerden kayıp kaçak psh, dağıtım, iletim ve sayaç okuma ve sair bedeller tahsil eden deEsas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 2 davacı şirketin kendisi olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmesel alacak olarak talep edilen bu bedelin bakımından sözleşmenin tarafı dahi olmadığında hiçbir şekilde sorumluluğunun bulunmadığını belirterek hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 08/08/2016 tarihli dilekçesi ile “6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununun muhtelif maddelerinde değişik ve bu kanuna getirilen 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu'nun” 21. maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17. maddesine 10. fıkra olarak eklenen 21/10. maddesi ile 6446 Sayılı Kanuna geçici 20. maddenin eklenmesine ilişkin 26. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasında bulunmuştur. Dava; taraflar arasındaki varlığı uyuşmazlık konusu olmayan elektrik enerjisi satışına ilişkin sözleşme nedeniyle davalının davacıya temin ettiği elektrik enerjisi tüketim bedeli ile ilgili faturalarda davacı aboneye tahakkuk ettirilip, fatura içeriği ile kayıp kaçak bedeli adı altında yapılan tahsilatların iadesi istemine ilişkin olup, uyuşmazlık konusu tahsil edilen bu bedellerin yasal dayanağının bulunup bulunmadığı ve davalı dağıtım şirketinden iadesinjn istenip istenemeyeceği konusundadır. Davalı taraf, kayıp kaçak bedellerinin EPDK'nun kararlarına dayalı olarak tahsil edildiğini, EPDK'nun kararı iptal edilmedikçe kayıp kaçak bedeli tahsilinin haklı olduğunu savunmuştur. Elektrik dağıtım hizmetlerinin tekel niteliğinde yürütülen hizmet olduğu yargı kararları ile de kabul edilmiş olup, tacir olsa dahi tüketicilerin alternatif elektrik aboneliği sağlama ve hizmet alma olanağı bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış kararlarında 6446 sayılı yasanın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan EPDK karar ve tebliğlerine göre alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin birer mali yükümlülük olduğu, bu yükümlülüklerin yasa ile konulmaları gerektiği, ayrıca hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödenmesinin bilinmesi gerektiği, başka kişiler tarafından kaçak kullanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uygun davranan abonelerden tahsil yoluna gidilmesinin hukuk devleti ve adalet düşüncesi ile bağdaşmadığı tespitinde bulunmuştur. Konuya ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde; 17.06.2016 tarih ve 29745 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17. maddesine 10 fıkra olarak “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.”, 26. maddesi ile de; 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanuna geçici 20. madde eklenmiş, 6446 Sayılı Yasaya eklenen geçici 20. maddeye göre; “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.” hükümlerinin eklendiği görülmüştür. Geçici 20. maddedeki düzenleme, 6719 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca alınan kararlara göre tahakkuk ve tahsil edilen faturalardan dolayı, bu tahakkuk ve tahsillerin Enerji Piyasası Düzenleme KurulununEsas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 3 kararlarına uygun olduğu kabul edilerek yasanın uygulamasını devam eden dava ve bundan sonra açılacak davalar içinde uygulama yolunu açmıştır. Mahkememize göre bu düzenlemeler T.C. Anayasa'sının 5, 9, 11, 36, 73 ve 125/4 maddelerine açıkça aykırıdır. Anayasamızın 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti laik, demokratik hukuk devletidir.” Hukuk Devleti; insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalar ile kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Adil yargılanma hakkı Anayasalarda açıkça tanınsın veya tanınmasın Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti kavramı bu temel hakkın içeriğini dolduran haklar ve ilkeleri hukuk sistemlerinin bir parçası haline getirmeyi zorunlu kılmaktadır. Anayasamızın 5. maddesine göre “devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” Anayasamızın 9. maddesinde “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Anayasamızın 11. maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” Anayasamızın 36. maddesinde (Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.)”Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Anayasanın 40. maddesine göre; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” TC Anayasası'nın 73. maddesinde; “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” Anayasa'nın değişik 125/4 maddesine göre “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir suretle yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösteren şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemez”.Esas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 4 Bu hükümlerle güvence altına alınan dava yolu ile hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karsı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama ve işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Kendisinden haksız bir tahsilat yapılmasından dolayı açılmış bir davanın çıkarılan bir yasa ile engellenmesi hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır. 6719 Sayılı Yasanın 21. maddesi yürürlüğe girdiği 17.06.2016 tarihinden sonrası ve geçici 20. maddeyi ön gören 26 maddesi de 20.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır. Mahkememize göre her iki düzenleme de hukuka ve Anayasaya aykırıdır. Kanunun 21 maddesi yargının hukukilik denetimi yetkisini kısıtlamakta ve yargı yetkisini sadece Enerji Piyasası Denetleme Kurumu'nun düzenleyici işlemleri ile tüketiciden alınacak bedellerin uygunluğunu, bir anlamda yerindeliğini denetlemekle sınırlandırmaktadır. Kanun bu yönü ile yargının tüketiciye yüklenen elektrik enerjisi bedellerinde yer alan hukukun evrensel ilke ve esasları ile bunları koruyan anayasaya aykırılık taleplerini yani elektrik faturasında yer alan unsurları denetleyip hukuka aykırı olanları iptal etmesi varsa tüketiciden haksız alınanların iadesini engellemeyi amaçlamıştır. Yasa, bu nedenle Anayasa'nın 125/4 maddesine aykırıdır. 6719 Sayılı Kanunun 21. ve 26. maddeleri ile anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyeti de engellenmektedir. Bu durum hukuk devleti ilkesini güvence altına alan Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetini koruyan 36/1 maddesine de aykırıdır. Yargı yetkisinin bu şekilde kısıtlanması kuvvetler ayrılığı ilkesine müdahale niteliği taşıdığından Anayasanın Yargı Yetkisi başlıklı 9 maddesine de aykırıdır. Kanunun 26. maddesi ile geriye dönük olarak açılan icra takipleri davalar ve başvuruları da kapsayan geçici 20. maddede “Aleyhe geriye yürümezlik ilkesini ihlal ettiği için hukuka ve Anayasa'ya aykırıdır.” Sonuç olarak 6719 Sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin, “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, İletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü İlamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 ncı madde hükümleri uygulanır.” ve 6446 Sayılı Kanunu'nun 17 maddesinin değiştirilmesi ve ek fıkraları düzenleyen 21. maddelerinin T.C. Anayasası'nın 2, 5, 9, 11, 36, 73. ve 125/4. maddelerine açıkça aykırıdır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olanı mahkemenin uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi durumunda gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören Anayasa'nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa, 6719 sayılı yasa ile eklenen geçici 20. maddenin “(1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır” düzenlemesi ile bu maddenin yollaması ile 6446 sayılı Kanunun 17 maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a, c, d, f) bentlerinin değiştirilmesiEsas Sayısı : 2016/161 Karar Sayısı : 2016/145 5 ve aynı maddeye fıkra eklenmesi hakkındaki 21. Maddesinin (10 fıkrasındaki “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” şeklindeki fıkrasının T.C. Anayasasının 2, 5, 9, 11, 36 ve 73. maddelerine aykırı olduğu görüşü ile yasa maddesinin iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE başvurulmasına, dosyanın onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, yargılamanın Anayasa Mahkemesince yapılan yargılamada verilecek karara kadar bekletilmesine, Anayasa Mahkemesince dosyanın eksiksiz olarak ulaşmasından itibaren 5 ay içerisinde karar vermemesi halinde yargılamaya devam edilip, yürürlükteki yasa hükümlerine göre yargılama yapılıp karar verilmesine karar verilmiştir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6719 Sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin, “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, İletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü İlamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 ncı madde hükümleri uygulanır.” ve 6446 Sayılı Kanunu'nun 17. maddesinin değiştirilmesi ve ek fıkraları düzenleyen 21. maddesi ile 6446 Sayılı Yasanın 17. maddesine eklenen 10. Fıkrasındaki “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.” düzenlemelerinin Anayasanın 2, 5, 9, 11, 36, 73 ve 125/4. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur.”

Esas Sayısı : 1995/52 Karar Sayısı : 1995/62 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin 20.9.1995 günlü kararının gerekçesi aynen şöyledir : Davacı vekilinin tavzih dilekçesinde belirttiği üzere 11.080.000. TLnin davacı Nazilli Ziraat Odasından emekli olan bir işçi için SSKnın ödediği sosyal yardım zammının 506 sayılı Yasa'nın Ek 24/L maddesi uyarınca davacıdan istendiği, taraflar arasında uyuşmazlık dışı kalmaktadır. 15.5.1957 günlü, 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu uyarınca Ziraat Odaları bu Yasa'da yazılı esaslar uyarınca meslek hizmetleri görmek, tarım sektörünün her alanda genel menfaatlere uygun olarak gelişmesine ve devletin tarımsal plan ve programlarının gerçekleşmesine yardımcı olmak, çiftçilerin müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, tarımda iş, meslek disiplin ve ahlakı ile birliğini korumak, çiftçilerin birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak amacıyla kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olarak nitelendirilmektedir. 506 sayılı Yasa'nın, 3995 sayılı Yasa ile değişik 24/L. maddesinde Genel ve katma bütçeli idareler, mahalli idareler, döner sermayeli kuruluşlar gibi kamu kuruluşları ile kanunla ve kanunların verdiği yetkiye istinaden kurulan diğer kuruluşlar ve iştiraklerinden aylık bağlanmasına hak kazandıktan sonra ayrılanlardan; 506 sayılı Kanun hükümlerine göre malüllük, yaşlılık ve ölüm aylığı bağlananların ilk sosyal yardım zammı ödemeleri söz konusu kuruluşlar adına Kurum'ca yapılır. Yukarıda belirtilen kuruluşlar adına Kurumca yapılan ilk sosyal yardım zammı ödemeleri ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilgili kuruluşlarca Kurum'a ödenmemiş sosyal yardım tutarları bu kuruluşlara yapılacak yazılı bildirim tarihinden itibaren en geç 1 ay içinde def'aten Kurum'a ödenir. Kurum'un yazılı bildiriminde isimleri belirtilenlere sonraki aylarda ödenmesi gereken sosyal yardım zammı tutarları, yeni bir bildirim beklenmeksizin ilgili kuruluşlarca her ay emekli aylığı ödeme tarihlerinden önce Kurum'un ilgili hesabına yatırılır. Kurumlar vergisi mükellefi olan kurum ve kuruluşlarca bu madde gereğince yapılan ödemeler kurumlar vergisi uygulamasında gider yazılabilir. denilmektedir. Yasa koyucunun 3395 sayılı Yasayla sosyal yardım zammı ödeme yükümlülüğünü 506 sayılı yasa'nın Ek 24/L. maddesi ile kamu kuruluşlarına yüklediği, bu konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi'ne mahkememizce başvurulduğu, ancak oy çokluğuyla Anayasa'ya aykırılık itirazının reddolunduğu, bilinmektedir. 506 sayılı Yasa'nın Ek 24/L. maddesinde 1.6.1994 günlü 3995 sayılı Yasa'nın 15. maddesiyle yapılan değişiklikle kapsam genişletilmiş ve Mahkememize Anayasa Mahkemesi'ne 10 yıllık süre beklemeksizin başvuru hakkı doğmuş bulunmaktadır. Dava dilekçesinde, davacı terditli (kademeli) olarak talep neticesini yazmış bulunmaktadır. Ancak, gerek Ziraat Odası'nın sosyal yardım zammından sorumlu tutulup tutulmamasında ve gerekse sosyal yardım zammından davacının sorumlu olup olmadığının belirlenmesinde uygulanacak Yasa hükmü 3995 sayılı Yasa ile değişik 506 sayılı Yasa'nın EkEsas Sayısı : 1995/52 Karar Sayısı : 1995/62 2 24/L. maddesindeki kanunla ve kanunların verdiği yetkiye istinaden kurulan diğer kuruluşlar sözcükleri davada uygulanacak kural olmaktadır. Terditli davada mahkeme ilk önce terditli (kademeli) taleplerden birincisini inceler. Bunu yerinde görürse ikinci talebin incelenmesine gerek kalmaz. Mahkememizce birinci talep olan Ziraat Odası'nın kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulmuş genel ve devlete bağlı kuruluşlar içerisinde mütalaa edilmediği, yorum yoluyla belirlenmesi istenmiş ise de 506 sayılı Yasa'nın değişik Ek 24/L. maddesinde genel ve katma bütçeli idareler, mahalli idareler, döner sermayeli kuruluşlar gibi kamu kuruluşları içerisine girmeyen davacı kuruluşun kanunla kurulmuş diğer kuruluşlar içerisinde bulunduğu, bu nedenle sosyal yardım zammı ödemekle yükümlü olacağı, açıktır. Mahkememizce ilk celsede ihtiyati tedbir talebinin reddi de dolaylı olarak bu kanaate varıldığının bir göstergesidir. Öte yandan, Kırşehir Ziraat Odası'nın Ankara 7. İş Mahkemesi'ne açtığı aynı mahiyetteki dava sonucunda davanın 22.2.1995 günlü 1994/2013 E., 1995/58 K. sayılı kararının Yargıtay 10. Hukuk Dairesi tarafında 2.5.1995 günlü, 1995/4026 E., 1995/4305 K. sayılı kararıyla onanmış olması nedeniyle tespite ilişkin talebin Yargıtay İçtihadlarıyla da kabul olunduğu üzere haklı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, 506 sayılı Yasa'nın 3995 sayılı Yasayla değişik Ek 24/L. maddesi hükmünün Anayasa'ya aykırılık itirazı Mahkememizce aşağıdaki gerekçelerle ciddî bulunmuştur. Ülkemizin ağırlıklı olarak bir tarım ülkesi olduğu, Ziraat Odalarının 15.5.1957 günlü 6964 sayılı Yasa ile kurulmuş meslek hizmetleri görmek, tarımsal sektörün her alanda genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini ve devletin tarımsal plan ve programlarının gerçekleşmesine yardımcı olmak, çiftçilerin müştereken ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, tarımda iş, meslek, disiplin ve ahlâkı ile birliğini korumak, çiftçilerin birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır, yolundaki düzenleme uyarınca 506 sayılı Yasa'nın 1.6.1994 günlü, 3995 sayılı Yasa'nın 15. maddesiyle değiştirilen Ek 24/L. maddesi bendinde yer alan kanunla kurulan diğer kuruluşlar sözcüklerinin olayda uygulama yeri bulunduğu, özel tüzelkişilere ve diğer meslek odalarına sosyal yardım zammı yükümlülüğü getirilmediği halde tarımın gelişmesi için kurulmuş, devletten önemli bir yardım almayan, kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşunun sosyal yardım zammından sorumlu tutulmasının Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine, Anayasa'nın çalışanların korunması, işsizliğin önlenmesine yönelik 49. maddesine aykırı olarak emeklilik süresi yaklaşan işçilerin kamu kuruluşundan emekli olmak amacıyla ayrılmasının önlenmesi için 1475 sayılı Yasa'nın 13. maddesine göre, ihbar öneli vererek veya ihbar öneline ait ücreti peşin ödeyerek işverenin hizmet sözleşmesini sona erdirmesini özendirecek bir uygulamaya yol açabilecek nitelikte olduğundan Anayasa'nın 49. maddesine ve Anayasa'nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkını sağlamak yolunda devletin gerekli tedbirleri alıp örgüt kurmasını esas alan bu hükmüne aykırı olarak Sosyal Sigortalar Kurumu'nun yükümlülüğünü, kamu kurumu niteliğindeki bir meslek odasına bırakmasının, Anayasa'nın 60. maddesine aykırılığı nedeniyle davacı vekili ve temsilcilerinin Anayasa'ya aykırılık itirazları ciddi bulunduğundan, Anayasa'nın 152. maddesi ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesi uyarınca, konunun Anayasa Mahkemesi'ne intikal ettirilmesine, karar verilmiştir.Esas Sayısı : 1995/52 Karar Sayısı : 1995/62 3

Esas Sayısı : 2012/60 Karar Sayısı : 2013/62 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “2004 sayılı İ.İ.K.'nun 16. ile devamı maddeleri uyarınca istemin mahiyeti itibariyle icra işlemini şikayete yönelik olması ve şikayete konu işlemin yapıldığı icra dairesinin çevremizde olması nedeniyle mahkememizin işbu şikayet bakımından görevli ve yetkili olduğu sonucuna varılmıştır. İtiraza konu kuralın mahkememize yapılan başvuru üzerine somut olayda uygulanması muhtemel olduğundan ve mahkememizin yapısı ile istemin mahiyeti gözetildiğinde, mahkememizin işbu kural bakımından Anayasa'ya aykırılık başvurusunda bulunabileceği değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin web sitesinden yapılan araştırma sonucunda daha önce bu kuralın da içinde olduğu yasa maddesine ilişkin iptal istemli başvuruda bulunulduğu, ancak işbu olaya yönelik kural hakkında spesifik bir başvuru bulunmadığı, kuralın bu yönüyle Anayasa Mahkemesince irdelenmediği görülmüştür. 1 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun I B bölümüne 6009 sayılı Kanun ile eklenen III numaralı fıkra ile, haciz, teslim ve satış harcı alınması öngörülmüş, parantez içine alınan ibareler ile de, icra ve iflas işlemlerinin daire dışında memur eliyle yerine getirildiği her bir işlem için harç alınması kuralı getirilmiştir. Ancak söz konusu kural, bir kanun hükmünün olması gerektiği açıklık ve belirlilikten yoksundur. Bu da, uygulamada karışıklıklara ve hakkaniyete uymayan sonuçlar doğurmaktadır. Nitekim kimi icra dairelerince yasa yürürlüğe girdikten sonra bir icra dosyasında bir borçlunun birden fazla adresine hacze gidilmesi veya birden fazla taşınmazı için satış yapılması halinde her bir haciz ve satış işlemi ayrı ayrı harç tahakkuk ettirilmiş, kimi icra dairelerince ise tek bir harç tahakkuk ettirilmektedir. Yapılan başvurular üzerine icra mahkemelerince konu hakkında çelişkili kararlar verildiği görülmüş, yasanın hazırlayıcılarından olan Adalet Bakanlığı da icra dairesine verdiği hukuki bir görüşünde bir dosya için aynı zamanda aynı borçlunun birden fazla taşınmazın yapılacak kıymet takdirinde, her parsel için ayrı ayrı keşif yapılması ve ayrı ücret takdirinin iyi niyet ve hakkaniyet kuralları ile bağdaşmadığı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, Bakanlık yazısında da belirtilen durumlara yol açabilmesi muhtemel, icra daireleri arasında farklı uygulamalara yol açmış ve mahkemeler arasında görüş birliğine varılamamış bir yasal düzenleme söz konusudur. Bunun en önemli sebebi ise, yasa kuralındaki eksiklikten kaynaklanmaktadır. İlgili yasa kuralında, yalnızca icra dairesi dışında memur eliyle yerine getirilen her bir işlemden haciz ve satış harcı alınır denilmek suretiyle, yeterince açıklama yapılmamış; tek bir borçlunun birden fazla taşınmazı için aynı gün hacze gidilmesi veya satış yapılmasının kuralda öngörülen her bir işlem kapsamında olup olmadığı belirtilmemiş ve anlaşılamamıştır. Nitekim tasarının hazırlayıcılarından Adalet Bakanlığı dahi bu kuralın yorumunda kanunun lafzından uzaklaşılması gerektiği yönünde icra dairesine tavsiyede bulunmuştur. Öte yandan, Adalet Bakanlığı'nın bunun hakkaniyete ve iyi niyete aykırı olduğu yönünde belirttiği görüş ise yasa maddesinin lafzına sıkı sıkıya uyulması halinde bir anlam ifade etmeyecektir. Avrupa Hukukuna göre, açık ve yargı denetimine tâbi bir hukuk kuralı olması gereken yasanın üstünlüğü hukukun üstünlüğü anlamına gelmektedir. Bunun içinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, yargı kararlarına göre, öncelikle yasanın ilgililer tarafından ulaşılabilir olmasını, ikinci olarak ilgilinin yasanın kendine uygulanması ile ortaya çıkacak sonuçları bilebilmesi anlamında anlaşılır olmasını ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını aramaktadır (TEKİNSOY, Özge Okan, Avrupa Kamu Düzeni Kavramı, Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 66 79). İtiraz konusu kuralın, yukarıda açıklandığı üzere belirli ve açıkEsas Sayısı : 2012/60 Karar Sayısı : 2013/62 2 olmayıp, ilgililerin yasanın kendilerine uygulanması ile ortaya çıkacak sonuçları bilebilmesi anlamında anlaşılır olmaması nedeniyle ve üstelik hakkaniyete aykırı olduğu da gözetilerek, Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2 Anayasa Mahkemesi'nin 26.10.1988 tarihli ve 1988/33 sayılı kararında, “Sosyal hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet demektir.” denilmek suretiyle sosyal devlet ilkesi tanımlanmıştır. İtiraz konusu kural da, sosyal devlet ilkesine aykırıdır; zira örneğin bir icra dosyasında birden fazla sayıda adresi bulunan borçlunun farklı adreslerine aynı gün gidilerek icra işleminin tamamlanması ile farklı günlerde aynı icrai işlemlerin yapılması veya farklı icra dosyaları için aynı icra işlemlerinin aynı gün ve farklı günlerde yapılması ya da icra işleminin belediye sınırları içinde veya dışında yapılması arasında yürürlükteki yasa kuralına göre hiçbir farklılık yoktur. Dolayısıyla bir icra dosyasında 4 farklı adresi bulunan borçlunun aynı gün başlanıp bitirilen belediye sınırları içindeki haciz işlemi ile aynı borçlunun farklı 4 dosyasındaki farklı günlerde kimi belediye sınırları içinde kimi de dışında yapılıp bitirilen haciz işlemleri için aynı harç alınması gibi bir durum söz konusu olacaktır. Zira ilgili yasa kuralında icra işleminin yapıldığı dosyanın farklılığına göre, icra işleminin yapıldığı gün esas alınarak veya mesafeye göre hiçbir farklılık oluşturulmamıştır. Bunun ise sosyal adalet duygusu ile ve sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmayacağı kuşkusuzdur. 3 Yine icra dairesince bir borçlunun tek bir dosyadaki farklı adresleri için aynı gün başlanıp bitirilen haciz işlemi için alınacak harç ile farklı dosyalardaki adresleri için alınacak harcın aynı olması hususu, Anayasa'nın 36/1. maddesindeki hak arama özgürlüğü ile de bağdaşmamaktadır. Cebri icra sistemi sayesinde alacaklı cebri icra vasıtasıyla borçlusundan borcunu tahsil etmeye çalışmaktadır. Borçlunun tek bir dosyadaki farklı adreslerine aynı gün içerisinde yapılıp tamamlanan icra işlemi için her bir adres bakımından farklı harç alınması, zaten icra işleminin başında gerekli harcı aslında ödeyen alacaklının her bir adres için esasında farklı bir işlem de tesis edilmediği halde kanunun lafzına bağlı kalınması durumunda ayrı ayrı harç ödemesine yol açacaktır. Bunun ise, alacaklının hak arama özgürlüğünü sınırlandırıcı mahiyette olduğu acıktır. Tüm bu nedenlerle ve Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığının tespiti ve iptali istemine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi yönünde aşağıdaki ara kararın verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere ve re'sen Anayasa Mahkemesince gözetilecek diğer nedenlerle; 1 492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (I) sayılı Yargı Harçları Tarifesinin “B) İcra ve İflas Harçları” bölümüne 23/07/2010 tarihli ve 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 20. maddesi ile eklenen “III. Haciz, teslim ve satış harcı: 49. 45. TL (Yukarıdaki I ve II numaralı fıkralarda yer alan icra ve iflas işlemlerinin daire dışında memur eliyle yerine getirildiği her bir işlem için)” şeklindeki kısmında yer alan “her bir işlem için” ibarelerinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğunun TESPİTİ ile İPTALİ istemiyle Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine BAŞVURULMASINA. Esas Sayısı : 2012/60 Karar Sayısı : 2013/62 3 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar Anayasa'nın 152. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılamanın GERİ BIRAKILMASINA, aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre beş ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmezse mahkememizce yargılamanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre SONUÇLANDIRILMASINA, 3 İşbu kararın şikayetçi vekili ile karşı tarafa tebliğ edilmesine, 4 İşbu kararın ve dosyanın onaylı suretinin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına, Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildi.”

Esas Sayısı:2007/56 Karar Sayısı:2009/84 1 I İPTAL DAVASI İLE İTİRAZ BAŞVURULARININ GEREKÇELERİ A İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 04.04.2007 Tarih ve 5620 Sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesinin Son Paragrafının Birinci Cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' İbaresi ile Bu Paragrafın İkinci Cümlesindeki '2005 veya 2006 yıllarında' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı Kamuda İş Kanunu Hükümlerine göre sürekli işçi kadrosuna atanmamış, Bütçe Kanunu hükümlerine uyarınca kurumlara tahsis edilen geçici işçi pozisyonlarında istihdam edilen işçilere geçici işçi denilmektedir. 04.04.2007 tarih ve 5620 sayılı Kanunun iptali istenen ibareleri içeren 1 inci maddesinin son paragrafındaki '2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay ve daha fazla süreyle çalışmış olan geçici işçileri kapsar' düzenlemesi ile bu Kanunun kapsamı belirlenmektedir. Bu belirlemeye göre, yapılan düzenleme 2006 yılı içerisinde usûlüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle çalışmış olan geçici işçileri kapsamaktadır. Bir istisna olarak, 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanlar da bu Kanun kapsamında değerlendirilecektir. Geçici işçi pozisyonlarında çalışmakta olanların sürekli kadrolarına geçişinde aranan 2006 yılında altı ay ve daha fazla çalışmış olma şartı, objektif ve eşit bir ölçü değildir. Şöyle ki; Örneğin, 2006 yılından önceki yıllarda bu şartı yerine getirmiş olduğu hâlde beş yıldan beri çalışan işçi, 2002, 2003, 2004, 2005 yıllarında onar ay çalışmış, dokuzar ay çalışmış, ancak çeşitli nedenlerle, 2006 yılına geldiğinde beş ay çalışmış ise, sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmeyecektir. Çeşitli yıllarda geçici işçi pozisyonlarında çalışanlar arasında böyle bir ayrımı gerektirecek adil, hakkaniyete uygun, objektif ve hukuksal bir gerekçe de bulunmamaktadır. Anayasanın 2 nci maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu, 10 uncu maddesi ise, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu düzenlemektedir. Hukuk devleti ilkesi tüm devlet erklerinin kullanımında evrensel hukuk ilkelerine, Anayasaya ve hukuk kurallarına uyulmasını gerekli kılar.Esas Sayısı:2007/56 Karar Sayısı:2009/84 2 Evrensel hukuk kurallarından olan yasaların genel, objektif ve adil olması, aynı zamanda eşit koşullardaki kişilere aynı kuralları, aynı hak ve yükümlülükleri getirmesi de, bir hukuk devletinde öncelikle gözetilmesi gereken bir husustur. İptali istenen 04.04.2007 tarih ve 5620 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin son paragrafının birinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' ibaresi ise, geçici işçi pozisyonlarında 2006 yılından önceki yıllarda altı ay veya daha fazla çalışmış olanların haklarını göz ardı ederek, hakkaniyete aykırı ve adil olmayan bir düzenleme yapmakta; eşit koşullardaki kişilere, hiçbir makul nedeni olmaksızın aynı kuralı uygulamamaktadır. Bu nedenle iptali istenen ibare, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir. Aynı gerekçe ve sonuç, iptali istenen bu kuralın, Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık bakımından da geçerlidir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen kararları uyarınca ikiden fazla üst üste yapılan belirli süreli iş sözleşmeleri arada kısa fasıla bulunsa da belirsiz süreli hizmet akdini gündeme getirir (Y.9. HD. 30.06.2003 gün ve E.2003/1553, K.2003/12237 sayılı kararı). Bu nedenle, 04.04.2007 tarih ve 5620 sayılı Kanunun 1 inci maddesi kapsamındaki işyerlerinde muhtelif yıllarda zincirleme olarak akdedilen belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalışan geçici işçilerin hepsi hukuken eşit durumdadırlar. Anayasanın 10 uncu maddesindeki 'Kanun önünde eşitlik ilkesi' hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. İptali istenen ibare ile ise, söz konusu Kanunda geçici işçilere uygulanacak kurallar bakımından 2006 yılından önce çalışanlar ile 2006 yılı içerisinde çalışanlar arasında, hiçbir haklı ve makul nedeni olmayan bir ayrım yaratılmış ve böylece Anayasanın 10 uncu maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir durum ortaya çıkmıştır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). 04.04.2007 tarih ve 5620 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin son paragrafının birinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' ibaresi ile bu paragrafın ikinci cümlesindeki '2005 veya 2006 yıllarında' ibaresi arasında tam bir uygulama birliği bulunduğundan '2005 veya 2006 yıllarında' ibaresi de aynı gerekçelerle Anayasaya aykırı olup, iptali gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 04.04.2007 tarih ve 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin son paragrafının birinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' ibaresi ile bu paragrafın ikinci cümlesindeki '2005 veya 2006 yıllarında' ibaresi Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.Esas Sayısı:2007/56 Karar Sayısı:2009/84 3 2) 04.04.2007 Tarih ve 5620 Sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (7) Numaralı Fıkrasının İkinci Cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 04.04.2007 tarih ve 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (7) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' ibaresi, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Geçici işçi pozisyonlarında çalışmakta olanların sürekli kadrolarına geçirilmelerinde, 2006 yılında altı ay ve daha fazla çalışanlar ile daha önceki yıllarda aynı şartlarla çalışanlar arasında yapılan ayrımı gerektirecek adil, hakkaniyete uygun, objektif ve hukuksal bir gerekçe bulunmadığından iptali istenen kuralların uygulanması halinde, bir kısım geçici işçi aleyhine, Anayasa ve özellikle eşitlik ilkesine aykırı hak kayıpları ortaya çıkacaktır. Bunun sonucunda da sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır. Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ve hukuk güvenliği ilkelerinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, söz konusu ilkelerin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen ibarelerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle 04.04.2007 tarih ve 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 1) 1 inci maddesinin son paragrafının birinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' ibaresi ile bu paragrafın ikinci cümlesindeki '2005 veya 2006 yıllarında' ibaresinin, Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 2 nci maddesinin (7) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' ibaresinin, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan. Esas Sayısı:2007/56 Karar Sayısı:2009/84 4 iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.' B Başvuru kararlarının gerekçe bölümleri şöyledir: Eskişehir 2. İdare Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'SONUÇ: Davacının kadroya geçirilmemesi sonucunu doğuran 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Eskişehir Kazım Taşkent Şeker Fabrikasındaki uygulanmasına dair işlemin 5620 sayılı Kanunun 1. maddesinin son paragrafının 1. cümlesindeki '2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici işçi pozisyonlarında toplam 6 ay' ve 2. maddenin (7) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde toplam 6 ay' ibarelerine dayandığı görülmektedir. Geçici işçi statüsünde çalışanların sürekli işçi kadrosuna geçme hakkı verilirken bu durumdaki kişilerin özellikleri gözetilerek değişik kurallar ve değişik uygulamalar getirilebileceği, bu düzenlemelerle aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesinin zedelenmeyeceği kuşkusuzdur. Ancak itiraz konusu kuralla '2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici işçi pozisyonlarında toplam 6 ay' çalışan geçici işçilere diğer koşulları da taşımaları kaydıyla sürekli işçi kadrosuna geçme hakkı verilmesine karşılık aynı veya farklı yıllarda 6 ay ve daha fazla çalışan geçici işçilere bu hakkın verilmemesi görevin gerektirdiği bir nitelikten kaynaklanmadığı gibi Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen nedenlere de dayanmamaktadır. Çünkü 2006 yılı içinde 6 ay çalışanların aynı ya da diğer yıllarda bu süreden daha fazla çalışanlara göre daha nitelikli hizmet verebilecekleri düşünülemeyeceğinden yapılan ayrım hizmet gereklerine ve bu bağlamda kamu yararına uygun değildir. Dolayısıyla itiraza konu kuralın adalet ve eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM: Açıklanan nedenlerle, 5620 sayılı Kanunun 1. maddesinin son paragrafının 1. cümlesindeki '2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici işçi pozisyonlarında toplam 6 ay' ve 2. maddenin (7) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde toplam 6 ay' ibarelerinin T.C. Anayasası'nın 10. maddesine aykırı olduğu düşüncesi ile ve iptali talebi ile Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine 08.05.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.' Ankara 4. İdare Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı vekili tarafından Mahkememizde bakılmakta olan davada uygulanacak olan 5620 sayılı Kanunun 1. maddesinin son paragrafı birinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' ibaresi 1. maddesinin son paragrafı ikinci cümlesinde yer alan '2005 ve 2006 yıllarında' ibaresinin, 1. maddesinin (c) fıkrasının son paragrafında yer alan 'toplam 6 ay ve daha fazlaEsas Sayısı:2007/56 Karar Sayısı:2009/84 5 süreyle' ibaresinin, 2. maddesinin 7. bendi 2. cümlesinde yer alan 'toplam 6 ay ve daha fazla sürelerle' ibaresinin Anayasanın 2, 10, 11, 13, 70. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir. Anayasanın 10'ncu maddesinin 4. fıkrasında, Devlet Organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır ve hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmasa görevine gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez' hükmü, Yine Anayasanın 70. maddesinde 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' hükmü yer almıştır. Davaya konu işlemine dayanak teşkil eden 21.04.2007 gün ve 26500 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1. maddesinin son fıkrasında '2006 yılı içerisinde usulüne uygun olarak vizesi yapılmış geçici iş pozisyonlarında toplam 6 ay veya daha fazla süreyle çalışmış olan geçici işçileri kapsar. 2005 veya 2006 yıllarında aynı şartlarda çalışıp da askerlik, doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları sebebiyle iş sözleşmeleri askıda kalanlar da bu fıkra kapsamında değerlendirilir.' hükmü yer almıştır. Mahkememizde bakılmakta olan davada uygulanacak olan 5620 sayılı Kanunun 1. maddesi son cümlesinde yer alan kuralla 2006 yılında toplam 6 ay veya daha fazla çalışan geçici işçilerin daimi işçi kadrosuna geçirilmesine imkan tanınmasına karşılık farklı yıllarda 6 ay ve daha fazla çalışan geçici işçilere bu hakkın verilmemesi görevin gerektirdiği bir nitelikten kaynaklanmadığı gibi Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen nedenlere de dayanmamaktadır. Çünkü 2006 yılı içerisinde 6 aydan daha fazla çalışanlara göre daha nitelikli hizmet verebilecekleri düşünülemeyeceğinden yapılan ayrım hizmet gereklerine bu bağlamda kamu yararına uygun bulunmamıştır. Bu bağlamda, davacının Anayasaya aykırılık iddiası Mahkememizce yerinde ve ciddi görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152'nci maddenin birinci, 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinin ikinci fıkraları uyarınca bir davaya bakmakta olan mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varınca tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu konuya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine itirazen başvurması öngörüldüğünden; 5620 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin son paragrafı birinci cümlesindeki '2006 yılı içerisinde' ibaresinin 1. maddesinin son paragrafı ikinci cümlesinde yer alan '2005 ve 2006 yıllarında' ibaresinin, 1. maddesinin (c) fıkrasının son paragrafında yer alan 'toplam 6 ay ve daha fazla süreyle' ibaresi, 2. maddesinin 7. bendinin 2. cümlesinde yer alan '2006 yılı içerisinde' ibaresinin Anayasanın 10. ve 70. maddelerine aykırı olduğundan Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği, karara kadar davanın geri bırakılmasına 16.01.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi'

Esas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: . 6528 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 43. maddesine eklenen fıkralarla, bir yandan, Bu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aday memurluk ile ilgili hükümleri saklıdır. denilerek öğretmen adaylarının adaylıklarının kaldırılarak asli memurluğa atanmalarında 657 sayılı Kanun hükümleri saklı tutulurken, diğer yandan sadece öğretmenlik mesleğine özgü performans değerlenmesinden sonra hak kazanılacak üçüncü bir yazılı sınava ilaveten sözlü/mülakat sistemi getirilmekte; bu getirilirken de yazılı sınava ilişkin olarak hiçbir kıstasa yer verilmez iken, sözlü/mülakat için ise nesnel olmamanın yanında öğretmenlik mesleğiyle de ilgisi bulunmayan öznel mülakat kriterlerine yer verilmektedir. Getirilen sistemin gerekçeleriyle ne kadar uyumsuz, öğretmenlik mesleğinin gerçeklerinden ne derece kopuk, işleyen sistemden ne kadar habersiz ve kamu yararıyla ne derece bağdaşmaz olduğunu anlaşılabilir kılmak için öncelikle sorunsuz işleyen mevcut sistemi ortaya koymak gerekir. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin ikinci fıkrasında, Öğretmenlik mesleğine hazırlık genel kültür, özel alan eğitimi ve pedagojik formasyon ile sağlanır. denilerek, öğretmenlik mesleğinde ve dolayısıyla öğretmenlerde aranacak nitelikler genel kültür, özel alan bilgisi ve pedagojik formasyon şeklinde belirlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre bu nitelikler, hangi öğretim kademesinde olursa olsun öğretmen adaylarının yükseköğrenim görmeleriyle sağlanacak ve dolayısıyla öğretmen adayı yetiştiren yükseköğrenim kurumlarının programları, öğretmen adaylarına genel kültür, özel alan eğitimi ve pedagojik formasyon kazandırmaya yönelik olacaktır. Öğretmen adayı yetiştiren yükseköğretim programlarını başarıyla tamamlayanların, öğretmen adaylarında aranan genel kültür, özel alan bilgisi ve pedagojik formasyon niteliklerini kazanmış olduklarını hukuken kabul etmek gerekir. Çünkü mezuniyet belgesi veya diploma bunun hukuki delili ve belgesidir. Ancak, 1980'lerle girilen plansız süreç ile birlikte yükseköğretimin ülkenin ihtiyaçlarına göre planlanmaması sonucu üniversitelerden mezun olan öğretmen adayı sayısının fazla, buna karşın Milli Eğitim Bakanlığı'nın öğretmen adayı kadrosunun sınırlı olması, seçimin nesnel, adil, hukuka ve hakkaniyete uygun olabilmesi için adaylar arasında yarışma sınavı yapılmasını ve en başarılı olanların öğretmen adayı olarak atanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu zorunluluk aynı zamanda hukuk devleti olmanın ölçüsü, gereği ve sonucudur. Nitekim, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 50. maddesinin birinci fıkrasında, Devlet kamu hizmet ve görevlerine Devlet memuru olarak atanacakların açılacak Devlet memurluğu sınavlarına girmeleri ve sınavı kazanmaları şarttır. denilirken; ikinci fıkrasında, Sınavların yapılmasına dair usul ve esaslar ile sınava tabi tutulmadan girilebilecek hizmet ve görevler ve bunların tabi olacağı esaslar Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak bir genel yönetmelikle düzenlenir. hükmüne yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 2 18.3.2002 tarihli ve 2002/3975 sayılı BKK ile kabul edilen ve 3.5.2002 tarih ve 24744 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik ile ilk defa kamu hizmeti ve görevlerine atanacakların seçimi ile kamu kurum ve kuruluşlarında özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen mesleklere atanacakların ön elemesi amacıyla yapılacak sınavların genel ilkeleri ile usul ve esasları tespit edilmiştir. Bu bağlamda, en azından 3.5.2002 tarihinden bu yana öğretmen adaylığı mesleğine merkezi düzeyde yapılan Kamu Personeli Seçme Sınavı ile girilmektedir. Dolayısıyla, 1739 sayılı Kanun'un 43. maddesine 1.3.2014 tarihli ve 6528 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ek fıkra ile aday öğretmenliğe atanabilmek için Bakanlıkça ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılacak sınavlarda başarılı olma şartının getirilmesi, hukuksal olarak 657 sayılı Kanun ile 2002/3975 sayılı BKK ile kabul edilen Yönetmelik'teki kuralın tekrarından başka bir anlam ifade etmemektedir. Öğretmenler, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin Eğitim Öğretim Hizmetleri Sınıfı kapsamında görev yapan Devlet memurlarıdır. 657 sayılı Kanun'un 12.5.1982 tarihli ve 2670 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik Adayların yetiştirilmesi başlıklı 55. maddesinde; Aday olarak atanan memurların önce bütün memurların ortak vasıfları ile ilgili temel eğitime, bilahara sınıfları ile ilgili hazırlayıcı eğitime ve staja tabi tutulmaları ve Devlet memuru olarak atanabilmeleri için başarılı olmaları şarttır. Temel eğitim ile hazırlayıcı eğitim aynı kurumda yapılır. Eğitim süreleri, programları, değerlendirme esasları ve hangi kurumların sorumluluğunda yapılacağı ve diğer hususlar Başbakanlıkça hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir. denilirken; 12.5.1982 tarihli ve 2670 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle değişik Asli memurluğa atanma başlıklı 58. maddesi; Adaylık devresi içinde eğitimde başarılı olan adaylar disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile onay tarihinden geçerli olmak üzere asli memurluğa atanırlar. Asli memurluğa geçme tarihi adaylık süresinin sonunu geçemez. Şeklinde kurallaştırılmıştır. 657 sayılı Kanun'un 55. maddesinin verdiği yetkiyle Başbakanlıkça hazırlanıp 21.2.1983 tarihli ve 83/6061 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen Aday Memurların Yetiştirilmesine İlişkin Genel Yönetmelik, 27.6.1983 tarihli ve 18090 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Genel Yönetmelikte Genel Hükümler, Eğitim ile İlgili İlke ve Esaslar, Sınavlara İlişkin Esaslar, Eğitim ve Sınavlarla İlgili İşlemleri Yürütecek Kurullar ve Görevleri ile Çeşitli Hükümler e ilişkin kısımlar düzenlenirken; Tanımlar başlıklı 3. maddesinde, AdayEsas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 3 Memur, Asli Memur, Adaylık Süresi, Temel Eğitim, Hazırlayıcı Eğitim, Staj, Sınav ve Değerlendirme kavramlarının tanımı yapılmış; 10. maddesinde, Temel ve Hazırlayıcı Eğitim dönemleri sonunda yapılacak sınavlara ilişkin olarak Sınavlar; test, uzun cevaplı veya uygulamalı şekilde yapılır. Bunlardan biri veya birkaçı da uygulanabilir. denilerek ayrıca mülakat veya sözlü sınava yer verilmemiş; 33. maddesinde ise, Kurum ve kuruluşlar bu genel yönetmelikte belirtilen esaslara aykırı olmamak ve kendi hizmet özelliklerini dikkate almak üzere yönetmeliklerini, bu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarırlar. denilmiştir. 83/6061 sayılı BKK ile yürürlüğe konulan Aday Memurların Yetiştirilmesine İlişkin Yönetmelikin 33. maddesinin verdiği yetkiyle Milli Eğitim Bakanlığı tarafından hazırlanan Milli Eğitim Bakanlığı Aday Memurların Yetiştirilmesine İlişkin Yönetmelikte öğretmen adaylarına adaylık süresi içinde (i) temel eğitim, (ii) hazırlayıcı eğitim ve (iii) uygulamalı eğitim verilmesi öngörülmüştür. Yönetmeliğin 10. maddesine göre öğretmen adaylarına, Devlet memurlarının ortak özellikleriyle ilgili temel bilgileri vermek üzere, on günden az ve iki aydan fazla olmamak üzere asgari 50 saatlik temel eğitim; devamında 13. maddesine göre öğretmenlik görevinin yürütülmesi için gerekli bilgi ve becerileri kazandırmak ve görevlerine uyumu sağlamak amacıyla bir aydan az, üç aydan fazla olmamak üzere asgari 110 saatlik hazırlayıcı eğitim verilecek; 16. maddesine göre temel eğitim ve hazırlayıcı eğitim dönemlerinin sonunda öğretmen adayları test, uzun cevaplı veya uygulamalı şekilde yapılacak sınava tabi tutulacak; 18. maddesine göre ise temel eğitim ve hazırlayıcı eğitim dönemlerinin sonunda yapılacak sınavlarda başarılı sayılmak için 100 tam puan üzerinden en az 60 puan alınması gerekecektir. Yönetmeliğin 24. maddesine göre, aday öğretmenlere hazırlayıcı eğitim döneminde verilen teorik bilgileri, öğretmenlik mesleğine ilişkin diğer bilgi ve işlemleri ve kazandırılan becerileri uygulamak suretiyle tecrübe kazandırmak amacıyla iki aydan az beş aydan çok olmamak üzere asgari 220 saatlik uygulamalı eğitim verilecektir. Aday öğretmenlerin uygulamalı eğitimleri kendi branşlarında rehber öğretmenlik yeterliğine sahip en az bir öğretmenin nezaretinde ve branşı ile ilgili ders, araç, gereç vb. imkanların olduğu ortamda yapılacak; aday öğretmenler rehber öğretmen nezaretinde derse girecek ve müstakil (yanında rehber öğretmen olmadan) ders veremeyecektir. Yönetmeliğin 25. maddesine göre aday öğretmenlerin uygulamalı eğitim programları, diğer aday memurlara verilenlerden başka ayrıca öğretmenlik mesleğine özgü, yıllık plan, ünite planı, günlük ders planı, dersin işlenmesi için gerekli araç ve gereçler vb. de kapsayacaktır. Yönetmeliğin 29. maddesine göre aday öğretmenler, uygulamalı eğitim dönemi sonunda sicil amirlerince Yönetmelik ekinde yer alan Uygulamalı Eğitim Değerlendirme Belgesinde alt bileşenleri belirtilen (i) Genel Nitelikler (10 puan), (ii) Disiplin (15 puan), (iii) Çalışkanlık (15 puan), (iv) İş Birliği (5 puan), (v) Güvenirlik (5 puan), (vi) Meslek Bilgisi (50 puan) kriterlerine göre değerlendirilecektir. Yönetmeliğin 30. maddesine göre ise Uygulamalı Eğitim Değerlendirme Belgesi, birinci ve ikinci sicil amirlerince kriterlere ayrı ayrı puan verilmek suretiyle doldurulacak; birinci ve ikinci sicil amirlerince ayrı ayrı verilen toplam puanın aritmetik ortalamasının 60 ve daha yukarı olması durumunda, aday öğretmen uygulamalı eğitimde de başarılı sayılacaktır.Esas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 4 Temel eğitim ile hazırlayıcı eğitim dönemlerinin sonunda yapılan sınavlarda adayın başarılı ya da başarısız olduğuna ilişkin değerlendirmenin nesnel kanıtı yazılı sınav kağıtlarıdır. Başarısız sayılan aday öğretmenlerin yetkili merciler nezdinde hak arama yolları açıktır ve etkili bir yargı denetiminin yapılabilmesinin nesnel belgesi olarak da yazılı kağıtları vardır. Yönetmeliğin 31. maddesinde ise uygulamalı eğitim sonrasında da öğretmen adaylarının hukuk güvenliklerinin sağlanması ve etkili bir yargı denetiminin yapılabilmesi için, Uygulamalı eğitim değerlendirme belgesine göre, sicil amirlerince verilen puanların aritmetik ortalamasının, adaylığın kaldırılması için gerekli olan 60 puanın altında ya da değerlendirmeye esas her bir niteliğe verilen puanların verilebilecek en fazla puanın yarısı veya yarısından az olması durumunda, az puan vermeyi gerektiren sebeplerin belge ile ispatı zorunludur. kuralı getirilmiştir. Bu bağlamda, 6528 sayılı Kanun'un Genel Gerekçesindeki, Aday öğretmenlikten öğretmenliğe geçişte sınav uygulanması ifadesi doğru değildir. Doğru değildir; çünkü 657 sayılı Kanun ve Milli Eğitim Bakanlığı Aday Memurların Yetiştirilmesine İlişkin Yönetmeliğe göre, aday öğretmenler öğretmenliğe atanmadan önce bir değil, temel eğitimden ve hazırlayıcı eğitimden sonra olmak üzere iki kez yazılı sınava tabi tutulmakta ve ayrıca performanslarını değerlendirmek üzere haklarında Uygulamalı Eğitim Değerlendirme Belgesi düzenlenmektedir. 6528 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 43. maddesine eklenen son fıkrada, bir yandan Bu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aday memurluk ile ilgili hükümleri saklıdır. denilerek öğretmen adaylarının adaylıklarının kaldırılarak asli memurluğa atanmalarında 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması öngörülür iken, diğer yandan adaylıktan öğretmenliğe atamada, 657 sayılı Kanun'un aday memurluk ile ilgili hükümleriyle bağdaşmayan yeni hükümler getirilerek hukuki belirsizlik yaratılmaktadır. 657 sayılı Kanun'un aday memurluk ile ilgili hükümleri, 657 sayılı Kanun'un III. Kısmı'nın 3. Bölüm'ünde Adaylık başlığı altında düzenlenen, Adaylığa kabul edilme başlıklı 54. maddesi, Adayların yetiştirilmesi başlıklı 55. maddesi, Adaylık devresi içinde göreve son verme başlıklı 56. maddesi ve Adaylık süresi sonunda başarısızlık başlıklı 57. maddesi hükümleridir. Aday öğretmenlikten asli öğretmenliğe atanmada, 657 sayılı Kanun'un aday memurluğa ilişkin hükümleri uygulanacak ise, Adayların yetiştirilmesi başlıklı 55. maddesindeki, temel eğitim, hazırlayıcı eğitim ve staja ( uygulamalı eğitim) ilişkin hükümleri; 56. maddesindeki adaylık süresi içinde temel ve hazırlayıcı eğitim ile staj dönemindeki (sınavlarda) başarısızlık durumunda göreve son verilmesine ilişkin hükümleri ve 55. maddesinin verdiği yekiyle hazırlanan ve 83/6061 sayılı BKK ile yürürlüğe konulan Aday Memurların Yetiştirilmesine İlişkin Genel Yönetmelik ile bu Yönetmeliğin 33. maddesine göre hazırlanan Milli Eğitim Bakanlığı Aday Memurların Yetiştirilmesine İlişkin Yönetmelik hükümleri uygulanacak demektir. 657 sayılı Kanun'un adaylıkla ilgili hükümleri ile Yönetmelik hükümleri uygulanınca da ortaya şöyle bir durum çıkmaktadır:Esas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 5 Aday öğretmenler 657 sayılı Kanun'un 55. ve Yönetmeliğin 10. ve 13. maddelerine göre temel eğitim ve akabinde hazırlayıcı eğitime; 16. maddesine göre de temel eğitim ve hazırlayıcı eğitim sınavlarına tabi tutulacak; başarılı olanlar Yönetmeliğin 24. maddesine göre uygulamalı eğitime alınacak ve eğitim sonunda Yönetmeliğin 29. maddesi uyarınca birinci ve ikinci sicil amirleri tarafından haklarında performanslarını değerlendirmeye yönelik Uygulamalı Eğitim Değerlendirme Belgesi düzenlenerek başarılı olanlardan; 657 sayılı Kanun'un 56. maddesine göre adaylık süresi içinde hal ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları ve göreve devamsızlıkları tespit edilmeyenler, asli öğretmenlik görevine atanacaklar iken; 6528 sayılı Kanunla getirilen düzenleme nedeniyle adaylık süresi içinde tüm bunlara ilaveten ayrıca ayrı bir performans değerlenmesine daha tabi tutulacak ve başarılı olanlar üçüncü bir yazılı sınava girmeye hak kazanacak; yazılı sınavda başarılı olanlar sözlü sınava tabi tutulacak ve Bakanlık tarafından oluşturulacak komisyon tarafından yapılacak sözlü sınavda da başarılı olmaları durumunda öğretmen olarak atanacaklar ve tüm bunlar bir yıl içinde gerçekleştirilecektir. 657 sayılı Kanun'un adaylık ile ilgili hükümleri ile 6528 sayılı Kanun ile 1739 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen fıkralardaki hükümlerin her ikisi de yasa maddesi olduğuna göre her ikisinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekecektir. Ancak, her ikisinin de uygulanması hem maddi olarak imkansız, hem de hukuken çelişkili ve tutarsızdır. Anayasa Mahkemesi'nin 28.11.2013 gün ve E. 2013/46, K.2013/140 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Tüm Devlet memurlarına olduğu üzere devlet memuru öğretmenlere de Devlet memurluğu görevinin ortak özellikleriyle ilgili temel bilgileri vermek üzere temel eğitim; öğretmenlik mesleğinin yürütülmesi için gerekli bilgi ve becerileri kazandırmak ve göreve uyumlarını sağlamak amacıyla hazırlayıcı eğitim; bir öğretmende bulunması gereken genel kültür, özel alan bilgisi ve pedagojik formasyona ilişkin kuramsal bilgiler ile temel ve hazırlayıcı eğitimde verilen kuramsal bilgilerin uygulamalı olarak test edilerek beceriye dönüştürülüp tecrübe kazandırılması amacıyla uygulamalı eğitim verilmesi, sadece 657 sayılı Kanunun gerektirdiği hukuksal bir zorunluluk değil; bir meslek edinmeye ve yapmaya ilişkin olarak beşerin deneyimlerinden edinilmiş temel bir meslek ilkesidir. Bu eğitimler sonucunda kişide istenilen yönde gelişme ve değişikliklerin olup olmadığı da yapılan nesnel sınav ve değerlendirmelerle tespit edilecektir.Esas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 6 Eğitimler verildikten ve sonuçları yapılan sınav ve değerlendirmelerle ölçüldükten sonra, disiplin açısından engel bir durumları da yok ise öğretmen adaylarının öğretmenlik mesleğine atanmaları gerekirken; bunlar yürürlükteki yasa gereği hiç yapılmamış gibi tekrar başa dönülerek bir yıllık süre içinde tekrar performans değerlendirmesine tabi tutulmaları ve başarılı sayılanların önce tekrar yazılı sınava ve yazılı sınavda başarılı olanların sözlü sınava alınmaları, aynı sürecin aynı zaman diliminde iki defa yaşanması anlamına geldiği ve aynı zaman diliminde aynı süreç iki defa yaşanamayacağına göre, öğretmen adaylarının adaylıklarının kaldırılmasında 657 sayılı Kanun ve bağlı yönetmeliklerinin mi, yoksa 6528 sayılı Kanun ile 1739 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen fıkralardaki kuralların mı uygulanacağı konusunda hukuki belirsizlik ortaya çıkmakta ve dolayısıyla iptali istenen düzenlemeler, hem öğretmen adayları hem de Milli Eğitim Bakanlığı yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmadığı ve bu belirsizlikten dolayı Bakanlığın keyfi uygulamalarına karşı öğretmen adaylarına koruyucu önlem içermediği için iptali istenen düzenlemeler, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinin hukuki belirlilik ölçütüyle bağdaşmamaktadır. Öte yandan, öğretmen adaylarına sadece 1739 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen fıkralardaki kurallar uygulanacak ise; bu durumda 657 sayılı Kanun'da tüm Devlet memuru adayları için öngörülmüş adaylık kuralları dururken, 6528 sayılı Kanun ile 1739 sayılı Kanun'un 43. maddesine eklenen fıkralardaki hükümlerin uygulanması da hukuki açıdan birçok sorunu beraberinde getirmektedir. Öncelikle daha önce de belirtildiği üzere, öğretmenlerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin Eğitim Öğretim Hizmetleri Sınıfı kapsamında 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan Devlet memurları olduklarının altını çizmek gerekir. Dolayısıyla adaylık sürecinin de diğer Devlet memurlarının tabi olduğu sürece bağlı tutulması, Anayasa'nın 10. maddesi bağlamında temel bir zorunluluktur. İkincisi, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesinin ikinci fıkrasında, öğretmenlerde aranacak nitelikler genel kültür, özel alan bilgisi ve pedagojik formasyon şeklinde belirlenmiş; üçüncü fıkrasında da bu niteliklerin yükseköğretimde kazandırılacağı belirtilmiştir. İptali istenen fıkrada ise aday öğretmenlerin sözlü sınavının; (i) Bir konuyu kavrayıp özetleme, ifade kabiliyeti ve muhakeme gücü, (ii) İletişim becerileri, öz güveni ve ikna kabiliyeti, (iii) Bilimsel ve teknolojik gelişmelere açıklığı, (iv) Topluluk önünde temsil yeteneği ve eğitimcilik nitelikleri, Yönlerinden Bakanlıkça oluşturulacak komisyon tarafından değerlendirilmesi şeklinde yapılacağı belirtilerek, öğretmen olarak atanacaklarda; öğretmen adaylarına yükseköğretim kurumlarında kazandırılan genel kültür, özel alan bilgisi ve pedagojik formasyona ilaveten yukarıda sıralanan söz konusu niteliklerin de aranacağı kurallaştırılmaktadır. İptali istenen düzenlemelerde yer alan kriterlerden eğitimcilik nitelikleri dışında kalan kriterler ise, Hakimlik Savcılık, Sayıştay Denetçiliği, Müfettişlik, Kaymakamlık. Esas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 7 Denetçilik, Uzmanlık gibi kariyer mesleklerin adaylığına girişte yazılı sınavdan sonra yapılan mülakat/sözlü sınavlarda uygulanan nesnellikten uzak, her türlü kayırmacılığa açık kriterlerdir ve bunlar öğretmenlik mesleğinin ayırt edici özellikleri ise mantıksal olarak kariyer mesleklerle ilgisi bulunmamakta; kariyer mesleklere özgü ise öğretmenlik mesleğiyle ilgisi kurulamamaktadır. Kaldı ki, bu kriterlerin genel kültür, özel alan bilgisi ve pedagojik formasyon gibi öğretmenlik mesleğine özgü nitelikler olduğu ileri sürülüyorsa, bu durumda da söz konusu kriterler temelinde yapılacak mülakat veya sözlü sınavın, kariyer mesleklerde olduğu üzere öğretmen adaylığına atanmadan önce yapılması gerekmekte; öğretmen adaylığına atandıktan sonra ise, kariyer meslekler de dahil tüm Devlet memurluğu adaylıklarında olduğu üzere adaylık döneminde verilen temel ve hazırlayıcı eğitimde kazandırılan genel ve özel bilgiler ile staj (uygulamalı eğitim)'da kazandırılan bilgi, beceri ve tecrübeler temelinde sınav ve değerlendirmelerin yapılması gerekmektedir. Yasamanın genelliği ilkesi uyarınca yasa koyucunun istediği alanı istediği gibi düzenleme yetkisi bulunmakla birlikte, bu yetki Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla sınırlanmıştır. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Bu itibarla, kişileri öğretmen adaylığına atadıktan ve bir yıl çalıştırdıktan sonra sözlü sınavında belirlenen kriterlere ilişkin eğitim de verilmeden, hiçbir nesnelliği bulunmayan ve kişilerin hayata bakışlarına, siyasal bağlantılarına, ideolojik tutumlarına, etnik ve dinsel kökenlerine, cinsiyetlerine ve hatta üyesi oldukları sendikalara göre değişebilecek olan öznel değerlendirme ölçütleri temelinde sözlü sınava tabi tutularak aday öğretmen olarak bir yıl çalıştırdıktan sonra, öğretmenlik mesleğinin vasıflarını taşımıyorsun gibi hukuksal bir işlemle karşı karşıya bırakılmaları, adalet ve hakkaniyet ölçüleriyle bağdaşmadığı ve düzenlemelerde kamu yararı da bulunmadığı için iptali istenen düzenlemeler, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine bu açıdan da aykırıdır. Madde gerekçesinde yer verilen, Madde ile, aday öğretmenlikten öğretmenliğe geçişte öngörülen yeni sistemle ülkemizin daha nitelikli bir öğretmen kadrosuna sahip olması amaçlanmaktadır. ifadesi ise tam tersine sorunsuz bir şekilde kamu yararına işleyen nitelikli öğretmen kadrosuna sahip olma hedefini, madde ile getirilen nesnellikten uzak, kayırmacılığa açık sözlü sınav sistemi ve öğretmenlik mesleğinin gerekleriyle bağdaşmayan sözlü sınav kriterleri ortadan kaldırmaktadır. Madde gerekçesinin devamında yer verilen, Yeni sisteme göre aday öğretmenliğe atananlar en az bir yıl fiilen çalışmak, adaylık döneminde herhangi bir disiplin cezası almamış olmak ve performans değerlendirmesine göre başarılı olmak şartlarını sağlamaları kaydıyla sınava girme hakkını kazanacaklardır. ifadesinde; aday öğretmenlerin en az bir yıl fiilen çalışacak olmaları 657 sayılı Kanunun 54. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında yeni bir düzenleme olmadığı; adaylık döneminde herhangi bir disiplin cezası almamış olmak ifadesinin 657 sayılı Kanunun 57. maddesinin birinci fıkrasındaki Adaylık süresi içinde disiplin cezası almış olanların disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişikleri kesilir. biçimindeki birinci cümlesiyle aynı içerikte olmasının yanında, AnayasayaEsas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 8 Mahkemesinin 14.11.2013 tarihli ve E. 2013/15, K. 2013/131 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğu açıktır. Madde gerekçesine göre aday öğretmenlerin performans değerlendirmesine göre başarılı olmak şartlarını sağlamaları kaydıyla sınava girecek olmaları ise, Milli Eğitim Bakanlığı Aday Memurların Yetiştirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 29. maddesine göre, uygulamalı eğitim dönemi sonunda sicil amirlerince Yönetmelik ekinde yer alan Uygulamalı Eğitim Değerlendirme Belgesinin nesnelliği ortadan kaldırılmış başka bir versiyonuna göndermede bulunma anlamına gelmenin yanında, temel ve hazırlayıcı eğitimden sonra yapılan sınavları en sona alarak, Uygulamalı Eğitim Değerlendirmesi veya aynı anlama gelmek üzere Performans Değerlendirmesini sınavın önüne alma işlevi taşımaktadır. Bu bağlamda, genel gerekçede ve madde gerekçesinde yer verilen gerekçeler bağlamında getirilen düzenlemede öze ilişkin yenilik, adaylık dönemi sonunda nesnelliği bulunmayan öznel değerlendirmeye açık sözlü sınav ve öğretmenlik mesleğinin gerekleriyle bağdaşmayan sözlü sınav kriterleridir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri arasında yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin geleceğinin biçimlendirilmesinde çok önemli işlevleri olan eğitim ve öğretimin düzenlenmesinde yasa koyucunun bu esası gözardı etmemesi ve yasalara bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Evrensel hukuk ilkeleri ya da hukukun genel ilkeleri denildiğinde, hakkın kötüye kullanılmaması, iyi niyet, sözleşmeye bağlılık, ayrımcılık yapılmaması, ölçülülük, kazanılmış hakları saygı, haklı beklentilerin korunması, yasaların geriye yürümezliği, hukuk güvenliği, adalet, eşitlik, yasallık, belirlilik ve öngörülebilirlik gibi evrensel düzeyde kabul gören hukukun üstün kuralları anlaşılmaktadır. Madde gerekçesinde yer verildiği şekliyle, Madde ile, aday öğretmenlikten öğretmenliğe geçişte öngörülen yeni sistemle ülkemizin daha nitelikli bir öğretmen kadrosuna sahip olması amaçlanıyor ve bu kamu yararına ise; 657 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, Bu Kanun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenler. denildiğine göre, ülkemizin sadece nitelikli öğretmen kadrosuna değil, 657 sayılı Kanunun 36. maddesine göre Din Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen daha nitelikli imam hatip, vaiz ve müftü kadrosu yanında İstihbarat Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen daha nitelikli istihbarat elemanı kadrosuna sahip olması ve dolayısıyla madde ile getirilen sistemin 657 sayılı Kanun'un 36. maddesinde sıralanan hizmet sınıflarında istihdam edilen tüm devlet memurlarını kapsıyor olması gerekmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde yasa önünde eşitlik ilkesine yer verilmiş ve ayrımcılık yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurgulandığı üzere yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlara aynı, farklı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksalEsas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 9 durumlar aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kişisel durumları ve nitelikleri özdeş olanlar arasında, konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması gerekmektedir. 657 sayılı Kanunun 1. maddesine göre, 657 sayılı Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağına; 2. maddesine göre, 657 sayılı Kanunda Devlet memurlarının hizmet şartları, nitelikleri, atanma ve yetiştirilmeleri, ilerleme ve yükselmeleri, ödev, hak, yüküm ve sorumlulukları, aylıkları ve ödenekleri ve diğer özlük işleri düzenlediğine; 36. maddesinde on hizmet sınıfına yer verildiğine ve 54 57. maddelerinde de Devlet memuru adaylarının adaylığa kabul edilmeleri, yetiştirilmeleri, adaylık süresi içinde ve sonunda görevlerine son verilmesi ve 58. maddesinde de asli memurluğa atanma düzenlediğine göre, Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen öğretmenler ile diğer dokuz hizmet sınıfında istihdam edilen diğer Devlet memurlarının hukuksal durumlarının aynı olduğu, 657 sayılı Kanun ile ispatlanmış hukuksal bir gerçektir. Hukuksal durumları aynı olanların, aynı hukuksal kurallara tabi tutulmaları ise Anayasal bir zorunluluktur. Sadece eğitim öğretim hizmetlerinin değil, tüm kamu hizmetlerinin daha nitelikli kadrolar tarafından yürütülmesi gerektiği ve dolayısıyla öğretmen adayları için getirilen düzenleme nitelik artırıcı ve kamu yararına ise tüm memur adaylarını kapsaması gerekeceği göz önüne alındığında; 657 sayılı Kanun'un 36. maddesindeki on farklı hizmet sınıfında istihdam edilen Devlet memurlarından, dokuz hizmet sınıfında istihdam edilenlerin adaylık sürecinin 657 sayılı Kanundaki kurallara tabi tutulması devam ettirilir iken, Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen öğretmenlerin adaylık sürecinde farklı uygulamaya maruz bırakılarak öğretmen adaylarının negatif ayrımcılığa tabi tutulmaları, Anayasa'nın 10. maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasanın 36. maddesinde, kişilerin adil yargılanma hakkına sahip oldukları belirtilmiş; 125. maddesinde ise idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık tutulmuştur. Adil yargılanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de hukuki koruma altına alınmıştır. Milli Eğitim Bakanlığı Aday Memurların Yetiştirilmesine İlişkin Yönetmelikin 31. maddesinde uygulamalı eğitim sonrasında öğretmen adaylarının hukuk güvenliklerinin sağlanması ve etkili bir yargı denetiminin yapılabilmesi için, Uygulamalı eğitim değerlendirme belgesine göre, sicil amirlerince verilen puanların aritmetik ortalamasının, adaylığın kaldırılması için gerekli olan 60 puanın altında ya da değerlendirmeye esas her bir niteliğe verilen puanların verilebilecek en fazla puanın yarısı veya yarısından az olması durumunda, az puan vermeyi gerektiren sebeplerin belge ile ispatı zorunludur. kuralı getirilirken; iptali istenen düzenlemelerde öğretmen adayları için yapılacak performans değerlendirmesi ile öznel değerlendirmeye açık sözlü sınav için öğretmen adaylarının hukuk güvenliklerinin sağlanmasına ve etkili bir yargı denetiminin yapılabilmesine yönelik koruyucu hiçbir önleme yer verilmemiştir. Hukuk devleti ilkesi, hukuk güvenliğinin ve adaletin sağlanmasına yönelik hukuk anlayışını temsil etmekte ve yasaların yasa koyucunun keyfine göre değil, kamu yararı amacıyla çıkarılmasını zorunlu kılmaktadır.Esas Sayısı : 2014/99 Karar Sayısı : 2014/181 10 İptali istenen düzenlemelerde öğretmen adayları için yapılacak performans değerlendirmesi ile öznel değerlendirmeye açık sözlü sınavlarda, uygulamada idareye sınırsız bir takdir yetkisi tanınırken; öğretmen adaylarının hukuk güvenliklerini sağlamaya ve haksızlığa, hukuksuzluğa ve ayrımcılığa maruz kalmaları durumunda etkili bir yargı denetimi yapılabilmesine olanak sağlayan hiçbir koruyucu önlem getirilmeyerek, yargı denetiminin etkili şekilde yapılabilmesi olanaksız hale getirilmiştir. Bu itibarla, iptali istenen düzenlemeler, öğretmen adaylarının hukuk güvenliklerini ortadan kaldırdığı için Anayasa'nın 2. maddesine; adil yargılanma hakkını etkin bir şekilde kullanmalarını engellediği için Anayasa'nın 36. maddesine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesiyle bağdaşmadığından Anayasa'nın 90. Maddesine aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6528 sayılı Milli Eğitim temel kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesiyle, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 43. maddesine eklenen altıncı fıkrası, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen Anayasaya aykırı düzenlemelerin uygulanması durumunda binlerce aday öğretmen idarenin keyfi tasarruflarına dayalı olarak, bir yıl adaylık dönemini de geçirdikten sonra öğretmen olarak atanamama riskiyle karşı karşıyadır. İdarenin hukuksuz işlemiyle karşı karşıya kalan öğretmen adaylarının hukuk güvenliklerinin sağlanmasına ve etkili bir yargı denetimi yapılmasına olanak sağlayan herhangi bir düzenlemeye de yer verilmediğinden, öğretmen adayları hak arama mücadelelerinden de sonuç alamayacak ve nihayetinde ileride telafisi ola

Esas Sayısı : 2014/131 Karar Sayısı : 2015/11 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 2709 sayılı 1982 Anayasasının 10. maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 07/05/2004 5170 S.K./1.mad) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 07/05/2010 5982 S.K./1. md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 07/05/2010 5982 S.K./l. md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde () (İptal ibare: Anayasa Mah.nin 05/06/2008 tarihli ve E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı Kararı ile.) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. şeklinde hüküm yer almaktadır. 2709 sayılı 1982 Anayasasının mülkiyet hakkı başlıklı 35. maddesinde ise Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. şeklinde hüküm yer almaktadır. 2709 sayılı 1982 Anayasasının suç ve cezaların şahsiliği başlıklı 38. maddesinde ise Madde 38 Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. şeklinde hüküm yer almaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154. maddesinin 1. fıkrasında; Bir hakka dayanmaksızın kamuya veya özel kişilere ait taşınmaz mal veya eklentilerini malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal eden veya sınırlarını değiştiren veya bozan veya hak sahibinin bunlardan kısmen de olsa yararlanmasına engel olan kimseye, altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası verilir. şeklinde hüküm yer almakta idi. 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun 15. maddesinde;Esas Sayısı : 2014/131 Karar Sayısı : 2015/11 2 Mahkeme kararıyla kendisine teslim edilmeksizin aynı taşınmaz mala ikinci defa yapılan tecavüz veya müdahale, ister tecavüz veya müdahalesi önceden önlenen kimse tarafından, isterse başkaları tarafından birinci mütecaviz yararına ilk defa yapılmış olsun, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, bu suçu işleyenler hakkında; a) Taşınmaz mal, kamu kurum veya kuruluşlarına ait bulunuyorsa veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan sahipsiz veya umumun menfaatine ait yerlerden ise altı aydan iki yıla kadar; şayet taşınmaz mal diğer tüzelkişilere veya gerçek kişilere ait ise üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. b) Tecavüz veya müdahale silahlı bir kişi veya silahsız olsalar dahi birden fazla kişiler tarafından yapıldığı takdirde (a) bendindeki cezalar bir kat artırılarak hükmolunur. c) Tecavüz veya müdahale taşınmaz malı aralarında paylaşmak veya ortaklaşa kullanmak amacıyla iki veya daha çok kişinin birleşmesiyle işlenirse (b) bendi ile artırılan ceza ayrıca üçte bir oranında artırılır. Bu amaçla birleşen kişilerden en az birisinin silahlı olması halinde ise (b) bendi ile artırılan ceza ayrıca yarı oranında artırılarak hükmolunur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154. maddesinin 1. fıkrasında 25/02/2009 tarih ve 5841 sayılı Kanunun 1. maddesi ile yapılan değişiklik ile, Bir hakka dayanmaksızın başkasına ait taşınmaz mal veya eklentilerini malikmiş gibi tamamen veya kısmen işgal eden veya sınırlarını değiştiren veya bozan veya hak sahibinin bunlardan kısmen de olsa yararlanmasına engel olan kimseye, suçtan zarar görenin şikâyeti üzerine altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası verilir. şeklinde değiştirilerek kamuya ait taşınmazlara yapılan tecavüzler suç olmaktan çıkarılmıştır. Bu değişiklikten sonra da Yargıtay 8. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamaları ile bu durum bir çok mütecavizin eylemi cezasız bırakılmıştır. Yargıtay 8. Ceza Dairesi daha sonraki tarihlerde verdiği kararlar ile uygulama alanını daraltarak; artık belediye sınırları içinde yer alan taşınmazlara TCK'nın 154. maddesinin uygulama olanağının bulunmadığı ancak şartlarının varlığı halinde 3091 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanabileceği yönünde kararlar vermeye başlamıştır. 12.11.2012 kabul tarihli ve 06.12.2012 tarihinde Resmi Gazetenin 28489 sayısında yayımlanan 6360 sayılı On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Büyükşehir Belediyesi kurulan veya var olan illerin merkez ve ilçelerine bağlı olan köylerin tüzel kişiliği kaldırılarak mahalleye dönüştürülmüş ve kapsam bir hayli genişlemiştir. Ancak, üzüntüyle belirtmek gerekir ki; bu maddenin uygulandığı yerlerde ikamet eden vatandaş Anayasaya göre aynı hak ve yükümlülüklere ve bu bağlamda kanun önünde eşit olması gerekir iken yapılan kanun değişiklikleri ve farklı uygulamalar ile büyük bir ayrıştırma ve haksızlığa maruz kalmaktadır. Zira 3091 sayılı Kanunun 15. maddesinin uygulandığı yerlerde bu kanun maddesinin uygulanması ve bu bağlamda bu maddeyi ihlal eden kişinin men kararından sonra ikinci kez aynı eylemi yapması tabiri diğerle aynı suçu bir kez daha işlemesi şartı var iken 154. maddenin ihlali için 1 kez bu eylemin gerçekleştirilmesi yeterli görülmektedir. Bir çok vatandaşımız buEsas Sayısı : 2014/131 Karar Sayısı : 2015/11 3 yüzden sırf kanunu bilmemesi, uyarılmaması ve çoğu kez bu şekilde el atmanın suç olduğunu bilmeden bu nedenle sabıkalı duruma gelmektedir. Ve de biz kanun uygulayıcıları tarafından kanunu bilmemek mazeret sayılmaz kılıfına sığınılarak verilen cezalar nedeniyle mağdur duruma düşürülmektedirler. Evrensel hukuk kuralları gereği suç ve cezaların orantılı ve eşit olması aynı zamanda ülkenin tamamında yeknesak olarak uygulanması gerekir. Velhasıl; aynı kanunun maddesi farklı yerlerdeki vatandaşlara farklı uygulanmakta ve kişiler arasındaki eşitsizliğe yol açmakta ve dahası bu durum büyük şehirlerde ikamet eden veya iş yapan büyük sermaye sahipleri tarafından da kötüye kullanılarak rant kapısı açılmasına yol açmaktadır. Kanunların aynı ülke vatandaşına eşit olarak aynı uygulanması gerekmekte iken buna aykırı davranılmasına yol açan suç ve cezaların orantılılığı ile Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154. maddesinin iptali gerekir. Yukarıda anılan nedenlerle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154. maddesinin Anayasa'nın 2. maddesindeki Hukuk Devleti, 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi (eşit suça eşit ceza ilkesine aykırılık) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesindeki adil yargılama hakkına aykırı olduğu kanaati ile Anayasanın 152. maddesi gereği Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Gereğinin yapılarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 154. maddesinin iptaline karar verilmesi Anayasanın 152. maddesi gereği arz olunur.

Esas Sayısı : 2003/106 Karar Sayısı : 2004/59 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ 20.11.2003 ve 24.3.2003 tarihli başvuru kararlarının gerekçe bölümleri şöyledir: “Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk devleti düzeniyle gerçekleştirilebilir. Yetkililerle güçlendirilmiş olan hukuk devletinin vergilendirme konusunda gerekli düzenlemeleri gerçekleştirirken hak ve özgürlükleri koruması, devlete kaynak sağlamak amacıyla hukuksal ilkelerin yıpranıp yıkılmasına duyarsız kalmaması ve gelir elde edilmesi amacıyla hukuk devleti niteliklerinden vazgeçmemesi gerekir. Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüyle iptali istenilen “vergi mahkemesinde” ibaresinin yer aldığı, 4811 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (2) no.lu bendinde, önce genel kural koyulmuştur. Buna göre, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce (27.02.2003 tarihinden önce) yapılan ödemelerin bu Kanun hükümlerine dayanılarak ret ve iadesi yapılamayacaktır. Ancak maddenin devamında bunun istisnası getirilmiştir. Bu istisna, Kanunun 3'üncü maddesinin uygulanmasına yönelik bir istisnadır ki, buna göre, vergi mahkemesinde devam eden davalar için 3'üncü madde hükmünden yararlanılmak üzere yapılan başvurular üzerine, dava konusu olan bu tarhiyatlara karşılık, Kanunun yürürlük tarihinden önce ödenen tutarlar nakden veya mahsuben iade edilebilmektedir. Bu hükümde atıf yapılan “Kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan kamu alacakları” başlıklı 3'üncü maddeyi incelediğimizde, kanun koyucunun mükelleflerin kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan kamu alacakları için de Vergi Barışı Kanunundan faydalandırılmaları hususunda davanın safahatına göre bir ayrıma gittiği görülmektedir. Buna göre, Kanun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla vergi mahkemeleri nezdinde dava açılmış ya da dava açma süresi henüz geçmemiş olan tarhiyatlar ile itiraz ya da temyiz safhasında bulunan veya itiraz ya da temyiz süreleri henüz geçmemiş olan tarhiyatların Vergi Barışı Kanunundan faydalandırılma koşulları ödenecek vergi yüzdeleri açısından farklılaştırılmıştır. Fakat önemli olan husus şudur ki, madde ile, ilk derece mahkemesi olan vergi mahkemesindeki yargılaması tamamlanmış olduğu halde itiraz veya temyiz safhasında bulunan tarhiyatlar için de Vergi Barışı Kanunu'ndan yararlanma hakkı getirilmiştir. 4811 sayılı Yasanın 3'üncü maddesi ile temyiz veya itiraz safhalarında bulunan davalara konu tarhiyatlar için mükelleflere bu hak verilmişken, aynı Yasanın 20'nci maddesinin (2) no.lu bendinde yer alan “vergi mahkemesinde” ibaresi ile, bu mükellefler arasında bir ayrıma gidilmiştir. Uyuşmazlığı temyiz ya da itiraz safhasında bulunan mükelleflerden, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce vergilerini, cezalarını, gecikme faizlerini ödemiş olanların, 3'üncü maddeden faydalanmaları amacıyla başvurmuş olsalar dahi, yaptıkları bu ödemelerin nakden veya mahsuben iadesi yapılmayacaktır. Bunun diğer anlamı, bu mükelleflerEsas Sayısı : 2003/106 Karar Sayısı : 2004/59 2 davalarından vazgeçseler dahi, Vergi Barışı Kanununun 3'üncü maddesi hükmünden faydalanamayacaklardır. Bu durum, uyuşmazlığı temyiz veya itiraz safhasında olup da bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce vergisini, cezasını, faizlerini ödeyen mükellefler aleyhine bir sonuç doğurmakta olup, Kanun hükmünün, vergiyi zamanında veya zamanından önce ödememeyi teşvik edici mahiyette olduğu görülmektedir. Böyle bir sonucun ise Anayasa'nın 2'nci maddesinde ifade edilen “hukuk devleti”, 10'uncu maddesinde ifade edilen “eşitlik ilkesi” ve 73'üncü maddesinde ifade edilen “vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı” ilkesine uygun bulunmadığı görüşüne varılmıştır. İptale konu edilen yasa maddesinin her ne kadar ülke ekonomik koşullarının gerektirdiği finansman ihtiyacının karşılanması için konulduğu düşünülse dahi, yetkilerle güçlendirilmiş devlet gücünün temel öğelerinden başlıcası olan “Vergilendirme”, adaletli davranışın ve hukuk güvenliğinin en belirgin biçimde yansıdığı alan olup, bu alanda yapılacak olan yasal düzenlemelerin adaletsizliğe ve eşitsizliğe yer vermeyecek nitelikte olması gerekir. Salt devlete kaynak sağlamak amacıyla yukarıda değinilen ilkelere duyarsız kalınarak ve vergi alanındaki güveni azaltacak şekilde yapılan yasal düzenlemelerin hukuk devleti nitelikleriyle bağdaştığından söz edilemeyeceği gibi vergi yükünün ağırlaştırılması ve güvenilir olmayan vergi sistemlerinin uygulanması halinde vergi gelirlerinin azalmasına yol açılacağı vergi biliminin ilkelerindendir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Mahkememizin bakmakta olduğu davada; dava konusu işlemin dayanağını oluşturan ve davanın çözümünde doğrudan etkisi bulunan 4811 sayılı Vergi Barışı Kanununun 20'nci maddesinin (2) no.lu bendinde yer alan “vergi mahkemesinde” ibaresinin, Anayasa'nın 2'nci, 10'uncu ve 73'üncü maddelerine aykırılık oluşturduğu kanısına varması üzerine bu düzenlemenin iptali istemiyle konunun Anayasa Mahkemesi'ne intikal ettirilmesine, bu kararla birlikte dava dosyasının onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca … oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2007/98 Karar Sayısı : 2010/33 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği tarafından, 13.4.2005 günlü, 25785 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ve Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 2, 4, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 31, 35 ve 39. maddeleri ile Geçici 2. maddesinin ve Yönetmeliğe ekli (Ek'1) Kamu Görevlileri Etik Sözleşmesi'nin iptaline ve yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle Başbakanlığa karşı açılan davada; davacı Birliğin, dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un, Anayasa'nın 7. ve 38. maddelerine aykırılığı iddiasıyla dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesi istemi incelendi: Daha önce, 25.5.2004 günlü, 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un; 1. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının ve üçüncü fıkrasındaki 'Cumhurbaşkanı' sözcüğünün; 3. maddesinin ' kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini hazırlayacağı yönetmeliklerle belirlemek, ' bölümünün; 4. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile ikinci fıkrasının birinci tümcesinin ve 9. maddesi ile 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 29. maddesine eklenen fıkrada yer alan 'hediye alma yasağının kapsamını belirlemeye' ibaresinin, Anayasa'nın 2., 6., 7., 8., 11., 105., 123., 124., 127., 128. ve 130. maddelerine aykırılığı iddiasıyla açılmış olan iptal davası, Anayasa Mahkemesi'nin 1.6.2005 günlü, E:2004/60, K:2005/33 sayılı kararıyla reddedilmiş ve anılan karar, 23.3.2006 günlü, 26117 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Sözü edilen 5176 sayılı Yasa'nın 'İnceleme ve araştırma' başlığını taşıyan 5. maddesinde 'Kurul, başvurular hakkındaki inceleme ve araştırmasını etik davranış ilkelerinin ihlal edilip edilmediği çerçevesinde yürütür. Kurul, kendisine şikayet veya ihbar yoluyla ulaşan başvurular üzerine yapacağı inceleme ve araştırmayı en geç üç ay içinde sonuçlandırmak zorundadır. Kurul, inceleme ve araştırma sonucunu ilgililere ve Başbakanlık Makamı'na yazılı olarak bildirir. Kurul, başvuruya konu işlem veya eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin, etik davranış ilkelerine aykırı işlem veya eylemi olduğunu tespit etmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde, bu durumu Başbakanlık, Kurul kararı olarak Resmi Gazete aracılığıyla kamuoyuna duyurur. Ancak, Kurul kararlarının yargı tarafından iptali halinde Kurul, yargı kararını yerine getirir ve Resmi Gazete'de yayımlatır. Bu Kanun'a göre yapılan inceleme ve araştırmalar, genel hükümlere göre ceza kovuşturmasına veya tabi oldukları personel kanunları hükümlerine göre disiplin kovuşturmasına engel teşkil etmez.' hükmüne yer verilmiştir. 5176 sayılı Yasa'nın uygulanmasına ilişkin hususları belirlemek üzere ve Yasa'nın 3. ve 7. maddelerine dayanılarak çıkarılan dava konusu Kamu Görevlileri Etik Davranış İlkeleri ve Başvuru Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının;Esas Sayısı : 2007/98 Karar Sayısı : 2010/33 2 kamuda etik kültürünü yerleştirmek, kamu görevlilerinin görevlerini yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini belirlemek, bu ilkelere uygun davranış göstermeleri açısından onlara yardımcı olmak ve görevlerin yerine getirilmesinde adalet, dürüstlük, saydamlık ve tarafsızlık ilkelerine zarar veren ve toplumda güvensizlik yaratan durumları ortadan kaldırmak suretiyle kamu yönetimine halkın güvenini arttırmak, toplumu kamu görevlilerinden beklemeye hakkı olduğu davranışlar konusunda bilgilendirmek ve Kurul'a başvuru usul ve esaslarını düzenlemek olduğu hükme bağlanmış; Yönetmeliğin 'Başvuru ve Re'sen İnceleme Usul ve Esasları' başlıklı Dördüncü Bölümü'nde yer alan ve Kamu Görevlileri Etik Kurulu'nca verilen kararlar üzerine yapılacak işlemleri düzenleyen 39. maddesinde ise; 'Kararlar Başkan ve Üyeler tarafından imzalanmakla kesinleşir. Kesinleşen karar Başbakanlık Makamı'na sunulur. Kararlara karşı idari yargı yolu açıktır. Kurul, başvuruya konu işlem veya eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin etik davranış ilkelerine aykırı işlem ve eylemi olduğunu tespit etmesi halinde bu durumu Başbakanlık, Kurul kararı olarak Resmi Gazete aracılığıyla kamuoyuna duyurur, ancak, Kurul kararlarının yargı tarafından iptali halinde Kurul, yargı kararını yerine getirir ve Resmi Gazete'de yayımlatır. Etik ilkeye aykırı davranışın saptanamadığına ilişkin kararlar da Başbakanlık Makamı'na ve ilgililere yazılı olarak bildirilir. Bu kararlar kamuoyuna duyurulmaz. Kabul edilebilirliği bulunmayan başvurular hakkında verilen kararlar yalnızca başvuru sahibine iletilir.' hükmüne yer verilmiştir. 5176 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin 3. fıkrasında ve dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükümlerin incelenmesinden, sözü edilen 39/2. madde hükmünün, Yasa'nın 5/3. maddesinde yer alan düzenlemeye paralel olduğu anlaşılmaktadır. Bakılan uyuşmazlıkta, davacı Birlik tarafından; Etik Kurul'un vereceği kararların Resmi Gazete'de yayımlanmasının, yargı yerlerince kesin hükmün kurulmasına kadar sanığın masumiyeti ilkesine aykırı olduğu; İdare Hukukunda, bir davranışın ya yalnız başına bir disiplin suçu, ya da aynı zamanda ceza yargılamasına konu bir davranış olduğu; bu iki alana girmeyen konularda 'ahlaksız davranışta bulunmuştur' şeklindeki bir ilanın, temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğu; dava konusu Yönetmelik'te düzenlenen etik davranış ilkelerinin, disiplin hukuku ile ceza hukukunun konusu olup, yargı denetiminden geçmedikçe ya da yargı organlarınca verilen karar kesin hüküm halini almadıkça, kimsenin suçlu ilan edilemeyeceği; Yönetmeliğe dayanak oluşturan Yasa'nın bu yönden Anayasa'ya aykırı olduğunun ileri sürüldüğü; davalı idarenin savunmasında ise; etik davranış ilkeleriyle, Anayasa'nın 38. maddesinde belirtilen anlamda yeni suç veya ceza ihdası getirilmediği; bu ilkelerin, her zaman ceza veya disiplin hukukunun konusunu oluşturmayacağının da açık olduğu; ne 5176 sayılı Yasa'da, ne de dava konusu Yönetmelikte 'etik suçu'ndan söz edilmediği; 'Resmi Gazete aracılığıyla kamuoyuna duyurma' yaptırımının Yasa hükmüyle öngörüldüğü ve Kurul kararlarına karşı yargı yolunun açık bulunduğu; bu hukuksal yapı içinde Kurul'un yargısal bir kuruluş olmadığının da açıkça ortaya çıktığı hususlarına yer verildiği görülmektedir. Bilindiği gibi 'Hukuk Devleti', bütün işlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmekle kendini yükümlü sayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde, yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu Anayasa'nın ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması daEsas Sayısı : 2007/98 Karar Sayısı : 2010/33 3 hukuk devletinin ön koşullarındandır. Nitekim Anayasa'nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' hükmü getirilmiş; 'Yargı yolu' başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrasında da; 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' kuralına yer verilmiştir. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde; iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacağı hükme bağlanmıştır. İptal davasına konu edilebilecek işlemler, idarenin idare hukuku alanında yaptığı, tek yanlı, kesin ve doğrudan uygulanabilir nitelikteki hukuki işlemlerdir. Bunların hukuki sonuç doğurabilmesi için idarenin iradesini açıklaması yeterlidir. Karşı tarafın herhangi bir irade beyanında bulunmasına gerek yoktur. İdari işlem, idari makamların kamu gücü ile hareket ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımdan hareket edildiğinde idari işlemin unsurlarının; 'idari makam ya da makamlarca yapılmış olması', 'tek yanlılık' ve 'icrailik' nitelikleri olduğu anlaşılmaktadır. Tek yanlılık, kavram olarak tek bir irade açıklaması demektir. Buradaki iradenin tek yanlılığı, tek bir kişi ya da organın iradesi anlamında değil, işlemin tek yanlı bir irade açıklaması ile oluşması anlamındadır. Bu nedenle, idari işlemdeki irade, tek bir makam ya da organ tarafından açıklanabileceği gibi, birçok kişiden oluşan bir organ veya kurul tarafından da açıklanabilir. Yine birden fazla idari makam ya da organ, tek bir irade açıklaması için bir araya gelebilir. İşte tüm bu hallerde idari işlem tek yanlıdır. Yukarıdaki tanıma göre idari işlemin unsurlarından birini de 'işlemin idari makam ya da makamlarca yapılmış olması', bir başka anlatımla, 'organik unsur' oluşturmaktadır. İptal davasının konusunu oluşturan idari işlemin diğer bir unsuru ise 'icrailik'tir. Kamu gücünün, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icrai niteliktedir. Bilindiği üzere iptal davaları ile idari işlemlerin hukuka uygunluğu denetlenir ve böylece idarenin hukuk alanı içinde kalması, bu alan içinde hareket etmesi amaçlanır. İdari yargı yerlerince verilen iptal kararları ile hem iptal edilen idari işlemle hukuk alanı dışına çıktığı saptanan idare yeniden bu alan içine alınmış olur, hem de menfaati ihlal edilen ve bu nedenle dava açan ilgili, eski hukuki durumuna geri gelerek iptal kararından somut olarak yararlanır. 2577 sayılı Yasa'nın 28/1. maddesinde, idarelerin, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur oldukları hükme bağlanmıştır. 5176 sayılı Yasa'nın 5. maddesi ile dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinin 2. fıkrasında ve 31. maddesinin son fıkrasında yer alan hükümlerin birlikte incelenmesinden;Esas Sayısı : 2007/98 Karar Sayısı : 2010/33 4 Kamu Görevlileri Etik Kurulu'nun, başvurular hakkındaki inceleme ve araştırmasını etik davranış ilkelerinin ihlal edilip edilmediği çerçevesinde yürüteceği; başvuruya konu işlem veya eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin etik davranış ilkelerine aykırı işlem veya eylemi olduğunu tespit etmesi ve bu kararın, Başkan ve Üyeler tarafından imzalanmak suretiyle kesinleşmesi halinde, Başbakanlığın, bu durumu Kurul kararı olarak Resmi Gazete aracılığıyla kamuoyuna duyuracağı; ancak, Kurul kararlarının yargı tarafından iptali halinde, Kurul'un, yargı kararını yerine getireceği ve Resmi Gazete'de yayımlatacağı; bu Yasa'ya göre yapılan inceleme ve araştırmaların, genel hükümlere göre ceza kovuşturmasına veya tabi oldukları personel kanunları hükümlerine göre disiplin kovuşturmasına engel oluşturmayacağı; öte yandan, Kurul'ca yapılan inceleme sırasında yargı yoluna gidildiği anlaşılan başvuruların işlemlerinin durdurulacağı anlaşılmaktadır. 5176 sayılı Yasa'da Kurul kararlarına karşı başvurulacak yargı yeri açıkça belirtilmemiş ise de, dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinin 1. fıkrasında, bu yargı düzeninin 'idari yargı' olduğu açıkça belirtilmiş olup; bu durum, Kurul'un yapısal açıdan 'idari bir kuruluş' olmasının doğal sonucudur. Ancak asıl sorun, idari yargı yolunun açık olduğu belirtilen Kurul kararlarının niteliğinden kaynaklanmaktadır. Yukarıda da vurgulandığı üzere, Kurul'un yetkisi, dava konusu Yönetmelik kapsamında yer alan kamu görevlilerinin etik davranış ilkelerini ihlal edip etmediklerini; bir başka anlatımla, etik davranış ilkelerine aykırı işlem veya eylemleri olup olmadığını saptamakla sınırlıdır. Yani, yaptığı inceleme sonucunda Kurul'un verdiği karar, yapısı ve içeriği itibariyle bir 'tespit kararı' niteliğindedir. Kurul üyelerinin, 5176 sayılı Yasa'nın 2. maddesine göre Bakanlar Kurulu'nca seçilip atanmaları; yine, bu maddenin 4. fıkrasında belirtilen koşulların varlığı halinde Başbakan onayıyla görevden alınmaları ve dava konusu Yönetmelik hükümlerinin, Yönetmeliğin 42. maddesi uyarınca Başbakan tarafından yürütüldüğü hususları göz önünde bulundurulduğunda, Kurul'un, bir 'tespit kararı' niteliğindeki kararlarını Başbakanlığa göndermesi doğaldır. Başbakanlık Makamı, bu Kurul kararlarının gereğinin yerine getirilmesi için, gerekli yerlere bildirimde bulunarak soruşturma açılmasını isteyebilir. Kurul'un 'tespit kararı' niteliğini taşıyan bu kararının, etik davranış ilkelerine aykırı olduğu belirtilen işlemi veya eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin görev yaptığı idareye iletilmesi üzerine, bu idare, kamu görevlisinin anılan işlem veya eyleminin disiplin veya ceza hukukundan hangisini ilgilendirdiğini göz önünde bulundurarak, kurumun disiplin makamları tarafından işlem tesis edilmesini sağlayabileceği gibi, ilgili kamu görevlisi hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda da bulunabilir. Ancak tüm bu hususlar, Kurul'ca verilen kararın bir 'tespit kararı' olduğu, bu yapısıyla tek başına sonuç doğurucu nitelikte bulunmadığı ve idari davaya konu olabilecek nitelikte bir idari işlem özelliğini taşımadığı gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü anılan 'tespit kararı', verildiği tarih itibariyle, 'henüz' ilgili kamu görevlisi yönünden çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösteren bir 'icrai' işlem niteliğinde değildir. Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrasında, 'Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz' hükmüne yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2007/98 Karar Sayısı : 2010/33 5 Kamu Görevlileri Etik Kurulu tarafından verilen kararların yukarıda vurgulanan niteliği ve Anayasa'nın 38/4. maddesinde yer alan hüküm birlikte değerlendirildiğinde; bir kamu görevlisinin işleminin veya eyleminin 'suç' olduğu henüz yargı yerlerince saptanmamış iken, bir başka ifadeyle, henüz ortada 'hükmen' kesinleşmiş bir suçu mevcut değilken bu kamu görevlisi hakkında Kurul'ca verilen kararın Anayasa'nın 38/4. maddesine aykırı olarak Resmi Gazete'de yayımlanması, o kamu görevlisinin Anayasa ile korunmuş olan kişilik haklarının ihlali anlamını taşımaktadır. Kaldı ki, yukarıda da belirtildiği üzere, Kurul'ca verilen ve 'tespit kararı' niteliğinde olan bu kararların, yapıları itibariyle idari davaya konu olabilecek icrai işlem niteliğini taşımamaları nedeniyle; bu işlemlerin (Kurul kararlarının) iptali istemiyle açılacak davalarda idari yargı yerlerince 2577 sayılı Yasa'nın 14. maddesinin 3/d fıkrası uyarınca 'incelenmeksizin ret' kararları verilebileceği de göz önünde bulundurulduğunda; Kurul'ca verilen kararların Resmi Gazete'de yayımlanması, yukarıda sözü edilen Anayasa'nın 36/1. ve 2577 sayılı Yasa'nın 28/1. maddelerinde yer alan hükümlerin işlevsiz kalması nedeniyle, ilgili kamu görevlisi yönünden doğabilecek sakıncaların daha da artmasına yol açabilecektir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Kurul kararlarının (idari) yargı yerlerince iptal edilmesine kadar geçecek süreçte, kapsamındaki kamu görevlilerinin Anayasa ile korunan kişilik haklarının ihlal edilmesi sonucunu doğuracak nitelikte, bu kamu görevlilerinin etik davranış ilkelerine aykırı olduğu 'tespit edilen' işlem veya eylemleriyle ilgili Kurul kararlarının Resmi Gazete aracılığıyla kamuoyuna duyurulacağı yolunda hüküm getiren 5176 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin 3. fıkrasının, Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki sav ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 5176 sayılı Kamu Görevlileri Etik Kurulu Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 5. maddesinin 3. fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 1.6.2007 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'

Esas Sayısı : 2019/68 Karar Sayısı : 2019/50 1 “ 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNDE İNCELEME VE KOVUŞTURMA başlıklı 280 maddesinin; Madde 280 (1) Bölge adliye mahkemesi, () *(1) dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra: a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine. 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f). (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine. * (2) *(3) b) (Ek: 20/7/2017 7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine. c) (Ek: 20/7/2017 7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, d) İlk derece mahkemesinin kararında 2H9 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine. *(3) *(4) e) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra () davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına, *(2)*(3) (2) (Ek: 18/6/2014 6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar. (3) (Ek: 20/7/2017 7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde. bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar. Karar verir.” hükmünü ihtiva ettiği. *(1) 15/8/2016 tarihli ve 674 sayılı KHK'nin 15 inci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesini.” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, daha sonra bu hüküm 10/11/2016 tarihli ve 6758 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.Esas Sayısı : 2019/68 Karar Sayısı : 2019/50 2 *(2) 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanunun 77 nci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine “303 üncü maddenin birinci fıkrasının (c). (e), (t), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine.” ibaresi eklenmiş; (c) bendinde yer alan “ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. *(3) 20/7/2017 tarihli ve 7035 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “(c)” ibaresi “(a), (c), (d)” şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya (a) bendinden sonra gelmek üzere (b) ve (c) bentleri eklenmiş, mevcut (b) ve (c) bentleri (d) ve (e) bentleri olarak teselsül ettirilmiştir. *(4) 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı KHK'nin 98 inci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan ”maddede” ibaresi “maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 1/2/2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 92 nci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaştırdığı, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ başlıklı 289 maddesinin; Madde 289 (i) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır: a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması. b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması. c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması. d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi. e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması. f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi. g) Hükmün 230 uncu Madde gereğince gerekçeyi içermemesi. h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması. i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması. Hükmünü ihtiva ettiği. Maddenin ilgili yerlerinin değiştirilmesinin sebebi bölge adliye mahkemelerinin kuruluş amacının ilk derece mahkemesi tarafından verilen hükümlerdeki maddi ve hukuki yönden eksikEsas Sayısı : 2019/68 Karar Sayısı : 2019/50 3 görülen hükümlerin resen tamamlanması ve Yargıtay'ın sadece hukuki denetim yapması ve delil toplama gibi hususlarla uğraşmayarak sağlıklı içtihat üretmesinin yolunu açmak olduğu, bölge adliye mahkemelerinin ilk derece mahkemelerindeki eksik hususların bölge adliye mahkemesi tarafından tamamlanmasının az önce belirttiğimiz amaç doğrultusunda uygulanmadığı ve her türlü eksiklikten dolayı rahatlıkla ilk derece mahkemelerine dosyaların iade edilmesi üzerine yasa koyucu tarafından 6545 sayılı Yasanın 77 maddesi ile değişiklik yapılarak bu iadelerin önüne geçilmeye çalışılmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun DİRENME: YASAĞI başlıklı 284. maddesinin ise; Madde 284 (1) Bölge adliye mahkemesi karar ve hükümlerine karşı direnilemez; bunlara karşı herhangi bir kanun yoluna gidilemez. (2) İtiraz ve temyize ilişkin hükümler saklıdır. hükmünü taşıdığı. Mevcut dosyamızda sanık hakkında hüküm verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine; “Beyanları hükme esas alınan tanık, ifadesinde sanıkla birlikte 2014 yılı sonuna kadar örgüt sohbetlerine katıldıklarını belirttiği diğer kişiler hakkında soruşturma ya da kovuşturma yapılıp yapılmadığı araştırılarak varsa bu kişilerin sanık hakkındaki beyanlarının onaylı örneklerinin dosya içerisine alınarak duruşmada okunması, mümkünse ve gerekli görülürse davaların birleştirilmesi veya önemli görülenlerin tanık olarak dinlenmesi ile ihraç edilen komiser yardımcısı olan sanık hakkında veri inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılmasından sonra tüm deliler birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun sonucuna göre belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabul ve uygulamaya göre ise; Dosyada bulunan inceleme raporuna göre, sanığın bilgisayarında görüntüsü bulunan “HE” duaları adlı fotoğrafın internet sitelerinden gelen ve “çerez” olarak tabir edilen bir görüntü olabileceğinin belirtilmiş olması karşısında, bu fotoğrafın atılı suç bakımından ne şekilde delil olduğunun açıklanmamış bulunması Sanığın örgütün finans kuruluşu olan Bank Asya'ya ilişkin hesap dökümlerinin İncelemesinde, örgüt liderinin talimatının ardından 22/01/2014 tarihinde 10.000.00 TL'lik katılım hesabı açtığı, 27/01/2014 tarihinde 9.000. 00 TL'yi başka bankadan Bank Asya hesabına EFT yaptığı. 27/04/2014 tarihinde ise yeni bir katılım hesabı açtığı ve bu hesaba adlı şahıs tarafından 13.990. 00 TL yatırıldığı anlaşıldığı halde, belirtilen hesap hareketlerinin örgütsel talimat ile hareket ettiğine delalet etmediği şeklindeki kabule ne şekilde ulaşıldığı denetime imkan verecek şekilde açıklanmadan hüküm kurulması” gerekçesiyle Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi tarafından CMK 280 1d ve 289 maddeleri gereğince kesin olarak iadesine karar verilmiş ise de mahkememizde tanık olarak dinlenen şahsın ifadelerinde geçen tanık niteliğindeki diğer kişiler hakkında soruşturma ve kovuşturma olup olmadığının araştırılması, ifadeleri varsa dosya arasına alınması, tanık olarak dinlenilmeleri, sanık hakkında veri inceleme raporu olup olmadığının araştırılması, fotoğrafın ne şekilde delil olduğunun açıklanmaması, hesap hareketlerinin örgütsel talimat ile hareket edilmediğine ilişkin kabule neEsas Sayısı : 2019/68 Karar Sayısı : 2019/50 4 şekilde ulaşıldığının açıklanmadığı şeklinde kesin olarak bozarak mahkememize gönderildiği ve kararda da CMK 289. maddesinin yazılı olduğu ancak hangi bende (a. b, c, d… vs) girdiğinin de belirtilmediği, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen CMK 289. maddesinin hiç birisine girmediğinin izahtan vareste olduğu, ara mahkeme konumundaki mahkemenin ilk derece mahkemesinin kararındaki gerekçeleri beğenmeyip gerekçelerini izah etmesini isteme hakkının bulunmadığı, ilk derece mahkemesinin kararında şayet eksik deliller bulunması halinde gerekli gördüğü delilleri bizzat toplaması gerektiği halde dosyayı mahkememize bozarak göndermiştir. Bozma kararı 5271 sayılı CMK 289. maddesindeki bozma sebeplerine uymadığından hukuka ve yasaya aykırıdır. Ancak bu hususta ne taraflarca ne de ilk derece mahkemesi tarafından CMK 284. maddesi gereğince hiç bir yasal yola başvurulamamaktadır. Bölge adliye mahkemeleri daireleri ile ilk derece mahkemeleri arasında uyuşmazlık çıkmakta ve bu uyuşmazlığın hukuka uygun olup olmadığını denetleyebilecek üçüncü bir taraf ve denetim mekanizması düzenlenmemiştir. Hukuk devleti ilkesi nazara alındığında kişilerin yada kurumların haklılığını ileri sürebileceği bir denetim mekanizmasının bulunması şarttır. Nitekim Yargıtay ilgili daireleri tarafından dosyanın bozulup ilk derece mahkemelerine gönderilmesi halinde ilk derece mahkemelerinin 5271 sayılı CMK 307. maddesinin 4. fıkrası; 4) Yargıtaydan verilen bozma kararma bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. (Değişik ikinci cümle: 24/11/20î6 6763/36 md.) Direnme kararlan. kararma direnden daireye gönderilir. (Ek iki cümle: 24/11/2016 6763/36 md.) Daire. mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez Hükmü gereğince karara karşı direnme hakkı bulunmakta ve uyuşmazlık Yargıtay Genel Kurulunda çözümlenmektedir. 5271 sayılı CMK 284. maddesi Bölge Adliye Mahkemelerinin hukuka uygun davranacağı tezine dayanmaktadır. Oysa CMK 289. madde de sayılan hususların dışında Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından dosya iade edildiğinde ya da bozulduğunda ne olacağı hususu düşünülmemiş, Bölge Adliye Mahkemelerinin iade ve bozma kararlarının HEPSİNİN CMK 284. maddesinin düzenleniş şekli dikkate alındığında hukuka uygun olduğu üstü örtülü olarak kabul edilmiştir. Farazi olarak kabul edilen ve taraflarca ve mahkemece haklı olduğu bir hususu ileri sürebilecek bir merciin bulunmaması ya da bu yolun kapatılması hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasamızın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan. Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasamızın 9. maddesinde; “Yargı yetkisi. Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” hükmünü taşımaktadır. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir'' hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında. Esas Sayısı : 2019/68 Karar Sayısı : 2019/50 5 diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. 138. maddesinde hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” 140. maddesi; “Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.” bu teminatın sadece kanunlarda yazılı olarak bulunmaması aynı zamanda fiili olarak uygulanması hukuk devletinin gereklerindendir. Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasında “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” denilerek, yargılama maliyetinin en düşük şekilde olmasının ve bu sürecin mümkün olan en hızlı yöntemlerle gerçekleştirilmesinin, yargının görevlerinden olduğu ifade edilmiştir. Yargılama faaliyeti bölge adliye mahkemelerinin hukuka aykırı şekilde verdikleri kararlar ile uzamaktadır. Direnme kararı verilmesi ile yargılama uzayacak olsa da her iki ihtimalde de yani direnme yasağı bulunsa da bulunmasa da yargılama uzayacaktır. Bu süreçte önemli olan hukuka uygun kararların verilmesinin yolu açılmalı ve CMK 284. maddesi bir usul hükmü de olsa da ara mahkeme olan bölge adliye mahkemelerinin hukuka aykırı kararlarının denetlenebilir olması yönünden hukuk devletine uygun bir kanuni düzenleme olması gerekmektedir. CMK 284. maddesinin usul kuralı olması usule ilişkin kanunların istenildiği şekilde düzenleneceği ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı anlamına gelmemelidir. Hakimler her türlü uyuşmazlık hakkında hiçbir şeyden endişe duymadan, vicdani kanaatine göre karar vermesi beklenen hâkimlerin de, bireysel olarak bağımsızlığı güvence altına alınmalıdır. İnsan haklarına ilişkin bütün evrensel belgelerde, yargı organının bağımsızlığının garanti altına alınması, sözleşmeci devletlerin uyması gereken pozitif yükümlülüklerdendir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne göre, hâkimlerle ilgili güvenceler, hem yasal metinlerde bulunmalı, hem de fiili olarak uygulanmalıdır. ( AİHM, Hokkanen Finlandiya. 24 Ağustos 1994, Lopez Ostra İspanya, 9 Ekim 1994.,http://hudoc.echr.coe.int. kararı ve AİHM. Kudeshkina Rusya, Başvuru no: 29492/05, 26 Şubat 2009, http://hudoc.echr.coe.int. kararı) Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel İlkeleri'nin iki ve altıncı maddelerine göre yargı organı, önündeki uyuşmazlık hakkında, taraflardan herhangi birisinin doğrudan veya dolaylı kısıtlama, etki, teşvik, baskı, tehdit ve müdahalesine maruz kalmaksızın, maddi olaylara ve hukuka dayanarak tarafsız bir biçimde karar vermelidir. Hakimler hiç bir kişi yada kurumun etkisi altında, telkini yada baskısı altında olmadan vicdani kanaatlerine göre karar verebilmeleri teminat altına alınmıştır. Oysa CMK 284. maddesi uygulandığında hakimlerin bağımsızlığı, hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri, hakimlerin emir ve talimat alamaz hakimlere tavsiye ve telkinde bulunamaz anayasa hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Zira bölge adliye mahkemeleri denetim mekanizması bulunmayan hukuka aykırı iade ve bozma kararlarına ilk derece mahkemesi hakimlerinin CMK 284. maddesi gereğince adeta bir memur gibi uymasından başka bir seçeneği bulunmadığı gibi karara uymaması yada vicdani olarak ilk verdiği karar gibi hüküm kurması halinde hiç bir objektif kritere dayanmayan not sistemi ile deEsas Sayısı : 2019/68 Karar Sayısı : 2019/50 6 cezalandırılmaktadır. Bu hususlar anayasamızın yukarıda belirttiğimiz maddelerine ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Uygulamada bazı istinaf daireleri CMK 280. ve 289. madde hükümlerine aykırı kararlar vermekte ve ilk derece mahkemelerinin ve tarafların hakkını ileri sürebileceği bir mercii bulunmamaktadır. Dosya Bölge adliye mahkemelerinde kesinleşmekte, kesinleşmeyenler yönünden dosyanın tarafları Yargıtay ilgili ceza dairesine gitmekte ancak Yargıtay ilk derece mahkemesi kararı ile Bölge adliye mahkemesi kararı hakkında delil toplama işlemi yapıldığından herhangi bir olumlu ya da olumsuz karar verememektedir. Zira Bölge adliye mahkemesi hukuka aykırı olarak kendi görev ve yetkisinde bulunan işi ilk derece mahkemesine yaptırmakta ve iş yapıldığından ve kimin tarafından yapıldığı Yargıtay tarafından çok önemli olmadığından bu hususlar irdelenmemekte ve denetimden uzak kalmaktadır. Hukuk devletinde kurumların özellikle de mahkemelerin işlemlerin de hukukun üstünlüğüne dayanması, denetlenebilir olması ve denetimle ilgili mekanizmaların uygulanmasını sağlayacak kuralların vazedilmesi şarttır. İşlemlerin ya da kararların hukuka uygun olduğunun tarafsız ve bağımsız üçüncü kişi tarafından denetimden uzak peşinen hukuka uygun kabul edilmesi hukukun üstünlüğü ve demokratik hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. TALEP VE SONUÇ : İş bu nedenlerle CMK 284/1 maddesindeki “Bölge adliye mahkemesi karar ve hükümlerine karşı direnilemez; bunlara karşı herhangi bir kanun yoluna gidilemez.” hükmünün 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel İlkelerinin ikinci ve onaltıncı maddeleri, 2003 tarihli BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri, 1994 tarihli Avrupa Konseyi Hâkimlerin Rolü ve Bağımsızlığı Tavsiye Kararı, demokratik hukuk devleti ilkesi nazara alındığında ve Anayasamızın yukarıda numaralarını belirttiğimiz maddelerine aykırı olduğu kanaatinde olduğumuzdan Anayasamızın 152 maddesi gereğince CMK 284/1 maddesinin anayasa aykırı olduğundan İPTALİNE karar verilmesi Yüce mahkemenizden arz ve talep olunur.”

Esas Sayısı : 2004/103 Karar Sayısı : 2008/121 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Dava, 7.11.2000 tarihinde polis memurunun silahından atılan kurşunun maktul Alican Kaynar'ın ölümüne sebebiyet vermesi nedeniyle davalı idarenin hizmet kusurundan bahisle 25.500.000.000 TL manevi, 15.000.000.000 TL maddi olmak üzere toplam 40.500.000.000 TL'nın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. 2577 Sayılı Yasanın 31. maddesinin 1. fıkrasında; Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuniyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü yer almaktadır. Anılan yasa hükmü uyarınca, idari yargılama usulünün genel ve müstakil niteliği zedelenerek, yargılama sürecinde tarafların iradelerinin mutlak egemen olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarına özgü çeşitli usuli müesseselerin idari yargılama usulüne de aktarılması sonucunda re'sen yargılama rejimine kısıtlama getirilmiştir. Özel hukukta, kural olarak, yargılama usulü tarafların sübjektif nitelikteki haklarının korunmasının sağlanması amacına yönelik olarak düzenlenmiş ve esas olarak yargılamaya en az yargıç kadar tarafların da egemen olduğu bir yargılama hukuku modeli benimsenmiştir. Oysa idari yargıda, sadece idare yargıcının egemen olduğu ve bu bağlamda da re'sen yargılama usulünün kabul edildiği bir yargılama rejimi söz konusu olup; bu yargılama rejimi altında idare yargıcının hukukun ne olduğunu belirleme yetkisini kısıtlayacak hiçbir usuli müessesenin uygulanabilme yeteneği olmadığı ifade edilmelidir. Bu nedenle de, gerek bu maddede ve gerekse bu maddeye paralel olarak düzenlenen 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 56. maddesinde yargılamanın çeşitli aşamalarında idare yargıcının uygulayacağı usuli muameleler bakımından Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan genel yollama ile bu maddelerde sayılan çeşitli usuli müesseseler ancak idari yargının genel ve müstakil yapısı ve özellikleri çerçevesinde değerlendirilmek ve ancak bu yapı ile bağdaştığı ölçüde gözetilip, uygulanmak gerekir. Ne var ki, uygulamada HUMK'daki bazı usuli müesseselerin yargıç tarafından idari yargılama hukukunun özellikleriyle bağdaşmadığı halde Hukuk Yargılaması Usulü kapsamında uygulanmakta olduğu ve hatta bu nedenle de çoğu zaman yargılamanın önemli ölçüde gecikmesine sebep olunduğu ve bazende bu müesseselerin uygulanması suretiyle objektif bazı hukuka aykırılıkların saptanamayarak, idari yargıdan beklenen kamusal faydanın da gerçekleştirilememiş olduğu görülmektedir. İhtilaf konusu olayda dosya kapsamında mevcut bulunan her türlü bilgi belge dikkate alınarak vaki ölüm olayının gerçekleşmesini takiben 2577 Sayılı Yasanın 13. maddesi gereğince davacıların davalı idareye dava konusu zararlarının ödenmesi istemiyle yaptıkları başvuru tarihi olan 22.10.2001 tarihi itibarıyla (ve bu tarihten itibaren) davacıların uğradığı destekten yoksun kalma (gelir kaybı) tazminat miktarının hesaplanması bakımından dosyaEsas Sayısı : 2004/103 Karar Sayısı : 2008/121 2 üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, dosyaya sunulan bilirkişi raporu neticesinde baba için 9.969.614.472 TL; anne için 9.251.786.872 TL kazanç kaybı hesaplanmış, bu rapor taraflara tebliği edilmiş olup davacı vekilinin 5.4.2004 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesini takiben 20.5.2004 tarihli dilekçesi ile davanın netice i talebine yönelik ıslah talebinde bulunulmuş olup şu iddialara yer verilmiştir. Her ne kadar 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda davanın ıslahı hususunda bir hüküm yoksa ve aynı Kanunun HUMK.na atıf yapan 31. maddesinde de ıslah konusu belirtilmemişse de; HUMK'nun 87. maddesi son cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra Adli Yargıda müddeabihin ıslah suretiyle artırılması karar altına alınmıştır. Bu hususun İdari Yargıda da uygulanmasının Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı açısından kaçınılmaz olduğu, zira Anayasa'nın 153. maddesi Anayasa Mahkemesi kararları, yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlar. 141. maddesi Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. hükümlerine amirdir. Anayasa Mahkemesi anılan kararında davacıyı iki kez dava açmaya zorlamanın hak arama özgürlüğünü sınırladığına ve bu sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerekleri ile bağdaşmadığına karar vermiştir. Yine aynı kararda; dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi ıslah yoluyla artırmasını önleyen kural bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından Hukuk devleti ilkesine aykırıdır denilmiştir. Bu cümleden hareketle 2577 Sayılı İYUK'nun da davanın ıslahını düzenleyen bir kural yoksa, doğrudan bu karar gereğince işlem yapılmasının zorunlu olduğu, şayet ıslahı engelleyen bir kural varsa, bununda Anayasanın 141 ve 153. maddeleri gereğince uygulanma olanağı kalmadığı, 2577 Sayılı İYUK'nun 31. maddesi HUMK'na atıfta bulunurken yaptığı tahdidi sıralamanın bu durum karşısında Anayasaya aykırı olduğu, davanın ıslahı yönündeki talebin mahkemece kabul edilmediği taktirde 31. maddenin Bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; cümlesinden sonra ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır. Cümlesine kadar olan Hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif ve delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların muhakemenin sükununu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde şeklindeki tahdidi sayımın yapıldığı bölümünün iptali gerektiği, çünkü bu tahdidi sıralama ile HUMK ile düzenlenen genel hükümlere atıfta bulunulurken, davanın ıslahı gibi diğer birçok temel kuralın açıkta bırakıldığı, bu nedenle İYUK'nun 31. maddesinin belirtilen bölümünün Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerektiği, defi yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülmesinin talep edildiği, diğer taraftan bu kararın uygulanması ile adli yargıda görülen haksız fiille ilgili bir davada müddeabihin ıslahı mümkün olacak iken, davalısı kamu idaresi olan idari yargıda ise, bu hükmün uygulanmayacağı, bu durumun Anayasanın kişilerin yasa önündeki eşitliği ilkesine ters düşeceği ileri sürülmekte olup, davacı taraf vekilinin bu iddiaları Mahkememizce de ciddi bulunmaktadır. Hakikaten idari yargıda görülen tam yargı davalarında davacı tarafın açık ve net olarak bilemediği, bu nedenlede dava tarihinde gerçek zararın ortaya konulamadığı hallerde ki bu durumlarda da Mahkemece bilirkişi incelemesine gidilmekte olup, bilirkişi raporu sonrasında tespit edilen gerçek zararın davacı tarafından talep olunan zarardan daha fazla olması durumunda ve bu halde davacı tarafın harcını yatırmak kaydıyla davanın neticei talebineEsas Sayısı : 2004/103 Karar Sayısı : 2008/121 3 yönelik ıslah talebinde bulunması durumunda bakılan olayda karşılaşılan usule ilişkin yargısal sorunla karşılaşılmaktadır. Şöyle ki; Bilindiği gibi, Medeni Yargılama Usulü uygulanarak çözümlenecek olan uyuşmazlık ve davalar özel hukuk alanındaki uyuşmazlık ve davalar olup, bu uyuşmazlık ve davalarda taraflarca karşılıklı olarak ileri sürülen sübjektif haklar çatışır. Bu nedenle, özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkları çözümleyecek olan yargıç, kamu düzeni ile sıkı sıkıya ilişkili ayrıksı durum ve konular dışında, taraflarca ileri sürülen sav ve savunmalarla ve getirilen kanıtlarla bağlı olup, bunların ötesinde önüne gelen uyuşmazlık ve davayı çözümlemek için kendiliğinden (re'sen) araştırma yetkisine sahip değildir. Pasif bir konumda olan yargıç, taraflarca ileri sürülen sav ve savunmaları ve getirilen kanıtları inceleyip değerlendirerek, hangi tarafın haklı olduğuna; başka bir anlatımla çatışan çıkarlardan hangisinin hukuk tarafından korunduğuna karar verir. Özel hukuk alanındaki uyuşmazlık ve davaların çözümlenmesinde izlenecek olan yargılama usulleri de, esas itibariyle bu uyuşmazlık ve davaların özelliklerine göre oluşmuştur. Öğretide, HUMK.'nun yollama yapılmayan hükümlerinin, idari yargılama usulünde boşluk olması halinde, idari yargıda da uygulanmasının yararlı ve yerinde olacağı yolunda görüşler savunulmuş, Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun eski bir kararında da idari kazada hakimin adli esaslardan ilham alması(nın) umumen kabul edilmiş bir hukuk kuralı olduğu belirtilmiştir. Ancak Danıştay'ın 5.2.1954 gün ve E: 1952/154 K: 1954/33 sayılı içtihadı birleştirme kararında, HUMK'nun idari yargıda uygulanabilecek olan hükümleri hasren tayin ve tahdit edilmiş bulunduğu görüşünden hareketle, HUMK.nun yollama yapılmayan hükümlerinin idari yargıda uygulanamayacağı içtihat edilmiştir. Daha sonraki çeşitli Danıştay kararlarında da aynı yol izlenmiştir. Danıştay'ın 12. Dairesinin 15.1.1974 gün, E:1970/5100 K:1974/22 sayılı kararında, davacılardan ölenin eşi ve iki çocuğu için onbeşer bin lira maddi tazminat istenmiştir. Bilirkişi incelemesinde eşin maddi zararının 25.143 lira, çocuklardan birininki 25.927, diğerininki ise 28.930 lira olarak saptanmıştır. Danıştay isteğe bağlı kalarak eş ve çocuklar için onbeşer bin lira maddi tazminata hükmetmiştir. Netice itibariyle; 2577 Sayılı Yasa incelendiğinde ıslah müessesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin olmadığı açıkça ortadadır. Bu halde bakılması gereken Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunan 2577 Sayılı Yasanın 31. maddesidir. Ancak bu usul hükmünde de HUMK'na hangi hallerde başvurulabileceği hususu tahdidi olarak tek tek belirtilmiş olup örnekseme yoluna dahi gidilmemiştir. Kaldı ki, Danıştayın yerleşik içtihatlarında fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasıda dava açma süresi aşılacağı gerekçesiyle kabul görmemektedir. Örneğin, Danıştay 10. Dairesinin 15.5.1992 gün E:1991/2716 K: 1992/2050 sayılı kararında davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak açmış olduğu ilk tazminat davasında yaptırılan bilirkişi incelemesiyle saptanan zararın istemini aşan bölümünün tazmini istemiyle açtığı dava; idari yargıda, idari eylem veya işlemlerden doğan zararın tazmininin ancak süresi içinde açılacak davalar yoluyla istenebileceği, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak süresi geçirildikten sonra yeniden tam yargı davası açılmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. O halde mevcut yasal düzenleme ve yerleşik içtihatlar dikkate alındığında idari yargıda görülen bir tam yargı davasında davanın ıslahı mümkün bulunmamaktadır. Buna karşın, adli yargıda müddeabihin ıslah yoluyla genişletilmesini (arttırılmasını) engelleyen HUMK'nun 87. maddesinin son cümlesinin Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarihEsas Sayısı : 2004/103 Karar Sayısı : 2008/121 4 ve E: 1999/1 K: 1999/33 sayılı kararıyla iptalinden sonra adli yargıda müddeabihin ıslah suretiyle artırılması karar altına alınmıştır. Çağdaş demokratik rejimlerin temel ilkelerinden biri olan hukuk devleti Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılmıştır. Kişilerin devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk devletinde gerçekleştirilebilir. Bu nedenle, hukuk devleti temel hak ve özgürlüklere saygı gösteren, onların korunup güçlenmelerine olanak sağlayan, adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olan devlettir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kişilerin, hukuk düzeninin koruması altındaki haklarını elde edebilmeleri için her türlü önlemin alınmasını zorunlu kılar. Bu itibarla idari yargıda açılan bir tam yargı davasında dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi ıslah yoluyla arttırabilmesini tahdidi bir şekilde sayım yaparak HUMK'na atıfta bulunmak suretiyle önleyen 2577 Sayılı Yasanın 31. maddesinin 1. fıkrasının Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Bununla birlikte, özel hukuktan kaynaklanan ve adli yargıda görülen bir davada müddeabinin ıslahını engelleyen HUMK'nun 87. maddesinin son cümlesinin Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra davanın ıslahı mümkün olabilecekken, 2577 Sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinde yer alan Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler hükmü çerçevesinde benimsenmiş bulunan yargıcın re'sen yargılama yetkisi prensibi uyarınca, yargıcın yargılamanın her aşamasında yargılamanın seyrinin gerektirdiği her türlü kararı alabilme ve her türlü yargılama enstrümanını serbetçe kullanabilme gücü bulunan idari yargıda görülen bir tam yargı davasında ise; 2577 Sayılı Yasanın 31. maddesi HUMK'nun ıslah müessesine atıfta bulunmadığı için davanın ıslahı mümkün olamayacaktır. Bu durumunda, Kanun önünde eşitlik başlıklı Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 152. maddesi ve 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesi uyarınca Mahkememizde görülmekte olan bu davada davacı tarafın davanın netice i talebinin ıslahına yönelik talebi sebebiyle uygulanmak ve irdelenmek zorunluluğu bulunan 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinin 1. fıkrasının Bu kanunda hüküm bulunmayan hususlarda cümlesinden sonra gelen ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanır. Cümlesine kadar olan kısmın yani tahdidi şekilde tasrih olunan hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükununu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde bölümünün Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından bu konuyla ilgili dosyada mevcut belgelerin onaylı birer örneği ile söz konusu yasa hükmünün yukarıda belirtilen kısmının iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kararın bir örneğinin taraflara da tebliğine, 24.6.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A İptal istemini içeren Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER tarafından verilen 26.7.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 1 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun, 1. maddesiyle 04.07.1934 günlü, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrasındaki, Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Emniyet Genel Müdürlüğü ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır., 2. maddesiyle 10.03.1983 günlü, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa eklenen ek 5. maddenin sekizinci fıkrasında, Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve ilgili bakanlığın teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır., 3. maddesiyle 01.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesine eklenen sekizinci fıkrasında da, Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları ve Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılır., denilmektedir. Üç fıkrada da, ilgili maddelerde yer verilen etkinliklerin denetiminin, Sıralı kurum amirlerince, İlgili kurum, bakanlık ya da Başbakanlık teftiş elemanlarınca, Başbakan'ın özel olarak yetkilendireceği kişi ya da komisyonca, yapılacağı belirtilmektedir. Anayasa'nın 128. maddesinde, Devlet'in, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği. Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 2 Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği, kurala bağlanmıştır. 5397 sayılı Yasa'yla getirilen ve yukarıda belirtilen fıkraların kamu güvenliği ve kamu düzeni ile doğrudan ilgili hizmetlere ilişkin olduğu ve bu hizmetlerin, Devlet'in genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmeti niteliğinde bulunduğu kuşkusuzdur. Buna göre, söz konusu hizmetlere ilişkin görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur. Yasa'yla yapılan düzenlemelerde ise, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken denetim etkinliğinin, Başbakan'ca özel olarak yetkilendirilen kişi ya da komisyona yaptırılabilmesine olanak sağlanmakta; ancak, Başbakan'ca özel olarak yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin niteliklerine ve komisyon üyelerinin sayısına yer verilmemektedir. 5397 sayılı Yasa'nın 1, 2 ve 3. maddeleriyle getirilen kuralların son fıkralarında ise, bu maddelerin uygulanmasına ilişkin ilke ve yöntemlerin çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, Başbakan'ca denetim için yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin nitelik ve sayılarının belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmış olmaktadır. Oysa Anayasa'nın 128. maddesinin yukarıda açıklanan ikinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin yasayla düzenleneceği belirtilirken, bir görev için yetkilendirilecek kişinin yapılacak göreve uygun niteliklere sahip bulunması ve bunun, tersi uygulamaya neden olmaması için yasada gösterilmesinin amaçlandığı açıktır. Bu nedenle, Başbakan tarafından Yasa'da öngörülen etkinlikleri denetlemekle yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin, denetim görevine uygun düşecek niteliklerine yine yasada yer verilmesi zorunludur. Bu nedenle, 5397 sayılı Yasa'nın, 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen dokuzuncu, 2. maddesiyle 2803 sayılı Yasa'ya eklenen ek 5. maddenin sekizinci, 3. maddesiyle 2937 sayılı Yasa'nın 6. maddesine eklenen sekizinci, fıkralarındaki Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon ibareleri Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düşmektedir. 2 5397 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen onuncu fıkrada, Bu maddede belirtilen işlemler ile 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesi kapsamında yapılacak dinlemeler, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Kurum başkanına doğrudanEsas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 3 bağlı 'Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı' adıyla kurulan tek bir merkezden yürütülür. Oluşturulan bu Başkanlık bir başkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere üç uzmandan oluşur. Bu Başkanlıkta Millî İstihbarat Teşkilatı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığının ilgili birimlerinden birer temsilci bulundurulur. Verilen görevleri yerine getirmek üzere yeteri kadar da personel istihdam edilir. Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır. Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Kurul üyelerinin sahip olduğu özlük haklarına sahiptir. Ulaştırma Bakanlığı bu merkezle ilgili alt yapıyı hazırlamakla yükümlüdür. Bu merkezin kuruluş giderleri Telekomünikasyon Kurumu gelirlerinden karşılanır. Bu merkezin kuruluşu ile ilgili her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, ceza ve ihalelerden yasaklama işleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinden muaftır. denilmektedir. a Fıkrada, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın, bir başkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere üç uzmandan oluşacağı belirtilirken, başkan ve uzmanların nitelikleri ile uzmanların atanma yöntemine yer verilmemiştir. Yasa'nın 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen son fıkrada ise, Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. denilmektedir. Yasa'da açık kural bulunmadığına göre, son fıkra düzenlemesinden, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nı oluşturacak başkan ve uzmanların nitelikleri ile uzmanların atanma yönteminin yönetmelikle saptanacağı sonucuna varılmaktadır. Oysa Anayasa'nın 128. maddesinin yukarıda yer verilen kuralları uyarınca, genel idare esaslarına göre asli ve sürekli bir kamu hizmeti yürüten Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın kamu görevlisi olan başkan ve uzmanlarının nitelikleri ile uzmanların atanma yöntemine ilişkin kuralların yasada belirtilmesi zorunludur. Bu nedenle, 5397 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen onuncu fıkradaki Oluşturulan bu Başkanlık bir başkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere üç uzmandan oluşur. kuralı Anayasa'nın 128. maddesine uygun düşmemektedir. b 5397 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen onuncu fıkrada, 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesinde belirtilen işlemlerin ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 135. maddesi kapsamında yapılacak dinlemelerin, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Kurum Başkanı'na doğrudan bağlı olarak kurulan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca yürütülmesi. Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 4 Telekomünikasyon İletişim Başkanı'nın, Telekomünikasyon Kurumu Başkanı'nın önerisi üzerine Başbakan'ca atanması, yöntemi benimsenmiştir. Ayrıca, Yasa'nın 2. ve 3. maddelerinde yapılan düzenlemelerde de, Jandarma ve Devlet istihbarat örgütlerinin, bu Yasa kapsamında gerçekleştirecekleri işlemler ve 5271 sayılı Yasa'nın 135. maddesine göre yapacakları dinlemelerin de Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nca yürütülmesi öngörülmüştür. Böylece, oluşturulan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, gerçekleştirilecek istihbarat işlemlerinin ve 5271 sayılı Yasa'nın 135. maddesine göre yapılacak dinlemelerin yürütüleceği tek merkezi örgüt olarak planlanmıştır. Bu kadar önemli bir işlev üstlenen merkezi örgüt Başkanı'nın atanma yetkisi ise, tek başına Başbakan'a bırakılmıştır. Yine aynı fıkrada, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın Telekomünikasyon Kurumu Başkanı'na doğrudan bağlı olduğu ve Telekomünikasyon İletişim Başkanı'nın Telekomünikasyon Kurulu üyelerinin özlük haklarına sahip bulunduğu belirtilerek İletişim Başkanı Kurul üyeleriyle eş düzeyde tutulmuştur. Bu düzenlemeler, Telekomünikasyon İletişim Başkanı'nın bürokraside üst düzey kamu görevlisi olarak kabul edildiğini göstermektedir. 05.04.1983 günlü, 2813 sayılı Telsiz Yasası'nın 8. maddesine göre, Telekomünikasyon Kurulu Başkan ve üyeleri Bakanlar Kurulu kararıyla atanmaktadır. Öte yandan, 23.06.1981 günlü, 2477 sayılı Yasa'nın 1. ve 2. maddelerinde, bakanlıklar ve bağlı kuruluşlar dışında kalan kamu kurum ve kuruluşlarında, başkan ve yardımcısı, genel müdür ve yardımcısı, yönetim kurulu üyeleri, daire başkanları, müessese müdürü, grup başkanı, genel sekreter, müşavir, teftiş, fen ve tetkik kurulları başkanları ile bölge müdürlerinin ortak kararname ile atanması öngörülmüştür. Dava konusu Yasa'da ise, Telekomünikasyon İletişim Başkanı ile diğer kamu kurum ve kuruluşları üst düzey görevlilerini atama yöntemi yönünden farklılık yaratılarak, Başkan'ın atanmasında Cumhurbaşkanı'nın imzasını gerektirmeyen bir yöntem getirilmektedir. aa Çağdaş demokrasilerde, parlamenter sistem ve bu sistemi yaşama geçirecek erkler ayrılığı ilkesi kabul edilmiş; yürütmenin iktidar gücü, yasama ve yargı denetimi ile dengelenmeye çalışılmıştır. Parlamenter demokratik sistemin ve erkler ayrılığının benimsendiği Anayasamızda da, bağsız koşulsuz Ulus'un olan egemenliği, yasama, yürütme ve yargı alanlarında Ulus adına kullanacak organlar belirtilmiş; yasama ve yargının yürütme organı üzerindeki denetim yetkisi ve bu yetkinin kullanılma biçim ve sınırları çeşitli maddelerde kurala bağlanmıştır.Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 5 İktidar gücünün çoğunluk egemenliğine dönüşmesinin parlamenter demokratik sistemi zedeleyeceğini öngören anayasa koyucu, bununla yetinmemiş, Devlet'in başı olan Cumhurbaşkanı'na bir denetim, dengeyi ve uyumu sağlama görev ve yetkisi vermiştir. Nitekim Anayasa'nın, 8. maddesinde, yürütme yetki ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca kullanılıp yerine getirileceği, 104. maddesinde, Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa'nın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözeteceği, Başbakan ve bakanları atayacağı, Gerekli gördüğü durumlarda Bakanlar Kurulu'na başkanlık edeceği ya da Bakanlar Kurulu'nu başkanlığı altında toplantıya çağıracağı, Kararnameleri imzalayacağı, 105. maddesinde, Cumhurbaşkanı'nın tek başına yapacağı işlemler dışındaki tüm kararlarının Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanacağı, belirtilmiştir. Bu kurallar, Cumhurbaşkanı'nın, aynı zamanda yürütmenin de başı olduğunu, kararnameleri imzalama yolu ile iktidar gücünü denetleyerek, bu güç ile kamu politikalarının oluşması ve uygulanmasında görev alan üst düzey kamu görevlileri arasındaki dengeyi sağlaması gerektiğini göstermektedir. Cumhurbaşkanı'nın bu denetim ve dengeleme görev ve yetkisi, bir siyasal partinin tek başına iktidar olduğu ve yasama organında çoğunluğu elde bulundurduğu dönemlerde, çok daha gerekli olmaktadır. Çünkü bu dönemlerde, özellikle üst düzey kamu görevlileri siyasal güce karşı çok daha korunmasız kalmaktadır. bb Anayasa'nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca kullanılıp yerine getirileceği belirtilirken, yürütme işlemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesi için her iki tarafın katılmasıyla ortaklaşa yapılması gereği ortaya konulmuştur. Yine, Anayasa'nın 105. maddesinde, Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa ve diğer yasalarda tek başına yapabileceği belirtilen işlemler dışındaki tüm kararlarının Başbakan ve ilgili bakanlarca da imzalanacağı kurala bağlanmıştır. Bu kural, tüm kararlar bağlamında atama kararlarının da Cumhurbaşkanı'nca imzalanması gerektiğini göstermesi yönünden önemlidir. Anayasa'nın 104. maddesinde, Cumhurbaşkanı'na kararnameleri imzalama görev ve yetkisi verilmiş olması da bu yargıyı pekiştirmektedir. Anayasamızda Cumhurbaşkanı'na kararnameleri imzalama yetkisinin verilmesi üç önemli gerekçeye dayanmaktadır. Bunların birincisi, Cumhurbaşkanı'nın yansızlığı nedeniyle. Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 6 kararnamelerin, kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olmasının ve olumsuz siyasal emellere hizmet etmemesinin sağlanması; ikincisi, Cumhurbaşkanı'na, yürütme alanında Hükümet'e öneri ve uyarılarda bulunma yetkisini kullanabilmesi için olanak yaratılması; üçüncüsü de, Cumhurbaşkanı'nın Devlet'in ve yürütmenin başı olması ve Devlet organlarının düzenli çalışmasını gözetme görev ve yetkisiyle donatılmış bulunmasıdır. Bu anayasal kurallar karşısında, birer yönetsel işlem olduğunda kuşku bulunmayan atama işlemlerinden, kurumların karar ve uygulama düzeneklerinde önemli işlev gören üst düzey kamu görevlilerine ilişkin olanlarının, hukuksal geçerlilik kazanabilmesi için Cumhurbaşkanı'nca da imzalanması anayasal zorunluluktur. cc Öte yandan, kamu kurum ve kuruluşları ve dolayısıyla bu kurum ve kuruluşların üst düzey görevlileri, siyasal iktidarın uzmanlık ve hizmet alanındaki deneyim eksikliğini gidermek ve kendi alanında siyasal iktidara yardımcı olmak, değişen iktidarlardan kamu hizmetlerinin etkilenmemesini ve sürekliliğini sağlamakla yükümlüdürler. Kamu hizmetinin sürekliliği ile kamu görevlilerinin güvencesi arasındaki yakın ilişki, kamu politikalarının oluşmasında karar verme ve bu kararları uygulama konumunda olan üst düzey kamu görevlilerinin atama güvencesinde kamu yararı bulunduğunu göstermektedir. Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar ise, kamu hizmetinin değişken öğesi olan iktidardaki siyasal partilerle değil, kamu hizmetinin değişmez öğesi olan kamu görevlilerine sağlanacak görev güvencesiyle gerçekleştirebilecektir. Cumhurbaşkanı'nın, kamu hizmetlerinde sürekliliği ve istikrarı sağlayan üst düzey görevlilerin atamalarında imzasının bulunması, kimi haksız işlemlerin, siyasal nitelikli atamaların önlenmesi ve dolayısıyla kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleri yönünden de gereklidir. Anayasamıza göre, yürütmenin iki kanadından birini oluşturan Cumhurbaşkanı, yansız niteliğiyle, siyasal nitelikli Hükümet'e karşı kamu görevlisinin güvencesini oluşturmaktadır. Bu güvence, atama kararnamelerinin Cumhurbaşkanı'nca imzalanmasıyla yaşama geçirilmektedir. Nitekim bu gerekçeler göz önünde bulundurularak, 2451 ve 2477 sayılı yasalarda, müsteşar ve yardımcıları, başkan ve yardımcıları, genel müdür ve yardımcıları, bakanlık müşavirleri, yönetim kurulu üyeleri, birinci hukuk müşavirleri, daire başkanları, il idare şube başkanları, müessese müdürleri, grup başkanları, genel sekreter, müşavir, teftiş, fen ve tetkik kurulu başkanları, bölge müdürleri ve başmüdürler gibi üst düzey görevlilerin atanmaları, görevden alınmaları ya da nakillerinin ortak kararnameyle yapılması kurala bağlanmıştır. dd Adalet Bakanlığı'nda genel müdürlük daire başkanı ve daha üst kamu görevlerine yapılacak atamalarda ortak kararname yerine Bakan'ın önerisi ve Başbakan'ın onayı yöntemini getiren 25.06.1992 günlü, 3825 sayılı Yasa ile ilgili Anayasa Mahkemesi'nin 27.04.1993 günlü, E.1992/37, K.1993/18 sayılı kararında. Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 7 Parlamenter hükümet sistemi benimsenen Anayasa'ya göre, Cumhurbaşkanı'nın yürütmenin başı olarak karşı imza kuralı gereği imzalayacağı kararnameler 104. madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ile sınırlı anlaşılmak gerekir. Denilerek yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanı'nın atama kararnamelerini, güvence niteliğinde karşı imza kuramı uyarınca imzalaması gerektiği kabul edilmiştir. Yüksek Mahkeme'nin aynı kararında; Anayasa'nın 104. maddesinde Devletin başı olduğu ve Türk Milletinin birliğini temsil ettiği belirtilen Cumhurbaşkanı, 8. maddeye göre de yürütme yetki ve görevini Bakanlar Kurulu ile birlikte kullanır ve yerine getirir. Devletin başı olan Cumhurbaşkanı Anayasa'da yürütme organı içinde kabul edilmiş ve aynı zamanda yürütmenin de başı sayılmıştır. Anayasa'nın 8. maddesinde denilerek yürütme işlemlerinin hukuksal geçerliliği için her ikisinin de katılmalarıyla ortaklaşa yapılması gereği çok açık bir biçimde ortaya konulmaktadır. Başbakan ve tüm bakanların imzaladıkları 'Bakanlar Kurulu Kararnamesi' ile yalnızca Başbakan ve ilgili Bakanın imzasını taşıyan 'müşterek kararname'nin de geçerlik kazanabilmesi için Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması anayasal bir zorunluluktur. Geleneklere dayalı bir kurallar ve kurumlar düzeni olan parlamenter sistemde önemli devlet işlemlerinin tümü devlet başkanının imzasıyla tamamlanır. Bakanlık üst düzey görevlerine getirilecek bu yüksek memurlara ilişkin atama işlemlerinin, Anayasa'da benimsenen parlamenter sistem gereği yürütme organını oluşturan Adalet Bakanı ve Başbakan ile tarafsız Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddeleri yönünden bir zorunluluktur. Bakanın yanında, onun uzmanlık ve hizmet alanındaki deneyim eksikliğini gidermek, bu alanlarda bakana yardım etmek ve değişme olasılığı fazla olan Bakanların değişmesinden kamu hizmetinin etkilenmemesini sağlamak üzere bulundurulan; memur statüsü içinde ve hizmet kadrosunda en yüksek dereceye yükselmiş böylece teknik deneyim sahibi ve uzman kimseler olan müsteşarlık, müsteşar yardımcılıkları, Teftiş Kurulu Başkanlığı ve diğer sayılan üst düzey görevlere aynı yöntemle atama yapılabilmesi (Bakan'ın önerisi üzerine Başbakan onayı ile), Anayasa'da benimsenen sistemle bağdaşmamaktadır.Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 8 Cumhurbaşkanı'nı böylesine yetkilerle donatıp güçlendiren, parlamenter hükümet sistemini bütün gerekleriyle uygulamaya koyan, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca yerine getirileceğini belirten bu kurallar karşısında, kimi atamalarda Cumhurbaşkanı'nın imzasına gerek görmemek, Anayasa'nın 8. maddesine aykırılık oluşturur. gerekçelerine yer verilerek, Adalet Bakanlığı'nda genel müdürlük daire başkanlığı, müstakil daire başkanlığı, genel müdür yardımcılığı, genel müdürlük, müsteşar yardımcılığı ve müsteşarlık görevlerine yapılacak atamaların Başbakan'ın onayı ile sonlandırılmasına ilişkin yasa kuralı iptal edilmiştir. Bu nedenlerle, 5397 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen onuncu fıkradaki, Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır. kuralı, Anayasa'yla kabul edilen parlamenter demokratik sisteme, Anayasa'nın 8, 104, 105 ve 128. maddelerine aykırı düşmektedir. IV SONUÇ 1 Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun, a 1. maddesiyle 04.07.1934 günlü, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 7. maddesine eklenen dokuzuncu, 2. maddesiyle 10.03.1983 günlü, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa eklenen ek 5. maddenin sekizinci, 3. maddesiyle 01.11.1983 günlü, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6. maddesine eklenen sekizinci, fıkralarındaki Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon ibarelerinin, b Yine 1. maddesiyle 2559 sayılı Yasa'nın ek 7. maddesine eklenen onuncu fıkrasındaki, Oluşturulan bu Başkanlık bir başkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere üç uzmandan oluşur. ve, Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır.,Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 9 kurallarının, iptallerine, 2 Uygulanması durumunda doğacak giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar göz önünde bulundurularak, söz konusu ibare ve kuralların yürürlüklerinin durdurulmasına, karar verilmesini arz ederim. B İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren, Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri Ali TOPUZ ve Mehmet NEŞŞAR ile birlikte 116 Milletvekili tarafından verilen 16.8.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 1) 03.07.2005 Tarihli ve 5397 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1 inci Maddesinin 04.07.1934 Tarihli ve 2559 Sayılı Kanunun Ek 7 nci Maddesine Eklediği Dokuzuncu Fıkradaki, 2 nci Maddesinin 10.03.1983 Tarihli ve 2803 Sayılı Kanuna Eklediği Ek Madde 5'in Sekizinci Fıkrasındaki ve 3 üncü Maddesinin 01.11.1983 Tarihli ve 2937 Sayılı Kanunun 6 ncı Maddesine Eklediği Sekizinci Fıkradaki Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon İbarelerinin Anayasaya Aykırılığı. İptali istenen ibarelerin tümü Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon şeklinde ayniyet gösterdiğinden ve dolayısıyla iptal gerekçeleri de aynı olduğundan, bu gerekçeler aşağıda hepsi için geçerli olmak üzere açıklanmıştır. 03.07.2005 tarihli ve 5397 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemeler İle; Anayasada belirtilen ilkeler doğrultusunda, haberleşme özgürlüğüne hangi sebeplerle müdahale edilebileceği, müdahaleye yetkili kişi ve kurumların tespiti ile telekomünikasyon hizmetleri gibi stratejik önemi haiz bazı kamu hizmetlerinin özelleştirme kapsamına alınması ve hızlı teknolojik gelişmeler dikkate alınarak Milli İstihbarat Teşkilatının yetki alanının kamu hizmeti veren kuruluşlara teşmil edilmesi öngörülmüştür. Bu Yasa'ya göre; Emniyet Genel Müdürlüğü, jandarma ve MIT tarafından görev alanlarıyla ilgili suçların islenmesinin önenmesi amacıya hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda yasada belirtilen birim amirlerinin veya yetkililerin yazılı emriyle dinleme ve takibi yapabileceklerdir. Yine bu Yasa'da; söz konusu faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, Yasada belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı, elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesinin geçerli olduğu, buna aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılacağı belirtilmiştir. Bütün bu faaliyetlerin denetiminin ise, sıralı kurum amirleri, ilgili teftiş elamanları, Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon tarafından yapılması da hükme bağlanmıştır. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında; Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtildikten sonra, Memurların ve diğer kamu görevlilerininEsas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 10 nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilmiştir. 04.07.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu çerçevesinde yapılacak dinleme ve istihbarat faaliyetlerinin ancak bu yasalarla görev ve yetki verilen memurlar ve diğer kamu görevlilerince yapılacağı açıktır. Çünkü yapılan iş bir kamu hizmetidir ve aynı nedenle bu görevlileri denetleme görevi verilenlerin de, memurlar ve diğer kamu görevlilerinden başkası olması mümkün değildir. Bu durumda da, belirtilen denetimi yapacak kişi veya komisyon üyelerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekler ile diğer özlük işlerinin, Anayasanın 128 inci maddesi doğrultusunda kanunla gösterilmesi gerekmektedir. Hâlbuki iptali istenen ibarelerde, Başbakan tarafından denetimle görevlendirilecek kişi veya komisyon üyelerinin niteliklerini göstermek üzere Kanunda bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. 5397 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddelerinin son fıkralarında, bu maddelerin uygulanmasına ilişkin ilke ve yöntemlerin çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceğinin belirtilmiş olması, Başbakan tarafından denetimle yetkilendirilecek kişi ya da komisyon üyelerinin niteliklerinin yönetmelikle belirleneceğini göstermektedir. Bu durum, Anayasanın 128 inci maddesine aykırıdır. Anayasanın 128 inci maddesinin getirdiği kanunla düzenleme ilkesinin memur ve kamu görevlileri için keyfi uygulamalara karşı bir güvence oluşturduğu açıktır. Çünkü bu ilke ile bir görev için yetkilendirilecek kişinin, göreve uygun niteliklere sahip olmasının sağlanması ve keyfi uygulamalara imkân bırakılmaması amaçlanmıştır. Anayasanın 128 inci maddesi hükmüne göre, Başbakan tarafından söz konusu Kanunda belirtilen etkinlikleri denetlemekle görevlendirilecek kişi ve komisyon üyelerinin niteliklerinin de kanunda gösterilmiş olması gerekmektedir. Söz konusu ibareler ise, bu belirlemeyi yapmayarak yönetmeliğe bırakmakta ve bu nedenle de Anayasanın 128 inci maddesine aykırı düşmektedir. Diğer yandan iptali istenen ibarelerde, Başbakanca görevlendirilecek kişi ve komisyon üyelerinin sayısı da gösterilmemiştir. 5397 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddelerinin son fıkralarından, bu hususun da belirlenmesinin yönetmeliğe bırakıldığı anlaşılmaktadır. Hâlbuki Anayasanın 123 üncü maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir. Bu ilkeye karşın, Başbakanca denetleme için görevlendirilecek kişi ve komisyon üyelerinin sayısının yönetmelikle belirlenmesi Anayasanın 123 üncü maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 11 Anayasanın 123 ve 128 inci maddelerine göre kanunla belirlenmesi gereken Başbakanca görevlendirilecek kişi veya komisyon üyelerinin nitelik ve sayılarının belirlenmesinin, kanunla hiçbir asli düzenleme yapılmadan yönetmeliğe bırakılması, asli düzenleme yetkisinin yürütmeye bırakılması anlamına gelmektedir. Yürütme yetki ve görevi Anayasanın 8 inci maddesine göre Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. Anayasamızdan yürütmenin Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığı anlaşılmaktadır. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesine göre yasamanındır ve devredilemez. Devredilirse kökenini Anayasadan almayan bir yetki olduğu için Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı düşer. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarihli ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 03.07.2005 tarihli ve 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1 inci maddesinin 04.07.1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanunun Ek 7 nci maddesine eklediği dokuzuncu fıkrasındaki, 2 nci maddesinin 10.03.1983 tarihli ve 2803 sayılı Kanuna eklediği Ek Madde 5'in sekizinci fıkrasındaki ve 3 üncü Maddesinin 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Kanun 6 ncı maddesine eklediği sekizinci fıkrasındaki Başbakanın özel olarak yetkilendireceği kişi veya komisyon ibareleri Anayasanın 2, 6, 7, 8, 11, 123 ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 2) 03.07.2005 Tarihli ve 5397 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1 inci Maddesinin 04.07.1934 Tarihli ve 2559 Sayılı Kanunun Ek 7 nci Maddesine Eklediği Onuncu Fıkradaki Oluşturulan bu Başkanlık bir başkan ile teknik, hukuk ve idari olmak üzere üç uzmandan oluşur. ve Telekomünikasyon İletişim Başkanı, Telekomünikasyon Kurumu Başkanının teklifi üzerine Başbakan tarafından atanır. Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı. Söz konusu onuncu fıkrada, 2559 sayılı Kanunun Ek 7 nci maddesinde belirtilen işlemlerle 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesi kapsamında yapılacak dinlemelerin, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde, Kurum Başkanına doğrudan bağlı olarak kurulan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca yürütülmesi öngörülmüş; yine 2559 sayılı Kanunun 2 ve 3 üncü maddelerinde yer alan hükümlerle de, Jandarma ve Devlet istihbarat örgütlerinin, bu kanun kapsamında yapacakları dinlemelerin yürütülmesi görevi de Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına verilmiştir. Böylece Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, söz konusu Kanunlar çerçevesinde dinleme işlemlerini yürütecek tek merkezi örgüt olarak düzenlenmiştir. Bu kadar önemli bir örgütün Başkanının, üst düzey kamu görevlisi konumunda olması gerekir. 5397 sayılı Kanunda, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının, Telekomünikasyon Kurumu Başkanına doğrudan bağlanması ve Telekomünikasyon İletişim Başkanının, Telekomünikasyon Kurulu üyelerinin özlük haklarına sahip bulunduğu belirtilerek. Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 12 Telekomünikasyon İletişim Başkanının Kurul üyeleriyle eş tutulması, Telekomünikasyon İletişim Başkanının üst düzey kamu görevlisi olarak kabul edildiğini göstermektedir. 05.04.1983 tarihli ve 2813 sayılı Kanuna göre Telekomünikasyon Kurulu Başkan ve üyeleri Bakanlar Kurulu kararıyla atanmaktadır. 23.06.1981 tarihli ve 2477 sayılı Kanunda, bakanlıklar ve bağlı kuruluşlar dışında kalan kamu kurum ve kuruluşlarında, başkan ve yardımcısı, genel müdür ve yardımcısı, yönetim kurulu üyeleri, daire başkanları, müessese müdürü, grup başkanı, genel sekreter, müşavir, teftiş, fen ve tetkik kurulları başkanları ile bölge müdürlerinin ortak kararname ile atanması öngörülmüştür. 5397 sayılı Kanun ise, Telekomünikasyon İletişim Başkanının atanmasında Cumhurbaşkanının imzasını gerektirmeyen bir yöntem getirerek, onu atama bakımından diğer kamu kurum ve kuruluşlarının üst düzey yöneticilerinden farklı bir duruma sokmuştur. Bilindiği gibi kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanan parlamenter sistemlerde, yürütmenin iktidarı, yasama ve yargı denetimi ile dengelenmektedir. Parlamenter demokratik sistemin ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin benimsendiği Anayasamızda da, yasama ve yargının yürütme organı üzerindeki denetim yetkisi, bu yetkilerin kapsam ve sınırları ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Bunun yanında Anayasamızda, iktidar gücünün bir çoğunluk egemenliğine dönüşerek azınlığa baskı yapmasını ve keyfiliğe kaçmasını önlemek için aynı zamanda yürütmenin de başı olan Cumhurbaşkanına devlet organları arasında denetim, denge ve uyumu sağlamak için yetkiler verilmiştir. Cumhurbaşkanına verilmiş olan bu denetim ve dengeleme görev ve yetkileri, bir siyasal partinin tek başına iktidar olduğu ve yasama organındaki çoğunluğuna dayanarak keyfiliğe yöneldiği durumlarda, üst düzey kamu görevlilerinin siyasal güce karşı korunmasını sağlamak bakımından da, büyük bir önem taşımaktadır. Bu nedenle Anayasa, özellikle üst düzey kamu yöneticilerinin atama işlemlerinin, hukuki geçerlilik kazanabilmesi için, Cumhurbaşkanınca imzalanmasını gerekli görmüştür. Bu husus Anayasanın 8, 104 ve 105 inci maddelerinden açıkça anlaşılmaktadır. Anayasanın 8 inci maddesinde yürütme yetkisinin ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulunca yerine getirileceği belirtilirken, yürütme işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için hem Cumhurbaşkanının, hem de Bakanlar Kurulunun katılmasıyla yapılması gerektiği ortaya konulmuştur. Anayasanın 105 inci maddesinde, Cumhurbaşkanının Anayasa ve diğer yasalarda tek başına yapabileceği belirtilen işlemler dışındaki tüm kararlarının Başbakan ve ilgili bakanlarca da imzalanacağı belirtilmiştir. Anayasanın 104 üncü maddesinde de Cumhurbaşkanına kararnameleri imzalama görev ve yetkisi verilmiştir.Esas Sayısı : 2005/85 Karar Sayısı : 2009/15 13 Bu hükümler, tüm kararlar bağlamında, atama kararlarının da Cumhurbaşkanınca imzalanması gerektiğini ortaya koymaktadır. Anayasamızın bu hükümleriyle Cumhurbaşkanına kararnameleri imzalama yetkisinin verilmesi; Cumhurbaşkanının yansızlığı nedeniyle, kararnamelerin kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olmasını ve olumsuz siyasal emellere hizmet etmemesini sağlamakta; Cumhurbaşkanına Hükümete uyarı ve önerilerde bulunması için olanak yaratmaktadır. Kuşkusuz bu yetki, Cumhurbaşkanına, yürütmenin başı olması ve Devlet organlarının düzenli çalışmasını gözetme yetki ve görevi ile donatılmış bulunması nedeniyle verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de, Adalet Bakanlığında genel müdürlük, daire başkanlığı ve daha üst düzey kamu görevlerine yapılacak atamalarda ortak kararname yerine Bakanın önerisi ve Başbakanın onayı yöntemini getiren 25.06.1992 tarihli ve 3825 sayılı Kanunla ilgili olarak verdiği kararda; parlamenter hükümet sistemi benimsenen Anayasaya göre, Cumhurbaşkanının yürütmenin başı olarak karşı imza kuralı gereği imzalayacağı kararnameler 104 üncü madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ile sınırlı anlaşılmak gerekir. diyerek, yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanının atama kararnamelerini, güvence niteliğinde karşı imza kura

Esas Sayısı : 2006/80 Karar Sayısı : 2006/67 1 II İTİRAZ İSTEMİNİN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : “5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin TCK'nun 245/1 fıkrasındaki banka kredi kartı çalıp alışveriş yapan ve bu şekilde hırsızlık yapıp menfaat temin eden olaydaki sanık hakkında uygulanmaması Anayasa'nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Çünkü TCK'nun 168. maddesinde açıkça, hırsızlık suçunu işleyene, dolandırıcılık suçu işleyene (bankayı veya kamu kurumunu. veya kamu kurumunu aracı kılarak veya mesleğini alet ederek veya iletişim araçlarını veya bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenenler dahil olmak üzere), hileli iflas ettirenlere, mala zarar verenlere, taksirli iflas edenlere, güveni kötüye kullananlara, karşılıksız yararlanma suçunu işleyenlere, yağma suçunu işleyenlere, Kovuşturma başlamadan önce failin veya şeriklerinin bizzat pişmanlık aynen geri verir veya tazmin ederse üçte ikisine kadar indirim yapılmasını; kovuşturma sonrası bu şekilde tazmin edilmesi halinde yarısına kadar indirim yapılmasını âmirdir. 5237 SK.nun 2. maddesinin 3. fıkrasında da Ceza Kanunu'nda kıyas yasağı getirilmiştir. Gene Anayasa'nın 10. maddesine paralel olarak 3. maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi tekrarlanmıştır. 5237 sayılı Kanun'un ikinci kitap, ikinci kısım, onuncu bölümünde ‘malvarlığına karşı suçlar' olarak, hırsızlık, yağma, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli ve taksirli iflas, karşılıksız yararlanma, suç eşyasının satın alınması suçları düzenlenmiş ve bu suçlarda ilişkin 168. maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun'un ikinci kitap üçüncü kısım onuncu bölümde ‘Bilişim sistemine karşı suçlar' kısmında, 245/1 fıkrasındaki kredi kartının kötüye kullanılması olarak, ‘başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan 6 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır', hükmü yer almıştır. TCK'nun 245/2 ve 3. fıkralarındaki eylemler daha da karmaşık bilişim sistemlerini gerektirdiği veya daha fazla örgütlü ve teknolojik donanımları kullanmayı gerektirdiği açık ise de 245/1 maddesindeki eylemin basit kredi kartı hırsızlığı olduğu veya bir nevi hırsızlıktaki taklit anahtar kullanma gibi değerlendirilebilecek ve doğrudan doğruya malvarlığına ilişkin olan ve hırsızlık suçlarına paralellik göstermesine karşın bunun Malvarlığına karşı suçlar kısmında düzenlenmedi diye 168 m.sinin uygulama alanı dışında bırakılması, aynı tür suç işleyenlere farklı kanun hükümleri uygulanmasını ve bu meyan da ne kadar pişmanlık gösterirse göstersin, ne kadar mağdurun zararını karşılarsa karşılasın etkin pişmanlıktan yararlandırmamak aynı tür suç işleyerek aynı yönde menfaat (malvarlığı) elde eden kişiler arasında eşitsizliği getireceği, Bir anlamda bu tür suçun mağduru olanların zararının karşılanmasını bir nevi engelleyeceği (çünkü suç işleyen ne kadar pişman olursa olsun mağdurun zararını karşılasa dahiEsas Sayısı : 2006/80 Karar Sayısı : 2006/67 2 cezasında indirim olmayacağını bilen sanığın zararı karşılama veya tazmin yönünde kılını dahi kıpırdatmayacağı, suçtan sağlanan menfaati geri vermeye veya mağdurun zararını karşılamaya yanaşmayacağı) TCK'nun 168. maddesinin getiriliş amacına yani mağdurun zararını izole etmeye teşvik ve toplum barışını bir anlamda sağlama ilkesine aykırı olacağı açıktır. 5237 sayılı TCK'nun 148. ve 149. maddesindeki yağma suçlarında bile etkin pişmanlık gösteren sanıklara soruşturma öncesi tazmin edilirse 1/2 oranında indirim yapılacağı kovuşturma aşamasında tazmin edilirse 1/3 oranda indirim yapılacağı hükmü TCK'nun, 168. maddesinde emredici hüküm olarak hükme bağlandığı (silah zoru ile bir mağdurun parasını veya değerli eşyasını çalan sanığın pişmanlığını ve zararı tazminine olanak sağlayan 168. maddesinin bu olaydaki gibi kredi kartı çalınması ve kullanılmasında tazmin edilse dahi indirim hükmü getirilmemesi) En önemlisi, bir bankayı bile en son teknolojik aletlerle ve diyelim ki örgütlü olarak dolandıranlara veya banka veya çok önemli ve binlerce kişiyi ilgilendiren bir büyük şirketi bile iflas ettirene zararı tazmin ederse indirim ve etkin pişmanlık hükümleri getiren TCK'nun sırf bu olayda olduğu gibi hırsızlıkla işyerindeki masadan çalman kredi kartı ile toplamda 637 YTL.lik alışveriş yapan sanığa etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması kanun önünde eşitliği öngören Anayasanın 10. maddesine ve TCK'nun 3. maddesindeki hükümlerine aykırılık oluşturacağı ve çelişki teşkil ettiği açıktır.”

Esas Sayısı : 2005/86 Karar Sayısı : 2010/111 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '1 Hükümlü şartlı tehdit suçundan dolayı İstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/02/2004 tarih ve 2002/1244 254 sayılı ilamı ile verilen 6 ay hapis cezası Mersin Kapalı Cezaevinde infaz edilmektedir. Adı geçen hükümlü 24/06/2005 havale tarihli dilekçesi ile, bu işlerle ilgili nöbetçi olan mahkememize başvurarak 5275 sayılı İnfaz Kanununun 110. maddesindeki haklardan yararlanmak istediğini beyan etmiştir. 5275 sayılı Kanunun 110. maddesi şu şekildedir: 'MADDE 110. (1) Hükmü veren mahkeme veya hükümlü başka bir yerde bulunuyorsa o yerde bulunan aynı derecedeki mahkeme altı ay veya daha az süreli hapis cezasının; a) Her hafta cuma günleri saat 19.00'da girmek ve pazar günleri aynı saatte çıkmak suretiyle hafta sonları, b) Her gün saat 19.00'da girmek ve ertesi gün saat 07.00'de çıkmak suretiyle geceleri, Ceza infaz kurumlarında çektirilmesine karar verebilir. (2) Kadın veya altmışbeş yaşını bitirmiş hükümlülerin mahkûm oldukları altı ay veya daha az süreli hapis cezasının konutunda çektirilmesine hükmü veren mahkeme veya hükümlü başka bir yerde bulunuyorsa o yerde bulunan aynı derecedeki mahkemece karar verilebilir. (3) Yetmişbeş yaşını bitirmiş olup da üç yıl ve daha az süreli hapis cezasına mahkûm olanları bu cezalarının ceza infaz kurumlarında çektirilmesi sağlık durumları itibarıyla elverişli olmadığı, tam teşekküllü Devlet veya üniversite hastanelerince verilecek raporla tespit edilenler hakkında cezanın konutlarında çektirilmesine hükmü veren mahkemece veya hükümlü başka bir yerde bulunuyorsa o yerde bulunan aynı derecedeki mahkemece karar verilebilir. Ancak, mahkûmiyete konu suç nedeniyle herhangi bir zarar doğmuşsa, bu zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı da ayrıca aranır. Bunlar hakkında beşinci fıkra hükümleri uygulanmaz. (4) Cezanın özel infaz usulüne göre çektirilmesi kararı, infaza başlandıktan sonra da verilebilir. (5) Cezanın özel infaz usulüne göre çektirilmesine karar verilenler hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz. (6) Bu infaz usulünün gereklerine geçerli bir mazeret olmaksızın uyulmaması hâlinde, cezanın baştan itibaren infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir. (7) Bu madde hükümlerine göre verilen kararlara itiraz yolu açıktır' İnfaz dosyası incelenmiş; hükümlünün 6 aylık hapis cezasının infazına 05/05/2005 tarihinde, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun hükümlerine göre başlandığı ve buEsas Sayısı : 2005/86 Karar Sayısı : 2010/111 2 kanun hükümlerine göre düzenlenen müddetnameden hükümlünün bihakkın (hak ederek) tahliye tarihinin 06/11/2005, 647 sayılı Kanuna göre şartla tahliye tarihinin 05/08/2005 ve 2148 sayılı Kanundan faydalandırılarak tahliye tarihinin 18/07/2005 olduğu anlaşılmıştır. Lehe olan hükümlerin uygulanması ile ilgili 5252 sayılı Kanunun 9. maddesine göre ; '(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir. (2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır. (3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. Hükümlü 27/06/2005 tarihi itibariyle cezaevinde 54 gün yatmıştır. İnfaza 647 sayılı Kanun hükümlerine göre devam edildiğinde 21 gün daha yatarak 18/07/2005 tarihinde şartla tahliyeye hak kazanacak ve cezaevinde geçirmiş olduğu toplam süre 75 gün olacaktır. 5275 sayılı Kanunun 110/1 'a) Her hafta Cuma günleri saat 19.00'da girmek ve Pazar günleri aynı saatte çıkmak suretiyle hafta sonları' şeklindeki maddesinin tatbikine karar verilse, aynı maddenin 5. fıkrasına göre cezanın özel infaz usulüne göre çektirilmesine karar verilenler hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanamayacağından; 27/06/2005 tarihinden bihakkın tahliye tarihi olan 06/11/2005 tarihine kadar 28 tane Cumartesi Pazar günü olduğu için 28 gün daha yatması gerekecek ve cezaevinde geçirmiş olduğu toplam süre 54+28=82 gün olacaktır. 5275 sayılı Kanunun 110/1 'b) Her gün saat 19.00'da girmek ve ertesi gün saat 07.00'de çıkmak suretiyle geceleri' şeklindeki maddesinin tatbikine karar verilse, yine cezanın özel infaz usulüne göre çektirilmesine karar verilenler hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmayacağından; 27/06/2005 tarihinden bihakkın tahliye tarihi olan 06/11/2005 tarihine kadar 132 gün ve bir gün yirmidört saat hesabıyla onikişer saatten 132/2= 66 olduğu için cezaevinde geçirmiş olduğu toplam süre 54+66=120 gün olacaktır. Hükümlü hakkında diğer bir özel infaz usulü olan aynı Yasanın 110. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen 'altı ay ve daha az süreli hapis cezasının konutta çektirilmesine' karar verilmesi düşünülmüş ancak bu hakkın sadece kadınlar veya altmışbeş yaşını bitirmiş hükümlülere tanınmış olduğu görülmüştür. 2 5275 sayılı Kanunun 'İnfazda temel ilke' başlıklı 2. maddesinin (1). fıkrasına göre 'Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin kurallar hükümlülerin ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, doğum, felsefi inanç, millî veya sosyal köken ve siyasî veya diğer fikir yahut düşünceleri ile ekonomik güçleri ve diğer toplumsal konumları yönünden ayırım yapılmaksızın ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınmaksızın uygulanır' 3 Anayasamızın 10. maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2005/86 Karar Sayısı : 2010/111 3 Eşitlik ilkesi ile, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır. İptali talep edilen yasa hükmü ile suç tipi ve hukuki durumları aynı olan kişiler hakkında sadece cinsiyet yönünden, farklı infaz usulü öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi; birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veya uygulanan aynı kurallar sonucu farklı sonuçlar yaratılmasını yasaklar. İptali istenen kuralla, hukuki eylem ve durumları aynı olan kişiler farklı statüye tabi tutulmaktadır. Burada eşitlik ilkesine aykırı bir uygulama ve dolayısıyla Anayasanın 10. maddesine aykırılık bulunduğu düşünülmüştür. 4 Anayasamızın 11. maddesinde yasaların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı, iptali istenen ibarenin bir yasa hükmü olarak Anayasanın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. SONUÇ: 13/12/2004 tarihinde kabul edilerek Resmi Gazetede yayımlanan ve 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunu 110. maddesinin 2. fıkrasındaki 'Kadın veya'' ibaresinin; a) Kanun önünde eşitliğe dair 10. maddesine , b) Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını belirtir 11/2. maddesine, c) Anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun genel prensipleri ve adalet duygusuna aykırı olduğu düşünüldüğünden İPTALİ için Anayasanın 152. maddesi uyarınca keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına karar verildi.'

Esas Sayısı : 2009/90 Karar Sayısı : 2011/47 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' (') 4.10.2008 günlü ve 27014 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 14. maddesi ile anılan Yönetmeliğe eklenen Geçici 3. maddenin, aynı Yönetmeliğin 15. maddesinin iptaline ve yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle Başbakanlık ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Başkanlığı'na karşı açılan davada; davacının, dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 9. maddesinin birinci fıkrasının; Anayasa'nın 7. ve 123/1. ve 128/2. maddelerine aykırılığı iddiasıyla dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesi istemi incelendi: 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 'Kurum Personelinin statüsü, atanma usulü ve özlük hakları' başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında; 'Kurumun hizmet birimleri; Kurum görev ve yetkilerinin gerektirdiği sayıda daire başkanlıkları şeklinde teşkilatlanmış ana hizmet birimleri, danışma birimleri ve yardımcı hizmet birimlerinden oluşur. Kurumun hizmet birimleri ile bunların görev ve sorumlulukları, kadro unvanları ve sayıları Kurul'un önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' hükmü yer almıştır. 19.1.2002 günlü, 24645 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 'Kapsam' başlıklı 2. maddesinde; 'Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun teşkilatı, hizmet birimleri ve bu birimlerin görev ve sorumlulukları, kadro unvan ve sayıları, personelin ücret ve mali hakları ile sosyal güvenlik hakları ve durumları bu Yönetmelikte düzenlenmiştir.' hükmüne, 'Dayanak' başlıklı 3. maddesinde; 'Bu Yönetmelik 20.2.2001 günlü, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 9. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.' hükmüne, 'Kadro, Unvan ve Sayıları' başlıklı 22. maddesinde; 'Kurum asli ve sürekli hizmetlerinin yürütülebilmesi için gerekli kadrolara ait unvanlar ile sayılarına ekli I sayılı cetvelde yer verilmiştir. Kadro, unvan ve sayılarının kurum hizmet birimleri itibariyle dağılımını yapmaya Kurul yetkilidir. Kurumun uzmanlık gerektiren hizmetlerinde, Kurul kararıyla ve sayıları 50'yi geçmemek üzere sözleşmeli yerli ve yabancı uzman istihdam edilir.' hükmüne yer verilmiş, ekli (I) sayılı cetvelde kadro unvan ve sayıları belirlenmiştir. 4.10.2008 günlü, 27014 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yukarıda belirtilen Yönetmelikte değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin 14. maddesi ile anılan Yönetmeliğe eklenen Geçici 3. maddede; 'Bu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte Büro Görevlisi kadrosunda bulunanlar başka hiç bir işleme gerek kalmaksızın Yönetim Görevlisi kadrosuna atanmış sayılırlar. Kadrosu kaldırılmış olanlar ise, durumlarına uygun münhal kadrolara atanırlar.' hükmü düzenlenmiş, 15. maddesinde; 'Aynı Yönetmeliğin eki (I) sayılı cetvel ekte yer aldığı şekilde değiştirilmiştir.' hükmü ile ekli (I) sayılı cetvelde kadro unvan ve sayıları belirlenmiştir. 4628 sayılı Yasayla oluşturulan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun çalışma usul ve esasları aynı Yasayla belirlenmiştir. Yasayla kurulmuş kamu tüzel kişisi olan Kurumun hizmet birimlerinin ve bu birimlerin kadro unvan ve sayılarının da yasayla belirlenmesi gerekirken yönetmelik ile düzenleneceği yolunda hüküm getiren 4628 sayılı Yasa'nın 9.Esas Sayısı : 2009/90 Karar Sayısı : 2011/47 2 maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın 7., 123. maddesinin birinci fıkrası ve 128. maddesi ikinci fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 20.11.2003 günlü, E:2002/32, K:2003/100 sayılı kararı ile 4733 sayılı Yasa ile oluşturulan Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu'nun hizmet birimleri ile bunların görev ve sorumlulukları, kadro unvanları, sayıları ve kurum personelinin emeklilik statülerinin belirlenmesi açısından durumu, kurumların önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle ile düzenleneceğine ilişkin 9. maddesinin A bendinin 2 numaralı alt bendi Anayasa'nın 7 nci maddesine, 123. maddesinin birinci fıkrasına ve 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı görülerek iptal edilmiştir. Bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki sav ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 9. maddesinin birinci fıkrasının iptali ve yürütmesinin durdurulması için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 9.10.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas sayısı:1979/39 Karar sayısı:1980/3 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran İstanbul Asliye 12. Hukuk Mahkemesinin Anayasa'ya aykırılık gerekçesi özetle şöyledir; 2186 sayılı Yasa Bütçe Yasasıdır. Bu yasanın 9. maddesi, 2762 sayılı Yasada öngörülen taviz bedellerinin beyannamedeki değerlere göre hesaplanacağını buyurmaktadır. Oysa Anayasanın 126/3. maddesi, bütçe yasalarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağını emretmektedir. 2186 sayılı Yasanın 9. Maddesinin ise bütçe ile ilgili yönü yoktur. Bu nedenle sözkonusu hüküm Anayasanın 126/3. maddesine aykırıdır. Bundan başka bütçe yasalarının görüşülmesi, kabulü ve yasalaşması yöntemi öteki yasalardan ayrı olduğu için, Anayasanın 126. maddesine aykırı olarak bütçe yasalarında başka konulara yer verilmesi, aynı zamanda Anayasanın 94. maddesine de aykırı düşer.

Esas Sayısı : 2007/43 Karar Sayısı : 2009/51 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, Anayasanın 36. maddesine göre herkesin savunma ve adil yargılanma hakkına sahip bulunduğu, AİHS'nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde sanık bakımından 'kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilme'nin adil yargılanmanın gereklerinden biri olarak sayıldığı, AİHS'nin bu hükmünün Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası gereği uyulması gereken bir kural olduğu, itiraza konu kuralla, sanık müdafiine ödenen ücretin yargılama giderinden sayılmasının öngörülmesi ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 325. maddesinin (1) numaralı fıkrasında cezaya veya güvenlik tedbirine mahkum edilmesi halinde bütün yargılama giderlerinin sanığa yükleneceğinin hükme bağlanması nedeniyle, kanuni nedenlerle zorunlu olarak kendisine müdafi tayin edilen veya müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan eden ve müdafi istemi olan sanık için görevlendirilecek müdafiye ödenen ücretin mahkumiyeti halinde yargılama gideri adı altında sanıktan tahsil edileceği, bu uygulamanın ise Anayasa'nın 36. maddesinde belirtilen adil yargılanma ilkesine ve AİHS'nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı:2003/71 Karar Sayısı:2008/79 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: III. ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİALARININ GEREKÇESİ 1) 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (d) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (d) bendi Taşınmaz edinimi başlığı altında düzenlenmiş olup, yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmelerine ilişkindir. Yabancıların ülkemizde mülk edinmelerine ilişkin hukuksal rejimimizi değiştirme girişimleri daha önce de olmuştur. 21.06.1984 tarih ve 3029 sayılı Kanun, Bakanlar Kurulunun uygun göreceği yabancı ülke halkına mütekabiliyet şartı aranmaksızın Türkiye'de mülk edinme hakkı getirmişti. Ayrıca, köylerde yabancıların mülk edinmeleri yasaklanmışken, yabancıların köylerde de mütekabiliyet şartı aranmaksızın Bakanlar Kurulunun uygun göreceği bölge ve illerde arazi ve emlak alabilmeleri esasını getirmişti. 3029 sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi'nce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. (E: 1984/14, K: 1985/7) Daha sonra 1986 yılında çıkarılan 3278 sayılı Kanun ile, yine mütekabiliyet şartı aranmadan yabancılara mülk edinme hakkı tanınmıştır. 3278 sayılı Kanun, iptal edilen 3029 sayılı Kanundaki iptale neden olan benzer hükümleri içermekteydi. 3029 sayılı Kanunda, Bakanlar Kurulunun saptayacağı belli bölgelerdeki mülkler için satış söz konusu iken, 3278 sayılı Kanunda bu da kaldırılarak yabancılara ülkenin tümünde mütekabiliyet şartı aranmaksızın mülk edinme olanağı sağlanmıştı. Anayasa Mahkemesi, yabancılara Türkiye'de taşınmaz mal edinme hakkı tanıyan 3278 sayılı Kanunu Anayasa'ya aykırı bulmuştur. (E. 1986/18, K. 1986/24) Yabancıların Türkiye'de taşınmaz mal edinmelerine ilişkin hukuki rejim şöyle gelişmiştir: Osmanlı İmparatorluğu döneminde; münferit irade ve fermanlarla yapılmış olan padişah ihsanları bir yana bırakılırsa yabancı tüzel kişilerin Osmanlı ülkesinde mülk edinmelerine asla izin verilmemiş ve bu dönemde yabancıya mülk edinme imkanı veren herhangi bir antlaşma da yapılmamıştır. Yabancı gerçek kişilerin mülk edinmelerine imkan sağlayan 7 Sefer 1284 (1868) tarihli Kanunun çıkarılmasında Osmanlı Devletinin o tarihlerde içinde bulunduğu sıkıntılar ve kapitülasyonlarla yabancıların himayesini üstlenmiş bazı batılı devletlerin etkisi yadsınamaz.Esas Sayısı:2003/71 Karar Sayısı:2008/79 2 Türkiye Cumhuriyeti döneminde ise Lozan Barış Antlaşmasıyla, 7 Sefer 1284 tarihli kanunun kabul ettiği tebaaya temsil sistemi yerini tam bir ahdi mütekabiliyet sistemi getirilmek suretiyle yabancının ülkede mülk edinme imkanı kısmen sınırlanmış, sözü edilen antlaşmayla ahdi mütekabiliyet sistemini kabul eden Türkiye Cumhuriyeti bu antlaşmadan yedi ay kadar sonra, çıkardığı Köy Kanununda yabancı gerçek ve tüzel kişilerin köyde gayrimenkul edinmelerini yasaklamıştır. Böyle bir yasağın yeni kurulan Devlette milli birlik ve beraberliğin korunması ve bilhassa sosyal ve kültürel açıdan gelişmemiş ve Devlet denetiminin istenilen etkinlikte götürülemediği yörelerin yabancı unsurlara açık tutulmasının yaratabileceği bir takım sakıncalardan duyulan endişe nedeniyle getirildiğinde kuşku yoktur. Köy Kanunu ile yapılmış olan bu sınırlamayı Tapu Kanununun 35 ve 36 ncı maddelerindeki sınırlama izlemiştir. İnsan hak ve özgürlüklerini vatandaş gibi yabancıya da tanımış bulunan Anayasa'mız, 16 ncı maddesinde Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir ilkesini getirmiştir. Anayasa'nın bu ilke ile gözettiği husus, temel hak ve özgürlükler konusunda yabancılar yönünden getirilecek sınırlamaların milletlerarası hukuka uygun bulunması ve her halde bu sınırlamanın ancak kanunla yapılmasıdır. Milletlerarası hukuku da, Devletlerin taraf oldukları iki veya çok taraflı antlaşmalar, milletlerarası teamüller (örf ve adetler) medeni milletlerce kabul edilen ve temel hukuk prensiplerinden bulunan, iyi niyet, ahde vefa, kazanılmış haklara saygı, Devletler Hukukunun iç hukuka üstünlüğü ilkeleri ve yardımcı kaynak sayılan ilmi ve kazai içtihatlar oluşturmaktadır. Anayasa'mızın Başlangıç kısmının ikinci paragrafı, milletlerarası ilişkilerde geçerli olması gereken en önemli unsurun eşitlik olduğunu göstermektedir. Eşitliği sağlayacak hususların en başta geleni ise karşılıklılıktır. Türk Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden olan karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası, öğretide en az iki devlet arasında uygulanan ve her birinin ülkesinde diğerinin vatandaşlarına aynı mahiyetteki hakları karşılıklı tanımalarını ifade eden bir prensip olarak izah olunmaktadır. Bu prensibe göre; bir yabancının Türkiye'de bir haktan yararlanabilmesi, Türklerin de o yabancının ülkesinde aynı tür ve nitelikte olan haklardan yararlanmasına bağlıdır. Karşılıklı muamele esası antlaşma ile (ahdi veya siyasi) ya da kanunla (kanuni veya fiili) olabilir. Hukukumuzda, kanuni karşılıklı muamele, yabancı gerçek kişilerin ülkemizde taşınmaz mal edinme ve miras hakları konusunda da aranmaktadır. Yabancının klasik insan hak ve özgürlüklerinden bazılarından vatandaş gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalara tabi tutulmasının nedenlerini Devleti korumak, onun devamlılığını sağlamak gibi düşüncelerde aramak gerekir. Devletler arasında, ticari, iktisadi, askeri ve kültürel ilişkilerin olabildiğince arttığı, insancıl düşüncelerin son derece yaygınlaştığı günümüzde aynı mülahazaların büsbütün gücünü yitirdiği söylenemez. Tarih boyunca, devletler ülkelerindeki yabancı unsurlara kuşku ile bakmışlar, bazı hakları onlardan esirgemişler, bazılarını ise kimi koşullara, bağlamak suretiyle sınırlamışlardır. Sınırlamaya tabi tutulan hakların başlıcalarından biri mülk edinme hakkıdır. Zira bu hak, ülke denilen yurt toprağıyla ilgilidir. Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet sahip olduğu, kurucu unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik olan ve devletin diğer asli maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır.Esas Sayısı:2003/71 Karar Sayısı:2008/79 3 Devlet bu asli görevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir. Toprak ile alakalı konuda insan haklarına saygılı, ölçülü, adil bir sınırlama, Devlet için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir; böyle bir tedbirden vazgeçebilmek çoğu kez olası değildir. Türkiye Cumhuriyetinin dünya milletler ailesine bağımsız bir devlet olarak kabulünün uluslararası belgesi Lozan Barış Antlaşmasıdır. Bu antlaşmaya ekli İkamet ve Selahiyeti Adliye Hakkındaki Mukavelenamede; yabancıların ülkede mülk edinmeleri konusunda mütekabiliyet şartı öngörülmüş, bu tarihten sonra düzenlenen konu ile ilgili yasalarda ve yapılan bir çok antlaşmada mütekabiliyet şartı getirilmek suretiyle, karşılıklı muamele esası, gerek antlaşmalar hukuku, gerek mevzuu hukuk olarak Türk Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden biri haline dönüştürülmüştür. Tapu Kanununun 35 inci maddesindeki karşılıklılık ilkesi ve Köy Kanununun 87 nci maddesindeki yasaklayıcı hüküm sayesinde, bugüne kadar ülke topraklarının büyük ölçüde yabancılar eline geçmesi önlenebilmiştir. Devletlerarası ilişkilerde karşılıklı muamele esası, devletlerin ülkeleri üzerindeki egemenlik haklarının doğal sonuçlarından biridir. Devletlerin ilişkilerinde az ya da çok gelişmişlik, nüfus ve toprak büyüklüğü ve öbür niteliklerinin nazara alınmaması, bunların birbirlerine eşit oldukları prensibine dayanır. Anayasa'nın 176 ncı maddesinde, Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil olduğu açıklanmış, anılan maddenin gerekçesinde de Başlangıç kısmının, Anayasa'nın diğer hükümleriyle eşdeğerde olduğu vurgulanmıştır. Anayasa'nın cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Başlangıcın 2 nci paragrafındaki; Türkiye Cumhuriyetinin Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğu ilkesiyle, devletin beşeri unsurunu oluşturan milletin diğer milletlerle hak eşitliğine sahip bulunduğu vurgulanmıştır. Başlangıcın 5 inci paragrafında ise Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin .. karşısında korunma göremeyeceği ilkesi ile, Anayasa'nın öngördüğü hukuk düzeni içinde, milli menfaatlerin her şeyin üstünde tutulması gereği belirlenmiştir. Yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmeleri salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemez. Karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası uluslararası ilişkilerde eşitliği sağlayan bir denge aracıdır. 4875 sayılı Kanun karşılıklılık aramaksızın yabancı yatırımcılara Türkiye'de şirket kurmak veya Türkiye'de kurulmuş şirkete iştirak etmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mal edinmek hakkını tanıyarak, bu eşitliği ve dengeyi bozmuş; Anayasa'nın Başlangıç'ının ikinci paragrafına aykırı bir durumun ortaya çıkmasına yol açmıştır.Esas Sayısı:2003/71 Karar Sayısı:2008/79 4 Karşılıklılık aranmadan, Türkiye'de belli ölçüde yatırım yapması, belli sayıda Türkiye Cumhuriyeti vatandaşını işçi olarak çalıştırması veya yatırım alanı bakımından Türkiye'de taşınmaz edinmesinin zorunlu olması gibi koşullar konulmadan yabancı yatırımcılara Türkiye'nin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına açık olan her bölgesinde taşınmaz edinme hakkı tanınmasında bir kamu yararı yoktur. Çünkü Türkiye'ye olumlu bir katkı söz konusu değildir. Yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde karşılıklılık koşulu olmaksızın veya kamu yararı ve ülke güvenliği açısından belli alanlar dışlanmadan ve miktar bakımından sınırlama yapılmaksızın taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmelerine imkan sağlayan 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (d) bendi; Anayasa'nın 3 üncü maddesi ile Anayasa'nın Başlangıç kısmının 1 ve 5 inci paragraflarında yer alan Türkiye Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ilkesine de aykırıdır. Çünkü yabancıların kolayca satınalma yoluyla ülke topraklarını ele geçirmelerine imkan vermektedir. Anayasa'nın çeşitli maddelerine aykırı bir düzenleme Anayasa'nın 2 inci maddesindeki hukuk devleti ve Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesiyle de bağdaşmaz. Bu nedenle, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu nun 3 üncü maddesinin Anayasa'nın 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının 1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olan (d) bendinin iptalinin gerekli olduğu düşünülmektedir. 2) 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin (e) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü Maddesinin (e) bendi Uyuşmazlıkların çözümü başlığı altında düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulabileceği hükme bağlanmıştır. Bilindiği üzere, Türkiye uluslararası tahkim açısından önemli Anayasal ve yasal değişiklikler yapmıştır. Önce, 4446 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 47, 125 ve 155 inci maddeleri değiştirilmiştir. Anayasa'nın 47 inci maddesine Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla düzenlenir. hükmünü taşıyan bir fıkra eklenmiştir. Anayasa'nın, Danıştay'ın İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisini düzenleyen 155 inci maddesi değiştirilerek, inceleme yetkisi düşünce bildirmeye dönüştürülmüştür.Esas Sayısı:2003/71 Karar Sayısı:2008/79 5 Anayasa'nın 125 inci maddesinde yapılan değişiklikle Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde, bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletler arası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletler arası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. hükmü getirilmiştir. Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanun ile 125 inci maddedeki yabancılık unsuru tanımlanmıştır. Yabancılık unsuru; sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından her birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini ifade eder. denilmiştir. Yani yabancı ortağı yoksa bile, işin yürütülmesi yurt dışı kaynak gerektiriyorsa ulusal şirketlerin de uluslar arası tahkime gidebilmesinin yolları açılmıştır. 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü Maddesinin (e) bendi ile getirilen uyuşmazlıkların çözümü başlıklı düzenlenmede ise, özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uluslararası tahkime olanak sağlanmıştır. Anayasa'nın 125 inci maddesi, özel hukuka tabi olan sözleşmeleri değil, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde, bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletler arası tahkim yoluyla çözülmesini düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle, Anayasa'nın 125 inci maddesi, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesine izin vermektedir. 125 inci maddedeki tahkim olanağı, idare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerini kapsamamaktadır. İdare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinin de kapsama alınması, tahkimin sınırlarının Anayasa'dakinden genişletilmesi anlamına gelmektedir. Anayasa'nın izin verdiği, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin milli veya milletler arası tahkim aracılığıyla çözümüne ilişkin düzenlemeye, idare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların milli veya milletler arası tahkim aracılığıyla çözümünün eklenmesiyle, Anayasa'nın 125 inci maddesine açıkça aykırı olan bir düzenleme ortaya çıkmıştır. Anayasa'ya aykırı bir hükmün Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da düşünülemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü maddesinin Anayasa'nın 2, 11 ve 125 inci maddelerine aykırı olan (e) bendinin iptalinin gerekli olduğu düşünülmektedir. 3) 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü Maddesinin (f) Bendinin İkinci Cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü maddesinin (f) bendinin ikinci cümlesi aşağıdaki gibidir:Esas Sayısı:2003/71 Karar Sayısı:2008/79 6 Yabancı ülkelerde kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde, menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınır. Anayasa'nın 6 ıncı maddesine göre: Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Yani Türk Milleti, egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Bu maddede anılan yetkili organlar, Anayasa'nın 5, 6 ve 7 nci maddeleri ile belli edilmiştir. Bu maddeler hükümlerine göre yasama yetkisi TBMM'ne, yargı yetkisi bağımsız mahkemelere aittir. Yürütme görevi de Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirilir. Anayasa'nın 9 uncu maddesine göre ise; yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Anayasa'nın yargı yetkisi başlıklı 9 uncu maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bağımsız mahkemeler, Anayasa'nın 6 ncı maddesinde konulan esaslara göre, ulus egemenliğini yargı alanında kullanan yetkili organlardır. Anayasa'mızın 6 ve 9 uncu maddeleri birlikte düşünüldüğünde, bir başka devletin yargı organı kararlarının veya tespitlerinin Türk hukuk sisteminde geçerli olması mümkün değildir. Bir başka devletin yargı organı kararlarının veya tespitlerinin Türk Mahkemelerinde geçerlilik kazanabilmesi için, bunların Türk Mahkemeleri kararı ile istenmesi ve verdikleri kararlar ile tespitlerin yine Türk Mahkemeleri tarafından benimsenmesi gerekir. Diğer yandan; yabancı ülkelerde kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde, bunların değerlendirmelerinin menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmelerinin esas alınması suretiyle yapılması, Türk mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığını da ciddi bir şekilde zedeleyecektir. Hakimlerin uygun gördükleri kişileri bilirkişi olarak seçememeleri ve verecekleri kararda söz konusu (f) bendinde tanımlanan makam, bilirkişi ya da uluslar arası değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmelerini esas almak zorunda bırakılmaları Anayasa'nın 6, 9 ve 138 inci maddelerine aykırıdır. Hakimlerin bilirkişilerin değerlendirmelerini dikkate almaları, gerektiğinde belirtilen görüşten farklı bir karar vermeleri ayrı bir şeydir, kararların doğrudan bilirkişi değerlendirmeleri esas alınarak verilmesi ayrı bir şeydir. Kaldı ki hakimin ve mahkemenin kimi bilirkişi tayin edeceğini seçmeye hakkı olmalıdır. Bu nedenle söz konusu 3 üncü maddenin (f) bendinin ikinci cümlesi, Anayasa'nın 138 inci maddesine aykırı düşmektedir. Anayasa'nın çeşitli hükümlerine aykırı bir düzenlemenin Anayasa'nın 2 inci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır.Esas Sayısı:2003/71 Karar Sayısı:2008/79 7 Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü maddesinin (f) bendinin, Anayasa'nın 2, 6, 9, 11 ve 138 inci maddelerine aykırı olan ikinci cümlesinin iptalinin gerektiği düşünülmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 05.06.2003 tarih ve 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü maddesinin (d) ve (e) bentleri ile (f) bendinin ikinci tümcesinin uygulanması halinde, giderilmesi olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu zararlar, özellikle Türkiye'de şirket kuran veya şirkete katılan yabancı yatırımcıların karşılıklılık aranmadan Türkiye'de taşınmaz mal satınalması konusunda çok belirgin bir nitelik kazanacak ve ülkenin topraklarının kolayca yabancılara geçmesine yol açacaktır. Bu durum ve zararları önleyebilmek için, söz konusu hükümlerin yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir.

Esas Sayısı : 2016/12 Karar Sayısı : 2016/13 1 “Sanığın sevk döneminde ilgili birimlere başvurarak askere gideceğini yada gitmemekte mazeretinin bulunduğunu bildirmemesi karşısında Altınyayla Kaymakamlığı tarafından sanığa idari para cezası verildiği, verilen idari para cezasının kesinleştiği, kesinleşmiş idari para cezasına rağmen sanığın diğer sevk dönemlerinde de ilgili mercilere başvurmadığı, sanığın hazırlıkta vermiş olduğu ifadesinde bakaya kaldığı 2013 Kasım, Şubat 2014, Mayıs 2014 tarihlerinde ailevi durumlardan dolayı celp dönemlerinde orduya katılamadığını ifade ettiği, sanığın kanunda belirtilen nedenler dışında özürsüz olarak bakaya kaldığı gerekçesi ile sanık hakkında kamu davası açıldığı, kovuşturma evresinde yapılan araştırmada sanığın Mebs Okul ve Eğitim Merkezi Komutanlığında askerlik görevini ifa ettiğinin belirlendiği anlaşılmıştır. 10.12.2014 tarihinde çıkartılan 13.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6582 sayılı bedelli askerlik kanunu olarak ifade edilen kanunun 1. Maddesinin 5. Fıkrasına göre, bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı, yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma yapılmaz başlatılmış olanlar sona erdirilir ve bu suçlara ilişkin kesinleşmiş idari para cezaları tahsil edilmeyecektir. 6582 sayılı kanunla getirilen bu hüküm özel af niteliğindedir. Kanun koyucu tarafından bedelli askerlikten faydalanacak kişiler yönünden bu zamana kadar ki yapılan soruşturma ve kovuşturmaların sona erdirileceği, bakaya kalan kişiler yönünden bu hüküm nedeni ile haklarında ceza verilemeyeceği bildirilmiştir. Anayasanın 72 maddesine göre vatan hizmeti, her Türk'ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmeti Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir. Anayasanın 10. Maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Bu maddeye göre herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Anayasa Mahkemesince daha önce bedelli askerlik kanunlarına yönelik anayasaya aykırılık iddiası yerinde bulunmayarak reddedilmiştir. 6582 Sayılı Kanunla iş bu kanundan faydalanarak bedelli askerlik yapacak olanlar için getirtilen özel af niteliğindeki bu hüküm anayasaya aykırıdır. Bedelli askerlik kanunundan faydalanabilecekken askere gidip askerlik görevini ifa eden ancak geçmişte celp dönemlerine katılmadığı için hakkında bakaya suçundan soruşturma ve kovuşturma yapılan kişiler yönünden de bu hükmün uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle kanun metnindeki bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında ifadesi kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu ifade anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmesi durumunda bu hüküm geçmişte bakaya kalan ve haklarında soruşturma ve kovuşturmaya devam edilen diğer yükümlüler hakkında da uygulanabilecektir. Ancak bu durumda da bu ifadenin iptali halinde yeni bir kanun hükmü ihdas edilmiş olacaktır. Bu nedenle kanun metnindeki bu fıkranın anayasaya aykırı olması nedeni ile tamamının iptali gerekmektedir. Yasal boşluk ise yasa koyucu tarafından giderilebilecektir. Yerel mahkemelerin anayasaya aykırılık itirazında bulunabilmesi için somut olayda anayasaya aykırı olduğunu değerlendirdiği hükmün iş bu dava dosyasında uygulanabilmesi gerekmektedir. Sanık bedelli askerlik kanununun çıkartıldığı tarih itibari ile bedelli askerlikten faydalanabilecek durumda iken askerlik görevini ifa etmektedir. Kanundaki bu hüküm nedeni ile hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Ancak kanundaki bu ifade nedeni ile bu hüküm uygulanamamaktadır. Somut olayda yasa koyucu tarafındanEsas Sayısı : 2016/12 Karar Sayısı : 2016/13 2 çıkartılan bu hükmün bağlantısının bulunması ile uygulanma ihtimali karşısında maddede yer alan bu ifadenin iptali ile metinden çıkartılması için anayasaya aykırılık itirazında bulunulmuştur. Özel af niteliğindeki bu madde hükmünün yalnızca bedelli askerlik kanunundan faydalanan kişiler yönünden uygulanması hem mutlak eşitlik hem de nisbi eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Asıl olan her Türkiye Cumhuriyeti vatandaşının askerlik görevini yerine getirmesidir. Belli dönemlerde çıkartılan bedelli askerlik kanununun istisnai niteliktedir. Bedelli askerlikten faydalanacak kişiler yönünden getirilen bu affın bu zamana kadar bakaya kalan kişiler yönünden de uygulanması gerekmektedir. Tüm bu açıklamalar ışığında 6582 sayılı yasanın 1. Maddesinde düzenlenen yukarıda ifade edilen fıkranın iptali gerekmektedir. Talebimizin değerlendirilmeye alınması için gereği bilgilerinize arz olunur.”

Esas Sayısı : 2022/60 Karar Sayısı : 2022/56 1 “ Davalı vekili 03/09/2021 tarihli dilekçesinde özetle; Davaya konu Konya 5. İcra Mü dürlüğünün 2015/4899 esas sayılı icra dosyasından yapılan takip dayanağı ilamın Bayraklı Be lediye Başkanlığı'nın müvekkilinin taşınmazına kamulaştırmasız el atması nedeniyle açılmış tazminat alacağına ilişkin ilam olduğunu, davacı Belediye'nin iş bu davadaki taleplerinin daya nağı olarak gösterdiği yasal düzenlemelerden birisinin de 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının Geçici 16. maddesi olduğunu, söz konusu geçici maddenin de kamulaştırmasız el atmalardan dolayı açılan davalarda verilen kararların taşınmaz mal ve ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirileceği, bu maddenin yürürlüğü girdiği tarihten önce kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takiplerinin kesinleşmiş mah keme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulacağının düzenlediğini, bu nedenle 2942 Sayılı Ya saya Geçici 16. maddesinin de açıkça anayasaya aykırı olduğunu belirterek dilekçesinde açık ladığı nedenlerle ilgili maddenin Anayasaya Aykırılığı konusunda karar verilmek üzere dosya nın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep etmiştir. Mahkememizin 30/09/2021 tarihli celsesinde verilen ara karar ile dava dosyamız ve il gili icra dosyası Anayasa Mahkemesine gönderilmiştir. Anayasa Mahkemesi 04/11/2021 tarih 2021/112 Esas 2021/75 karar sayılı ilamında, itiraz yoluna başvuran mahkeme tarafından ge rekçeli başvuru kararı olmaksızın sadece başvuruya ilişkin ara kararın yer aldığı duruşma tuta nağıyla başvuruda bulunulduğu ve bu tutanağa davalı vekilinin başvuran mahkemeye hitaben yazılmış dilekçesinin eklenmesiyle yetinildiğini, Anayasaya Mahkemesine hitaben Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükmün Anayasa'nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı oldu ğunun ayrı ayrı ve gerekçeleriyle birlikte açıkça gösterildiği ve bu hükmün iptalinin talep edil diği bir gerekçeli başvuru kararının bulunmadığı dolayısıyla esas incelemeye geçilmeksizin ta lebin reddedildiği görülmektedir. Yine Anayasa Mahkemesi 24/02/2022 tarih 2022/11 Esas 2022/15 karar sayılı ilamında, iptali istenen kanun hükümlerinin Anayasa maddeleri ile ilişki lendirilmediği ve dava dosyasının gönderilmeyerek önceki gönderilen dosyanın onaylı örneğine atıfta bulunulması nedenleri ile esas incelemeye geçilmeksizin talebin reddedildiği görülmek tedir. Mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre 2942 sayılı yasanın geçici 14. madde sinde kamulaştırmasız el atmalardan dolayı kişiler tarafından açılmış bedel veya tazminata iliş kin davalarda verilen mahkeme kararlarının kesinleşmedikçe icraya konulamayacağı ve halen devam etmekte olan icra takiplerinde ise kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durmasını düzenlemiş iken söz konusu geçici 14. madde Yüksek Anayasa Mahkemesinin 04/02/2021 tarih ve 2019/89 Esas 2021/10 karar sayılı ilamı ile iptal edilmiş olup, aynı yasanın geçici 16. maddesi kamulaştırmasız el atmalardan dolayı açılan davalarda verilen kararların taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine ge tirileceği, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmemiş mahkeme kararlarına da yanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durduru lacağı düzenlenmiş olup yapılan düzenlemenin iptal edilen geçici 14. madde ile zikredilen ge çici 16. madde kısmen farklı cümleler ile aynı husustaki düzenlemeye ilişkin olduğu ve iptal edilen geçici 14. maddedeki doğrudan doğruya icraya konulamayacağı yada devam eden icra takipleri yönünden ise kararın kesinleşene kadar duracağı düzenlemesi geçici 16. maddede iseEsas Sayısı : 2022/60 Karar Sayısı : 2022/56 2 taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasın ilişkin hükümlere göre yerine geti rileceği düzenlenmiş olup ve ayni haklara ilişkin davaların kesinleşmedikçe icraya konulama yacağına ilişkin hukuki düzenlemenin varlığı göz önüne alındığında iptal edilen geçici 14. madde ile iptal talebine konu geçici 16. maddenin sonuç itibariyle aynı düzenleme olduğu mah kememizce de kabul edilerek geçici 16. maddenin anayasaya aykırılığı yönündeki davalı taraf iddiası mahkememizce ciddi bulunarak, Anayasanın 46. maddesinin 1. fıkrasında Devlet ve Kamu Tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kanunla gösteri len esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idare irtifaklar kurmaya yetkili dir. Türk Hukukunda idarelerin kamu hizmetlerini yerine getirirken ihtiyaç duydukları ancak kendilerine ait olmayan taşınmazlar üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri kural olarak kamulaş tırma ile mümkündür. Kamulaştırma, mülkiyet hakkının idarenin tek taraflı tasarrufu ile malikin rızası olmaksızın kısıtlandığı veya sona erdirildiği istisnai hallerden biridir. Nitekim Anayasa da temel haklardan biri olarak düzenlenen mülkiyet hakkı üzerinde yarattığı etkiden dolayı Anayasa koyucu kamulaştırmayı özel olarak düzenlemiştir. Bu itibarla kişinin mülkiyet hakkı nın rızası dışında tek taraflı bir işlem ile sonlandırılmasının Anayasaya aykırı olmaması için Anayasanın 46. maddesinde öngörülen usullere uyulması gerekmektedir. Anayasanın kamulaş tırmayı düzenleyen 46. maddesine göre temel unsurunun kamu yararı olduğu kabul edilen ka mulaştırma, özel mülkiyet alanına Devletin bir müdahalesidir. Kamulaştırma işlemi taşınmaza el koymaya zorunlu kalındığında kamu yararının özel mülkiyet hakkından üstün tutulduğu du rumlarla sınırlı olarak ve Anayasa da belirtilen usul güvenceleri izlenerek yapıldığında hukuka uygun sayılır. Anayasanın 36. maddesinin 1. fıkrasında herkes meşru vasıta ve yollardan fay dalanmak suretiyle yargıla mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. mahkeme kararlarının taraflardan birinin aleyhine sonuç doğura cak şekilde uygulanamaz hale getiren düzenlemelerin bulunması veya mahkeme kararlarının icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi, adil yargılanma hakkı kapsamında güvenceleri an lamsız kılabilecek nitelikte olması halinde mahkeme kararlarının bağlayıcılığını gecikmeksizin uygulanması hukuk Devleti ilkesinin ve adil yargılanma hakkının gereklerindendir. Anayasanın 35. maddesinin 2. fıkrasında mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği belirtil miştir. Anayasanın 36. maddesinde ise adil yargılanma hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş haklarında hakkın doğa sından kaynaklanan bazı sınırların bulunduğu kabul edilmektedir. Anayasanın başkaca madde lerinde yer alan kuralara dayanılarak bu hakkın sınırlandırılması da mümkündür. Ancak bu sı nırlar Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Tüm bu açıklanan ne denlerle Anayasanın 13.,35., 36. ve 46. maddelerine aykırılık nedeniyle zikredilen geçici 16. maddenin iptali için bu karar ile dava dosyamızın onaylı bir örneğinin ve ilgili icra dosyasının ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmiştir.18/04/2022”

Esas Sayısı : 1992/24 Karar Sayısı : 1992/33 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkemenin 11.2.1992 günlü başvuru kararının gerekçesi aynen şöyledir : 8.7.1991 tarih ve 20923 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 433 sayılı KHK'nin 11. maddesiyle 375 sayılı KHK'nin 1. maddesi değiştirilmiştir. KHK'nin 11/B maddesine göre, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa göre almakta olan personele her ay lojman tazminatı ödeneceği öngörülmüş, (B 2) bendinin ikinci fıkrasında ise, Lojman Tazminatına müstehak personelden bekâr olanlarla Mahkeme Kararıyla ayrı yaşayan veya boşanmış bulunanlara bu durumlarının devamı süresince yukarıdaki tutarların yarısı ödenir. hükmü getirilmiştir. Davacı 2802 sayılı Yasaya göre aylık almakta olup eşinden boşanmış bulunduğundan lojman tazminatı yarı oranında ödenmektedir. Bu durumda, 433 sayılı KHK'nin 11. maddesinin (B 2) bendinin 2. fıkrasının işbu dava sebebiyle uygulanacak hüküm olduğunda duraksama bulunmamaktadır. TC. Anayasası'nın 10. maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. denilmiştir. Anayasa'nın metni yukarıda alınan Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesinin anlam ve kapsamı Anayasa Mahkememizin birçok kararında vurgulanmıştır. Anayasa Mahkememize göre; Anayasanın 10. maddesi, aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayrımı önlemeyi, amaçlamıştır. Bu madde, eylemli eşitliği değil, hukuksal eşitliği öngörmekte aynı durumda olanların ayrı kuralları bağlı tutulmasını sakıncalı kılmamaktadır. Eşitlik ile güdülen amaç, aynı koşullar içinde özdeş nitelikli olanların yasalarca aynı işleme tabi tutulması, başka bir deyişle, eşitler arasında eşitliğin sağlanmasıdır. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik kavramıyla kanun önünde eşitlik yani hukukî eşitlik kasdedilmiştir. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkememiz aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasında hukuken geçerli, haklı bir nedene dayanmayan ayrımların Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen ve Anayasa'da yer alan en önemli kavramlardan biri olan Yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı düşeceğini kabul etmektedir. 433 Sayılı KHK'nin B 2 bendinin birinci fıkrasında aylıklarının hesaplanmasında esas alınan ek göstergeleri; 2500 (dahil) ve daha fazla olanlara 600.000 1500 (dahil) ve 2500 arasında olanlara 400.000 Diğerlerine (Ek göstergesi olmayanlar dahil) 200.000Esas Sayısı : 1992/24 Karar Sayısı : 1992/33 2 lira tutarında her ay lojman tazminatı ödeneceği kabul edilmiş iken, ikinci fıkrasında birinci fıkrada belirtilenler ile aynı hukuksal durumda olmalarına karşın aynı göstergedeki kamu personelinden bekâr, mahkeme kararıyla ayrı yaşayan veya boşanmış bulunanlara bu durumlarının devamı süresince birinci fıkrada yazılı tutarların yarısı oranında ödeme yapılacağının öngörülmesinde Anayasa'nın 10. maddesi hükmüne aykırılık açıktır. Ancak, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen fıkra bekarları, Mahkeme kararıyla ayrı yaşayan veya boşanmış olanları kapsamakta olup davacının boşanmış olması nedeniyle sayılan durumlardan sadece birinin kapsamına girdiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, konunun sadece 433 sayılı KHK'nin 11. maddesinin B 2 bendinin 2. fıkrasında yer alan veya boşanmış bulunanlar ile sınırlandırılarak Anayasa Mahkemesine götürülmesi uygun olacaktır. Açıklanan nedenlerle, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunarak, 433 sayılı KHK'nin 11. maddesinin B 2 bendinin ikinci fıkrasının veya boşanmış bulunanlara kısmının iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verildi.

Esas sayısı:1980/20 Karar sayısı:1980/57 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Başvuru kararında, Anayasaya aykırılık savının gerekçesi olarak şunlar ileri sürülmüştür: Tapulama mahkemelerinde davaların hazırlanışı: 1 766 sayılı Tapulama Kanununun 60 ıncı maddesine göre Tapulama Komisyonları kararları aleyhine itirazen açılacak davalar için dava dosyası açılır. İlgililerin başvurması beklenmeksizin uyuşmazlığın çözülmesiyle ilgili ve etkili diğer belgeleri toplar ve sözü edilen yasanın 62 nci maddesine göre birlik mahallinde ilk duruşma oturumunu açıp, tarafların delillerini tesbit eder. 2 766 sayılı Tapulama Yasasının 61 inci maddesine göre, mahalli mahkemelerden görevsizlikle gelen dosyalar için aynı Yasanın 13 üncü maddesine binaen tapulama müdürü tarafından tevdi edilen tutanakları birleştirerek 62. madde uyarınca ilk duruşma oturumunun gününü ve yerini ilân ederek birlik merkezinde ilk oturumu açıp tarafların delillerini tesbit eder. İlk duruşma oturumundan sonraki işlemler : Kamusal belgeler kamu idarelerinden toplanıp tarafların tanık adları belirlenip, yerel bilirkişiler idari makamlardan sorularak belirlendikten sonra taşınmazın başında uygulama (keşif) yaparak çekişmeyi çözümlemeye uğraşır. Tapulama mahkemelerinin tamamında ilk duruşma oturumu kesin olarak birlik merkezinde açıldığı gibi, davaların tamamında ise dava uygulama ile halledilebilir zaten tanıkların taşınmazın başında dinlenilmeleri H.U.M.K. hükmünden ve Yüksek Yargıtayın kararları cümlesindendir. Şu duruma göre davaların % 95'i keşifle halledilir. Gerek ilk duruşma oturumunda ve gerekse keşifte tek bir davaya bakılabileceği gibi birden çok davaya da bakılabilir. Tapulama hâkimi, kâtip ve mübaşiri için bu çalışmalarına karşılık verilecek tazminat 766 sayılı Tapulama Yasasının 75. maddesinin 5 inci fıkrasında : Tapulama hâkimi ve görevlilerin bu kanun gereğince birliklerde yapacakları oturum, keşif ve tatbikatlarda 6245 sayılı Harcırah Yasasının 50. maddesine göre Bütçe Kanunu ile tesbit edilecek cetvellerde belirtilen yevmiyeleri tazminat olarak ödenir hükmünü koymuştur. Tapulama hâkimi, kâtibi ve mübaşiri 6245 sayılı Harcırah Yasasının 50 nci maddesinin 1. fıkrasının 3 4. bendlerinde yazılı kişilerdendir. Bu kanuna göre tazminatın tamamına hak kazanabilmek için, tamgün, yani 8 saat mesai yapılması gerekir. Daha az çalışmalar için tazminatın 1/3, 2/3 gibi miktarları ödenmesi icap eder. Ödenecek tazminatta unsur miktar olarak Bütçe Kanununda her sene tesbit edilen nakit ve çalışma saatidir. Çalışma saatleri içinde görülen dava adedinin iş sayısının unsur olarak etkisi yoktur.Esas sayısı:1980/20 Karar sayısı:1980/57 2 Ekte sunulan tamime göre de tahakkuk memuru da tapulama hâkimidir. 1979 yılı Bütçe Kanununda kabul edilen tazminat günlük olarak : Hâkim için : 115 lira Kâtip için : 70 lira Mübaşir için : 60 liradır 492 sayılı Harçlar Yasasının 7/6/1979 gün ve 2244 sayılı Yasa ile değişitirilen 34. maddesinin değişiklikten önceki metni tetkik edildikle : Hâkim, kâtip, mübaşir için ve yasada yazılı diğer kişiler için tazminatta unsur olarak (beher iş) esası kabul edilerek hâkimler için belediye hudutları içinde 50 lirayı, belediye hudutları dışında 75 lirayı geçemiyeceği amir hükmü vardır. 492 sayılı Harçlar Yasasının 7/6/1979 gün ve 2244 sayılı Yasa ile 34. maddesinin 2 nci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Yani yukarıdaki fıkrada bahsettiğimiz belediye hudutları içinde 50 ve belediye hudutları haricinde 75 lirayı geçemiyeceği yasal tahdidi kaldırılarak para miktarı olarak birinci derece devlet memurunun tazminatının muayyen olan tazminatının belirtilen bir kısmı, Her iş için bir günlük yol tazminatı unsuru benimsenmiştir. Daha açık bir deyimle her dava için yasada belirtilen ücret ayrı ayrı tazminat olarak alınacaktır. Tazminatta yukarı had unsuru kaldırılmıştır. Tapulama mahkemelerinde çalışan hâkim, kâtip, mübaşirin, genel mahkeme görevlileri arasında çalışma bakımından bir fark yoktur. Belki de tapulama mahkemeleri personelinin çalışma şartları daha ağırdır. Buna rağmen genel mahkeme görevlilerine tazminatta her iş için tazminat unsuru kabul edilirken, tapulama mahkemeleri görevlilerinin 8 saatlik mesai unsurunun halen yürürlükte kalması hali ile Anayasanın Sosyal Hukuk Devleti, Eşitlik ilkeleri ile 10. maddesinde yazılı unsurlar ve felsefesi ihlâl edilmiştir. Bu haktan yani 7/6/1979 gün ve 2244 sayılı Yasa ile getirilen haklardan tapulama mahkemesi personelinin de istifade etmesi iktiza eder. SONUÇ: Anılan nedenlerle: l Tapulama mahkemeleri hâkim, kâtip, mübaşirlerinin dahi her dava için ayrıca tazminat verilmesi ve bunun unsurlarının 7/6/1979 gün ve 2244 sayılı Yasa ile belirlenmesini sağlayacak şekilde : A. 766 sayılı Tapulama Yasasının 75 inci maddesinin, 5. fıkrasının. Esas sayısı:1980/20 Karar sayısı:1980/57 3 B. 6245 sayılı Harcırah Yasasının 50 nci maddesinin l inci fıkra 3 4. bentlerinin 334 sayılı T. C. Anayasasının 2., 8., 10. ve 12. maddelerine ve felsefesine aykırılığından iptaline karar ittihazını saygılarımla arz ederim.

Esas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 1 “… 1) 21.07.2013 Tarihli ve 6495 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26 ncı Maddesiyle Değiştirilen 04.11.1983 Tarihli ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 22 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının Son İki Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın 35 inci maddesinde, mülkiyet hakkı temel bir kişi hakkı olarak kabul edilmiştir. Mülkiyet hakkı; bir kimsenin, başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşulu ile bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme, harcama ve tüketme) yetkilerini içerir. Anayasal güvence altına alınan bu haktan, malik sıfatını taşıyan bütün gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir. Bu güvence, hukuk devletinin gereğidir; ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabilir. Anayasal güvence altındaki mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanması, Anayasanın 46 ncı maddesinde “kamulaştırma” olarak kurallaştırılmıştır. Anayasanın 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” denilmektedir. Buna göre kamulaştırma, bir taşınmazın kamu yararı amacıyla gerçek karşılığının peşin ödenmek şartıyla malikin rızasına dayanmaksızın kanununda gösterilen esas ve usullere göre elinden alınmasıdır. Kamulaştırmanın esas ve usullerinin düzenlendiği 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Dördüncü Kısmının İkinci Bölümünde “Kamulaştırmadan vazgeçme ve geri alma” kuralları, kamulaştırmanın Anayasal dayanağını ve hukuksal meşruiyetini “kamu yararı”ndan aldığı ve malikin rızasına dayanmadığı gerçeğinden hareketle “İdarenin tek taraflı vazgeçmesi”, “Tarafların anlaşmasıyla vazgeçme ve devir” ve “Mal sahibinin geri alma hakkı” şeklinde üçlü bir sistematik içinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun “İdarenin tek taraflı vazgeçmesi” başlıklı 21 inci maddesinde, üstün kamu yararı ilkesinden hareketle idareye kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesine kadar ki kamulaştırmanın her safhasında kamulaştırmadan tek taraflı olarak vazgeçme hakkı tanınırken; “Tarafların anlaşmasıyla vazgeçme ve devir” başlıklı 22 nci maddesinde, kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra kamulaştırılan taşınmazın kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisine lüzum kalmaması halinde, taşınmazın malikin elinden üstün kamu yararına dayanarak rızası dışında alınması gerçeğinden hareketle taşınmaz malikinin önalım hakkı yasal güvence altına alınmış; “Mal sahibinin geri alma hakkı” başlıklı 23 üncü maddesinde ise, kamulaştırma bedelinin kesinleşmesinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapanEsas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 2 idarece veya devir veya tahsis yapılan idarece, kamulaştırma veya devir amacına uygun hiçbir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, malik veya mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları tarihten itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte geri ödeyerek taşınmazı geri alma hakkı tanınmıştır. 6495 sayılı Kanunun 26 ncı maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 22 nci maddesinin “Tarafların anlaşmasıyla vazgeçme ve devir” şeklindeki madde başlığı “Vazgeçme, iade ve devir” şeklinde değiştirilirken; birinci fıkrasına 14.02.2013 tarihli ve 6427 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle eklenen “Kamulaştırılan taşınmaz malda, kamulaştırma amacına uygun bir işlem veya tesisat yapılmasından sonra bu hüküm uygulanmaz.” şeklindeki son tümcesi ise, “Kamulaştırmayı yapan idarece kamulaştırma amacına uygun tesisat, yapı veya donatı yapıldıktan ve en az 5 yıl kullanıldıktan sonra bu ihtiyacın ortadan kalkması nedeniyle kamulaştırma amacında kullanılamayan taşınmazlar önceki mal sahibi veya mirasçılarına iade edilmez. Bu taşınmazların kamulaştırma amacı dışında idarece tasarruf edilmesi hâlinde, önceki mal sahibi veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz.” biçiminde değiştirilmektedir. Böylece, kamulaştırmanın Anayasal dayanağını ve hukuksal meşruiyetini “kamu yararı”ndan aldığı ve taşınmazın malikin rızası dışında elinden alındığı hususları gözetilmeden, kamu yararı ihtiyacı ortadan kalkmasına ve taşınmaz kamulaştırma amacında kullanılmamasına rağmen, idareye taşınmaz üzerinde istediği tasarruflarda bulunma –bu bağlamda üçüncü kişilere satma hakkı tanınırken; malikin taşınmazın rızası dışında elinden alınmasından kaynaklanan önalım hakkı ortadan kaldırılmakta ve önalım hakkından kaynaklanan hak arama yolları kapatılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 22.09.1993 tarihli ve E.1993/8, K.1993/31 sayılı kararında, “Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre, taşınmaz malikinin kamulaştırma yolu ile değiştirilmesinin nedeni, kamu yararının karşılanması zorunluluğunun, özel mülkiyet hakkının korunmasından daha üstün tutulmasıdır.” denildikten sonra, “Buna göre kamulaştırma yapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre içinde taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olması durumunda kamu yararının zorunlu kıldığı gereksinimin kalmamış ya da gerçekleşmemiş olması sonucu doğmakta ve dolayısıyla kamulaştırmayı haklı gösteren neden ortadan kalkmış bulunmaktadır. Bu durumda özel mülkiyet hakkının korunmasını engelleyen neden ortadan kalkınca taşınmazın önceki malike geri verilerek mülkiyet güvencesi kuralına uyulması zorunluğu belirmektedir.” denilmiş; devamında ise kamulaştırmaya, “Kamulaştırmada, bir yanda kamunun yararı, diğer yanda kamulaştırılan taşınmaz malikinin hakları vardır. Bundan dolayı mülkiyet hakkının anayasal güvenceye bağlandığı bir hukuk düzeninde kamulaştırma yetkisi kullanılırken, karşılıklı hak ve yararların bağdaştırılması gerektiğine kuşku yoktur.” şeklinde Anayasal içerik kazandırmıştır. Anayasayla güvence altına alınmış bir temel hakkın, Anayasanın öngörmediği şekilde ortadan kaldırılamayacağında duraksama yoktur. Kaldı ki, temel hak ve özgürlüklerin kaldırılmasından değil, sınırlandırılmasından söz edilebilir ki, bu da ancak Anayasanın 13 üncü maddesindeki koşulların gerçekleşmesi ile olanaklıdır. Anayasanın 13 üncü maddesinde, temel hak ve hürriyetlerle ilgili sınırlamaların, özlerine dokunmaksızın Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak yapılabileceği ve bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplumEsas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 3 düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilerek sınırlandırmanın ölçüsü de ortaya konmuştur. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden birisi de, sınırlamalarda hürriyetlerin özüne dokunulmamasıdır. Güdülen amaç ne olursa olsun, sınırlamalar özgürlüğün kullanılmasını tümüyle ortadan kaldıracak düzeyde ve ağırlıkta olamaz. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 07.11.1989 günlü ve E.1989/6, K.1989/42 sayılı kararı) Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve özgürlüklerinin özüne dokunan kısıtlamalar, nedeni ne olursa olsun, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 19.04.1988 günlü ve E.1987/16, K.1988/8 sayılı kararı). Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 günlü ve E.1999/33, K.1999/51 sayılı, 18.10.2012 günlü ve E.2010/82, K.2012/159 sayılı kararları). İptali istenen düzenleme, sınırlamanın işlevselliğini etkisiz bırakacak derecede ölçüsüz olduğu ve hakkı özünden zedelediği için, “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ni karşılayamamakta ve dolayısı ile mülkiyet hakkını Anayasanın 13 üncü ve 35 inci maddelerine aykırı biçimde ölçüsüzce sınırlandırmaktadır. Öte yandan, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devletinin temel öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması, kazanılmış hakların korunması ve kamu düzeninin korunması için çıkarılan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerine uyulması ilkeleri yer almaktadır. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 732 736 ncı maddelerinde düzenlenen ön alım hakkının Anayasanın 35 inci ve 46 ncı maddelerinden kaynaklanan karşılığı, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 22 nci maddesinde ifadesini bulmaktadır. Kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra kamulaştırılan taşınmazın kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisine lüzum kalmaması halinde, taşınmaz malikinin önalım hakkını ortadan kaldıran ve önalım hakkından kaynaklanan hak arama yollarını kapatan iptali istenen düzenleme, adalet ve hakkaniyet ölçülerine uymadığı için Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26 ncı maddesiyle değiştirilen 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının “Kamulaştırmayı yapan idarece kamulaştırma amacına uygun tesisat, yapı veya donatı yapıldıktan ve en az 5 yıl kullanıldıktan sonra bu ihtiyacın ortadan kalkması nedeniyle kamulaştırma amacında kullanılamayan taşınmazlar önceki mal sahibi veya mirasçılarına iade edilmez. BuEsas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 4 taşınmazların kamulaştırma amacı dışında idarece tasarruf edilmesi hâlinde, önceki mal sahibi veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz.” biçimindeki son iki tümcesi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 35 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 21.07.2013 Tarihli ve 6495 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27 nci Maddesiyle 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 25 inci Maddesine Eklenen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı 6495 sayılı Kanunun 27 nci maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 25 nci maddesine eklenen fıkrada, “Baraj, sulama şebekeleri ve boru hatları, karayolu, demiryolu, liman ve havaalanı gibi gelecek yıllara sari büyük projelerde kamu yararı kararı kamulaştırılacak taşınmazların bulunduğu mahalle ve/veya köy muhtarlığında on beş gün süre ile asılmak suretiyle ilan edilir. Kamu yararı kararının ilan süresinin bitiminden itibaren, kamulaştırılacak taşınmazlar üzerine yapılan sabit tesisler ile dikilen ağaçların bedeli, kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmaz. Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yılı geçemez.” denilmektedir. Anayasanın 46 ncı maddesinde düzenlenen ve temel öğesinin “kamu yararı” olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının, kamu yararı için ve gerçek karşılığı peşin ödenmek koşuluyla malikin rızasına bakılmaksızın idarece kaldırılmasıdır. Kamulaştırma Kanununa göre kamulaştırma süreci, idarelerce yeterli ödeneğin temin edilmesiyle başlamakta (md. 3/4); kamu yararı kararının verilmesi (md.5) ve onaylanmasıyla (md. 6) devam etmektedir. 2942 sayılı Kanun hükümlerine göre, kamu yararı kararının verilmiş ve onanmış olması, hukuken kesin bir karar ve yürütülebilir bir işlem değil; kamulaştırma sürecinin başlangıç safhasına ilişkin olan ve iptali için dava açılamayan bir hazırlık işlemidir. Gerçekten de 2942 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Kamulaştırmaya konu taşınmaz malın maliki tarafından 10 uncu madde gereğince mahkemece yapılan tebligat gününden, kendilerine tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek üzere mahkemece gazete ile yapılan ilan tarihinden itibaren otuz gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal ve maddi hatalara karşı da adli yargıda düzeltim davası açılabilir.” kuralına yer verilmiştir. Kamulaştırma Kanununun 10 uncu maddesine ve yukarıdaki kurala göre, kamulaştırma işlemi, kamulaştırmayı yapan idarece 2942 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine göre açılan bedel tespiti ve tescil davasında, asliye hukuk mahkemesinin taşınmaz sahibine göndereceği meşruhatlı davetiye ile hukuken icra edilebilir aşamaya gelmekte ve bu aşamadan önce söz konusu işleme dayanak olan “kamu yararı” kararı da henüz kesinleşmemiş olduğundan, ancak bu aşamadan sonra iptal davasına konu oluşturabilmektedir. Kaldı ki, 2942 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde, idarelere kamulaştırmanın her safhasında kamulaştırma kararı veren ve onaylayan yetkili merciin kararı ile kamulaştırmadan tek taraflı olarak tamamen veya kısmen vazgeçme yetkisi verilmiştir.Esas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 5 Yine 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 25 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işlemi, mal sahibi için 10 uncu madde uyarınca mahkemece yapılan tebligatla başlar.” denilirken; göndermede bulunulan 24.04.2001 tarihli ve 4650 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle değişik 10 uncu maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Mahkeme, idarenin başvuru tarihinden itibaren en geç otuz gün sonrası için belirlediği duruşma gününü, dava dilekçesi ve idare tarafından verilen belgelerin birer örneği de eklenerek taşınmaz malın malikine meşruhatlı davetiye ile veya idarece yapılan araştırmalar sonucunda adresleri bulunamayanlara, 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 28 inci maddesi gereğince ilan yoluyla tebligat suretiyle bildirerek duruşmaya katılmaya çağırır. Duruşma günü idareye de tebliğ olunur. Mahkemece malike doğrudan çıkarılacak meşruhatlı davetiyede veya ilan yolu ile yapılacak tebligatta; a) Kamulaştırılacak taşınmaz malın tapuda kayıtlı bulunduğu yer, mevkii, pafta, ada, parsel numarası, vasfı, yüzölçümü. b) Malik veya maliklerin ad ve soyadları, c) Kamulaştırmayı yapan idarenin adı, d) 14 üncü maddede öngörülen süre içerisinde, tebligat veya ilan tarihinden itibaren kamulaştırma işlemine idari yargıda iptal veya adli yargıda maddi hatalara karşı düzeltim davası açabilecekleri, e) Açılacak davalarda husumetin kime yöneltileceği, f) 14 üncü maddede öngörülen süre içerisinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal davası açanların, dava açtıklarını ve yürütmenin durdurulması kararı aldıklarını belgelendirmedikleri takdirde, kamulaştırma işleminin kesinleşeceği ve mahkemece tespit edilen kamulaştırma bedeli üzerinden taşınmaz malın kamulaştırma yapan idare adına tescil edileceği, g) Mahkemece tespit edilen kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına hangi bankaya yatırılacağı, h) Konuya ve taşınmaz malın değerine ilişkin tüm savunma ve delilleri, tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde mahkemeye yazılı olarak bildirmeleri gerektiği, belirtilir. Mahkemece, kamulaştırılacak taşınmaz malın bulunduğu yerde mahalli gazete çıkıyor ise, bu mahalli gazetelerden birisinde ve Türkiye genelinde yayımlanan gazetelerin birisinde kamulaştırmanın ve belgelerin özeti en az bir defa yayımlanır.” şeklinde kurallaştırılmıştır.Esas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 6 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11.02.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununa istisna düzenlemeler içeren 13 üncü maddesi ise, 24.04.2001 tarihli ve 4650 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle yürürlükten kaldırılmış; yürürlükten kaldırmaya ilişkin olarak 4650 sayılı Kanunun “Genel Gerekçe”sinde ise, “Kamulaştırma yapan idarelerce 13 üncü madde uyarınca yapılan tebligat, kamulaştırma bedelinin bloke edilmesi ve benzeri işlemlerin usulüne uygun yapılmadığı ve bunun da, kamulaştırma işlemlerine karşı ilgililerince idarî yargıda açılan iptal davaları sonucunda verilen kararlar ile kamulaştırma işlemlerinin iptal edildiği, bunun sonucu olarak da, idarelerin işlemlerinin ve yatırımlarının aksadığı; (…) Anılan Kanunda yapılan değişikliklerin gereği olarak, Kanunun 13 üncü maddesinin yürürlükten kaldırılması …” İfadelerine yer verilmiştir. Tüm bunlara karşın, iptali istenen düzenlemede, 2942 sayılı Kanundaki kamulaştırma sistematiğinin değiştirilmiş olduğu ve 13 üncü maddesinin yürürlükten kaldırıldığı da gözetilmeden, kamu yararı kararının kamulaştırılacak taşınmazların bulunduğu mahalle ve/veya köy muhtarlığında on beş gün süreyle asılması durumunda ilanın yapılmış olduğu varsayılmaktadır. Hukukumuzda mahalle ve/veya köy muhtarlığında askı şeklinde resmi bir ilan sistemi olmamasının yanında çoğu mahalle ve köylerde ilanın asılacağı mahalle ve/veya köy muhtarlığı şeklinde fiziki bir mekân da bulunmamaktadır. Mahalle ve/veya köy muhtarının oturduğu konutun, hukuken mahalle ve/veya köy muhtarlığı olarak nitelendirilemeyeceği ise açıktır. Türkiye’nin arazisi engebeli çoğu bölgelerinde ve özellikle Karadeniz Bölgesinde, konutlar tarım arazilerinin üzerine yapıldığından, köy yerleşim alanı geniş bir alanı kapsamakta ve dolayısıyla köyün bir ucu ile diğer ucu arasında 5 10 km’ye varan mesafeler bulunmaktadır. Köy muhtarlığı gibi fiziki bir mekânın olmaması yanında, köylülerin ilanın asılacağı muhtarın konutuna gitmeleri muhtar ile resmi veya gayri resmi bir işleri yok ise rastlantıya bağlıdır. Kaldı ki köylerde arazileri bulunan maliklerin büyük bir çoğunluğu köylerde değil, şehirlerde ve hatta büyük şehirlerde yaşamakta; ikametleri de yaşadıkları şehirlerde olduğundan bırakınız muhtarın konutunu köyün muhtarının kim olduğunu dahi bilememektedirler. Hukuki gereklilikler bir yana tüm bu fiili ve fiziki imkansızlıklar gözetilmeden, iptali istenen düzenlemede, gelecek yıllara sari bazı büyük projeler için, hukuken kesin bir karar ve yürütülebilir bir işlem olmayıp kamulaştırma sürecinin hazırlık safhasına ilişkin olan ve iptali için dava açılamayan kamu yararı kararının, kamulaştırılacak taşınmazların bulunduğu (fiziken var olmayan) mahalle ve/veya köy muhtarlığında on beş gün süre ile asılması suretiyle ilanı, Anayasal güvence altındaki mülkiyet hakkı için hukuki sonuç doğuran resmi tebligat işlemi sayılmakta ve kamulaştırılacak taşınmazlar üzerine ilan tarihinden itibaren beş yıl süreyle yapılacak sabit tesisler ile dikilen ağaçların bedelinin kamulaştırmada ödenmemesiEsas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 7 öngörülerek, malilik mülkiyet hakkından kaynaklanan taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi sınırlandırılmaktadır. “Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.” (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 18.10.2012 günlü ve E.2010/82, K.2012/159 sayılı kararı). Malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi, taşınmaz üzerine sabit tesis yapma ve ağaç dikme haklarını da kapsamaktadır. Tavukçuluk, mandıracılık, balık yetiştiriciliği gibi sabit tesisler, günümüzdeki teknoloji ile ortalama bir ay içinde yapılabilme ve yapıldıkları anda üretime geçme; modern meyve fidanları ise dikildiklerinden itibaren üç yıl içinde ekonomik ürün verme özelliği taşımaktadır. Beş yıl süre ile söz konusu tasarrufların kısıtlanması, mülkiyet hakkına açık bir tecavüzdür. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 10.03.2009 tarihli, “Rimer ve diğerleri Türkiye” kararında, Kanun’da orman kadastro komisyonlarınca düzenlenen tutanaklara karşı dava açmak için öngörülen sürenin ancak ilgili şahsın etkin ve yeterli bir şekilde bilgi sahibi olmasından sonra başlayabileceği, bu tutanakların köy kahvesinde ilan edilmesinin doğru ve gerektiği şekilde tebliğ için yeterli olmadığına karar vermiştir. Anayasanın 35 inci maddesinde mülkiyet hakkı temel bir kişi hakkı olarak düzenlenmiş; 13 üncü maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine aykırı olamayacağı belirtilmiş; 46 ncı maddesinde ise, kamulaştırmanın kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek karşılıklarının peşin ödenmek şartıyla yapılabileceği kurallaştırılmıştır. Kamulaştırma işleminin hazırlık safhasına ilişkin kesin ve yürütülebilir bir işlem olmayan ve hakkında dava açılamayan, 2942 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre ise kamulaştırmayı yapan idarece her zaman geri alınabilen kamu yararı kararının, usulüne uygun şekilde ilan da edilmeden, mülkiyet hakkından kaynaklanan tasarruf yetkisine beş yıl süreyleEsas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 8 sınırlama getirilmesi, mülkiyet hakkını Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı şekilde ölçüsüzce sınırlandırdığından, Anayasanın 13 üncü ve 35 inci maddelerine; kamulaştırmanın gerçek karşılığı üzerinden yapılmasını önleyen işlev yüklenmesi ise Anayasanın 46 ncı maddesine aykırıdır. Öte yandan, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin temel öğelerinden biri belirliliktir. İptali istenen düzenlemedeki kamu yararı kararı ve bunun ilan şekli, hukuki belirlilik içermediğinden, iptali istenen düzenleme Anayasanın 2 nci maddesine de aykırıdır. Kamulaştırma sürecinde bir hazırlık işlemi olan, dolayısıyla icrai niteliği bulunmayan, hatta dava konusu dahi yapılamayan bir idari işlemin, hukuken yoklukla malul bir suretle ilanıyla, mülkiyet hakkına sınırlamalar getirilmesi demokratik hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmadığından, iptali istenen düzenleme Anayasanın 2 nci maddesine bu açıdan da aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27 nci maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 25 inci maddesine eklenen fıkra, Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci ve 46 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3) 21.07.2013 Tarihli ve 6495 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28 inci Maddesiyle 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununa Eklenen Geçici 8 inci Maddenin Anayasaya Aykırılığı 6495 sayılı Kanunun 28 inci maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 8 inci madde ile 6495 sayılı Kanunun 26 ncı maddesiyle değiştirilen 2942 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının, “Bu taşınmazların kamulaştırma amacı dışında idarece tasarruf edilmesi hâlinde, önceki mal sahibi veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz.” şeklindeki son tümcesinin, geçici 8 inci maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleştirilen kamulaştırma işlemleri nedeniyle, kamulaştırılan taşınmazların eski malikleri veya mirasçıları tarafından bu taşınmazların geri alınması, bedel veya tazminat talebiyle açılan ve henüz kesinleşmeyen davalarda da uygulanacağı kuralı getirilmektedir. Kanunların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi, hukuk güvenliğini sağlaması ve kazanılmış hakları ihlal etmemesi Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti olmanın gerekleri arasındadır. Hukuk güvenliğinin en basit şartı ve sade şekli ise, aleyhteki kanunların geriye yürümezliği ilkesidir. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem, işlem, ilişki ya da davranışın vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanun hükümlerine tabi olmakta devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanunun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaması, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylar bakımından geçerli olması hukukun genel ilkelerindendir.Esas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 9 Anayasa Mahkemesinin de bu yönde verilmiş birçok kararı vardır. “Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından birisi kanunların hukuk güvenliğini sağlaması, bu doğrultuda geleceğe yönelik, öngörülebilir kurallar içermesi gerekliliğidir. Bu nedenle, hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak kanunlar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gereği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 18.05.2011 günlü ve E.2008/80, K.2011/81 sayılı kararı). “Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca kamu yararı ve kamu düzeni, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında kanunlar, ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Ancak, kanun koyucunun kişilerin lehine yeni haklar sağlayan kanuni düzenlemeleri geçmişe etkili olarak yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğunda kuşku yoktur. Dava konusu kural ile kişilerin aleyhine olabilecek durumlar ayırt edilmeksizin, başka bir ifadeyle, subjektif hakları olumsuz yönde etkilenenler ayrık tutulmaksızın, 5998 sayılı Kanun hükümlerinin geçmişe etkili olarak uygulanacağının ve bu hükümlerin uygulanması nedeniyle haksız çıkan tarafa harç, yargılama gideri ve avukatlık ücreti yükletilemeyeceğinin kabul edilmesi, subjektif hakların ihlal edilmesine yol açabilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, bu durumun hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşır bir yönü bulunmamaktadır.” (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 18.10.2012 günlü ve E.2010/82, K.2012/159 sayılı kararı). Kamu yararı ihtiyacı ortadan kalkmasına ve taşınmaz kamulaştırma amacında kullanılmamasına rağmen, malikin taşınmazın rızası dışında elinden alınmasından kaynaklanan önalım hakkına ilişkin hak arama yollarını kapatan 2942 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına eklenen kuralın, geçmişe yönelik olarak uygulanmasını ve bu bağlamda taşınmazların eski malikleri veya mirasçıları tarafından bu taşınmazların geri alınması, bedel veya tazminat talebiyle açılmış ve henüz kesinleşmemiş davalarda da uygulanmasını öngören düzenleme, adil ve hakkaniyete uygun olmadığı gibi hukuki istikrar ve hukuk güvenliği ilkeleriyle de bağdaşmadığından, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Öte yandan, malikler Anayasanın 36 ncı maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine ve yürürlükte bulunan kurallara göre dava açarak dava gideri, harç ve vekâlet ücreti gibi masraflara katlanmışlardır. 2942 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde, idarenin kamulaştırmadan dava sırasında tek taraflı vazgeçmesi halinde, dava giderleri ve harç ile mahkemece maktuen takdir olunacak avukatlık ücreti idareye yükletilirken; yasanın yürürlük tarihinden önce açılmış ve fakat kesinleşmemiş davaları ortadan kaldıran düzenleme, Anayasanın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyetine aykırı olmanınEsas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 10 yanında, malikin yüklendiği masrafları malikin üzerine yıktığı için adil ve hakkaniyete uygun olmadığından ve kişilerin hukuk güvenliğini ortadan kaldırdığından, iptali istenen düzenleme bu açıdan da Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Kamu yararı ihtiyacı ortadan kalkmasına ve taşınmaz kamulaştırma amacında kullanılmamasına rağmen, malikin taşınmazın rızası dışında elinden alınmasından kaynaklanan önalım hakkına ilişkin hak arama yollarını kapatan 2942 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının uygulanması öngörülen son tümcesi, mülkiyet hakkının özünü demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacak şekilde ölçüsüzce sınırlandırdığı için Anayasanın 13 üncü ve 35 inci maddelerine aykırı olduğundan; Anayasanın 13 üncü ve 35 inci maddelerine aykırı olan düzenlemenin açılmış davalarda geçmişe yönelik olarak uygulanmasını öngören iptali istenen düzenleme de aynı gerekçelerle Anayasanın 13 üncü ve 35 inci maddelerine aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28 inci maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 8 inci madde, Anayasanın 2 nci, 13 üncü, 35 inci ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4) 21.07.2013 Tarihli ve 6495 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33 üncü Maddesiyle 09.10.2003 Tarihli ve 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 2 nci Maddesine Eklenen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı 6495 sayılı Kanunun 33 üncü maddesiyle 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 2 nci maddesine eklenen fıkra ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından uygulanan sınavlara ait soru ve cevaplar Bilgi Edinme Hakkı Kanununun kapsamı dışına çıkarılmaktadır. Madde gerekçesinde ise, “ÖSYM tarafından uygulanan sınavlara ait soru ve cevapların 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu kapsamı dışına çıkarılması öngörülmektedir.” ifadesi dışında açıklayıcı hiçbir gerekçeye yer verilmemiş; ancak söz konusu Kanuna ilişkin Plan ve Bütçe Komisyonu Raporuna CHP’li üyeler Aydın Ayaydın (İstanbul), İzzet Çetin (Ankara) ve Musa Çam (İzmir) tarafından yazılan Karşı Oy yazısında yer alan, “Altkomisyon aşamasında ÖSYM yetkilisi bunun gerekçesi olarak ilerde yapılması düşünülen elektronik sınavlar için sorulara ihtiyaç duyulacağını, soruların paylaşılmaması durumunda soru havuzunun eksilmeyeceğini ve soru sayısını artırmanın da zor olmasını ileri sürmüştür.” ifadelerinden gerekçenin, soru havuzu oluşturmanın güçlüğünden bahisle ileride elektronik ortamda yapılacak sınavlarda aynı soruların tekrar sorulmasını teminen soru havuzunu gizli tutmak olduğu anlaşılabilmektedir. Ancak bu gerekçe doğru ve kendi içinde tutarlı olmadığı gibi gerçekçi de değildir ve hukuk devleti bağlamında ise kabul edilemez bir vahamete işaret etmektedir. Öncelikle soru sayısını artırarak soru havuzunu genişletmek ileri sürüldüğü gibi zor olmasa gerekir. Milli Eğitim Bakanlığının “Milli Eğitim İstatistikleri Örgün Eğitim 2012 2013” istatistiklerine göre (T.C. Milli Eğitim Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı, s. 13), Türkiye’de 2012 2013 Öğretim Yılında kadrolu olarak görev yapan 288.043 ilköğretim öğretmeni, 269.759 ortaöğretim öğretmeni; 2011 2012 Öğretim Yılında ise fakülte veEsas Sayısı : 2013/114 Karar Sayısı : 2014/184 11 yüksekokullarda 118.839 öğretim elemanı görev yapmaktadır. İlköğretim, ortaöğretim, önlisans ve lisans müfredatlarının genişliği ile öğretmen ve öğretim elemanı sayıları gözetildiğinde, her yıl her öğretmene beşer soru hazırlatılması durumunda, ÖSYM’nin soru havuzunun bir yılda milyonu aşacağı gerçeği ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda müfredatın genişliği ve kapsayıcılığı ile öğretmen öğretim elemanı sayıları göz önüne alındığında soru sayısını artırmanın zor olduğu iddiasının matematiksel olarak doğru olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Kaldı ki, “zor” veya “kolay” kavramları görecelidir. Soru havuzu oluşturmak ÖSYM’nin asli görevleri arasında yer almasına ve kuruluş gerekçelerinden birini oluşturmasına rağmen, zor olduğu kabul edilse dahi, bu bakış açısına göre başta her ders için soru hazırlayan eği