Datasets:
eminecg
/
petitions-ds-v1

Dataset card Data Studio Files Community
petition
stringlengths
171
32.8k
petition_length
int64
26
4.41k
Esas Sayısı : 2015/19 Karar Sayısı : 2015/17 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 6222 sayılı Yasanın 18/3. maddesinde Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma başlatılması halinde şüpheli hakkında spor müsabakalarını seyirden yasaklama tedbiri derhal uygulamaya konulur. Soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından bu tedbirin kaldırılmasına karar verilmediği takdirde bu yasağın uygulanmasına koruma tedbiri olarak devam edilir. denilmektedir. 6222 sayılı Yasanın 18/8. maddesinde Bu madde hükümlerine göre spor müsabakalarını seyirden yasaklanan kişi, yasaklama kararının sebebini oluşturan fiilin işlendiği müsabakanın tarafı olan ve taraftarı olduğu takımın katıldığı spor müsabakalarının yapılacağı gün, yurt içinde bulunduğu takdirde, müsabakanın başlangıç saatinde ve bundan bir saat sonra bulunduğu yere en yakın genel kolluk birimine başvurmakla yükümlüdür denilmektedir. 6222 sayılı Yasanın 18/9. maddesinde ise Sekizinci fıkradaki yükümlülüğe aykırı hareket eden kişi, yirmibeş günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır denilmektedir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere ; 6222 sayılı Yasa kapsamında düzenlenmiş bir suçtan dolayı hakkında soruşturma başlatılmış olan kimse hakkında herhangi bir hakim veya mahkeme kararına gerek kalmaksızın ilgili kolluk tarafından 6222 sayılı Yasanın 18/3. maddesi uyarınca spor müsabakalarını seyirden men tedbiri uygulanacak olup, soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcısınca kovuşturma aşamasında ise ilgili mahkeme tarafından aksine karar verilmediği sürece tedbirin uygulanmasına devam olunacaktır. İlgili kolluğun idari bir işlemi ile kişi hakkında uygulanan spor müsabakalarını seyirden men tedbirinin sonucu olarak hakkında tedbir uygulanan kişinin taraftarı olduğu spor kulübünün spor müsabakalarının yapılacağı gün müsabakanın başlangıç saatinde ve bundan bir saat sonra kolluğa müracaat etmemesi durumunda 18/9. maddesi uyarınca adli para cezası gerektiren bir suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır. Öte yandan bu tedbir kararı ile kişiye yüklenen taraftarı olduğu spor kulübünün müsabakalarının yapılacağı gün müsabakanın başlangıç saatinde ve bundan bir saat sonra kolluğa müracaat zorunluluğu açık ve belirli bir tedbir değildir. Şöyle ki; kolluk tarafından tedbir kararı kişiye tebliğ edilirken kişiye taraftarı olduğu spor kulübünün hangi tarihte, hangi saatte, nerede, müsabakasının olduğunu bildirilmemekte ve kişinin bu bilgileri bildiği varsayılmaktadır. Ayrıca bu yükümlülük resmi veya özel müsabaka, deplasman müsabakası gibi ayrımlar içermediğinden kişi taraftarı olduğu spor kulübünün başka bir şehirde oynayacağı, hazırlık maçı gibi özel amaçlı bir müsabaka da dahi bu müsabakanın oynanacağı tarihte kolluğa müracaat etmek zorunda bırakılmaktadır. Bu düzenlemeler karşısında 6222 sayılı Yasanın 18/3. ve 18/9. maddeleri öncelikle 1982 Anayasasının 38/1. maddesinde düzenlenen kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunanEsas Sayısı : 2015/19 Karar Sayısı : 2015/17 2 kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz şeklindeki kanunilik ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7/1. maddesinde düzenlenen Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez şeklindeki düzenlemeye aykırıdır. Yukarıda arz ve izah olunan nedenlerden dolayı Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 18/3. ve 18/9. maddelerinin iptaline karar verilmesi takdirinize arz olunur.
453
Esas Sayısı : 2014/180 Karar Sayısı : 2015/30 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: . Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koruyucunun ona uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasa düzenlemelerinde bu güven durgusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bilindiği gibi, kişisel veri, belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin tüm bilgileri ifade etmektedir. Bu kapsamda, bireyin sağlığına veya fiziksel/biyolojik özelliklerine ilişkin bilgiler kişisel sağlık verisini oluşturmaktadır. Bireyin kişisel verilerinden bir kısmı hassas veri şeklinde nitelendirilmekte, hassas veriler ile bireyin temel hak ve özgürlükleri arasında yakın bir ilişki bulunması nedeniyle de bu nitelikteki veriler bireyin diğer kişisel verilerinden daha etkin ve özel koruma altına alınması gerekmektedir. Bireylerin sağlık verileri hassas veriler kategorisinde kabul edilmektedir. 5510 sayılı Kanun'un Sağlık Hizmetlerinden Yararlanma Şartları başlıklı 67. maddesine, 6283 sayılı Kanunun 1. maddesiyle biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ibaresi eklenmiş, ancak anılan düzenlemede, biyometrik yöntemlerle yapılacak kimlik doğrulaması sonucu elde edilecek kişisel verilerin toplanması ve işlenmesinin kapsamı, bu verilerin korunmasına ilişkin usul ve esaslar belirtilmemiştir. Bu nedenle, Yasama organı tarafından, temel ilkeleri koyulmadan, çerçevesi çizilmeden biyometrik veri toplanmasına olanak veren biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya ibaresi Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gibi, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi durumunda, bu kanaatini içeren gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 67. maddesi 3.Esas Sayısı : 2014/180 Karar Sayısı : 2015/30 2 fıkrasında yer alan biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulaması yapılması ve/veya ibaresinin Anayasa'nın 2., 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesi, 08/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
391
Esas Sayısı:2003/72 Karar Sayısı:2004/24 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 3308 Sayılı Mesleki Eğitim Kanunu'nun 41. maddesinin (b) fıkrasına göre 12., 13., 14., 15., 17., 20. ve 30. maddelerine aykırı davrananlar ile sözleşmeyi tek taraflı ve haksız fesheden işletmelere asgari ücretin bir aylık tutarının üçte ikisi kadar para cezası verileceği, cezaların mahallin mülki amirince uygulanacağı, verilen para cezalarına karşı cezanın tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde yetkili Sulh Ceza Mahkemesinde itiraz edilebileceği, itiraz edilmeyen cezaların kesinleşeceği hükmü mevcuttur. İdare, kamu düzeni ve güvenliğini sağlama, kamu sağlığını koruma, kamu gereksinimlerini karşılama gibi kamuyu ilgilendiren bir faaliyet alanına sahiptir. İdarenin tüm bunları yerine getirebilmesi için bir takım yetkilerle donatılması gerekmektedir. İdare sahip olduğu yetkiye dayanarak bu faaliyetleri yerine getirirken her hangi bir yargı kararına dayanma gereksinimini duymaz. İdarenin sahip olduğu en önemli yetkilerden biri de idari yaptırımlardır. İdari mali yaptırımların bir türü olan idari para cezası, bireyin mal varlığına yönelen idari yaptırımlardandır. Bu tür yaptırımlara, idari düzene aykırılık nedeniyle doğrudan doğruya idari mercilerce karar verilmektedir. Sonucu da bir miktar paranın ilgilisinden alınmasıdır. Hukuk devletinin en önemli özelliklerinden biri de idarenin yargısal denetime bağlı olması ilkesi gereğince idarenin hiçbir işlem ve eyleminin yargı denetimi dışında bırakılmamasıdır. Bu gereğin yerine getirilmesi ancak; idarenin adli yargıdan ayrı olarak idari yargı sisteminin denetimine bağlı olduğu idari rejimde mümkün olabilir. Yine, hukuk devletinin güvence altına alınması için Anayasada hak ve özgürlüklerin düzenlenmiş olması yeterli değildir; hak ve özgürlüklerin uygulamada ifade edebilmesi için öncelikle idarenin idari yargı sistemince denetlenmesi gerekmektedir. Benzer idari işlem ve eylemlerin, yapı ve özellikleri farklı yargı sitemlerinde görülmesi, birbiriyle çelişen, değişik sonuçlara götüreceğinden yargıya olan güveni sarsacaktır. Uygulamada birliğin sağlanması için aynı yargı sistemi içinde idari davalılara bakılması gerekmektedir. Adli yargı sisteminden ayrı bir idari yargı sisteminin kabul edilmesi, hukuk devletinin temel gereklerinden olduğu kadar tarihsel sürecin zorunlu sonucudur. İdari yargı sisteminin var oluşu, idarenin etkin, verimli hukuka bağlı olarak çalışmasını sağlar; tersine bir durum, idari faaliyetlerin aksamasına yol açar. Adli yargı sisteminden ayrı olarak idari yargı sisteminin kabulü; kamu hizmetlerinin görülmesinden doğan uyuşmazlıkların yapılarındaki özellikleri ve bunlara uygulanacak kuralların hukukî ve teknik nitelik taşıması, özel hukuk ile idare hukuku arasındaki bünye, esas ve prensip farkının olması, idari işlemlerin idari hukuk dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku alanında bilgili ve tecrübeli yargıçlarca denetlenmesinin zorunlu sayılmasından kaynaklanmıştır. (Oytan Muammer, Türkiye'de İdari Yargı Denetiminin Sınırları, Türk İdare Dergisi, S.57. sh.215)Esas Sayısı:2003/72 Karar Sayısı:2004/24 2 Türkiye'de adlî yargıdan ayrı oluşturulmuş bağımsız bir idari yargı sistemi geçerlidir; uyuşmazlık adli mahkemelerden ayrı uzmanlık mahkemelerinde ve özel hukuk uyuşmazlıklarında farklı yöntemlerle ve kurallarla çözümlenir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 37. maddesinde hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamayacağı; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık bulunduğu, 140. maddesinin birinci fıkrasında Hakimler ve savcılar Adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar, 142. maddesinde Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir, 155. maddesinin birinci fıkrasında da Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. biçiminde hükümler yer almıştır. Anayasanın yukarıda anılan düzenlemeleri dikkate alındığında adli ve idari yargı ayrımına gittiği anlaşılmaktadır. Kanunkoyucunun 1982 Anayasası'nın yukarıda sayılan maddeleri göz önüne alındığında görevli yargı yerini belirlemek yetkisinin sınırının saptanması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 1961 Anayasası döneminde Danıştay'ı düzenleyen 140. maddesinde; Danıştay'ın idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemekle görevli olduğu hükmüne bakarak idari olarak nitelendirilen davaların adli yargı sistemi içerisinde bakılamayacağı (25.5.1976, E.1976/1, K.1976/28) sonucuna vardığı, oysaki 1982 Anayasasının Danıştay'ı düzenlerken sadece davaları görmek ibaresine yer vermesini, dolayısıyla idari nitelendirilmesini kullanmamasını, kanunkoyucunun görevli yargı yerini belirlemedeki takdir yetkisinin mutlak olduğu (Alpar Erol: Hak. Kd. Alb. As. Yük. İd. Mah. Üyesi Yönetim Hukuku ve Özelikleri) sonucunun çıkarılması, Anayasanın açıkça adli, idari ve askeri yargı ayırımı yapması karşısında mümkün görülmemektedir. Bundan başka, Anayasanın, Kanuni Yargıç Güvencesi başlığını taşıyan 37. maddesindeki düzenlemeyle kanunkoyucuyu belli yargı yerini belirlemede serbest bıraktığı (Yayla, Yıldızhan: İdare Hukuku. s 2) aynı nedenlerle söylenemez. Nitekim Yüksek Mahkeme 09.12.1994, E.1994/43, K.1994/42 2 sayılı kararında; yasama organının Anayasal bir gerek olarak idare hukuku alanına giren bir idari eylem ya da işleme karşı adli yargı yolunu seçme hakkına sahip olmadığını, tersine bir durumun Anayasanın Kanuni Yargıç Güvencesi başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasındaki hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturacağını hükme bağlamıştır. Nihayet, Yüksek Mahkeme, 8.10.2002, E.2001/225, K.2002/88 sayılı kararında; Anayasanın değişik maddelerinde kurumsallaşan ve 125. maddesinde belirtilen idari adli yargı ayırımına ilişkin düzenlemeler nedeniyle idari yargının görevlendirilmesi konusunda kanunkoyucunun geniş takdir hakkının bulunmadığını belirtmiştir. Açıklanan nedenlerle 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunun 41. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde yer alan Verilen para cezalarına karşı cezanın tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde yetkili Sulh Ceza Mahkemesinde itiraz edebilirler yolundaki tümcesinin Anayasanın 2., 37., 125. ve 155. maddelerine aykırı olduğu sonucuna Mahkememizce varıldığından TürkiyeEsas Sayısı:2003/72 Karar Sayısı:2004/24 3 Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi uyarınca bu konuda bir karar vermek üzere konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 17.07.2003 tarihinde karar verildi.
885
Esas Sayısı : 2018/89 Karar Sayısı : 2018/84 1 “ 1. 01/02/2018 tarih ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasına “olanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 7. maddesinde Noterlik stajına başlama koşulları düzenlenmiştir. İptali istenen ibareleri içeren ikinci fıkrada noterlik stajına engel mahkûmiyeti olanlar ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların, noterliğe kabul edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Buna göre terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar noterlik mesleğine kabul edilmeyeceklerdir. Noterlik Kanununun 1. maddesinde noterlik bir kamu hizmeti olarak tanımlanmıştır. Anayasanın 70. maddesinde kamu hizmetine girme bir temel hak olarak düzenlenmiş ve kamu hizmetine girmede mesleğin gerektirdiği niteliklerin dışında hiçbir ayrım gözetilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla iptali istenen düzenleme ile Anayasanın 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkına müdahale edilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesine yer verilmiştir. Kanunla sınırlama ilkesinin nedeni birey haklarına keyfi müdahaleyi engellemek olup, yasama organının açık tartışma ile kabul ettiği bir yasa çerçevesinde temel haklara müdahaleye izin verilmesi bireylerin temel haklarını korumayı amaçlamaktadır. Birey haklarına müdahaleye izin veren yasalar ancak içeriği belirli, anlamı öngörülebilir ise kendisinden beklenen faydayı sağlayacaktır. Temel haklara müdahaleye izin veren bir yasanın içeriği muğlâk ve tanınan yetkinin kapsamı konusunda belirlilik içermiyorsa yasayla sınırlama ölçütü ihlal edilmiş demektir. İptali istenen kuralda yer alan “terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar” ibaresinde yer alan iltisak ve irtibat kavramlarının içeriği belirsiz ve öngörülemezdir. Bir haktan yararlanma engeli, dolayısıyla hakkın sınırlama nedeni olarak öngörülen bu fiiller oldukça muğlâk olup bunların içeriğini öngörmek tamamen imkânsızdır. Hangi somut eylemlerin bu suçları oluşturduğu ve bu suçlar arasındaki farkın ne olduğunu ortaya koyan hiçbir düzenleme ya da açıklık bulunmamaktadır. Ayrıca bu tespitin nasıl ve kim tarafından yapılacağı, söz konusu tespit yapılırken bireylerin usulü güvencelerden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı ve söz konusu tespit aleyhine yargı yollarına başvuru imkânı olup olmadığı gibi hususlar da tamamen belirsizdir. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Hangi fiilleri dolayısıyla bireylerin yaptırıma tabi tutulabileceklerini önceden öngörebilmeleri gerekir. Adı geçen kavramların içeriği ve ağırlığı belirli olmadığı gibi uygulanacak yaptırımın ağırlığı bakımından da bir belirleme bulunmayıp tamamı aynı yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu derece muğlâk ve belirsiz bir düzenlemenin öngörülebilir olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Yasaların içeriğinin belirliliği ve öngörülebilirliği hukuka bağlı yönetimin en temel gereklerinden biridir. Bireyler en azından bir uzmanın yardımıyla hukuk kuralının kendisinden hangi davranışı beklediğini, davranışlarının sonuçlarının ne olacağını öngörebilmelidir. Bu birey özgürlüğünün de asgari koşuludur. Yasaların hangi davranışı yasakladığını ve hangiEsas Sayısı : 2018/89 Karar Sayısı : 2018/84 2 davranışı serbest bıraktığını öngöremeyen bir bireyin davranışlarını özgürce belirlemesi mümkün olmadığı gibi, bir davranışın sonuçlarının ne olacağını öngöremeyen bireyin davranışlarından sorumlu tutulması da birey özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk devletinin yasaların öngörülebilirliğine atfettiği önem, özgürlük ile öngörülebilirlik arasındaki bu ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle iptali istenen içeriği belirsiz kavramlar öncelikle Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Diğer taraftan yukarıda belirtildiği gibi kural Anayasa’nın 70. maddesinde güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkına müdahale teşkil etmektedir. Bu müdahale Anayasanın 13. maddesinde yer alan kanunla sınırlama kuralına da uymamaktadır. Zira içeriği belirsiz ve muğlâk bir düzenlemenin 13. maddede öngörülen kanunla sınırlama güvencesine uygun olduğu söylenemez. Aynı şekilde söz konusu kural sadece olağanüstü hal süresince uygulanacak bir kural olmayıp sürekli nitelik taşımaktadır. İptali istenen kural ile kamu görevine girme hakkına yapılan müdahale ilgili maddede öngörülen koşullara ve Anayasa’nın 13. ve 15. maddelerinde belirtilen sınırlama ölçütlerine uyulmadan yapılmış, ölçüsüz bir müdahaledir. Ayrıca Anayasa’nın 38. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre bireyler ancak işlendiği zaman yürürlükteki kanunların suç saydığı fiiller nedeniyle sorumlu tutulabilirler ve ancak fiil işlendiği zaman kanunda öngörülen ceza ile cezalandırılabilirler. Bu kuralın gereği olarak ceza ve ceza yerine geçen tedbirler ancak kanun yoluyla konulabilir. Kanun altı düzenlemeler, hatta KHK’lar ile ceza normu konamaz. Suç ve cezaların kanuniliğinden söz edilebilmesi için bunu düzenleyen yasa hükmünün bireyler açısından en azından bir hukukçunun yardımıyla anlaşılabilir olması, yani bireylerin hangi fiillerin yasaklandığını ve yaptırıma tabi tutulduğunu öngörebilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre disiplin suç ve cezaları da 38. maddede öngörülen kanunilik ilkesine tabidir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin disiplin suç ve cezaları için de geçerli olduğuna karar vermiştir (bkz. E.2014/100, K.2015/6, K.T. 14.1.2015; E. 2010/28, K. 2011/139, K.T. 20.10.2011). İptali istenen kural ile getirilen yasak noterlik mesleğine kabulü engelleyen bir tür disiplin yaptırımı niteliği de taşımaktadır. Mesleğe kabul edilmeme sonucunu doğuracak fiilleri düzenleyen kuralın hangi eylemin bu sonucu doğuracağını açık bir şekilde ortaya koyması gerekir. Oysa yukarıda belirtildiği gibi bu kavramların içeriği ve kapsamı belli olmadığı gibi, bu açıklığı sağlayacak ne bir alt düzenleme ne de yargısal içtihat ortaya çıkmış değildir. Nitekim Venedik Komisyonu da OHAL KHK’larına ilişkin olarak yayınladığı 9 10 Aralık 2016 tarihli görüşünün (Turkey Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667 676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, 9 10 December 2016, [CDL AD(2016)037 e]) 128 131. paragraflarında bu duruma açıkça dikkat çekmiş ve kavramların içeriğinin açıklığa kavuşturulmasını tavsiye etmiştir. Venedik Komisyonunun görüşünün yayınlandığı günden bu zamana kadar da bu açıklığı sağlayacak herhangi bir gelişme yaşanmamıştır. Ayrıca bu kuralın geçmişe yürütülerek uygulanması olasılığı da çok yüksektir. Zira terör örgütleriyle irtibat ve iltisak belirlemesinin KHK ile görevden alınanları da kapsar şekilde uygulanacağı açıktır. Oysa KHK’lar ile görevden almaların tamamında söz konusu kavramlar geçmişe yürütülerek uygulanmıştır ve bu geçmişe yürürlü uygulamaya bazı sonuçlar bağlamak bu uygulamayı devam ettirmek anlamına gelecektir. Bu nedenle de de kural Anayasanın 38.Esas Sayısı : 2018/89 Karar Sayısı : 2018/84 3 maddesinde güvence altına alınan ceza normlarının geçmişe yürümezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 2., 13., 15., 38. ve 70. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir. 2. 01/02/2018 tarih ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 9. maddesiyle /6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasına (ç) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (d) bendinin Anayasaya aykırılığı 6325 sayılı Kanun’un 20. maddesinde Arabuluculuk siciline kayıt koşulları düzenlenmiştir. İptali istenen bentte terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların, sicile kayıt edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Buna göre terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar arabuluculuk siciline kayıt edilmeyecek dolayısıyla arabuluculuk yapamayacaktır. Kanun’un 2. maddesinde arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi şeklinde tanımlanmıştır. Arabulucu sıfatını kazanmak ve arabuluculuk faaliyeti yürütebilmek için Bakanlıkça düzenlenen arabuluculuk siciline kayıt olmak gerekmektedir. Kanundaki tanımdan arabuluculuğun bir serbest meslek olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bir serbest mesleğin icrası Anayasanın 48. maddesinde güvence altına alınan çalışma ve teşebbüs özgürlüğü kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 48. maddeye göre herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Ancak arabuluculuk bir kamu hizmeti olarak görülürse bu aynı zamanda 70. maddenin koruması altında olduğu anlamına gelecektir. Anayasanın 70. maddesinde kamu hizmetine girme bir temel hak olarak düzenlenmiş ve kamu hizmetine girmede mesleğin gerektirdiği niteliklerin dışında hiçbir ayrım gözetilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla iptali istenen düzenleme ile Anayasa’nın 48. ve 70. maddelerinde güvence altına alınan haklara müdahale edilmiştir. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesine yer verilmiştir. Kanunla sınırlama ilkesinin nedeni birey haklarına keyfi müdahaleyi engellemek olup, yasama organının açık tartışma ile kabul ettiği bir yasa çerçevesinde temel haklara müdahaleye izin verilmesi bireylerin temel haklarını korumayı amaçlamaktadır. Birey haklarına müdahaleye izin veren yasalar ancak içeriği belirli, anlamı öngörülebilir ise kendisinden beklenen faydayı sağlayacaktır. Temel haklara müdahaleye izin veren bir yasanın içeriği muğlâk ve tanınan yetkinin kapsamı konusunda belirlilik içermiyorsa yasayla sınırlama ölçütü ihlal edilmiş demektir. İptali istenen kuralda yer alan “terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar” ibaresinde yer alan iltisak ve irtibat kavramlarının içeriği belirsiz ve öngörülemezdir. Bir haktan yararlanma engeli, dolayısıyla hakkın sınırlama nedeni olarak öngörülen bu fiillerEsas Sayısı : 2018/89 Karar Sayısı : 2018/84 4 oldukça muğlâk olup bunların içeriğini öngörmek tamamen imkânsızdır. Hangi somut eylemlerin bu suçları oluşturduğu ve bu suçlar arasındaki farkın ne olduğunu ortaya koyan hiçbir düzenleme ya da açıklık bulunmamaktadır. Ayrıca bu tespitin nasıl ve kim tarafından yapılacağı, söz konusu tespit yapılırken bireylerin usulü güvencelerden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı ve söz konusu tespit aleyhine yargı yollarına başvuru imkânı olup olmadığı gibi hususlar da tamamen belirsizdir. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Hangi fiilleri dolayısıyla bireylerin yaptırıma tabi tutulabileceklerini önceden öngörebilmeleri gerekir. Adı geçen kavramların içeriği ve ağırlığı belirli olmadığı gibi uygulanacak yaptırımın ağırlığı bakımından da bir belirleme bulunmayıp tamamı aynı yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu derece muğlâk ve belirsiz bir düzenlemenin öngörülebilir olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Yasaların içeriğinin belirliliği ve öngörülebilirliği hukuka bağlı yönetimin en temel gereklerinden biridir. Bireyler en azından bir uzmanın yardımıyla hukuk kuralının kendisinden hangi davranışı beklediğini, davranışlarının sonuçlarının ne olacağını öngörebilmelidir. Bu birey özgürlüğünün de asgari koşuludur. Yasaların hangi davranışı yasakladığını ve hangi davranışı serbest bıraktığını öngöremeyen bir bireyin davranışlarını özgürce belirlemesi mümkün olmadığı gibi, bir davranışın sonuçlarının ne olacağını öngöremeyen bireyin davranışlarından sorumlu tutulması da birey özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk devletinin yasaların öngörülebilirliğine atfettiği önem, özgürlük ile öngörülebilirlik arasındaki bu ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle iptali istenen içeriği belirsiz kavramlar öncelikle Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Diğer taraftan yukarıda belirtildiği gibi kural Anayasa’nın 48. ve 70. maddelerinde güvence altına alınan çalışma ve kamu hizmetine girme haklarına müdahale teşkil etmektedir. Bu müdahale Anayasanın 13. maddesinde yer alan kanunla sınırlama kuralına da uymamaktadır. Zira içeriği belirsiz ve muğlâk bir düzenlemenin 13. maddede öngörülen kanunla sınırlama güvencesine uygun olduğu söylenemez. Aynı şekilde söz konusu kural sadece olağanüstü hal süresince uygulanacak bir kural olmayıp sürekli nitelik taşımaktadır. İptali istenen kural ile kamu görevine girme hakkına yapılan müdahale ilgili maddede öngörülen koşullara ve Anayasa’nın 13. ve 15. maddelerinde belirtilen sınırlama ölçütlerine uyulmadan yapılmış, ölçüsüz bir müdahaledir. Ayrıca Anayasa’nın 38. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre bireyler ancak işlendiği zaman yürürlükteki kanunların suç saydığı fiiller nedeniyle sorumlu tutulabilirler ve ancak fiil işlendiği zaman kanunda öngörülen ceza ile cezalandırılabilirler. Bu kuralın gereği olarak ceza ve ceza yerine geçen tedbirler ancak kanun yoluyla konulabilir. Kanun altı düzenlemeler, hatta KHK’lar ile ceza normu konamaz. Suç ve cezaların kanuniliğinden söz edilebilmesi için bunu düzenleyen yasa hükmünün bireyler açısından en azından bir hukukçunun yardımıyla anlaşılabilir olması, yani bireylerin hangi fiillerin yasaklandığını ve yaptırıma tabi tutulduğunu öngörebilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre disiplin suç ve cezaları da 38. maddede öngörülen kanunilik ilkesine tabidir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin disiplin suç ve cezaları için de geçerli olduğuna karar vermiştir (bkz. E.2014/100, K.2015/6, K.T. 14.1.2015; E. 2010/28, K. 2011/139, K.T. 20.10.2011). İptali istenen kural ile getirilen yasak arabuluculuk mesleğine kabulü engelleyen bir tür disiplin yaptırımı niteliği de taşımaktadır. Mesleğe kabul edilmeme sonucunu doğuracak fiilleriEsas Sayısı : 2018/89 Karar Sayısı : 2018/84 5 düzenleyen kuralın hangi eylemin bu sonucu doğuracağını açık bir şekilde ortaya koyması gerekir. Oysa yukarıda belirtildiği gibi bu kavramların içeriği ve kapsamı belli olmadığı gibi, bu açıklığı sağlayacak ne bir alt düzenleme ne de yargısal içtihat ortaya çıkmış değildir. Nitekim Venedik Komisyonu da OHAL KHK’larına ilişkin olarak yayınladığı 9 10 Aralık 2016 tarihli görüşünün (Turkey Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667 676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, 9 10 December 2016, [CDL AD(2016)037 e]) 128 131. paragraflarında bu duruma açıkça dikkat çekmiş ve kavramların içeriğinin açıklığa kavuşturulmasını tavsiye etmiştir. Venedik Komisyonunun görüşünün yayınlandığı günden bu zamana kadar da bu açıklığı sağlayacak herhangi bir gelişme yaşanmamıştır. Ayrıca bu kuralın geçmişe yürütülerek uygulanması olasılığı da çok yüksektir. Zira terör örgütleriyle irtibat ve iltisak belirlemesinin KHK ile görevden alınanları da kapsar şekilde uygulanacağı açıktır. Oysa KHK’lar ile görevden almaların tamamında söz konusu kavramlar geçmişe yürütülerek uygulanmıştır ve bu geçmişe yürürlü uygulamaya bazı sonuçlar bağlamak bu uygulamayı devam ettirmek anlamına gelecektir. Bu nedenle de kural Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan ceza normlarının geçmişe yürümezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir. 3. 01/02/2018 tarih ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına (a) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (b) bendinin Anayasaya aykırılığı 6754 sayılı Kanun’un 10. maddesinde bilirkişiliğe kabul koşulları düzenlenmiştir. İptali istenen bentte terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanların, bilirkişiliğe kabul edilmeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Buna göre terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar bilirkişiler bölge kuruluna kayıt edilmeyecek dolayısıyla bilirkişilik yapamayacaktır. Kanun’un 2. maddesinde bilirkişi, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi şeklinde tanımlanmıştır. Bilirkişi sıfatını kazanmak ve bilirkişilik faaliyeti yürütebilmek için bölge kurullarınca tutulan bilirkişi siciline kayıt olmak gerekmektedir. Kanundaki tanımdan bilirkişiliğin bir serbest meslek olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bir serbest mesleğin icrası Anayasa’nın 48. maddesinde güvence altına alınan çalışma ve teşebbüs özgürlüğü kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 48. maddeye göre herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Ancak bilirkişilik bir kamu hizmeti olarak görülürse bu aynı zamanda 70. maddenin koruması altında olduğu anlamına gelecektir. Anayasanın 70. maddesinde kamu hizmetine girme bir temel hak olarak düzenlenmiş ve kamu hizmetine girmede mesleğin gerektirdiği niteliklerin dışında hiçbir ayrım gözetilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla iptali istenen düzenleme ile Anayasa’nın 48. ve 70. maddelerinde güvence altına alınan haklara müdahale edilmiştir.Esas Sayısı : 2018/89 Karar Sayısı : 2018/84 6 Anayasa’nın 13. maddesinde temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesine yer verilmiştir. Kanunla sınırlama ilkesinin nedeni birey haklarına keyfi müdahaleyi engellemek olup, yasama organının açık tartışma ile kabul ettiği bir yasa çerçevesinde temel haklara müdahaleye izin verilmesi bireylerin temel haklarını korumayı amaçlamaktadır. Birey haklarına müdahaleye izin veren yasalar ancak içeriği belirli, anlamı öngörülebilir ise kendisinden beklenen faydayı sağlayacaktır. Temel haklara müdahaleye izin veren bir yasanın içeriği muğlâk ve tanınan yetkinin kapsamı konusunda belirlilik içermiyorsa yasayla sınırlama ölçütü ihlal edilmiş demektir. İptali istenen kuralda yer alan “terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar” ibaresinde yer alan iltisak ve irtibat kavramlarının içeriği belirsiz ve öngörülemezdir. Bir haktan yararlanma engeli, dolayısıyla hakkın sınırlama nedeni olarak öngörülen bu fiiller oldukça muğlâk olup bunların içeriğini öngörmek tamamen imkânsızdır. Hangi somut eylemlerin bu suçları oluşturduğu ve bu suçlar arasındaki farkın ne olduğunu ortaya koyan hiçbir düzenleme ya da açıklık bulunmamaktadır. Ayrıca bu tespitin nasıl ve kim tarafından yapılacağı, söz konusu tespit yapılırken bireylerin usulü güvencelerden yararlandırılıp yararlandırılmayacağı ve söz konusu tespit aleyhine yargı yollarına başvuru imkânı olup olmadığı gibi hususlar da tamamen belirsizdir. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Hangi fiilleri dolayısıyla bireylerin yaptırıma tabi tutulabileceklerini önceden öngörebilmeleri gerekir. Adı geçen kavramların içeriği ve ağırlığı belirli olmadığı gibi uygulanacak yaptırımın ağırlığı bakımından da bir belirleme bulunmayıp tamamı aynı yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu derece muğlâk ve belirsiz bir düzenlemenin öngörülebilir olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Yasaların içeriğinin belirliliği ve öngörülebilirliği hukuka bağlı yönetimin en temel gereklerinden biridir. Bireyler en azından bir uzmanın yardımıyla hukuk kuralının kendisinden hangi davranışı beklediğini, davranışlarının sonuçlarının ne olacağını öngörebilmelidir. Bu birey özgürlüğünün de asgari koşuludur. Yasaların hangi davranışı yasakladığını ve hangi davranışı serbest bıraktığını öngöremeyen bir bireyin davranışlarını özgürce belirlemesi mümkün olmadığı gibi, bir davranışın sonuçlarının ne olacağını öngöremeyen bireyin davranışlarından sorumlu tutulması da birey özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk devletinin yasaların öngörülebilirliğine atfettiği önem, özgürlük ile öngörülebilirlik arasındaki bu ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle iptali istenen içeriği belirsiz kavramlar öncelikle Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Diğer taraftan yukarıda belirtildiği gibi kural Anayasa’nın 48. ve 70. maddelerinde güvence altına alınan çalışma ve kamu hizmetine girme haklarına müdahale teşkil etmektedir. Bu müdahale Anayasanın 13. maddesinde yer alan kanunla sınırlama kuralına da uymamaktadır. Zira içeriği belirsiz ve muğlâk bir düzenlemenin 13. maddede öngörülen kanunla sınırlama güvencesine uygun olduğu söylenemez. Aynı şekilde söz konusu kural sadece olağanüstü hal süresince uygulanacak bir kural olmayıp sürekli nitelik taşımaktadır. İptali istenen kural ile kamu görevine girme hakkına yapılan müdahale ilgili maddede öngörülen koşullara ve Anayasa’nın 13. ve 15. maddelerinde belirtilen sınırlama ölçütlerine uyulmadan yapılmış, ölçüsüz bir müdahaledir. Ayrıca Anayasa’nın 38. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre bireyler ancak işlendiği zaman yürürlükteki kanunların suç saydığı fiiller nedeniyleEsas Sayısı : 2018/89 Karar Sayısı : 2018/84 7 sorumlu tutulabilirler ve ancak fiil işlendiği zaman kanunda öngörülen ceza ile cezalandırılabilirler. Bu kuralın gereği olarak ceza ve ceza yerine geçen tedbirler ancak kanun yoluyla konulabilir. Kanun altı düzenlemeler, hatta KHK’lar ile ceza normu konamaz. Suç ve cezaların kanuniliğinden söz edilebilmesi için bunu düzenleyen yasa hükmünün bireyler açısından en azından bir hukukçunun yardımıyla anlaşılabilir olması, yani bireylerin hangi fiillerin yasaklandığını ve yaptırıma tabi tutulduğunu öngörebilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre disiplin suç ve cezaları da 38. maddede öngörülen kanunilik ilkesine tabidir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin disiplin suç ve cezaları için de geçerli olduğuna karar vermiştir (bkz. E.2014/100, K.2015/6, K.T. 14.1.2015; E. 2010/28, K. 2011/139, K.T. 20.10.2011). İptali istenen kural ile getirilen yasak bilirkişilik mesleğine kabulü engelleyen bir tür disiplin yaptırımı niteliği de taşımaktadır. Mesleğe kabul edilmeme sonucunu doğuracak fiilleri düzenleyen kuralın hangi eylemin bu sonucu doğuracağını açık bir şekilde ortaya koyması gerekir. Oysa yukarıda belirtildiği gibi bu kavramların içeriği ve kapsamı belli olmadığı gibi, bu açıklığı sağlayacak ne bir alt düzenleme ne de yargısal içtihat ortaya çıkmış değildir. Nitekim Venedik Komisyonu da OHAL KHK’larına ilişkin olarak yayınladığı 9 10 Aralık 2016 tarihli görüşünün (Turkey Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667 676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, 9 10 December 2016, [CDL AD(2016)037 e]) 128 131. paragraflarında bu duruma açıkça dikkat çekmiş ve kavramların içeriğinin açıklığa kavuşturulmasını tavsiye etmiştir. Venedik Komisyonunun görüşünün yayınlandığı günden bu zamana kadar da bu açıklığı sağlayacak herhangi bir gelişme yaşanmamıştır. Ayrıca bu kuralın geçmişe yürütülerek uygulanması olasılığı da çok yüksektir. Zira terör örgütleriyle irtibat ve iltisak belirlemesinin KHK ile görevden alınanları da kapsar şekilde uygulanacağı açıktır. Oysa KHK’lar ile görevden almaların tamamında söz konusu kavramlar geçmişe yürütülerek uygulanmıştır ve bu geçmişe yürürlü uygulamaya bazı sonuçlar bağlamak bu uygulamayı devam ettirmek anlamına gelecektir. Bu nedenle de kural Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan ceza normlarının geçmişe yürümezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Anayasa Mahkemesinin 7069 sayılı Kanun’un Anayasaya aykırı gördüğümüz maddelerinin anayasa uygunluğunu incelemesi ve esastan karara bağlaması zaman alabilecektir. Yargı denetimi yürütme organının hukuk devleti sınırları içinde kalmasını sağlayan en etkili araçtır. Olağanüstü hallerde yargı denetiminin önemi daha da artmakta, devlet organlarının işlemlerinin yargı denetimine bağlı tutulması, yasama organının Anayasanın çizdiği sınırlar içinde kalmasını sağlamak ve temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından özellikle önem taşımaktadır. İptalini istediğimiz 7069 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasının insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti ilkesine, Anayasanın üstünlüğüne ve bağlayıcılığına aykırılık oluşturan sonradan giderilmesi olanaksız durumların ortaya çıkmasına neden olacağı ve zararlarEsas Sayısı : 2018/89 Karar Sayısı : 2018/84 8 doğuracağı açık olduğundan, ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin yapacağı inceleme sonucunda iptal kararı vermesi durumunda bu kararının sonuçsuz kalmaması amacıyla kararın Resmî Gazete'de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğün durdurulması istemiyle iptal davası açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 01/02/2018 tarih ve 7069 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 1) 6. maddesiyle 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasına “olanlar” ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen “ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar” ibaresinin Anayasa’nın 2., 13., 15., 38. ve 70. maddelerine, 2) 9. maddesiyle /6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasına (ç) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (d) bendinin Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine, 3) 10. maddesiyle 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına (a) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (b) bendinin Anayasa’nın 2., 13., 15., 38., 48. ve 70. maddelerine, aykırı olması nedeniyle iptallerine ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
3,332
Esas Sayısı : 2006/78 Karar Sayısı : 2008/84 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Anayasa'nın 9., 138. ve takip eden maddelerine göre yargı erki, bağımsız mahkemelerce Anayasa'ya, Kanun ve Hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecek bağımsız hakimler tarafından kullanılır. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Buna göre, yargı yetkisini Türk Milleti adına kullanacak olan bir yargı mercinin mahkeme olarak kabul edilmesi için, kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin yasayla düzenlenmesi, üyelerinin ilke olarak meslekten hakim olması, üyelerinin bağımsız ve tarafsız olması gerekmektedir. Anayasa'nın 36. maddesi, Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz şeklindedir. Bu kurala göre kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması, adil bir yargılamanın önkoşulunu oluşturur. Adil bir yargılamanın gerçekleşebilmesi için, yasayla belirlenen, yargısal işleve ve doğal yargıç ilkesine göre belirlenmiş yargıçlardan kurulu, bağımsız ve tarafsız mahkemelerin yargı yetkisine sahip olduğu bir sistemin sağlanmış olması gerekmektedir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un uygulanmasından doğan ve belli bir değerin altındaki uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetinin karar vermesi ve belli limit dahilindeki uyuşmazlıklarda verilen kararların mahkeme ilamı mahiyetinde sayılması yargı yetkisinin bağımsız mahkeme dışında bir kurula tevdii anlamına gelmektedir ki yukarıda belirtilen Anayasa'nın 9. maddesine aykırı olduğu ortadadır. Zira Anayasamızın 6. maddesi üçüncü fıkrası son cümlesi uyarınca da; Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. İptali istenen madde hükmüne göre, değeri belli bir miktarın altında kalan uyuşmazlıklarda hakem heyetine başvuru zorunlu olduğu için, mahkemelere başvuru hakkını önlemesinden dolayı Anayasa'nın 36. maddesinde yazılı hak arama özgürlüğüne de kısıtlama getirmekte olup bu açıdan da Anayasa'ya aykırıdır. Belli bir değerin altındaki uyuşmazlıklar, belli bir değerin üstündeki uyuşmazlıklardan daha önemsiz değildir. Anayasa'nın 36. ve 37. maddelerine göre herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ve hiç kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. Anılan düzenleme Anayasamızda yer alan hak arama hürriyeti ve kanuni hakim güvencesi hükümlerine aykırıdır. Düzenleme ile diğer bir kurum tarafından uyuşmazlığın çözüleceği öngörülmüş olup; öngörülen bu kurum ise bağımsız bir yargı organı değildir. Bağımsız hakimlerin ve mahkemelerin her türlü verdiği kararlar itiraz, temyiz, karar düzeltilmesi, yargılamanın yenilenmesi gibi yollar ile denetime ve incelemeye tabi kılınmasına rağmen hakem heyetinin kararlarının temyiz incelenmesi olmayıp verilen karara karşı tüketici mahkemesine itiraz edilebilir. Tüketici mahkemesinin verdiği karar kesin olup, buna karşıEsas Sayısı : 2006/78 Karar Sayısı : 2008/84 2 gidilebilecek bir yargı organı bulunmamaktadır. Bu durumda değeri belli bir değerin altındaki uyuşmazlıklara karşı yüksek yargı teminatı tanınmamış bulunmaktadır. Tekrar ifade edilecek olursa; Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Yapılacak yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler 36. maddede Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa'nın 141. maddesiyle de davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması görevi yargıya verilmiştir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi gerekli görülebilirse de benimsenen yolun yargı yetkisini bağımsız mahkeme niteliği taşımayan kurullara ya da heyetlere tevdii sonucunu doğuracak nitelikte olmaması gerekir. Kararı benimsemeyen tarafa ilk derece dışında ikinci derece veya temyiz aşamasında yargı yolunun açık tutulması, hakem heyetlerinin oluşumunun ve çalışma yönteminin, uzmanlığın önemi de gözetilerek hukuk devleti ilkeleriyle uyum içinde düzenlenmesi gerekir. Ayrıca hakem kurullarının tarafsızlığı ve bağımsızlığı, uzman niteliği ile bu kurulların alacağı kararların bağlı olacağı usul ve esasların yönetmeliğe bırakılmayıp yasa ile düzenlenmesi de zorunludur. İtiraz konusu kural, yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 9. ve 36. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
636
Esas Sayısı : 2015/54 Karar Sayısı : 2015/83 1 “Anayasanın 2. maddesi’nde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” yazılıdır. Mahkememiz, Türk Ceza Kanununun 106/1. maddesinin ilk cümlesinde yer alan “..altı aydan” ibaresinin, öngörülen yaptırım miktarı açısından, alt sınır itibarı ile Anayasa’nın “adalet” ve “ölçülülük” ilkelerine ve dolayısıyla ‘hukuk devleti’ ilkesine aykırı olduğu kanısındadır. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesinin 15.06.2012 Tarih, 2012/24 Esas, 2012/95 K, karar sayılı kararında ölçülülük “ Eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir .” Eylem ile yaptırım arasında bulunması gereken adil dengenin kurulabilmesi için bunun ölçülülük ilkelerinden olan “Elverişlik ilkesi”, öngörülen yaptırımın ulaşlılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “zorunluluk ilkesi”, öngürülen yaptırımın ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmasını ve ‘orantılılık ilkesi’ ise öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken orantıyı ifade etmektedir.” şeklinde açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 48. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “sürücü belgeleri süresiz olarak geri alınır.” ibaresinin, Anayasa’ya aykırı olduğu savıyla yapılan iptal başvurusunu incelerken “Yasakoyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında düzenleme yaparken Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda anayasal sınırlar içinde takdir yetkisine sahiptir. Bu yetki, idari yaptırımlar bakımından da geçerlidir. Bu bağlamda hukuk devletinde, ceza hukuku alanında olduğu gibi idari yaptırımlara ilişkin düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir. Ceza hukuku alanında olduğu gibi hak yoksunluğu getiren diğer düzenlemelerde de hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluk bulunmalıdır.” demiş, açıklanan nedenlerle ölçülü görmediği kuralı, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı görerek iptal etmiştir. Başka bir davada Mahkeme “Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla getirilen kural ve gerekçesi dikkate alındığında, belirli suçlar açısından askeri disiplinin tesisinin suçluların yalnızca hapis cezasıyla cezalandırılmalarıyla sağlanabileceği şeklinde bir yaklaşımın benimsendiği görülmektedir. Yasa koyucunun, 1632 sayılı Kanun’da erteleme kapsamı dışındaki suçları belirlerken suçların niteliğini, işleniş şekillerini, ağırlığını, askeri disiplin üzerindeki etkisini, öngörülen ceza miktarlarını ve suçla korunan hukuki yarar gibi etkenleri gözeteceği açıktır. Oysa itiraz konusu kuralla erteleme kapsamının dışında tutulan suçlar arasında savaş ve seferberlik halinde işlenen suçlar ile ceza üst sınırı on yıl hatta müebbet hapis cezası olanlarla birlikte cezası çok hafif olan suçlar da bulunmaktadır. Bu yaklaşım daha hafif suçlar açısından, suçla yaptırım arasında olması gereken adil dengenin, çağdaş ceza hukukundaki ceza ve ceza yerine uygulanabilecek olan alternatiflerin ve cezanın şahsileştirilmesi ilkesinin göz ardı edildiğini göstermektedir. Bu durumda, izin tecavüzü suçunun ağırlığı, düzenleniş amacı ve askeri disiplin üzerindeki etkisi dikkate alındığında itiraz konusu kuralın, kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasındaEsas Sayısı : 2015/54 Karar Sayısı : 2015/83 2 adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural ‘izin tecavüzü suçu’ yönünden Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.” gerekçesi ile, ilgili yasal düzenlemeyi iptal etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’de, orantılılık incelemesi yaparken; Mahkeme içtihatlarında orantılılık değerlendirilmesinde şu hususların dikkate alındığı görülmektedir: Yapılan sınırlamaya ilişkin gerekli ve yeterli nedenler verilmiş mi? Daha az sınırlayıcı bir önlem mevcut muydu? Karar verilirken usulü açıdan adil bir prosedür gözetilmiş mi? Kötüye kullanmaya karşı koruyucu önlemler bulunuyor mu? Söz konusu sınırlama hakkın temelini zedeliyor mu? Sorularının yanıtlarını aramaktadır. Somut davada uygulanması istenen yasa maddesinin yaptırımı da, yukarıdaki orantısızlık tanımına uymaktadır. TCK 86/1 2..maddesi uyarınca başkasını kasten yaralama suçunun adli para cezası seçenek yaptırımına tabi tutulduğu, hatta eğer TCK 86/3. maddesinde sayılan özel koşullar oluşmamış ise, mağdurun şikayetten vazgeçmesi halinde basit yaralama suçundan açılan kamu davasının düşeceği öngörülmüştür. Oysa, fail eğer kasten yaralamak yerine, mağduru kasten yaralamak ile tehdit etse, hakkında TCK 106/1. maddesi hükümleri uygulanıp, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekecek, üstelik şikayetten vazgeçilse bile dava düşmeyecektir. Bir başka söylemle; mevcut yasal düzenlemeler karşısında, eğer fail, mağduru basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde, silah kullanmaksızın yaralamışsa, mağdurun şikayetçi olması şartı ile sanık hakkında TCK 86/2, 52. maddeleri uyarınca, 5 gün karşılığı 100 (yüz) TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilebilecek, Ancak; yaralamak yerine onu yaralayacağından bahisle tehdit ederse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Son durumda, şikayetten vazgeçme halinde bile dava düşmeyecektir. Bu durum, Anayasa’nın 2 ve l3. maddelerinde düzenlenen adalet, ölçülülük ve dolayısıyla hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmadığından, ilgili yasa hükümünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvuru yapma zorunluluğu doğmuştur. Yukarıda anlatılan gerekçelerle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 106/1 maddesi ve fıkrasında belirtilen suç yönüyle ceza yaptırımının alt sınırına ilişkin olarak “6 aydan” ibaresinin İPTALİNE karar verilmesi için dosyanın içerisinde bulunan iddianame ve duruşma tutanağı ile gerekli belgelerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 30/04/2015 tarihinde karar verildi.”
802
Esas Sayısı: 1989/l Karar Sayısı: 1989/12 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 4 Ocak 1989 günlü, KAN. KAR. MD.: 39 18/ B l 89 4 sayılı dava dilekçesinde, iptal isteminin gerekçe bölümü aynen şöyledir: Görüldüğü üzere, sadece İslâmi kurallara göre kadınlar için örtünme (tesettür) hususları gözönüne alınarak, dinî inanç yönünden Yükseköğretim Kurumlarında öğretim yapan bayan öğrencilere eşitlik ve genellik ilkelerini de aşarak lâikliğe aykırı bir biçimde imtiyaz tanınmaktadır. Daha önce Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen 16 Kasım 1988 tarih ve 3503 sayılı Kanun ile de, örtünme konusu değişik bir biçimde ele alınarak, Anayasanın 174 üncü maddesinde yeralan İnkılâp Kanunlarına aykırı olmamak kaydı ile Yükseköğretim Kurumlarında öğretim elemanları ile öğrenciler için kılık ve kıyafet serbesttir. Bu konu ile ilgili olarak kişi veya kurumlarca sınırlayıcı işlem yapılamaz, karar alınamaz. şeklinde düzenlenmişti. Bu hüküm gerek Anayasal açıdan, gerekse mevzuat yönünden ele alınarak incelenmiş, aşağıda niteliği belirtilen 18 Kasım 1988 tarih ve 1662 8088 sayılı yazımızla bir daha görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına iade edilmişti (EK: 2). Bu iade yazısında düzenlemenin, Atatürk İlke ve İnkılâplarına ve özellikle çağdaş düşünce ve lâiklik ilkesine aykırı olduğu üzerinde durulmuş ve konunun hiçbir yasal sınırlama ve kısıtlamaya tabi olmamasının ise, Anayasa'nın özellikle eşitlik ilkesiyle çeliştiği ve bir kısım kişilere imtiyaz niteliğinde hak verildiği görüşü savunulmuştur. Bilindiği üzere Anayasa'nın 2 nci maddesi Atatürk Milliyetçiliğine bağlılığı belirledikten sonra Başlangıç bölümünde bulunan temel ilkelere de atıfta bulunmuştur. Anayasa'nın Başlangıç bölümünde yeralan ilkelerden biri de, üç ve yedinci paragraflarda belirlenen, Atatürk inkılâp ve ilkelerine Bağlılık ilkesidir. Gerek 24 Ocak 1925 tarihli Bilumum Devlet Memurlarının Kıyafetleri Hakkında Kararname, gerekse 1961 Anayasası'nın 153 ve 1982 Anayasası'nın 174 üncü maddesinin Anayasanın hiçbir hükmünün, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacını güden inkılâp kanunlarının Anayasanın halkoyuyla kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaması ve yorumlana maması biçimindeki amir hükümleri, Atatürk'ün, Türkiye Cumhuriyetinin temellerinin atıldığı ilk yıllarda Türk Devletinin ve toplumunun muasır medeniyetler seviyesine çıkarılması doğrultusunda ortaya koyduğu görüş ve düşünüşlerinin açık bir şekilde ifadesinden başka bir şey değildir. İşte bu görüş ve düşünüşler doğrultusunda çağdaş giyim, Atatürk milliyetçiliği ilke ve inkılâplarının vazgeçilmez bir öğesini oluşturmaktadır. Atatürk'ün gençlere emanet ettiği ve nitelikleri arasında lâiklik ilkesi de bulunan Cumhuriyetin bu temel taşının yerinden oynatılması ve gençlerin lâiklik ilkesinden saparak teokratik fikirlere yöneltilmesini sağlayacak yasal değişikliklerin yapılmasını maddi ve maneviEsas Sayısı: 1989/l Karar Sayısı: 1989/12 2 mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönündeki Türkiye Cumhuriyeti ile bağdaştırmaya imkân bulunmamaktadır. Türk Ulusunun amacı, gayet açık ve net bir biçimde Çağdaş uygarlık seviyesine ulaşma biçiminde saptanmıştır. Bu amaçdan sapmaların, Anayasanın amacı, ruhu ve esprisi içinde kabul ve değer görmesi düşünülemez. Anayasa'mızın 24 üncü maddesinde yeralan vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahip olma, bunun sonucu ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlarını açıklamaya zorlanamama, dini inanç ve kanaatlerden dolayı kınamama ve suçlanamama hükmüdür. Bu hürriyet, herkesin dilediği dini inanç ve kanaate sahip olabileceğini belirttiği gibi, ayrıca dilerse hiçbir dini inanca sahip olmama hakkını da içermektedir. Diğer taraftan, inanç hürriyetinin doğal bir uzantısı olarak, ibadet hürriyeti ile de kişinin inandığı dinin gerektirdiği ibadetleri ayin ve törenleri serbestçe yapabilme hakkı tanınmaktadır. Bu iki hürriyetin de özü, dini inanç ve ibadet serbestliğini ortaya koymaktadır. Anayasa'nın 24 üncü maddesi hükümleri, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyeti ile ibadet hürriyeti dışında, bunlara bağlı olarak kılık ve kıyafetle ilgili bir düzenlemeyi içermemektedir. Zira, lâiklik, Devlet hükmü şahsiyeti ile doğrudan ilişkili olup Devletin resmi bir din sahibi olmaması biçiminde de tezahür etmektedir. Bu durumda Devlet kuruluşlarında dini inanış ve düşünce sebebiyle belli kişilere örtü veya türban örtme hakkının tanınması, Anayasanın 24 üncü maddesinde belirlenen din ve vicdan hürriyeti sınırlarını aşan ve lâiklik ilkesi ile tamamen çatışan bir durum arzetmektedir. Kaldı ki, Anayasa'nın 24 üncü maddesinde yeralan hürriyetler dahi Anayasa'nın 14 üncü maddesine aykırı olmamak şartı ile serbesttir. Türkiye Cumhuriyetinde sadece belli bir dini inançta bulunan kesimin yıllardır oluşturmak istediği Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı yaşam biçimi benimsedikleri kılık ve kıyafetle simgelenmekte ve böylece toplumda ayrı bir yeri ve kamplaşmayı ortaya koymaktadır. Lâiklik ilkesinin gözönüne alınması gereken unsurlarından biri de, Devletin belli bir dini olmaması ve benimsememesi nedeniyle çeşitli dinlerin mensupları arasında kanun önünde ayrılık gözetmemesi, hepsine eşit işlemde bulunmasıdır. Anayasa'nın 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında eşitlik ilkesi; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Biçiminde dile getirilmiştir. Bu durumda ortada haklı bir neden ve kamu yararı olmaksızın sadece bir dinin, o da çok azınlıkta bulunan bir kesimine yukarıda belirtildiği şekilde hak tanımak, Anayasa'nın lâiklik ilkesi dışında eşitlik ilkesiyle de çelişki meydana getirmektedir. Ayrıca, yapılan düzenlemede salt bayan öğrencilere bu hakkın tanınıp, diğer öğrencilere ve bilimsel yönden her türlü serbest düşünce ve fikir hürriyetine sahip öğretim üyelerine ve Yükseköğretim Kurumunun idari personeline böyle bir hakkın tanınmaması kendi içindeki eşitsizliği ve çelişkiyi de gözler önüne sermektedir.Esas Sayısı: 1989/l Karar Sayısı: 1989/12 3 Mahkemeniz, Türk Ceza Kanunu'nun 175 ve müteakip maddeleri ile ilgili E. 1986/ l, K. 1986/26 sayılı ve 4 Kasım 1986 tarihli iptal kararında da belirttiği üzere belli din mensuplarına bir takım haklar ve avantajlar sağlamanın Anayasa'nın lâiklik ve eşitlik ilkesine aykırı olduğunu vurgulamış bulunmaktadır. Lâikliğin Türk İnkılâbı yönünden taşıdığı büyük önem gözönüne alınarak 1924 tarihli Teşkilatı Esasiye Kanunu'nda 1928 yılında yapılan değişiklikle Devletin dini, dinî İslâmdır. yolundaki hükmü çıkarılmış ve 1937 yılında 3115 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle de Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesine lâiklik ilkesi ilave edilerek günümüze kadar Anayasa'larda yer almıştır. Atatürk'çü lâiklik anlayışı, 1925 tarihli Kararnamede de yeraldığı gibi, çağdaş giyimi benimseyen, kapalı yerlerde başın örtülmemesini ve kapalı tutulmamasını öngören bir düşünce biçimini de ortaya koymaktadır. Yapılan düzenlemede, Yükseköğretim kurumlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmanın zorunlu olduğu vurgulandıktan sonra, dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılmasının serbest bırakılması, çağdaş kıyafet ve görünümden duraksamada bulunmaksızın sapmadan başka bir şey olmayıp, bu dahi kendi içinde çelişki yaratmaktadır. Çağdaş kıyafet ve görünüm, Türkiye Cumhuriyeti'nin temellerinin atıldığı ilk yıllarda belirlenmiş olup, bugüne değin Resmi Daireler yönünden başörtüsü ve türban çağdaş giyim olarak kabul edilmemiş ve değer görmemiştir. Bugün için, yukarıda açıklanan ilkelerden ayrılmayı ve laiklikten, çağdaş kılık ve kıyafetten dolayısıyla muasır medeniyetlerin benimsediği görüş ve düşünüş biçiminden ödün verilmesini gerektiren hiçbir haklı neden ve kamu yararı bulunmamaktadır. Türkiye Cumhuriyetine vatandaşlık bağıyla bağlı olan vatandaşlardan meydana gelen Türk Milletinin, değişik statülerinde bulunan bireyleri bir kenara bırakarak, yükseköğretim kurumlarının bayan öğrencileri yönünden özel bir düzenlemeye gitmek, hukuk tekniği ile de bağdaştırılması güç bir düzenleme olduğu gibi, bir kesime imtiyaz tanıyacak nitelik de taşımaktadır. Bir sureti ilişikte sunulan (Ek: 6) Danıştay 8 inci Dairenin; Esas No: 1984/636, Karar No: 1984/1574, 13.12.1984 Tarihli Kararında; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde bir öğrencinin başörtülü gelmesi nedeniyle bir ay süreyle üniversiteye devamdan yasaklanmasına ilişkin işleme karşı açılan davayı reddeden İzmir l Nolu idare Mahkemesi kararının temyizen incelenmesi sırasında; Yeterli öğretim görmemiş bazı kızlarımız hiç bir özel düşünceleri olmaksızın içinde yaşadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerinin etkisi altında başlarını örtmektedirler. Ancak bu konuda, kendi toplumsal çevrelerinin baskısına veya gelenek ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören bazı kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf lâik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir. Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kaçtın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin Temel İlkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir. Davacı yükseköğretim düzeyinde eğitim gördüğüne göre bu ilkelerin Cumhuriyetimizin kuruluşunda ve korunmasındaki önemini bilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı: 1989/l Karar Sayısı: 1989/12 4 Aydın, Uygar ve Cumhuriyetçi gençler yetiştirmekle görevli eğitim kurumlarının bazı kuralları öğrencilere uygulaması doğaldır. Bu kurallar herkesçe bilinen ve benimsenen Cumhuriyetin kurallarıdır. Bu kuralları öğretmek ve benimsetmekle görevli eğitim kurumlarının bunlardan ödün vermesi düşünülemez. Bu nedenle Yükseköğrenim görmek üzere okula geldiği sırada dahi başörtüsünü çıkartmamakta direnecek ölçüde laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulunan davacının okuldan uzaklaştırılmasında yasalara aykırılık yoktur. Bu nedenle 1 No.lu İdare Mahkemesince verilen 25.4.1984 gün, E: 1983/855, K: 1984/477 Sayılı Kararda sonucu itibarı ile bir isabetsizlik görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına . oybirliğiyle karar verildi. denilmektedir. Danıştayın bu Kararı dahi örtü ve türban konusunda, laik Cumhuriyet ilkelerinin temel alındığını ortaya koymaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 10 Aralık 1988 tarih ve 3511 sayılı Kanunun Çerçeve 2 nci maddesi ile 4 Kasım 1981 tarih ve 2547 sayılı Kanuna eklenen Ek 16 ncı madde Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2, 10, 24 ve 174 üncü maddelerine aykırı görülmektedir.
1,368
Esas Sayısı:1976/5 Karar Sayısı:1976/7 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİNİN ÖZETİ: Sanık vekili, 1803 sayılı Af Yasasının 7. maddesinin A bendindeki kuralın. Anayasanın 12. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
30
Esas Sayısı : 1985/2 Karar Sayısı : 1985/16 1 “… I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : İptal isteminin dava dilekçesinde açıklanan gerekçeleri özetle şöyledir : Anayasa'nın 47. maddesi, Devlete, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsleri devletleştirme yetkisi vermiştir. Maddenin birinci fıkrası bunun için iki ana esas getirmiştir : Devletleştirilecek özel teşebbüsün kamu hizmeti niteliğini taşıması ve kamu yararının devletleştirmeyi zorunlu kılması; ikinci fıkrası ise, devletleştirmenin gerçek karşılık üzerinden yapılmasını ve gerçek karşılığın hesaplanma tarz ve usullerinin kanunla düzenlenmesini emretmiştir. Böylece, Anayasa'nın 47. maddesinin ikinci fıkrası, çıkarılması gereken kanunun konusunu ve düzenleme alanını sınırlayarak belirlemiştir. Oysa, 3082 sayılı Kanun sadece gerçek karşılığın hesaplanma tarz ve usullerini düzenlememiştir. Anayasa'nın 47. maddesinin çizdiği sınırları aşarak bu maddenin birinci fıkrasında yer alan devletleştirme esaslarını adeta yeniden düzenlemeye tabi tutmuş ve söz konusu fıkrada öngörülmeyen kimi koşullara yer vermiştir. Ayrıca bütün bu koşulların birlikte gerçekleşmesini şart koşmuştur. Böylelikle devletleştirme olanağı ortadan kaldırılmıştır. Öte yandan 3082 sayılı Kanun 3. maddesiyle, devletleştirme yetkisini icra organına tanımamış, devletleştirmenin kanunla yapılmasını öngörmüştür. Bu hüküm de devletleştirmeyi zorlaştırmak amacıyla getirilmiştir. 3082 sayılı Kanunun 2. ve 3. Maddeleri Devletin, devletleştirme yetkisini ortadan kaldırması nedeniyle Anayasa'nın 47. maddesine aykırıdır. Anayasa metnine dahil bulunan ve Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmının 3. paragrafında, Atatürk ilke ve inkılaplarından söz edilmektedir. Bu ilkeler, Cumhuriyetçilik, milliyetçilik, halkçılık, devletçilik, laiklik ve devrimciliktir. Devletçilik, tüm ilkelere işlerlik kazandıracak bir ilkedir. Bunu engelleyen her hüküm, devletçiliğe ve Devleti sosyal devlet yapma konusundaki Anayasa hükümlerine aykırıdır. Keza, 3082 sayılı Kanunun dava konusu maddeleri, devletleştirmeyi imkansız hale getirmekle Anayasa'nın Başlangıç kısmının 4. paragrafına da ters düşmektedir. Devletleştirme, devletçiliğin ve sosyal hukuk devletinin bir aracıdır. Devletleştirme yetkisinden yoksun olan bir sosyal hukuk devleti düşünülemez. Dava konusu maddeler, devletleştirmeyi engelledikleri için Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Anayasa'nın 5. ve 167. maddeleri, Devlete kimi görevler yüklemiştir. Devletin bu görevleri yerine getirebilmesi için devletleştirme yetkisine gereksinimi olacaktır. Dava konusu hükümler, bu yetkiyi ortadan kaldırdığından anılan maddelere de aykırı bulunmaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinin ikinci fıkrası Hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz demektedir. İptali istenilen hükümler, devletleştirmeyi engellediğinden özel teşebbüs imtiyazlı duruma getirilmektedir.”
344
Esas Sayısı : 2016/10 Karar Sayısı : 2016/36 1 “HMK. md. 150/1'e göre usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Yine HMK. md. 150/4'e göre dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir” denilmektedir. Anayasa'nın 141. maddesinde “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” denilmek suretiyle davaların makul bir süre içerisinde bitirilmesi gerektiği açıkça düzenlenmiştir. Aynı şekilde HMK.nın 30. maddesinde “Hakim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Anayasanın 36. maddesine göre “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Anayasanın 36. maddesindeki bu düzenleme AİHS'nın 6. maddesinde de yer verilmiştir. AİHS'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından bir tanesi de “yargılamanın makul süre içerisinde bitirilmesi” ilkesidir. Bir yargılamanın adil olabilmesi her şeyden önce yargılamanın makul sürede bitirilmesini gerektirir. Tüm hak arayanlar için geçerli olan bu ilkenin amacı; uyuşmazlığın taraflarını yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı korumak, uyuşmazlık konusu hakka bir an önce ulaşabilmelerini sağlamak ve tarafların, davanın nasıl sonuçlanacağı konusunda endişe ile yaşamalarını önlemektir. Makul sürede yargılama yapılması, aynı zamanda delillerin hakkaniyete en uygun bir şekilde değerlendirilebilmesinin de garantisidir. Yargılamanın uzun sürmesi durumunda, tanıkların hafızaları zayıflayabilir, tanıklar bulunamayabilir, diğer deliller tahrip olabilir. Bu gibi olumsuz durumların önlenebilmesi için de makul sürede yargılamanın yapılması gerekmektedir. Makul süre garantisine uyulup uyulmadığını değerlendirmede özellikle Devlete atfedilebilecek gecikmeler göz önünde bulundurulur. Çünkü Devlet, tüm idari ve adli makamların neden olduğu gecikmelerden sorumludur. AİHM, Devletlerin yasal sistemlerini, mahkemelerin AİHS 6/1. maddesinde yer alan şartlara makul bir sürede yargılama dahil olmak üzere uyacak şekilde düzenlenmekle görevli olduklarını belirtmiştir. AİHM kararlarına bakıldığında, çıkartılacak ortak sonuç şudur; Devlet, kendi idari ve yargısal organlarına atfedilecek gecikmelerden sorumludur. Devlet, bu konuda gerekli dikkati göstermek yükümlülüğündedir. HMK. md. 150/4'de dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içerisinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir denilmektedir. Özellikle kapsamlı dosyalarda taraf teşkili açısından yargılama yeterince uzamaktadır, tarafların çok olması yurtdışı tebligatların yapılmasının gerekmesi, hatta Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığından çıkan taraf için dava dilekçesi, tensip zaptı ve bunların tercümesi yaptırıldıktan sonra yurt dışı tebligatı çıkartılması gibi durumlarda taraf teşkilinin sağlanması en az 1 yılı bulmaktadır. Uzun süren taraf teşkili aşamasından sonra davacı tarafından takip edilmeyen dosya HMK. md. 150. gereği işlemden kaldırıldıktan sonra yenilenmesi halinde tekrardan bu aşamalardan geçilecek olması dosyaların yıllarca karara bağlanamamasına sebebiyet vermektedir. Her ne kadar bu duruma davacı taraf sebebiyetEsas Sayısı : 2016/10 Karar Sayısı : 2016/36 2 vermiş ise de duruşmaya katılma zorunluluğu olmayan davalı tarafın hakkı zayi olmakla beraber mahkemelerin de iş yükü artmaktadır. Davacının sebep olduğu bu durum davalının adil yargılama hakkını ihlal etmekte, davalının delillerinin uygun bir şekilde toplanması da engellenmektedir. Şöyle ki, özellikle tapu iptali ve tescili davalarında mahalli bilirkişi beyanları büyük önem arz etmektedir. Hatta çoğu dosyalarımızda doğrudan mahalli bilirkişi beyanları kararımızın dayanağını oluşturmaktadır. Ancak dosyanın işlemden kaldırılması gibi usuli işlemler yargılamayı uzatmaktadır. Bu süre zarfında çoğu mahalli bilirkişi hayatını kaybetmekte, tanıkların olayla ilgili bilgileri zayıflamaktadır. Bu durum tarafların adil yargılama haklarını açıkça ihlal etmektedir. Diğer yandan HMK. md. 150'de düzenlenen “dosyanın işlemden kaldırılması” usuli işlemi taraflarca yargılama sonucundan kaçma şeklinde kötüye kullanılmaktadır. Şöyle ki uzun yargılamalar sonunda karar aşamasına gelen dosyalarda yargılamanın seyrinin aleyhine gittiğini anlayan davacı, davalının da katılmadığı hükmün açıklanacağı duruşmaya gelmeyerek dosyanın işlemden kaldırılmasına neden olmaktadır. Her ne kadar bu gibi durumlarda yenileme usulü devreye sokulabilse de bu durum mahkemenin iş yükünü artırmakta, Anayasanın 141. maddesinde düzenlenen usul ekonomisine ters düşülmektedir. Anayasa’nın 141. maddesi davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını yargının görevi olarak belirlemiştir. Ancak HMK. 150. maddesinde düzenlenen dosyanın işlemden kaldırılmasına yönelik usuli işlemlerin uygulanması çoğu zaman hakimlerin Anayasanın 141. maddesi ile mahkemelerin verilen davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması görevini yerine getirmelerine engel teşkil etmektedir. HMK. md.150 hükmünün uygulanması en azından hakimin takdirine bırakılırsa hakimlerin usul ekonomisini gözetmeleri daha da kolaylaşacaktır. Her ne kadar HMK. md.150 ile getirilen dosyanın işlemden kaldırılması usulü yargılamanın hızlandırılması için getirilmiş ise de; yukarıda sayılan nedenlerle bu işlevini çoğu zaman yerine getirememektedir. Bu düzenlemenin yerine misal olarak “duruşmaların üç defadan fazla mazeretsiz olarak katılmayan davacının davası hakkında davanın açılmamış sayılmasına karar verilir” şeklinde bir düzenlemenin getirilmesi yargılama faaliyetlerini daha da hızlandıracaktır. Tüm bu nedenlerle HMK.nun 150. maddesinin 1. fıkrasındaki “Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir” hükmü, HMK. 150. maddesinin 2. fıkrasındaki “ veya dosya işlemden kaldırılır” ibaresi, 150. maddenin 4. fıkrasındaki “Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır.” hükmü, HMK. 150. maddenin 5. fıkrasındaki “İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.” hükmü, HMK. 150. maddenin 6. fıkrasındaki “İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâlde dava açılmamış sayılır.” hükmü Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne ve Anayasanın 141. maddesinde düzenlenen “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir hükmüne aykırı olduğu anlaşılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.Esas Sayısı : 2016/10 Karar Sayısı : 2016/36 3 HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1 HMK.nun 150. maddesinin 1. fıkrasındaki “Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir” hükmü, HMK. 150. maddesinin 2. fıkrasındaki “ veya dosya işlemden kaldırılır” ibaresi, 150. maddenin 4. fıkrasındaki “Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır.” hükmü, HMK. 150. maddenin 5. fıkrasındaki “İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.” hükmü, HMK. 150.maddenin 6. fıkrasındaki “İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâlde dava açılmamış sayılır.” hükmü Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne ve Anayasanın 141. maddesinde düzenlenen “davaların en az giderle ve mümkün olan süratla sonuçlandırılması yargının görevidir hükmüne aykırı olduğu anlaşılarak somut norm denetimi yapılmasına yönelik olarak ANAYASA MAHKEMESİ'NE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA, 2 Başvuru kararına ilişkin 14/01/2016 tarihli duruşma zaptının onaylı örneği ile dava dilekçesi, tensip zaptı, 10/11/2014, 19/11/2015 tarihli duruşma zabıtlarının onaylı örnekleri ile mahkememizin 2012/276 esas sayılı dosyasına ait dizi pusulasının GÖNDERİLMESİNE karar verildi.”
1,238
Esas Sayısı:1967/7 Karar Sayısı:1967/19 1 II İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ ÖZETİ : 1918 sayılı Kanunun 6829 sayılı Kanunla değişik 25 inci maddesinin 2 nci fıkrasında para cezasının miktarı elli lirayı geçtiği takdirde, geçen miktar için her üç lira ve küsuru bir gün hesabiyle ayrıca hafif hapis cezasıda hükmolunacağı ve bu cezanın bir yılı geçemiyeceği yazılıdır. Bir çok uygar ülkelerde para miktarı ölçü alınarak hapis cezası verilmediği Ceza Hukuku bilginlerince ileri sürülmektedir. Nitekim Cezaların İnfazı hakkındaki 647 sayılı Kanunda da bu görüş kabul edilmiş ve Türk Ceza Kanununun para cezasının üç lira bir gün hesabiyle hapis cezasına çevrilmesini öngören 19 uncu maddesi hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece para cezası ölçü alınarak cezanın hürriyeti bağlayıcı cezaya çevrilmesinin insanî ve medenî bir ceza anlayışı olmadığı meydana çıkmaktadır. Para cezasını ölçü alıp hürriyeti bağlayıcı ceza koymak bugünkü ceza adaletine uygun düşmez. Çünkü insan hürriyeti, maddî ölçülerden çok daha yüce ve kutsaldır. Öte yandan söz konusu fıkra cezanın şahsileştirilmesi ilkesine de aykırıdır. Anayasa ileri görüşlü, ferdiyatçi, sosyal uygarlık temeline dayanan, insan haklarının koruyucusu, üstün bir hukukî ve politik yapıdır. Mahkemenin uygulayacağı hüküm, bu nitelikteki Anayasa'mızın ruhuna ve 33 üncü maddesine aykırı bulunmaktadır.
188
Esas Sayısı:1978/47 Karar Sayısı:1978/57 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Danıştay 12. Dairesinin Anayasa Mahkemesine başvurmasına ilişkin gerekçesi aynen şöyledir : Anayasanın 120. maddesinin 1488 sayılı Yasa ile değişik metninde yeralan Üniversitelerin özerkliği kuşkusuz hem bilimsel hemde yönetimsel özerkliktir. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere Anayasanın 120. maddesince Üniversite demek yalnız üniversite adını taşıyan kurumlar demek değildir. Temel çizgileri bakımından üniversite öğretim ve eğitimini sağlayan, üniversite diplomasına eşit değerde diploma veren yüksek öğretim kurumlarının da adı üniversite olmasa bile Anayasa'nın 120. maddesine göre üniversite niteliğinde sayılması gerekir. Bir yüksek öğretim kurumunun Anayasanın değişik 120. maddesi kapsamına giren üniversite niteliğinde bir örgüt sayılması için kurumun benimsediği öğretim yöntemi ve özellikle onu bitirenlere sağlanan haklar ve olanaklar bakımından üniversitelere eşit durumda olması gerekmektedir. Anayasa'nın Üniversite özerkliği ile üniversitelere yönetim ve bilim özerkliğini tanıması ve Üniversitelerin kuruluşunu Devlet tekeline almasındaki gaye, toplumun etkili karar ve yürütme yerlerinde görev alacak kişilerin herhangi bir siyasal çevrenin veya yarar etkisi altında kalmaksızın yalnız çağdaş bilim gereklerine uygun biçimde yetiştirilmesidir. Bir başka deyimle toplumun kilit yerlerinde görev alarak, Ulusun geleceği üzerinde etkili işler veya işlemler yapabilecek kişilerin tarafsızlığı sağlanamamış kurumlarda yetiştirilmesinin önlenmesidir. Çünkü çağdaş batı uygarlığının ve Atatürk ilkelerinin gereği Devlet Yönetiminde her iş ve işlemde yalnız aklın ve müsbet bilimin kılavuz olmasıdır. Bu durumda toplumun kilit yerlerinde görev alacak kişileri yetiştirmek üzere kurulmuş olup yetiştirdiği kişilere bu şekil önemli yerlerde görev alma yetkisi sağlayacak diplomalar veren yüksek öğretim kuruluşları üniversite adını taşımasalar bile üniversite görevi yapan ve Anayasa'nın değişik 120. maddesinin kuruluş gayesine bu madde kapsamına girmesi gereken üniversite niteliğinde yüksek öğrenim kurumları olduğu kuşkusuzdur. 1172 sayılı Yasa ile kurulan Devlet Güzel Sanatlar Akademilerinin görevlerinin başında Üniversitelere öğretim üyesi yetiştirmek gelmektedir. Nitekim davacı İstanbul Devlet Güzel Sanatlar Akademisi, İstanbul Teknik Üniversitesi Mimarlık Fakültesinin kuruluşunda görev alan öğretim üyelerinin birçoğu yetiştirilmiştir. Aynı şekilde Orta Doğu Teknik Üniversitesi, Karadeniz Teknik Üniversitesi, Ege Üniversitesi, Güzel Sanatlar fakültelerine öğretim üyesi temin etmektedir. 1883 yılında kurulmasından bu yana İstanbul Devlet Güzel Sanatlar Akademisi adı geçen Üniversitelerden başka Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademileri, Gazi Eğitim Enstitüsü, Devlet Tatbiki Güzel Sanatlar Yüksek Okulu ve diğer yüksek öğrenim kurumlarına öğretim, üyesi yetiştire gelmiştir. Aynı şekilde İstanbul Devlet Güzel Sanatlar Akademisi güzel sanatlar alanında, Kanunda da belirtildiği gibi Üniversite düzeyinde araştırma, öğretim ve eğitim yapmaktadır. Diğer taraftan İstanbul Devlet Güzel Sanatlar Akademisi 1172 sayılı kanuna bağlı l ve 2 sayılı cetvellerde görüldüğü şekilde, l Yüksek Mimarlık Bölümü, 2 Yüksek Resim Bölümü, 3 Yüksek Heykel Bölümü, 4 Yüksek (Dekoratif Sanatlara Bölümü'nden oluşmaktadır, İstanbul Devlet Güzel Sanatlar Akademisi Üniversite işlevinde fonksiyonunu sürdürmektedir. 20/7/1970 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan İstanbul Devlet Güzel Sanatlar Akademisi Yüksek Mimarlık Bölümü Doktora Yönetmeliği uyarınca Akademide, lisansüstü eğitim olarak doktora yapılmakta ve yine 19/7/1970 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan yönetmelik uyarınca Resim, Heykel ve Dekoratif Sanatlar Bölümlerinde doktoraya eşdeğerde yeterlik çalışmaları yapılmaktadır.Esas Sayısı:1978/47 Karar Sayısı:1978/57 2 Bu durumda, adları Akademi olsa dahi 1172 sayılı Yasa ile kurulan yüksek öğretim kurumları Anayasanın 120. maddesi hükmü karşısında Üniversite niteliğinde bulunan birer yüksek öğrenim kurumlarıdırlar ve gerek kuruluşları gerekse işleyişleri Anayasanın 120. maddesi hükümlerine aykırı olamaz. 1172 sayılı Yasa uyarınca kurulan kurumların üniversite niteliğinde olduklarını kabul zorunlu bulunduğundan bu öğrenim kurumlarının sadece yönetim bakımından olsa bile Milli Eğitim Bakanlığına bağlı bulunması hiçbir zaman üniversite özerkliği ile bağdaştırılamaz. Sonuç olarak 1172 sayılı Devlet Güzel Sanatlar Akademileri Kanununun 1. maddesindeki, üniversite özerkliğini sınırlayan ve kısıtlandıran bilimsel sözcüğü ile Milli Eğitim Bakanlığına bağlı tümcesinin ve yine 2. maddesinin birinci bendindeki Milli Eğitim Bakanının onayı ile yapılır tümcelerinin Anayasanın 120. maddesine aykırı olduğu iddiası ciddi görüldüğünden Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.
578
Esas Sayısı : 1997/31 Karar Sayısı : 1997/38 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Mahkememizce yapılan yargılama sırasında keşif gerektiği için 27.2.1997 gününde keşif yapılmasına karar verilmiş, davacı vekilinden keşif için giderleri yatırması istenmiştir. Davacı vekili keşifte mahkeme üyelerinin yolluğunu belirleyen 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesi, 449 sayılı KHK ile değişik 4 5 6 fıkralarının 1982 Anayasasının 51/1 ve 141/son maddesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesi incelendiğinde mahkeme yolluğunun belirlendiği, bu belirlenen miktarın 1/2 sinin %90 nın keşfe gitmeyen diğer adliye personeline, %10 unun ise Adalet Bakanlığına gönderildiği yazılıdır. Yasanın ilgili maddeleri aşağıdadır. (Değişik 19/8/1991 KHK 449/2 Md) Birinci fıkrada sayılanlardan adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıtkatibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele tahakkuku müteakip yol tazminatının 1/2 si ödenir. Yol tazminatının kesilen 1/2 si o yerdeki bir kamu bankasında açılan bir hesaba yatırılır. Bu yıl hesaba yatırılan paraların %10 u her ayın ilk haftası içinde Ankara'da bir kamu bankasında açtırılan Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilir. Mahalli hesapta toplanan paraların arta kalanı o yargı çerçevesinde görevli adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli Yazı İşleri Müdürü, Zabıtkatibi, Mübaşir, İcra Müdürü, İcra Müdür Yardımcısı ile diğer personeline (ceza infaz kurumu personeli hariç) ayda bir, eşit miktarda ödenir, ancak bu ödemenin yıllık tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yıllık tutarının yarısını geçemez. (Ek: 19/8/1991 KHK 449/2 md.) Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilen paralardan Adalet Bakanlığı merkez teşkilatının hakim ve savcı dışındaki personeline, Adalet Bakanınca belirlenen miktar ve esaslar dahilinde üç ayda bir ödeme yapılır, yapılan ödemeler aylık olarak en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yarısını geçemez. Yıl içersinde toplanan paraların bu ödeme miktarını aşması halinde artan miktarın yıl içinde mahallinden gelen miktar oranı kadar, mahallinden gönderilecek miktardan mahsup yapılır. (EK: 19/8/1991 KHK 449/2 md.) Yukarıdaki iki fıkra gereğince hesapların açılması, kesintilerin bu hesaplara yatırılması, merkez teşkilatındaki personele yapılacak ödeme miktarı ve mahsup işlemleri ile uygulamaya ilişkin diğer esaslar Adalet Bakanınca belirlenir. 1992 Anayasasının 55/1 md. ücretin emeğin karşılığı olduğu belirtilmiştir. Gerek keşfe gitmeyen adliye personeli yönünden, gerekse de Adalet Bakanlığı Personeli yönünden bu kurala aykırılık olduğu inancı oluşmuştur. Bu paylaşım keşif ücreti hesaplamasında dava sahipleri yönünden adaletin pahalı gerçekleşmesine neden olmaktadır. Bu da 1982 Anayasasının 141/son maddesine aykırıdır. Bu paylaşım ile ilgili olarak davacı vekilinin aykırılık iddiasının haklı olduğu anlaşılmakla mahkemenizin değerlendirmesine sunmak gerekmiştir. 16.5.1991 tarihinde RGde yayınlanan 3717 sayılı 2 mdsinin 449 sayılı KHKnin 2. md. değişik 5. fıkra ve devamı ek fıkraların 1982 Anayasasının 55/1 ve 141/son maddesine aykırı olduğu ve iptaline karar verilmek üzere takdirlerinize arz olunur. 27.02.1997Esas Sayısı : 1997/31 Karar Sayısı : 1997/38 2
446
Esas Sayısı : 1983/12 Karar Sayısı : 1984/5 1 “… II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi, aynen şöyledir : Anayasa'nın 12. maddesi eşitlik ilkesini öngörmüştür. Bağ Kur ve SSK aynı gaye ile kurulmuş teşekküllerdir. Bağ Kur'un üyeleri işverenler, SSK'dakiler ise işçilerdir. SSK harca tabidir. Bağ Kur Kanunu'nun 20. maddesiyle Bağ Kur'a tanınan vergi ve harçtan bağışıklık ilkesi Anayasa'nın 12. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine uymamaktadır. Ayrıca Borçlar Kanunu'nda belirtilen müruru zamanlardan ayrı olarak 1479 sayılı Kanunun 70. maddesinde on yıllık bir zamanaşımı süresi tanımak dahi Anayasa'nın eşitlik ilkesine uygun düşmemektedir. Bu itibarla davalı vekilinin ileri sürdüğü hususlar mahkememizce ciddi bulunduğundan G. D. : 1479 sayılı Kanunun 20. ve 70. maddesi Anayasa'ya aykırı görüldüğünden ve ileri sürülen aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varıldığından Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılması ve dosyanın Anayasa Mahkemesine tevdiine karar verildi.”
141
Esas sayısı:1980/9 Karar sayısı:1980/40 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Anayasa'ya aykırılık savını özetle şu gerekçeye dayandırmaktadır. l Esas Bakımından : Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının işçilik ve memurlukta geçen hizmetlerinde bir ayrım gözetilmeksizin kıdem tazminatının ödenmesi ile ilgilidir. 1475 sayılı İş Yasasının 14. maddesinin dördüncü fıkrasında : T. C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malûllük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir. hükmüne yer verilmiştir. Ayrık durum, altıncı fıkrasında, Ancak, bu tazminatın T. C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmeti süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malûllük aylığının başlangıç tarihinde T. C Emekli Sandığı Kanununun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz. biçiminde belirtilmiştir. Bu miktarın saptanmasında Emekli Sandığından ayrılma günündeki derece ve kıdem esas alınmaktadır. Aynı işi gören bir kimsenin, bir yasa ya da kararname ile işçi veya memur statüsüne geçirilmesi durumunda Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasına uymayan bir uygulama ortaya çıkmaktadır. Memurlukta geçmiş hizmetler kazanılmış hak durumunun uygulanmasını zorunlu kılar. Getirilen hükümle, Anayasa'nın 40. maddesindeki sözleşme yapma özgürlüğü işçinin elinden alınmıştır. Böylece, bu kısıtlama Anayasa'nın 12/2., 41., 42. ve 45. maddelerine uygun düşmemektedir. 2 Biçim Yönünden : 1475 sayılı İş Yasasının 14. maddesini değiştiren 4/7/1975 günlü, 1927 sayılı Yasa tasarısının Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesinde : A Verilmiş bir ivedilik önergesi yokken ivedilikle görüşme kararı alınması, B a) İçtüzük hükümlerine uygun olarak öne sürülen yoklama istemi üzerine yeter sayı bulunup bulunmadığını belirtmek için yoklama yaptırılmamış olması, b) İvedilik konusundaki oylamanın hemen ardından yapılan yoklamada çoğunluğun bulunmadığı saptanmıştır. Bu durumda ivedilik kararının oylanması sırasında da çoğunluğun bulunmadığı anlaşılmaktadır. c) Görüşmelerde plân komisyonu raporu yerine, Sosyal İşler Komisyonu raporunun esas tutulması. Esas sayısı:1980/9 Karar sayısı:1980/40 2 Anayasa'ya aykırılığı oluşturmaktadır. Bu nedenlerle, 1475 sayılı Yasanın değişik 14. maddesinin Ancak sözcüğü ile başlayan altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu savının ciddi olduğu kanısına varılarak anılan fıkranın iptali istenilmiştir.
344
Esas Sayısı : 2002/133 Karar Sayısı : 2006/91 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “I İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 10. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR : İtiraz konusu hüküm Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan ve değişik Anayasa Mahkemesi kararlarıyla yorumlanan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Şöyleki; kanun önünde eşitlik ilkesi, Anayasa'nın 10. maddesinde şöyle belirtilmektedir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Anayasa'nın bu hükmü ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurallara bağlı tutulacağı, değişik hukuksal durumda olanların ise değişik kurallara bağlı tutulması gerektiği kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasa, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamakta, hatta bunların durumu ve konumlarındaki özellikler, kimi kişi ya da toplumlar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılmakta, özelliklere ve aykırılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılarsa da, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasa ile eylemli değil hukuki eşitlik amaçlanmaktadır. Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, kişisel durumları ve nitelikleri özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması gerekmektedir. Ancak, durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasa'nın eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. İtiraz konusu düzenlemede ise, aynı hukuki durumu taşıyan kişilere dolaylı yoldan da olsa farklı kurallar getirilmiş, mükellefiyetin tesis edilmesi istenilen dönemde aynı hukuki durumda (işin niteliği, ticari organizasyonun boyutları, iş hacmi ve istihdam edilen işçi sayısı gibi) olan iki kişiden daha önceki herhangi bir faaliyetinden dolayı gerçek usulde mükellefiyet tesis ettirmiş olanla, daha önce herhangi bir mükellefiyeti bulunmayan kişinin farklı vergilendirme türüne tabi olmasına sebebiyet verilmekte, aynı hukuki duruma sahip kişilerden biri diğerine göre daha ağır şekli ve maddi yükümlülüklere tabi tutulur hale gelmektedir. II İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 73. MADDESİNE DE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR : İtiraz konusu hüküm Anayasa'nın 73. maddesinde yer alan ve değişik Anayasa Mahkemesi kararlarıyla yorumlanan mali güce göre vergilendirme ve vergi yükünün adaletliEsas Sayısı : 2002/133 Karar Sayısı : 2006/91 2 ve dengeli dağılımının sağlanması ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Şöyleki; Anayasa'nın 73. maddesinde, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere “mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü olduğu” belirtilmiştir. Kişilerin, yaptıkları iş sonunda bir gelir elde ediyorlarsa bunun vergilendirilmesi doğaldır. Gelire dayanmayan bir vergilendirme yöntemi Anayasa'ya aykırıdır. Mali güce göre vergilendirme, sosyal devletin vergi adaleti ile ilgili bir ilkesidir. Bu ilke verginin adaletli ve dengeli dağılımını sağlar. Yasa koyucunun vergi koyulan yükümlülerin ekonomik durumunu göz önüne alacak bir sisteme uyması gerekir. Vergide asıl olan, ödeme gücüdür. Mali güç de ödeme gücünü belirler. Vergilendirmede, “hayat standardı esası, ortalama kâr haddi, basit usulde vergi gibi” çeşitli yöntemlerle vergi güvencesi sağlanmaya ve yükümlünün gerçek mali gücüne ulaşılmaya çalışılır. Vergi yükümlüsünün mali gücüne göre vergilendirilebilmesi için, gerçek gelirin saptanması gerekir. Bireylerin ekonomik ve kişisel durumlarının göz önüne alınarak vergilendirilmesi gerekmektedir. Bu ilke, mali gücü fazla olanın, mali gücü az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gerektiğini belirler. Mali gücün tanımı Anayasa'da bulunmamakla birlikte, ödeme gücü anlamında kullanılmakta, kamu maliyesi yönünden gelir, servet ve harcamalar mali gücün göstergeleridir. Verginin mali güce göre alınması aynı zamanda eşitlik ilkesinin de uygulama aracıdır. Vergide eşitlik ilkesi, yükümlülerin vergi ödeme güçleri dikkate alınmak suretiyle vergilendirmenin yapılmasını öngörür. Başka bir değişle, kişilerin genel vergi yüküne kendi ödeme güçlerine göre katılmalarıdır. Bu durumda Anayasa'da öngörülen verginin “mali güce göre ödenmesi”, herkesin vergi ödemesi ilkesiyle birlikte vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesine uygunluğu gösterir ve sosyal devletin en etkin uygulama aracını oluşturur. Verginin adaletli ve dengeli dağılımı bu ilkelere uyularak sağlanır. Diğer taraftan itiraz konusu kural ekonomik ve ticari hayatın dinamikliği ile de bağdaşmamaktadır. Dünya ve Türkiye ekonomisindeki çeşitli çalkantılar ve resesyonlar sonucunda, ekonomik ve ticari hayatta dalgalanmalar olabilmekte, hatta tacirlerin işlerinin ehli olmamaları veya basiretli davranmamaları sonucu da iş hacimleri daralabilmekle, daha önce çok büyük hacimlerde iş yapan, ciro ve gelir elde eden tacirlerin daha küçük iş hacmi, ciro ve gelirlerle karşı karşıya kalmaları, hatta işyerlerini ve işlerini terk etmeleri gibi durumlarla karşı karşıya kalmaları olasıdır. İtiraz konusu kuralla yükümlülerin iş hacimlerindeki ve gelirlerindeki değişim dikkate alınmaksızın ekonomik ve ticari hayatın dinamikliğine de aykırı olarak daha önce yüksek tutarlardaki kazançtan dolayı gerçek usulde vergilendirilen bir yükümlünün iş hacmi ve geliri daraldığı halde basit usule dönüşü yasaklanarak, emsal gelir elde edenlere göre daha ağır bir vergi yüküne maruz kalmalarına sebebiyet verilmektedir. Buradan hareketle şu sonuca ulaşılmaktadır. Çağdaş devletlerce vergi, kamu giderlerinin finansmanının sağlanması, sermaye birikiminin teşviki, gelir ve kazancın artırılması, ödemeler dengesi açığının giderilmesi ve tüketim yapısının ıslahı gibi temel ekonomik araçlara ulaşılabilmesi için etkin bir politika aracı olarak kullanılabilirse de, bu amaçlara ulaşabilmek için vergilendirme yetkisinin kullanılması sırasında bu konuda anayasalEsas Sayısı : 2002/133 Karar Sayısı : 2006/91 3 vergisel ilkeler olan mali güce göre vergilendirme, eşitlik, vergilemenin genel olması ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkelerine titizlikle uyulmalıdır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 4369 sayılı Kanun' un 31. maddesiyle değişik 46. maddesinin son fıkrasında yer alan “Herhangi bir şekilde gerçek usulde vergilendirilecek olanlar ve gerçek usulde, vergilendirilen mükellefler, bir daha hiçbir şekilde basit usule dönemezler.” şeklindeki, hükmün Anayasa'nın 10. ve 73. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 10.07.2002 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.”
981
Esas Sayısı : 2007/96 Karar Sayısı : 2009/34 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamına giren basit cinsel istismar suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda faile 15 ilâ 20 yıl arasında bir hapis cezası verilirken, Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun vücuduna cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen daha ağır bir eylem sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmaması durumunda ise faile 8 ilâ 15 yıl arasında hapis cezasının verileceği, ya da her iki eylem sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda faile aynı cezanın verileceği, bu durumun ise suç ve ceza arasında bulunması gereken oranlılık ilkesinin ihlali anlamına geldiği, ayrıca mağdurun ruhsal bütünlüğünün bozulması nedeniyle faile ceza verilmesinin bir eylem nedeniyle iki kez cezalandırılması anlamına geleceği, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olan eylemin Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (1) veya (2) numaralı fıkralarının kapsamına girip girmediği konusunda bir ayırım yapılmaksızın her iki eylem sonucunda faile aynı cezanın verileceği, örneğin 103. maddenin (1) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun eteğinin kaldırılması eylemi ile 103. maddenin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren mağdurun vücuduna organ yahut sair cisim sokulması suretiyle işlenen eylem sonucunda mağdurların beden veya ruh sağlıklarının bozulması durumunda her iki fail hakkında 15 ilâ 20 yıl arasında bir ceza verilmesi gerekeceği, farklı hukuksal durumda bulunanlar hakkında aynı cezanın verilecek olmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca cezanın alt sınırdan verilmesi halinde sanığa verilecek üç yıl hapis cezasının, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda en az onbeş yıl hapis cezasına çıkarılacağı, buna karşılık Türk Ceza Kanunu'nun 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir eylem nedeniyle verilecek sekiz yıl hapis cezasının da mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde en az onbeş yıl hapis cezasına çıkarılacağı, bu durumun hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığı, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması kavramının tanımlanmadığı, ayrıca mağdurun ruh sağlığının hangi aşamada ve ne şekilde bozulduğunun saptanmasının tıbben mümkün olmadığı, ruh sağlığının bozulmasına ilişkin olaydan hemen sonra veya bir müddet geçtikten sonra alınacak raporlar arasında çelişkili durumların ortaya çıkabileceği, aynı gerekçelerin Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin (5) numaralı fıkrası için de geçerli olduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 2., 5., 10., 13., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
387
Esas Sayısı : 2002/5 Karar Sayısı : 2002/14 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanıklar Kadri Köfter ile Ali Yıldırım'ın üzerlerine atılı suç kayıtsızlık ve tedbirsizlik sonucu firara sebebiyet vermek suçudur. Bu suçun karşılığı olan müeyyide TCK'nun 303. maddesinde düzenlenmiştir. Aynı fasıl içerisinde yer alan ve sanıkların firarlarını düzenleyen TCK 299. maddesi 4616 sayılı Kanun kapsamına alınmıştır. Ayrıca yapılan itiraz neticesinde Yüksek Anayasa Mahkemesi'nce TCK'nun 298. maddesinin kapsam dışında bırakılması Anayasaya aykırı olarak görülmüş ve bu husustaki düzenlemenin iptaline karar verilmiştir. Aynı şekilde memurların kasıtlı olarak işledikleri suçlara ilişkin müeyyideyi düzenleyen TCK'nun 240. maddesinin kapsam dışında bırakılmasına dair yasal düzenlemede Yüksek Anayasa Mahkemesi'ne yapılan itiraz neticesinde Anayasaya aykırı olduğu nedeni ile iptaline karar verilmiştir. Bu itibarla bu hususlardaki kamu davalarının ve cezaların infazlarının ertelenmesine karar verilme yolu açılmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir denilmiştir. Anayasa'nın 10. maddesinde Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. düzenlenmiştir. Anayasa maddeleri, itiraz üzerine verilen Yüksek mahkemenin iptal kararları dikkate alındığında, memurların devlet idaresi aleyhinde işlenen cürümler başlıklı 3. babta düzenlenen kasıtlı cürümler yönünden müeyyideyi düzenleyen TCK'nun 240. maddesinin kapsam dışında bırakılmasının Anayasaya aykırı olduğu nedeniyle iptaline dair verilen iptal kararları dikkate alındığında sanıkların üzerlerine atılı 11.8.1998 suç tarihi olan kayıtsızlık ve tedbirsizlik sonucu firara sebebiyet vermek suçunun müeyyidesini düzenleyen TCK'nun 303. maddesinin 4616 sayılı kanununun kapsamı dışında bırakılmasına ve bu hususun sanıklar tarafından Anayasaya aykırı olduğu iddiası mahkememizce de benimsenmiş samimi bulunmuş, bu nedenle TCK'nun 303. maddesinin 4616 sayılı kanunun 1. maddesinin 5. bendinin (a) alt bendi ile kapsam dışı tutulması Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu kanaati Mahkememize hasıl olmuş, bu konuda bir karar vermek üzere dosyanın Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermek gerektiği sonucuna varılmıştır
342
Esas Sayısı : 2013/28 Karar Sayısı : 2013/106 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Anayasa'nın 38/3. maddesinde “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” hükmü yer almaktadır. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ya da “suç ve cezada kanunilik” olarak da adlandırılan bu ilke kişi hak ve hürriyetlerinin teminat altına alınması amacıyla hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi anlamına gelmektedir. Yine bu ilkenin bir sonucu olarak bir suç işlenmesi sebebiyle verilecek ceza ve tedbirler ile cezalandırılmanın hukuki sonuçlarının ve uygulanacak müeyyidelerin süre ve miktarının da kanunla düzenlenmesi zorunludur. Suç ve cezada kanunilik ilkesinin tabii bir sonucu da ceza içeren kanunların uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağıdır. Nitekim bu kural ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2/3. maddesinde de “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Kıyas yasağı kuralına göre suç oluşturan fiillerin kanunda açıkça tanımlanması gerekmekte olup mevcut kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanması veya benzetme yapılması da mümkün değildir. Suç oluşturan fiillerin kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlanması gerekliliği bireyin, söz konusu düzenlemenin lafzından (gerektiğinde mahkeme kararlarının yardımıyla da olsa) hangi davranış veya ihmallerinin cezai sorumluluğuna yol açacağını teşhis edebilmesi veya öngörebilmesi ile sağlanmış olur. Somut olayda uygulaması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 48/1. maddesinde ise ‘37 ilâ 46 ncı maddelerde yer alan eylemlerin tanımına uymayan ve kanunda tanımları yapılmamış olan eylemler, nitelik ve ağırlıkları bakımından bunlara benzediklerinde, aynı maddelerdeki disiplin cezaları ile karşılanırlar.' düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere maddede, bir eylemin kanunda tanımı yapılmasa dahi kanunda tanımı yapılan eylemlere benzemesi halinde de ceza verilebileceği yani kıyas yolu ile ceza verilebileceği hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, Anayasanın 38/3. maddesi ile evrensel hukukun yukarıda açıklanan kuralları gözetildiğinde açıkça Anayasaya aykırıdır. Bu bağlamda Türkiye'nin de tarafı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 7/1. maddesinde “cezaların yasallığı” başlığı altında yer alan “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez” şeklindeki kuralın da göz önünde bulundurulması gereklidir. Bu kuraldan ortaya çıkan sonuç fiilin işlenmesinden sonra yürürlüğe giren kanunların failin aleyhine olarak uygulanamayacağı, kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanamayacağı ve kıyas yapılamayacağıdır. Bundan başka suçların kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlarının olması gereklidir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 08.07.1999 tarihli ve 23536/94 sayılı Başkaya/Okçuoğlu kararında da kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak sanık aleyhine genişletici yorum yapılamayacağını belirtmiş, kanunun yaptırıma bağladığı suçun ve bu suç karşılığında öngörülen cezanın açık bir biçimde tanımlanması ve bir kimsenin hareketinin ceza sorumluluğu gerektireceğini mahkeme kararlarından yorum yoluyla da olsa önceden kestirebilmesi gereğini vurgulamıştır. Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere somut olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 48/1. maddesinin Anayasa'nın 38/3. maddesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 7/1. maddesine açıkça aykırı olması sebebiyleEsas Sayısı : 2013/28 Karar Sayısı : 2013/106 2 maddenin iptaline karar verilmesini teminen Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapılmasına ve başvuru hakkında bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir.”
501
Esas Sayısı : 2019/42 Karar Sayısı : 2019/73 “… 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36 ıncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” b) Anayasa Mahkemesi “hukuk devleti” bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair bir çok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: “Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. “Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden “kanunların genelliği ilkesi” ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir.” “Anayasa Mahkemesince “kamu yararı” konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.” “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.”Esas Sayısı : 2019/42 Karar Sayısı : 2019/73 2 “Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. “Kanunların geriye yürümezliği” olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, “karlılık” amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen “alt işveren üst işveren” kurumları, iş hukukunda egemen olan “işçinin korunması”, “işçi yararına yorum” ilke ve amaçlarına matuftur.. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, “işçi lehine yorum” ve “işçinin korunması” ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014’den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan “adalet” düşüncesiyle, keza “kamu yararı” amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta “iç ilişki”nin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide “yarı yarıya” sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği “yarı yarıya rücu” imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle “kanunların genelliği” ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014’den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, “kanunların geriye yürümezliği” ve bağlantılı olarak “hukuki güvenlik” ilkelerine de aykırılık oluşturur.Esas Sayısı : 2019/42 Karar Sayısı : 2019/73 3 “Belirlilik” ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014’den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal “yarı yarıya rücu” hakkı yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Anayasa Mahkemesi bir çok kararında “kanun önünde eşitlik” ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz.” Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesiyle bahşedilen “yar yarıya rücu” hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesi ise şöyledir. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”Esas Sayısı : 2019/42 Karar Sayısı : 2019/73 4 11/09/2014’den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019’a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde, 11/09/2014’den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu “geçici madde 9”, bu davalarda, “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin “mahkemeye başvurma hakkı”nı zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı. ) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 ncı maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası’nın 2, 10, 36 ıncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.”Esas Sayısı : 2019/49 Karar Sayısı : 2019/32 5 “ Davacı MURATPAŞA BELEDİYE BAŞKANLIĞI tarafından davalılar Şirketi, Şirketi, Şirketi, Şirketi., Şirketi aleyhine açılan Tazminat (Rücuen Tazminat) ilişkin davanın yapılan yargılaması sırasında davacı vekilinin Anayasa Mahkemesine başvuru talepli dilekçesi ile bu dilekçe hususunda 04.04.2019 tarihli celse de verilen 4 nolu ara karar kapsamında dosya ele alındı; Davacı vekili Anayasa Mahkemesi’ne başvuru talepli dilekçesinde özetle; 22.02.2019 tarihli 30694 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesine “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” ibaresinin, aynı Kanunun 12 inci maddesi ile ise 4857 sayılı Kanuna “Geçici Madde 9 Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” ibaresinin eklendiğini, ancak her iki düzenlemenin de Anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ve bu kapsamda hukuki güvenlik ilkesi, öngörülebilirlik ilkesi, meşru beklenti ilkesi, kazanılmış hakların korunması ilkesi, kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile 5. Maddesinde yer alan devletin temel amaç ve görevlerini ifa ederken uyması gereken ilkelere yine 13. Maddesi kapsamındaki ölçülülük ilkesine, 36. Maddesindeki hak arama hürriyetine ilişkin ve bu kapsamda adil yargılanma ilkesine 138. maddesindeki mahkemelerin bağımsızlığı düzenlemesi ve bu kapsamda yasama yoluyla mahkemenin hukuki denetim yetkisinin kısıtlanmaması ilkesine ve kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olduğunu, zira yapılan bu düzenlemelerin müvekkili idare üst işveren sıfatıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Genel Tebliğ, Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği ve eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri dikkate alınarak davalı işverene karşı dava dışı işçiye yapılan ödemenin işverenden rücuen tahsili istemiyle mahkeme masraflarına da katlanarak huzurdaki davayı ikame ettiğini, ancak bu aşamada Yargıtay uygulamalarına göre kazanacağı iş bu davayı iptali talep edilen Kanun hükümleri nedeniyle kaybedeceğini, düzenlemenin dava tarihindeki koşullar itibariyle açılan davada menfaati yok saymak, taraflar arasındaki sözleme ilişkisinden kaynaklı vekil eden müvekkilinin davalıya karşı ileri sürebileceği hakkı da ortadan kaldırması nedeniyle Anayasa’nın 2. Maddesin de yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu belirterek, bu iddiaların ciddi bulunmasını ve Anayasa Mahkemesi’ne bu normların iptali için itiraz başvurusu yapılmasını beyan etmiştir. 09/01/2018 tarihinde ikame edilen davanın tahkikatı sürdürülürken 21/02/2019 da 7166 sayılı Kanun kabul edilmiş ve 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.Esas Sayısı : 2019/49 Karar Sayısı : 2019/32 6 Bu kanunun 11 inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesinin 5 inci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir: “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” Aynı kanunun 12 nci maddesi ile ise 4857 sayılı Kanuna, “geçici madde 9” numarasıyla aşağıdaki madde eklenmiştir: “Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” Davacı Muratpaşa Belediyesi vekili, 27/03/2019 günlü dilekçesi ile, eldeki uyuşmazlıkta 11/09/2014 tarihinden sonra kurulan sözleşmeler de bulunduğundan, dolayısıyla 7166 sayılı kanunun 11 ve 12 inci maddelerinin bu uyuşmazlıkta kısmen uygulama alanı olduğundan, ancak anılan her iki düzenlemenin de Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2 inci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesiyle 36 ncı maddesinde düzenlenen “adil yargılama ilkesine” aykırılık oluşturduğundan söz ederek Anayasa’ya aykırılık iddialarının ciddi bulunmasını ve Anayasa Mahkemesi’ne bu normların iptali için itiraz başvurusu yapılmasını talep etmiş olup, dilekçede yer alan açıklamalardan, özellikle “üst işveren” konumundaki kamu idarelerinin müteselsil sorumluluk kurallarına göre ödedikleri bedelleri diğer müteselsil sorumlulara rücu imkanlarının ortadan kaldırılmasıyla Anayasa’nın 2 inci maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesinin, kanunun geçmişe yürütülerek daha önce ikame edilen ve derdest olan davalarda kamu idarelerinin ulaşmak istedikleri hukuki yarara ulaşılmasının önlenmesiyle Anayasa’nın 36 ncı maddesinde düzenlenen “adil yargılama” ilkesinin, keza “müteselsil borçluluk” için Türk Borçlar Kanununda öngörülen genel kurallardan farklı bir rejim öğürülmesiyle Anayasa’nın 10 uncu maddesinde düzenlenen “eşitlik” ilkesinin ihlali niteliğinde sonuçların doğabileceği düşünülmüştür. Açıklanan nedenlerle; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 1) Davacı Muratpaşa Belediyesi’nin “Anayasaya aykırılık iddiasının” ciddi bulunmasına, 2) 7166 sayılı Kanunun 11. ve 12. maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırılık sebebiyle iptalleri için Anayasa Mahkemesi’ne itiraz başvurusunda bulunmasına, 2 Mahkememiz dosyasının onaylı suretinin itiraz başvurusu ile birlikte AnayasaEsas Sayısı : 2019/49 Karar Sayısı : 2019/32 7 Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde karar verildi.Esas Sayısı : 2019/57 Karar Sayısı : 2019/43 8 “… III. Anayasaya Aykırılık Nedenleri 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36’ıncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” b) Anayasa Mahkemesi, “hukuk devleti” bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair bir çok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: “Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. “Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden “kanunların genelliği ilkesi” ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir.” “Anayasa Mahkemesince “kamu yararı” konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yaran; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.” “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilikEsas Sayısı : 2019/57 Karar Sayısı : 2019/43 9 sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.” “Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. “Kanunların geriye yürümezliği” olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, “karlılık” amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen “alt işveren üst işveren” kurumlan, iş hukukunda egemen olan “işçinin korunması”, “işçi yararına yorum” ilke ve amaçlarına matuftur.. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, “işçi lehine yorum” ve “işçinin korunması” ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014’den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan “adalet” düşüncesiyle, keza “kamu yaran” amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta “iç ilişki”nin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide “yarı yarıya” sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği “yan yarıya rücu” imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler , sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle “kanunların genelliği” ilkesine de aykırıdırlar.Esas Sayısı : 2019/57 Karar Sayısı : 2019/43 10 İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014’den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, “kanunların geriye yürümezliği” ve bağlantılı olarak “hukuki güvenlik” ilkelerine de aykırılık oluşturur. “Belirlilik” ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014’den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal “yarı yarıya rücu” hakkı yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Anayasa Mahkemesi bir çok kararında “kanun önünde eşitlik” ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz.” Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesiyle bahşedilen “yan yarıya rücu” hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatım alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 nci maddesi ise şöyledir.Esas Sayısı : 2019/57 Karar Sayısı : 2019/43 11 “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 11/09/2014’den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019’a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde, 11/09/2014’den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu “geçici madde 9”, bu davalarda, “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatım onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin “mahkemeye başvurma hakkı”nı zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOGLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 nci maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç Ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazete7de yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası’nın 2, 10, 36 ıncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.”Esas Sayısı : 2019/66 Karar Sayısı : 2019/51 “ 1 Davacı Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36 ıncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkememizce, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 inci maddesi şöyledir; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” şeklindedir. b) Anayasa Mahkemesi, “hukuk devleti” bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair bir çok karar vermiştir. Anayasa
4,126
Esas Sayısı:1996/61 Karar Sayısı:1996/35 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 10.9.1996 günlü dâva dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir : A.1. Yüksek Mahkemenizin aşağıda tarih ve sayıları yazılı kararlarına göre, Anayasanın 91 inci maddesi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlar Kuruluna ancak; a) Belli konularda, b) Amacı, kapsamı, ilkeleri, süresi ve bu süre içinde birden fazla kanun hükmünde kararname çıkarılıp çıkarılmayacağı açıklanmak suretiyle, c) Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler ayrık olmak üzere, d) Zaruri, istisnai, öncelikli ve ivedi hallere münhasır olarak, Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. 2. Kamu personeli ile emeklilerin mali, sosyal ve diğer haklarının düzenlenmesi konularında, bu tarihe kadar çıkarılan pek çok yetki kanunları ile Bakanlar Kuruluna, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiştir. Örneğin; 01.05.1984 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2999, 19.03.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3268, 28.10.1988 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3479, 09.06.1991 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3755, 27.06.1993 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3911, 18.05.1994 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 3990, Sayılı Kanunlar gibi. Ancak, bunlardan haklarında iptal davası açılmamış olan 01.05.1984 tarih, 2992 sayılı ve 19.03.1986 tarih, 3268 sayılı kanunlar hariç aşağıda sıralananlar, Yüksek Mahkemenizin belirtilen tarih ve numaralı kararlarıyla iptal edilmiştir: 3479 sayılı Kanun: 01.02.1990 tarih ve 64/2 numaralı Kararla, 3755 sayılı Kanun: 12.12.1991 tarih ve 27/50 numaralı Kararla. Esas Sayısı:1996/61 Karar Sayısı:1996/35 2 3911 sayılı Kanun: 16.09.1993 tarih ve 26/28 numaralı Kararla, 3990 sayılı Kanun: 05.07.1994 tarih ve 50/44 2 numaralı Kararla, 3. Bilindiği gibi, yasama yetkisi Anayasanın 7 nci maddesine göre, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Anayasanın 11 inci maddesinde de; Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel kurallar olduğu ve kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı, hüküm altına alınmıştır. 4. Mahkemeniz, kararlarında, çıkarılacak yeni Kanunlarla ilgili aşağıdaki görüşleri kabul etmiştir: Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının, yasama, yürütme ve yargı organları ile yönetim makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Bu kural gereğince, yasama organı, yapacağı yeni düzenlemelerde, daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak biçimde yeni yasa çıkarmamak, Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. 5. Yukarıda da açıklandığı gibi, Yüksek Mahkemenizin müstakar kararlarında; TBMM'nin Bakanlar Kuruluna ancak zaruri, istisnai, öncelikli ve ivedi hallere münhasır olarak Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verebileceği belirtilmiştir. İptali istenen Kanunda, içerdiği hükümler bakımından yukarıda yazılı haller bulunmamaktadır. B. Türkiye Büyük Millet Meclisince 31.8.1996 tarihinde kabul edilen 4183 sayılı Kamu Personeli ile Emeklilerin Mali, Sosyal ve Diğer Haklarında Düzenlemeler Yapılmasına Dair Yetki Kanununun amacı; Kamu kurum ve kuruluşlarında görevli personelin çalışmalarında etkinliği artırmak, kamu hizmetlerinin düzenli, süratli ve verimli bir şekilde yürütülmesini, maaş unsurlarının basitleştirilmesini sağlamak üzere, bunların ve emeklilerin mali, sosyal ve diğer hakları ile istihdam esas ve usullerinde daha adaletli düzenlemeler ve değişiklikler yapmak amacıyla Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vermektir. Şeklinde belirlenip, Kanunun kapsam maddesi de bu amaca uygun olarak; Çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnameler; genel bütçeli idareler ve katma bütçeli idareler, il özel idareleri, belediyeler, bunlara bağlı birlikler, döner sermayeli kuruluşlar, Kamu İktisadi Teşebbüsleri, bunların müesseseleri ve bağlı ortaklıkları ile 657 sayılı Kanunun geçici ve ek geçici maddelerine göre aylık ödeyen kuruluşlarda çalışanlar ile emeklileri kapsamaktadır. Biçiminde düzenlenerek, Komisyonda da bu şekilde benimsendiği halde, Meclis Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında verilen bir önerge ile;Esas Sayısı:1996/61 Karar Sayısı:1996/35 3 ..VII. Beş Yıllık Kalkınma Planında öngörüldüğü şekilde üniversite sanayi işbirliğinin geliştirilmesi amacıyla özel ve özerk bütçeli Kamu araştırma ve geliştirme kuruluşlarında çalışan araştırmacı personelin mevzuatını yeniden düzenlemek ve üniversite sanayi işbirliğini geliştirmek üzere, kamu araştırma kurumlarının görev, yetki ve teşkilatlarında yapılacak yeni düzenlemeleri kapsar. Hükmü, maddeye ilave edilmiştir. Tesbit edildiği üzere, Kanunun amaç ve ilkeler bölümünde yer almayan fakat kapsam maddesine sonradan eklenen bu hüküm, Kanunun amaç, kapsam ve ilkelere ilişkin maddeleri arasında uyumsuzluk ve çelişki yaratmıştır. Sonuç ve Talep: Yukarıda arz ve izah edilen hususlar, emsal kararlarınız ve ilişikte sunulan deliller karşısında; 31.8.1996 tarih ve 4183 sayılı Kamu Personeli İle Emeklilerin Mali, Sosyal ve Diğer Haklarında Düzenlemeler Yapılmasına Dair Yetki Kanunu, bütünüyle Anayasa'nın 7, 87, 91 ve 153 üncü maddelerine aykırı bulunduğundan, Anayasa'nın 104 ve 150 nci maddeleri gereğince esastan iptaline ve evvelemirde şartlar mevcut olduğundan Yürütmenin Durdurulmasına karar verilmesini arz ederim.
700
Esas sayısı : 1987/1 Karar sayısı : 1987/18 1 II. İtirazın Gerekçesi : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin, davacı vekili tarafından ileri sürülen, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi olduğuna ilişkin görüşünü açıklayan, 22/1/1987 günlü, 986/83 Sayılı kararı özetle şöyledir : l Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin yasa önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı öngörülmesine karşın, Medeni Kanunun 443 maddesinin iptali istenen hükümlerinde nesebi sahih olmayan çocukların baba cihetinden mirasçı olabilmeleri için, babalarının kendilerini tanımış olması veya mahkemece babalığa hüküm verilmiş bulunması koşuluna yer verilmesi, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Çünkü, baba yönünden nesebi sahih olan çocuk miras hakkını tam olarak alabilecek iken, nesebi sahih olmayan çocuk, babası tarafından tanınmamış veya süresinde babalık davası açılmadığı için babalığa mahkemece hüküm verilmemiş ise, kendisine yüklenebilecek bir kusuru olmadığı halde, babasının mirasından pay alamayacaktır. Bunun da ötesinde baba, nesebi gayri sahih olan çocuğunu tanımış veya mahkemece babalığına hüküm verilmiş olsa dahi. Medeni Kanun'un 443/2. maddesi uyarınca bu durumdaki çocuk nesebi sahih kardeşlerine göre mirastan yarı pay alacaktır. Bu olgu kanun önünde eşitlik prensibine tamamen aykırıdır. Aynı babanın çocuklarından bir kısmı mirastan pay alırken bir kısmının pay almaması, bir kısmının da diğerlerine oranla yan pay alması eşitsizliktir. 2 İtiraz konusu olayda da açık bir eşitsizlik göze çarpmaktadır. Dosyadaki nüfus kayıt örneklerine göre; miras bırakanın medeni nikâhlı eşinden nesebi sahih olarak dört çocuğu ve nikâhsız yaşadığı kadından da nesebi sahih olmayan dört çocuğu bulunmaktadır. Miras bırakan, neseplerin düzeltilmesi ile ilgili yasaların birinden yararlanarak, nesebi sahih olmayan çocuklarından birini tanımış ve nüfus kütüğünde kendi hanesine yazdırarak nesebi sahih hale getirmiş, bu hale göre, nesebi sahih olmayan diğer kardeşleri babalarının, yani murisin mirasından hiç pay alamazken, nesebi düzeltilen çocuğun mirastan tam pay alması sonucunun dogması açık bir eşitsizlik ve haksızlıktır. Babalarının ihmalinden dolayı veya başka bir nedenle nesep düzeltilmesi yasalarından faydalanamayan, nesebi sahih olmayan ve bu şekilde dünyaya gelmekte bir kusurları bulunmayan çocuklar cezalandırılmakta, bir anlamda suçsuz kimselere ceza verilmektedir. 3 Medeni Kanun'un iptali istenilen 443. maddesi hükmü, babadan gelecek miras payını engellemek yoluyla, mülkiyet hakkını işlemez hale getirdiğinden, herkesin devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu belirleyen Anayasa'nın 12. maddesine aykırıdır. 4 Söz konusu hüküm Anayasa'nın 35. maddesine de aykırıdır. Çünkü, Anayasanın 35/1. maddesi herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğunu belirtmiş olmasına, 35/2. maddesinde bu hakların ancak 'kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği öngörülmesine rağmen, kamu yararı olmadığı halde baba yönünden nesebi sahih olmayan çocuğun mülkiyet ve miras hakları sınırlandırılmaktadır.Esas sayısı : 1987/1 Karar sayısı : 1987/18 2 5 Anayasa'nın 41. maddesi Devletin, özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri almasını hüküm altına almış iken, iptali istenen kanun hükmü nedeniyle, nesebi sahih olmayan çocuklar hiçbir kusurları olmaksızın cezalandırılmakta ve korunmadan mahrum bırakılmaktadırlar. Aileyi koruma, sadece nesebi sahih çocukları koruma olarak kabul edilmiş ve farklılık kardeşler arasında kin ve düşmanlık yaratmıştır. 6 Yurdumuzda imam nikâhlı olarak isimlendirilen dini nikâh ile kimi erkek vatandaşlar birden fazla kadınla yaşamakta, genellikle bunlardan biri ile resmen evli görülmektedir. Çoğunlukla bu çeşit gayri resmi yaşayan eşler çevrelerinde evli kabul edilmekte, çocukları da evlilik içi çocuk muamelesi görmektedir. Bu çocukların yasal olarak miras yönünden de haksızlığa uğramamaları için Anayasa'ya aykırı olan ilgili hükümlerin iptali gereklidir. Gerçekten, yasa koyucu 5 6 yılda bir neseplerin düzeltilmesi konusunda kanunlar çıkarına yoluna gitmiştir. Bu suretle inceleme konusu yasa hükümleri zaman zaman fiilen yürürlükten kaldırılmış olmakta ancak olayımızda olduğu gibi herhangi bir nedenle kendi iradeleri dışında bu yasalardan faydalanamayan nesebi sahih olmayan çocukları haksız ve suçsuz yere cezalandıran bir yasa maddesi haline gelmektedir. 7 Medeni Kanun'un 443. maddesinde babasının mirasından mahrum edilen bu durumdaki çocuklara aynı kanunun 92/1. maddesinin evlenme yasağı koymak suretiyle, nesebi sahih olmayan çocukların babaları dolaylı yoldan tanınmış olmaktadır. Türkiye bir Avrupa ülkesidir. Avrupanın pek çok ülkesinde evlilik içi ve evlilik dışı çocuk ayrımı giderilmiştir. Evlilik dışı yaşama durumlarında, gerekli cezai işlemler yapılmakla beraber, evlilik dışı doğan çocukların ana tarafından olduğu gibi, baba tarafından da tüm haklarının, bu arada miras hakkının verilmesi sosyal bir zorunluktur.
643
Esas Sayısı : 1997/10 Karar Sayısı : 1997/23 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
26
Esas Sayısı : 2019/43 Karar Sayısı : 2019/29 1 “… III. Anayasaya Aykırılık Nedenleri 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36 ıncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” b) Anayasa Mahkemesi, “hukuk devleti” bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair bir çok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: “Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. “Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden “kanunların genelliği ilkesi” ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir.” “Anayasa Mahkemesince “kamu yararı” konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.” “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilikEsas Sayısı : 2019/43 Karar Sayısı : 2019/29 2 sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.” “Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. “Kanunların geriye yürümezliği” olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, “karlılık” amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen “alt işveren üst işveren” kurumları, iş hukukunda egemen olan “işçinin korunması”, “işçi yararına yorum” ilke ve amaçlarına matuftur.. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, “işçi lehine yorum” ve “işçinin korunması” ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014'den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan “adalet” düşüncesiyle, keza “kamu yararı” amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta “ iç ilişki”nin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide “yarı yarıya” sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği “yarı yarıya rücu” imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle “kanunların genelliği” ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014'den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, “kanunların geriye yürümezliği” ve bağlantılı olarak “hukuki güvenlik” ilkelerine de aykırılık oluşturur.Esas Sayısı : 2019/43 Karar Sayısı : 2019/29 3 “Belirlilik” ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014'den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal “yarı yarıya rücu” hakkı yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Anayasa Mahkemesi bir çok kararında “kanun önünde eşitlik” ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. “Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz.” Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesiyle bahşedilen “yar yarıya rücu” hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesi ise şöyledir. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptirEsas Sayısı : 2019/43 Karar Sayısı : 2019/29 4 Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 11/09/2014'den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019'a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde. 11/09/2014'den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu “geçici madde 9”, bu davalarda, “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin “mahkemeye başvurma hakkı”nı zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 ncı maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası'nın 2, 10, 36 ıncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.”
1,553
Esas Sayısı : 1997/40 Karar Sayısı : 1997/47 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Danıştay Onuncu Dairesi'nin başvuru kararı şöyledir: Anayasa Mahkemesinin, 10.2.1995 tarih ve 22198 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 29.11.1994 tarih ve E:1994/68, K:1994/80 sayılı kararıyla iptal edilen Bankalar Kanunu, Sigorta Murakabe Kanunu ve Türk Ticaret Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin 3991 sayılı Yetki Kanunu'nun verdiği yetkiyi kullanan Bakanlar Kurulu; 22.6.1994 tarih ve 21968 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7397 Sayılı Sigorta Murakabe Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle, 7397 sayılı Yasanın 30. maddesini değiştirmiş ve bu Yasanın ilişkin bulunduğu alanı kapsamlı bir şekilde yeniden düzenlemiştir. Dava konusu Sigorta Acenteleri Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, Yönetmeliğin 7397 Sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 9'uncu ve 26'ncı maddelerine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir. 7397 sayılı Yasanın 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik, Acenteler başlıklı 9. maddesinin son fıkrasında; Acentelerde aranılacak niteliklere, bunların işe başlamalarına, yapamayacakları işlere, teminat tesisine ve diğer faaliyetlerine, acentelere yetki devrine ve Birlik nezdinde tutulacak sözleşme yapmaya ve prim tahsiline yetkili sigorta acenteleri siciline ilişkin usul ve esaslar, Birliğin görüşü alınarak yönetmelikle düzenlenir. hükmü; Prim ve tarifeler başlıklı 26. maddesi son fıkrasında ise, Prim taksit ve ödeme esasları ile sigorta aracılığı hizmeti yapanlara ödenecek komisyon ve diğer ödemelerin azami miktarı primlerin tahsiline ve intikaline ilişkin diğer usul ve esaslar, Birliğin görüşü alınarak Müşteşarlıkça belirlenir hükmü yer almıştır. Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından çıkarılan, dava konusu Sigorta Acenteleri Yönetmeliği, idarenin görev alanında bulunan ve 7397 sayılı Yasanın 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle kapsamlı biçimde değiştirilen hükümlerinin uygulanmasını göstermek ve bu hükümlere aykırı olmamak üzere çıkarılmıştır. Davacıların, Yönetmeliğin iptali istemine dayanak teşkil eden esas savları da; 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, dayanağı 3991 sayılı Yetki Yasasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle, Anayasaya aykırı bulunduğu savıdır. Anayasanın 124. maddesi birinci fıkrası uyarınca: Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. İdarenin kendi görev alanındaki konularda genel olarak sahip bulunduğu yönetmelikle düzenleme yetkisinin sınırını, üst hukuki normlar olan yasalar ve tüzükler belirlemektedir. Dolayısıyla bir yasanın uygulanmasını göstermek üzere çıkarılan Yönetmeliğin iptal davasına konu edilmesi halinde, öncelikle üst hukuki normların hukukun genel ilkeleri ve Anayasaya uygunluğu irdelenmek suretiyle hukuka uygunluk denetimi yapılacaktır. 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 3379 sayılı Yasayla değişik 48. ve 54. maddelerinde; 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 9. ve 26. maddeler ile bu maddelerde belirtilen yönetmelik hükümlerine aykırı hareket edenler için ağır para cezaları öngörüldüğünden; dava konusu Yönetmeliğin Anayasaya uygun yasal bir dayanağının bulunması zorunludur. Yönetmelikte yer alan hükümlerin üst normlara uygunluğunun esasEsas Sayısı : 1997/40 Karar Sayısı : 1997/47 2 bakımından denetlenmesi halinde ise; 7397 sayılı Yasanın 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 9. ve 26. maddelerinin bütünü, uyuşmazlıkta uygulanacak madde hükmü niteliği kazanmaktadır. 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, davacıların bu yöndeki savları da dikkate alınmak suretiyle, Dairemizin 12.4.1995 tarih ve E:1994/7882 sayılı kararıyla, Anayasaya aykırı bulunarak, itiraz yoluyla ve bütününün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi, 24.10.1995 tarih ve E:1995/36, K:1995/56 sayılı kararıyla; başvurumuzu dava konusu Sigorta Acenteleri Yönetmeliği'nin dayanağını oluşturan ve 539 sayılı KHK'nin 8. maddesi ile değiştirilen 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 9. maddesi ile KHK'nin 19. maddesi ile değiştirilen aynı Yasa'nın 26. maddesinin iptali istemi şeklinde nitelendirmiş ve Sigorta Acenteleri Yönetmeliği'nin 3. maddesinde her ne kadar Bu Yönetmelik 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 9. ve 26. maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır denilmekte ise de, Yönetmeliğin asıl dayanağını 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesiyle değiştirilen 7397 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin son fıkrasının oluşturduğu gerekçesiyle aldığı sınırlama kararı uyarınca, esas incelemeyi; 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesiyle değiştirilen 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 9. maddesinin son fıkrasıyla sınırlı olarak yapmış ve sonuçta bu madde hükmünü iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı üzerine Dairemizce 21.11.1995 tarihli kararla, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçeleri paralelinde yasal dayanağının ortadan kalktığı gerekçesiyle, dava konusu Sigorta Acenteleri Yönetmeliğinin yürütülmesi durdurulmuştur. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu ise, davalının yürütmenin durdurulması kararına itirazı üzerine yaptığı incelemede; Sigorta Acenteleri Yönetmeliğinin 7397 sayılı Kanunun 9'uncu maddesinin son fıkrasında öngörülen konuların yanısıra, aynı Kanunun 26'ncı maddesinde yer alan prim ve tarifeler konusunda da düzenlemeler getirdiği ve Yönetmeliğin Sigorta Primlerinin Tahsili ile ilgili 14., Primlerin Sigorta Şirketine İntikali ile ilgili 15., Komisyonlar ile ilgili 19. ve Teşvik Komisyonu ile ilgili 20. maddelerinin Sigorta Murakabe Kanunu'nun 26. maddesinin uygulamasıyla ilgili olduğu ve konu itibariyle Hazine Müsteşarlığının görev alanına girdiği gerekçeleriyle; itirazı Yönetmeliğin 7397 sayılı Yasanın 26. maddesinin uygulanmasına yönelik hükümleri yönünden kabul ederek; 16.2.1996 tarih ve YDİtiraz No:1996/22 sayılı kararıyla, Dairemizce verilen yürütmenin durdurulması kararını, Yönetmeliğin prim ve tarifelerle ilgili gördüğü 14, 15, 19 ve 20. maddeleri yönünden kaldırmıştır. 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu; idari dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği nihai kararların temyiz mercii olup, bozma kararlarına karşı direnme olanağı da bulunmamaktadır. Dolayısıyla, İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun, davalının yürütmenin durdurulması kararına itirazı üzerine verdiği karar ve dayandığı gerekçeler sonucu itibariyle, Dairemiz açısından bağlayıcı niteliktedir. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralı, Anayasa Mahkemesi'nin itiraz başvurumuz üzerine verdiği 24.10.1995 tarih ve E:1995/36, K:1995/56 sayılı kararında; davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan yahutEsas Sayısı : 1997/40 Karar Sayısı : 1997/47 3 tarafların istek ve savunmaları çerçevesinde bir karar vermek için ön planda tutulması gereken kurallar şeklinde tanımlanmıştır. Aktarılan tanım kapsamında; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 16.2.1996 tarih ve YDİtiraz No:1996/22 sayılı kararıyla, dava konusu Yönetmeliğin 14, 15, 19 ve 20. maddelerinin 7397 sayılı Yasanın 26. maddesinin uygulanmasına yönelik olduğunu hükme bağlaması sonucu, 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 26. maddesi; Dairemizde ilk derecede görümüne devam edilen davanın bu evresinde, uyuşmazlıkta uygulanacak yasa kuralı niteliği kazanmıştır. Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesince; Anayasaya aykırı görülerek iptal edilen 3991 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkarılmış bulunan 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; Anayasanın Başlangıç'ında yer alan kayıtsız şartsız Türk Milletinin olan egemenliği millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı 2. maddesindeki hukuk devleti, 6. maddesindeki Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz ilkeleriyle, Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesine aykırı olduğu belirlendiğinden; 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 26. maddesi de Anayasaya aykırı bulunmaktadır. Bu durumda, bakılmakta olan davada uygulanacak yasa kuralı niteliği kazanan, 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 26. maddesi son fıkrası; aynı Yasanın 9. maddesi son fıkrasının iptali yolundaki Anayasa Mahkemesinin 24.10.1995 tarih ve E:1995/36, K:1995/56 sayılı kararıyla belirlenen gerekçe ve nedenlerle; Anayasaya aykırı olup, iptali istemiyle ve itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın Başlangıç Hükümlerine, 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı bulunan 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 26. maddesi son fıkrasının iptali istemiyle, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, davanın Anayasa Mahkemesince bu konuda verilecek karara kadar geri bırakılmasına 26.11.1996 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
1,158
Esas Sayısı: 1992/43 Karar Sayısı : 1992/49 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin iptal isteminin gerekçesi aynen şudur: 3713 sayılı Yasa'nın Cezaların İnfazına ilişkin geçici 1 ve 4 ncü maddeleri incelendiğinde; her iki maddede öngörülen infaz sürelerinin farklı olduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi 12.11.1991 tarih ve 21079 tarih ve sayılı resmi gazetede yayınlanan 8.10.1991 tarih ve 1991/36 esas, 1991/37 sayılı kararı ile ve sınırlı olarak TCK.nun 414 ve 418 maddelerine ilişkin istemi sınırlı olarak iptal ve 3713 sayılı yasaya göre, infazda nazara alınacak süreyi 1/5 olarak belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi'nin mevcut kararı doğrultusunda 15 yaşını bitirmeyen diğer bir deyişle küçük sabiye karşı işlenen ırza geçme suçlarından faydalanma oranı 1/5 iken TCK.nun 414 ncü maddesinde belirlenen suçlardan mağdur itibariyle daha hafifini işleyen ve TCK. 416/ilk de belirlenen suç sanığı hakkında infazda nazara alınacak sürenin 1/3 olarak belirlenmesi Anayasa'nın 2 ve 10. maddelerinde tanımlanan hukuk devleti ve eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Diğer bir ifade ile 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırzına geçene infazda aleyhe uygulama getirilmesi ve farklı uygulama Anayasa'nın 10. maddesinde belirlenen eşitlik ilkesi ile yine Anayasa'nın 2. maddesinde belirlenen Hukuk Devleti İlkelerine aykırılık teşkil ettiği ve düşüncesi ile, HÜKÜM : 1 Kırşehir C. Başsavcılığının hükümlü Ünal Oruç hakkındaki 2.9.1992 tarih ve 1992/1345 ilamat sayılı talepleri doğrultusunda hükümlünün TCK.nun 416/3'e göre infazı gereken ceza miktarı 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca 1/3 oranına tabi olduğu anlaşıldığından tahliye isteminin REDDİNE. 2 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı TCK.416/ilk maddesinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerinde tanımlanan Hukuk Devleti ve Eşitlik ilkelerine aykırı olduğu ve bağdaşmadığı düşünülmekle 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesinin (b) bendindeki TCK.416/ilk maddesinin iptali için C.Savcısının mütaalası doğrultusunda Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına oybirliği ile karar verildi. 25.9.1992
289
Esas Sayısı : 2006/23 Karar Sayısı : 2010/27 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Mahkememizde görülmekte olan bu davada uygulanacak kural olan idari yargı yerlerinde dava açma süresini düzenleyen kurallar arasında yer alan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7/1. maddesindeki 'vergi mahkemelerinde otuz gündür' şeklindeki hükmün Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 5, 10, 36 ve 25. maddelerine aykırılığı yolunda kanaat oluştuğundan Anayasanın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir. I İTİRAZA KONU DÜZENLEME ANAYASANIN 2. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR: Anayasanın 2. maddesi 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumunun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir' hükmünü amirdir. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkelerinin bulunduğunun bilincinde olan devlet olarak tanımlanmıştır. İtiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Şöyle ki; hukuk devletinin unsurları arasında sayılan eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetiminin en etkin yolu yargı denetimidir. Devletin eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetimi önündeki en büyük engellerden biri ise aşırı kısıtlanmış dava açma süresidir. İdari yargı düzeninde yargılama usullerini düzenleyen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda dava açma süresi kamu düzeninden sayılmış, süre denetimine ilk inceleme konuları arasında yer verilerek, davanın taraflarının iddia ve kabullerine bakılmaksızın resen incelenmesi zorunlu kılınmıştır. İdarenin yüklendiği kamu görevlerini yerine getirebilmesi için karar alıp uygulaması, işlem yapması, eylemde bulunması ve sahip olduğu kamu gücünü kullanabilmesiyle işlevini sürdürmektedir. İdari işlem etkilerinin sürdürülebilmesi ve bozulup ortadan kaldırılması tehdidinden uzak tutulması olarak tanımlanan idari istikrar ilkesinin gereği olarak yönetilenlere idarenin güvenirliliği ve sürekliliği kanısının verilmesi, idarenin kararlarının geçerliliğini koruduğu ve sık sık bozulup ortadan kaldırılamayacağı güveninin uyandırılması gerekmekte ve bunun sağlanabilmesi için iptal davası açabilme hakkının yasalarla belirli sürelerle sınırlandırılmasına olanak bulunmaktaysa da bu sürenin idari dava açma yoluyla hak arama özgürlüğünü ortadan kaldıracak şekilde makul olmayan ölçülerde kısıtlanması hukuk devletinden uzaklaşmayı beraberinde getirir.Esas Sayısı : 2006/23 Karar Sayısı : 2010/27 2 II İTİRAZA KONU DÜZENLEME ANAYASANIN 5. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR: Anayasa'nın 5. maddesi 'Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak suretle sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktadır.' hükmünü amirdir. Anayasayla Devlete kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engellerin kaldırılması yolunda görevler verilmiştir. Kişinin hakkında tesis edilen idari işlemlere karşı dava hakkını sınırlayan dava açma süresinin makul olmayan sürelerle sınırlanmış olması kişinin genelde temel hak ve hürriyetlerinde özelde hak arama özgürlüğünde hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak anlamda bir hukuksal sınırlama olup, hiç şüphesiz bu sınırlamanın kaldırılması veya makul bir düzeye getirilmesi devletin Anayasasının 5. maddesi ile getirilen görevlerindendir. İdari yargıda dava açılması belirli bir hazırlık sürecini gerektirmektedir. 2577 sayılı Kanunda dava dilekçesinde bulunması gerekli hususlar belirlenmiş hatta bazı zaman idarenin elinde bulunan ve vatandaşça edinilmesi zaman ve emek harcanmasını gerektiren bilgi ve belgelerin dava dilekçesine eklenmesi zorunlu kılınmıştır. Diğer taraftan özellikle vergi davalarının çoğu zaman teknik konuları içermesi nedeniyle bir hazırlık safhasını ve konuda uzmanların (serbest muhasebeci, mali müşavir veya yeminli mali müşavir gibi) yardımını gerektirmektedir. Uygulamada dava açma süresini geçirmemek için acelece açılan davalarda birtakım yanlışlıklar yapıldığı, dilekçe eklerinin eksik konulduğu, bu eksik ve yanlışlıkların çoğu zaman dilekçenin reddi kararlarına sebebiyet verdiği, bunun ise Anayasanın 141. maddesinde vücud bulan 'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.' hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde davaların uzamasına ve yargılama masraflarının artmasına neden olduğu, hatta yapılan bu hata ve yanlışlıkların davanın konusunun ve dava gerekçelerinin tam olarak ortaya konulamaması nedeniyle kararlardaki hukuki isabet derecelerini etkilediği görülmektedir. Her ne kadar, Anayasada bu hakların kullanılmasını engellemeyecek makul sürenin ne olduğu belirtilmemekteyse de, ülkenin içinde bulunduğu durum, idarenin yapısı ve işleyişi ve gerek Anayasa Mahkemesine gerekse diğer idari yargı mercilerine başvuruda tanınan süreler dikkate alınarak makul süre ölçütünün yasaların Anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevli ve yetkili Anayasa Mahkemesince konulabileceği açıktır. III İTİRAZA KONU DÜZENLEME ANAYASANIN 10. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR: Anayasanın 10. maddesi 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.Esas Sayısı : 2006/23 Karar Sayısı : 2010/27 3 Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' hükmünü amirdir. 2577 sayılı Kanunun 2. maddesinde idari dava türleri iptal ve tam yargı davaları olarak gösterilmiştir. Her ne kadar doktrinde vergi davaları iptal ve tam yargı davaları arasında kendine özgü bir tür olarak gösterilse de pozitif hukuk açısından iptal davası niteliğine uygun olarak sınıflandırılabilecek dava türüdür. 2577 sayılı Kanunun 7/1. maddesinde, aynı yargı düzeninde yer alan, gördükleri davaların nitelikleri itibariyle (iptal ve tam yargı davaları) aynı dava türlerine bakan Danıştay, idare ve vergi mahkemeleri arasında dava açma süresi açısından vergi mahkemesinde idari dava açanlar açısından eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacak şekilde sınırlayıcı bir düzenleme getirilmektedir. IV İTİRAZA KONU DÜZENLEME ANAYASANIN 36. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR: Anayasanın 36. maddesi 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' hükmünü amirdir. Anayasanın bu maddesiyle herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanarak davacı veya davalı olarak yargı mercileri önüne gelebilmesine, iddia ve savunmalarını yazılı veya sözlü olarak yargı mercileri önünde dile getirebilmesine olanak sağlanmış ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Yargılama ve bu yargılamayı yapan mahkemeler ne kadar adil ve bağımsız olurlarsa olsunlar adil yargılama ve yargılanmadan bahsedebilmek için öncelikle kişinin meşru vasıta ve yolları kullanarak yargı mercileri önüne gelebilmesi gerekmektedir. Kişinin yargı mercileri önüne gelebilmesini engelleyen unsurlardan olan dava açma süresinin makul olmayan kısıtlamalara tabi tutulması adil yargılanma hakkının kullanılmasını engelleyecektir. Daha önce de değinildiği gibi vergi mahkemelerinde dava açılmasının İdari Yargılama Usulü Kanunu ile belirli usul ve kurallara bağlanması ve kişinin iddiasına ve savunmasına ilişkin hususları yargı mercileri önüne getirebilmesi için gerekli hazırlığı yapılabilmesi, gerek hukuki yardımdan gerekse teknik yardımdan yararlanabilmesi için zamana ihtiyacı olduğu ve bu zamanın makul bir süre olması gerektiği kuşkusuzdur. V İTİRAZA KONU DÜZENLEME ANAYASANIN 125. MADDESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMEKTEDİR Anayasanın 125. maddesi 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' hükmünü amirdir. Hak arama özgürlüğünün idari yargı açısından en önemli dayanağını hukuk devleti anlayışının zorunlu bir unsuru olarak 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yoluEsas Sayısı : 2006/23 Karar Sayısı : 2010/27 4 açıktır' ilkesi oluşturmaktadır. Bu ilke idarenin hukuka uygunluğunun en etkin denetim biçiminin ancak yargısal denetim ile sağlanabileceği düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Anayasa ile yargısal denetim unsuruna çeşitli sınırlamalar getirilmekteyse de yargı denetiminin gerçekten etkili ve verimli olabilmesi için, yürütme organının bütün işlemlerini kapsaması ve yargı yolunun açıklığının görünüşte değil gerçekte açık olması gerekmektedir. Yasayla vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarına karşı açılan davalara bakmakla özel görevli ve yetkili vergi mahkemeleri kurulmuşsa da, görev ayrımının çoğu zaman yeterli hukuk bilgisine sahip olmayan vatandaşlarca tam olarak bilinememesi hatta yargı yerlerince dahi (örneğin toplu konut fonundan dolayı ortaya çıkan uyuşmazlığı çözümleyecek idari yargı yerinin idare mahkemesi mi' yoksa vergi mahkemesi mi' olması gerektiğine ilişkin Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.05.2003 tarih ve E:2003/l, K:2003/l sayılı kararında olduğu gibi) kolayca ortaya konulmasının zor olması ve vatandaşlar arasında idari yargı yerleri olarak ismi nedeniyle idare mahkemelerinin tanınması ve bilinmesi nedeniyle vergi mahkemelerinde açılması gerekli olan davalar dava açma süresinin altmış gün olduğu zannedilerek idare mahkemelerinde açılmakta bu halde idare mahkemelerinden görev ret kararı ile gelen davalarda vergi mahkemelerinde otuz günlük dava açma süresi geçirildiğinden bahisle süre ret kararları verilmesine (örneğin benzer bir olayda vergi mahkemesinde açılması gerekirken idare mahkemesinde açılan davada Ordu İdare Mahkemesinin görev ret kararı ile Ordu Vergi Mahkemesine gelen davada bu Mahkemenin 12.06.2000 tarih ve E:2000/165, K:2000/133 sayılı kararıyla davanın süreden reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay 7. Dairesinin 14.11.2002 gün ve E:2000/3122, K:2002/3578 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.) sebebiyet vermekte bu ise telafi edilmesi mümkün olmayan hak kayıplarına yol açmakta, yargı yolu açıklığı ilkesi önünde engel oluşturmaktadır. VI YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ: Anayasanın 152. maddesi 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. ' Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içerisinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içerisinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır' hükmünü amirdir. Anayasanın 153. maddesi ise 'Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. ' Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar' 'Esas Sayısı : 2006/23 Karar Sayısı : 2010/27 5 İptal kararları geriye yürümez. '' hükmünü amirdir. Anayasanın bu hükümlerine göre mahkemeler itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurduklarında davanın görüm ve çözümünü Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararının Resmi Gazetede yayımlanmasına kadar bekletmekte, ancak bu bekleme süresi her halükârda beş ayı geçememektedir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin iş yoğunluğu nedeniyle başvurular beş ay içerisinde sonuçlandırılamamakta hatta çeşitli davalarda 4 5 yıla kadar uzayabilmektedir. Bu da (idari yargıda süre ret kararlarının ilk inceleme konuları arasında yer alması nedeniyle kısa süre içerisinde karar verildiği ve gerek itiraz merci bölge idare mahkemelerinde gerekse temyiz mercî Danıştayda kısa süre içerisinde karar verilerek kesinleştiği dikkate alındığında) gerek üzerinden Anayasa Mahkemesine başvurulan davanın gerekse benzer durumdaki davaların belki de Anayasaya aykırı olan mevcut yasal düzenlemeye göre çözümlenmesine sebebiyet vermektedir ki, bu hukuk devletine yakışan bir olgu değildir. Bu nedenlerle, itiraza konu yasal düzenlemenin Anayasaya aykırılığı ve gerek görülmekte olan davası üzerinden Anayasa Mahkemesine başvurulan davacıyı gerekçe benzer durumda olan diğer kişileri telafisi güç veya imkansız zararlara uğratacağı yolunda ciddi kanaat oluştuğundan itirazda yürürlüğün durdurulması isteminde bulunulması gerekmiştir. SONUÇ:Yukarı da açıklanan nedenlerle, Mahkememizde görülmekte olan davada uygulanacak kural olan idari yargı yerlerinde dava açma süresini düzenleyen kurallar arasında yer alan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7/1. maddesindeki 'vergi mahkemelerinde otuz gündür' şeklindeki hükmün 2709 Sayılı Kanun Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 5, 10, 36 ve 125. maddelerine aykırılığından bahisle Anayasanın 152. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu davanın görüm ve çözümünün Anayasa Mahkemesinin başvuru hakkındaki kararına kadar bekletilmesine, bekleme süresinin her halükarda başvuru kararının Anayasa Mahkemesi kayıtlarına girdiği tarihten itibaren beş ayı geçmemesine 27.12.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi.'
1,796
Esas Sayısı:1971/52 Karar Sayısı:1972/1 1 I. DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ: A Usul yönünden : 1 Kanun teklifi Millet Meclisinin 151. birleşiminde görüşülürken Başkanlık Divanı oylamalarda usulsüzlük yapmıştır. Kanunun tümünün oylanmasında birkaç kez sayılmasına rağmen tereddüt getirilememiş; bir iki oy farkla kabul edildiği açıklanırken yapılan itirazlar Divanca dinlenmemiştir. Birinci maddenin oylanmasında ise işarî oyların çoğunluğu maddeyi reddetmiştir. Oyların sayımına geçildikten sonra Adalet Partisi sıralarında beş kişi Başkana çoğunluğun olmadığını ileri sürmüş ve oylamayı durdurmuştur. Başkanlık Divanı usulsüz olarak bu itirazı dikkate aldığı gibi istenen yoklama da yapılmadan oturum kapatılmıştır. 2 Kanun teklifi Senatodan, 28/7/1971 günlü 94. birleşimde, açık oya sunularak geçmiştir. Buna göre ve kanun teklifi akçalı olduğu için Millet Meclisinde de açık oylama yapılması gerekli iken yapılmamıştır. B Esas yönünden : 1478 sayılı Kanun, Anayasa'nın temel felsefesine, başlangıç bölümündeki ilkelere, 10. maddesinin ikinci fıkrasına ve 12. maddedeki imtiyaz tanınmasını yasaklayan hükme aykırıdır. 1 2/8/1960 günlü, 42 sayılı Yasa ile Ordu subaylarının gençleştirilmesi, rütbe enflasiyonunun önlenmesi, kadro fazlalığının giderilmesi ve orduda piramidin yeniden kurulması öngörülmüştü. Bunların sağlanmasına karşılık ilgililere, günün ekonomi ve toplum koşullarına göre geniş ve çekici haklar tanınmıştı Yüksek emekli aylığı bağlanması büyük toptan ödemeler yapılması, mesken kredisi verilerek konuta kavuşturulmaları, sivil savunma, öğretmenlik ve benzerleri hizmetlerde öncelik tanınması sağlanan olanaklar arasındadır. Orduda kalan subaylara 262 sayılı Kanunla birer üst derece aylığı verilince bu haktan da 696 sayılı Yasa ile yararlandırılmışlardır. Bütün bu olanakların çekiciliği dolayısiyledir ki ilgililer emeklilik isteyen dilekçelerini, bir baskıya uğramadan, serbest iradelerini kullanarak vermişlerdir. Onun için kendilerine Eminsu diyen bu zümrenin maddî veya manevî kayıplarından söz etmek yersizdir. 2 1478 sayılı Kanunun getirdiği ayrıcılıklar ve adaletsizlikler şöyle özetlenebilir : a) 42 sayılı Kanuna tabi tutulanların tümü 1478 sayılı Kanun kapsamına alınmamıştır. Yalnız 2/8/1960 ve 1/11/1961 günleri arasında emekli edilenler bu kanundan yararlanabileceklerdir. Oysa 42 sayılı Yasa 1965 yılma kadar yürürlükte kalmış ve zaman zaman, bir takım subaylar Yasaya göre emekli edilmiştir. Bunların çoğunun emekliliği 2 ve 3 Kasım 1961 günlerine rastlamaktadır. b) Dâva konusu kanun binbaşı ve yarbay rütbelerindeki Eminsu'lara verdiği haklan aynı durumdaki albaylara tanımamak suretiyle kendi içinde yeni bir aynalık ve adaletsizliği öngörmüştür.Esas Sayısı:1971/52 Karar Sayısı:1972/1 2 Ayrıca 42 sayılı Yasa ile emekliye ayrılmış bir binbaşı kanun yoluyla kıdemli albaylığa yükseltilirken 42 sayılı Yasadan önce veya sonra emekliye ayrılmış bir binbaşıya hiçbir hak tanınmamaktadır. Kanunlarda aranması gerekli genellik ve eşitlik ilkesi böylece ortadan kaldırılarak kanun yoluyla bir zümre, bir sınıf yaratılmıştır. c) 1478 sayılı Yasa bir yandan da kamu personeli içinde bir askerlik, sivillik ayrımına yol açmaktadır. 42 sayılı Yasanın yürürlükte kaldığı süre içinde sivil personelden emekliye ayrılanlara bu kanunun getirdiği hakların tanınmamış olması ayrı bir eşitsizliktir. ç) Dâva konusu Kanun 42 sayılı Yasaya tabi tutulanları ordu içinde kalan emsallerine göre daha üstün bir duruma çıkarmaktadır. Anayasa, 42. maddesi ile çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesini güvence altına almıştır. Yoksa çalışanın çalışmayandan geri kalmasını, çalışmayanın daha ileri haklar kazanmasını öngörmüş değildir.
467
Esas Sayısı : 1995/50 Karar Sayısı : 1996/19 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Danıştay Onuncu Dairesi'nin başvuru gerekçesi şöyledir: 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, 3182 sayılı Bankalar Kanunu, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun, 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu, 7.11.1985 Tarihli ve 3238 sayılı Kanun, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 sayılı Tütün Tekeli Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Özelleştirilmesi Hakkında 3291 sayılı Kanun'un 17. maddesinde; Tütün ve tütün mamullerinin üretimi, ithalatı ve satışı ile ekici tütünlerin borsalarda veya yazılı sözleşme yapılarak satılabilmesine ilişkin usul ve esaslar ve üretilen tütün mamullerinde kullanılan tütün cinslerine göre fon alınması ve bu fonun kullanma usul ve esasları Bakanlar Kurulunca tespit edilir. Bu fonun denetimi Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu tarafından yapılır hükmü yer almıştır. Dava konusu işlemle tahakkuk ettirilen tütün fonu alacağı, aktarılan Yasa hükmüyle verilen yetkiyi kullanan Bakanlar Kurulu'nun tütün ithalinde koyduğu mali yükümlülüğe ilişkindir. 2.5.1991 tarih ve 91/1755 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4. maddesiyle, 30.7.1988 tarih ve 88/13208 sayılı kararname eki kararın 1. maddesi değiştirilmiş ve Yabancı tütün ve yurt içinde harmanlanmış ve imal edilmiş (blended) sigaraların bünyesine giren yabancı tütünün ithali sırasında CIF bedel üzerinden 5000 $/Ton fon alınır hükmü getirilmiştir. Kurulumuzca, uyuşmazlığın kaynaklandığı ve dava konusu işlemle tahakkuk ettirilen ek mali yükümlülüğün dayanağı olan 3291 sayılı Yasanın 17. maddesi son fıkrasındaki üretilen tütün mamullerinde kullanılan tütün cinslerine göre fon alınması ve bu fonun kullanma usul ve esasları Bakanlar Kurulunca tespit edilir. Bu fonun denetimi Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu tarafından yapılır hükmünün Anayasa'ya uygunluğunun, davacının iddiası da dikkate alınarak incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasa'nın; 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 73. maddesinde vergi, resim, harca ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup değiştirileceği veya kaldırılacağı, 7. maddesinde de yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinde olduğu ve yetkinin devredilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Yine Anayasanın 167. maddesi uyarınca, dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilecektir. Her ne kadar, Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamalarının yıllık bütçelerle yapılması esası yanında, yasayla kalkınma planları ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usullerin konulabileceği hükmünü de içeren Anayasanın 161. maddesinde; ek mali yükümlülükleri koyma veya kaldırma yolunda yasayla Bakanlar Kuruluna yetki verilebileceği yolunda açık ve ayrık bir kural yer almamakta ise de; Anayasa Mahkemesi kararlarıyla belirlendiği üzere, bu Anayasa hükmüyle, yıllık bütçenin sınırlı olanakları ve kendisine özgü bürokrasisi içinde çözümlenemeyecek veya uzun sürede çözümlenecek önemli sorunlara köklü ve kalıcı çözümler getirebilmek amacıyla, kamu harcamalarının yıllık bütçeler dışında da yapılabilmesi ve yıllık bütçe dışında gerçekleştirilecek bu kamu harcamalarının kaynaklarının belirlenmesi için yasal düzenleme yapılmasına olanak tanınmıştır. Dolayısıyla vergi ve benzeri mali yükümlülüklerEsas Sayısı : 1995/50 Karar Sayısı : 1996/19 2 dışındaki ek mali yükümlülükler yasa konusu olabilecek ve yasayla, mali yükümün esaslı unsurları belirlenerek Bakanlar Kuruluna bu sınırlar içinde düzenleme yetkisi verilebilecektir. Malî yüküm, matrahı, oran veya miktarı, tahakkuk ve tahsil usulleri, yaptırımları gibi esaslı unsurlardan oluşmaktadır. Bir mali yüküm koyan yasanın o malî yükümünün esaslı unsurlarını da açık bir biçimde ve kesin çizgileriyle belirlemesi zorunludur. Yasayla sadece malî yükümün konusunun belirlenmesi mali yükümün yasayla konulduğu anlamına gelmeyecektir. Sonuçta; dış ticaret işlemleri üzerine konulanlar dışındaki ek malî yükümlülükler, yasayla esaslı unsurlarıyla açık ve yeterli biçimde belirlendikten sonra; belirlenen bu sınırlar içinde Bakanlar Kuruluna düzenleme yapma yetkisi verilebilecektir. Yasanın ek mali yükümün sadece konusunu belirleyerek Bakanlar Kuruluna diğer esaslı unsurlarını belirleme yetkisi vermesi; Anayasanın 2. maddesine güçler ayrılığı ilkesinin doğal sonucu olan 7. maddesine ve 161. maddesine aykırı olacaktır. 3291 sayılı Yasanın 17. maddesinde ise, sadece üretilen tütün mamullerinde kullanılan tütün cinslerine göre fon alınması ve bu fonun kullanma usul ve esaslarını belirleme konusunda Bakanlar kurulu yetkili kılınmış, malî yükümün esaslı unsurları belirlenmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 3291 sayılı Yasanın 17. maddesi son fıkrasındaki üretilen tütün mamullerinde kullanılan tütün cinslerine göre fon alınması ve bu fonun kullanma usul ve esasları Bakanlar Kurulunca tespit edilir. Bu fonun denetimi Başbakanlık, Yüksek Denetleme Kurulu tarafından yapılır hükmünün, Anayasanın 27. ve 161. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildi.
684
Esas Sayısı: 1998/46 Karar Sayısı: 1998/83 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Alman Sigorta Mercii'nden işsizlik sigortasından yardım alınmasının yaşlılık aylığının ve borçlanma işleminin iptalini gerektirip gerektirmediğine ilişkindir. Almanya mevzuatına göre Alman Sigorta Mercii'nden işsizlik sigortasından aylık alınması ilgilinin Almanya'da ikamet etmesini gerektirmekte ise de, Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki sosyal güvenlik sözleşmesinin 4. (a) maddesi aynen, Bu sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, bir akit tarafın, yardım hakkının doğmasını veya para yardımının yapılmasını, bu taraf ülkesinde ikamet etme şartına bağlı kılan mevzuatı, 4. maddede belirtilen ve diğer akit taraf ülkesinde, ikamet eden kimseler hakkında uygulanmayacağını öngördüğünden Alman İşsizlik Sigortası'ndan para alınması borçlanma işleminin ve bağlanan yaşlılık aylığının iptalini gerektirmez. 3201 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihi 22.5.1985 tarihi olup bu Yasa'nın kabul edildiği ve daha önceki tarihlerde yaşlılık aylığına hak kazanabilmek için 506 sayılı Yasa'nın 60. maddesinde belirtilen şartlardan biri işçinin işinden ayrılması, işi ile ilişkisinin kesilmesi idi. İşte bu şarta paralel olarak 3201 sayılı Yasa'nın 6/A (a) fıkrasında (Yurda kesin dönüş) olması şartı konulmuştur. Ancak 506 sayılı Yasa'nın 63. maddesinde 29.4.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3279 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle maddeye eklenen (B) bendinde (Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam olunur. Ancak bunlardan 78. maddeye göre tespit edilen prime esas kazançları üzerinden %24 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Bu primin ''ü sigortalı hissesi, ''ü işveren hissesidir.) şeklinde hüküm konulmuş ve böylece yaşlılık aylığı bağlanan kişilerin tekrar işte çalışmaları yasağı kaldırılmıştır. Böylece işten ayrılmadan yaşlılık aylığı bağlanması için şartlar oluşmuşsa yaşlılık aylığı bağlanabilecektir. Nitekim 1479 sayılı Bağ Kur Yasası'nın 35. maddesinde de yaşlılık aylığı bağlanması için işten ayrılma şartı öngörülmemiştir. Keza 2926 sayılı Tarım Bağ Kur Yasası'nın 17. maddesinde de çalışmakta olanlar yaşlılık aylığı yönünden şartlar oluşmuşsa yaşlılık aylığı alabilecekleri gibi çalışmalarına da devam edebileceklerdir. Yaşlılık aylığı için işten ayrılma şartı aranmamıştır. SSK'nca kendilerine yaşlılık aylığı bağlanan Türkiye'de mukim kişilerin emekli olduktan sonra herhangi bir işte çalışmaları halinde bağlanmış olan yaşlılık aylığının kesilmesi ya da iptali cihetine gidilmemektedir. Kişisel hakların temellerinin yer aldığı Anayasa'nın 10. maddesinde (Devlet organlarının ve idare makamlarının bütün işlemlerde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları) hüküm altına alınmıştır. Yine Anayasa'nın çalışma hürriyeti ile ilgili 49. maddesi (çalışma herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır) denmektedir.Esas Sayısı: 1998/46 Karar Sayısı: 1998/83 2 Yine Anayasamızın sosyal güvenlik hakkı ile ilgili 60. maddesi (Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir, devlet bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar) denmektedir. Ayrıca yine Anayasamızın 62. maddesinde (Devlet, yabancı ülkelerde çalışan, Türk Vatandaşlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, Anavatanla bağlarının korunması ve yurda kesin dönüşlerinde yardımcı olunması gereken tedbirleri alır) denmektedir. Davalı kurumun davacının aylığını yurtdışında çalışmış olması nedeni ile keserek iptali cihetine gitmesi, yukarıda sayılan Anayasa maddeleri çerçevesinde incelendiğinde, açık bir şekilde Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir. Anılan bu Anayasa ilkelerinin aksine dayanılması halinde yurt dışındaki işçi vatandaşlarımızın eşitlik ve sosyal güvence hakları gibi temel haklarının çiğnenmiş olacağı da düşünülmektedir. Yukarıda belirtilen 3279 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasa'nın 63. maddesinde yapılan değişiklikle işten ayrılma şartı ortadan kaldırılmış ve 3201 sayılı Yasa'nın işten ayrılma şartına paralel konulan 6/A (a) maddesindeki yurda kesin dönüş fıkrası ilga edilmiştir. Zira sosyal güvenlik yasaları kamu düzenine ilişkindir. Aksinin kabulü ile Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine, çalışma hürriyeti ile ilgili 49. maddesine, sosyal güvenlik hakkı ile ilgili 60. ve 62. maddelerine aykırı olur. Ayrıca, yasaların amaçlarına, lafızlarına ve ruhlarına göre yorumlanmamış, yasaların maddelerinin dar kalıpları içinde kalınmasına yol açılmış olur. Bu nedenle, 3201 sayılı Yasa'nın yurda kesin dönüş şartını içeren 6/A (a) fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğundan iptali gerekir.
621
Esas Sayısı : 2019/26 Karar Sayısı : 2019/9 1 “… 1 Davacı vekilinin Anayasa başvuru talebinin kabulüne, başvurunun incelenmesi bakımından dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi için Yazı İşleri Müdürüne tevdiine, 2 Başvurunun bekletici mesele olarak kabul edilmesine, Duruşmanın bu sebeple 05/06/2018 günü saat 10:30'a bırakılmasına karar verildi.”
46
Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 11 Temmuz 1989 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: Konunun Analizi, İptali İstenen Yasa Hükmü, Genel ve Maddeler İtibariyle İptal Gerekçeleri: Yargıç Marshall, bundan birbuçuk asır önce şöyle diyordu: Doğurduğu etki ve sonuç itibariyle yargı gücü kendisini her hanede hissettirir; topluluğa dahil her şahsın mülkiyeti, onur ve haysiyeti, hayatı ve nihayet her şeyi onun elinden geçer. Bundan dolayı değil midir ki, . yargıç, kendi Allah'ının ve vicdanının emir ve murakabesi dışında hiç bir etkinlik baskısına kapılmayacak şekilde mutlak bir bağımsızlığa sahip olmalıdır. Gençliğimin daha ilk çağlarından bugüne gelinceye kadar iman ettiğim ve inandığım bir şey var ise, o da şudur ki, günahkar ve nankör bir millete bu yer yüzünde yüklenecek en büyük cehennem azabı ve en zalim ceza, .. bağımsızlığından mahrum bir adalet cihazıdır. Hukuk bilimi yargıç bağımsızlığını, kişi özgürlüğünün bir güvencesi olarak kabul eder. Zira, Anayasa güvencesi altına alınmış bulunan kişi özgürlüklerini haleldar edici bütün devlet işlem ve eylemleri ancak yargıç marifetiyle etkisiz kılınabilmektedir. Üzüntüyle belirtelim ki; iktidar çoğunluğu 20. yüzyılın son çeyreğinde çıkarmış olduğu 3446 sayılı Yasa ile yargıç güvencesini ortadan kaldırabilecek bir düzenleme getirmiştir. Bu nedenle Grubumuz bu davayı açmak zorunluluğunu duymuştur. Ayrıntıya girmeden evvel, konumuzda bize dayanak olabilecek bazı temel düşünceleri öncelikle vurgulamakta yarar görmekteyiz. A) Kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı, Hakim güvencesi müesseseleri, biri birine bağlı, biri birini tamamlayan, biri olmadan diğerinden de söz edilmesi mümkün olmayan hukuksal müesseselerdir. Hiç kuşku yok ki, kuvvetler ayrılığının gerçekleşmesi, yargı bağımsızlığının ve mahkeme bağımsızlığının gerçekleşmesiyle olası bulunmaktadır. Mahkemelerin bağımsızlığı, ancak yargıçlara her türlü korku ve endişeden uzak bir biçimde görev yapma olanağı yaratacak, kişisel güvence tanımakla sağlanabilmektedir (Prof. Hirsch, EE. A.g.e., S. 168 vd.). Yukarıda arz edildiği gibi; yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesi bir birini tamamlayan iki kavram olup, birini diğerinden ayırmak veya birisi olmaksızın diğerini düşünmek olası değildir. Yargıçların bağımsızlığı ile onların objektif bağımsızlığı, yargıç güvencesi ile de yargıçların kişisel bağımsızlıkları ifade edilmektedir.Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 2 Yargıç toplumsal yaşam ve devlet faaliyetlerinin her alanında son sözü söylemek yetkisiyle donatılmış bir devlet görevlisi olarak son derece ağır ve sorumlu bir görev üstlenmiştir. Bu ağır sorumluluk, kendisine özel bir statü sağlanmasını zorunlu kılmaktadır, îşte bu özel statünün ana özelliği, ana ilkeleri yargıç bağımsızlığı ve yargıç güvencesidir. Saptayabildiğimiz kadarı ile, gerek öğretide ve gerekse Anayasalarda yer alan YARGIÇ GÜVENCESİNİN (Hakim teminatının) unsurları şunlardan ibarettir: a) Yargıçların azledilememesi, b) Yargıçların emekliye sevk edilememeleri, c) Aylık ve ödeneklerinden yoksun kılınamamaları, d) Yargıçların başka hiçbir görev yapamamaları, e) Rızaları dışında görevlerinin değiştirilememesi, f) Görülmekte olan bir dava dolayısıyle yasama meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaması ve görüşme yapılamaması, B) Anayasamız yargının birliği sistemini benimsememiştir. Yargının birliği sistemi, bugün tüm demokratik ülkelerde devrini yaşamış bir sistem olarak görülmekte, Anayasalarda yargının birliği ilkesine artık yer verilmemektedir. Bu nedenle, adli idari ve askeri yargı Anayasamızda da ayrı ayrı düzenlenmiştir. Çünkü, artık bunların görev alanları ve işlevleri biri birinden tümüyle farklı bulunmaktadır. Birinin görev alanı diğerine göre çok farklı olduğu gibi, her iki yargıdaki ilkeler ve anlayışlarda çok farklıdır. Anayasanın 154 ve 155 inci maddelerini incelediğimizde görülecektir ki; adli yargı alanı ile idari yargı alanları tümüyle farklı olduğu gibi, adli mahkeme yargıçları ile idari mahkeme yargıçlarının nitelikleri de tümüyle farklı bulunmaktadır. Yine tekrarlayarak diyebiliriz ki; artık adli yargı ile idari yargı ayrı dünyalar oluşturmaktadırlar. Adli yargı ve idari yargı alanları artık ayrı uzmanlık ve ayrı deneyim alanı olarak ortaya çıkmaktadırlar. Toplumsal gelişme ve çağın gerekleri karşısında artık yargı birliği sistemi devrini tamamlamış, gelişen koşullar karşısında yerini adli idari askeri yargı ayrımına terk etmiştir. C) İptal talebimize konu olan 3446 sayılı yasanın 2 nci maddesini Anayasaya aykırı bulmaktayız. Bu madde, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 36 ncı maddesine iki bent eklemektedir. 2802 sayılı yasanın 36 ncı maddesinin eski hali aynen şöyledir: Görev değiştirme Madde 36. Hizmetin gereklerine, teşkilatın ihtiyaçlarına veya ilgililerin isteğine göre;Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 3 a) Adli yargıda görevli hakimler, adli yargıda savcılık; adli yargıda görevli savcılar, adli yargıda hakimlik, b) İdari yargıda görevli hakimler, idari yargıda savcılık; idari yargıda görevli savcılar, idari yargıda hakimlik; Görevlerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca nakledilebilirler. Burada açıkça görülmektedir ki; yargıç ve savcılar görev değişikliği ancak adli yargı ve idari yargının birinden diğerine olmayıp, adli ve idari yargının kendi iç bünyelerinde gerçekleştirilebilmektedir. Hakimler ve Savcılar Yasası çıkarılırken de adli yargıdan, idari yargıya veya idari yargıdan adli yargıya bir yer değiştirme düşünülmemiş ve adli yargı idari yargı ayrımına titizlikle riayet edilmiştir. Hakimler ve Savcılar Yasası adli yargının kendi bünyesinde ve idari yargının da kendi bünyesinde değişiklik yapılmasını üç halden birinin varlığı ile sınırlandırmıştır. Bunlar: 1 Hizmetin gereği, 2 Teşkilatın ihtiyacı, 3 ilginin isteği, Şimdi iptalini talep ettiğimiz 3446 sayılı Yasanın 2 nci maddesi, Hakimler ve Savcılar Yasasının bu maddesine (36. madde) şu iki fıkrayı eklemektedir: c) Adli yargıda görevli hakim ve savcılar, idari yargıda hakim ve savcılık; d) İdari yargıda görevli hakim ve savcılardan bu Kanunun 8 inci maddesinin (e) bendindeki adlî yargı adaylığı için aranan şartları taşıyanlar, adlî yargıda hakim ve savcılık; Bilindiği gibi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Başkanı Adalet Bakanıdır. Bakanlık müsteşarı da bu kurulun üyesidir. Yani Kurul siyasal iktidarın diğer tabiri ile, yürütmenin etkin ve hemen hemen egemen olduğu bir kuruldur. Bu duruma göre; siyasal iktidarın, diğer ifadesi ile yürütmenin etkin olduğu bu Kurul hizmetin gereği diyerek, teşkilatın ihtiyacı diyerek adli yargıdaki bir yargıcı veya savcıyı idari yargıya, idari yargıdaki hakim veya savcıyı da adil yargıya atayabilecektir. Böylece bu Kurul, yargıç ve savcının yerini değiştirebileceği gibi, uzmanlık alam olmayan, yabancı bulunduğu bir başka göreve atayabilecektir.Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 4 Böyle bir durumda, kuvvetler ayrılığından, yargı bağımsızlığından ve yargıç güvencesinden söz edilemez. Bu nedenle 3446 sayılı Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın aşağıda belirtilen maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. I Anayasanın 140 ncı Maddesine Aykırılık: a) Anayasanın 140 ncı maddesinin birinci fıkrası: Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. demektedir. Yukarıda (B) bölümünde de arz edildiği gibi, adli ve idari yargı alanı biribirinden farklı alanlardır. Mahiyeti ve işlevleri bakımından farklı konuları içermekte ve farklı uzmanlıkları gerektirmektedir. Bu nedenle yargı birliği sistemi terk edilerek adli idari yargı ayrımı yapılmıştır. 140 ncı maddenin arzedilen birinci bendi adlî idari yargı ayırımını öngörmekte, hakim ve savcıların adli idari yargı hakimi olarak ayrı ayrı görev yapacakları ve bu görevlere de ilgili daldaki meslekten hakim ve savcıların görev üstleneceklerini emretmektedir. Oysa ki, 3446 sayılı Yasanın 2 nci maddesi ile getirilen iki fıkra adli idari yargı ayrımını, ikisinin farklılığını dikkate almadan birinden diğerine hakim ve savcı nakline imkan tanımaktadır. Bu nedenler ve yukarıda arz edilen durumlar karşısında Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir. b) Anayasanın 140 ncı Maddesinin 2. Fıkrasına Aykırılık: Anayasanın 140 ncı maddesinin 2. fıkrası: Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. demektedir. Yasanın anılan 2 nci maddesi hakimlerin, mahkeme bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapmalarını engelleyecek niteliktedir. Zira; bu madde, siyasal iktidarın yani yürütme organının etkin olduğu bir kurula, hakimi rızası hilafına bir başka yere ve bir başka göreve ! atma imkanı vermektedir. Bir başka ifade kullanacak olursak; yargıcı rızası hilafına, bulunmasında zorluk çekilmeyecek herhangi bir gerekçe ile, yargı bünyesi dışındaki bir organ bir başka göreve ve bir başka yere atayabilecektir. Bu nedenle yani yargı dışı bir organa yargıcı bir başka yere ve bir başka işe atama yetkisinin verilmesi objektif bağımsızlığı, yani mahkeme bağımsızlığını, yargıcın bir başka yere ve bir başka işe atanabileceği hususu ise, hakim teminatını (Yargıç güvencesini) yani kişisel güvenceyi ortadan kaldıracak ve 140 ncı maddenin 2. fıkrasının öngördüğü hususunun gerçekleşmesini engelleyebilecektir. Bu nedenle ve yukarıda arz edilen hususlar karşısında yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin 2 nci fıkrasına da aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir.Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 5 c) Anayasanın 140. Maddesinin 3. Fıkrasına Aykırılık: aa Anayasanın 140 ncı maddesinin 3. fıkrası; Hakim ve savcıların nitelikleri . ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. demektedir. Yukarıdan beri arzedildiği gibi, adli ve idari yargının birinden diğerine atama yapılması, hakimlerin niteliklerinin ve özlük durumlarının dikkate alınmayacağı sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle ve yukarıda arz edilen durumlar karşısında Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır. İptali gerekir. bb Anayasanın 140 ncı maddesinin 3. fıkrası; Hakim ve savcıların . atanmaları, hakları ve ödevleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici olarak veya sürekli olarak değiştirilmesi mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. demektedir. Yukarıda belirtilen durumlar karşısında, yani hakim ve savcıların yer ve iş değiştirmeleri yargı bağımsızlığına ve yargıç güvencesine aykırı olduğundan, 140 ncı maddenin 3 üncü fıkrasındaki esaslar da. gerçekleşmemiş ve gerçekleşmeyecektir. O nedenle yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin 3. fıkrasına bu açıdan da aykırıdır. İptali gerekir. d) Anayasanın 140. Maddesinin 5. Fıkrasına Aykırılık: Anayasanın 140 ncı maddesinin 5 nci fıkrası: Hakimler ve savcılar, kanunla belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. demektedir. Yukarıda arz edilen durumlar nedeniyle, adli yargıdaki yargıç için idari yargıda görev almak veya bunun tersi olarak idari yargıda ki, yargıç için adli yargıda görev almak, Anayasanın ve yasaların belirlediği asli görev dışında bir görev almak anlamındadır. Bu nedenle Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 140 ncı maddesinin 5. fıkrasına ve yukarıdan beri belirtilen nedenler. karşısında Anayasanın 140 ncı maddesinin genel esprisine ve dolayısıyla 140. maddesinin tümüne aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. II Anayasanın 138 inci Maddesine Aykırılık: Anayasanın, mahkemelerin bağımsızlığı kenar başlığını taşıyan 138 inci maddesinin l inci fıkrasında: Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. denmektedir. Yukarıda arzedildiği gibi, siyasi iktidarın, bir başka ifade ile yürütmenin etkili ve egemen olduğu bir kurula veya yargı bünyesi dışındaki bir kurula yargıcın görevini ve görevEsas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 6 yerini değiştirme yetkisinin verilmesi, yargıcın görevinde bağımsız kalmasını, etkiden masum olmasını, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre hüküm vermesini zedeler, zorlaştırır ve hatta ortadan kaldırabilir. Bunun yanında idari yargının, idarenin ve siyasi iktidarın işlem ve eylemlerini denetlemekle görevli olduğu düşünülürse, konunun önemi ve sakıncanın boyutu kendiliğinden ortaya çıkacaktır. Siyasal iktidarın etken olduğu bir kurula, bir görevden başka bir göreve atama, yer değiştirme olanağı tanımak, mahkeme bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ile bağdaşmadığından yargıcın vicdani kanaatine göre karar vermesi gerçekleşemeyecek ve engellenebilecektir. Bu nedenle yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 138 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. III Anayasanın 154 ve 155. Maddelerine Aykırılık: Anayasanın 154 üncü maddesi; Yargıtay kenar başlığı altında, Yargılayın ve hatta adli mahkemelerin görevlerini, adli yargı hakim ve savcılarının niteliklerini ve bunların kaynaklarını, 155 inci madde ise, aynı şekilde Danıştay kenar başlığı altında Danıştayın görevlerim, idari yargı hakim ve savcılarının niteliklerini ve kaynaklarını, idari mahkemelerin görevlerini ayrı ayrı düzenlemiş ve bu ikisinin ayrı ayrı niteliklerini ve görev alanlarını açık veya zımni olarak belirtmişlerdir. Yasanın ikinci maddesi Anayasayla konulan bu farklılığa ters düşen, bu farklılığı, farklı kaynakları dikkate almayan bir düzenleme getirmiştir. Bu nedenler ve yukarıda belirtilen durumlar karşısında Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 154 ve 155 nci maddelerine birlikte ve ayrı ayrı aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. IV Anayasanın 9 uncu Maddesine Aykırılık: Anayasanın Yargı Yetkisi başlığını taşıyan 9 uncu maddesi: Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. demektedir. Yukarıda sık sık vurguladığımız gibi; yargı bağımsızlığı ile yargıç güvencesi (Hakim teminatı) iç içe olan iki kavramdır. İptalini istediğimiz yasanın 2 nci maddesi, yukarıda belirtildiği üzere; yargı bağımsızlığını, mahkeme bağımsızlığını ve yargıç güvencesini ortadan kaldıran bir düzenleme getirmiştir. Bu nedenle yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 9 uncu maddesine de aykırıdır, îptali gerekir. V Anayasanın 13 üncü Maddesine Aykırılık: Kuvvetler ayrılığı ilkesi, devlet gücünün sınırlandırılması suretiyleEsas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 7 kişi özgürlüklerinin güvence altına alınması isteminden ve gereğinden doğmuştur. Kuvvetlerin tek elde toplanması kişi özgürlüklerinin güvencesini ortadan kaldırmaktadır. Çünkü, kuvvetlerin tek elde toplandığı bir sistem, ister istemez diktayı ve keyfi yönetimi getirmektedir. Özellikle yargı gücünün bağımsız bir organda, bağımsız bir elde olmaması özgürlükler için en büyük sakıncayı oluşturmaktadır. Anayasanın 9 uncu maddesinin gerekçe bölümünde; yargı yetkisi, fert hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere, bağımsız organlar tarafından bağımsız mahkemelerce yerine getirilecektir. demek suretiyle değinilen gerçek, bir başka biçimde, açık ve net olarak vurgulanmıştır. Anayasanın 13 üncü maddesi; Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. demektedir. Maddenin bu bölümü, temel hak ve özgürlükler için bir güvence getirmiştir. Yargı bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin olmadığı yerde 13 üncü maddenin getirdiği bu ilkenin hiç bir anlam ve işlerliği kalmayacaktır. Bu nedenle ve yukarıda arzedilen durumlar karşısında yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 13 üncü maddesine de aykırıdır, iptali gerekir. VI Anayasanın 6 ncı Maddesine Aykırılık: Anayasanın Egemenlik kenar başlığı taşıyan 6 ncı maddesinde; hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz. denmektedir. Yargıcın görev yerinin değiştirilmesi, yargıcın başka bir işe atanması yetkisi Anayasadan kaynaklanmadığı gibi, bu yetkileri veren yasanın çıkarılması yetkisi de Anayasadan kaynaklanmamaktadır. Bu nedenle ve yukarıda arzedilen durumlar karşısında Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. VII Anayasanın 5 inci Maddesine Aykırılık: Anayasanın Devletin Temel Amaç ve Görevleri kenar başlığını taşıyan 5 inci maddesi: Devletin temel amaç ve görevleri Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal engelleri kaldırmaya çalışmaktır. demektedir. Yasanın getirdiği düzenleme, yukarıda belirtilen durumlar dikkate alındığında devletin temel amaç ve görevlerine ters düşmektedir. Bu nedenle, Yasanın 2 nci maddesi Anayasanın 5 inci maddesine de aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. VIII Anayasanın 2 nci Maddesine Aykırılık:Esas Sayısı: 1988/32 Karar Sayısı: 1989/10 8 Anayasanın 2 nci maddesi; Cumhuriyetimizin demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğunu vurgulayarak, devletimizin niteliğini belirlemiş bulunmaktadır. Hukuk devleti çatısı altında her şeyin hukuka uygun olarak cereyan etmesi zorunludur. Yargı bağımsızlığı, mahkeme bağımsızlığı ve yargıç güvencesi demokratik sistemin ve hukuk devletinin vazgeçemeyeceği bir temel ilkedir. Yargı bağımsızlığının ve yargıç güvencesinin bulunmadığı bir yerde hukukun herhangi bir temel ilkesinin işlerlik içinde olacağını düşünmek olası değildir. Yukarıda arzedilen durumlar ve bu nedenler karşısında hukukun temeline dinamit koyan yasanın 2 nci maddesi, Anayasanın 2 nci maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. IX Anayasanın Başlangıç Bölümüne Aykırılık: Anayasanın başlangıç kısmının 6 ncı paragrafında aynen; Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu vurgulanmaktadır. Başlangıç kısmının bu bölümünde açıkça vurgulandığı görülmektedir ki, kuvvetler ayrımı ilkesinde kuvvetlerden birinin diğerine üstünlüğü sözkonusu olmayacağı gibi kuvvetler ayrılığı ilkesi medeni bir işbölümü olarak belirtilmektedir. Oysa ki, yasanın 2 nci maddesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin gerekli gördüğü işbölümünü zedelediği gibi yürütmeye de üstünlük sağlayan bir esas getirmektedir. Gerek bu durumlar ve gerekse yukarıda arz edilen durumlar karşısında kuvvetler ayrımının başlangıç bölümünün bu kısmında vurgulanan gereklerine yasanın 2 nci maddesiyle getirilen düzenleme tümüyle aykırı bulunmaktadır. Bu nedenler karşısında yasanın 2 nci maddesi, Anayasanın Başlangıç Kısmının bu bölümüne de aykırı bulunmaktadır. Bu nedenle iptali gerekir.
2,458
Esas Sayısı : 2002/143 Karar Sayısı : 2004/46 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : “Eylemin sabit görülmesi halinde hazırlık soruşturması sırasında Askerî Savcılıkça TCK'nun 119/2. maddesi uyarınca çıkarılmış olan ‘önödeme' tebligatında yazan miktarı ödemediği için hakkında tertip olunacak cezanın TCK'nun 119/5. maddesi uyarınca yarı nispetinde artırılacağı, diğer bir deyişle mezkur maddenin davada tatbik edileceği kuşkusuzdur. Suç dosyasından anlaşıldığı üzere sanık, kanunun öngördüğü miktar parayı ödeme gücünün bulunmaması nedeniyle ödememiştir ya da en azından bu yöndeki savunmasının aksine bir kanıt yoktur. Zaten T.S.K. İç Hizmet Kanunu'nun 3/a 1. maddesinde erbaş ve erlerin ihtiyaçları devlet tarafından deruhte ve temin olunan kişiler oldukları açıkça belirtilmiştir. Yasa koyucu TCK'nun 119/5. maddesiyle ‘önödeme' kurumuna işlerlik kazandırmayı, kimi suçlar için mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmemesini hedef tutmuş olsa bile, önödeme kurumundan yararlanmak istediği halde ekonomik imkansızlık nedeniyle yararlanamayan bir kişinin salt bu nedenle aynı suçu işleyen bir başka kişiden daha fazla ceza almasını öngören TCK'nun 119/5. maddesinin Anayasanın 10 uncu maddesinde ‘herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, mezhep ve benzeri sebepler ile ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' lafzıyla deyimleşmiş olan eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmüştür. Bu itibarla, görülmekte olan davada uygulanma durumunda olan TCK'nun 119/5. maddesinin Anayasaya aykırı olması cihetiyle iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur.”
233
Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A 2012/45 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Sanık hakkında Genelkurmay Askeri Savcılığının 17 Ekim 2011 gün ve 2011/195 105 esas ve karar sayılı iddianamesi ile 5237 sayılı TCK.nun 250/1 nci maddesinde düzenlenen icbar suretiyle irtikap suçundan kamu davası açılmış olup, bu suçtan Mahkememizde yargılaması devam etmektedir. Sanık hakkında mahkememizde yargılama devam ederken Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 16.02.2012 gün ve 2012/6 21 E.K. sayılı kararı ile özetle; 'Svl.Me. M.. G.. İ.. hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen ve 28 Kasım 2011 tarihinde büyük daire tarafından temyiz talebinin reddedilmesi üzerine kesinleşen Ocak 2012 tarihinde UYAP'ta yayınlanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 nci Dairesinin 45912/06 numaralı kararı ve T.C. Anayasası'nın 2, 36, 37 ve 90 ncı maddeleri dikkate alınarak Milli Savunma Bakanlığında veya Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmaları sonucu verilecek kararların, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edileceği anlaşıldığından, AİHM.'nin sözleşmeyi yorumlamaya yetkili tek organ olması nedeniyle sözleşmeye aykırılığını saptadığını Türk yasalarının (MSB. ve TSK.'da görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin) uygulanmaması, sanığın adil yargılama hakkının ihlal edilmemesi bakımından somut olayda adliye mahkemelerinde yargılanmasının sağlanması gerektiğini belirterek, başka bir suçtan yargılanan Svl.Me. Y.S.'nin Anayasa'nın 90 ncı maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası anlaşma esas alınarak yargı yerinin belirlenmesi, sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiği yönünde mahkumiyet hükmünün görev yönünden bozulmasına' karar vermiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.02.2012 gün ve 2012/6 21 E.K. sayılı kararları ile atıfta bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2 nci Dairesinin 45912/06 numaralı kararı sonrasında ortaya çıkan görev hususundaki hukuksal durumun değerlendirilmesi açısından öncelikle mevcut iç hukuk mevzuatının değerlendirilmesi gerekmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen 'Askeri Yargı' başlıklı 145/1 3'üncü maddesinde, askeri yargının görev alanı; 'Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz. Askeri mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.' şeklinde düzenlenmiştir.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 2 5982 sayılı Yasa ile değiştirilen ve henüz Anayasaya uyumla ilgili düzenlemelerin, kanunlaşmaması sebebi ile 353 sayılı Kanun'a yansıtılmayan Anayasa hükümlerine göre, savaş hali haricinde asker olmayan kişilerin Askeri Mahkemede yargılanması söz konusu değildir. Asker kişi tanımı Anayasa'da yapılmamakla birlikte, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 'Asker kişiler' başlıklı 10'uncu maddesinde; bu Kanun'un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 'Askeri şahıslar' başlıklı 3'üncü maddesinde de; kimlerin askeri şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiştir. Bu maddelerde gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin 'sivil kişiler' olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 2/2'nci maddesinde, Asker; 'Askerlik mükellefiyeti altına giren şahıslarla (Erbaş ve erler) özel kanunlarla Silahlı Kuvvetlere intisabeden ve resmi bir kıyafet taşıyan şahsa denir.' şeklinde tanımlanmıştır. 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 2/2'nci maddesinde belirtilen asker tanımı açısından temel kriterin özel biçime sahip, ayırıcı özelliklere sahip, yasalarla belirlenen rütbe, işaret gibi semboller taşıyan, asker kişiyi diğer kişilerden ayıran resmi bir kıyafet taşıma olduğu açıktır. As.C.K.nın 3/2'nci maddesinde (4551 sayılı Kanun ile yapılan bu düzenlemenin (değişikliğin), Anayasa Mahkemesinin 25.11.2005 tarihli ve 2003/34 Esas 2005/91 Karar sayılı kararıyla, Anayasa'nın 2, 10, 19, 38, 128 ve 129'uncu maddelerine aykırı olmadığına karar verilmiştir), 'Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.' şeklinde yer alan ifadeyle, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin As.C.K'nın uygulaması anlamında asker kişi sıfatları sınırlandırılmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.02.2001 tarihli ve 2001/7 13 sayılı kararı). 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesi; 'Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu Kanunun askerlere tahmil ettiği, sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından: a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salahiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icabeden hallerde en yakın askeri amire müracaat edilir. b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14'üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.' Aynı Kanun'un 14'üncü maddesi ise; 'Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.' hükümlerini içermektedir.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 3 Bu itibarla, madde metinlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personelin emrinde çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda oldukları, İç Hizmet Kanunu'nun 14'üncü maddesinde asta yüklenen görevleri aynen yapmaya mecbur oldukları, aksine hareket edenlerin askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olacakları belirtilmiştir. Buna göre ve yerleşmiş Askeri Yargıtay İçtihatları da nazara alındığında Milli Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli tüm sivil personel, Askeri Ceza Kanununda yazılı, 'amiri tehdit', 'amire hakaret', 'amire mukavemet', 'amire fiilen taarruz', 'emre itaatsizlikte ısrar' gibi askeri cürümleri; 477 sayılı Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı, 'amire saygısızlık', 'emre itaatsizlik', 'amire bilerek doğru söylememek' gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerdir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.06.2003 tarihli ve 2003/57 56 sayılı kararı). Ancak askeri yargının görev alanını kişi yönünden belirleyen ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, 5982 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 'Askeri Yargı' başlıklı 145 nci maddesi ile uyumlu bulunduğu görülen 353 sayılı Kanun'un 10/C D maddesinde; 'Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel' ile 'Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler'de, asker kişi olarak sayılmıştır. Dolayısıyla, 211 sayılı Kanun'un tanımlamasından farklı olarak, esasen üniforma giymeyen ve silah taşımayan TSK bünyesindeki sivil personel, hiçbir ayrım gözetilmeksizin, 'askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları' yönünden, diğer asker kişiler gibi Askeri Mahkemelerinin yargılamasına tabi tutulmuşlardır. Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin yargılanmasına ilişkin yasal düzenlemeler belirlendikten sonra, bu aşamada, adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan doğal yargıç ilkesinin tanımlanması gerekmektedir. Davayı görecek yargıcın, suçun işlenmesinden önce yasa ile belli edilmesini öngören doğal yargıç ilkesi, Anayasa'nın 37'nci maddesinde, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, ayrıca, bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulamayacağı, şeklinde düzenlenmiştir. Nihayetinde, dar anlamda 'doğal yargıç' kavramı, suçun işlenmesinden önce yasayla belli edilmiş yargıç diye tanımlanmakta olup, askeri yargının görev alanını düzenleyen mevzuat sistematiğine bakıldığında, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin yargılanmasını, 'askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçları' yönünden Askeri Mahkemelere tabi kılan yasal düzenlemenin, şeklen doğal yargıç ilkesine uygun olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de, 20.11.1990 tarihli ve 1990/13 Esas 1990/30 Karar sayılı kararında; yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıçların atanmasına engel oluşturan, sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermeyen 'doğal yargıç' ilkesini, dar anlamda kabul etmektedir.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 4 Doğal yargıç ilkesinin, geniş anlamda yorumlanması ve adil yargılanma ilkesinin 'mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı' ilkesiyle sıkı bir ilintisinin bulunduğu açıktır. Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde yer alan 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.' şeklindeki hükümle, iç hukukumuzun bir parçası haline gelen ve mahkemelerce re'sen dikkate alınması hususunda duraksama bulunmayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 'Adil yargılama hakkı' başlıklı 6'ncı maddesinde; '1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir. Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta amme intizamının veya milli güvenliğin veya ahlakın yararına veya küçüğün menfaati veya davaya taraf olanların korunması veya adaletin selametine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet davanın devamınca tamamen veya kısmen basın mensupları ve halk hakkında tahdit edilebilir. 2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır. 3. Her sanık ezcümle: a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak, c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafii tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek, d) İddia şahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek, e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak, haklarına sahiptir.' şeklinde düzenleme yer almaktadır. Hemen bu bağlamda belirtmek gerekir ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No: 45912/06 kararıyla, özetle; askeri mahkemelerin yargılama yetkisinin, zorunlu haller ve gerekçeler (her bir vaka için somut olması) dışında sivil kişilere uygulanmaması gerektiğini ve yasal dayanağının açık ve öngörülebilir olması gerektiğini, somut olayda sivil bir kişi olan sanığın askeri mahkemede yargılanmasını haklı çıkaracakEsas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 5 gerekçelerin oluşmadığı kanaatiyle, ulusal yargı tarafından öngörülse bile, sivil kişi olan sanığın, ordu mensubu hakimler tarafından yargılanmalarından dolayı bu mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına dair duydukları şüphe gerekçesiyle, askeri mahkemelerin sivilleri yargılama yetkilerinin AİHS'nin 6/1'inci maddesine aykırı olduğuna karar verilmiştir. AİHS'nin 6'ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına altlanan kavramlar, yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma, makul sürede yargılanma, açık (aleni) yargılama, vicahilik, masumiyet karinesi, silahların eşitliği ilkesi, sanık hakları şeklinde özetlenebilir. Ancak, AİHM'nin söz konusu kararının içeriğinde, daha önceki kararlarına da atıfta bulunarak, adil yargılanma hakkı kapsamında bağımsız ve tarafsız mahkeme kavramına dayandığı görülmektedir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.02.2012 tarihli ve 2012/6 21 sayılı kararında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No: 45912/06 kararı gözetilerek, Anayasa'nın 90/5'inci maddesi uyarınca, AİHS'nin 6/1'inci maddesi doğrultusunda (353 sayılı Kanun'un 10/C D maddesinin uygulanması olanağının kalmadığı) görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ise de; 'Mevzuat hükümlerinin yorumlanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının yön göstericiliğinden faydanılması gerektiği izahtan vareste olmakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının doğrudan iç mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma yeteneğinin bulunmadığı, Anayasanın 90/5'inci maddesinin bu yönde bir yorumda bulunulmasına elverişli olmadığı hususunda duraksama bulunmamalıdır. Zira, Anayasa'nın 90/5'inci maddesinde, 'temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' şeklinde yer verilen ifadedeki uyuşmazlığın, sözleşme ile iç hukuk metinleri arasındaki somut farklılıklar olarak algılanması gerekmektedir. AİHM'nin içtihadıyla, iç hukukta yer alan ve usulüne göre yürürlüğe girmiş bulunan normların ortadan kaldırılabileceğine ilişkin bir kabulün, ceza yargılamasında mutlak aranması gereken, yasal dayanağın açık ve öngörülebilir olması kuralına aykırılık oluşturacağı, hukuk kurallarının açık veya örtülü olarak ortadan kaldırılmasına ilişkin ilkelerle de bağdaşmayacağı açıktır. Mevzuatın, içtihat doğrultusunda yorumlanması suretiyle uygulanması olanağı bulunmadığı hallerde, diğer bir deyişle AİHM içtihadının, mevzuat değişikliğini gerekli kılması halinde, meclisin içtihadın yorumuna uygun şekilde söz konusu kanun değişikliğini yapması gerekmektedir. Nitekim, DGM'lerde askeri hakimlerin bulunmasına ilişkin düzenleme de, mevzuat değişikliğiyle AİHS'nin yorumuna (AİHM içtihadına) uygun hale getirilmeye çalışılmıştır. Benzer yöntem, üye devletlerin bir çoğu tarafından uygulanmakta, esasen sistem de buna ilişkin bir mekanizmayı (AİHS'nin 46/2'nci maddesi) bünyesinde barındırmaktadır. Diğer taraftan, sadece o davaya özgü olarak tespit edilen aykırılığın iç hukukta yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle, AİHS'nin 46/1 inci maddesi kapsamında AİHM'nin kararlarına uyulması zorunluluğunun karşılanması da, mevzuat değişikliği gerektiren durumlarda seri olarak AİHS'ne aykırılık oluşturan kararlar alınmasına engel olmayacağı açıktır.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 6 Dolayısıyla, somut olayda, herhangi bir yasa değişikliğine gidilmediğine göre, kanımızca, AİHM içtihadının iç hukuk normunu kendiliğinden ortadan kaldırma olanağı da bulunmadığına göre, yargı olarak çözümü iç hukukumuzun mekanizmaları içinde aramak ve bulmak gerekir. Anayasa'nın 152'nci maddesine göre, uygulanmakta olan kanun hükmünün Anayasa hükümlerine aykırı olduğu kanısına varıldığında, Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu konuda karar verilinceye kadar da davanın geri bırakılması mümkün bulunmaktadır. AİHM'nin kararı, mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramına dayanmakta olup, Anayasa'nın 36/1'inci maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. Askeri Yargı organlarının kuruluşunun, işleyişinin, askeri hakimlerin özlük işlerinin, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceğine' dair Anayasa'nın 145'inci maddesinin, AİHS'nin 6'ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına altlanan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramlarını karşıladığı ve desteklediği görülmektedir. Ayrıca Hukuk devleti ilkesi Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenmiş olup, 10 ncu maddede ise eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesi gereği eşitlik her bakımdan aynı hukuki durumda olanlar arasında aranacak bir özellik olup, farklı durumdakilere farklı kurallar uygulanması eşitliği bozmaz ise de, kişilerin farklı kurallara tabi tutulmalarının haklı nedenlere dayanıyor olması gerekmektedir. Kişilerin farklı kurallara tabi tutulmaları haklı nedenlere dayanmıyorsa eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Anayasa Mahkemesi kararlarında eşitlik ilkesine aykırılığın hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturacağı kabul edilmektedir. Bu anlamıyla savaş ve yakın savaş tehdidi dışında MSB ve TSK.lerinde görev yapan ancak üniforma taşımayan sivil personel ve işçilerin, diğer sivillerden ayrı bir yargılama rejimine tabi tutulmasının haklı nedenlere dayandığının kabulünü gerektirir hukuki argümanların varolmadığı da açıktır. Diğer taraftan, objektif olarak herkes tarafından asker kişi olarak algılanan Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında görevli resmi kıyafet taşıyan personelin de, Anayasamız ve 353 sayılı Kanunda belirtilen şekilde işlediği suçları açısından bağımsız ve tarafsız bir mahkemece yargılanmayı isteme hakkına sahip olduğunu ve bu hakka tüm makamlarca (mevzuatı belirleyen ve mevzuata uygun yargılamayı yapan) saygı gösterilerek hareket edilmesi gerektiğine işaret edildikten sonra, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile işçilerin hiçbir ayrım gözetilmeksizin, sübjektif yönden bağımsız ve tarafsız olduklarında hiçbir kuşku bulunmayan, fakat görünümü ve algılanması yönünden (objektif olarak) bağımsızlığı ve tarafsızlığı bakımından kuşku duyulabilen askeri yargıya tabi olmasının adil yargılanma hakkına altlanan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramları bağlamında Anayasa hükümlerine aykırılık oluşturduğu kanaatindeyiz. Bu itibarla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin dayanmış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1'inci maddesinde belirtilen adli yargılanma hakkı, Anayasa'nın 36'ncı maddesinde doğrudan düzenlenmiş ve bu ilkeyi destekleyici hükümler ve hukuk sistemimizin işleyişi ve bütünlüğü açısından, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2'nci Dairesinin İçen Türkiye No: 45912/06 kararı da dikkate alınarak, 353 sayılı Kanun'un 10/C D maddeleri, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 3 ncü maddesinin 1 nci fıkrasındaki 'Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel' ibaresi, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 3 ncü maddesinin 2 nci fıkrasının Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 145'inciEsas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 7 maddelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmış ise de; Anayasamızın, Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152 nci maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkemenin davada uygulanacak bir kanun yada kanun hükmünde kararnamenin hükümlerinin Anayasaya aykırılığını ileri sürebileceğinin belirtilmesi karşısında, müsnet davada uygulanacak Kanun hükmünün 353 sayılı Kanun'un 10/C maddesi olması sebebiyle 353 sayılı Kanun'un 10/C maddesinin Anayasa'nın 2, 10, 36 ve 145'inci maddelerine aykırılık oluşturması nedeniyle, bu fıkranın iptali istemiyle T.C. Anayasasının 152 nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, gerekçeli kararın ve dava dosyasının onaylı suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.' B 2012/52 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: '353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 'Asker kişiler' başlıklı 10'uncu maddesinde, bu Kanun'un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 'Askerî şahıslar' başlıklı 3'üncü maddesinde de kimlerin askerî şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiş, bu maddelerde gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin 'sivil kişiler' olduğu kabul edilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 10/C bendine göre Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel bu Kanunun uygulanmasında asker kişi sayılırlar. 1632 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesine göre Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel bu Kanunun uygulanmasında askeri şahıs olup, bu şahısların asker kişi sıfatları 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nda sayılan yükümlülükleri ile sınırlıdır. 18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın; 'Cumhuriyetin nitelikleri' başlıklı 2'nci maddesinde; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarınasaygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36'ncı maddesinde; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' 'Tabi hâkim' ilkesini somut hâle getiren 'Kanuni hâkim güvencesi' başlıklı 37'nci maddesinde; 'Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.'Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 8 'Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma' başlıklı 90'ıncı maddesinde; 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.' 'Mahkemelerin kuruluşu' başlıklı 142'nci maddesinde; 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' 'Askerî Yargı' başlıklı 145'inci maddesinde; 'Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz'' hükümlerine yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun'un; 'Genel görev' başlıklı 9'uncu maddesi, Anayasa'nın 145'inci maddesinin 1'inci fıkrasındaki düzenlemeyi aynen içermektedir. (12.09.2010 tarih ve 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun 15 nci maddesi ile 'askeri mahal' ibaresi Anayasadan ve zimnen bu kanundan kaldırılmıştır) 'Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanununa tabi suçlarında yargılama merci' başlıklı 13'üncü maddesinde; 'Askerî Ceza Kanunu'nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 13l'inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.' Hükmü yer almaktadır. 09.07.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı 'Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 6'ncı maddesi ile, 5271 sayılı CMK'nın 3'üncii maddesine eklenen 2'nci fıkra; 'Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak hâlinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır.' hükmünü içermektedir.Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 9 Bu düzenlemelerde de görüldüğü gibi, askerî mahkemelerde askerlerin yargılanması kural, asker olmayan kişilerin yargılanması ise savaş zamanına özgü olarak istisnadır. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunun'da değişiklik yapan 5530 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde; 'Türkiye, Birleşmiş Milletler düzeyinde insan hak ve hürriyetlerine ilişkin sözleşmeleri ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini) kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu sözleşmelerde. adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk karinesi, susma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun uyulması zorunlu kısımları hâline gelmiştir. Söz konusu sözleşme hükümleri, mahkemelerimiz tarafından doğrudan uygulanmakta, Anayasa Mahkemesince de destek norm kullanılmaktadır' Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı'nda Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü alanlarında kaydedilecek gelişmeleri sürekli olarak izleyeceği, Avrupa Birliği müktesebatına uyum çalışmalarını düzenli şekilde değerlendireceği ve bu çalışmaların hızlandırılması için gerekli önlemleri alacağı belirtilmiştir. Ulusal Programda, yargının işlevselliği ve verimliliği bölümünde orta vadede Askeri Ceza Kanunu ile Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunumun gözden geçirilmesi de öngörülmüştür. Ayrıca, Ulusal Programda öngörülen hedefler doğrultusunda hazırlanan 7/5/2004 tarihli ve 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile Anayasada yapılan bazı değişikliklerin askerî yargıya da yansıtılması gerekmektedir. Bu bağlamda, Anayasa'nın bazı maddelerinde yapılan savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde bile ölüm cezasının verilmemesine dair değişikliklerin askerî yargıya yansıtılması, sivillerin askerî yargıya tabi oldukları hâller incelenerek mümkün olduğu ölçüde sivillerin askerî mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amacıyla çeşitli çalışmalar yapılmıştır. Bu çalışmalarda, askerî yargıda karşılaşılan bazı sorunların ve yargılamanın uzamasına neden olan hâllerin giderilmesi de amaçlanmıştır.' gerekçelerine yer verilerek, Avrupa Birliğine uyum sürecinde Ulusal Program kapsamında yapılan çalışmalarda, sivillerin mümkün olduğu ölçüde askerî mahkemede yargılanmalarına son verilmesinin amaçlandığı vurgulanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, emsal nitelikteki 4.5.2006 tarihli ve 47533/99 sayılı Ergin/Türkiye kararında; 'AİHM, bu yaklaşımında son on yıldır, askerî mahkemelerin, sivillere suçluluk isnadında bulunmalarını sınırlayan bir eğilimin mevcut olduğunu onaylayan uluslararası seviyedeki gelişmelerden destek almaktadır. Bu bağlamda, ilgili BM alt komisyonuna sunulan, adaletin askerî mahkemeler aracılığıyla uygulanması üzerine hazırlanan rapordan bahsedilmelidir. Raporun 4 numaralı maddesinde; 'Askerî mahkemelerin, prensip olarak, sivilleri yargılama konusunda yargı yetkisi bulunmamalıdır. Her koşulda Devlet, herhangi bir nitelikteki cezai bir suçla itham edilen sivillerin, sivil mahkemelerce yargılanmasını garanti etmelidir.' yazılıdır. Askerî mahkemelerin, silahlı kuvvetler içerisinde düzen ve disiplini sağlama amacıyla, çeşitli yasalarca kurulmuş olduğunu vurgulayan Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi de benzer bir görev üstlenmiştir (Bkz., Cantoral Benavides/Peru, 18.8.2000, C Serisi no: 69, 75). Bu nedenle, askerî mahkemelerin yargı yetkileri, görevlerini icra ederken suç işlemiş askerî personeli kapsamalıdır'Esas Sayısı : 2012/45 Karar Sayısı : 2012/125 10 Askerî adaletin gücü, bu tür bir durumu haklı çıkaracak, zorlayıcı nedenlerin bulunmadığı ve bulunsa bile, açık ve öngörülebilir yasal bir temele dayanmadığı müddetçe sivil kişileri kapsamamalıdır. Sözkonusu nedenlerin mevcudiyeti, her bir özel davada kanıtlanmalıdır. İç mevzuatın, in abstracto, askerî mahkemelere belli suç türlerini atfetmesi yeterli değildir. Davaların bu tür bir tutumla, in abstracto, görüldüğü durumlarda, ilgili sivil vatandaşların konumu, sivil mahkemelerce yargılanan vatandaşların konumundan farklı olabilir. Askerî mahkemeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi standartları ile sivil mahkemelerle aynı seviyede uyumlu olsa bile farklı niteliklerine ve mevcut olma nedenlerine bağlı olarak muamelede görülen farklılıklar, mahkemeler huzurunda özellikle ceza davalarında mümkün olduğunca kaçınılması gereken eşitsizlik problemlerine yol açabilir. Askerî bir mahkemenin silahlı kuvvetler mensubu olmayan bir kişiyi yargılama yetkisine sahip olduğu adli bir sistemin, söz konusu mahkemenin bağımsızlığını temin eden yeterli teminatlar mevcut olsa dahi, mahkeme ve ceza davasındaki taraflar arasında muhafaza edilmesi gereken mesafeyi sıfıra indirgediği varsayılabilir. Yukarıda belirtilenlerin ve özellikle uluslararası düzeydeki durumun ışığında, AİHM askerlik hizmeti aleyhine propaganda yapmaya ilişkin itham edilen sivil bir kişi olarak yalnızca askerî personelden oluşan bir mahkemede yargılanan başvuranın, davada bir taraf olarak nitelendirilebilecek askeri hakimlerin huzuruna çıkmakta endişe duymasının anlaşılabilir olduğunu değerlendirmektedir. Dolayısıyla, başvuran, askerî mahkemenin gereksiz yere taraflı düşüncelerden etkilenebileceği konusunda haklı bir endişe duyabilir. Bu nedenle, başvuranın, söz konusu mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin şüpheleri haklı olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrası ihlal edilmiştir.' denilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sivil kişi olan ve asker kişilerle müştereken işlediği askerî bir suçtan dolayı askerî mahkemelerde yargılanarak mahkûm olan başvuranlarla ilgili olarak: Özel ve diğerleri hakkındaki 31.1.2008 tarihli ve 37626/02 sayılı, Erükçü hakkındaki 13.11.2008 tarihli ve 4211/02 sayılı, kararları ile de; benzeri gerekçelerle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 'Adil yargılanma hakkı' başlığını taşıyan 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. BM İnsan Hakları Komitesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14'üncü maddesine ilişkin 1984 tarihli Genel Yorumunda, üye devletlere, ' Sözleşme bu kategorideki mahkemelerin kurulmasını yasaklamaz iken, Sözleşmede öngörülen koşullar bu mahkemelerde sivillerin yargılanmasının çok istisnai durumlarda olmasını ve 14. maddede öngörülen tüm garantileri gerçekten sağlaması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. ' uyarısında bulunmuştur. Komite, Polonya hakkında hazırladığı 1999 yılındaki raporunda da, 'Komite, askerî mahkemelerin sivilleri yargılama yetkisine ilişkin bilgiden endişe duymaktadır; usule ilişkin son zamanlarda yapılan sınırlamalara rağmen, Komite, bir ordu mensubu tarafından öncelikli olarak işlenen suça bir şekilde iştirak eden tüm şahısların askerî mahkeme tarafından yargılanmasının daha uygun olacağı şeklindeki gerekçeyi kabul etmemektedir.' (İnsan Hakları Komitesinin Sonuç Gözlemleri: Polonya, Doc.CCPR/C/79/ Add. 110, 29 Temmuz 1999, s.21). Sonucuna ulaşarak; sivillerin asker kişilerle iştirak hâlinde işledikleri suçlara dahi askerî mahk
3,998
Esas Sayısı : 2017/132 Karar Sayısı : 2017/149 1 “İptali İstenilen Kanun Hükmünün Anayasa’ya Aykırılığının Değerlendirilmesi : 1982 Anayasası’nın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi, idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Ancak, kanun koyucunun, kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet” ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Spesifik bir alandaki kamu düzenini korumak veya belli bir sektörü regüle etmek amacıyla o konularda özel olarak yetkilendirilmiş idari makamlar tarafından verilen idari cezalar, doktrinde “regülatif cezalar” olarak tanımlanmıştır. Bağımsız idari otoritelerin verdiği cezalar bu kategoriye girmektedir. Öte yandan, suç oluşturmayan, daha basit mevzuat ihlâlleri olarak kabul edilen kabahatler için de cezalar öngörülmektedir. Kamu düzeninin korunması amacıyla genel kolluk yetkileri kapsamında verilen bu çeşit “kabahat cezaları” da daha çok para cezası olarak uygulamaya konu olmaktadır. Kabahat olarak verilen idari para cezaları genel itibarıyla maktudur. Bu tip cezaların düşük meblağlı olmaları sebebiyle maktu olarak uygulanmasında bir sorun görülmeyebilir. Buna karşılık, regülatif cezalar açısından durum farklıdır. Çünkü, bu cezalar genellikle meblağ, etki ve sonuçlarıyla muhatapları üzerinde çok ağır sonuçlar doğuran ve genellikle gerçek kişilere değil, tüzel kişilere uygulanan cezalardır. Bu nedenle ya cezaya muhatap işletmenin cirosu, geliri ve kârı gibi objektif bir referans baz alınarak nispi şekilde belirlenmeli, ya da maktu olarak belirlenecek ise mutlaka ait ve üst limit belirlenerek fiilin ağırlığı ve hafifletici ağırlaştırıcı nedenler dikkate alınmalıdır. Bu iki seçenekten ikisinin de benimsenmediği, yani hem cezanın nispî değil, maktu olarak belirlendiği ve hem de buna ilave olarak alt ve üst limit de öngörülmediği hâllerde ceza ölçülü ve adil olmayacaktır. (Bkz. Prof. Dr. Ali ULUSOY, İdari Yaptırımlar, s. 125 vd.) Ölçülülük ilkesi, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında, hukuksal güvencelere bağlı kalınarak, elde edilmek istenen amaca uygun sınırlandırma araçları ile o amaca ulaşılmasını ifade etmektedir. Bu ilke, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; “gereklilik”, getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise, getirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Öte yandan, idarelerin kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken ne tür kararlar almaları gerektiğinin, her türlü olay ve olgu göz önünde bulundurularak önceden hukukEsas Sayısı : 2017/132 Karar Sayısı : 2017/149 2 kurallarıyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibi, kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyle donatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestisi tanımaktır. Ayrıca, her eylem biçimi için kanunla tek ceza tayin edilmesi ve idareye takdir yetkisi tanınmaması, bazı durumlarda adalete aykırı sonuçlar da doğurabilir. Yine, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun genel hükümleri içinde yer alan 17. maddesinde, idari para cezası uygulanırken hangi ölçütlerin esas alınacağı gösterilmiştir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, idari para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle belirlendiği durumlarda, idari para cezasının miktarı tespit edilirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Anılan düzenleme, her ne kadar Anayasa’ya uygunluk denetimine doğrudan esas alınamasa da, yukarıda belirtilen “ölçülülük” ilkesinin bir tezahürü olması itibarıyla önem arz etmektedir. Regülasyon kurumlarının tamamına yakınında, uygulanan idari para cezalarının nispi olduğu veya maktu olmakla birlikte alt ve üst sınır belirlendiği görülmektedir. Gerçekten, Rekabet Kurumu’nca, mevzuat ihlallerinde, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesi uyarınca, “yıllık gayrisafı gelir” miktarının binde birinden binde beşine kadar idari para cezası verileceğinin; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca, yayın ihlallerinde, 6 1 1 2 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 32. maddesi uyarınca, “ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar” idari para cezası verileceğinin; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nca, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar; ikinci fıkrası uyarınca, bin liradan bir milyon liraya kadar idari para cezası verileceğinin; Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu’nca, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, duruma göre “50.000 TL 250.000 TL”, “10.000 TL 50.000 TL”, “50.000 TL 500.000 TL” arasında idari para cezası verileceğinin belirtildiği görülmektedir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Somut olayda, bayilik lisansı sahibi olan davacı şirkete, istasyon dışında araçlara akaryakıt ikmal ettiğinden bahisle 120.000, TL İdarî para cezası verildiği görülmektedir. Ortaya konulan bu tespit üzerine, düzenleyici kurum olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun, vereceği idari para cezasının miktarını belirleme imkânı bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, fiil sübuta ermiş ise verilecek idari para cezası miktarı tektir. Bu bağlamda, yukarıda anılan fiili işleyenler açısından bir ayrım (işletmenin büyüklüğü, failin kusur durumu vd.) öngörülmediği gibi, ilgili maddede sayılan tüm durumlar için de uygulanan ceza miktarı aynıdır. Örneğin, ücra bir yerde olan, mevcut tek pompa ile faaliyet gösteren ve uygulanan idari para cezası miktarı kadar yıllık cirosu bulunmayan bir akaryakıt istasyonu işleten lisans sahibi ile büyük ölçekteki bir akaryakıt istasyonu işleten lisans sahibine istasyon dışında akaryakıt ikmalinde bulunulması hâlinde, 9. maddeye aykırılık nedeniyle verilen ceza miktarı aynıdır. Bu itibarla, yukarıda anılan fiili işleyenlerin, ekonomik büyüklüğü ve sınıfına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile karşı karşıya bırakılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.Esas Sayısı : 2017/132 Karar Sayısı : 2017/149 3 Her ne kadar, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesi, 6455 sayılı Kanun’un 44. maddesiyle değiştirilmiş ise de, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan itiraza konu kuralın işbu davada uygulanacak kural Diğer taraftan, 19. maddenin dördüncü fıkrasının yukarıda aktarılan değişiklikten önceki hâlinde, bayiler için, maddede belirtilen cezaların beşte birinin uygulanacağı belirtilmiş ve bayilik lisansı sahipleri ile diğer lisans sahipleri arasında bir ayrım yapılmış olmakla birlikte, bayiler arasında herhangi bir ayrım gözetilmeden aynı cezanın verilmesi sonucunu doğuran kuralın ölçülü olmadığı açıktır. Öte yandan, Dairemizin 26.10.2015 tarih ve E.2012/286, E:2015/2499 sayılı kararları ile, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendinin “8. maddenin ihlali” yönünden; aynı fıkranın (a) bendinin (4) numaralı alt bendinin “7. maddenin ihlali” yönünden yukarıda belirtilen nedenlerle Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvurular üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 07.04.2016 tarih ve E:2015/109, K:2016/28 sayılı kararıyla, “İtiraz konusu kuralda öngörülen idari para cezası “regülatif idari para cezası” niteliğinde maktu olarak düzenlenmiştir. Bu cezada, işletmelerin ekonomik büyüklüğü ve sınıfına ilişkin herhangi bir kademelendirme yapılmadığı görülmektedir. Buna göre, tek pompa ile faaliyet gösteren ve idari para cezası miktarı kadar yıllık cirosu bulunmayan bir akaryakıt istasyonu ile büyük ölçekteki akaryakıt istasyonunu işletenler açısından yükümlülüğün ihlali halinde verilecek ceza miktarı aynı olmakla birlikte, para cezasının miktarının yüksek olması göz önüne alındığında tek pompa ile faaliyet gösteren ve cirosu yüksek olmayan akaryakıt bayisi için verilen ceza daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir. Diğer taraftan, maktu idari para cezası öngörülmesi nedeniyle, idari para cezası uygulanırken fiilin işleniş şekli, failin kusur durumu başka bir ifadeyle, bayinin fiili kasıtla veya taksirle işleyip işlemediği gibi hususlar da dikkate alınamamaktadır. Bu itibarla fiilin haksızlık içeriği, bayilerin kusur durumu dikkate alınmadan, ekonomik büyüklüklerine ve sınıflarına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile cezalandırılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır” gerekçelerine yer verilmek suretiyle itiraz konusu kuralların Anayasa’nın 2. maddesine aykırı bulunarak iptaline, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği görülmektedir. Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararlan” başlıklı 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu, gerekçesi yazılmadan iptal kararlarının açıklanamayacağı, iptal edilen hükümlerin kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hâllerde iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihîn Mahkemece ayrıca kararlaştırılabileceği, bu tarihin, kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği belirtilmiş; maddenin son fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmî Gazete’de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda aktarılan kararının 03.05.2016 tarih ve 29701 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı, bu tarihte itibaren dokuz aylık süre geçmiş olmasına karşın yasa koyucu tarafından yeni bir düzeleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Anayasa Mahkemesi’nce 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun itiraza konu edilen 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin “Aşağıdaki hallerde sorumlulara sekiz yüz elli bin Türk Lirası idari para cezası verilir.”Esas Sayısı : 2017/132 Karar Sayısı : 2017/149 4 bölümünün, Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi yönünden; 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin “Aşağıdaki hallerde sorumlulara altı yüz bin Türk Lirası idari para cezası verilir.” bölümünün, Kanun’un 7. maddesinin dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “bayi, sözleşme yaptığı yeni dağıtıcının ürünlerini pazarladığı anlaşılacak şekilde faaliyetine devam eder” ibaresi yönünden Anayasa’nın 2. maddesine aykırı bulunarak iptal edildiği; 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun “İdari para cezaları” başlıklı 19. maddesindeki bu başvuruya/itiraza konu olan “kural” açısından da Anayasa Mahkemesi’nin belirtilen kararındaki prensiplerin aynen geçerli olduğu, Anayasa Mahkemesi kararı ite ortaya konulan prensiplere karşılık yasa koyucunun oluşan yasal boşluğu doldurmadığı, böyle bir sonuç karşısında, hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkelerinin Anayasa’ya aykırılık itirazına konu yasa kuralının gerek uygulayıcıları, gerekse muhatapları yönünden de gözetilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali İçin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun “İdarî para cezalan” başlıklı 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Aşağıdaki hâllerde sorumlulara altıyüzbin Türk Lirası İdarî para cezası verilir.” kuralının, (3) numaralı alt bendindeki “9. maddede yer alan kısıtlamalara uyulmaması” ibaresi yönünden Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına; iptali istenen kuralın Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararma ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA GÖNDERİLMESİNE, … ve …’in anılan kuralın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla başvuru yapılmasına gerek bulunmadığına ilişkin karşı oyları ve oyçokluğuyla 03.05.2017 tarihinde karar verildi.”
1,714
Esas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Türkiye Liman ve Kara Tahmil Tahliye İşçileri Sendikası (Liman İş) tarafından Türkiye Denizcilik İşletmeleri'ne ait Antalya Limanı'nın işletme hakkının 30 yıl süreyle devrine ilişkin 15.7.1998 tarih ve 98/44 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararının ilgili maddelerinin ve bu Karara dayanılarak yapılan ihalenin; işletme hakkı bedelinin düşük saptanmak suretiyle kamunun zarara uğratıldığı, limandaki bazı teçhizat ve araçların satış usulü ile devredilmesi gerekirken ihale bedeline dahil edildiği, limanların işletme hakkının devrinin ancak ihale sözleşmesi ile mümkün olacağı iddialarıyla Özelleştirme İdare Başkanlığına karşı açılan dava sonucunda Antalya 2. İdare Mahkemesince; Antalya limanının özelleştirilmesinin 4046 sayılı Yasa dayanak alınmak suretiyle gerçekleştirilmesinin kararlaştırıldığı, yasada öngörülen usul ve esaslar gözetilerek özelleştirme yönteminin uygulanması, değer tespit komisyonunun oluşumu ve değer tespiti çalışmalarının yapılması ve diğer iddialar yönünden de yasalara aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Anılan İdare Mahkemesinin 18.5.1999 tarih ve E:1998/595, K:1999/473 sayılı kararının temyizen incelenip bozulması istemi üzerine oluşturulan dosya incelenerek gereği düşünüldü. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesinde, “Kamu hizmeti gören kuruluşların mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesine ilişkin konularda bu Kanunun 1. maddesinde öngörülen ayrı kanunlarla düzenleme yapılmasına ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla; a) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri). b) Bu Kanunun 35. maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, İşletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesi bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılır. Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet, üretim faaliyetleri imtiyaz addolunur. Bunların dışındakiler imtiyaz sayılmaz. Bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmeler imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olup, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümleri saklıdır. Bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralanması veya benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresi 49 yılı geçemez.” hükmüne yer verilmiştir. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrası ile imtiyaz alanı yeniden düzenlenmiştir.Esas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 2 Kamu hizmetlerinin özel kesime gördürülebilmesi yolu olan imtiyaz ile kamu hizmetinin yapılması ayrıcalığının belirli koşullar ile özel kesime devredilmesi mümkün olup. bu koşulların, imtiyaz sözleşmesi ile düzenlenmesi yasal bir zorunluluktur. Anlaşmazlık konusu olayda Antalya Limanı'nın İşletme hakkı devrinin; bu limanı bünyesinde bulunduran Türkiye Denizcilik İşletmesinin İktisadi Devlet Teşekkülü olması nedeniyle. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrası hükmü kapsamında imtiyaz sözleşmesiyle değil idari sözleşme ile gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Kurulumuzca, uyuşmazlığın kaynaklandığı 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrasının davacının bu yöndeki iddiaları da dikkate alınarak Anayasaya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” olarak belirlenmiştir. Bir hukuk devletinde idarenin her türlü eylem ve işleminin hukuk kurallarına uygun bulunacağı ve yargı denetimine tabi tutulacağı kuşkusuzdur. Öte yandan hukuk devletinin sınırlarının Anayasa ve yasalarla çizileceği esas olup, yasaların yapılması amacıyla yasama organına tanınan yetkilerin ve takdir hakkının da sınırsız olmadığı tabiidir. Anayasanın 10. maddesi 3. fıkrasında: “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” kuralına yer verilmiştir. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi fıkrasında, genel ve katma bütçeli idarelerle, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet faaliyetleri imtiyaz addolunurken, iktisadi devlet teşekküllerince üretilen mal ve hizmetler bu kapsamın dışında tutulmuştur. Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken Anayasa Mahkemesi kararlarında sürekli olarak yinelendiği üzere o hizmetin niteliğine bakılması gerekmektedir. Kamu hizmeti olan bir hizmetin, özel kesimce yürütülmesi onun kamu hizmeti niteliğini etkilemeyecektir. Kamu hizmetinin temel niteliği; genelde o hizmetin Devletçe veya kamu kurumlarınca görülmesidir. Özellikle otoyol işletmesi, demiryolu ulaşımı, hava meydanı ve liman işletmeleri gibi hem doğal hem de ekonomik yapısı yönünden tekel olan hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi özel kişilere imtiyaz verilmesi anlamındadır. Bu itibarla imtiyaz olarak gördürülecek hizmetin, aynı nitelikte olmasına karşın ait olduğu teşebbüsün kamu iktisadi kuruluşu olması yada iktisadi devlet teşekkülü tarafından sunuluyor olması hizmetin niteliğini değiştirmeyecektir. Dava konusu işlemin, tesis edilme şeklinin belirlenmesine dayanak oluşturan 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi fıkrası kamu iktisadi kuruluşunun mal ve hizmet üretim faaliyetleriEsas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 3 imtiyaz kapsamına alındığı halde aynı hizmeti gören iktisadi devlet teşekküllerinin bu kapsama alınmamış olması Anayasanın eşitlik ilkesinin ihlali anlamındadır. Açıklanan nedenlerle, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesi 5. fıkrasının Anayasanın 2 ve 10. maddeleri hükümlerini ihlal eder biçimde eksik düzenlendiği sonucuna ulaşıldığından, anılan hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 11.12.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
841
Esas Sayısı : 2016/1 Karar Sayısı : 2017/81 1 “2709 Kanun numaralı 1982 Anayasasının 152’nci maddesinde; “Sır bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararım verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz () 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinde ise; “(1) Bir davaya Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ilen sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı oldukların, açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. (2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. (3) Genel Sekreterlik gelen evrak, kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. (4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir. (5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansa, olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararım verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.”Esas Sayısı : 2016/1 Karar Sayısı : 2017/81 2 hükümlerine yer verilmiştir. Yukarıda anılan hükümler gereğince, mahkeme bakmakta olduğu davada uygulayacağı kanun ya da kanun hükmünde kararname hükümlerim Anayasaya aykırı görür veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Öte yandan, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 23’üncü maddesinde, “Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir. “ denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerinin birer mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir. Bu çerçevede Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü 2013 yılı Yargı Raporunun 5’inci maddesinin Dairemizde görüşülmesinde; raporu hazırlayan Denetçi tarafından ASAT’a ait mahkeme işlerinin takibi sırasında muhtelif harç tutarlarının ödenmesi sonucu toplam 554.157. 35 TL kamu zararına neden olunduğunun iddia edildiği görülmüştür. Sorumlular göndermiş oldukları savunmalarında; “2560 sayılı Kanun’un sorguya esas tutulan 21/a maddesinin İSKİ’nin görevleri için kullandığı taşınmaz mallan, tesisleri, işlemleri ve faaliyetleri her türlü vergi resim ve harçtan muaftır. “ şeklinde olduğu, 5449 sayıl. Kalkınma Ajanslarının Kuruluşu, Koordinasyonu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesinin ilk hali: “Ajanslar; bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili iş ve işlemlerde her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır. “şeklinde olduğu, 2560 sayılı Kanun’un sorguya esas 21/a maddesi ile birebir aynı olan 5449 sayılı Kanun’un bu hükmünün, Anayasa Mahkemesi’nin 23.08.2008 tarihli ve 26796 sayıl. Resmi Gazete’de yayımlanan 30.11.2007 tarihli ve 2006/61 Esas, 2007/91 Karar sayılı karan ile Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiği,” belirtilerek, 2560 sayıl. Kanun’un sorguya esas tutulan 21/a maddesinin de aynı gerekçeyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiştir. 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 21’inci maddesinin (a) bendinde, “İSKİ’nin görevlen için kullandığı taşınmaz mallan, tesisleri, işlemleri ve faaliyetleri her türlü vergi resim ve harçtan muaftır. “ denilmektedir. Anılan Kanun hükmü, sorumluların talebi ile birlikte değerlendirildiğinde, bir vergide muafiyet belirtilirken hukuk güvenliği, vergide kanunilik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine uygun hareket edilmesi gerektiği açıktır. Vergide belirlilik ilkesi, yükümlülüğün herkes açısından belli ve kesin olması demektir. Yani vergiye ilişkin kanuni düzenlemenin herhangi bir duraksama ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açık, net ve nesnel olması gerekir. Bu durum hukuk güvenliğini sağlamakta olup, sorguya dayanak yapılan 2560 sayılı Kanun’un 21/a maddesi hükmünün ise bu ilkelere uygun olmadığı, hangi işlemlerin harçtan muaf olduğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirtilmemiş olduğu görülmektedir.Esas Sayısı : 2016/1 Karar Sayısı : 2017/81 3 Vergilendirmede belirlilik ilkesi, vergilerin miktarlarının, tarh ve tahsil zamanlarının ve biçimlerinin hem idare hem de kişiler yönünden belli ve kesin olması anlamına gelir. Vergilerle ilgili kurallar ve işlemler açık ve anlaşılabilir olduğu ölçüde keyfilik önlenebilecektir. Vergilerin yasadığı ilkesi ve idarenin vergiyi doğuran olayla bağlılığı belirlilik ilkesinin on koşuludur. Yasa koyucunun tipleştirme yaparken belirsiz, çift anlamlı ve içerikten yoksun kavramlar kullanmaması gerekir. Vergi yükümlülerinin hukuki güvenliklerinin sağlanabilmesi için kişisel vergi yükünün açık olarak önceden hesaplanabilmesi ve tahmin edilebilmesi gerekir. Ayrıca belirlilik için vergi yasalarının dilinin de açık ve yalın olmasının zorunludur. Anayasa Mahkemesi’nin 5449 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin iptal gerekçesinde; “Dava dilekçesinde, ajanslara muafiyet tanınırken 5449 sayılı Yasa’nın uygulanmasıyla ilgili iş ve işlemlerin hangileri olduğunun kuralda belirtilmediği, ajansın satın alacağı araç ve/veya taşınmazların bu Yasa’nın uygulamasıyla ilgili iş ve işlemlerden sayılıp sayılmadığının, satın alacağı araçlar için taşıt alım vergisinden, sahibi olacağı taşınmazlar nedeniyle emlak vergisi ile doğacak her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olup olmadığının belli olmadığı, kuralın bu anlamda kapsamının yeterince açık olmadığı, belirlilik ve öngörülebilirlikten yoksun olduğu hukuk devletinin unsurlarından biri olan hukuk güvenliği ilkesinde, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesinin amaçlandığı, bu nedenle kuralın, Anayasa’nın 2 ve 11’inci maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 29’uncu maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere bağlı kalmak zorunda olmadığından kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 73’üncü maddesi yönünden de incelenmiştir. Yasa’nın 26’ncı maddesinde, ajansların 5449 sayılı Yasa’nın uygulanmasıyla ilgili iş ve işlemlerde her türlü vergi, resmi ve harçtan muaf olduğu öngörülmüştür. Anayasa’nın “Vergi ödevi” başlıklı 73’üncü maddesinde, vergi, resmi, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin temel ilkeleri düzenlenmiştir. Maddede; ‘Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülük kanunla konulur, kaldırılır, değiştirilir veya kaldırılır ‘ denilmiştir. Vergilendirmede genel kural, yasayla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim ve harç alınmasıdır. Yasakoyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu, kimi durumlarda da kişileri vergi dışında tutabileceği gibi, verginin tümünden ya da bir bölümünden vazgeçebilir. Buna göre, birtakım nedenlerle, kimi kişi veya konu arın vergi dışı bırakılması ya da bir kısım vergiden vazgeçilmesi hususlarının da yasalarla belirlenmiş olması gerekmektedir. Vergi, resim ve harç yasalarında sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı bir takım muaflık, istisna ve indirimler getirilmesi, yasakoyucunun takdirine bağlı bir konudur.Esas Sayısı : 2016/1 Karar Sayısı : 2017/81 4 Vergi resim harç ve benzeri mali yükümlüklerin, konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının yasayla düzenlenmesi Anayasa gereğidir. Buna göre vergide, yükümlü, matrah, oran tarh, tahakkuk tahsil, uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı gibi konuların yasayla düzenlenmesi Anayasa uyarınca zorunludur. Vergiden indirim yapmak ya kapsamındaki kimi konulara istisna getirmek veya kimi kişileri vergi ışın a muafiyet tanımak işlemleri de en az bu sayılanlar ölçüsünde büyük önem taşımaktadır. Muaflık, istisna ve indirimler, yasakoyucu tarafından “mali güce göre vergilendirme”nin ve vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı’’nın sağlanmasının araçlarıdır. Vergi hukukunda gelir, servet ve harcamalar üzerinden alınan çeşitli vergi, resim harç türleri bulunmaktadır. Bu tür yükümlüklerin her birinde konu, unsur, yükümlü, sorumlu, vergiyi doğuran olay, matrah, oran, tarife, muaflık, indirim ve istisnalar farklıdır. Hukuk devletinin ve verginin yasallığı ilkesinin temel özelliklerinden biri de ‘‘belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını ifade eder. Buna göre, yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gerekmektedir. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. “Öngörülebilirlik şartı” olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, yükümlülerin hukuki güvenliğim korumakla birlikte aynı zamanda vergi idaresinde istikrarı da sağlamaktadır. Kuralda muafiyetin tanındığı mükellef ve muafiyetin türü olmak üzere vergilendirme yönünden iki unsur bulunmaktadır. Her türlü vergi, resim ve harç muafiyeti ajanslara tanınırken, 5449 sayılı Yasa’nın uygulanmasıyla ilgili, vergi, resim ve harçtan muaf tutulacak iş ve işlemlerin niteliği, türü, kapsam, ve sının gibi unsurlar belirtilmemiş, vergi, resim ve harç türü ile muafiyet arasında bağlantı kurulmamıştır. Muafiyetin hangi amaçla, niçin, hangi sınır ve koşullarla yapıldığına ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2’nci ve 73’üncü maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. “ denilmektedir. Sonuç olarak, sorguya konu yapılan 2560 sayılı Kanun’un 21/a maddesinin, yukarıda açıklanan ilkelere uygun olmadığı, bu kural ile birebir aynı olan 5449 sayılı Kanun hükmü Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olduğundan bu kuralın da Anayasa’ya uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla bahse konu düzenlemeye ilişkin olarak itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve Yargı Raporunun 5’inci maddesine ilişkin hükmün geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1 Anayasanın 152’nci maddesinin birinci fıkrasındaki, “ Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini AnayasayaEsas Sayısı : 2016/1 Karar Sayısı : 2017/81 5 aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü ile 6216 sayılı Kanun’un “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40’ıncı maddesi gereğince, 2560 sayılı Kanun’un sorguya esas tutulan 21/a maddesinin “İSKİ’nin görevleri için kullandığı taşınmaz malları, tesisleri, işlemleri ve faaliyetleri her türlü vergi resim ve harçtan muaftır.” ibaresi Anayasa’nın 2 ve 73’üncü maddelerine aykırı görüldüğünden, iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA ve ilgili belgelerin onaylı örneklerinin ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 6216 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin beşinci fıkrası hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesinin bu konuda yereceği karara kadar Yargı Raporunun 5’inci maddesine ilişkin hükmün GERİ BIRAKILMASINA, Dairemizin 31.03.2015 tarih ve 223 karar sayıl, tutanakla oy birliğiyle karar verildi.”
1,655
Esas Sayısı : 2013/23 Karar Sayısı : 2013/123 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “İTİRAZ KONUSU YASA KURALI: 22/05/2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde; “Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz denildikten sonra (b) bendinde yer alan “50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde” hükmü iptali istenen yasa kuralıdır. 4857 SAYILI İŞ KANUNUNUN 4. MADDESİNİN 1. FIKRASININ (b) BENDİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI İTİRAZ NEDENLERİ: A Dayanılan Anayasa Kuralı: Anayasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşitlik ilkesine göre; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” hükmü yer almaktadır. B Anayasa'ya Aykırılık Nedeni: Anayasanın 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşitlik ilkesinden yararlananlar açısından bir temel hak, yani eşit işlem görmeyi ya da ayrım gözetilmemesini isteme hakkını doğurduğu tartışmasızdır. Bununla birlikte eşitlik, aynı zamanda, muhataplarını yani devlet organları ve idare makamları anayasal bir buyruk ile devlet yönetiminde benimsenmesi gereken, egemen temel bir ilkeyi vurgulamaktadır. Eşitlik ilkesi, şekli hukuki eşitlik ve maddi hukuki eşitlik olarak iki anlamda yorumlanabilir. Şekli hukuki eşitlikten kastedilen kanunların genel ve soyut nitelik taşıması, yani kapsadığı herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Anayasanın 10'uncu maddesinin, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa “imtiyaz” tanınamayacağı yolundaki ikinci fıkrası da bu anlamda bir eşitliği hedeflediği anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 06.07.2000 tarih ve E. 2000/21, K. 2000/16 sayılı kararında, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen “yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğunu; bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörüldüğü; eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu; bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığı; durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği; aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmayacağı ifade edilmiştir. Ancak şüphesiz ki, eşitlik ilkesinin anlamını şekli hukuki eşitlikle sınırlandırmak mümkün değildir. Maddi hukuki eşitlik, şekli eşitliğin ötesinde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğunu içermektedir. Bu anlamda eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş olup olmadığının anlaşılabilmesi için Anayasaya uygunluk denetimindeEsas Sayısı : 2013/23 Karar Sayısı : 2013/123 2 sadece kanunların genel ve soyut nitelik taşıyıp taşımadıklarının değil, onların içeriklerinin de araştırılması gerekir. Bu kapsamda; itiraza konu Kanun kuralının aynı durumda olup 50 kişiden fazla işçi çalıştırılan yerlerde tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde çalışan işçiler ile davacının çalıştığı 50 kişiden az olan davalı işyerindeki, İş Kanunu hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu Anayasa'nın 10. maddesinde bahsedilen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmuştur. Davacının, itiraz edilen yasa maddesi gereği 50 kişiden az olan bir işyerinde çalışması nedeniyle İş Kanunundan yararlanamamasının, davacının, davalı yanında fiilen tarım işçisi olarak çalıştığı sonucunu değiştirmeyeceği de açıktır. Bu duruma göre, 50'den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde çalışan kişiler yönünden İş Kanununun uygulanmamasının Anayasa'nın 10. maddesinin 1. fıkrasında yer alan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu düşünülmektedir. SONUÇ ve İSTEM Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 4857 Sayılı İş Yasasının 4/b maddesinin Anayasa'nın eşitlik ilkesi yönünden aykırı olduğu görüşüyle, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar veya dosyanın anılan Mahkemeye gidişinden itibaren 5 aylık sürenin dolmasına kadar geçecek süre dikkate alınarak, verilecek duruşma gününün taraflara bildirilmesine 18/12/2012 tarihinde karar verildi.”
615
Esas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ 25.5.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1) 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesinin 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 5 inci Maddesine eklediği Son Fıkra 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesinin 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 5 inci maddesine eklediği son fıkra aynen şöyledir: 'Devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personel, bulundukları ilde sözleşmeli aile hekimi olarak çalışabilirler veya ihtiyaç halinde aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilebilirler. Bu personelin aile hekimliğinde geçen süreleri Devlet hizmeti yükümlülüğünden sayılır. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde bu uygulamadan kaynaklanan nedenlerle birinci basamak sağlık kuruluşlarında görev yapan Devlet hizmeti yükümlüsü personelin il içinde görev yeri değiştirilebilir.' 2) 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesinin değiştirdiği 31.12.1980 tarih ve 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 2 nci Maddesinin Son Cümlesi 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesinin değiştirdiği 31.12.1980 tarih ve 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun iptali istenen cümleyi de içeren 2 nci maddesi aynen şöyledir: 'Kamu sağlık hizmetlerinde çalışan personelin haftalık kanunî çalışma süresi 45 saat, 4 üncü maddede tanınmış olan haktan yararlananlar için ise 40 saattir. Personelin günlük çalışma saatleri, 657 ve 926 sayılı kanunlardaki hükümlere göre tespit edilir. Ancak, bu personelden iyonlaştırıcı radyasyon ile teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personel, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenen radyasyon dozu limitleri içinde çalıştırılabilir.' İptali istenen, 'Ancak, bu personelden iyonlaştırıcı radyasyon ile teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personel, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenen radyasyon dozu limitleri içinde çalıştırılabilir.' cümlesidir. 3) 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 11/4/1928 tarih ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 9 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasındaki 'Sağlık Bakanlığının sürekli kurulu niteliğinde' İbaresi; İkinci Fıkrası ile Son Fıkrasının İlk CümlesiEsas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 2 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 11/4/1928 tarih ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 9 uncu maddesinin; a) İptali istenen ibareyi de içeren birinci fıkrası aynen şöyledir: 'Eğitim kurumlarına eğitim yetkisi verilmesi ve eğitim yetkisinin kaldırılmasına ilişkin teklifleri karara bağlamak, uzmanlık ana dallarının rotasyonlarını belirlemek, uzmanlık sınavı jürilerini tespit etmek, yabancı ülkelerde asistanlık yapanların bilimsel değerlendirilmesini yapacak fakülteleri ve eğitim hastanelerini belirlemek, tıpta uzmanlık eğitimi ve uzman insan gücü ile ilgili görüşler vermek, uzmanların tıbbî gelişmeleri izlemesini sağlayıcı inceleme ve araştırmalar yapmakla görevli olmak üzere, Sağlık Bakanlığının sürekli kurulu niteliğinde Tıpta Uzmanlık Kurulu teşkil olunmuştur.' İptali istenen, 'Sağlık Bakanlığının sürekli kurulu niteliğinde' ibaresidir. b) İkinci fıkrası aynen şöyledir: 'Tıpta Uzmanlık Kurulu; a) Bakanlık Müsteşarı, ilgili genel müdür ve 1. Hukuk Müşaviri, b) Biri diş tabibi olmak üzere eğitim hastanelerinden Bakanlığın seçeceği beş, c) Dört tıp fakültesinden ve bir diş hekimliği fakültesinden YÖK'ün seçeceği birer, ç) Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Fakültesinin seçeceği bir, d) Türk Tabipleri Birliğinin seçeceği bir, e) Türk Diş Hekimleri Birliğinin seçeceği bir, üyeden oluşur.' c) İptali istenen cümleyi de içeren son fıkrası aynen şöyledir: 'Kurulun çalışma usûl ve esasları ile ilgili diğer hususlarla ihtisas belgelerinin alınması ve uzmanlık eğitimi ile ilgili diğer usûl ve esaslar Sağlık Bakanlığınca hazırlanıp Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir. Bu yönetmelik yürürlüğe konuluncaya kadar, mevcut düzenlemelerin uygulanmasına devam edilir.' İptali istenen, 'Kurulun çalışma usûl ve esasları ile ilgili diğer hususlarla ihtisas belgelerinin alınması ve uzmanlık eğitimi ile ilgili diğer usûl ve esaslar Sağlık Bakanlığınca hazırlanıp Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir' cümlesidir. III. GEREKÇE 1) 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesinin 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 5 inci Maddesine eklediği Son Fıkranın Anayasa'ya AykırılığıEsas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 3 İptali istenen bu fıkranın ilk cümlesinde, Devlet hizmeti yükümlülüğünü yapmakta olan personelin, bulundukları ilde sözleşmeli aile hekimi olarak çalışabilecekleri veya ihtiyaç halinde aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilebilecekleri hükme bağlanmıştır. Devlet hizmeti yükümlülüğü, 21.6.2005 günü kabul edilen 5371 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen ek 3, 4, 5 ve 6 ncı maddelerde düzenlenmiştir. 3359 Sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesinde devlet hizmeti yükümlülüğünün tabip, uzman tabip ve yan dal uzman tabip unvanını kazanılması üzerine her eğitim için ayrı ayrı olduğu; ek 5 maddesinde ise, uzmanlık ya da yan dal uzmanlık asistanlığı nedeniyle yarım kalan tabiplik unvanı için devlet hizmeti yükümlülüğünün uzman olarak yapılacağı belirtilmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere tabiplik için ayrı, uzmanlık ve yan dal uzmanlığı için ayrı ayrı devlet hizmeti yükümlülüğü öngörülmüştür. Bu durumda Devlet hizmeti yükümlülüğü, hem pratisyen hekimler hem de uzman hekimler için ayrı ayrı söz konusudur. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 2 nci maddesindeaile hekimi ''kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekanda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışanaile hekimliğiuzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir.' şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi, aile hekimlerinin tümü uzman hekim olmayıp Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan pratisyen hekimler de, aile hekimliği uygulaması içinde yer olmaktadır. Ancak 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 5 inci maddesinin iptali istenen son fıkrasının ilk cümlesi ile yapılan düzenlemede: uzman hekim pratisyen hekim ayrımı yapılmamıştır. Yine bu kural ile tıpta aile hekimliği dalı dışındaki bir dalda uzman olan hekimlere hukuken ve yasal olarak kazandıkları tıpta uzmanlık unvanları yok sayılarak aile hekimliği görevi verilmektedir. Böyle bir düzenlemenin ise Anayasaya aykırı olduğu açıktır. Şöyle ki; 1982 Anayasası'nda 'sosyal bir hukuk devleti' olma, Türkiye Cumhuriyeti'nin nitelikleri arasında sayılmıştır. Başlangıç bölümünde Türk vatandaşının, onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu vurgulanmış, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme ve koruma hakkına sahip olduğu Anayasanın 17 nci maddesinde yinelenmiştir. Bireyler açısından getirilen bu hak, 5 inci madde ile devlete görev olarak verilmiştir. Bu maddeye göre; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amacı ve görevidir. Anayasa Mahkemesi'nin 12.11.1991 tarih ve E.1991/7, K.1991/143 sayılı Kararında da 'Anayasa'nın 2. maddesinde aynı zamanda 'sosyal devlet' ilkesinden de söz edilmektedir. Bu ilke, kişinin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisini kullanmasını sağlar. Sosyal devletin görevi, güçsüzleri koruyarak sosyal adaleti, sosyal refahı ve sosyal güvenliği sağlamaktır.' denilmiştir. Aile hekimliği dışındaki bir tıpta uzmanlık dalında, gerekli eğitimleri alan zorunlu sınavları başarı ile vererek uzman olan bir hekimin, uzmanlık alanı dışında bir daldaEsas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 4 görevlendirilmesinin kişinin temel hak ve hürriyetlerinden olan çalışma hakkının sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlandırılması anlamını taşıdığı açıktır. Böyle bir düzenlemenin aynı zamanda kendi uzmanlık dalı dışında çalışmakla yüklü tutulan uzman hekimin manevi varlığını zedeleyeceği de kuşkusuzdur. Öte yandan Anayasanın 48 inci maddesinin birinci fıkrası, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme özgürlüklerine sahip olduklarını açıklamaktadır. İptali istenen bu düzenleme ile, aile hekimliği dışındaki bir alanda uzman hekimin dilediği alanın uzmanlık konusu olan alan olduğu yadsınamaz. İptali istenen bu düzenlemenin, uzman hekimleri dilediği alan dışında çalışma yükümlülüğü altına soktuğundan Anayasanın 48 inci ve 56 ncı maddesine de aykırı düştüğü açıktır. Getirilen düzenleme sosyal devlet ilkesinin yanı sıra kişilerin Anayasanın 56 ncı maddesinde ifade edilen sağlık hakkına ve 17 nci maddesinde düzenlenen yaşam hakkına da aykırı düşmektedir. Anayasanın 56 ncı maddesinde Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ve bu konuda hizmet vermek ödevi getirilmiştir. Yine Devlet, Anayasanın 17 nci maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Devletin, bu görevleri aile hekimliği konusunda uzmanlaşmamış hekimleri, aile hekimi olarak görevlendirmek suretiyle yerine getiremeyeceği açıktır. Bu tür bir görevlendirme kişileri; uzmanlık alanı aile hekimliği olmayan hekimlerden, aile hekimliği konusunda hizmet almak zorunda bırakacak, sağlık ve yaşam haklarını Anayasanın öngördüğü türden yeterli bir hizmete kavuşamama durumu ile yüz yüze getirecektir. Bunun ise hem Türkiye Cumhuriyetinin sosyal devlet olma niteliği ile, hem de kişilerin Anayasada belirtilen yaşam ve sağlık hakları ile çelişeceği, dolayısıyla Anayasanın 2. 17 ve 56 ncı maddelerine aykırı düşeceği açıktır. Bu nedenle, 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 5 inci maddesinin son fıkrasının ilk cümlesi, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56 ncı maddeleri ile bağdaşmamaktadır. İptali istenen bu paragrafın ikinci ve üçüncü cümleleri de birinci cümle ile tam bir uygulama birliği içinde olduğundan, aynı gerekçelerle bu cümleler de Anayasaya aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesinin 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 5 inci maddesine eklediği son fıkra, Anayasanın 2 inci, 5 inci, 11 inci, 17 nci, 48 ve 56 ncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesinin değiştirdiği 31.12.1980 tarih ve 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 2 nci Maddesinin Son Cümlesinin Anayasa'ya AykırılığıEsas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 5 İptali istenen bu cümlede, iyonlaştırıcı radyasyon ile teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde kamu sağlık hizmetleri personelinin Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenen radyasyon dozu limitleri içinde çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır. Bu cümledeki 'yönetmelikte belirlenen radyasyon dozu limitleri içinde çalıştırılabilir.' tümcesinin, kamu sağlık kuruluşlarında iyonlaştırıcı radyasyon ile teşhis ve tedavi hizmeti verilen ve araştırma yapılan yerlerde çalışan sağlık personelinin günlük mesai süresi, izin süresi ve diğer çalışma koşullarının belirlenmesinin Yönetmeliğe bırakıldığı anlamını taşıdığı kuşkusuzdur. İyonlaştırıcı radyasyon ile teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin çalışma koşulları ve çalışma saatleri 3153 Sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ve bu Kanuna dayalı olarak çıkarılmış Radyoloji, Radyom Ve Elektrikle Tedavi müesseseleri Hakkında Tüzük'te düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde çalışma süresinin günde beş saat olduğu, yıllık bir aylık ayrıcı şua izinlerinin bulunduğu belirlenmiş ve 'Hastanelerde, röntgen ve radyom ile tam müddetle (günde 5 saat) çalışan kimseler, hastanenin başka işlerinde kullanılamaz. Bunlara gece uykularını ihlâl edecek iş verilmemelidir' hükümlerine yer verilmiştir. Yasanın Genel Gerekçesinde; Avrupa Birliği Konseyinin, 96/29/Euratom Direktifi, doğrudan çalışma saati düzenlemesine yer verilmediği, bunun yerine radyasyona maruz kalma kriterini esas alındığı, bu Direktifin, 9 uncu maddesinde, radyasyona maruz kalanlar için etkili dozun her bir yılda maksimum 50 mSv (milisivert); birbirini izleyen beş yıllık sürede ise 100 mSv olduğunun kararlaştırıldığı, Avrupa Birliğinde esas alınan bu düzenlemeye uygun olarak, iyonlaştırıcı radyasyon ile teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin, tıbben kabul gören radyasyon dozu limitleri içinde çalıştırılmasının; bu limitlerin ise, Avrupa Birliği kriterleri esas alınarak Sağlık Bakanlığınca düzenlenmesinin uygun olacağı açıklanmıştır Gerekçede belirtilen uluslararası kuruluşlar ve AB tarafından belirlenen doz limitleri, radyasyonun zararlı etkilerine görevleri nedeniyle maruz kalan çalışanlarda hiçbir biçimde aşılmaması gereken en üst limitlerdir. 24 Mart 2000 tarih ve 23999 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'nde de bu limitler yer almaktadır. Dolayısıyla iptali istenilen Kanun hükmüne gerek olmadan iyonize radyasyonla çalışanların 5 saatlik günlük çalışma süreleri içinde de bu doz limitlerinin zaten uygulanması ve aşılmaması gerekmektedir. İptali istenilen cümle ile sağlık personelinin çalışma saatleri düzenlenmiştir. Gerekçede amacın Yönetmeliğin iyonize radyasyon ile çalışan sağlık personelinin radyasyon dozu limitleri içerisinde çalıştırılması olduğu belirtilmekte ise de, gerekçe ile iptali istenilen hükmün metni birlikte değerlendirildiğinde, değişikliğin esas amacının, bu personelin mevcut yasa ve tüzük hükümlerine göre 5 saat olan günlük çalışma süresinin arttırılması, diğer çalışma koşullarına ilişkin haklarının ortadan kaldırılması olduğu görülmektedir. Anayasanın 128 inci maddesi memur ve kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev, yetki ve yükümlülükleri ile özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini bildirmektedir.Esas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 6 İptali istenen kural ile, kanunla düzenlenmesi gereken kamu sağlık kuruluşlarında iyonlaştırıcı radyasyon ile teşhis ve tedavi hizmeti verilen ve araştırma yapılan yerlerde çalışan sağlık personelinin günlük mesai süresi, izin süresi ve diğer çalışma koşullarının belirlenmesinin Yönetmeliğe bırakılması Anayasanın 128 inci maddesine aykırı düştüğü gibi; yürütmeye ' idareye bırakılan bu yetkinin kullanımına ilişkin esaslar yasada gösterilmediği için asli bir düzenleme yetkisi niteliğini kazandığında kuşku yoktur. Anayasanın 8 inci maddesi ise; Anayasada belirtilen ayrık haller dışında yürütmenin ' idarenin asli düzenleme yetkisi olmadığını ortaya koymaktadır. Bu yetki yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre devredilemez. Devredilirse bu kökenini Anayasadan almayan dolayısı ile Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı bir yetki olur. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 11.6.2003 gün ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı kararında, 'Anayasa'nın 'Egemenlik' başlığını taşıyan 6. maddesinde; 'Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz', 7. maddesinde; Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez, denilmektedir.128. maddesinin ikinci fıkrasında da, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilerek, memuriyete girişten emekliliğe kadar memuriyet statüsünün kanunla düzenlenmesi esası öngörülmüştür. Anayasa'nın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesi'nin bir çok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasa'nın 8. maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur' denilmiştir. Bu bakımlardan, iptali istenen cümle, Anayasanın 6, 7, 8 ve 128 inci maddelerine aykırıdır. Diğer taraftan iptali istenen cümle ile çalışma şartlarının belirlenmesinde sadece radyasyon limitlerinin esas alınması öngörülmüştür. Ancak radyasyondan korunma sisteminde doz sınırlarına uyulması radyasyonun zararlı etkilerinden korunmanın tek ve yeterli gerekliliği değildir. Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi'nce yapılan ve iyonizan radyasyona uzun süre maruz kalan radyoloji çalışanlarında, uzun süreli düşük doz iyonizan radyasyonun bu kişilerin kan değerlerine etkilerinin incelendiği rapora göre; radyoloji çalışanları, bağışıklık düzeyi bakımından bazı bozukluklara neden olan düşük doz iyonizan radyasyonun bile uzun dönemEsas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 7 etkilerine mesleki olarak maruz kalmaktadır. Rapora göre; 'biyolojik değişikliklerin başlaması için alınan radyasyonun herhangi bir eşik değeri yoktur. Bu nedenle diyagnostik radyolojide çalışanlar radyasyondan ne kadar korunurlarsa korunsunlar, bunlar için küçük radyasyon dozları dahi önemli riskler taşımaktadır'.(Türk Tanısal ve Girişimsel Radyoloji Dergisi, Haziran 2004. C.10, Sayı 2, s. 97 102 Bu araştırmada Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde görev yapan 51 Radyodiagnostik çalışanının kan değerleri alınmış ve bu kişiler üzerinde radyasyonun olumsuz etkileri tespit edilmiştir).Radyasyonun herhangi bir sağlık sorununa neden olmayan bir düzeyi bulunmamaktadır. Bu nedenle de radyoloji çalışanlarının ve ailelerinin sağlıklarının korunabilmesi bakımından doz sınırlamasının yanı sıra çalışma sürelerinin azaltılması da büyük önem taşımaktadır. Nitekim Radyasyon Görevlileri İçin Uluslararası Radyolojik Korunma Komisyonu'nun 60 numaralı raporunda ve Uluslar arası Atom Enerjisi Ajansı IAEA'nın Temel Güvenlik Standartları ismi altında yayımladığı BSS 115 nolu yayınında, radyasyon korunması ile ilgili önerilen üç temel ilke bulunmaktadır. Bunlar 'Uygulamaların Kabul Gerekçelendirmesi Işınlamanın zararlı sonuçları göz önünde bulundurularak, net bir fayda sağlamayan hiçbir radyosyon ışınlamasına izin verilmez', 'Radyasyon Korunmasının Optimizasyonu' ve son olarak 'Doz Sınırlaması'dır. Bu ilkelerin radyasyonun zararlı etkilerinden korunmak için en üst seviyede radyasyonun kullanıldığı tüm tıbbi ve endüstriyel alanlar ile yapay radyasyon kaynaklarının kullanıldığı diğer bütün alanlarda, radyasyon görevlilerine ve toplum üyesi kişilere bütünüyle uygulanması gerekmektedir. Bu açıklamalardan da anlaşılabileceği üzere radyasyondan korunma sisteminde doz sınırlarına uyulması radyasyonun zararlı etkilerinden korunmanın tek ve yeterli gerekliliği değildir. Aksine radyasyondan korunma bakımından alınabilecek diğer önlemlerle dozların alınabilecek en alt düzeyde tutulması çok daha önemlidir. Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği'ne göre de 'yıllık doz sınırları' Yönetmeliğin 10. maddesine göre 'sağlığa zarar vermeyecek şekilde' uluslararası standartlara uygun olarak belirlenmek zorundadır. Ayrıca iyonizan radyasyon alanında ölçü olarak kabul edilen doz faktörünün yanında zaman faktörü de ölçümlerin bir diğer ayağını oluşturmaktadır. Bu durumda çalışma süreleriyle ilgili değişikliklerin çalışanların sağlıklarının korunması bakımından önemini arttırmaktadır. Bu nedenle, çalışma şartlarının(süresinin) belirlenmesinde sadece doz faktörünü esas alan düzenleme de kamu yararı da bulunmamaktadır.Yasaların kamu yararına dayanmasıgereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Açıklanan nedenle iptali istenen cümle, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Diğer yandan Anayasanın 17 nci maddesinde kişilerin yaşam hakkı, 56 ncı maddesinde ise sağlık hakkı düzenlenmiş olup; iyonlaştırıcı radyasyon ile teşhis, tedavi ve araştırma yapılan yerlerde çalışan kamu sağlık personelinin radyasyon karşısında sağlığını yeterince koruma altına alamayan hükümlerin, söz konusu personelin yaşam ve sağlık haklarına ve dolayısıyla Anayasanın 17 ve 56 ncı maddelerine aykırı düşeceği gözden kaçırılmamalıdır. 16/6/1989 tarihli ve3581 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan 1961 tarihli 'Avrupa Sosyal Şartı'nın yerini almak üzere, Avrupa Konseyi tarafından 1996 tarihinde kabulEsas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 8 edilen ve Ülkemiz tarafından 6/10/2004 tarihinde imzalanan '(Gözden Geçirilmiş) 'Avrupa Sosyal Şartı'nın beyan ile onaylanması 27.9.2006 tarih ve 5547 sayılı Kanun ile uygun bulunmuştur (R.G. T. 3.10.2006, sa.26308), Bu Şartın 'Adil çalışma koşullarına sahip olma hakkı' başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı bendi ile 'Verimlilik artışı ve ilgili diğer etkenler izin verdiği ölçüde haftalık çalışma süresinin aşamalı olarak azaltılmasını öngören makul günlük ve haftalık çalışma saatleri sağlamayı'; (4) numaralı bendi ile de ' İçkin olarak tehlikeli ve sağlığa zararlı işlerdeki riski ortadan kaldırmayı ve bu risklerin henüz yeterince azaltılamadığı ya da kaldırılamadığı durumlarda bu işlerde çalışanlara ücretli ek izin verilmesini veya bunların çalışma saatlerinin azaltılmasını sağlamayı' akit taraflar taahhüt etmişlerdir. Hal böyle iken ve radyasyondan korunma sisteminde doz sınırlarına uyulması radyasyonun zararlı etkilerinden korunmanın tek ve yeterli gereklilik değilken söz konusu çalışanların çalışma şartlarının belirlenmesinde sadece radyasyon limitlerinin esas alınmasını öngören iptali istenen düzenlemenin Avrupa Sosyal Şartı'na da uygun olmadığı ve dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırı olduğu açıktır. Öte yandan, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesinin değiştirdiği 31.12.1980 tarih ve 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 2 nci maddesinin son cümlesi Anayasanın 2, 6, 7, 8, 11, 17, 56, 90 ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 28.3.2007 tarih ve 5614 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 11/4/1928 tarih ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 9 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasındaki 'Sağlık Bakanlığının sürekli kurulu niteliğinde' İbaresinin ve İkinci Fıkrası ile Son Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen düzenlemeler hem tıpta uzmanlık kurulunun işleyiş ve oluşumunda Sağlık Bakanlığını belirleyici kılmakta, hem tıpta uzmanlık eğitimi ile ilgili çok önemli konularda kurulu işlevsiz bırakmakta (eğitim müfredatı, uzmanlık eğitimini verecek eğiticilerin niteliklerinin ve görevlendirmelerine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi) hem de tıpta uzmanlık eğitimi ile ilgili bütün süreçlerin belirleneceği Yönetmeliğin çıkarılmasında sadece Sağlık Bakanlığı ve Bakanlar Kurulunu yetkili kılmakta, YÖK ve Türk Tabipleri Birliği ile Türk Diş Hekimleri Birliği'ni sürecin dışında bırakmaktadır. Bu düzenlemeler, tıpta uzmanlık eğitiminin gerektirdiği bilimsel ve idari özerkliği ortadan kaldırmakta olduğu gibi Anayasa'nın 130 ve 131 inci maddelerine de aykırılık taşımaktadır. Tıpta uzmanlık eğitimi, altı yıllık tıp fakültesi eğitiminden sonra girilebilen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yükseköğretim konusudur. Tıpta uzmanlık eğitimi ister Tıp Fakültelerine bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinde isterse Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinde verilsinEsas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 9 yükseköğretim konusu olma özü değişmemektedir. Nereden uzmanlık eğitimini alırsa alsın uzmanlık öğrencilerinin aynı kural ve koşullarda aynı yeterlilikte yetişmeleri zorunludur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Yükseköğretim Kurumları ve Üst Kurumları' başlıklı 130 uncu maddesinde orta eğitime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim ve öğretimin (yükseköğretimin) üniversiteler tarafından verileceği, 131 inci maddesinde ise; yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim eğitim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapma'nın Yüksek Öğretim Kurulu'nun görevleri arasında olduğu belirtilmiştir. Esas İtibariyle Sağlık Bakanlığı'nın sağlık hizmetlerindeki rolü; Anayasa'nın 56 ncı maddesinde tanımlanan, 'Devlet herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.' ödevini hayata geçirmektir. Sağlık Bakanlığı'nın asli işlevi tıp eğitimi olmayıp, Anayasa'da tanımlanan sağlık kuruluşlarının tek elden planlanıp hizmet vermesini sağlamak ve onları bu kapsamda denetlemektedir. Bilindiği üzere gerek Anayasa'nın anılan hükümleri, gerek 2547 sayılı Kanun ve gerekse 1219 sayılı Yasa uyarınca yükseköğretim olan tıp eğitimi, tıp fakülteleri tarafından verilmektedir. Tıpta uzmanlık eğitimi de özü itibariyle yükseköğretim kavramının kapsamına girmekte ve GATA ve Adli Tıp Kurumu dışında tıp fakültelerinde ve Sağlık Bakanlığı'na bağlı eğitim hastanelerinde verilmektedir. YÖK ve üniversiteler eğitim boyutu ile tıpta uzmanlık eğitiminde asli yetkili kamusal kurumlardır. Sağlık Bakanlığı ise hizmet sunumu ve bazı birimlerinde eğitimin verilmesi bakımından bu alanla ilgili idari kolluktur. İptali istenen düzenlemeler ile tıpta uzmanlık eğitiminin, yüksek öğretim olma niteliği göz ardı edilmiş, Sağlık Bakanlığı yükseköğretim ile ilgili bir alanda asıl yetkili kurum olarak belirlenmiştir. Tıpta uzmanlık eğitimi; ''uzmanlık eğitimi gören asistanları, uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kılınan kurumları ve uzmanlık eğitimini verecek eğitim sorumluluları ile bütünlük arzeden bir eğitim süreci''dir (Ek.1 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, YD.İtiraz No:2004/643. 30.12.2004). 'Tıpta Uzmanlık Tüzüğü Tasarısı'nın incelenmesine ilişkin Danıştay 1. Dairesi'nin 29.5.2006 tarih ve E.2005/534, K.2006/545 sayılı Kararında (Ek.2) Sağlık Bakanlığının tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimini düzenleme konusundaki yetkisizliği ve aksi yöndeki düzenleme ve işlemlerin Anayasa'ya aykırılığı ayrıntıları ile tartışılmıştır. Danıştay'ın bu Kararında; 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 11 nci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, kanunların Anayasaya aykırı olmayacağı, 131 inci maddesinin birinci fıkrasında, yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek, bu kurumların kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını geliştirmesini ve üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasınıEsas Sayısı : 2007/60 Karar Sayısı : 2010/119 10 sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulacağı, aynı maddenin üçüncü fıkrasında, Kurulun teşkilatı, görev, yetki ve sorumluluğu ve çalışma esaslarının kanunla düzenleneceği, 177 nci maddesinin (e) bendinde, Anayasanın halkoylaması sonucu kabulünün ilanıyla birlikte yürürlüğe girecek hükümleri ve mevcut ve kurulacak kurum, kuruluş ve kurullar için yeniden kanun yapılması veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılmasını gerekiyorsa bunlara ilişkin işlemlerin mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümlerinin veya doğrudan Anayasa hükümlerinin, Anayasanın 11 inci maddesi gereğince uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu dosyada incelenen Tıpta Uzmanlık Tüzüğü Tasarısının genel gerekçesinde, gerek 1219 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi uyarınca, gerekse de 2547 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (t) bendi uyarınca tıpta uzmanlığı düzenleme konusunda yetkili otoritenin Sağlık Bakanlığı olduğu ileri sürülmekteyse de, 2547 sayılı Kanunun 1219 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe girdiği, 1219 sayılı Kanunda tıpta uzmanlık eğitimi ile ilgili düzenleme bulunmadığı, 2547 sayılı kanunun tıpta uzmanlık eğitimini lisans üstü bir yükseköğretim olarak nitelediği, 2547 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe giren 1982 Anayasasının 131 inci maddesini ise yükseköğretimi düzenlemek ve yükseköğretim kurumlarının faaliyetlerine yön vermek konusunda Yükseköğretim Kurulunu yetkili saydığı dikkate alındığında, tıpta uzmanlık eğitimi ile ilgili düzenleme yapma yetkisinin sadece Sağlık Bakanlığına ait olduğunun kabulü mümkün değildir. Kaldı ki, üniversitelerin tıp fakültelerince de verilen uzmanlık eğitiminde Sağlık Bakanlığını tek düzenleyici kurum olarak kabul etmek, gerek 1982 Anayasasına, gerekse 2547 sayılı Kanuna aykırılık teşkil eder. 1982 Anayasasının yükseköğretimle ilgili hükümleri ile 177 nci maddesi hükmü göz önüne alındığında, 2547 sayılı Kanunun 3 üncü maddesindeki tıpta uzmanlığın, Sağlık Bakanlığınca düzenlenen esaslara göre yürütüleceğine ilişkin düzenlemede, Anayasanın yükseköğretimle ilgili hükümlerine uygunluk sağlanması amacıyla yasal değişiklik yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.' gerekçesine yer verilmiştir. Öte yandan, Avrupa Komisyonu'nun mesleki yeterliliklerin karşılıklı tanınmasına ilişkin 2005/36/EC direktifinde meslek örgütlerinin mesleki yeterlilikler için standartlar ve ölçütler belirlemek konusundaki süreçlere katılımı özellikle vurgulanmıştır. İlgili direktifin dibacesinin 34. maddesi ve direktifin 15/II maddesi meslek örgütlerine Komisyon'un oluşturacağı standartların oluşum sürecinde katılımını getirmekte ve oluşumdan sonra da gözden geçirilmesini ve değiştirilmesini talep yetkisi vermektedir. Bu direktiften önce kabul edilmiş olan 75/362/EEC ve 75/363/EEC direktifleriyle tıp alanında
4,131
Esas Sayısı : 2002/49 Karar Sayısı : 2002/37 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesi bölümü şöyledir: T.C. Anayasası madde 38 de Kimse suçu işlediği zaman, kanunda o suç için konulmuş olandan daha ağır bir ceza verilemez demiştir. Anayasamızda yer alan birçok hak ve ödevin ayrıntılı yararlanma şekil ve şartlarının önce yasalarla ve sonrada yasalara aykırı düşmeyen tüzükler ve yönetmeliklerle gösterildiği malumdur. Hiçbir şekilde yasadan daha alt seviyede düzenleme yapılamayacak olan konulardan başta geleni suçlar ve cezalardır. Suç ve cezaların yasallığı bu konuda doğrudan meclisin söz sahibi olması yetkisi dünyada yaşanan yüzyıllarca süre gelen hukuk birikimi ile ve yaşanan sorunlarla olduğu yüksek mahkemenin malumudur. Çağdaş ve demokratik toplumlarda bu ilkeden ödün vermek olanaksızdır. Anayasamızda cezanın yasallığı ilkesini açıkça belirtmiştir. Doğaldır ki bu cezanın ağırlığını yani parada, miktarını da kapsar. Sayın Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'de Ceza hukuku adlı eserinin 8. bası 1. cilt sayfa 19 da Ancak Ceza Hukukunun, yasak eylemlerin belirlenmesi ve bunları karşılayan ceza müeyyideleri bakımından asıl özelliği, kanunilik prensibinin bu hukuk alanına egemen bulunmasıdır demiş, devamında (20. sayfa ilk paragraf sonu) bu sebep dolayısıyladır ki, ceza hukukunda kanunilik prensibi diğer hukuk alanlarından daha güçlüdür demiştir. Yasallık ilkesinin çağdaş ve demokratik toplumlarda zorunlu olduğunu, ancak bazı ülkelerde demokrasiden uzaklaşıldığı dönemlerde yasallık ilkesine istisna getirildiğini belirtmiştir. (1866 Danimarka ceza yasası, 1926 Sovyetler Birliği CMUK' u, Alman ceza yasasının 1935 değişikliği gibi) Hernekadar Yüksek Mahkeme daha önce 1567 sayılı yasanın 1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığını belirtmişse de TCK Ek 5 madde de yetkinin idareye kısmen değil tam devri durumu vardır. Maliye Bakanlığınca belirlenen yeniden değerleme oranı ancak yasallık ilkesinin zorunlu olmadığı alanlarda ve hatta Maliye Bakanlığı kendi içinde uygulama kuralı olmakla bakanlığın sisteminde, diğer bakanlıklarda bu oranı kabulleri halinde yine zorunlu yasallık ilkesi bulunmayan yerlerde kullanılabileceği kanaatindeyiz. Cezaların caydırıcı olması, ceza anlamanı içerecek derecede ciddi boyutta olması elbette her uygulayıcı ister. Ancak bunun kaynağı mutlak suretle yasa olmalıdır. Yeniden değerleme rakamının Yüce Meclise sunulup yasalaştırılması anayasaya aykırılık sorununu çözecektir. Cezaların yeniden değerleme rakamına göre artırılmasını emreden yasa kuralının değerleme esasları vergi usul kanununun 258 298 maddelerinde yer almaktadır. Mükerrer 298 maddenin birinci fıkrasının 10.cu bendinde nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Bu kural açıkça anayasaya aykırı durmaktadır buna göre bakanlığın belirleyeceği oran ceza miktarını belirleyen unsur olmaktadır.Esas Sayısı : 2002/49 Karar Sayısı : 2002/37 2 Yukarıda değinildiği gibi, cezaların türleri, çekiliş şekli, sürelerin uzunluğu, paraların miktarı yani cezayı meydana getiren unsur mutlak surette yasa ile belirlenmelidir. Bakanlığın belirlediği oranın yasal olmadığı yani meclis çoğunluğunca kabul edilmediği açıktır. O halde uygulanacak ceza, yasa haline dönüştürülmeyen yalnızca maliye bakanlığının açıkladığı yeniden değerleme rakamına göre belirleme miktarıdır anayasal dayanaktan yoksundur. Bu halde de yasa ile bağlı kalacak olan her yasada yazan cezaya uyması gereken yargıç dayanağını yasadan alsa bile bir idari kararla belirlenen orana göre karar vermek durumunda kalmaktadır.
454
Esas Sayısı : 1997/45 Karar Sayısı : 1998/48 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Adam öldürme ve yaralama suçları zinayı icra halinde veya gayrı meşru cinsi münasebette bulunduğu esnada meşhuden yakalanan veya zina yapmak veya gayrı meşru cinsi münasebette bulunmak üzere yahut henüz zina yapmış veya gayrı meşru cinsi münasebette bulunmuş olduğundan zevahire göre şüphe edilmeyecek surette görünen bir koca veya karı yahut kız kardeş veya füruğdan biri yahut bunların müşterek faili veya her ikisi aleyhinde karı veya koca yahut usulden biri veya erkek veya kız kardeş tarafından işlenmiş olursa, fiilin muayyen olan cezası sekizde bire indirilir ve ağır hapis cezası hapis cezasına tahvil olunur. Müebbet ağır hapis cezası yerine dört seneden sekiz seneye ve idam cezası yerine de beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir. hükmünü içeren TCK.nun 462. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülmüştür. Şöyle ki: Yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı; kişiliğe bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Özgür iradesi ve tercihleri ile yaşamını sürdüren hele de reşit ve mümeyyiz olan bir bireye, başka bir bireyin sahipliği ve tahakkümü iddiasından, başkasına yar etmeme egoizminden ve namus temizleme düşüncesinden kaynaklanan bu maddenin hukukun genel ilkelerine uyar yönü bulunmamaktadır. Örneğin eşinin veya kız kardeşinin işi, aşı ve yaşamı ile ilgilenip ilgilenmediği, sevgi bağının ne durumda olduğu ve benzeri konular da gözardı edilerek; sahiplik iddiasındaki sanığı; isterse maddede yer alan yakınını, isterse onun cinsel eylem ortağını veya isterse her ikisini öldürme veya yaralamada mazur görüp cezasını önemli ölçüde hafifletmek, adalet duygusuna uygun değildir. Kaldı ki; sanığın şiddetli elem veya gazapla hareket ettiği düşüncesi esas alınıyor ise, TCK.nun 51. maddesi çerçevesinde bir tahrikin mevcudiyeti ve onun da haksız olup olmadığı tartışılabilir. Sonuç olarak TCK.nun 462. maddesinin; Anayasa'nın, a) Temel hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanma hakkını vurgulayan başlangıç hükümlerine, b) Temel hak ve özgürlükleri sınırlayan engellerin kaldırılması yolunda Devlete yüklediği temel görevlerle ilgili 5. maddesine, c) (İtiraz konusu maddenin içerdiği sanıklar ve mağdurların tesbitinde, aynı derecede yakınlar arasında bazılarının ayrılıp seçilmiş oldukları cihetle) kanun önünde eşitliğe dair 10. maddesine, d) Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. hükmünü içeren 12/1. maddesine, e) Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. hükmünü içeren 17/1. maddesine. Esas Sayısı : 1997/45 Karar Sayısı : 1998/48 2 f) Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. hükmünü içeren 19/1. maddesine, Aykırı olduğu düşünüldüğünden TCK.nun 462. maddesinin iptali için keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına, ilgili evrak örneklerinin işbu karara ekli olarak gönderilmesine oybirliği ile karar verildi.
413
Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 27.9.1996 günlü dava dilekçesi şöyledir: Giriş 4180 sayılı 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun, 4 Eylül 1996 gün ve 22747 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözkonusu yasa ile daha önce iki maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 3996 sayılı Yasa'nın onbirinci maddesi değiştirilmiş ve hukuksal açıdan Anayasa Mahkemesi kararlarının nasıl uygulanamaz hale getirileceğine örnek olacak biçimde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği düzenlemeyi içeren Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu kararı, yasa maddesi yapılmıştır. Anayasa ve Anayasa Mahkemesi kararları gereği, imtiyaz sözleşmesi ile verilebilecek yap işlet devret projeleri, bu değişiklikle yeniden, imtiyaz kapsamı, dolayısıyla Danıştay denetimi dışına çıkarılmıştır. 4180 sayılı Yasa, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen Anayasa'ya aykırı bir düzenlemeyi yeniden yasalaştıran içeriği ve aşağıda ayrıntısıyla açıklanan öteki nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır. 1 4180 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesi 4180 sayılı Yasa'nın 1. maddesi şöyledir: 8.6.1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 11 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Madde 11. Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap işlet devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap işlet devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu bakan yetkilidir.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 2 2 3996 Sayılı Yasa ve 94/5907 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı: Yap işlet devret yöntemi (kimilerince, sonradan icat edilmiş özel bir finansman modeli olduğu öne sürülse de), Osmanlı İmparatorluğu döneminden beri uygulanan; devlet kaynaklarının yetersiz olması nedeniyle, söz konusu yatırımın yüklenici tarafından gerçekleştirildiği, yatırımcının bu giderlerini karşılamak amacıyla tesisi belirli bir süre işlettiği ve sonra da, ilk günkü biçimiyle devlete devrettiği modelin adıdır ve özü gereği doğrudan imtiyaz sözleşmesidir. Osmanlı İmparatorluğu'ndan miras kalan acı deneyimleri nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti imtiyaz sözleşmeleri konusunda daima hassasiyet göstermiş; bu sözleşmeler, 1924 Anayasası'nda TBMM, 1961 ve 1992 Anayasalarında da Danıştay denetimine tâbi kılınmıştır. 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle, yap işlet devret projeleri imtiyaz sözleşmesi kapsamından ve dolayısıyla Danıştay denetiminden kaçırılmak istenmiş, ancak açılan iptal davası üzerine 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesindeki ilgili ifadeler ile 14. maddedeki 10 Haziran 1326 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyaz Hakkında Kanun ile 25.6.1932 tarihli ve 2025 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin tümce, Anayasa Mahkemesi'nin E:1994/71, K:1995/23 sayılı ve 28.6.1995 günlü kararıyla iptal edilmiştir. (20.3.1996 günlü Resmi Gazete). Böylelikle, yap işlet devret projelerini; idari yargı denetiminden kaçırma girişimi Anayasa Mahkemesi tarafından engellenmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı yeterli olmamıştır. Çünkü, 3996 sayılı Yasa'nın 4. maddesine göre çıkarılması gereken Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar (Usul ve Esaslara İlişkin Karar), 3996 sayılı Yasa'nın Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önceki biçimine göre hazırlanıp yürürlüğe konulmuş (1 Ekim 1994 gün ve 22068 sayılı Resmi Gazete) ve doğal olarak yap işlet devret projeleri, imtiyaz kapsamı dışında tutulmuştur. Anayasa'yı ve Anayasa Mahkemesi kararlarını çiğnemeyi âdet haline getirenler, Anayasa Mahkemesi'nin 3996 sayılı Yasa'nın kimi maddelerini iptal etmesinden sonra, Bakanlar Kurulu tarafından kendiliğinden değiştirilmesi gereken Usul ve Esaslara İlişkin Kararı, Anayasa'ya uygun hale getireceklerine, iptali istenen 4180 sayılı Yasa ile yeniden yasa hükmü haline getirmişlerdir. Usul ve Esaslara İlişkin Kararın öyküsü ilginçtir: Usul ve Esaslara İlişkin Karar, yap işlet devlet modelinin uygulanmasına ilişkin esasları düzenlediği için, hazırlanması sırasında çeşitli çevrelerin baskılarına maruz kalmış ve birkaç değişiklik geçirmiştir. Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararını hukuk tarihimize geçiren yön, kararnamenin bir bakandan diğer bakana giderken değiştirilmesi ve bunun basına da yansımasıdır. Olay özetle şudur:Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 3 Dönemin Dışişleri Bakanı Mümtaz SOYSAL'ın imzasına, bir hafta ara ile iki ayrı Bakanlar Kurulu Kararı (BKK) örneği sunulmuş, BKK metinlerinde değişiklikler yapıldığının görülmesi üzerine konu yetkililere iletilmiştir. Devlet Planlama Müsteşarlığı'nda, dönemin Devlet Bakanı Aykon DOĞAN'ın başkanlığında, DPT ve Hazine Müsteşarları ile diğer devlet erkanının katıldığı toplantıda metinlerde değişiklik olduğu belirlenerek, yeni bir çalışma ile söz konusu Bakanlar Kurulu kararı düzeltilmiş ve bundan sonra imzalar tamamlanarak yayınlanmıştır. Yapılmak istenip de önlenen değişikliklerin özellikle, alınacak kredilere Hazine garantisi getirmeyi ve 3996 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önceki bazı projeleri 3996 sayılı Yasa'daki ayrıcalık ve güvencelerden yararlandırmayı amaçlıyor olması dikkate şayandır. Usul ve Esaslara İlişkin Karar hâlen yürürlüktedir ve Anayasa Mahkemesi kararından önce çıkarıldığı için, Anayasa'ya aykırı yönler taşımaktadır. Usul ve Esaslara İlişkin Kararın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin Uygulama sözleşmesi altbaşlıklı (f) bendinde: Uygulama sözleşmesi: Yatırım ve hizmetlerin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak, idare ile görevli şirket arasında özel hukuk hükümlerine göre akdedilen ve imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikteki sözleşme olarak tanımlanmıştır. Aynı Usul ve Esaslara İlişkin Karara göre diğer sözleşmeler ise; Uygulama sözleşmesine bağlı olarak imzalanan ve uygulama sözleşmesi hükümlerine aykırı hükümler ihtiva etmeyen sözleşmeleri () ifade eder. Alıntılardan anlaşılacağı gibi, 3996 sayılı Yasa'ya göre çıkarılan Usul ve Esaslara İlişkin Karar, 3996 sayılı Yasa'nın, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki biçimiyle çelişmekte ve Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz kılan hükümler içermektedir. Anayasa Mahkemesi, 3996 sayılı Yasa'daki yap işlet devret projelerinin özel hukuk hükümlerine tâbi, imtiyaz oluşturmayacak nitelikte sözleşmelerle yapılacağına ilişkin hükümleri iptal etmiş olmasına karşın, Usul ve Esaslara İlişkin Karar, hâlâ bu sözleşmelerin imtiyaz teşkil etmeyeceğini söylemektedir ve iptali istenen yasa Anayasa'ya aykırı Bakanlar Kurulu Kararını, Anayasa Mahkemesi ile yarışır biçimde yeniden yasa hükmü haline getirmektedir. 3 Yap İşlet Devret Yöntemi ve İmtiyaz Sözleşmeleri: Doğal olarak, bu tür konularda Anayasa Mahkemesi'nin yüce heyetini bilgilendirmeye gerek yoktur ancak, yap işlet devret yöntemi bazı çevrelerde bir saplantı halini aldığı ve sürekli olarak imtiyaz kapsamı dışına çıkarılmaya çalışıldığı için bir özet sunulmasında yarar görülmüştür. Bilindiği gibi, kamu hizmetinin özel kesim tarafından yerine getirilmesi, bu konuda bir imtiyaz sözleşmesi yapılmasıyla olanaklıdır ve Anayasa'nın 155. maddesine göre imtiyaz sözleşmeleri Danıştay denetimine tâbidir. Bunun, Osmanlı döneminden kalmış deneyimlerin sonucu olduğu, 1924 Anayasası'nda imtiyaz sözleşmelerini kabul yetkisi TBMM'ye tanınmışken, 1961 ve 1982 Anayasalarında Danıştay'ın görevlendirildiği bilinmektedir. Yap işlet devret projelerinin talibi daha çok yabancı sermaye olduğu için, özellikle uygulanacak hukuk sistemi konusunda sorunlar çıkmakta, talip şirketler ihtilaf halinde, kendiEsas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 4 ulusal hukuk kurallarının ya da uluslararası hukuk kurallarının uygulanmasını istemekte, Danıştay da, Türk hukuk sisteminin uygulanması gerektiği konusunda ısrar etmektedir. Bunun nedeni ve haklılığı açıktır. Türkiye, bağımsız bir devlet ise, kendi ülkesi içinde kendi ulusal hukuku uygulanacaktır ve bu konuda uluslararası tahkim dahil, hiçbir başka yöntemi ve kuralı kabul etmesi mümkün değildir. Ancak, yap işlet devret projeleri daha çok, yabancı sermayenin Türkiye'ye getirilmesi amacıyla kullanılmak istendiğinden, nedense Türkiye'yi bağımsız bir devlet değil de, manda ya da sömürge zannedenler, bu şirketlerin tüm isteklerini kabul etmeyi kendileri için bir görev saymakta ve ısrarla yap işlet devret projelerini, imtiyaz kapsamından çıkarmaya çalışmaktadırlar. Kuşkusuz, her ticarî şirket, kâr saikiyle hareket eder ve yapacağı yatırımın karşılığını mümkün olan en kısa sürede ve en çok biçimde almak ister. Ama, bağımsız bir devletin bu amaca alet olması düşünülemez. Çünkü devlet, bu yatırım karşılığında, söz konusu şirketin kârını maksimize etmenin yollarını bulmakla değil, kamunun yarar ve çıkarını korumakla yükümlüdür. Yapılan imtiyaz sözleşmelerinde kamu yararının kollanıp kollanmadığını denetleyecek olan da, Danıştay'dır. Baştan beri, bu nedenle Danıştay devre dışı bırakılmak istenmekte, bunun için hukuksal toplantılar düzenlenmekte (örneğin, A.Ü. Hukuk Fakültesi'nde, Mayıs 1996'da öğretim üyeleri ile yüksek yargı organları ve özel kesim temsilcilerinin katıldığı bir toplantı düzenlenmiş ve mevcut kurallar çerçevesinde yap işlet devret projelerini imtiyaz kapsamından çıkarmanın mümkün olmadığını gören bazı konuşmacılar Anayasa ve yasa değişikliği istemişlerdir), bu modelin Türkiye için ne kadar önemli, vazgeçilmez vs. olduğu dile getirilmekte ve T.C. Anayasası'nın ve Türk hukuk düzeninin uygulanmasını savunanlar, Türkiye'nin ilerlemesine engel olmakla suçlanmaktadır. İptali istenen Yasa'nın görüşülmesi sırasında iktidar ortaklarından DYP Grubu adına yapılan konuşmada da bu amaç doğrudan dile getirilmiştir. İmtiyazla ilgili sorunun çözümü için, Anayasa Mahkemesinin, bu konunun, yani 3996 sayılı Kanunun 5 ve 14 üncü maddelerinin iptali de göz önünde bulundurularak, Anayasa'nın 155 inci maddesinin değiştirilmesi veya Anayasa'nın 155 inci maddesine göre imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay incelemesinden geçirilmesini öngören hükmün, Türk Ticaret Kanunu, vergi kanunları, 1326 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyaz Hakkında Özel Kanun ve 1932 tarih ve 2025 sayılı Kanun hükümlerinin de dikkate alınarak, gerekli kanuni düzenlemelerin yapılması ile 3996 sayılı Kanuna beklenen işlerlik kazandırılmış olacaktır. Özellikle yabancı sermayenin, yap işlet devret finansman modeli çerçevesinde, güvenli bir şekilde ülkemize gelmesi sağlanmış olacaktır. (DYP Grubu adına Isparta Milletvekili Halil YILDIZ, TBMM Tutanak Dergisi cilt 10, sayfa 437, 5. paragraf) Anayasa'ya bağlılık yemini etmiş, ulusu TBMM'de temsil eden bir parlamenterin, parlamento çatısı altında, yabancı sermayenin ve uluslararası çıkarların savunuculuğunu yapması ve korumakla yükümlü olduğu devletin varlığını ve bağımsızlığını tehlikeye attığını fark etmemesi Türkiye için bir talihsizliktir. Kuşkusuz, güvenli ortama kavuşturulması gereken, yabancı sermaye değil; Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve yurttaşlarıdır.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 5 Osmanlı Devleti'nin son yüz yıllık tarihini ve Türkiye Cumhuriyeti'nin kuruluş sürecini iyi bilenler, genç cumhuriyetin ve kurucularının, ekonomik bağımsızlığı her şeyden üstün tuttuğunu bilirler. Yabancı sermayenin bir ülkeye girişi için, ulusal tavizler verilmesinin sonuçları kapitülasyonlar ve sömürge olmaktır. Yabancı sermaye bir ülke için gerekli olabilir ama, gelişinin kural ve koşullarını o ülkenin bağımsız biçimde belirlemesi, kendi ulusal çıkarlarını yabancı sermayenin çıkarlarından önde tutması ve bunun tartışmasına bile girmemesi şartıyla Ama, nedense, bazıları Türkiye'ye yabancı sermaye girişini, her şeyden önemli görmekte, bunun için tüm mesaini sarf etmekte, TBMM'yi tatildeyken toplamakta, üstelik gerçek amacı kamuoyundan ve TBMM'den gizleyerek, yapılan değişikliği, 1996 Mali Yılı Bütçe Yasası'nda unutulmuş, teknik bir düzeltme olarak açıklamaktan çekinmemektedir. Bilindiği gibi, elektrik alanındaki yap işlet devret projeleri de imtiyaz kapsamındadır ve aynı biçimde bu sözleşmelerin de imtiyaz kapsamından çıkarılmasına çalışılmaktadır. 3996 sayılı Yasa'nın ilk halinde enerji yatırımları da yer alırken, daha sonra 4047 sayılı Yasa ile 3996 sayılı Yasa'da değişiklik yapılarak, enerji yatırımları yap işlet devret kapsamından çıkarılmış, bu da yetmeyince devretten vazgeçilerek yap işlet ile yetinilmiş, hatta bu konuda yasal dayanağı olmayan bir Bakanlar Kurulu kararı bile çıkarılmıştır. Yabancı sermaye tarafından yapılacak yatırımlarda, Danıştay'ın devre dışı bırakılması ve Türk hukuk sisteminin uygulanmaması için icad edilen yeni yöntem ikili yatırım anlaşmalarıdır. Anayasa ve Türk hukuk sistemi gelenekleri çerçevesinde, engel gördükleri Danıştay'ı aşamayacaklarını anlayanlar bu kez, ikili anlaşmalar yoluyla uluslararası tahkimi yürürlüğe koymaya çalışmaktadırlar (örneğin, bu konuda İngiltere ile imzalanan ikili anlaşma 9 Mayıs 1996 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmıştır ve Anlaşma yürürlüğe girmesinden önceki ve sonraki tüm yatırımlar için uluslararası tahkimi kabul etmektedir. Anlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihte, İngiltere'nin ya da İngiliz şirketlerinin henüz bu tür bir yatırımı olmadığı için Türkiye açısından geçmişe yönelik bir tehlike yoktur. Ancak, bu tarihten sonraki yatırımlarda uygulanacaktır ve bundan daha önemlisi, örnek gösterilerek diğer ülkelerle de imzalanabilecektir). Sonuç olarak, Osmanlı döneminden beri uygulanan bir yöntem niteliği taşıyan ve kamu hizmetine giren alanlarda doğrudan imtiyaz sözleşmesi konusunda olan yap işlet devret projeleri, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin varlık ve bağımsızlığını tehlikeye düşürecek biçimde, çeşitli yollarla bu kapsamdan çıkarılmak istenmektedir ve iptali istenen Yasa da, bu amaca yöneliktir. Oysa, yabancı sermaye Türkiye'ye ancak, Türkiye'nin belirlediği kural ve koşullarla girebilir ve bukonu doğrudan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin bağımsızlığı ile ilgilidir. 4 4180 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı : a) Bu Kanun'un 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği ibaresinin Anayasa'ya aykırılığı: 3996 sayılı Yasa'nın 5. maddesindeki, bu yasa kapsamındaki sözleşmelerin imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte yapılacağını ve özel hukuk hükümlerine tabi olacağını belirten hükümler, Anayasa Mahkemesi'nin E: 1994/71, K: 1995/23 sayılı ve 28.6.1995 günlü kararıylaEsas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 6 iptal edilmiştir (20.3.1996 günlü Resmi Gazete) ve bu kararın sonucu olarak 3996 sayılı Yasa uyarınca yapılacak sözleşmeler imtiyaz sözleşmesidir ve Danıştay denetimine tabidir. Ancak, 3996 sayılı Yasa'nın uygulama usul ve esaslarını gösteren Bakanlar Kurulu Kararı, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararından önce yürürlüğe konduğu için, bu yasaya göre imzalanacak sözleşmelerin imtiyaz oluşturmayacağını, dolayısıyla Danıştay denetiminden geçirilmeyeceğini belirtmektedir ve Anayasa'ya aykırıdır. Şimdi yapılan değişiklik ile, Anayasa Mahkemesi'nin kimi hükümleri iptal eden kararından sonraki 3996 sayılı Yasa değil, bu yasaya göre çıkarılmış Anayasa'ya aykırı Usul ve Esaslara İlişkin Karar geçerli duruma getirilmektedir. Üstelik, Usul ve Esaslara İlişkin Kararda Bakanlar Kurulu her zaman değişiklik yapabileceği için, düzenleme aynı zamanda süresiz ve sınırsız bir yetki devridir. Çünkü, Bakanlar Kurulu'na Anayasa Mahkemesi yasanın hangi hükmünü iptal ederse etsin ve yasa neyi emrederse etsin, yine bildiğini okuma yetkisi vermektedir. İptali istenen sözcükler, 3996 sayılı Yasa uyarınca aktedilen sözleşmelerden değil, 3996 sayılı Yasa'nın 4. maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmelerden söz etmektedir. Böylelikle, Anayasa Mahkemesi tarafından kimi hükümleri iptal edilerek, Anayasa'ya uygun hale getirilmiş yasa değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce çıkarılmış ve Anayasa Mahkemesi'nin kararıyla Anayasa'ya aykırılığı ilân edilmiş Bakanlar Kurulu kararı uygulanacaktır. Bu hüküm, Anayasa'nın Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153. maddesine, yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağına ilişkin 11. maddesine, yasama ile yürütmenin ilişkisini düzenleyen Başlangıç bölümünün 4. fıkrasına, yasama yetkisinin TBMM'ye ait olduğuna ve devredilemeyeceğine ilişkin 7. maddesine, Türkiye'nin hukuk devleti olma niteliğini ihlal ettiği için Anayasa'nın 2. maddesine ve doğal olarak da imtiyaz sözleşmelerinin denetimi için Danıştay'ı görevlendiren 155. maddesine aykırıdır. Görünüşe göre, 4180 sayılı Yasa'nın gerekçesi, 1996 Mali Yılı Bütçe Yasası'nda yer almadığı için, uygulamada zorluk yaşanan bir sorunun aşılmasıdır ve düzenleme son derece teknik nedenlerden kaynaklanmaktadır. Ama esasa girildiğinde, iptali istenen ibarelerin, hukuk tarihimizde örneği az görülebilecek bir ustalık ile Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı'na, yasallık kazandırmayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Oysa, aynı amaca yönelik düzenleme daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Bu nedenle, yeniden yasalaştırılması Anayasa Mahkemesi kararlarını geçersiz kılma anlamına gelir ve Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme, yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağına ilişkin Anayasa'nın 153/son maddesine aykırıdır. Yapılan düzenlemenin Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararlarıyla sabit olduğuna göre, getirilen hüküm, Anayasa kurallarının, en başta yasama organını bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu ve yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağını belirten 11. maddesi ile güçler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sırası anlamına gelmediğini, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü olduğunu, üstünlüğün yalnız Anayasa ve yasalarda bulunduğu belirtilen Başlangıç bölümünün 4. fıkrasına aykırıdır.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 7 Ayrıca, iptali istenen bölüm Bakanlar Kurulu'na süresiz ve sınırsız bir yasama yetkisi tanıdığı için Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Çünkü, yap işlet devret sözleşmelerinin esas ve usullerini Bakanlar Kurulu belirleyecek ve dava konusu örnekte olduğu gibi, Anayasa'ya ve dayanağı olan yasaya aykırı usul ve esaslar yürürlükte kalabilecektir ki; bu, bakanlar kuruluna, yasama yetkisinin devri demektir ve yasama yetkisinin Türk Ulusu adına TBMM'nin olduğuna ve devredilemeyeceğine ilişkin Anayasa hükmüne aykırıdır. Son olarak düzenleme yukarıda gönderme yapılan Anayasa kurallarının tümünü içeren ve hukukun üstünlüğü kuralının ifadesi olan, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu nedenle, maddenin başındaki Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereğince sözcüklerinin iptali istenmektedir. b) Maddenin Geri Kalan Bölümünün Anayasa'ya Aykırılığı: Maddenin geriye kalan bölümünde, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu bakana; (ı) Yap işlet devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti verme, (ıı) Bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti verme, (ııı) Gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanması veya sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi verme, (ıv) Yap işlet devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin sözkonusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması durumunda da, dış kredi borçlarını yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti verme ve garanti koşullarını belirleme yetkisi verilmektedir. 3996 sayılı Yasa'nın 11. maddesinin değişiklikten önceki hali ise şudur: 4 üncü maddeye göre yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca aktedilen sözleşmeler gereği, yap işlet devret modeli çerçevesindeki yatırım projeleri için idare adına sermaye şirketlerine veya yabancı şirketlere, mal ve hizmet bedellerine ilişkin olarak ödeme garantisi vermeye; gerektiğinde, proje ile ilgili sözleşme ve eklerindeki koşullara uygun olarak köprü krediler sağlamaya veya sağlanacak krediler için kısmen veya tamamen geri ödeme garantisi vermeye ve bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir. Değişiklik ile maddeye; kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlarınca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti verilmesi eklenmiştir. Yani devlet, üretim girdilerinin sağlanamaması durumunda, üretimi azalacak veya tümüyle duracak olan şirketin bu durumundan doğan gelir kaybını karşılayacaktır.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 8 Bunun iki anlamı vardır. Bunların ilki, üretilen ürünün alımı için yap işlet devret projelerinin başından beri proje taliplerince üretilen malın tümünün alımı için istenen garantinin verilmesidir ve bu garanti, yap işlet devret projeleri sonucunda rekabet ortamı doğacağı ve daha kaliteli ürünün daha ucuz fiyata satılacağı savlarının gerçek olmadığını ortaya koymaktadır. Çünkü, devlet üretimin tamamının alınmasını taahhüt ettiği takdirde, çeşitli üreticiler arasından en ucuz ve en kaliteli olanı seçme hakkından peşinen vazgeçmiş olmaktadır. İkincisi, şirket hiç üretim yapmasa da, sürekli bir gelir sahibi olacaktır. Üretim girdisinin azlığını, yokluğunu, istenen nitelikte olmamasını bahane ederek, tesisi işletmeyecek ama, üretim yapıyormuşçasına devletten parasını almaya devam edecektir. Konunun diğer bir ilginç yönü, yapılan düzenlemenin özellikle doğal gaza dayalı enerji tesisleri içinmiş gibi savunulmasıdır. Hükümet adına konuşan Devlet Bakanı Abdullah GÜL, TBMM Genel Kurulunda doğal gazla ilgili iki projenin müzakerelerinin tamamlanmak üzere olduğunu açıklamıştır (TBMM Tutanak Dergisi Cilt 10, Sayfa: 439 2. ve 3. paragraf). Oysa, 3.12.1994 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 4047 sayılı Yasa ile 3996 sayılı Yasa'da değişiklik yapılmış ve enerji yatırımları 3996 sayılı Yasa kapsamından çıkarılmıştır. Bu durumda enerji yatırımlarının 3996 sayılı Yasa'dan yararlanması zaten söz konusu değildir. Bu durumda yine iki olasılık ortaya çıkmaktadır. Eğer bu düzenleme, doğal gaz ile çalışacak termik santrallar düşünülerek çıkarılmışsa, yasayı hazırlayanlar, enerji yatırımlarının 3996 sayılı Yasa kapsamında olmadığını bilmemektedirler. Eğer, biliyorlarsa, bu kez de herkesi yanıltmakta; ilgili şirketin ithal edeceği, petrol, kömür vb. ürünleri getirtmemeleri durumunda devlet bütçesinden fazladan ödeme yapacaklarını gizlemektedirler. Her iki durum da, devleti yönetenler açısından kaygı vericidir. Çünkü, 3996 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde sayılanlardan köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, maden ve işletmeleri, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzeri yatırım ve hizmetler için üretim girdisi gibi bir sorun olmayacağına göre, geriye yalnızca fabrika ve benzeri tesisler kalmaktadır. Bunlar, ülke için ne hayati ve vazgeçilmez bir üretim yapacaklardır ki, üretim girdileri için devlet garanti vermektedir' Üstelik, niçin bu garanti, aynı alanda üretim yapan ya da aynı girdilerle üretim yapan herkese değil, belirli şirketlere verilmektedir' Sonuç olarak, yapılan düzenleme, ne için olduğu anlaşılmayacak bir biçimde üretim girdileri için devlet garantisi getirmektedir. Türkiye, bağımsız bir devlettir. Bağımsız devletler, ticari ilişkilerini, ulusal çıkarlarına göre yönlendirirler, kamu yarar ve çıkarlarına öncelik verirler.Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 9 Anayasa Mahkemesi'nin 3996 sayılı Yasa hakkında verdiği kararda da belirtildiği gibi, 3996 sayılı Yasa kapsamındaki hizmetler kamu hizmetidir ve bu nedenle imtiyaz sözleşmeleriyle devredilebilirler. İmtiyaz sözleşmesinin temel özelliklerinden birisi de, yönetimi üstün kılan kurallar bulunmasıdır ve devlet adına sözleşmeyi imzalayacak idare bundan vazgeçemez. Oysa, şimdi söz konusu bir yasa ile devlet doğrudan bu yetki ve haklarından vazgeçmektedir, yasama organı bunu yapamaz. Çünkü gerek hukuk devleti ilkesi açısından, gerekse anayasal ilkeler açısından, devletin ve onun adına hareket edenlerin devlete ait yetkileri geri alınamayacak biçimde özel şirketlere, hele yabancı sermayeli şirketlere devretme yetkisi yoktur. Bu nedenle, yapılan düzenleme, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Öte yandan Anayasa'nın 5. maddesinde sayılan devletin temel amaç ve görevleri arasında Türk Milletinin bağımsızlığını korumak, bunun yanısıra kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak vardır. Ama, bu düzenleme ile, devlet özel kesimin belirli bir bölümüne yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, yurttaşlarının kullanımına sunduğu üretim girdilerinden vazgeçmeyi üstlenmektedir. Çünkü, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlık, yükümlendiği girdileri sağlayamadığı takdirde ya para ödeyecek ya da söz konusu girdiyi yurttaşlardan ya da diğerlerinden keserek şirketin hizmetine sunacaktır ki, bu Anayasa'nın 5. maddesine aykırıdır. Ayrıca, Türkiye'de aynı girdilerle üretim yapan yüzlerce kuruluş vardır. Bu yasa ile aynı işkolunda aynı girdilerle üretim yapan kuruluşlar ikiye ayrılmakta, bunlardan bir bölümüne ötekilerin aleyhine ayrıcalık tanınmaktadır. Bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Hatta, maddenin yazılış biçimi göz önüne alındığında, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı bulunduğu Bakanlığa tanınan yetkinin sınırlı ve bağlayıcı bir yetki olmadığı, Bakanlığın aynı yasa kapsamındaki projelerden bazılarına bu garantiyi verebileceği, bazılarına vermeyebileceği, böylelikle bu açıdan da ayrı bir eşitsizliğe neden olunacağı ortadadır ki, bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Çünkü Anayasa'nın 10. maddesi gereğince nasıl herkes yasa önünde eşitse, kimseye yasa ile bu eşitliği bozacak uygulama yapma yetkisi de verilemez. c) Yargının yetki alanına giren bir konuda yürütmeye yetki verilmesi nedeniyle Anayasa'ya aykırılık: Konuya, bu yetkinin tanındığı makam açısından bakıldığında ise, ayrı bir Anayasa'ya aykırılık ortaya çıkmaktadır. Söz konusu yasa ile düzenlenenin, doğrudan imtiyaz sözleşmesi ile düzenlenebilecek bir alan olduğuna ve bu konuda Anayasa'nın 155. maddesi Danıştay'ı yetkilendirdiğine göre, Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu bakanlığa verilen yetki Anayasa'nın 155. maddesine aykırıdır. Çünkü, maddenin başındaki ibare ile imtiyaz sözleşmeleriyle düzenlenmesi ve Danıştay denetiminden geçirilmesi zorunlu bir alan, imtiyaz kapsamı dışına çıkarılmakta ve bu sözleşmeler konusunda bir bakanlık yetkili kılınmaktadır. Bu durum Anayasa'nın 155. maddesine aykırı olmasının yanısıra, yargı ve yürütme arasındaki ilişkilerin bir üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğuna ve üstünlüğün ancak Anayasa veEsas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 10 kanunlarda bulunduğuna ilişkin Başlangıç bölümünün 4. fıkrası ile de çelişen bir görünüm yaratmaktadır. 5 Yürürlüğün Durdurulması İstemi Anayasa Mahkemesi'nin ilk kez 509 sayılı KHK hakkında açılan davada yürürlüğün durdurulması kararı aldığı ve bugüne kadar birçok davada bu kararı verdiği bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi, yürürlüğü durdurma kararı ile hukuka aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zararları önlemenin yanında ve bunlardan daha önemli olarak Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının uygulanamaz hale gelmemesini sağlamaya çalışmaktadır ve bu hukuk devleti açısından vazgeçilmez bir önem taşımaktadır. İptali istenen yasa, tümüyle ve doğrudan doğruya, aynı konudaki bir Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz kılmaya yöneliktir. Anayasa Mahkemesi, yap işlet devret projelerinin imtiyaz sözleşmesi konusu olduğunu açıkça belirtmiş ve bunu önlemeye çalışan iki maddeyi iptal etmişken, yapılan değişiklikle Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı, yasa hükmü yapılmış ve Anayasa'ya ve Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı bir uygulama kalıcı ve yasal bir hale getirilmiştir. Düzenlemenin Anayasa'ya aykırılığı ve Anayasa Mahkemesi kararlarını geçersiz kılmaya yönelik olduğu çok açıktır ve Anayasa Mahkemesi'nin, 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun iptali için açılan davada, daha önce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümlerin yeniden yasalaşması üzerine aynı maddeler için hemen yürürlüğü durdurma kararı verdiği bilinmektedir. Durum, aynıdır. Ayrıca, yasanın uygulanması durumunda telafisi mümkün olmayan zararlar doğacağı, bizatihi Devlet Bakanı Abdullah GÜL'ün, TBMM'ndeki açıklamalarıyla sabittir. Sayın Bakan şu anda iki tane projenin müzakeresi(nin) tamamlandığını, bu kanun çıktıktan bir, iki ay süre geçtikten sonra, hemen inşaatlarına başlanabileceğini doğal gazla ilgili diğer iki projenin de müzakerelerinin tamamlanmak üzere ve toplamının 1. 3 milyar dolar civarında olduğunu ülkemizin portföyünde (ise) yaklaşık 30 35 milyar dolarlık yap işlet devret projesi bulunduğunu açıkça dile getirmiştir. Kısaca konu, İvedidir. Sonuç olarak, Anayasa'ya aykırı bir Bakanlar Kurulu Kararı'nı bir iptal kararına karşın, yeniden yasaya dahil ederek, Anayasa Mahkemesi kararını uygulanamaz hale getirmeyi amaçlayan; Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması sonucunda ilk bir iki ayda Türkiye'ye ilgili Bakanın resmi açıklamasına göre 1. 3 milyar dolar, birkaç yıl içinde ise 30 35 milyar dolar zarara uğratacağı, dolayısıyla telafisi mümkün olmayan zararlar yaratacağı açık yasa hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi istenmektedir. 6 Sonuç ve İstem Yukarıda ayrıntısıyla açıklanan nedenlerle, 4180 sayılı Yasa'nın; 1 Daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden Anayasa'ya aykırılığı açık, 1. maddesi için yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi. Esas Sayısı : 1996/63 Karar Sayısı : 1997/40 11 2 Aynı madde hakkında Anayasa'nın Başlangıç'ının 4. fıkrasına, 2., 5., 7., 10., 11., 153. ve 155. maddelerine aykırı olduğu için iptal kararı verilmesini, 3 1. maddenin yürürlüğünün durdurulması ve iptali diğer maddelerin varlık nedenini ortadan kaldıracağı için yasanın tümünün yürürlüğünün durdurulmasını ve iptalini dileriz.
4,025
Esas Sayısı: 1990/28 Karar Sayısı: 1991/11 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran mahkemenin kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: Sigorta kurumunun rücu hakkı ilk kez 4772 sayılı Kanunun 37. maddesi ile düzenlenmiş, daha sonra 5564 ve 6917 sayılı Yasalarla değiştirilerek nihayet 506 sayılı Kanunun 26. maddesindeki şeklini almıştır. 37. maddenin metni şöyledir: Kaza, iş veren veya vekilinin kastı veya suç sayılır hareketi yahut sigortalının iş. yerine ait işler dışında çalıştırılması yüzünden olmuş ise İşçi Sigortaları idaresinin bu kanun gereğince sigortalıya veya hak sahibi kimselere yardım ve ödeneklerinden dolayı yaptığı her türlü giderleri ödemek iş verene veya vekiline düşer. Bu maddenin Hükümet tasarısındaki gerekçesinde Sigortalıların kusurlarından mütevellit bazı kazalarda olduğu gibi iş veren veya iş veren vekilinin suç ve kasıt derecesini bulmayan kısmı halinde de mesuliyetin sigorta tarafından tekabül edilmesi adilane görülmüştür denilmektedir. Meclis'teki tartışmalar sırasında Balıkesir Milletvekili A. Aydın Bolak (Bu ikinci cümledeki suç sayılan eylem tâbirinden maksat umumi hukuk içinde suç sayılan eylem mi, yoksa çalışma mevzuatına göre suç sayılan eylem mi diye sormuş komisyon: Umumi mahiyette olan suç eylemi diye cevap vermiştir.) Gerçekten maddenin hazırlanış ve irdelenişi sırasında prim ödeyen iş verenin meydana gelen bir kaza veya meslek hastalığından sorumlu tutulabilmesinin ancak kastı ve suç sayılan bir eylemi sonucunda meydana gelmiş olmasının arandığı, ufak bir dikkatsizlik veya kabili ispat olmayan bazı imkânsızlıklar içerisinde doğabilecek zarar ve ziyanların iş verene yüklemiş olmanın, iş verenlerin iş kabiliyetlerini azaltmak ve yapabilecekleri gelişmeleri önleyici mahiyette olacağı düşünülmüştür. İş kazası ve meslek hastalığı primini münhasıran iş veren ödemekte ve böylece bu konudaki mesuliyetini sigorta kurumuna devretmiş bulunmaktadır. Esasen Sosyal Sigortalar haksız fiil mesuliyetini aşan ve sigortalının menfaatlerini garanti altında bulunduran bir rejim olduğuna göre ayrıca haksız fiil mesuliyet sistemine yer vermek doğru olmaz. Eğer sigortalının sağladığı menfaat sigortalının gerçek zararını karşılamıyorsa bunun sorumlusu olarak ta iş vereni görmek doğru olmaz. Kurum sigortalının hakiki zararım karşılayacak şekilde ve sigorta bünyesine uygun bir tarzda bu zararları telafi edecek bir sistem kurmalıdır. Anayasamız sosyal güvenliğin sağlanmasını Devlete yüklemiş, sosyal güvenliğin, sosyal sigorta kuruluşları ile karşılanması yöntemini getirmiştir. Bu aşamada iş verenin bir sigorta akdi yapmasına lüzum kalmaksızın işçi işe alınmakla, kanun icabı mecburen sigortalı durumuna getirmekte ve sigorta primleri de iş veren tarafından ödenmektedir. Bu yöntemin seçildiği ülkelerde sigorta, artık iş verenin risk esasına dayanan sorumluluğun yerini almaktadır. Ancak iş verenin kasti halinde iş kazası ve meslek hastalığına maruz kalan işçinin sigorta yardımlarını aşan zararının iş verence tazmini kabul edilmektedir. Burada mesleki risk yerine sosyal risk görüşü hâkim olmuştur. Doğabilecek tehlikelerin sorumluluğunu iş verene prim ödemek suretiyle kollektif bir şekilde paylaşmaktadırlar. Fransa'da iş veren iş kazası ve meslek hastalığının meydana gelmesinde kast derecesinde kusurlu ise hem işçinin ve hem de sigorta kurumunun tazminat ve rücu taleplerine maruzdur (Prof. SS. Tekinay, İş Kazaları ve Meslek Hastalığından Dolayı İş Verenin Sorumluluğu). Belçika'da iş kazalarından doğan zararların tazmini hakkında koordinasyon kanununun 19/ l maddesine göre kaza iş veren tarafından kasten meydana getirilmiş ise gerçi hukukEsas Sayısı: 1990/28 Karar Sayısı: 1991/11 2 kurallarına göre sorumludur. İşçi veya onun hak sahipleri ile sigorta sandığı rücu davası açabilirler. Bu durum çoğaltılacak olursa Federal Almanya ve Avusturya'daki sosyal güvenlik yasaları iş verenin iş kazası karşısında kastı bulunması halinde sigortalıya veya hak sahibine tazminat hakkı verilebileceği gibi, sigorta kurumuna da rücu hakkı tanımaktadır. Bunun dışında meydana gelen kaza veya hastalık hallerinde sigortanın iş verene rücu hakkı tanımamıştır. Bu arada, bu konuda inceleme yapmış bazı hukuk yazarlarının da görüşlerine bakıldığında, yukarıdaki anlayışa bir paralellik kurulduğunun tesbiti zor olmamıştır. Dr. Paul Szöllösy'ye göre sosyal sigorta ile risk geniş bir topluluğa dağıtılmaktadır. Böyle dağıtılmış ve paylaştırılmış bir riski tekrar bir şahsa yüklemenin anlamı yoktur (Enternational Labon Office Legislative Serie). Anovast, P. Durant'a göre sigorta sandığı işçiye ve hak sahiplerinin ödediği fazla iradı iş verenden munzam prim almak suretiyle karşılar. İş verenin bu yükümünü başka bir sigorta şirketine devretmesi önlenilmiştir. Böylelikle iş verenin iş güvenliği tedbirlerini alması teşvik edilmiş olmaktadır. Bu hüküm çok katı olmakla beraber iş verenin şahsen işlediği bir hata bahis konusu olduğu vakit muhik olur. Ama onun vekillerinden biri tarafından hata işlendiğinde haksızlık olabilir. Zira iş verenin hiç bir hatası olmayabilir. Bu şartlar da sigortalanma yasağının iş veren vekillerinin hatasını ilgilendirmediği iddia edilmiştir. Görülüyor ki, iş veren veya vekilinin kusuru halinde iş veren bir rücu tazminatı değil munzam prim ödemekle yükümlü olmaktadır. Son olarak Fransız Yargıtay'ı Sosyal Dairesi, iş verenin veya vekilinin kasıtlı kusurundan dolayı işçinin iş verene karşı kasıtlı kusuru varmış gibi hareket edeceğini kabul etmiş, fakat sigorta sandığının iş verene rücu edemeyeceği 23.6.1954 tarihli kararı ile hükme bağlanmıştır (Jacgues Doublet Securite Sociale, sahife: 151). Yukarıda arz ve izaha çalışıldığı gibi 506 sayılı Kanun'un 26/1. maddesi sigorta priminin bizatihi ödenmiş olan iş verenin sigorta karşısında bu primleri ödemiş olmasına ve riski sosyal güvenlik kurumuna devretmiş bulunmasına rağmen bu kurumun yaptığı ödemeyi yeniden üstlenmek durumunda bırakarak Sosyal Güvenlik ve eşitlik ilkelerine ez cümle Anayasa'ya aykırı bulunduğu izlenimini mahkememize vermiştir. Sayın mahkemece gerek bu davadaki davalıların kast ve kusur durumu ve gerekse gelişmiş ülkelerdeki Sosyal Güvenlik ilkeleri ve düşünce tarzı dikkate alınarak incelenmesini ve Anayasa'ya aykırı bulunup bulunmadığı konusunda bir karar ittihazı saygıyla arz olunur.
830
Esas Sayısı : 2001/328 Karar Sayısı : 2002/105 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Her ne kadar sanıklar hakkında görevi ihmal ve kötüye kullandıkları iddiası ile kamu davası açılmış ise de, hem T.C.K.'nun 240. ve 343/1. maddeleri ve hem de 22/12/2000 yayınlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin, 5. bendinin a. paragrafında bulunan ve bu Yasa'nın kapsamı dışında olarak gösterilen T.C.K'nun 240. ve 343/1. maddesinin kapsam dışı bırakılması Anayasa'ya aykırılığının ciddi olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur, şöyleki; a) Anayasa'nın 38. maddesinin 3. fıkrası Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur şeklinde iken yine aynı maddenin 1. fıkrası kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz şeklindedir. Yine suçların yasalarda belirlenmesi ve suçlarda tipiklik unsuru ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Bununla Anayasa vatandaşların kanunlarda unsurları sayılan eylemleri yapanların cezalandırılmasını öngörmüş, kanunlarda tanımlanmayan eylemlerinde cezalandırılmayacağını Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına taahhüt etmiştir. Bununla amaçlanan vatandaşların hangi eylem yapılırsa suç olacağını önceden bilerek ona göre eylemlerine yön vermesini sağlamaktır. Hal böyle iken T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'nın 38. maddesindeki anılan fıkraların tam aksine Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur cezalandırılır şeklinde düzenleme yaparak, Yasa'nın metninden de anlaşılacağı üzere, Yasada suç olarak sayılmayan halleri cezalandırma amacına yönelmiş ve yargı erkinin eline ceza ihdas etme imkanı vermiştir. Oysa ki cezalar ancak yasa ile düzenlenebilir ve yasanın yapılma yeride Türkiye Büyük Millet Meclisidir. Ayrıca bu durum suçların tipiklik unsurunun da ihlali anlamını taşır ve memur olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları, yasada unsurları sayılmayan, yani tipikleştirilmeyen her hangi bir eylemlerinden dolayı her an cezalandırılma tehdidi ile karşı karşıya kalmış olmaktadırlar. Tekrarlamak gerekirse burada cezaların yürürlüğe sokulması, yasakoyucu T.B.M.M.'nin yetkisinden çıkarılmış ve bu maddenin uygulanması ile cezanın tipikleştirilmesi işlevi Yüksek Yargıtay'ın yetki ve görev sınırları içerisine sokulmuş bulunmaktadır. Bu nedenlerle olayımızda sanıkların eylemlerinin yasada açıkça tipikleştirilmemesi, unsurlarının sayılmaması nedeni ile T.C.K'nun 240. maddesi gereğince cezalandırılması ihtimali Anayasa'nın 38. maddesine açıkça aykırıdır. b) Aynı şekilde 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendinde, 4616 sayılı Yasa'nın uygulanmayacağı yasa maddeleri sayılmış ve bunlar arasında T.C.K.'nun 240. ve 343/1. maddesi de zikredilmiştir. Eğer yukarıdaki bendde gerekçeleri gösterilen T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'ya aykırı olmadığı kararı verilecek olursa, sanıkların bu madde ile cezalandırıldıkları takdirde, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi gereğince sanıklar suçlarını 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlemiş olmalarına rağmen bu ertelemeden yararlanamayacaklardır. Kamu oyunda da tartışıldığı üzere, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un kapsam dışında bıraktığı suçlarla ilgili olarak yasakoyucu tarafından anılan yasadan faydalanacaklar ile faydalanmayacaklar ayrımıEsas Sayısı : 2001/328 Karar Sayısı : 2002/105 2 yapılırken Anayasa'nın 10. maddesi ve 2. maddesine dikkat edilmediği ve bu maddelere aykırı düzenleme yapıldığı yaygın bir kanı olarak kişilerce paylaşılmaktadır. Mahkememizde bu dava ile sınırlı olmak üzere, bu davada uygulama yeri olan T.C.K.'nun 240. ve 343/1. maddelerin 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılmasının Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine açıkça aykırı olduğu kanaatindedir. Şöyle ki; 4616 sayılı Yasa ile, adam öldürme, görevi ihmal, keyfi muamele, efrada kötü muamele, nitelikli etkili eylem, taksirli ölüme neden olmak, nitelikli hırsızlık gibi doğrudan insan olma değerine yönelik ve kamu güvenliği ile ilgili suçlar yasa kapsamına alınmış ve bu suçları işleyen kişilerin şartlarını taşıdıkları taktirde dava ve cezaların ertelenme kapsamı içine alınmış ancak, ihlal edilen değer yönünden kıyaslaması bile yapılamayacak T.C.K.'nun 240. ve 343/1. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu kapsam dışı bırakılmıştır. Elbette cezalandırma ve bu konuda kurallar koyma yetkisi yasakoyucu tarafından kullanılacaktır. Fakat bu yetkinin kullanılmasında ortada toplumdan kaynaklanan bir gereksinim olmalı ve bu gereksinimin giderilmesinde insan haklarına saygılı Hukuk Devleti ilkesine ve bunun bir sonucu olarak adalete uygunluk ölçüsü gözetilmek zorundadır. Adalete uygunluk yasa önünde mutlak bir eşitlik değil ise de, haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren ancak aynı durumda olanları birbirinden ayırmada eşit uygulamaya tabi tutma olgusudur (Y.C.G.K. 27/03/2001 tarih 932 esas, 37 no'lu karar) Ancak Yasakoyucu bu yetkisini kullanırken Hukuk Devleti ilkesinin gereği olan adalet duygusu ile hareket etmek ve yasal düzenleme yapmak zorunluluğu da ortadadır. Bu Yasa ile yapılan düzenleme ile T.C.K.'nun 230. ve 228. maddelerde yazılı bulunan keyfi muamele ve görevi ihmal suçları erteleme kapsamı içinde bırakılırken ihlal edilen değer yönü ile benzerlik gösteren hatta yapılan eylemlerin arasında çok ince bir ayrımın bulunduğu, bu eylemlerle görevde yetkiyi kötüye kullanma eylemi arasında farklılık yaratarak bir kısmının erteleme kapsamı dışında bırakılması adalet duygusu ile bağdaşmaz. Dolayısı ile bu husus Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır yine aynı şekilde eşitlik ilkesine de aykırılık sözkonusudur. Adam öldürme eyleminin erteleme kapsamı içinde bırakılarak, görevi kötüye kullanma eyleminin erteleme kapsamı dışında bırakılması da adalet duygusunu incitecek boyutta olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur. Kanunun genel düzenlemesi itibarı ile bu eşitsizlik ve adalet duygusuna ters bir takım düzenlemeler karşımıza çıkmaktadır. Örneğin; adam öldürme fiilini işleyen kişinin cezası ertelenirken, öldürmek ile tehdit (T.C.K.'nun 191/1) edenin cezasının ertelenmemesi, aynı şekilde kasten araç yakanın (T.C.K.'nun 516/7) eylemi Yasa kapsamında bırakılırken, taksirle yangın çıkarma eylemi (T.C.K.'nun 383) Yasa kapsamı dışında bırakılmakta ve böylece Anayasa'nın Hukuk Devleti İlkesi ile hukuksal bakımdan daha fazla kınanması gereken eylemleri yapanlara kolaylık gösterilerek onların eylemlerinin ertelenmesi eşitlik ilkesine aykırılık yaratılmış olmaktadır. Eğer yasakoyucu kasten işlenen fiilleri erteliyor ise, taksirle işlenen aynı nitelikli eylemlerin hayli hayli ertelenmesi gerektiği hukuk devleti ilkesi ile eşitlik ilkesinin gereğidir. Aynı mantıktan hareketle birbirine benzer suç işleyen, aynı hukuken korunan değerleri ihlal eden kişilerin eylemlerinin ve birlikte değerlendirilerek eğer erteleme yapılacak ise benzer veya daha az cezayı gerektiren bütün eylemler bakımından aynı düzenlemenin yapılması Anayasa'nın eşitlik ve Hukuk Devletinin ilkesinin gereğidir.
944
Esas Sayısı : 2007/99 Karar Sayısı: 2007/86 1 I YOKLUK, İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ 25.10.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: A 16.10.2007 tarih ve 5697 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci, 2 nci ve 3 üncü Maddelerinin Yokluğuna Hükmedilmesi İsteminin Gerekçeleri Yetkisiz bir organ tarafından veya Anayasanın çizdiği yetki alanı dışında yapılan bir hukuki işlem, şekil bakımından sağlıklı ve hukuken geçerli bir işlem niteliğini kazanamaz; bir başka deyişle yoklukla sakatlanır. Yönetim hukukunda ise yokluk, bir hukuksal işlemin hiç doğmamış, hukuk alemine çıkmamış sayılması sonucunu doğurur. Anayasa yargısında bir yasama işlemlerinin yok sayılabilmesi ancak yetki ve görev gaspı, ya da çok ağır biçim eksikliği durumlarında söz konusu olabilir. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 17.09.1992 günlü, E.1992/26, K.1992/43 sayılı kararı). 5697 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddeleriyle yapılan düzenlemelerin ise, hem Anayasanın 175. maddesinin vermediği bir yetkinin kullanılması yoluyla gerçekleştirilmeleri, hem de bu yetkinin aynı zamanda Anayasanın 2 ve 6. maddelerinde belirtilen ilkelere aykırı bir biçimde kullanılması bakımından, yok sayılmalarına yol açacak ağır yöntem sakatlıkları ile malûl olduğu ortadadır. Şöyle ki: a TBMM'nin 5697 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddeleriyle halkoyuna sunulmuş bulunan 5678 sayılı Kanunda değişiklik yapma yetkisi olduğu söylenemez. Çünkü Anayasanın 175 inci maddesi halk oylaması sürecini ayrılamaz bir bütün olarak düzenlemiş; yasama organının halkoyuna sunulmuş bir kanun metninde değişiklik yaparak metne yabancı bir unsur sokmasına, metni başkalaştırmasına ve böylece halkoylaması sürecini bölebilmesine olanak verebilecek herhangi bir yetkiyi ne yasama organına ne de bir başka organa tanımadığı gibi, halkoyuna sunulmuş bir Anayasa değişikliğine ilişkin Kanunun halkoylaması süreci içinde değiştirilebilmesinin koşul, yöntem ve gereklerini gösteren herhangi bir hüküm de getirmemiştir. Dolayısıyla, halkoylaması süreci başladıktan sonra bu süreç içerisinde, TBMM halkoyuna sunulan Anayasa değişikliğine ilişkin kanun metninde değişiklik yapacak olursa bu, kaynağını Anayasadan almayan bir yetkinin kullanımıyla gerçekleştirilmiş bir işlem niteliğini taşır ve bu işlem yetki unsuru bakımından ağır bir sakatlıkla malûl hale girer. Bu bakımdan 5697 sayılı Kanunun, 5678 sayılı Kanunu değiştiren 1, 2 ve 3 üncü maddelerinin, yetkisizlik, bir başka değişle işlemin yetki unsurundaki ağır sakatlık nedeniyle yokluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır. b 5697 sayılı Kanunla yapılan düzenlemelerin aynı zamanda yetki gasbı veya yetki tecavüzü niteliğini taşıdığı da kuşkusuzdur.Esas Sayısı : 2007/99 Karar Sayısı: 2007/86 2 Söz konusu düzenlemelerle hem halkın tali kurucu iktidar olarak Anayasayı değiştirme yetkisi, hem de Cumhurbaşkanının Anayasa değişikliklerini referanduma sunma yetkileri TBMM'nce gasbedilmiştir. 1982 tarihli T.C.Anayasasına göre, Anayasayı değiştirme yetkisi öncelikle TBMM'de olmakla birlikte, halk oylaması yoluyla halkın da tali kurucu iktidar yetkisine sahip kılındığı açıktır. Öncelikle 3/5'ten çok ama 2/3'ten az oyla TBMM'de kabul edilmiş Anayasa değişikliklerinin zorunlu olarak halk oylamasına götürülmesi bu durumu açıkça belgelemektedir. Böyle durumlarda, halkın, oylama yoluyla tali kurucu iktidar yetkisi kullandığı hiçbir tereddüde yer bırakmayacak kadar açıktır. Diğer taraftan 3/5'ten çok bir oyla TBMM'de kabul edilmiş bir Anayasa değişikliğinin Cumhurbaşkanı tarafından ihtiyari olarak halkoyuna sunulması halinde de bu durumun değişmediği, sadece zorunlu olmak yerine Cumhurbaşkanının taktirine bırakıldığı görülmektedir. Böyle durumlarda da halkın tali kurucu iktidar yetkisini kullandığında şüphe yoktur. 16 Haziran 2007 günlü ve 26554 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5678 sayılı Kanun, 10. Cumhurbaşkanı tarafından 1982 Anayasasının 175 inci maddesinden alınan yetkiyle halkoyuna sunulmuş bir kanundur. Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete'de yayımlanmış bu Anayasa Değişikliği hakkında Kanun'un ancak halkın tali kurucu iktidar yetkisi çerçevesinde onay vermesi üzerine yürürlüğe girebilecek bir kanun olduğu açıktır. 5678 sayılı Anayasa değişikliği hakkında Kanun için Anayasal sürecin birinci aşaması olan TBMM aşaması tamamlanmış ve Cumhurbaşkanının tasarrufu üzerine halkoylaması yoluyla Anayasa'yı değiştirme yetkisi halka geçmiştir. Böylece ilk aşaması yetkili organ olan TBMM tarafından tamamlanmış ve ikinci aşamasına geçilmiş bir Anayasa değişikliği süreci başlamıştır. Bu süreçte ilk aşama TBMM tarafından ikinci aşama halk tarafından gerçekleştirilmektedir ve her ikisi de aslında mahiyet itibariyle aynı yetkiyi Anayasayı değiştirme yetkisini kullanmaktadır. Cumhurbaşkanının Kanunu halkoyuna sunması üzerine Yüksek Seçim Kurulu halkoylaması için takvimini açıklamış ve 11 Eylül 2007 Salı günü, belirlenmiş gümrük kapılarında oylamalar başlamıştır. Bilindiği gibi, gümrük kapılarında kullanılan oyların hukuki değer ve nitelik bakımından, bağlı oldukları seçmen kütüklerine göre oy kullanan vatandaşların oylarından hiçbir fark bulunmamaktadır. Yine YSK tarafından, 21 Ekim 2007 Pazar günü halkoylamasının tamamlanacağı bildirilmiştir: Durum bu olmakla birlikte, 16.10.2007 tarihinde TBMM'de kabul edilen 5697 sayılı Kanunun 17.10.2007 günlü Resmi Gazete'de Cumhurbaşkanı tarafından yayınlanarak yürürlüğe sokulması, gümrük kapılarında oylamasına devam edilen, diğer bir deyişle halkın tali kurucu iktidar yetkisini kullanmaya başladığı Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun metninin değişmesi sonucunu doğurmuştur. Halbuki, Cumhurbaşkanının iradesi ile 5678 sayılı Kanunun halkoyuna sunulması üzerine artık tali kurucu iktidar yetkisi halka geçmiştir. Halkın bir kısmının iradesini ortaya koyduğu bu Anayasa değişikliği kanunu üzerinde Anayasanın 175 inci maddesine göre artık TBMM'nin tasarruf yetkisi kalmamıştır. Buna rağmen TBMM'nin 5697 sayılı Kanunu kabul ederek 5678 sayılı Kanunu değiştirmesi, Anayasayı değiştirme konusunda Anayasanın kendisine tanıdığı yetkileri aşmasıEsas Sayısı : 2007/99 Karar Sayısı: 2007/86 3 anlamına gelmesinin yanısıra, Anayasanın Anayasayı değiştirme sürecinde halka tanıdığı tali kurucu iktidar olarak Anayasayı değiştirme yetkisini gasbetmesi niteliğini de taşımaktadır. Diğer yandan Anayasa, Anayasa değişikliği yapan kanunları halkoyuna sunma yetkisini Cumhurbaşkanına vermiştir. TBMM'nin halkoyuna sunulan bir kanunda değişiklik yaparak, bu değişik metnin halkoyuna sunulmasını sağlaması, Cumhurbaşkanına Anayasa değişikliği yapan kanunları halkoyuna sunma konusunda tanınmış yetkiyi de gasbetmesi veya ihlal etmesi sonucunu doğurur. Ağır ve açık yetki tecavüzü ya da yetki gasbı olarak tanımlanabilecek bu durumların, 5697 sayılı Kanunla yapılan düzenlemeyi yetki unsuru açısından yokluk ile malûl hale getireceği tartışmasızdır. Olayda gerçekleştirilen yetki gasplarına veya tecavüzlerine imkan tanındığı taktirde, bundan böyle Anayasa değişikliği hakkındaki kanunların, halkoylamasına geçildikten sonra değiştirilmesinin önü açılacaktır. Böyle bir durumda da Anayasa değişikliklerinin halk oylamasına sunulmasının hiçbir anlamı kalmayacak ve halkın tali kurucu iktidar yetkilerini gerçek anlamda kullanması imkansızlaşacaktır. 5678 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddelerinde yapılan düzenlemelerin, yukarıda açıklandığı üzere yetkisizlik, yetki aşımı ve yetki gaspı nedenleri ile yetki unsuru açısından sakat oluşu, bu düzenlemelerin yokluğunun hükme bağlanmasını gerektirmektedir. c Diğer yandan bir hukuki işlemin yetki unsuru bakımından sağlıklı ve geçerli sayılabilmesi, yetkili bir organ tarafından yapılmasının yanısıra yetkinin Anayasanın çizdiği alan içerisinde ve Anayasaya uygun olarak kullanılmasını da gerektirir. Kuşkusuz yasama yetkisi yasama alanı içerisinde kalmak koşuluyla konu açısından, ancak Anayasaya aykırı biçimde kullanılmaması koşulu ile sınırsızdır. Yani burada Anayasa kuralları ve bu kurallara uygunluk koşulu, yasama yetkisi için bir sınır oluşturmaktadır. 5697 sayılı Kanunla yapılan düzenlemelerde ise, yasama yetkisinin bu sınır aşılarak ve saptırılarak kullanıldığı görülmektedir. Bu bağlamda olayda öncelikle, halkoylaması süreci içinde oya sunulmuş Kanun metni değiştirilerek yasama yetkisi, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen demokratik hukuk devleti ilkesine aykırı biçimde kullanılmıştır. Halkoylaması, seçmenin oya sunulan metni öğrenmesi, değerlendirmesi, yaptığı değerlendirmeyi oya dönüştürerek iradesini açıklaması temellerine dayanır; bunun için de seçmene yeteri kadar süre tanınması, ilkedir. Bunlar, aynı zamanda demokrasinin ve demokratik toplum düzeninin gerekleridir. Halkoylaması süreci başladıktan ve oya sunulacak metin açıklandıktan sonra, bir kısım seçmen gümrük kapılarında oy kullanmış halde iken ve halkoylamasına beş gün kala bu metnin değiştirilmesine ilişkin düzenleme, yukarıda belirtilen temel ilkelere, dolayısı ile demokrasiye ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı düşer. Kaldı ki sözkonusu düzenleme, devam eden halkoylamasında önceden kullanılmış oyların akıbetine ilişkin bir geçiş hükmü içermediği için, gümrük kapılarında oy kullanan seçmenler ile 21 Ekim 2007 tarihinde oy kullanan seçmenler oylarını birbirinden farklı metinler için kullanmak, Yüksek Seçim Kurulu da birbirinden farklı metinler için verilmiş evet ve hayırEsas Sayısı : 2007/99 Karar Sayısı: 2007/86 4 oylarını birlikte değerlendirmek, hatta önceki metin için verilmiş oyları geçersiz saymak durumunda bırakıldıkları için, bu aykırılık daha da büyük boyutlara ulaşmakta; seçmenin açıklanmış iradesine müdahale görünümünü de almaktadır. Böyle bir değişikliğin dayandırıldığı yetkinin kullanım şeklinin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Devletin demokratiklik niteliği ile bağdaşmadığı ortadadır. Yasama yetkisinin böyle bir değişikliği gerçekleştirmek için kullanılmasının, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile de çeliştiği yadsınamaz. Hukuk devleti adı verilen yönetim biçiminin dayandığı temel unsurlardan birisi de hukuk güvenliğidir. Oya sunulmak üzere bir metin ilan edip, sonra halk oyalaması süreci içinde bu metni değiştirme imkanını veren bir yasama yetkisi; hukuka ve devlete güveni ortadan kaldırır; dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırı düşer. Diğer yandan 5697 sayılı Kanunla yapılan düzenlemede yürürlükte hiçbir geçiş hükmü bırakılmadığı ve özellikle görev süreleri bakımından Cumhurbaşkanı ve TBMM üyelerinin durumunu, Cumhurbaşkanının 2 defa seçilebilmesine ilişkin hükmün görevdeki Cumhurbaşkanına 1 kez daha mı, yoksa şimdiki konumunu dikkate almayarak, 2 kez daha mı seçilebilmek imkanını getirdiği hususunu, görev süresinin görevdeki Cumhurbaşkanı için 7 yıl mı 5 yıl mı olacağı ve TBMM'nin görevdeki üyelerinin bu görevi 5 yıl mı yoksa 4 yıl mı sürdüreceği hususlarını açıklığa kavuşturan geçiş hükümlerine yer verilmediği ve bu konularda hukuki bir belirsizliğin yaratıldığı görülmektedir. Bunun da yine hukuk devletinin dayandığı ve gerçekleştirmek zorunda olduğu hukuk güvenliğine aykırı düşeceği açıktır. Bu hususlar 5697 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 ncü maddeleriyle, Anayasanın vermediği bir yetkinin ve Anayasanın çizdiği sınırlara uyulmaksızın kullanılması yoluyla düzenleme yapıldığını ve bu nedenle bu düzenlemelerin yetki unsuru bakımından sakat olduğunu; yok hükmünde bulunduğunu ortaya koymaktadır. Diğer yandan Anayasa TBMM'ne yasama erkini, nihai amaç olarak kamu yararını sağlamak üzere vermiştir. Bu aynı zamanda Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. 5697 Sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddelerinde yapılan düzenlemelerin yöneldiği nihai amacın ise, TBMM tarafından seçilmiş olan 11. Cumhurbaşkanının görevinin sona ermesini ve derhal Cumhurbaşkanı seçimi için halk oylamasına gidilmesini önlemek olduğu anlaşılmaktadır. Tamamen sübjektif, belli kişiye yönelik çözüm getiren böyle bir düzenlemenin nihai amacının kamu yararı olduğunu söylemek imkansızdır. 5697 sayılı Kanunla, 5678 sayılı Kanundaki geçici hükümlerin de Kanun metninden çıkarılması ve mevcut durumların 5678 sayılı Kanunun getirdiği hükümlere intibakını sağlayacak geçiş hükümlerine yer verilmemesi, yukarıda belirtildiği gibi görevdeki Cumhurbaşkanının ve TBMM üyelerinin görevlerine devam edip etmeyecekleri, edeceklerse görev sürelerinin seçildikleri andaki süre mi yoksa 5678 sayılı Kanunda belirtilen süre mi olacağı, görevdeki Cumhurbaşkanının kaç kez tekrar seçilebileceği gibi soruların yanıtsız kalmasına yol açmış ve bir hukuki karmaşanın ortaya çıkmasına neden olmuştur. Hal böyle iken bu karmaşayı ortadan kaldırmak ve ifade edilen sorulara yanıt getirmek yerine 5697 sayılı Kanunla sadece görevdeki Cumhurbaşkanının tekrar 5678 sayılı Kanunda belirtilenEsas Sayısı : 2007/99 Karar Sayısı: 2007/86 5 halkoylaması yöntemine göre seçilmesi gereğini ortadan kaldırmak amacına yönelik çözüm getirilmesi, söz konusu 5697 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin kamu yararı amacına yönelik olarak gerçekleştirilmediği yargısını pekiştirmektedir. Yapılan yasama işlemlerinin, kamu yararı amacına değil, öznel amaçlara yönelik olarak yapılması halinde ise yasama yetkisinin saptırıldığını söylemek gereklidir. Böylesi bir yetki saptırması da, yasama yetkisinin Anayasaya aykırı bir biçimde kullanılması nedeniyle, bu yetkinin kullanılması yoluyla yapılan hukuki işlemin, yetki unsuru bakımından Anayasaya aykırı bir görünüm almasına yol açar ve bu işlemin yoklukla malul olması sonucunu doğurur. 5697 sayılı Kanunun Anayasanın 175. maddesinin vermediği bir yetkinin Anayasanın 6. maddesine aykırı olarak ve Anayasanın 2. maddesinde belirtilen ilkelere uyulmadan kullanılması suretiyle gerçekleştirilmiş bulunan 1, 2 ve 3 üncü maddelerinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yoklukla malul olduğu yadsınamaz ve bu nedenle 5697 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddelerinin yokluğuna hükmedilmesi gerekir. B 16.10.2007 tarih ve 5697 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddelerinin iptaline ilişkin istemin gerekçeleri: T.C. Anayasasının 148 inci maddesine göre, Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları üzerinde yapılır. Ancak, 148 inci maddede belirtilen şekil denetiminin, işlemin yetki unsuru bakımından geçerliğini denetleme hususunu dışta bırakmış olduğu düşünülemez. Anayasa Mahkemesinin şekil denetimi yetkisinin özünde, işlemi öncelikle yetki unsuru bakımından denetlemek yetkisi saklıdır. Çünkü teklif ve oylama çoğunluğuna ulaşılıp ulaşılmadığı ancak hukuken geçerli bir işlemle ilgili olarak değerlendirilebilir. Bu nedenle, şekil denetimi kapsamında öncelikle işlemde yetki unsuru bakımından sakatlık olup olmadığının araştırılması gerekir. Yetki unsuru bakımından sakatlık, işlemi şekil bakımından da sakatlar; sağlıklı ve hukuken geçerli bir işlem olarak doğmasına imkan bırakmaz. Anayasanın 148 inci maddesinde şekil denetiminin oylama ve teklif çoğunluklarına ulaşılmış olup olmadığı hususları ile sınırlandırılmış olduğunu ve bu denetimin kapsamında yetki unsurunda sakatlık olup olmadığını araştırmanın bulunmadığını söylemek, Anayasanın kabul edemeyeceği sonuçlara yol açar, yasama yetkisinin saptırılmasına ve fonksiyon gaspına geçit verir. Örneğin, yargısal bir işlemin teklif ve oylama çoğunluğuna uyulmak suretiyle TBMM tarafından kanun görünümünde yapılmasına ve şekil bakımından geçerli nitelik kazanmasına imkan tanır. Böyle bir duruma ise T.C. Anayasasının izin vermiş olduğu düşünülemez. Çünkü bu, Anayasanın benimsemiş olduğu hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkeleri ile asla bağdaşmaz. Yetki unsuru bakımından denetim, bu nedenlerle yukarıda da belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesinin 148 inci maddesinin 2 nci fıkrası bağlamında yapacağı şekil denetiminin öncelikle gerçekleştirilmesi gereken ayrılmaz bir parçasıdır.Esas Sayısı : 2007/99 Karar Sayısı: 2007/86 6 5697 sayılı Kanuna bakıldığında ise; 1, 2 ve 3 üncü maddelerinin teklif ve kabul yeter sayıları bakımından sayısal açıdan Anayasanın 175 inci maddesine uygun olmasına karşın, yetki unsuru bakımından yukarıda (A) başlığı altında belirtildiği üzere Anayasanın 175. maddesinden kökenlenmeyen bir yetkinin Anayasanın 2 ve 6. maddelerine aykırı bir biçimde kullanılması yoluyla gerçekleştirildikleri ve bu bakımdan Anayasanın 2, 6 ve 175 inci maddelerine aykırı düştükleri görülmektedir. Bu durumun da yapılan düzenlemeyi şekil açısından ağır bir biçimde sakatladığı ve yoklukla malul hale getirdiği ortadadır. Yetki unsuru açısından yok hükmündeki işlemlerin Anayasanın öngördüğü çoğunluklarla teklif ve kabul edilmiş olmaları onlara geçerlilik kazandırmaz. Anayasanın 148. Maddesinde tanımlanan şekil denetimi çerçevesinde, Anayasada ayrıca yazılı olmasa da şekil denetiminin özünde saklı bulunan işlemin yetki unsuru bakımından hukuki geçerliğini araştırma ve tespit yetkisinin yargı organınca kullanılması; yetki unsuru bakımından yok hükmünde olan işlemlerin de şekil ayrılığı nedeniyle iptal edilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 6 ve 175 inci maddelerine aykırı oldukları için yetki unsuru bakımından yoklukla malul bulunan 5697 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddelerinin bu nedenle şekil açısından iptal edilmesi gerekmektedir. V. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağından duraksama bulunmamaktadır. Olayda söz konusu Kanun, bir Anayasa değişikliği yapan Kanun olduğu için, bu Kanundaki Anayasaya aykırılık hallerinin yaratacağı giderilmesi olanaksız durum ve zararların boyutlarının daha da büyük olacağı tartışmasızdır. Çünkü Anayasayı değiştiren Kanunun yok hükmünde sayılmasını gerektiren aykırılıklarla sakatlanmış olması, devlet erki kullanılarak yapılan işlemlerin meşruiyetinin ve tüm hukuk sisteminin temelinin ve dayanağının tartışmalı hale gelmesine yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla 5679 sayılı Kanunun 1, 2 ve 3 üncü maddeleri ile ilgili dava sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. VI. SONUÇ VE İSTEM 5697 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasaya aykırı bulunan 1, 2 ve 3 üncü maddelerinin yokluğunun hükme bağlanmasına ya da iptal edilmelerine; dava sona erinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istememizi saygıyla arz ederiz.Esas Sayısı : 2007/99 Karar Sayısı: 2007/86 7
2,413
Esas Sayısı : 2021/96 Karar Sayısı : 2022/8 1 “ 1 08.07.2021 tarih ve 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanun larda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 100. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen “somut delillere dayanan” ibaresinin (a) bendinin (6) ve (7) numaralı alt bentler yönünden Anayasaya aykırılığı 7331 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesine ekle nen “somut delillere dayanan” ibaresi katalog suçlarda tutuklama kararı verilebilmesi için suçun işlendiğine dair somut delillerin bulunmasını şart koşmaktadır. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına ciddi ve ağır bir sınırlama getiren tutuklama kararının ancak başkala rının haklarının korunması, ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve mu hakeme sonucu verilen cezanın sonuçsuz kalmaması gibi üstün kamu yararının bulun duğu hallere münhasır olarak verilmesi gerekir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 10. maddesinde tutuklama tedbiri düzen lenmiştir. Buna göre kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez. Dolayısıyla tutuklama kararının verilebilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleş mesi gerekmektedir: kuvvetli suç şüphesinin varlığı+ bir tutuklama nedeninin varlığı. Yasa ikinci fıkrada da tutuklama nedenlerinin neler olduğunu saymıştır. Buna göre aşa ğıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir: a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa. b) Şüpheli veya sanığın davranışları; (1) delilleri yok etme, gizleme veya değiş tirme, (2) tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma, hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa. Görüldüğü gibi yasa iki tutuklama nedeni öngörmüştür: Kaçma şüphesi ve delilleri karartma şüphesi. Her iki durumda da bu şüphenin somut olgulara dayanması gerekmek tedir. Maddenin üçüncü fıkrasında ise belli suçlar bakımından tutuklama kararı verilebil mesi için kuvvetli suç şüphesinin bulunması halinde tutuklama nedenlerinin bulunduğu nun varsayılabileceği belirtilmiştir. Getirilen değişiklik bu katalog suçlar bakımından da kuvvetli şüphenin somut delile dayanması zorunluluğudur. Ancak bu değişikliğin bir ye nilik getirdiğini söylemek mümkün değildir. Esasen, birinci fıkrada kuvvetli şüphenin varlığı için şart koşulan somut delile dayanma zorunluluğu, yapılan değişiklikle üçüncü fıkrada yeniden vurgulanmıştır. Bu değişikliğin uygulamadan kaynaklanan sorunlara çözüm üretme arayışının so nucu olduğu anlaşılmaktadır. Zira kanun tutuklama kararı verilebilmesi için kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin bulunmasını zorunlu tutmasına rağmen uygulamada üçüncü fıkrada öngörülen katalog suçlar söz konusu olduğunda somut delil şartını ince lemeden otomatik tutuklama kararlarının verildiği sıklıkla görülmektedir.Esas Sayısı : 2021/96 Karar Sayısı : 2022/8 2 Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi makul suç şüphesinin varlığını gösteren somut kanıt bulunmadan verilen tutuklama kararları dolayısıyla pek çok ihlal tespit etmişlerdir. Temel hak ve özgürlükleri ihlal eden bu tür kararları önlemek amacıyla söz konusu değişikliğin yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak söz konusu değişikliğin uygulamada bazı suçlar bakımından yeni sorunlara yol açma ve devletin temel hakları koruma pozitif ödevinin ihlaline neden olma ihtimali bulunmaktadır. Özellikle üçüncü fıkranın (a) bendinin (6) ve (7) numaralı alt bentlerinde öngörülen suçlar bakımından bu tehlike mevcuttur. (6) numaralı alt bentte Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı (birinci fıkra hariç) suçu, (7) numaralı alt bentte de TCK’nın 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu yer almaktadır. Her iki suç kategorisi de somut fiziki delilin elde edilmesinin son derece zor olduğu alanlara ilişkindir. Özellikle cinsel saldırı suçlarında olayın üzerinden belli bir zaman geç tikten sonra rızanın bulunup bulunmadığının somut delillerle ortaya konulmasının çok zor olduğu hallerde, ceza soruşturma ve kovuşturmalarının çok titizlikle yapılması, bütün çevresel delillerin çok dikkatli bir şekilde toplanması ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu suçlar bakımından toplumsal ön yargılar da gerçeğin ortaya çıkarılmasının ön lenmesi açısından çok önemli rol oynamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki söz konusu suçlar bireylerin beden bütünlüğüne ve özel hayatlarına müdahale teşkil eder. Fiilin ağırlığına göre bu müdahaleler Anayasanın 17. maddesinin birinci fıkrasına ya da üçüncü fıkrasına müdahale teşkil edebilir. Belli bir ağırlık eşiğini aştığında bu fiiller fiilin ağırlığına ve mağdur üzerindeki etkisine göre aşa ğılayıcı muamele, gayri insani muamele ya da işkence olarak nitelendirilebilir. Bu fiillerin kamu otoriteleri dışında üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirildiği durumlarda devletin öncelikle bu fiilleri önleyecek hukuki bir çerçeve oluşturma, somut tehdit halinde koruma ve fiil gerçekleştiğinde de etkili bir şekilde soruşturma yaparak faili tespit etme ve ceza landırma ödevleri bulunmaktadır. Bu yükümlülükler Anayasanın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları bakımından geçerli olduğu gibi Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın korunması hakkı bakımından da geçerlidir. AİHM de tecavüz suçlarının Sözleşme’nin 3. ve 8. maddeleri kapsamında incelen mesi gerektiği kanaatindedir (M.C./ Bulgaristan, no. 39272/98, 04.12.2003, §148). Mah keme, Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca Yüksek Sözleşmeci Tarafların, kendi yetki alan larındaki herkese Sözleşmede tanımlanan hak ve özgürlükleri sağlama, bu çerçevede 3. madde ile güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı dahilinde, üçüncü kişi lerden gelecek tehditlere karşı da devletin koruma ve etkili soruşturma pozitif ödevleri bulunduğuna karar vermiştir (bkz. A. / Birleşik Krallık, 23.09.1998, 1998 VI, s. 2699, § 22; Z ve Diğerleri / Birleşik Krallık [BD], no. 29392/95, §§ 73 75, ECHR 2001 V; E. ve Diğerleri / Birleşik Krallık, no. 33218/96, 26.11. 2002; Assenov ve Diğerleri / Bulgaris tan, 28.10.1998, Raporlar 1998 VIII, s. 3290, § 102). Devlet üzerindeki pozitif yükümlülükler, 8. madde kapsamında özel hayata etkin bir şekilde saygı gösterilmesi hakkının doğasında da vardır; bu yükümlülükler, bireylerin kendi aralarındaki ilişkileri alanında bile önlemlerin alınmasını içerebilir. Üçüncü kişile rin eylemlerine karşı koruma alanında 8. maddeye uyumu güvence altına alacak araçların seçimi, ilke olarak Devletin takdir yetkisi dahilinde olmakla birlikte, özel hayatın temelEsas Sayısı : 2021/96 Karar Sayısı : 2022/8 3 değerlerinin ve temel yönlerinin ihlal edildiği tecavüz gibi ağır eylemlere karşı etkili bir caydırıcılık söz konusu olmalıdır ve etkili ceza hukuku hükümleri gerekir. Özellikle ço cuklar ve diğer savunmasız bireyler, etkili korumaya hak kazanırlar (bkz. X ve Y / Hol landa, 26.03.985, Seri A no. 91, s. 11 13, §§ 23 24 ve 27; August / Birleşik Krallık (k.k.), no.36505/02, 21.01.2003). Ayrıca Mahkeme, Devletin 8. madde kapsamındaki bireyin fiziksel bütünlüğünü korumaya yönelik pozitif yükümlülüğünün, etkili bir cezai soruştur mayı da kapsadığını belirtmiştir (bkz. Osman / Birleşik Krallık, 28.10.1998, Raporlar 1998 VIII, s. 3164, § 128). Ayrıca belirtmek gerekir ki cinsel saldırı suçlarının mağduru çoğunlukla kadınlardır ve kadınların toplumsal rollerine ilişkin geleneksel kabuller çoğunlukla söz konusu suçlar bakımından mağduru suçlama eğilimindedir. Bu tür eğilimler söz konusu suçlarla ilgili soruşturmalar bakımından da kendini göstermekte ve faillerin cezasızlığı sonucunu do ğurmaktadır. Bu nedenle cinsel saldırı suçlarının soruşturma ve kovuşturmalarına ilişkin pratikler Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik hakkını da tehdit et mektedir. Bu nedenle eşitlik hakkını güvence altına alan çeşitli uluslararası sözleşmeler kadınların cinsel şiddet dahil çeşitli şiddete karşı korunması bakımından geleneksel top lumsal cinsiyet kalıpları ile mücadeleyi, eşitliği güvence altına almanın önemli bir boyutu olarak görmektedirler. Kadına Yönelik Şiddet ve Aile içi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesinin (İstanbul Sözleşmesi) 36. maddesinde devletlerin cinsel saldırı suçlarını önleme yükümlülükleri düzenlenmiştir. Buna göre; “Taraflar aşa ğıdaki kasten gerçekleştirilen eylemlerin cezalandırılmasını sağlamak üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır: a) Başka bir insanla, rızası olmaksızın, herhangi bir vücut parçasını veya cismi kullanarak, cinsel nitelikli bir vajinal, anal veya oral penetrasyon gerçekleştirmek; b) Bir insanla, rızası olmaksızın, cinsel nitelikli diğer eylemlere girişmek; c) Başka bir insanın, rızası olmaksızın, üçüncü bir insanla cinsel nitelikli eylem lere girmesine neden olmak. Rıza, mevcut koşullar bağlamında değerlendirilmek üzere, şahsın özgür iradesi so nucunda gönüllü olarak verilmelidir. Taraflar 1. fıkrada yer alan hükümlerin aynı zamanda iç hukukta kabul edilmiş olan, eski veya mevcut eşlere veya birlikte yaşayan bireylere karşı gerçekleştirilmiş eylemler için de geçerli olmasının temin edilmesi için gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklar dır.” Aynı Sözleşmenin 49. maddesinde de devletlerin genel yükümlükleri düzenlenmiş tir. Buna göre; “Taraflar bu Sözleşme kapsamındaki her türlü şiddet olayı ile ilgili soruş turma ve yasal işlemlerin, bir yandan cezai işlemlerin tüm safhalarında mağdurun hakları dikkate alınırken, gereksiz bir gecikme olmaksızın sürdürülmesini temin etmek üzere ge rekli yasal ve diğer tedbirleri alacaklardır. Taraflar temel insan haklarına uygun bir biçimde ve toplumsal cinsiyet temelli bir şiddet eylemi anlayışıyla, Sözleşme uyarınca belirlenen suçların etkili bir biçimde soruş turulup kovuşturulmasını temin etmek üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklar dır.”Esas Sayısı : 2021/96 Karar Sayısı : 2022/8 4 Sözleşmenin 51. maddesinde devletlerin şiddet riskini değerlendirme ve yönetme yükümlülüklerine yer verilmiştir. Buna göre; “Taraflar riski yönetmek ve gerektiğinde koordineli bir biçimde emniyet ve destek temin etmek üzere tüm yetkili makamların ölüm riski, durumun ciddiyeti ve şiddet eyleminin tekrarlanması riskini değerlendirmelerini te min etmek üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır. Taraflar 1. fıkrada belirtilen değerlendirmede, soruşturmada ve koruyucu tedbirler uygulamasının her aşamasında, bu Sözleşme kapsamındaki şiddet eylemlerini gerçekleş tirenlerin ateşli silahlara sahip olduğunun göz önüne alınmasını temin etmek üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır.” Bütün bu hükümler devlet tarafından cinsel saldırı suçlarının etkili bir şekilde so ruşturulmasını ve soruşturmalar sırasında mağdurların geleneksel cinsiyetçi kalıplardan olumsuz etkilenmemesini güvence altına almayı amaçlamaktadır. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi de “Kadınların Ada lete Erişimlerine İlişkin Tavsiye Kararında ceza hukukuna ilişkin olarak taraf devletlere şu tavsiyelerde bulunmuştur (para.51): “(a) Kadınlara karşı işlenen tüm suçların devletin aktörleri veya devlet dışı aktör lerce işlenmiş olmasına bakılmaksızın önlenmesi, soruşturulması, cezalandırılması ve tazmini için gereken özeni göstermeleri; (b) Yasal sınırlamaların mağdurların çıkarlarına uygun olmasını sağlamaları; … (d) Kadınları hak aramaya, kendilerine karşı işlenen suçları yetkili makamlara bil dirmeye ve ceza hukuku süreçlerine aktif katılımlarını teşvik edecek destekleyici ortamlar oluşturmak üzere gerekli tedbirleri almaları ve adalete başvuran kadınlara misillemede bulunulmasını önlemek üzere tedbir almaları. Bu alanda mevzuat, politika ve program geliştirirken kadın grupları ve sivil toplum kuruluşlarının görüşlerini almaları; … (h) Özellikle kadına yönelik şiddet vakalarında kanıtlama kuralları ve bunların uy gulamasını gözden geçirmeleri. Mağdurların ve sanıkların ceza takibatında eşit yargı lanma hakkını göz önünde tutarak, kanıt sunma gereklerinin aşırı kısıtlayıcı, esnemez veya toplumsal cinsiyet kalıp yargıları etkisinde şekillenmiş olmamasını sağlamak üzere tedbirler alınmalıdır;” CEDAW Komitesi Kadınlara Yönelik Şiddete ilişkin 19 Sayılı Genel Tavsiye Ka rarında (1992) “(t)Taraf devletlerin kadınların cinsel şiddete karşı etkin korunması için gerekli diğer önlemler arasında yasal tüm önlemleri almaları, aile içi tecavüz, cinsel sal dırı, işyerindeki tacizleri içeren tüm şiddet biçimlerine karşı kadınları korumaya yönelik sivil çözümler ve cezai yaptırımları içeren etkili tedbirler almaları,” tavsiyesinde bulun muştur. CEDAW Komitesi Kadınlara Yönelik Toplumsal Cinsiyete Dayalı Şiddete İlişkin 35 sayılı Genel Tavsiye kararında da “19 sayılı Genel Tavsiyede ve diğer uluslararası belgelerde geçen “kadınlara yönelik şiddet” kavramının, bu şiddetin toplumsal cinsiyet kaynaklı olduğunu vurgulamaktadır. Buna göre, bu belge, “kadınlara yönelik toplumsalEsas Sayısı : 2021/96 Karar Sayısı : 2022/8 5 cinsiyete dayalı şiddet” ifadesini, bu tür şiddetin toplumsal cinsiyet temelli neden ve et kilerini açık bir biçimde ortaya koyan daha kesin bir terim olarak kullanmaktadır. Söz konusu ifade, bu şiddet türünün bireysel bir sorun olmaktan ziyade bilimsel olayların öte sinde kapsamlı tepkiler gerektiren, bireysel uygulayıcıları ve mağdurları olan sosyal bir sorun olduğu anlayışını daha da güçlendirmektedir (para 9). Komite, kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddeti, kadınların erkeklere kıyasla ikincil konumlarını ve basmakalıp rollerini kalıcı hale getiren temel sosyal, siyasi ve ekonomik araçlardan biri olarak görmektedir. Komite, bu çalışma boyunca, bu şiddet türünün gerçek kadın erkek eşitliğinin sağlanması ve kadınların Sözleşme ile güvence altına alınan insan haklarından ve temel özgürlüklerden faydalanmaları önünde önemli bir engel olduğunu açıkça ortaya koymuştur (para.10). Kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddet, tecavüz, aile içi şiddet veya zararlı uygulamalar da dahil belli durumlarda işkence, zalimane, insanlık dışı ve aşağıla yıcı muamele ile eşdeğerdir. (para.16). Komite, devletlerin üçüncü kişilerin eylemleri ve ihmalleri için gerekli özen (due diligence) yükümlülükleri ile ilgili olarak Sözleşmenin 2 (e) maddesinin taraf devletlerin herhangi bir kişi, kuruluş veya işletme tarafından kadınlara karşı ayrımcılık yapılmasını önlemek için tüm uygun önlemleri almaları gerektiğini açıkça belirtmektedir. Sıklıkla ge rekli özel yükümlülüğü olarak anılan bu yükümlülük, Sözleşmeyi bir bütün olarak des teklemektedir ve bu doğrultuda taraf devletler Devlet dışı aktörlerin kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetle sonuçlanan eylemleri veya ihmalleri için uygun ön lemleri almaz veya araştırmaz, yargılamaz, cezalandıramaz ve düzeltilmesini sağlayamaz ise bundan sorumlu olacaktır. Gerekli özeni gösterme yükümlülüğü bünyesinde, taraf devletler, devlet dışı aktörler tarafından gerçekleştirilen kadınlara yönelik toplumsal cin siyete dayalı şiddeti önlemek için farklı önlemler benimsemek ve uygulamakla yükümlü dür. Söz konusu şiddeti tespit etmek için yasalara, kurumlara ve bir sisteme sahip olmaları gerekmektedir. Ayrıca taraf devletler bu işlevin etkili şekilde uygulanmasını ve tüm dev let teşkilatları ve kurumları tarafından desteklenip usulünce yerine getirilmesini sağla makla yükümlüdür. Devlet organları şiddet tehlikesini bildiğinde veya bilmesi gerekti ğinde taraf devlet kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddet eylemlerini önlemek için uygun önlemleri almazsa veya bu eylemlerin muhataplarının mağduriyetlerini tazmin etmek için bu eylemleri araştırmaz, yargılamaz, cezalandırmaz ve düzeltilmesini sağla mazsa, kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddet eylemlerine örtülü izin vermiş veya teşvik etmiş olacaktır. Bu ihmaller veya ihlaller insan hakları ihlalleridir. Yargısal uygulamalarla ilgili olarak Komite tüm yargı kurumlarının kadınlara karşı ayrımcılıktan veya kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddet eylemleri veya uy gulamalarından kaçınması ve bu şiddeti cezalandıran tüm ceza hukuku hükümlerini tam anlamıyla uygulayarak kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddet iddialarını kapsayan olaylarda tüm yasal prosedürlerin tarafsız ve adil olmasını, toplumsal cinsiyet kalıp yargılarından veya uluslararası hukuk da dahil olmak üzere yasal hükümlerin ay rımcılığa yol açan şekilde yorumlanmasından etkilenmemesini sağlaması gerektiğini be lirtmiştir. Neyin kadınlara karşı toplumsal cinsiyete dayalı şiddeti oluşturduğu, kadınların bu şiddete tepkilerinin ne olması gerektiği peşin hükümlü ve kalıp yargılı yaklaşımlarla uygulandığında, kadınların kanun önünde eşitlik, adil yargılanma ve bu Sözleşme’nin 2. ve 15. maddelerinde düzenlenen etkili çözümlerden yararlanma hakkını etkileyebilir.Esas Sayısı : 2021/96 Karar Sayısı : 2022/8 6 Komite ayrıca, tecavüz de dahil olmak üzere cinsel saldırıların kadınların kişisel güvenlik haklarına ve fiziksel, cinsel veya psikolojik bütünlüklerine karşı bir suç olarak değerlendirilmesinin sağlanması gerektiğini belirtmiştir. Evlilik içinde veya birlikte olu nan kişi tarafından gerçekleştirilen tecavüz de dahil olmak üzere cinsel suçlar tanımımın özgür iradeyle rıza verilmemesine dayanması ve mecburi koşulları da göz önünde bulun durması sağlanmalıdır. Mağdurların/şiddete maruz kalanların yasal işlem başlatması için herhangi bir ön koşul olmaksızın, engelli mağdurlar için iletişim engellerini ortadan kaldırmak da dahil olmak üzere, şiddetin bir daha yaşanmasını veyahut potansiyel şiddeti engelleyecek uy gun ve ulaşılabilir koruma mekanizmaları sağlanmalıdır. Bu, gerektiğinde evden uzaklaş tırma, koruma kararlarının, şiddetin faili olduğu iddia edilen kişilere karşı sınırlayıcı veya olağanüstü yasaklayıcı kararların alınmasını, bunların izlenmesini ve uyulmaması halinde yeterli yaptırımlar uygulanmasını ve geniş yelpazede etkin önlemleri içeren acil risk de ğerlendirmesi ve korumayı kapsar. Koruma tedbirlerinin, kadın mağdurlara/şiddete ma ruz kalanlara aşırı bir mali, bürokratik veya kişisel yük getirmesinden kaçınmalıdır. Şid detin failleri veya faili olduğu iddia edilenlerin yargılama sırasında ve sonrasındaki, mal, gizlilik, çocuğun velayeti, çocukla iletişim, ziyaret hakları ve talepleri, kadınların ve ço cukların yaşam hakkı, fiziksel, cinsel ve psikolojik bütünlüğü ışığında karara bağlanır. Bunu yaparken, çocuğun üstün yararı ilkesi gözetilir. Mağdurların mahkemelere etkili bir şekilde erişimini sağlamak; yetkililerin, ceza hukuku hükümlerini uygulayarak ve şiddetin faili olduğu iddia edilen kişilerin, adil, ta rafsız, zamanında ve hızlı bir şekilde yargılanması ve uygun cezaların uygulanması da dahil olmak üzere kadınlara yönelik toplumsal cinsiyete dayalı şiddetin her türüne yete rince yanıt vermesi sağlanmalıdır. Görüldüğü gibi Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik hakkı, cin sel şiddet dahil her türlü şiddete muhatap olan kadınların toplumsal cinsiyet kalıplarının mağduru olmadan haklarının etkili bir şekilde korunmasını gerektirir. Bütün bu ilke ve uluslararası standartlar dikkate alındığında cinsel saldırı ve çocu ğun cinsel istismarı suçlarında faillerin tutuklanması için somut delil aranması koşulu, devletin Anayasanın 10., 17. ve 20. maddelerinden kaynaklanan yükümlülüklerinin ihla line sebep olabilir. Özellikle somut delil kavramının dar yorumlanarak fiziki bulgu veya güvenilir tanık beyanı şeklinde anlaşılması halinde kural Anayasanın belirtilen hükümlerine aykırılık teş kil edecektir. AİHM, M.C./Bulgaristan kararında uygulamada bazen şiddet izleri veya doğrudan tanıklar gibi “doğrudan” tecavüz kanıtlarının yokluğunda rızanın olmadığını kanıtlama nın zor olabileceğini, ancak yetkililerin yine de tüm çevresel koşulları değerlendirerek gerçekleri incelemesi ve karar vermesi gerektiğini belirtmiştir. Soruşturma ve sonuçları, rızanın yokluğu konusuna odaklanmalıdır. Mahkeme somut olayda ulusal yargı otoritelerinin çevresel koşulları yeterince özenli değerlendirmediğini, bunun temel nedeninin de yetkililerin tecavüzün “doğrudan” kanıtlarına aşırı vurgu yapmalarının sonucu olduğunu tespit etmiştir. Somut olayda yargı makamları olay anında 14 yaşında olan mağdurun direnip direnmediğine odaklanmışlar Esas Sayısı : 2021/96 Karar Sayısı : 2022/8 7 dır (para.182). Küçüklerin özel psikolojik durumları göz ardı edilmiş, soruşturma gecik tirilmiş, tanıkların beyanlarındaki tutarsızlıklar yeterince dikkatli bir şekilde sorgulanma mıştır (para. 183 185). Bu ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde dava konusu kuralın devletin, Anaya sanın 10., 17. ve 20. Maddelerinden kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal edecek şekilde uygulanma potansiyeli çok yüksektir. Cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçları bakımından somut fiziki delilin elde edilmesinin çok zor olmasına bağlı olarak, bu alanda kuvvetli suç şüphesi kavramının zorunlu olarak taşıdığı hususiyet dikkate alındığında; kuvvetli şüphe sebebinin somut delile dayanması gereğini öngören ihtilaflı kuralın, anılan iki suç bakımından tutuklama sebebinin tespitini makul olmayan şekilde ve ölçüsüz bir biçimde engelleyeceği öngörülebilir. Korunan hukuki değerlerin anayasal önemi dikkate alındığında; kadınlara ve çocuklara karşı cinsel şiddet suçlarına ilişkin olarak tutuklama sebebinin tespit usulünün, bu suçlara ilişkin delil meselesinin özgüllüğünü dikkate alma ması, devletin kadınları ve çocukları koruma pozitif yükümlülüklerini ihlal eder. Bu ne denle de Anayasanın belirtilen 10., 17. ve 20. Maddelerine aykırı olan kuralın iptaline karar verilmesi gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 08.07.2021 tarih ve 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda De ğişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenen hükmü yukarıda açıklandığı gibi Ana yasa’nın 10., 17 ve 20. maddelerine aykırıdır ve uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçlar doğuracağı açıktır. İptali istenen kural kadınların ve çocukların cinsel şiddete ve istimara uğraması halinde faillerin cezasız kalmalarına ya da tehlike hallerinin devamına ve yeni ihlallere neden olma ihtimali yüksektir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi temel hak ve özgürlükleri, hak sınırlama ölçütlerine aykırı şekilde sınırlandıran ihtilaflı kural, Anayasanın pek çok hükmünü ihlal etmektedir. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletinin temel gereğidir. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstün lüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılama yacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. İptali istenen kuralın uygulanmasından kaynaklanan ağır temel hak ihlallerinin bir an önce sona erdirilmesi ve daha ağır ve telafisi imkânsız sonuçlar doğurmasını engelle mek amacıyla Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuç lanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 08.07.2021 tarih ve 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda De ğişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 100. maddesi nin üçüncü fıkrasına eklenen “somut delillere dayanan” ibaresinin (a) bendinin (6) ve (7) numaralı alt bentler yönünden Anayasanın 10., 17 ve 20. Maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
3,044
Esas Sayısı : 1988/17 Karar Sayısı : 1988/34 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin iptal isteminin gerekçesi, Anayasa Mahkemesi'nin 26.10.1988 günlü, Esas : 1988/19, Karar : 1988/33 sayılı kararma özet olarak alınan gerekçesinin aynıdır.
41
Esas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 1 “ 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un; 10. maddesiyle değiştirilen 30/11/2017 tarihli ve 7062 sayılı Yüksek Seçim Kurulunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı İptali istenen kural ile Yüksek Seçim Kurulu başkan ve üyelerinin görev süresi bir yıl uzatılarak 2019 yılında yapılacak seçimlerin 2020 yılı ocak ayında yapılması öngörülmüştür. Böylece kanuni görev süresi bitmiş olan mevcut başkan ve üyelerin 2019 yılı Mart ayında yapılacak yerel seçimlerin yönetim ve denetiminde görev alması sağlanmıştır. Yapılan değişikliğin gerekçesi olarak mevcut üyelerin 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak yerel seçimlerle ilgili seçim takvimi başladığından üye seçimi yapılmasının seçimlerin düzen içinde yürütülmesine zarar verebileceği belirtilmiştir. Teklifte ilgili maddenin gerekçesi şöyledir: “Yüksek Seçim Kurulunun bazı üyelerinin görev süresi 2019 yılı Ocak ayında sona erecek olup, bu üyeler bakımından Ocak ayı içinde yenileme seçimlerinin yapılması gerekmektedir. 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak mahalli idareler seçimlerinin başlangıç tarihi, 1 Ocak 2019 olduğundan seçim takvimi başladıktan sonra üyelerin yarısından fazlasının değişmesi söz konusu olacaktır. Bu durum Anayasanın 79 uncu maddesinde vurgulanan seçimlerin düzen içinde yönetimi açısından sorun oluşturabilecektir. YSK üyeleri görev yaptıkları süreçte seçim hukuku alanında uzmanlaşmaktadırlar. Mevcut üyelerin bilgi ve tecrübelerinden yararlanılmasında fayda mülahaza edilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, geçmiş dönemlerde de mevcut üyelerin bilgi ve tecrübesinden faydalanmak amacıyla benzeri düzenlemeleri yasalaştırmış olup, 1997 yılında 4265 sayılı Kanunla ve 1999 yılında 4448 sayılı Kanunla mevcut YSK üyelerinin görev süreleri uzatılmıştır. 7062 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda yer alan Yüksek Seçim Kurulu üyelerinin görev süresine ilişkin hükmü esas alarak üyelerin kalan görev sürelerini tamamlamasını öngörmüştür. Bu hüküm, 298 sayılı Kanundan 7062 sayılı Kanuna sorunsuz geçişi sağlamak amacıyla ihdas edilmiş olup, halen hükmünü icra etmektedir. Yapılan düzenlemeyle 2019 yılında yapılacak üye seçiminin 2020 yılında, 2022 yılında yapılacak üye seçiminin ise 2023 yılında yapılması öngörülerek mevcut üyelerin görev süreleri bir yıl uzatılmaktadır. Başkan ve başkanvekilleri de getirilen düzenleme kapsamında yer almaktadır” Yüksek seçim Kurulu üyelerinin seçimi, görev ve yetkileri 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda düzenlenmişken 30.11.2017 tarihli ve 7062 sayılı Yüksek Seçim Kurulunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Geçici 1. madde ise daha önce seçilmiş olan üyelerin görev sürelerini tamamlayacağını öngören bir geçiş hükmüdür. Söz konusu kural, “Mevcut Başkan ve Başkanvekili ile üyeler kalan görev sürelerini tamamlar. 2016 yılında yapılan yenileme seçimiyle seçilen üyelerin yerine, 2022 yılı Ocak ayında yenileme seçimi yapılır” şeklinde iken dava konusu kuralla ikinci cümle değiştirilerek “Kurul üyelerinden; 2019 yılında görevi sona ereceklerin yerine 2020 yılı Ocak ayında, 2022 yılında görevi sona ereceklerin yerine ise 2023 yılı Ocak ayında yenileme seçimi yapılır” hükmü getirilmiştir.Esas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 2 Söz konusu kural, bir seçim hükmü olup Anayasa’nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçim kanunlarında yapılan değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmayacağı belirten ilkeye aykırıdır. Anayasanın “Seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları” başlıklı 67. maddesine 2001 yılında eklenen yedinci fıkrada “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün değişiklik gerekçesinde, “konjonktürel değişikliklere seçim kanunları açısından yer verilmemesi amaçlanmıştır” denilmektedir. Anayasa koyucu, söz konusu değişiklikle seçimlere kısa süre kala günün koşullarında iktidardaki çoğunluğun kendi lehine olacak düzenlemeler yapmasını önlemeyi amaçlamıştır. Geçmişte 298 sayılı Yasa’da 1979, 1987, 1997 ve 1999 yıllarında yapılan değişikliklerle YSK üyelerinin görev sürelerinin uzatılması yoluna gidilebilmiştir. Seçimlerle ilgili yasalarda yapılan bu gibi değişikliklerin yarattığı tartışmaları da göz önüne alan Anayasa koyucu, 2001 yılında yapılan değişiklikle Anayasa’nın 67. maddesine son fıkra olarak ‘seçim yasalarında yapılan değişikliklerin bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanamayacağı’ yolunda bir hüküm eklemiştir. Böylece, söz konusu yasal değişikliklerin yinelenmesi, anayasal düzenleme yoluyla engellenmesi amaçlanmıştır. Anayasanın 67. maddesinde yer alan hükmün öncelikle siyasal organlara yapılacak seçimleri kapsadığına kuşku yoktur. Nitekim Anayasa Mahkemesi, bir kararında söz konusu anayasal hükmün siyasi organlara yapılacak seçimleri kapsadığını belirtmiştir: “2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile maddeye eklenen ‘Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz’ yolundaki düzenlemenin, ‘konjonktürel değişikliklere seçim kanunları açısından yer verilmemesi amaçlanmıştır’ şeklinde açıklanan gerekçesi de, bu maddenin siyasal karar organları yönünden seçme ve seçilme hakkını düzenlediğini ve TBMM'de çoğunluğu oluşturan partinin, seçime bir yıl kala, seçim kanunlarında kendi lehine değişiklik yapılmasının önüne geçilmek istenildiğini göstermektedir.” (E.2014/57 K.2014/81, 10.04.2014). Mahkemeye göre, “Anayasa'nın 67. maddesinin gerek sistematik yorumu gerekse amaçsal yorumu, maddede öngörülen seçme ve seçilme hakkının, vatandaşların ülkedeki siyasal karar organlarının oluşumu için yapılacak seçimler yönünden seçme ve seçilme hakkını içerdiği, bu anlamda mahalli idareler, genel seçimler ve cumhurbaşkanlığı seçimlerini kapsadığı anlaşılmaktadır.” (E.2014/57 K.2014/81, 10.04.2014). Yüksek Seçim Kurulu, bir siyasal organ olmamakla birlikte Anayasa’nın 79. maddesi gereği seçimlerin düzen içinde yürütülmesi ve dürüstlüğünü sağlamak, Yüksek Seçim Kurulunun görevidir. Dolayısıyla Anayasa’nın 67. maddesinde öngörülen seçim ilkelerinin hayata geçirilmesi, seçim güvenliği ve seçimlerin dürüstlüğünün sağlanmasından sorumlu olan bir organın seçimlerinin de spekülasyonlardan uzak olması ve konjonktürel olarak bu seçimlere müdahale edilmemesi, seçimlerin dürüstlüğü ilkesinin bir gereğidir. Anayasanın 67. maddesinde yapılan değişikliğin amacının seçimlerin dürüstlüğünü ve serbest seçim ilkesini güvence altına almak olduğu gözetildiğinde, Anayasanın amaçsal yorumundan 67/son hükmünün Yüksek Seçim Kurulu seçimlerini de kapsadığı çıkarılabilecektir. Zira, konjonktürel nedenlerle YSK seçimlerine müdahale edilmesi, seçimin dürüstlüğünün güvencesi olması gereken bu kurumun güvenilirliğini ortadan kaldırır veEsas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 3 seçimleri her türlü şaibeye açık hale getirir. Oysa Anayasa koyucu, bu kurumun tarafsızlığının ve bağımsızlığının öncelikle üyelerinin seçimi ile sağlanacağını öngördüğünden seçim yöntemini bizzat Anayasada düzenlemiş ve kanunlara bırakmamıştır. Anayasada sadece üyelerin görev süresi düzenlenmemiştir, bu kanuna bırakılmıştır. Ancak yukarıda belirtildiği gibi yasa koyucu geçmişte de konjonktürel nedenlerle YSK üyelerinin görev süresine müdahale etmiştir. Bu tür müdahalelerin seçim hukukunda neden olduğu istikrarsızlık ve belirsizlikleri dikkate alan Anayasa koyucu, 2001 yılında, anayasal norm yoluyla bir seçimden diğerine değişen konjonktürel düzenlemeleri önlemeyi amaçlamıştır. Yüksek yargıçlardan oluşan ve üyelerin yeniden seçilme olanağı bulunan bir kurulun başkan ve üyelerinin görev süresinin yasayla uzatılmasının hiçbir haklı nedeni ve kamu yararına dayanan gerekçesi olamaz. İptali istenen yasanın değişiklik gerekçesinde kurulun üyelerinin yarısının seçiminin 2019 yılı Ocak ayında yapılacağından bahisle 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak mahalli idareler seçimlerinin başlangıç tarihi, 1 Ocak 2019 olduğundan seçim takvimi başladıktan sonra üyelerin yarısından fazlasının değişmesinin söz konusu olacağı ve bu durumun Anayasa’nın 79. maddesinde vurgulanan seçimlerin düzen içinde yönetimi açısından sorun oluşturabileceği belirtilmiştir. Yüksek yargıçlardan oluşan YSK üyelerinin seçim hukukunu üye seçildikten sonra öğrenecekleri varsayılamayacağına göre, kurul üyelerinin bir kısmının yerel seçim takvimi başladıktan sonra seçilmesinin nasıl bir soruna yol açacağını anlamak mümkün değildir. Tam tersine, tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesine göre davranmak zorunda olan yüksek yargıçların seçimin bir yıl ertelenmesinin, kurulun tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda kuşkulara neden olması kaçınılmazdır. YSK ile ilgili düzenlemeler, YSK’nın yetki ve görevleri konusu, 298 ve 7062 sayılı Yasalar tarafından düzenlenmiştir. Bu yasaların Anayasada belirtilen seçim yasaları kapsamındaki yasalar olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, iptal talebinin konusunu oluşturan yasal düzenleme, Anayasanın 67. maddesine aykırıdır. Seçilecek üyelerin, seçim hukukunu bilmedikleri iması, yargıçların ehliyet ve liyakat sorununu gündeme getirir ki, böyle bir yaklaşım, Anayasanın diğer maddeleri bakımından da sorun teşkil eder. Anayasa’yı ve 31 Mart seçimlerine uygulanacak yasalar çerçevesinde oluşan ve az çok istikrar kazanan seçim hukukunu bilmeme iması, YSK üyeliğine potansiyel aday yüksek yargıçların haysiyetini zedeleyici bir düzenlemedir. Bu bakımdan, söz konusu düzenleme, yüksek yargıçların haysiyetini zedeleyici muamele olarak da değerlendirilebilir. 7159 sayılı Kanun’un 10. Maddesiyle 7062 sayılı Yasada yapılan değişikliğin Anayasa’nın 67/son maddesi nedeniyle 2019 yılındaki seçimlerde uygulama yeteneği bulunmadığından YSK’nın başkan ve üyelerinden görev süresi 2019 yılı Ocak ayında dolanların üye olarak faaliyet yürütmeleri mümkün değildir. Seçimlere dair olduğu açık olan bir konunun YSK teşkilat kanununda düzenlenmiş olması, söz konusu kuralı Anayasa’nın 67. Maddesi kapsamı dışına çıkarmaz. Nitekim söz konusu kural, 2017 yılı Aralık ayında 7062 sayılı Yasa yürürlüğe girinceye kadar 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunda düzenlenmekteydi. Dolayısıyla kuralın yer aldığı yasanın seçim kanunu olmaması, o kuralın seçimlere ilişkin bir kural olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Anayasanın 67. maddesinin son fıkrasındaki “seçim kanunlarında yapılan değişiklikler” kapsamında yer alan iptali istenen ek maddenin “seçim kanunlarında yapılan değişiklikler yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içindeEsas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 4 yapılacak seçimlerde uygulanmaz.” hükmüne aykırılık oluşturduğu kabul edilmelidir. Yasa adının “seçim kanunu” olmaması, 2001 Anayasa değişikliğinin amacı açısından ölçüt alınamaz; çünkü, madde 67’de kullanılan “seçim kanunları”, seçim hukukunu oluşturan ve seçimleri doğrudan etkileyen yasalar olarak anlaşılmalıdır. Bu nedenle, yasanın adından çok, yasanın içerik itibari ile seçim hukukunu etkileme olasılığı öne çıkarılmalıdır. Açıklanan bu nedenlerle iptali talep edilen düzenleme, Anayasa’nın 67. maddesine aykırı olup, iptali gerekir. Diğer taraftan Anayasa’nın 67. maddesinin ikinci fıkrasında, seçimler ve halkoylamasının serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılacağı belirtilmiştir. Demokratik anlamda meşruiyetin kaynağı olan seçimlerin her türlü şaibeden uzak bir şekilde denetime açık, saydamlığın sağlandığı bir ortamda, seçmenlerin oylarını sandıklara erişimde bir sıkıntı yaşamadan kullanmaları sağlanmalıdır. Anayasa Mahkemesine göre, seçimlerin demokrasideki önemi devletin oyların “serbestliği(ni) etkileyecek yanlı girişim ve eylemlere karşı önlem alınmasını zorunlu kılmıştır. Seçimlerin dürüstlük kurallarına uygun biçimde yapılması, Devletin başta gelen yükümlülüğüdür. Bu konuda gösterilecek özen rejimin sağlıklı yaşamı için temel koşuldur. Seçimler, demokratik düzenin başlıca kaynağı ve geçerlik göstergesidir … Kaldı ki, 67. maddenin ikinci fıkrasındaki ilkeler de dürüstlük ilkesini özetlemekte, onunla birleşmekte, bütünleşmektedir.” (E.1987/6 K.1987/14, 22/5/1987). Anayasa’nın 79. maddesinde seçimlerin dürüstlüğünü sağlama görevi, Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi serbest seçim ilkesinin bir boyutu ve gereğidir. Zira dürüst bir şekilde yapılmayan seçimin, seçmenin serbest iradesini yansıttığını söylemeye olanak bulunmamaktadır. Seçimin dürüstlüğünün en temel gereklerinden biri de, seçimin yönetim ve denetiminden sorumlu organ olan YSK’nın tarafsızlığının ve bağımsızlığının güvence altına alınmasıdır. Tarafsız ve bağımsız olmayan bir organın seçimleri dürüst bir şekilde yönetmesi ve seçim uyuşmazlıklarını tarafsız ve bağımsız bir şekilde objektif hukuki kurallara uygun olarak çözmesi de mümkün olmayacaktır. Bu durumda serbest olmayan seçimler, eşit oy ilkesini de zedeler. Nitekim Türkiye’nin de taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin kamu yönetimine katılma, oy ve seçilme hakkını düzenleyen 25. Maddesine ilişkin olarak İnsan Hakları Komitesinin 25 Nolu Genel Yorumunun 20. paragrafında “Seçimleri yürütecek ve seçimlerin adil, tarafsız ve Sözleşme ile uyum sağlayan kurallara göre gerçekleşmesini sağlayacak bağımsız bir otorite kurulmalıdır.” denilmektedir. Böyle bir otoritenin oy hakkının hayata geçirilmesi açısından önemini belirten Komite, bu hakların güvence altına alınmamasının Sözleşmenin 25. Maddesini ihlal edeceğini belirtmiştir. Yüksek Seçim Kurulunun üyelerinin görev süresini uzatan yasanın çıkarılmasıyla, kendisi bir siyasi partinin üyesi ve başkanı olan Cumhurbaşkanının 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak yerel seçimlerde seçim ve propaganda yasaklarına tabi olmadığına dair YSK kararının aynı günlerde verilmiş olması (18.12.2018) bile, başlı başına Kurulun tarafsızlığına gölge düşüren ve bağımsızlığı konusunda kuşkular uyandıran bir durumdur.Esas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 5 Anayasanın 138. Maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız olduğu ve anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar verecekleri hükmüne yer verilmek suretiyle yargı bağımsızlığı güvence altına alınmıştır. AİHM ve AYM’nin yerleşik içtihadına göre, yargı organlarının tarafsız hareket etmelerinin yanı sıra tarafsız da görünmeleri gerekir. AİHM’in ifadesiyle tarafsız olması yetmez, tarafsız olduğunu da göstermelidir (Sramek/Avusturya, Series A 84 (1984) § 42; Kyprianou/Kıbrıs, 2005 XIII § 122). Taraflar ya da kamuoyu nezdinde bir otoritenin tarafsız ya da bağımsız davranmayabileceği yönünde bir görüntü oluşturulması da tarafsızlık, bağımsızlık gereğinin ihlalini oluşturur. Yargılama makamının tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecek yeterli güvenceler sunması gerekir (AYM, E. 2005/55, K. 2006/4, K.T.5/1/2006; B. No. 2013/1780, 20/3/2014, § 62); Alba İnşaat Tic. Ltd. Şti. Başvurusu, B. No. 2013/1313, 26.02.2015, § 44; Aynı yönde AİHM kararları için bkz. Fey/Avusturya, (1993); Hauschildt/Danimarka (1989); Vernes/Fransa (2011)). Getirilen düzenleme ile hiçbir haklı gerekçe olmadan YSK üyelerinin görev sürelerinin bir yıl uzatılması, bu yüksek mahkemenin yürütme erkinin etkisinde kalmasına ve kararlarını tarafsız olarak alamamasına yol açması dolayısıyla hem yargı bağımsızlığı ilkesine, hem seçimlerin bağımsız mahkemelerce yönetilmesi ve denetlenmesi ilkesine hem de bireylerin oy hakkına ve seçme ve seçilme hakkına aykırılık oluşturur. 7062 sayılı Kanun’un 4. Maddesine göre YSK üyeleri altı yıl için seçilirler ve görev süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Görev süresi biten üyelerin yerine yenilerini belirlemek için üç yılda bir Ocak ayının ikinci yarısında seçim yapılır. (Böyle bir düzenlemenin, YSK ve Anayasa Mahkemesi gibi yargı organları açısından, kısmi yenileme yoluyla “oksijenlenme” şeklinde bir yarar sağladığı, karşılaştırmalı anayasa hukukunun verileri arasında yer almaktadır). Dolayısıyla YSK üyelerinin tamamının birden yenilenmesi söz konusu değildir ve bir kısmı üç yılda bir yenilenecektir. Bu nedenle görev süresi biten üyelerin yerine yeni üyelerin seçilmesinin herhangi bir şekilde seçimleri etkilemesi, mümkün değildir. Yasanın değişiklik gerekçesinde ileri sürülen iddianın herhangi bir geçerliliği yoktur. Yüksek yargıç olan yeni üyelerin de seçim hukukunu bilmedikleri iddia edilemez. YSK üyelerini seçecek olan Yargıtay ve Danıştay yargıçlarının seçim hukukunu bilmeyen kişileri üye seçecekleri gibi bir varsayımın herhangi bir geçerliliği bulunmadığı gibi, yukarıda belirtildiği gibi diğer anayasal ilkeler açısından da sorunludur. Kaldı ki, görev süresinin uzatılması, sadece Ocak 2019’da görevleri sona erecek üyelerle sınırlı tutulmayıp, görev süreleri Ocak 2022’de sona erecek olanların da görev sürelerinin Ocak 2023’e kadar uzatılması öngörülmüştür. 31 Mart 2019 seçimleri için yapıldığı öne sürülen “görev süresini uzatma” düzenlemesinin sonraki dönemi de kapsaması, aslında, kullanılan gerekçeyi tamamen dayanaksız kıldığı gibi, açık bir çelişki de yaratmaktadır. Şöyle ki; Gerekçeyi dayanaksız kılıyor; çünkü, eğer görev süresi Ocak 2019’da sona erenler için öngörülen bir yıllık uzatma nedeni, 31 Mart 2019 seçimlerinin güvenli bir biçimde yapılması ise, 2022 yılında genel veya yerel seçim yapılmayacağına göre görev süreleri Ocak 2022’de sona erecekler için öngörülen uzatmanın amacı nedir? Çelişki var; çünkü, Ocak 2019 uzatması için önüne geçilmesi amaçlanan sakınca, tam tersine Ocak 2022 uzatması ile yaratılmış olacak. Zira, Anayasa gereği, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri Haziran 2023’te yapılacağına göre, 7159 sayılı yasa ile yapılanEsas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 6 uzatma sonucu, YSK üyeleri için seçim, bu durumda da Ocak 2023’te yapılma zorunluğu doğacaktır. Haliyle, 31 Mart seçimlerinin güvenliği için YSK üye seçimlerinin Ocak 2019’dan Ocak 2020’ye erteleme amacı ile taban tabana çelişen bir durum ortaya çıkacak ve Ocak 2023’te seçilen üyeler ile Haziran 2023 seçimleri düzenlenecek. Bu çelişkiyi aşmak için, yeni bir görev süresi uzatımı mı olacak? Eğer görev süresi, 2022’den 2023’e uzatılanların görev süresi bir yıl daha uzatılırsa, bu kez Ocak 2024’te benzer kısır döngü ile karşılaşılacak; zira, Mart 2024’te sonraki yerel seçimler yapılacak. Bu nedenle herhangi bir kamu yararı amacı gözetmeyen ve objektif hiçbir nedene dayanmayan söz konusu değişiklik, YSK’nın tarafsızlığını ve bağımsızlığını zedeleyici niteliktedir (Any.m138). Seçimlerin dürüstlük içinde yapılmasının güvencesi olan bağımsız yargı denetimini zayıflatmış hatta ortadan kaldırmıştır (Any.m79). Dürüstlüğü güvence altına alınmamış bir ortamda seçmenlerin oylarını serbestçe verebilmeleri ve seçmen iradesinin sağlıklı bir şekilde sandıklara yansıtılması mümkün değildir. Böyle bir seçimin seçme ve seçilme hakkının serbestçe kullanılmasına olanak tanımadığı açıktır (Any.m67). Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 67., 79. ve 138. maddelerine açıkça aykırı olan kuralın iptal edilmesi gerekir. I. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un iptali istenen 10. Maddesi, yukarıda açıklandığı gibi açıkça Anayasa’nın 67, 79 ve 138. maddelerine aykırıdır ve uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçlar doğuracağı açıktır. İptali istenen kurallar açık bir şekilde YSK’nın tarafsızlığına gölge düşürmekte ve bağımsızlığını zedelemektedir. Diğer taraftan getirilen değişikliğin Anayasanın 67 maddesinin son fıkrası gereği, bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla YSK’nın bazı üyelerinin görev süresi sona ermiştir ve yetkisiz ve görevsiz yargıçlarca karar alınması, söz konusu kararların geçersiz olmasına, hatta yoklukla malul olmasına neden olacaktır. Söz konusu Anayasaya aykırılık dolayısıyla yapılacak yerel seçimlere ilişkin alınacak kararların sıhhati ve geçerliliği tartışmalı hale gelecektir. Vatandaşların oy hakkını kullanmaları seçimlerin dürüstlüğüne ve güvenilirliğine güvenmelerine bağlıdır. YSK’nın tarafsızlığı ve bağımsızlığı konusunda kuşku duyan bireyler oy hakkını kullanmaktan da vazgeçecektir ki bu hem demokrasi hem de insan hakları açısından kabul edilemez bir sonuçtur. Cumhuriyetin değiştirilemez nitelikleri olan insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti ilkelerinin ihlali söz konusu olacaktır. Bu düzenleme yalnızca bireylerin temel oy hakkını ihlal etmekle kalmayacak, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan, insan haklarına saygılı, demokratik, laik bir hukuk devleti olma vasfını da ortadan kaldıracaktır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Anayasaya açıkça aykırı olan kuralın hukuk düzeninden bir an önce ayıklanması gerekir. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletinin temel gereğidir. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.Esas Sayısı : 2019/14 Karar Sayısı : 2019/16 7 İptali istenen kuralların uygulanmasından kaynaklanan ağır temel hak ihlallerinin bir an önce sona erdirilmesi ve daha ağır ve telafisi imkânsız sonuçlar doğurmasını engellemek amacıyla Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 27/12/2018 tarihli ve 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un; 10. maddesiyle değiştirilen 30/11/2017 tarihli ve 7062 sayılı Yüksek Seçim Kurulunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa’nın 67., 79. ve 138. maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
2,800
Esas Sayısı : 2001/344 Karar Sayısı : 2002/10 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 5680 sayılı Basın Kanunu'nun 19. maddesinin 3. bendinde bulunan ve Asliye Ceza Mahkemesi ile ilgili kısımdaki 2 gün içinde tümcesinin Anayasa'nın 32. maddesine aykırı olduğundan yine Anayasanın 152. maddesi gereğince itirazen iptali talebi ile Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na başvurulmasına karar verilmiştir. Anayasa'nın 32. maddesinde, düzeltme ve cevap hakkı ancak kişilerin haysiyet ve şerefine dokunulması veya kendileri ile ilgili gerçeğe aykırı yapılması hallerinde tanınır ve kanunla düzenlenir. Düzeltme ve cevap yayınlanması, yayınlanmamasının gerekip gerekmediğine hâkim tarafından ilgilinin müracaat tarihinden itibaren en geç 7 gün içerisinde karar verilir şeklindedir. Anayasa'nın 7 günlük bir süre tanımasına rağmen 5680 sayılı Yasa'nın 19/3. maddesinde Asliye Ceza Hâkimi'nin 2 gün içinde cevap ve düzeltmeyi suç mahiyetinde olup olmadığı, yayım ile ilgisi bulunup bulunmadığı, kanunda yazılı şekil ve şartları taşıyıp taşımadığı ve mevkuteye yapılan başvurunun yayımdan itibaren yasal süre içinde yapılıp yapılmadığı cihetlerinden incelenmesi gerekmektedir. Basın Kanunu ile Asliye Ceza Hâkimi'ne tanınan 2 gün şeklindeki süre Anayasa'nın 32. maddesinde belirtilen 7 günlük süreye tamamen aykırıdır iptali gerekir
178
Esas Sayısı:1968/39, 1968/42, 45, 54, 68 ve 1969/6 ile birleşik. Karar Sayısı:1969/15 1 II İTİRAZA İLİŞKİN GEREKÇELER: l Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunan müdahil vekillerinin gerekçeleri Özeti : (birleştirilmiş olarak), a) Avukatlık Kanununun 130. maddesine göre yargı mercilerindeki işlemlerle öteki işlerden alınacak ücretlerin asgarî haddini gösteren tarifeleri barolar düzenler ve tarifeler Adalet Bakanlığının onaması ile yürürlüğe girer. Esas kuralın bu olmasına karşılık 6831 sayılı Orman Kanununun kapsamına giren suçlardan dolayı açılmış olup orman İdaresince müdahil sıfatiyle ve avukat eliyle takip edilen ceza dâvalarında idare lehine takdir edilecek vekâlet ücreti için uygulanacak esaslar 1056 sayılı kanunla düzenlenmektedir. Bu çeşit tarifelerin düzenlenmesi yetkisi tümü ile ya yasama yahut da yürütme organınındır. Yetkinin bölünmesi; kimi konularda yasama organına, kimi konularda ise yürütme organına bırakılması hukuka yabancı düşer. b) Anayasa'nın 12. maddesine göre herkes kanun önünde eşittir; hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz, 1056 sayılı kanun Orman Kanunu kapsamına giren suçlara ilişkin dâvalarda hüküm giyecek sanıkları, avukatlık ücreti bakımından, asgarî ücret tarifesinin asgarî miktarının yansım geçmeyecek bîr para ile yükümlü tutmuştur. Orman dâvaları dışındaki işlerde ise tarafların avukatlık ücreti bakımından hak ve yükümlülükleri yine eskisi gibi tam tarifeye tâbidir. Böylece Orman Kanunu kapsamına giren suçların sanıklarına imtiyaz tanınmakta; kanun önünde eşitlik ilkesi bunlar lehine ve müdahil idare ve avukatları aleyhine bozulmaktadır. c) 1056 sayılı Kanunun gerekçesi orman ceza dâvalarında hüküm giyenlerin çoğunlukla yoksul köylüler oldukları için tarifedeki ücretleri ödeyemedikleri ana fikrine dayanmaktadır. Her dâvada, hükümlülük, kişiye göre değişen ölçülerde güçlükler getirir. Bir zümreye, ötekilerden ayrı olarak kanunla imtiyazlı durum sağlanamaz. Öte yandan 1056 sayılı kanunu desteklemek üzere Orman suçlusunun mahkûm olduğu tazminat ve vekâlet ücretini ödeyebilmek için tekrar orman suçu işleyeceği görüşü savunulmuştur. Bu görüş öteki suçlulara da teşmil edilirse dolandırıcılıktan veya kaçakçılıktan başka işleri olmayanların da mahkûm edilmemeleri gerekecektir. Çünkü bunlar da mahkûm oldukları para cezalarını ödeyebilmek için dolandırıcılık ve kaçakçılık yapacaklardır. Böyle bir görüş suçların önlenmesine değil ancak suçluların daha da yüreklenmelerine yol açar. Ç) 6831 sayılı Kanunla konulan müeyyideler ormanları korumak için getirilmiştir. Hükümlülük halinde ceza, tazminat yargılama gideri ve bu arada vekâlet ücreti yükümlülüğü birbirinden ayrılmaz bir bütündür; sabit olan suçluluğun tabiî sonucu ve kanunî müeyyidesidir. Sonucu ağır sayan ve bununla karşılaşmamak isteyen kişi orman suçu işlemez. Böylece, müeyyidelerden beklenen ormanlar: koruma ereği gerçekleşmiş olur. Genel Ceza Kanunu ölçülerine göre zaten hafif olan 6831 sayılı Kanundaki cezalar, orman dâvaları dolayısıyle müdahil lehine hükmedilecek vekâlet ücretinin de düşürülmesi üzerine büsbütün etkisiz hale gelecek ve ormanlar için zararlı eylemler gelişecektir. 1056 sayılı Kanun 6831 sayılı kanunun etkisini azaltmıştır. Oysa Anayasa'nın 131. maddesinin üçüncü fıkrası ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceğini hükme bağlamaktadır.Esas Sayısı:1968/39, 1968/42, 45, 54, 68 ve 1969/6 ile birleşik. Karar Sayısı:1969/15 2 d) Mahkemelerce hükmedilen vekâlet ücreti aslında avukata değil, onun temsil ettiği tarafa ait ise de orman avukatları 3904 sayılı Kanunun 7. maddesi aracılığı ile 1389 sayılı kanunda ve 12/8/1961 günlü ve 5/1560 sayılı Bakanlar Kurulu kararında yazılı haklardan yararlandıkları için tahsil edilen vekâlet ücretinin yüzde yetmişini dâvayı takip edip sonuçlandıran avukat veya dâva vekili almakta, yüzde otuzu ise merkezde Hukuk Müşavirliği kuruluşunda çalışanlara dağıtılmaktadır. 1056 sayılı kanunun yalnız orman idaresinin müdahil olarak girdiği dâvalarda hükmedilecek vekâlet ücretinin tavanını avukatlık asgarî ücret tarifesinde yazılı asgarî miktarın yansı ile sınırlamış olması, 1389 sayılı kanundan yararlanan avukatların istihkakları arasında büyük fark ve eşitsizlik doğurmuştur. 6831 sayılı kanunun 45 49. maddeleriyle tanıdığı kamu tüzel kişilerine ait ormanlarda işlenen suçlara ilişkin dâvalarda söz gelimi orman sahibi belediye veya özel idare lehine hükmedilecek vekâlet ücreti ile Devlet ormanına ilişkin aynı nitelikteki bir ceza dâvasında hükmedilecek vekâlet ücreti arasındaki tutarsızlık bu büyük çark ve eşitsizliği daha açık bir biçimde ortaya koyabilir. Hattâ 1056 sayılı kanunda avukat eliyle takibedilen dâvadan söz edildiğine göre orman idaresini dâva vekilinin temsil etmesi halinde her bakımdan aynı nitelikteki ceza dâvalarında orman avukatları ile orman dâva vekilleri arasında bile birincilerin aleyhine kendini gösterecek eşitsizlik de ortadadır. Öte yandan 1056 sayılı kanun vekâlet ücretinin tavanını sınırlamış; fakat tabana bir sınır koymamıştır. Hüküm böylece keyfiliğe yol açacak niteliktedir. Nitekim orman ceza dâvalarında on lira, on iki buçuk lira vekâlet ücreti takdir eden mahkemeler olmuştur. Anayasa'nın 12. maddesinin mefhumu muhalifine göre hiçbir kişi, aile, zümre veya sınıf ötekine karşı daha aşağı duruma sokulmaz. 1056 sayılı Kanun ise orman idaresi avukatlarını öteki kuruluşlardaki meslekdaşlarına göre geniş ölçüde mağdur duruma düşürmüştür. e) Yargıtay'ın 17/11/1968 günlü ve 5/8 sayılı içtihadı birleştirme kararında da belirtildiği üzere mahkemece tayin edilecek ücretin tarifede yazılı miktarın asgarî haddinden aşağı olmaması avukatlara tanınan temel haklardandır. Avukatlık Kanununun 131. maddesinde de mahkûm aleyhine tahmil olunacak ücret, tarifede yazılı hadden aşağı olamaz. denilmektedir. 1056 sayılı kanun, avukatların bu temel hakkının özüne dokunmuştur onun için de Anayasa'nın 11. maddesine aykırıdır. f) Orman idaresinin müdahil sıfatiyle ve avukat eliyle takip ettiği ceza dâvasının sanığı kendisine, avukat tutarsa ve tarifedeki asgarî ücret 225 lira ise sanık avukatı için öngörülen 225 liraya karşılık öteki tarafa on lira hatta bir lira vekâlet ücreti takdir edilebilmesi yolunu açan 1056 sayılı kanunun getirdiği hüküm, hiçbir Anayasa hükmü ve hukuk ilkesi ile bağdaştırılamaz. Aynı dâvada aynı işi yapan iki avukat için öngörülen ücretlerdeki bu büyük fark Anayasa'nın çalışanların ücretlerinde adalet sağlanmasını hükme bağlayan 45. maddesine aykırı bir durumu ortaya çıkarmaktadır. g) Vekâlet ücretinin saptanmasında Orman Kanunu kapsamına giren suçlara ilişkin ceza dâvaları için ayırım yapılmasının hukuk tarihinde benzeri yoktur. Avukata, takip ettiği dâva için vekâlet ücreti takdirinde uygulanan kanunun bir etkisi olması düşünülemez. Burada önemli olan avukatın mesaisidir; müvekkilin kimliği veya uygulanan Kanunun niteliği değildir. Bu hükmün, asıl yeri Avukatlık Kanunu olduğu halde hukuku zedelediği için Avukatlık Kanununa değil, Orman Kanununa eklenmiştir. h) Kanuna dayanılarak hazırlanmış ücret tarifelerinde asgarî had vardır. Bir dâva vekille takip edilirse asgarî vekâlet ücreti hakkı doğar. Mahkeme, avukatın mesaisini gözönündeEsas Sayısı:1968/39, 1968/42, 45, 54, 68 ve 1969/6 ile birleşik. Karar Sayısı:1969/15 3 tutarak asgarî haddin üzerinde bir ücret takdirine de yetkilidir. 1056 sayılı Kanun, Anayasa'nın hâkime tanıdığı takdir hakkına da müdahale etmektedir. i) Orman dâvalarında, avukatların mesaisi öteki dâvalardakinden az değil çoktur. Orman dâvaları çok kez tarla açma, ağaç kesme gibi eylemlerden doğan. müddeabihi çoğu zaman yüksek rakamları bulan, keşifsiz bitmeyen, özel ilgi ve takip isteyen dâvalardır. Öte yandan kanunun getirdiği hüküm, Devlet teşekkülleri avukatlarından yalnız orman idaresi avukatlarına yöneldiği için âdilce değildir. ı) Hakları zedelenen orman idaresi avukatları başka işlere kayacaklardır. Ceza dâvaları bu yüzden gereği gibi takip edilemiyecek, uzayacak ve zaman aşımından düşecektir. Anayasa, 131. maddesiyle orman suçları için genel af çıkarılmasını yasakladığı halde, ceza dâvalarının düşmesiyle, bu sonuç gene de elde edilmiş olacaktır. Kanunun gerçek ereği siyasidir; orman suçu işleyen zümreyi korumak, memnun etmektir. j) Orman idaresi avukatlarının meslekî tazminatları yoktur, aylıkları düşüktür. Vekâlet ücretlerinden alacakları paylar bir dereceye kadar bu dar durumu karşılarken şimdi o yol da kapanmaktadır. Kanun çıkarılırken Anayasa'nın 42 45. maddeleri hükümlerinin gerekleri, Özellikle çalışanların yaptıkları işe uygun ve insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlamalarına elverişli adaletli bir ücret elde etmeleri yolunda Devlete yöneltilen yüküm, orman idaresi avukatları yönünden, hiç nazara alınmamıştır. Kanunun orman avukatları için öngördüğü durum, tüccarın veya çiftçinin elinden kazancını yahut malını almakla birdir. Bu Anayasa'nın koruduğu hukuk devletinde kabul edilebilir bir yol değildir. 2 ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASINI CİDDİ GÖREN MAHKEMELERİN GEREKÇELERİ ÖZETİ . (Birleştirilmiş olarak) a) Serbest avukatlar ve öteki kurumların avukatları için asgarî ücret tarifelerine göre maktu ve nisbî avukatlık ücreti hesap .edilirken 1056 sayılı Kanuna göre yalnız orman idaresi avukatlarıma asgarî haddin yansım geçmemek üzere ücret takdiri gerekmektedir. Bu, Anayasa'nın 10., 11. ve 12. maddelerinde açıklanan temel haklara, bunların özüne dokunulamıyacağına ve eşitlik ilkesine ilişkin hükümlerle çelişir bir durumdur. b) Herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olması Anayasa teminatı altındadır. (Madde 40) 1056 sayılı kanun bu hürriyeti kısıtlamaktadır. c) Orman Kanunu kapsamına giren suçlardan dolayı açılmış dâvaların sanıklarını 1056 sayılı kanun vekâlet ücreti bakımından imtiyazlı duruma getirmektedir. Kanun bu yönden de Anayasa'nın 8. ve 12. maddelerine aykırıdır. ç) İtiraz konusu kanun, niteliği ve doğuracağı sonuçlar yönünden Anayasa'nın ormanların korunmasına ve geliştirilmesine ilişkin 131. maddesine aykırıdır.
1,289
Esas Sayısı : 2016/201 Karar Sayısı : 2016/194 1 “… III) ANAYASA’YA AYKIRILIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasa’nın 2. maddesi hukuk devleti ilkesini, 10. maddesi ise kanun önünde eşitlik ilkesini düzenlemektedir. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devlet ifade eder. Anayasa’nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. (Anayasa Mahkemesi, 08.12.2015 tarih ve E.2014/82, K.2015/112 ve diğer birçok kararı) Anayasa’nın 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamım geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir. Çalışanların yaşam düzeyinin yükseltilmesi ve çalışma yaşamının geliştirilmesi için çalışanların korunması ödevinin, çalışanların güvenli ve sağlıklı bir iş ortamında çalışmalarının temin edilmesini de kapsadığı açıktır. Anayasa’nın 5. maddesinde, ‘İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlama’ Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Olayda, davacının 15.01.2012 tarihinden sonra davalı idare bünyesinde çalışmaya başladığından bahisle, 15.01.2012 tarihinden önce aynı kurumda aynı ünvan, görev ve sorumluluk çerçevesinde çalışmaya başlayan diğer uzman yardımcılarıyla mali ve sosyal haklarının eşitlenmesine yönelik başvurunun reddedildiği, davalı idare işleminin dayanağının yukarıya alman 375 sayılı KHK hükmü olduğu, söz konusu hükmün aynı statü ve durumdaki çalışanlar arasında eşitliği zedeleyici, nitelik, eğitim, görev, sorumluluk, statüye giriş koşulları açısından hiçbir fark olmaksızın aynı ortamda çalışanlar arasında mali ve sosyal dengenin bozulması suretiyle çalışma barışını olumsuz etkileyici, sırf belli bir tarihten sonra statüye dahil olunduğundan bahisle dar anlamda eşitlik ilkesine aykırı olan hüküm ile söz konusu tarihtenEsas Sayısı : 2016/201 Karar Sayısı : 2016/194 2 sonra idare bünyesinde çalışmaya başlayan kamu görevlilerinin maddi ve manevi geliştirme hakkına ve devletin bu kapsamdaki sorumluluğuna aykırı nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan, söz konusu hükmün 666 sayılı KHK ile düzenlendiği, Anayasa Mahkemesi tarafından 03.12.2015 tarih ve E.2015/101, K.2015/111 sayılı kararıyla iptal edildiği ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 16.12.2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, iptal kararından sonra Yasama organı tarafından 26.04.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6704 sayılı Kanun ile aynen 375 sayılı KHK’ya eklendiği ve 15.01.2012 tarihinden itibaren hüküm ifade edecek şekilde düzenlendiği, bu bağlamda aleyhe olan kanunların geriye yürütülmesi ve kazanılmış haklara aykırı olması sebebiyle Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. IV) SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. Maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 11/11/2016 tarihinde karar verildi.”
699
Esas Sayısı : 2001/349 Karar Sayısı : 2004/14 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 14.6.2001 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: I. 4652 SAYILI KANUNUN MAHİYETİ 4652 Sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu Türk Polis Teşkilatının en yüksek öğretim kurumu olan Polis Akademisi ile bağlı fakülteleri, enstitüler ile polis meslek yüksek okullarındaki yüksek öğretim ile ilgili amaç ve ilkeleri belirleyen bu okulların teşkilatlanmasını, görev ve sorumluluklarını, eğitim öğretim, araştırma, yayın, öğretim elemanları ve öğrenciler ile ilgili esasları düzenleyen bir kanundur. İşbu dava için öneminden dolayı belirtelim ki; Kanun'un; 1) 10. maddesi, Polis Meslek Yüksek Okullarının kuruluşu ve öğrenci kaynakları ile öğretim süresini, 2) 15. maddesi, Fakülte'nin, Güvenlik Bilimleri Fakültesi'nin öğrenci kaynağını, öğrencilerin istihkakları ile özlük işlemlerini, mecburi hizmet yükümlülüğü ve evlenme yasağını, Akademiye alınacak öğrencilerin nitelikleri ile giriş esas ve şartlarının yönetmelikle belirleneceğini, 3) 30. maddesi ise söz konusu yönetmeliğin Bakanlıkça (İçişleri Bakanlığı'nca) çıkarılacağını, belirtmektedir. Biz de hemen belirtelim ki 4652 sayılı Kanun'un 10. ve 15. maddelerin bir bölümü Anayasa'ya açıkça aykırıdır; bu bölümün iptali gerekir. II. 4652 SAYILI KANUN'UN ANAYASA'YA AYKIRI HÜKÜMLERİ 4652 sayılı Kanun'un 10. ve 15. maddeleri; 10. maddesinin 2. fıkrasının, 15. maddesinin ise 1. fıkrasının, genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından bölümü, Anayasa'ya açıkça aykırıdır. Konuyu daha açık ve somut hale getirmek için belirtelim ki; 4652 sayılı Kanun'un 10/2. ve 15/1. maddeleri aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2001/349 Karar Sayısı : 2004/14 2 MADDE 10/2 Polis Meslek Yüksek Okullarına Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan Öğrenci Seçme Sınavını kazanan ve Bakanlıkça ihtiyaç duyulduğu kadar, genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından yapılacak özel yetenek sınavında başarılı olanlar alınır. MADDE 15/1 Fakültenin esas öğrenci kaynağı polis kolejidir. İhtiyaç halinde, genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından yönetmelikle belirtilecek şartları taşıyan öğrenciler de fakülteye alınabilirler. Hemen ilk bakışta anlaşılacağı gibi her iki maddenin genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından bölümü, Anayasa'nın; 2., 10., 70 ve 128/2. maddelerine aykırıdır. A) DAVA KONUSU BÖLÜM ANAYASA'NIN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR. 4652 sayılı Kanun'un 10/2. ve 15/1. maddelerinin dava konusu olan; genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine başlı okul mezunları arasından bölümü, Anayasa'nın 2. maddesine üç bakımdan; Adalet, Laiklik, Hukuk Devleti, ilkeleri bakımından aykırıdır. a) Dava konusu ifadeler adalet ilkesine aykırıdır: 4652 sayılı Kanun'un 10/2. maddesine göre bir öğrencinin polis meslek yüksek okullarına girebilmesi için üç şart aranmaktadır. Bunlar: 1 Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan öğrenci seçme sınavını kazanmak, 2 Yapılacak özel yetenek sınavında başarılı olmak, 3 Genel liseden veya erkek teknik öğretim veya kız teknik öğretim okulundan veya ticaret ve turizm öğretimine bağlı bir okuldan mezun olmak Bu 3. şarta göre, örneğin bir Anadolu lisesi mezunu veya bir Fen lisesi mezunu, Ne kadar üstün yetenekli olursa olsun. Esas Sayısı : 2001/349 Karar Sayısı : 2004/14 3 Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan öğrenci seçme sınavından ne kadar yüksek puan alırsa alsın, Polis Meslek Yüksek Okullarına giremeyecektir. Çünkü o, bir Anadolu Lisesi veya Fen Lisesi mezunudur. Halbuki Anadolu Liselerine yüzbinlerce öğrenci arasından ancak Devletin yaptığı sınavları başarabilen üstün yetenekli öğrenciler girebiliyor. Anadolu Lisesi öğrencilerinden de, ancak ve ancak, yine Devletin yaptığı daha zor bir sınavı kazanabilenler Fen lisesine geçebiliyor. Bugün Türkiye'de Fen liseleriyle Anadolu Liseleri, genel liselerle karşılaştırılmaları dahi caiz olmayacak kadar ciddi eğitim kurumlarıdır. Ancak, ne var ki bu liselerden mezun olan öğrenciler Polis Meslek Yüksek Okullarına giremeyeceklerdir. Bu üstün yetenekli ve yüksek başarırı öğrenciler, 4652 sayılı Kanun'un 15/1. maddesinden dolayı, Güvenlik Bilimleri Fakültesi'ne de giremeyeceklerdir. Çünkü bunlar, genel lise, erkek teknik, kız teknik veya turizm ve ticaret lisesi mezunu değiller; çok daha kaliteli eğitim ve öğretim veren Fen Lisesi, Anadolu Lisesi, Süper Lise veya İmam Hatip Lisesi mezunudurlar. Emniyet Teşkilatını başarılı gençlerin hizmetinden mahrum bırakmak, Türkiye için bir kötülüktür, bir haksızlıktır. Ayrıca, böyle bir düzenleme hem Devletin varlık sebebini oluşturan kamu yararı (amaç) ilkesine hem de hukukun özünü, Devletin ise temelini teşkil eden adalet ilkesine aykırı düşer. Zira nispeten başarılı ve yetenekli vatandaşlar için hizmete giriş kapısını açtığı halde çok daha başarılı ve yetenekli vatandaşlar için, hiçbir haklı gerekçeye dayanmadan, üstelik Devletin kurduğu okullarda, Devletin atadığı öğretmenler tarafından okutulmuş ve Devletin yaptığı sınavları başarmış olmalarına rağmen, hizmete giriş kapısını kapatan bir Devletin adil olduğu söylenemez. b) Dava konusu ifadeler laiklik ilkesine aykırıdır: Hem 10/2. maddenin hem de 15/1. maddenin dava konu bölümleri Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Genel Kurulu'nda aynı fakat samimiyet ilkesinden uzak önergelerle bugünkü şeklini almıştır. Söz konusu önergeler görüşülürken bir kısım milletvekilleri tarafından; bu düzenleme ile ayırımcılık yapıldığı, asıl amacın İmam Hatip Lisesi mezunlarını dışlamak olduğu iddia edilmiş, bu iddialar da Komisyon ve Hükümet sözcüleri tarafından reddedilmemiş; zımnen kabul edilmiştir. Böyle bir kabul ve düzenleme, hiç kuşkusuz, laiklik ilkesine aykırı düşer. Çünkü böyle bir ayırım ve dışlamanın tek sebebi, olsa olsa, İmam Hatip Lisesi mezunlarının. Esas Sayısı : 2001/349 Karar Sayısı : 2004/14 4 akranlarına göre biraz daha fazla dini bilgiye sahip bulunmaları olabilir. Bunun dışındaki hiçbir gerekçe gerçekçi olamaz. Zira gerek Polis Meslek Yüksekokullarına gerekse Güvenlik Bilimleri Fakültesi'ne Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi sınavını kazanarak girecek olan öğrencilerin, polislik mesleği konusundaki bilgileri birbirinden farklı değildir. Başka bir deyişle gerek Polis Meslek Yüksekokullarına gerekse Güvenlik Bilimleri Fakültesi'ne girebilmek için hem Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi'nce yapılan sınavı kazanmak hem de özel uzmanlarca yapılacak olan özel yetenek sınavında başarılı olmak gerektiğine göre bu noktalarda adaylar arasında gerek Polis Meslek Yüksekokullarına gerekse Polis Akademisi'ne giriş bakımından bir fark yok demektir. Farklılık sadece İmam Hatip Lisesi mezunlarının dini konularda diğer adaylara nispetle biraz daha fazla bilgiye sahip olmalarıdır. Açıktır ki bir kısım vatandaşların sırf dini bilgilerinin fazlalığından dolayı, dışlanmaları, ayrımcılığa tabi tutulmaları, Anayasa'nın 2. maddesine, laiklik ilkesine aykırı düşer. Çünkü; 1) Anayasa'nın 2. maddesinin gerekçesinde de vurgulandığı gibi; Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik ise, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dini inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tabi kılınmaması anlamına gelir. 2) Anayasa Mahkemesi'nin (T.21.6.1995, E. 1995/17, K. 1995/16 sayılı) kararında belirtildiği gibi; Laiklik, din düşmanlığı dinsizlik ya da dine karşı oluş değil, inanç özgürlüğüne saygıdan kaynaklanan () davranış biçimidir (AMKD, S.31, C.2, s.546). c) 4652 sayılı Kanun'un dava konusu bölümü, Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında, örneğin işbu dava ile de çok yakın benzerliği bulunan 4454 sayılı Basın Af Kanununun basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup bölümünü iptal eden kararında belirtildiği gibi; Devletimiz bir hukuk Devletidir. Kanunlarımızın, Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve bütün uygar memleketlerde kabul edilen prensiplerine uygun olması şarttır. (Any. Mah., T. 22.12.1964, E.1963/166, K.1964/76, A.M.K.D., Sayı: 2, s.291) Daha açık bir ifadeyle; Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, ANAYASA VE HUKUKUN ÜSTÜN KURALLARIyla kendini bağlı savan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı TEMEL HUKUK İLKELERİ ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasa'ya değil Anayasanın da EVRENSEL HUKUK İLKELERİNE uygunEsas Sayısı : 2001/349 Karar Sayısı : 2004/14 5 olmasını sağlamakla yükümlüdür. (Any.Mah., T. 19.9.2000, E.1999/39, K.2000/23, Resmi Gazete: 12.10.2000, 24198, s.63) Kısaca adaletli bir düzenin gerçekleşmediği bir ortamda hukuk devletinden söz edilemez (Any. Mah. Kararı, T. 12.11.1991, E.1991/7, K.1991/43;AMKD, S.27, C.2, s.652) Anayasa'nın 2. maddesi ile benimsenen hukuk devleti ilkesi bu konuda konulacak kuralların herkesçe kabul edilen hukuk ve adalet ölçüleri içinde olmasını gerektirir (T. 21/6/1991, E.1990/20, K:1991/17, AMKD., S.28, C.l, s.101) Dava konusu bölümlerin, Anayasa Mahkemesi kararları ile açıklanan hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu gayet açıktır. B) DAVA KONUSU BÖLÜM ANAYASA'NIN 10. MADDESİNE AYKIRIDIR: Malumları olduğu üzere Anayasa'nın, Kanun önünde eşitlik başlığını taşıyan 10. maddesi aynen şöyledir: MADDE 10. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. 10. madde, hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek kadar açıktır. Maddenin gerekçesi ise daha da açıktır. Şöyle ki: Madde, demokrasinin üç vazgeçilmez ilkesinden birini teşkil etmektedir. İnsanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabii bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayırım yapılamaz. İnsanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez. İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar. Komisyonumuz bu hakka saygı göstermenin Devlet organları ve idari makamlar içinde bir görev olduğunu belirtmektedir. Devletin organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde insanlar arasında ayırım yapmadan Devlet faaliyetlerini yürütmek zorundadırlar. Gerek Anayasa'nın 10. maddesinden gerekse bu maddenin gerekçesinden açıkça anlaşılacağı üzere; hem Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan sınavı kazanan hem de uzmanlarca yapılan özel yetenek sınavında başarılı olan adayların Polis Akademisine girişlerinin Kanun ile engellenmeleri eşitlik ilkesine aykırıdır. Çünkü: 1) Anayasanın 10. maddesinde herkesin, hiçbir ayrım yapılmadan kanun önünde eşit olduğu kabul edilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, yasalarınEsas Sayısı : 2001/349 Karar Sayısı : 2004/14 6 uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle bir ayırım yapılamayacak, yasalar herkese eşitlikle uygulanacaktır. (Any. Mah. Kararı, T.28.4.1983, E.1981/13, K.1983/8, AMKD, S.20, s.52) 2) Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik kavramıyla kanun önünde eşitlik yani hukuki eşitlik kastedilmiştir. Bu ilkeyle bir tek kişiye veya kimi topluluklara, aynı durumda bulunan yurttaşlardan daha çok veya daha geniş hak ve yetkiler tanımak yoluyla kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmesi yasaklanmaktadır. (Any. Mah Kararı, T.21.10.1986, E.1986/16, K.1986/25, AMKD, S.22, s.191) 3) Anayasadaki eşitlik ilkesinin amacının, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmasını sağlamak ve yurttaşlara yasa karşısında dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımlı davranılmasını önlemek olduğu Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulanmıştır. (Any. Mah. Kararı, T.21.10.1986, E.1986/16, K.1986/25, AMKD, S.22, s.191) Şu hale göre 4652 sayılı Kanun'un hem 10/2. maddesinde hem de 15/1. maddesinde yer alan; genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından ifadelerinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu gayet açıktır. Zira: 4) Eşitlik ilkesi, ortada haklı bir neden bulunmadıkça hiçbir kişiye, aileye, zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınmasına mutlak engeldir. Kamu hizmetinde eşit davranış eşit yararlanma temel niteliktir. Haklı bir nedene dayanmayan bu düzenleme Anayasanın 10. maddesine aykırıdır. (Any. Mah. Kararı, T. 22.5.1987, E.1987/3, K.1987/13, AMKD, S.23, s.269) Kısaca, Anayasa'nın 10. maddesine açıkça aykırı olan; genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından ifadelerinin iptali gerekir. C) DAVA KONUSU BÖLÜM ANAYASA'NIN 70. MADDESİNE AYKIRIDIR: Anayasa'nın 70. maddesine göre; Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez. 70. maddenin gerekçesi aynen şöyledir: Kamu hizmetlerine girme vatandaşların en tabii hakkıdır. 1961 1980 arası, siyasi partilerin, uygulamada pek titizlik göstermedikleri bir maddedir. Prensip olarak, kamu hizmetlerine girme hakkı 1961 Anayasasında olduğu gibi aynen muhafaza edilmiştir. AncakEsas Sayısı : 2001/349 Karar Sayısı : 2004/14 7 kamu hizmetine alınacak memur ve kamu görevlileri ile ilgili düzenlemede bu hakkın kötüye kullanılmasını önleyecek hükümler getirilmiştir. 70. maddenin hem metninden hem de gerekçesinden açıkça anlaşılacağı gibi 4652 sayılı Kanun'un; genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından bölümü Anayasa'ya aykırıdır. D) DAVA KONUSU BÖLÜM ANAYASA'NIN 128/2. MADDESİNE AYKIRIDIR: Bir aday, örneğin bir Fen lisesi, bir Süper lise, bir Anadolu lisesi veya bir İmam Hatip lisesi mezunu olan bir öğrenci; Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan Öğrenci Seçme Sınavından ne kadar yüksek puan alırsa alsın, Ne kadar üstün yetenekli olursa olsun, Polis Meslek Yüksek Okullarına ve Güvenlik Bilimleri Fakültesi'ne giremeyecektir. Çok başarılı, çok liyakatli olmasının hiçbir önemi yoktur. Önemli olan bir genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunu olup olmamaktır. Böyle bir düzenlemenin, Anayasa'nın 128/2. maddesine, liyakat ilkesine aykırı olduğu ortadadır. Malumları olduğu üzere, Anayasa'nın 128. maddesi ile, gerekçesinde de vurgulandığı gibi Getirilen önemli bir ilke de kamu hizmeti görevlilerinin alınmalarında yetenek ve liyakat ilkelerine uyulması zorunluğudur. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA SEBEPLERİ Malumları olduğu üzere Kamu hukukunda yürütmeyi durdurma kararının verilebilmesi için iki şartın birlikte bulunması gerekmektedir. Bu iki şarttan biri düzenlemenin açıkça hukuka aykırı olması, diğeri ise dava konusu düzenlemenin uygulanması halinde ortaya telafisi imkansız veya telafisi güç bir zararın doğacak bulunmasıdır. 25.04.2001 tarih ve 4652 sayılı Kanun, yürürlüğün durdurulması için gerekli olan her iki şartı da taşımaktadır. Çünkü; 1) 4652 sayılı Kanun'un 10/2 ve 15/1. maddelerinin; genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından bölümü Anayasa'ya açıkça aykırıdır. 2) Anayasa'ya açıkça aykırı olan dava konusu bölümünEsas Sayısı : 2001/349 Karar Sayısı : 2004/14 8 genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından ifadesinin uygulanması halinde hem Emniyet mensupları için liyakat bakımından, hem de Türkiye için, adalet, laiklik ve Hukuk Devleti ilkeleri bakımından telafisi imkansız bir takım zararların doğacağı çok açık ve kesindir. 3) Dava konusu bölüm hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verildiği zaman, hukuk sistemimizde herhangi bir boşluk meydana gelmeyecek; sadece Anayasa'ya açıkça aykırı olan bir uygulama durdurulmuş olacaktır. Şöyle ki; 4652 sayılı Kanun'un 10/2. ve 15/1. maddelerinin dava konusu olan; genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından bölümü hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verildiği zaman dahi, Genel (ve dengi) lise mezunlarından, Nitelikleri, (Kanun'un 31. maddesine göre çıkarılacak) Yönetmelikle belirlenen Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılan Öğrenci Seçme Sınavını kazanan ve Yapılacak özel yetenek sınavında başarılı olan adaylar arasından Bakanlıkça ihtiyaç duyulduğu kadar öğrenci, gerek Polis Meslek Yüksek Okullarına gerekse Güvenlik Bilimleri Fakültesi'ne girebilecektir. 4) Dava konusu bölüm hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip bilahare iptal kararı verilirse bu iptal kararı büyük ölçüde etkisiz kalacaktır. SONUÇ Yukarıda arz ve izah edildiği üzere, 25.04.2001 tarih ve 4652 sayılı Polis Yükseköğretim Kanunu'nun 10/2. ve 15/1. maddelerinin, Anayasa'nın 2., 10., 70. ve 128/2. maddelerine açıkça aykırı olup uygulanması halinde Türkiye için telafisi imkansız zararlar doğuracağı kesin bulunan; genel lise, erkek teknik öğretim, kız teknik öğretim ve ticaret ve turizm öğretimine bağlı okul mezunları arasından bölümü hakkında acilen yürürlüğü durdurma ve iptal kararı verilmesini saygılarımla arz ederim.
2,381
Esas Sayısı : 1994/84 Karar Sayısı : 1995/33 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: Uyuşmazlık, 3986 sayılı Yasa hükümlerine istinaden tahakkuk ettirilen Net Aktif Vergisinin terkini ve ödenen 1. taksidin iadesi talebine ilişkindir. 3986 sayılı Yasa'nın 5 nci maddesi net aktif vergisinin konusunu tanımlamış buna göre (a) bendinde, bilanço esasına göre defter tutmak mecburiyetinde bulunan gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerinin 1993 yılı hesap dönemi sonu itibariyle düzenledikleri bilançolarında yer alan net aktifleri veya bunların 1993 yılı hesap dönemindeki gayrisafi hasılatları, (b) bendinde işletme hesabı esasına göre defter tutan gelir veya kurumlar vergisi mükellefleri ile serbest meslek erbabının 1993 yılı hesap dönemi sonu itibariyle çıkardıkları envanter ve amortisman kayıtlarında yer alan varlıklar veya bunların 1993 yılı hesap dönemindeki gayrisafi hasılatları teşkil edeceği, net aktiften maksat, Vergi Usul Kanununun 175 ve mükerrer 257 nci maddeleri uyarınca tespit edilen muhasebe standartlarına, tek düzen hesap planına ve mali tabloların çıkarılmasına ilişkin usul ve esaslara uygun olarak düzenlenmiş bilançonun aktifinde yer alan işletme varlıklarıdır. Nazım hesaplarda gösterilen tutarlar varlık addolunmaz. İşletme hesabı esasına göre defter tutanlar ile serbest meslek erbabının dönem sonundaki emtia mevcudu ile amortismana tabi iktisadi kıymetlerinin net değerleri bunların net aktiflerini oluşturur. Bu kanunun IV üncü bölümünde yer alan hükümlere göre ek motorlu taşıtlar vergisine tabi olan taşıtlar, net aktifin tespitinde dikkate alınmaz. Gayrisafi hasılat ise, aynı mevzuata uygun olarak düzenlenmiş gelir tablosunda yer alan, satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan ya da tahakkuk ettirilen tutarları ifade edeceğini, net aktif vergisinin matrahı ve oranını belirleyen 6 ncı maddesi, net aktif vergisi, bilanço esasına tabi olan mükelleflerin bilançolarının aktifinde, diğer mükelleflerin envanterlerinde yer alan varlıkların net değeri veya bunların dönem içindeki gayrisafi hâsılatları üzerinden hesaplanır. Varlıkların net değeri, Vergi Usul Kanununa göre değerlenmiş varlıkların değerinden, sadece aynı kanuna göre ayrılmış amortisman ve karşılıkların indirilmesi sonucu bulunan değerdir. Varlıkların net değerinin hesaplanmasında yeniden değerleme sonucu bulunan değer esas alınır. Gayrisafi hasılat, toplam satış tutarlarından sadece satış indirimleri düşülmek suretiyle hesaplanır. Gelir Vergisi Kanununun 42 nci maddesi kapsamında faaliyet gösterenlerin net aktif değerlerinin hesaplanmasında, yıllara sari inşaat işleriyle ilgili olarak aktifleştirdikleri inşaat ve onarma maliyetlerinden sadece 1993 yılı hesap dönemine ilişkin olanları dikkate alınır. Net aktif vergisinin oranı, net aktif değerleri üzerinden % 1. 5, gayrisafi hasılat üzerinden serbest meslek erbabında % 2, diğer mükelleflerde % 05'tir. Bu oranların yukarıdaki fıkrada belirtilen matrahlara uygulanması suretiyle bulunan tutarlardan yüksek olanı bu verginin tarhına esas alınır. Banka ve Sigorta Muameleleri vergisinin mükellefi olanlar ile özel finans kurumlarında ve dış ticaret sermaye şirketlerinde bu vergi, bunların sadece net aktifleri üzerinden hesaplanır. Bu hesaplamada bankaların, sigorta şirketlerinin ve özel finans kurumlarının net aktif değerlerinin 1/2 si esas alınacağı hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan Anayasa'mızın vergi ödevi başlığı altındaki 73 üncü maddesinin 1. fıkrası herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür dendikten sonra 2 nci fıkrasında vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasınınEsas Sayısı : 1994/84 Karar Sayısı : 1995/33 2 sosyal amacı olduğu belirtilmiş ve yine Anayasa'mızın kanun önünde eşitlik başlığı altındaki 10. maddesi herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir, kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde, eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğunu hükme bağlamıştır. Yukarıda açıklanan Anayasa'mızın 73 üncü maddesinin 1. fıkrasına göre verginin mali güce alınması temel ilke olarak tanımlanmış olup, ekonomi ve vergi politikasında mali gücün göstergesi gelir, servet ve harcamalar olarak belirlenmiştir. Bunların dışında mali gücü ortaya koyan başka bir belirti olmadığından vergiler ya gelir üzerinden ya servet üzerinden veya harcamalar üzerinden alınır. Verginin mali güce göre alınması gelir üzerinden alınan vergilerde, düşük gelirlerden az, yüksek gelirlerden ise yüksek miktarda vergi alınması, servet üzerinden alınacak vergilerde ise bu esas, düşük servetlerden az, büyük servetlerden ise daha fazla vergi almak suretiyle gerçekleştirilir. Hukuk devletinde mali gücün bilimsel göstergeleri olarak kabul edilen gelir, sermaye ve harcamalar gözetilerek vergi yükünün adaletli ve dengeli biçimde dağılımı sağlanır. Vergi yükümlülüğünün uygulamadaki ölçütü sayılan mali güç, ekonomik değer düzeyine göre kişi veya kuruluşların yükümlülüğünü belirler. Yasa koyucu bu olaya göre vergi kanunları çıkarır. Bu güç oranındaki değişik önlem ve yöntemlerle vergilendirmeyi düzenler. 3986 sayılı kanun ile getirilen net aktif vergisi yukarıda anılan madde hükümlerine göre bilançonun aktif toplamından veya işletmenin hasılatı üzerinden alınmaktadır. Oysa net aktif vergisinin matrahı hesaplanırken ticari işletmenin bilançosunun aktif toplamından borçlar düşülmemektedir. Bu suretle işletmenin borçları üzerinden bu vergi alınmaktadır. Başka bir anlatımla, borçlu mükellefin borçları üzerinden vergi istenmektedir. Mükellefin borcu ne kadar çok ise ödeyeceği vergi de o oranda artmaktadır. Böylece vergi, özvarlık (öz sermaye) üzerinden değil de aktif değerler üzerinden alınınca herkesin mali gücüne göre vergi ödenmesine ilişkin Anayasa hükmüyle çelişen bir durum ortaya çıkmaktadır. Diğer taraftan, Vergi Usul Kanununun 175 ve mükerrer 257. maddeleri uyarınca tespit edilen muhasebe standartlarına, tek düzen hesap planına ve mali tablolarında çıkarılmasına ilişkin usul ve esaslara uygun olarak düzenlenmiş bilançonun aktifinde dönen ve duran varlıklar yer almaktadır. Bunun karşılığında pasifinde ise kısa ve uzun vadeli borçlar ile öz sermayeden oluşan kaynaklar yer almaktadır. Şirketlerin mali gücü hesaplanırken sadece aktif toplamının dikkate alınması hatalıdır. Mali gücün hesaplanmasında kaynakların (pasifin) yapısını da dikkate almak gerekmektedir. Zira borçlar mali gücü azaltmaktadır. Bu nedenle sadece aktif toplamı üzerinden net aktif vergisi hesaplaması Anayasa'ya ve hukukun temel prensiplerine aykırıdır. Hasılat üzerinden alınan net aktif vergisi kimi hallerde çifte vergileme ile sonuçlanmaktadır. Günümüzde pazarlama modelleri çok çeşitli olmakla birlikte, örneğin, bir şirketler grubu içindeki üretici firma ürettiğini aynı grup içindeki pazarlama şirketine satmaktadır. Burada üretilip satılan değer aynıdır. Ancak vergi alınırken, aynı değer üzerinden bu kez üretici firma, daha sonra pazarlama firması vergilenmektedir. Bu da mükerrer vergilemeden başka bir şey değildir. Satış tutarı (gayrisafi hasılat) işletmenin gelirini ve dolayısıyla vergi ödeme gücünü göstermez. Satış sadece gelirin bir unsuru olup satıştan gelir elde edilebilmesi için satışın maliyeti ile satışın gerçekleştirilebilmesi için yapılan masrafların bilinmesi gerekliliği vardır. Gelirin oluşması için şart olan bu unsurlar dikkate alınmaksızınEsas Sayısı : 1994/84 Karar Sayısı : 1995/33 3 sadece satış tutarı üzerinden yapılacak bir vergilemenin gelir üzerinden yapılmış bir vergileme olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Satış tutarları üzerinden sağlanabilecek gelir oranları çok farklı olduğu gibi aynı iş kolunda dahi işletmelerin idari ve mali yapılarına göre farklı veya aynı satış hacimlerinde çok farklı gelir elde edilmesi mümkündür. Geliri dolayısıyla ödeme gücünü göstermeyen satış tutarının verginin hesabında matrah olarak alınması Anayasa'nın verginin mali güce göre alınması hükmüne aykırıdır. 3986 sayılı Kanunun 6. maddesinde net aktif vergisinin oranı, net aktif değerler üzerinden % 1. 5, gayrisafi hasılat üzerinden serbest meslek erbabında % 2, diğer mükelleflerde % 0. 5 oranında alınacağı, banka sigorta şirketleri ve özel finans kurumlarında net aktifin yarısı dikkate alınmaktadır. Mükellef, müteahhit ise, 1992 yılı ve daha önceki harcamaları dikkate alınmamaktadır. Bu da kanun koyucunun serbest meslek erbabını diğer mükelleflere göre fazla vergilendirdiği, bankaları, sigorta şirketlerini ve müteahhitleri de koruduğu anlamına gelmiştir. Kısaca 3986 sayılı net aktif vergisi mükellefler arasında ayrıcalık meydana getirmiştir. Son zamanlarda repo ve faizlerle yüksek kazançlar sağlayan menkul sermaye iradı sahipleri ise net aktif vergisinden muaf tutulmuşlardır. Bu yönü ile de vergi mükellefleri arasında farklı vergi oranının uygulanması ve bazı muaflıklar nedeniyle net aktif vergisinin Anayasa'mızın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine, verginin adaletli ve dengeli şekilde dağılmadığı ve mali güce göre alınmadığı için Anayasa'nın 73 üncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkrasına aykırı olduğu yolundaki davacı iddiaları Mahkememizce de ciddi görülmüştür. Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın çözümüne esas olan 3986 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (a) bendi, aynı maddenin son fıkrasındaki işletme hesabı esasına göre defter tutanlar ile serbest meslek erbabının dönem sonundaki emtia mevcudu ile amortismana tabi iktisadi kıymetlerinin net değerleri bunların net aktiflerini oluşturur hükmü hariç diğer hükümleri, 6 ncı maddenin birinci fıkrasındaki net aktif vergisi, bilanço esasına tabi olan mükelleflerin bilançolarının aktifinde, . veya bunların dönem içindeki gayri safi hasılatları üzerinden hesaplanır. Varlıkların net değeri, Vergi Usul Kanununa göre değerlenmiş varlıkların değerinden, sadece aynı Kanuna göre ayrılmış amortisman ve karşılıkların indirilmesi sonucu bulunan değerdir. Varlıkların net değerinin hesaplanmasında yeniden değerleme sonucu bulunan değer esas alınır. Gayrisafi hasılat, toplam satış tutarlarından, sadece satış indirimleri düşülmek suretiyle hesaplanır hükümleri ile ikinci fıkrada yer alan hükümleri Anayasa'nın 10 ve 73 üncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına aykırı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan Mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 3986 sayılı Yasa'nın 5 ve 6 ncı maddelerinin yukarıda açıklanan hükümlerinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, bilgi için kararımızın birer örneğinin taraflara tebliğine, 8.11.1994 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
1,441
Esas Sayısı : 2001/377 Karar Sayısı : 2002/59 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 26.7.2001 günlü dava dilekçesinin gerekçesi ile 19 Eylül 2001 tarihli dilekçenin açıklama bölümü şöyledir: I GENEL OLARAK Yasa, özellikle deprem riski temelinde yapı denetimi alanını düzenlemektedir. Yasanın çıkarılmasında etken olan kamu yararı ve toplumsal ihtiyaç ne kadar önemli ve ivedi olursa olsun, yasama organı, Anayasa hükümlerine bağlı kalmak zorundadır. II YASANIN TÜMÜNÜN (BİR BÜTÜN OLARAK) ANAYASAYA AYKIRILIĞI SORUNU Aynı Yasa, Anayasanın 91 inci maddesi yoluyla 3.2.2000 t, 595 s.lı KHK biçiminde yürürlüğe konmuştu (Bkz.Rgz. 10.4.2000 t, 24016 s.). KHK, soyut norm denetimine götürülmüş, Anayasa Mahkemesinin 24.5.2001 t, 35/90 E/K sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Karar henüz yayımlanmadığından, KHK.nin yürürlüğü, kararın yayımı tarihine kadar durdurulmuştur (An.Mahk.nin 24.5.2001 t, 35/5 YD.Kararı). İptal kararı, yasanın gerekçesinde belirtildiği üzere tasarı sahibinin (yürütmenin) ve yasamanın bilgisindedir. İhtiyacın ivediliği gerekçesi ile tasarı üretilmiş ve yasalaşma sağlanmıştır. Gerekçeye temel oluşturan her iki elim depremlerin tarihleri, 17.8.1999; 12.11.1999'dur. KHK tarihi 3.2.2000, yayımı tarihi ise, 10.4.2000'dir. KHK.nin yürürlüğe konma tarihi ile deprem tarihi arasındaki uzun süre, yürütme organının ivedilik konumunu netleştirmektedir. Şimdi sorun, KHK.nin Yüksek Mahkemece iptal edilmesi ve fakat kararın yayınlanmamış olması karşısında yasama organının vaki talep (tasarı) karşısındaki anayasal tavrının ne olacağı sorusuna, doğru cevap aranması sorunudur (Any.Mad.88): a) Yasama organı, iptal edildiğini resmen öğrendiği KHK.yi müstakil bir tasarı yoluyla da olsa karar yayınlanıp bağlayıcınoktaları belirlemedikçe görüşemez ve yasalaştıramaz. Bu, soyut norm denetimini mantığının, Anayasa Yargısı kararlarının bağlayıcılığının kaçınılmaz bir gereğidir (Any.Mad. 140 153). b) Güçler ayırımının sınır noktasında geziniyoruz. Yarın karar yayınlandığında, yasadaki hüküm benzerlerinin iptal gerçekleri açığa çıktığında, yasama organının anayasa karşıtı tasarrufunun meşruiyeti olmasa bile saygınlığı nerede kalır' (Any.Mad.7, Any. Üçüncü Kısım, Cumhuriyetin Temel Organları, Birinci Bölüm, Yasama)Esas Sayısı : 2001/377 Karar Sayısı : 2002/59 2 c) Yürürlüğü durdurma ve kararın resmi gazetede yayınlanmaması olguları, aksi bir sonuç doğurmaz. Yasama organı iptal gerçeğini hukuki sağlamlıkta öğrendiği andan itibaren iptal kararını beklemek zorundadır. Bu bölümde ulaşılan sonuç odurki, iptal edilen bir yasa veya KHK, muhteva korunarak, aynen tekrar yasalaştırılamaz. Ancak karar sonucunu bekleyerek ve Yüksek Mahkeme Kararını değerlendirerek yasama tasarrufu kurulabilir. Bu tür bir sakatlığı taşıyan dava konusu yasa, bir bütün olarak Anayasaya aykırıdır (Any.Mad.153, 9, 138, 7, 11 ). Yasama organı, Yüksek Mahkeme kararını görmezlikten gelemez. Bu sebeple iptal ve yürürlüğünün durdurulması gerekir. III ANAYASAYA AYKIRI MADDELER/GEREKÇELER 1 Yasanın 2, 4, 5, 6 maddeleri, Anayasanın 127 ve 128 inci madde hükümlerine aykırıdır. Bu maddelerde sayılan görevlerin hemen tamamı, yerel yönetimlere aittir. Anayasanın 127 nci maddesi değiştirilmeden yasada öngörülen çeşitte yapılanmaya (denetim kuruluşları, komisyonlar) ve görev tariflerine gidilemez. Yine bu hizmetler, birer kamu hizmeti olmaları sebebiyle ancak kamu görevlilerince yürütülebilir (Any.Mad.128/1). 21.11.1988 tarihinde katıldığımız Avrupa Mahalli idarelerin Muhtariyeti Sözleşmesi hükümleri, Anayasa Mahkemesi için bir referansa norm oluşturur (Any.Mad.90). Bu sözleşme, Belediyeyetkilerinin daratılmasını, kaldırılmasını sınırlandırmaktadır. Hasılı, alınacak önlemlerin, oluşturulacak yapıların mevcut yerel idareler (özellikle Belediyeler) düzeninde gerçekleştirilmesi, bittabi vesayet denetiminin de getirilmesi bir anayasa buyruğudur. Yasa, bu buyruğu dinlememiştir. 2 Yasanın 11 inci maddesi, Anayasanın 10 uncu maddesine aykırıdır. Deprem gibi önemli/hayati risk için alındığı söylenen önlemin ülke çapında uygulamaya konamaması, bir aczdır. Devlete bu nakise yakışmaz. Bu önlemlere müstahak mümtaz bölgeler; bu önlemlere gayri müstahak mahrum bölgeler; bir yasama ayırımcılığıdır (Any.Mad.10). Eşitlik, ortak vatanımızdır. Kabul edilebilir sebeplerin yokluğunda bu vatan, hiç kimseye esirgenemez. 3 Yasanın 13/a hükmü, Anayasanın 87, 153 hükümlerine aykırıdır. Hüküm, 3.2.2000 t, 595 sayılı KHK.nin yürürlükten kaldırmaktadır. Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir norm veya normlar bütünü, yürürlük dünyasından ayrılmıştır (Any.Mad. 153). Kararın yürürlüğe girmemesi, geriye etki doğuramaması, durdurma kararı yoluyla askıda olma, bu sonucu ortadan kaldırmaz. Yasama organı, iptal olunduğu malumu olan kural üzerinde etki doğuracak işlemde bulunamaz. Anayasanın 87 inci maddesindeki yürürlükten kaldırma yetkisi, hukuken mevcut olan tasarruflar için sözkonusu olabilir. IV TALEP SONUÇEsas Sayısı : 2001/377 Karar Sayısı : 2002/59 3 1) Bu layihanın II nolu bölümünde belirtilen ve Yüksek Mahkemece belirlenecek nedenlerle yasanın bir bütün olarak iptaline, 2) l nolu talebimizin kabule şayan olmaması halinde, yasanın 2, 4, 5, 6, 11, 13/a maddelerinin belirtilen ve Yüksek Mahkemece belirlenecek nedenlerle iptaline; 3) Mevcut ağır aykırılık ve içtihattaki şartların gerçekleşmesi karşısında öncelikle yasanın tamamının, uygun görülmemesi halinde dava konusu 2, 4, 5, 6, 11 inci maddelerin yürürlüklerinin durdurulmasına, karar verilmesi hususu arz ve talep olunur. AÇIKLAMA 1 Dava dilekçemiz, 29.6.2001 tarih, 4708 sayılı Yasa'nın 2, 4, 5, 6, 11 ve 13/a maddelerinin iptalini içermektedir. Bu maddelerin dışında kalan öbür madde veya hükümlerle ilgili bir davamız (iddiamız) yoktur. 2 Dava dilekçemizin Talep Sonuç bölümünün 1 nolu maddesi, yine aynı dilekçenin II nolu bölümündeki düşünceler (shf.2) kapsamında değerlendirilmelidir. Yasa'nın taknin tarzı itibariyle bir bütün olarak Anayasa'ya aykırılığı sorunu, pozitif hukukumuzda düzenlenmemiştir. (Any. 148, 150) İçtihat yoluyla pozitif hukukumuza giren yürürlüğü durdurma kurumunda olduğu gibi, bu sorun da içtihatla çözülebilir. Yürürlüğü durdurulan K.H.K., Yasa ve İçtüzükler, iptal kararı yayınlanmadıkça, aynı lafız ve anlam içeriğiyle yasama organında görüşülememelidir. Aksine durum yasayı bir bütün olarak sakatlar. Böyle bir çözüm, Anayasa Mahkemesi Kararlarının TBMM'ni bağlaması kuralının doğal türevidir. Hukukun üstünlüğü ve erkler ayrılığı ilkeleri de aynı sonuçları getirir. Talebin bu bölümü, Anayasa Yargısının ve yasama sanatının gelişimine bir katkı çabasıdır. Takdir Yüce Mahkemenindir. Davamızın 2, 4, 5, 6, 11 ve 13/a maddelerini kapsadığını, yasama yöntemi dışında diğer maddelerle ilgili bir davamızın bulunmadığını vurguluyoruz.
859
Esas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 1 “ 1) Kanun’un 6. Maddesinin Birinci Fıkrasının ve Aynı Fıkradaki (01) ve (02) İbarelerinin Anayasa’ya Aykırılığı: 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasında; bütçe ile verilen ödeneklerin etkin ve verimli bir şekilde kullanılması amacıyla, kamu idarelerinin yıl içinde ortaya çıkabilecek ihtiyaç fazlası ödeneklerinin diğer kamu idarelerinin ödenek ihtiyacının karşılanmasında kullanılmasını temin etmek veya ödeneklerin öncelikli hizmetlerde kullanılmasını sağlamak üzere genel bütçe ödeneklerinin yüzde 10’unu aşmamak kaydıyla; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerine konulan (01), (02), (03), (05), (06), (07), (08) ve (09) ekonomik kodlarındaki ödenekleri kamu idareleri bütçeleri arasında veya Strateji ve Bütçe Başkanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine aktarmaya Cumhurbaşkanının yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Bütçe hakkı, tarihî bakımdan Yasama organının elde ettiği ilk yetkidir. Halktan toplanan her kuruşun ne şekilde harcanacağı, içinde karşı güç olarak muhalefeti de barındıran ve açık tartışma usulü ile işleyen, bu açıdan da “gün ışığında” olan Meclislerde karara bağlanır. Yürütme organını tek bir kimsenin temsil ettiği demokratik yönetim sisteminin prototipini oluşturan ABD’de, ödeneklerin, Başkan tarafından, bütçede Meclis tarafından onaylanandan farklı kalemlere kaydırılabilmesi açıkça yasaklanmıştır. Bu yasak, Anayasa’nın suskunluğundan faydalanarak kendisine bu alanda yetki tanıyan Başkanın, ödeneklerde, Meclis’in onayladığı bütçenin %4’üne varan oranda değişiklik yapması üzerine düzenlenmiştir. Bütçe, teknik bir ekonomik belgeden ibaret değildir; fakat gelir dağılımından özlük haklarına, yoksullukla mücadeleden sürdürülebilir kalkınmaya dek siyasetin kendisidir. Bütçe hakkının Yasama organında olması; siyasetin, toplumu oluşturan her kesimin tartışması ve uzlaşması ile oluşması anlamına gelir. Yeni Cumhurbaşkanlığı yönetim sistemi, eski yönetim sistemi zamanında kabul edilmiş ve parlamenter sistemlerden intibak edilmiş 5018 sayılı Yasa’nın yorumunda farklılaşmayı zorunlu kılar. Ödeneklerin, Meclis tarafından sınırları çizilmeden yahut çok geniş sınırlar içerisinde, yürütme organını temsil eden tek bir kimsenin takdiriyle %10’a değin farklılaştırılabilmesi; yeni yönetim sisteminin, bütçenin ve siyasetin tek bir kimse tarafından belirlenmesine olanak tanıdığı anlamına gelerek, sistemi, hukuk devletine uygun yönetim sistemleri dışında bırakır. Kaldı ki, 5018 sayılı Yasa'nın intibak edildiği parlamenter sisteme sahip ülkeler dahi, bakanlar kuruluna böyle bir yetkinin tanınmış olması halinde, ödenek/siyaset değişiminin karanlıkta kalmaması fakat kamuoyuna taşınması amacıyla, değişiklikler konusunda bütçe komisyonlarının önceden bilgilendirilmesini zorunlu kılmışlardır. Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanun’un “(…) merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki ödenek aktarmalarına ilişkin yetki ve işlemler ile usul ve esaslar merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenir.” hükmüne dayanılarak Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nda “(…) genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerine konulan (01), (02), (03), (05), (06), (07), (08) ve (09) ekonomik kodlarındaki ödenekleri kamu idareleri bütçeleri arasında veya Strateji ve Bütçe Başkanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine aktarmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir.” şeklinde bir düzenleme yapılamaz. Çünkü bu genişlikte yetkilendirme, 5018 sayılı Kanun’un öngördüğü şekilde bir belirleme ve belirlilik içermemektedir. Bu tür bir düzenleme ile yasama organı, 5018 sayılı Kanun’un kendisine verdiği yasama yetkisini, hangi kamu idarelerinden hangilerine ve hangiEsas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 2 oran sınırlarında aktarım yapılabileceğine ilişkin hiçbir belirleme ve sınırlama yapmadan, olduğu gibi yürütme organına aktarmış olmaktadır. Oysa, Anayasa’nın 7. maddesine göre “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” İptali istenen hükümle yürütme organına geniş bir yetki alanı devredilerek TBMM tarafından kullanılması gereken bütçe hakkı geniş bir şekilde yürütme organına devredilmektedir. Anayasa’nın 87. maddesinde “Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; (…)” hükmüne yer verilmiştir. Bütçe kanunları dışında kanun teklifinde bulunmak yetkisi tamamen TBMM’ye aittir. Yine Anayasamıza göre bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili hükümler dışında hükümler konulamaz. 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasıyla, yürütme organı tarafından, TBMM’nin yerine geçerek yasayla düzenlenmesi gereken hususlarda geniş bir alanda bütçe kanunu ile düzenleme yapılması sağlanmaktadır. Söz konusu nedenlerle 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrası, Anayasa’nın 7. ve 87. maddeleri kapsamında, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıdır. Ayrıca, iptali istenen fıkrada (01) ve (02) ibarelerine yer verilerek genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerine konulan personel giderlerine ilişkin ödeneklerin, kamu idareleri bütçeleri arasında veya Strateji ve Bütçe Başkanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine Cumhurbaşkanı tarafından aktarılmasına olanak sağlanmıştır. Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki ödenek aktarmalarına ilişkin kurallar 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 21. maddesinde belirtilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, “Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki ödenek aktarmaları kanunla yapılır. Ancak, harcamalarda tasarrufu sağlamak, dengeli ve etkili bir bütçe politikasını gerçekleştirmek üzere genel bütçe ödeneklerinin yüzde onunu geçmemek kaydıyla, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki ödenek aktarmalarına ilişkin yetki ve işlemler ile usul ve esaslar merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenir.” hükmüne, üçüncü fıkrasında ise “Kamu idarelerinin bütçeleri içinde; personel giderleri tertiplerinden, aktarma yapılmış tertiplerden ve yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden diğer tertiplere ödenek aktarılamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümlere göre, ödenek aktarmalarına ilişkin olarak, bütçe kanununda belirlenecek yetki ve işlemler; Genel bütçe ödeneklerinin %10’unun geçilmemesi, Personel giderleri tertiplerinden, aktarma yapılmış tertiplerden ve yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden diğer tertiplere ödenek aktarılmaması, kuralları ile sınırlandırılmıştır. “Personel Giderleri” tertibine dâhil ödenekler Bütçe Kanunu’nda “01 Personel Giderleri” ekonomik kodu ile “02 Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri” ekonomik kodu altında gösterilmektedir. “01 Personel Giderleri” ekonomik kodu kamuEsas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 3 personeline ve kamu personeli olmamakla birlikte mevzuatı gereğince bordroya dayalı olarak ilgililere yapılan ödemeleri (er erbaş harçlıkları, öğrenci harçlıkları gibi) kapsamaktadır. “02 Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri” ekonomik kodunda ise Devletin işveren sıfatıyla Sosyal Güvenlik Kurumu’na ödeyeceği sigorta primleri izlenmektedir. Bu itibarla, 5018 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki hükümlere göre, bütçenin personel giderlerine ilişkin tertiplerini gösteren (01) ve (02) numaralı ekonomik kodlarındaki ödeneklerden diğer tertiplere ödenek aktarılması mümkün değildir. Buna karşın, iptali istenen kural ile 5018 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki “personel giderleri tertiplerinden diğer tertiplere ödenek aktarılamayacağı” kuralı 2020 yılı için uygulanamaz hale getirilerek, bütçenin personel giderlerine ilişkin tertiplerini gösteren (01) ve (02) numaralı ekonomik kodlarındaki ödeneklerden diğer tertiplere ödenek aktarılmasına olanak sağlanmıştır. Anayasa’nın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında “kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak” yanında “bütçe kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek” görev ve yetkisine de ayrıca yer verilmiştir. Bütçe kanunlarını öteki kanunlardan ayrı tutan bu kural karşısında, kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe kanunu ile düzenlenmesi veya herhangi bir kanunda yer alan hükmün bütçe kanunları ile değiştirilmesi ve kaldırılması olanaksızdır. Anayasa’nın 88. maddesinde, kanunların Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde teklif, görüşülme usul ve esasları düzenlenirken, bütçe kanunlarının görüşülme usul ve esasları 161. maddede ayrıca belirtilmiştir. Bu maddeyle bütçe kanun tekliflerinin görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel Kurulda üyelerin gider arttırıcı veya gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiş ve Anayasa’nın 89. maddesiyle de Cumhurbaşkanı’na bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Anayasa’nın anılan maddeleri incelendiğinde, bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili olmayan kurallar konulmamasının da amaçlandığı anlaşılmaktadır. Anayasa’da birbirinden tamamen ayrı ve değişik olarak düzenlenen bu iki kanunlaştırma yönteminin doğal sonucu olarak, olağan kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun, bütçe kanunu ile düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması olanaksızdır. Bu durum, Anayasa’nın 161. maddesinde “Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz.” denilmek suretiyle ifade edilmiştir. “Bütçe ile ilgili hükümler” kavramı, mali nitelikteki hükümleri değil, kanun konusu olabilecek bir kuralı kapsamaması koşuluyla bütçenin uygulanması ile ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı ve açıklayıcı nitelikte hükümleri ifade etmektedir. Anayasa’nın 161. maddesinin getiriliş amacı, bütçe kanunlarında, yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe kanunlarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde bütünleştirmektir. Anayasa’nın 161. maddesinin gerekçesinde de “Bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulamaması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça veya dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilememesi ilkelerine anayasal kuvvet ve hüküm tanınmıştır.” denilmek suretiyle hükmün getiriliş amacı açıkça ortaya konulmuştur. Bütçe kanunu, hukuki yapısı itibariyle genel, kişilik dışı ve tek yanlı bir işlem değil, içeriği statü olarak daha önceden belli olan şart işlemlere örnektir. Bundan dolayı bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Diğer yandan, Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmüne ve 88. maddesinin birinci fıkrasında da “Kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir.” hükmüne yer verilerek, 161.Esas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 4 maddesi gereğince hazırlanarak TBMM’ye sunulan bütçe kanunu ve kesin hesap kanunu teklifleri dışında Cumhurbaşkanına diğer kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun teklifinde bulunma hakkı verilmemiştir. Bütçe, olağan yasalardan farklı olarak, hak/yetki ve yükümlülüklerin kaynağı olan sürekli düzenleyici hükümleri içermez. Bu ilke, bütçenin süreli karakterinden kaynaklanır. Bütçede düzenleyici hükümlere yer vermek, hak/yetki ve yükümlülüklere ilişkin dönemsel keyfî düzenlemelerin önünü açacağı gibi, “normatif enflasyon” diye tabir edilen ve siyasetin takip edilebilirliğini imkânsız kılan demokratik tehdidi yükseltecektir. Diğer yandan, bütçe, yürütme organının inisiyatifinde hazırlanır. Parlamenter sistemlerde bakanlar kuruluna tanınan kanun tasarısı yetkisi, yürütme organının tek bir kimse tarafından temsil edildiği yönetim sistemlerinde, sistemin bir hukuk devleti sistemi olarak sürmesi için kaçınılmaz olan “yasamanın yürütmeden sert ayrılığı” ilkesi gereği yürütme organına tanınmaz. Bütçede düzenleyici hükümlere yer vermek, yürütme organına kanun tasarısı yetkisi vermek anlamına gelir. İptali istenen kural ile 5018 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki “personel giderleri tertiplerinden diğer tertiplere ödenek aktarılamayacağı” kuralı 2021 yılı için uygulanamaz hale getirilmiştir. Oysa, Anayasa’nın 88. ve 89. maddelerinde öngörülen süreçten geçerek yasalaşması sağlanmadan, Anayasa’nın 161. maddesine göre görüşülen bütçe kanunlarına bu şekilde konulan hükümler yoluyla yürürlükteki yasa hükümlerinin, örtülü veya açık şekilde uygulamadan kaldırılması, askıya alınması ya da uygulanamaz hale getirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle iptali istenen kural, bütçe kanunlarıyla mevcut kanun hükümlerinin açıkça veya zımnen değiştirilemeyeceği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu uygulama bu yıla özgü bir durumdan da kaynaklanmamakta ve son 5 yılın bütçelerinde aynı ifadelerle yer almaya devam etmektedir. Bu bakımdan 5018 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki “personel giderleri tertiplerinden diğer tertiplere ödenek aktarılamayacağı” kuralı son 5 yıldır fiilen yürürlükten kaldırılmış olup uygulanamamaktadır. Buna karşın Anayasa Mahkemesinin 6767 sayılı 2017 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununda yer alan benzer hüküm ile ilgili olarak verdiği kararda (E:2017/61 K: 2018/12) 5018 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki “personel giderleri tertiplerinden diğer tertiplere ödenek aktarılamayacağı” kuralı bakımından bir değerlendirmede bulunulmamış ve konu sadece aynı maddede yer alan “merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki ödenek aktarmalarına ilişkin yetki ve işlemler ile usul ve esaslar merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenir.” hükmü çerçevesinde incelenmiştir. Söz konusu kararda ayrıca şu değerlendirmede de bulunulmuştur. “Kuralda, kurumlar arası ödenek aktarmanın ancak genel bütçe ödeneklerinin yüzde onunu aşmamak kaydıyla ve kamu idarelerinin yıl içinde ortaya çıkabilecek ihtiyaç fazlası ödeneklerinin diğer kamu idarelerinin ödenek ihtiyacının karşılanmasında kullanılmasını sağlamak amacıyla yapılabileceği belirtilerek ödenek aktarmaya ilişkin çerçeve ve maliye bakanına verilen ödenek aktarma yetkisinin sınırları belirlenmiştir. Kuralın cari yıl bütçesinde ödenek artışına olanak tanıması veya doğrudan ödenek üstü harcama yapmaya sebebiyet vermesi söz konusu değildir.” Bununla birlikte iptali istenen kuralın ne “ihtiyaç fazlası ödeneklerin diğer kamu idarelerinin ödenek ihtiyacının karşılanmasında kullanılmasına” yönelik olduğu iddiası ne de “kuralın cari yıl bütçesinde ödenek artışına olanak tanımayacağı veya doğrudan ödenek üstü harcama yapmaya sebebiyet vermeyeceği” iddiası uygulamada gerçekleşmemektedir.Esas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 5 Şöyle ki, 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Kesin Hesap Kanununa teklifine göre Milli Eğitim Bakanlığı bütçesinden net 33 milyar 191 milyon TL’den fazla bir tutarda ödenek kurum dışı aktarma yoluyla düşülmüştür. Buna karşılık yine aynı Kanuna göre aynı Bakanlık için 33 milyar 717 milyon TL’den fazla bir tutarda ödenek üstü harcama yapılmıştır. 2019 Yılı Kesin Hesap Kanunu ile genel bütçe kapsamındaki tüm kamu idareleri için verilen tamamlayıcı ödenek tutarı ise 42 milyar 712 milyon TL’dir. Görüldüğü üzere gereksinim duyulan tamamlayıcı ödenek tutarının %79’u Milli Eğitim Bakanlığının ödenek üstü harcamasından kaynaklanmış gibi görünmektedir. Yapılan ödenek üstü harcamanın ise ihmal edilebilecek bir kısmı hariç tamamı personel giderleri ile sosyal güvenlik ödemelerinden kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte yine 2019 yılı için Milli Eğitim Bakanlığının başlangıç ödeneği 113 milyar 813 milyon TL iken yılsonu giderleri ise 118 milyar 155 milyon TL olarak gerçekleşmiştir. Görüldüğü üzere aslında Milli Eğitim Bakanlığının ödenek üstü harcaması vardır ancak gerçekte sadece 4. 3 milyar TL’dir. Ancak yıl içinde Milli Eğitim Bakanlığı bütçesinden diğer kurumlara yapılan aktarmalar nedeniyle bu Bakanlığın ödenek üstü harcaması hem olduğundan çok daha fazla görünmektedir hem de içerik olarak sadece personel giderleri ile sosyal güvenlik ödemelerinden kaynaklanmış gibi görünmektedir. Buna karşın sanki Milli Eğitim Bakanlığının personel giderleri ile sosyal güvenlik ödemeleri için gerekli olmuş gibi görünen 33 milyar TL’den fazla bir tutarda ödenek üstü harcama ise diğer kurumlar tarafından gerçekleştirilmiştir. Bu örnek açıkça göstermektedir ki gerçekte Milli Eğitim Bakanlığının “ihtiyaç fazlası ödeneği” yoktur. Keza net başlangıç ödeneğine kıyasla 4. 3 milyar TL fazla harcama yapmıştır. Ancak yüksek tutarlı personel giderleri ve sosyal güvenlik ödemeleri ödeneğine sahip olan bu Bakanlık bütçesinden diğer kurumlara yapılan aktarmalar nedeniyle 33 milyar 717 milyon TL’den fazla bir tutarda ödenek üstü harcama da yapılmıştır. Söz konusu hüküm 2019 yılı için toplamda 42 milyar TL’den fazla ödenek üstü harcama yapılmasına da zemin hazırlamıştır. Diğer yandan, 5018 sayılı Kanun’un 21. maddesindeki “personel giderleri tertiplerinden diğer tertiplere ödenek aktarılamayacağı” kuralını 2021 yılı için uygulanamaz hale getirdiği için iptali istenen kuralın, bütçeyi açıklayıcı veya uygulanmasını kolaylaştırıcı nitelikte olduğu da söylenemez. Bu itibarla iptali istenen kuralın Bütçe Kanunu ile düzenlenmesi, bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Anayasa’ya göre, yasama yetkisi TBMM’ye, yasama sürecinin ilk aşaması olan kanun teklifinde bulunma yetkisi ise; bütçe kanunu ve kesin hesap kanun teklifleri ile sınırlı olmak üzere Cumhurbaşkanı’na, diğer kanun teklifleri bakımından ise milletvekillerine aittir. Cumhurbaşkanı tarafından hazırlanarak TBMM Başkanlığı’na sunulan 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanun Teklifinde, iptali istenen kurala yer verilerek 5018 sayılı Kanun hükümlerinde değişiklik yapılmıştır. Bu itibarla, bütçe kanunu ile ilgisi olmadığı için sadece milletvekilleri tarafından teklif edilmesi ve olağan bir yasa ile düzenlenmesi gereken iptali istenen kural, Cumhurbaşkanı tarafından teklif edilen 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanun’u ile düzenlenerek yasalaştığından, Anayasa’nın “Kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir.” hükmüne dolayısıyla da “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmüne aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 7258 sayılı 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin; birinci fıkrası Anayasa’nın 7 ve 87. maddelerine, aynı fıkradaki personel giderlerine ilişkin ekonomik kodları ifade eden (01) ve (02) ibareleri, Anayasa’nın 7, 87, 88, 89 ve 161. maddelerine aykırıdır, iptal edilmesi gerekir.Esas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 6 2) Kanun’un 13. Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasa’ya Aykırılığı: 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fıkrasında; 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 51. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 68. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca il özel idareleri ve belediyelerin ileri teknoloji ve büyük tutarda maddi kaynak gerektiren altyapı yatırımlarında Cumhurbaşkanınca kabul edilen projeleri için yapılacak borçlanmaların, 5302 sayılı Kanunun 51. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 5393 sayılı Kanunun 68. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında hesaplanan faiz dâhil borç limitinin hesaplanmasına dâhil edileceği; il özel idareleri, belediyeler ve bunların bağlı kuruluşları ile sermayesinin yüzde 50’sinden fazlasına sahip oldukları şirketler tarafından Avrupa Birliği ile katılım öncesi mali iş birliği çerçevesinde desteklenen projelerin finansmanı için yapılan borçlanmalarda, çok taraflı yatırım ve kalkınma bankaları ile yabancı devlet kuruluşlarından doğrudan veya İller Bankası Anonim Şirketi aracılığıyla yapılan borçlanmalar ile SUKAP kapsamında yürütülecek işler için İller Bankası Anonim Şirketinden yapılan borçlanmalarda ise söz konusu borç stoku limitine uyma şartının aranmayacağı hüküm altına alınmıştır. 22.2.2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 51. maddesinin birinci fıkrasında il özel idarelerinin, 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 68. maddesinin birinci fıkrasında ise belediyelerin, görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla yapacakları borçlanmalara ilişkin usul ve esaslar hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda, il özel idareleri ile belediyelerin; uymak zorunda olduğu borç limitinin hesaplanma şekli açıklanmış; ileri teknoloji ve büyük tutarda maddi kaynak gerektiren alt yapı yatırımlarında Cumhurbaşkanınca kabul edilen projeleri için yapılacak borçlanmaların hesaplanan faiz dâhil borç limitinin hesaplanmasına dâhil edilmeyeceği belirtilmiştir. İptali istenen fıkranın ikinci cümlesindeki borçlanmalar bakımından; söz konusu borç stoku limitine uyma şartının aranmayacağı veya bütçe kanunu ile borç stoku limitine uyma şartının kaldırılabileceğine ilişkin herhangi bir kurala aynı Kanun’da yer verilmemiştir. İptali istenen fıkrayla, 22.2.2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 51. maddesi ile 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 68. maddesinde açıklanan borç limitine dâhil edilecek ve edilmeyecek borçlanmalara ilişkin kurallar değiştirilmiş ve söz konusu Kanunların borçlanmaya ilişkin bazı hükümleri 2021 yılı için uygulanamaz hale getirilmiştir. Anayasa’nın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında “kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak” yanında “bütçe kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek” görev ve yetkisine de ayrıca yer verilmiştir. Bütçe kanunlarını öteki kanunlardan ayrı tutan bu kural karşısında, kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe kanunu ile düzenlenmesi veya herhangi bir kanunda yer alan hükmün bütçe kanunları ile değiştirilmesi ve kaldırılması olanaksızdır. Anayasa’nın 88. maddesinde, kanunların Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde teklif, görüşülme usul ve esasları düzenlenirken, bütçe kanunlarının görüşülme usul ve esasları 161. maddede ayrıca belirtilmiştir. Bu maddeyle bütçe kanun tekliflerinin görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel Kurulda üyelerin gider arttırıcı veya gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiş ve Anayasa’nın 89. maddesiyle de Cumhurbaşkanı’na bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderme yetkisi tanınmamıştır.Esas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 7 Anayasa’nın anılan maddeleri incelendiğinde, bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili olmayan kurallar konulmamasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Anayasa’da birbirinden tamamen ayrı ve değişik olarak düzenlenen bu iki kanunlaştırma yönteminin doğal sonucu olarak, olağan kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun, bütçe kanunu ile düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması olanaksızdır. Bu durum, Anayasa’nın 161. maddesinde “Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz” denilmek suretiyle ifade edilmiştir. “Bütçe ile ilgili hükümler” kavramı, mali nitelikteki hükümleri değil, kanun konusu olabilecek bir kuralı kapsamaması koşuluyla bütçenin uygulanması ile ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı ve açıklayıcı nitelikte hükümleri ifade etmektedir. Anayasa’nın 161. maddesinin getiriliş amacı, bütçe kanunlarında, yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe kanunlarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde bütünleştirmektir. Anayasa’nın 161. maddesinin gerekçesinde de “Bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulamaması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça veya dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilememesi ilkelerine anayasal kuvvet ve hüküm tanınmıştır.” denilmek suretiyle hükmün getiriliş amacı açıkça ortaya konulmuştur. Bütçe kanunu, hukuki yapısı itibariyle genel, kişilik dışı ve tek yanlı bir işlem değil, içeriği statü olarak daha önceden belli olan şart işlemlere örnektir. Bundan dolayı bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Diğer yandan, Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmüne ve 88. maddesinin birinci fıkrasında da “Kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir.” hükmüne yer verilerek, 161. maddesi gereğince hazırlanarak TBMM’ye sunulan bütçe kanunu ve kesin hesap kanunu teklifleri dışında Cumhurbaşkanına diğer kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun teklifinde bulunma hakkı verilmemiştir. Bütçe, olağan yasalardan farklı olarak, hak/yetki ve yükümlülüklerin kaynağı olan sürekli düzenleyici hükümleri içermez. Bu ilke, bütçenin süreli karakterinden kaynaklanır. Bütçede düzenleyici hükümlere yer vermek, hak/yetki ve yükümlülüklere ilişkin dönemsel keyfî düzenlemelerin önünü açacağı gibi; “normatif enflasyon” diye tabir edilen ve siyasetin takip edilebilirliğini imkânsız kılan demokratik tehdidi yükseltecektir. Diğer yandan, bütçe, yürütme organının inisiyatifinde hazırlanır. Parlamenter sistemlerde bakanlar kuruluna tanınan kanun tasarısı yetkisi, yürütme organının tek bir kimse tarafından temsil edildiği yönetim sistemlerinde, sistemin bir hukuk devleti sistemi olarak sürmesi için kaçınılmaz olan “yasamanın yürütmeden sert ayrılığı” ilkesi gereği yürütme organına tanınmaz. Bütçede düzenleyici hükümlere yer vermek, yürütme organına kanun tasarısı yetkisi vermek anlamına gelir. İptali istenen kurallar ile 22.2.2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 51. maddesi ile 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 68. maddesindeki borçlanmaya ilişkin kurallar değiştirilmiş ve bu Kanunların borçlanmaya ilişkin bazı hükümleri 2021 yılı için uygulanamaz hale getirilmiştir. Oysa Anayasa’nın 88. ve 89. maddelerinde öngörülen süreçten geçerek yasalaşması sağlanmadan, Anayasa’nın 161. maddesine göre görüşülen bütçe kanunlarına bu şekilde konulan hükümler yoluyla yürürlükteki yasaların, örtülü veya açık şekilde değiştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle iptali istenen kurallar, bütçe kanunlarıyla mevcut kanun hükümlerinin açıkça veya zımnen değiştirilemeyeceği ilkesiyle bağdaşmamaktadır.Esas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 8 Diğer yandan, 22.2.2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 51. maddesi ile 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 68. maddesindeki borçlanmaya ilişkin bazı hükümleri 2021 yılı için uygulanamaz hale getirdiği için iptali istenen kuralların, bütçeyi açıklayıcı veya uygulanmasını kolaylaştırıcı nitelikte olduğu söylenemez. Bu itibarla iptali istenen kuralların Bütçe Kanunu ile düzenlenmesi, bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Anayasa’ya göre, yasama yetkisi TBMM’ye, yasama sürecinin ilk aşaması olan kanun teklifinde bulunma yetkisi ise; bütçe kanunu ve kesin hesap kanun teklifleri ile sınırlı olmak üzere Cumhurbaşkanı’na, diğer kanun teklifleri bakımından ise milletvekillerine aittir. Cumhurbaşkanı tarafından hazırlanarak TBMM Başkanlığı’na sunulan 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanun Teklifinde, iptali istenen kurallara yer verilerek 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu ile 5393 sayılı Belediye Kanunu hükümlerinde değişiklik yapılmıştır. Bu itibarla, bütçe kanunu ile ilgisi olmadığı için sadece milletvekilleri tarafından teklif edilmesi ve olağan bir yasa ile düzenlenmesi gereken iptali istenen kurallar, Cumhurbaşkanı tarafından teklif edilen 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanun’u ile düzenlenerek yasalaştığından, Anayasa’nın “Kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir.” hükmüne dolayısıyla da “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmüne aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kurallar Anayasa’nın 7, 87, 88 ve 89. maddeleri ile 161. maddesine aykırıdır, iptal edilmesi gerekir. 3) Kanun’a ekli (E) Cetveli’nin; a. (46) Numaralı Sırasındaki Açıklamanın Birinci Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı 2021 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na Ekli (E) Cetveli’nin (46) numaralı sırasındaki açıklamanın birinci cümlesi ile 9/4/2003 tarihli ve 4842 sayılı Kanun ile 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Kanun uyarınca Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu’na (SYDTF) aktarılmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinin 6 12.32 01 05.08, 37 12.32 01 05.08, 40 12.32 01 05.08 tertiplerinde tefrik edilen ödeneklerin; Milli Eğitim Bakanlığı tarafından ilköğretim öğrencilerine ücretsiz olarak dağıtılacak ders kitapları için 540.000.000 Türk Lirası, taşımalı ilköğretim ve ortaöğretim kapsamındaki öğrencilerin öğle yemeği için 1.463.000.000 Türk Lirası ve Özel Eğitime İhtiyaç Duyan Öğrencilerin Okullara ve Kurumlara Erişiminin Sağlanması İçin Ücretsiz Taşınması Projesi kapsamında 954.000.000 Türk Lirası olmak üzere toplam 2.957.000.000 Türk Lirasına kadar olan kısmının, Milli Eğitim Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerine aktarılması konusunda Cumhurbaşkanı’na yetki verilmiştir. İptali istenen hüküm 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu’nun uygulamasına ilişkindir. SYDTF, 3294 sayılı Kanun’da öngörülen hizmetlerin gerçekleştirilmesi için kurulmuş bir fondur. 3294 sayılı Kanun’un 1. maddesinde, Kanun’un fakru zaruret içinde ve muhtaç durumda bulunan vatandaşlar ile gerektiğinde her ne suretle olursa olsun Türkiye'ye kabul edilmiş veya gelmiş olan kişilere yardım etmek, sosyal adaleti pekiştirici tedbirler alarak gelir dağılımının adilane bir şekilde tevzi edilmesini sağlamak, sosyal yardımlaşma ve dayanışmayı teşvik etmek amacıyla ihdas edildiği ifade edilmiştir. 3294 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre Fon’un gelirleri; Kanun ve kararnamelerle kurulu bulunan ve kurulacak olan fonlardan Cumhurbaşkanı kararıyla %10'a kadar aktarılacak miktardan, bütçeye konulacak ödeneklerden, trafik para cezası hasılatının yarısından, Radyo veEsas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 9 Televizyon Üst Kurulu reklam gelirleri hasılatından aktarılacak %15'lik miktardan, her nevi bağış ve yardımlardan ve diğer gelirlerden teşekkül etmektedir. Ayrıca 4842 sayılı Kanun’un 38. maddesiyle Fon’a gelir ve kurumlar vergisi tahsilat toplamı üzerinden %2. 8 oranında pay verilmesi öngörülmüştür. Fon, yukarıda sayılan kalemlerden elde ettiği gelirlerle Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirmektedir. Fon’un çalışma usul ve esasları ile toplanacak kaynakların Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarına dağıtım esasları yönetmelikle tespit edilmektedir. İptali istenen kural ile Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yapılacak bazı faaliyetlere ilişkin giderler için harcanmak üzere, 2021 yılında SYDTF’ye aktarılmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinde ayrılan ödenekten toplam 2.957.000.000 Türk Lirası tutarındaki miktarın Cumhurbaşkanı tarafından kesilerek Milli Eğitim Bakanlığı bütçesine aktarılması öngörülmüştür. Bütçe Kanunu ile yapılması öngörülen işlemin dayanağını yürürlükteki yasalardan alması ve yürürlükteki yasalara uygun olması da gerekir. Oysa 3294 sayılı Kanun’da; 1 İptali istenen kuralda belirtilen harcamaların SYDTF’ye aktarılmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinin ilgili tertibinde ayrılan ödenekten karşılanabileceğine, 2 Bu harcamalara ilişkin tutarların SYDTF’ye aktarılmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinin ilgili tertibinde ayrılan ödenekten Cumhurbaşkanı tarafından kesilerek Milli Eğitim Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerine aktarabileceğine, dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bu durum, iptali istenen kural ile 3294 sayılı Kanun hükümlerinde 2021 yılı için değişiklik yapıldığını ortaya koymaktadır. Anayasa’nın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında “kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak” yanında “bütçe kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek” görev ve yetkisine de ayrıca yer verilmiştir. Bütçe kanunlarını öteki kanunlardan ayrı tutan bu kural karşısında, kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe kanunu ile düzenlenmesi veya herhangi bir kanunda yer alan hükmün bütçe kanunları ile değiştirilmesi ve kaldırılması olanaksızdır. Anayasa’nın 88. maddesinde, kanunların Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde teklif, görüşülme usul ve esasları düzenlenirken, bütçe kanunlarının görüşülme usul ve esasları 161. maddede ayrıca belirtilmiştir. Bu maddeyle bütçe kanun tekliflerinin görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel Kurulda üyelerin gider arttırıcı veya gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiş ve Anayasa’nın 89. maddesiyle de Cumhurbaşkanı’na bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Anayasa’nın anılan maddeleri incelendiğinde, bütçe kanunlarına bütçe ile ilgili olmayan kurallar konulmamasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Anayasa’da birbirinden tamamen ayrı ve değişik olarak düzenlenen bu iki kanunlaştırma yönteminin doğal sonucu olarak, olağan kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun, bütçe kanunu ile düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması olanaksızdır. Bu durum, Anayasa’nın 161. maddesinde “Bütçe kanununa. Esas Sayısı : 2021/26 Karar Sayısı : 2022/19 10 bütçe ile ilgi
4,062
Esas Sayısı:1970/63 Karar sayısı:1971/38 1 II. İleri sürülen Anayasa'ya aykırılık gerekçeleri : a) Davacı vekilince ileri sürülen gerekçelerin özeti: İş mahkemesinde işçi ve işveren temsilcisi adiyle bulunan üyeler, verilen liste üzerinden Bakanlıkça atanırlar. Bundan başka kendileri hukukçu olmadıkları gibi hâkimlik mesleğinde de bulunmamaktadırlar; oysa Anayasa uyarınca hâkimlerin hem hâkimlik mesleğinde bulunan kimselerden olması, hem de atama işlemlerinin yürütmece değil, bağımsız bir kuruluş olan Yüksek Hâkimler Kurulunca yapılması zorunludur. Mahkemenin kuruluşunu, bildiren koşullara uygun biçimde düzenlenmiş olmayan yasa kuralları, Anayasa'ya aykırıdır. b) Mahkemece ileri sürülen gerekçelerin özeti: İş Mahkemeleri Kanununun 2. maddesi uyarınca meslekten bir hâkimin başkanlığında bir işçi temsilcisi bir de işveren temsilcisi üyenin katılması ile kurulan iş mahkemelerinde üyeler birer danışman durumunda olmayıp her bakımdan birer hâkim durumundadırlar; başkanın karşı oyda bulunduğu bir işte iki üye oyçokluğu ile her türlü kararı verebilirler. İşçi ve işveren temsilcisi olarak iş mahkemelerine katılan üyeler, belli işçi kuruluşları ile işveren kuruluşlarının, işveren kuruluşları yoksa Türkiye Ticaret Odaları ve Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliğinin yetkililerince seçilmiş belli sayıda aday arasından bir asıl, üç yedek olmak üzere Adalet ve Çalışma Bakanlıklarınca atanırlar. Demek ki üyeler, seçim atama yollu karma bir yöntem ile görev almaktadırlar. İş mahkemesi üyelerinin, hem hâkimlik mesleğinden olmayan kişiler arasından, hem de seçim atama yöntemi ile ve yürütmece görevlendirilmesi, Anayasa'nın 7., 14/2., 132/1., 134. ve 144/1. inci maddelerine aykırıdır; bu nedenlerle davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddidir; 5521 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 1. maddesinin son fıkrasının, 4., 12. ve 13. maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmalıdır.
247
Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ A Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “III. GEREKÇE 1) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 1 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında arabuluculuğa elverişli olan uyuşmazlıklar belirlenirken tek kıstas, “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk uyuşmazlıkları” olarak belirlenmiştir. Ancak bu kıstas yeterince açık değildir. Özel hukuku alanında irade serbestîsi çok geniş bir alana yayılmıştır. Bazı hukuk dalları ise, hem özel hukuk hem de kamu hukuku alanına girebilmektedir. Diğer taraftan, kamu hukuku alanından olmakla birlikte, bazı hukuk dallarındaki uyuşmazlıklarda, tarafların kabulü neticeyi belirlememekle birlikte, davayı kabul eden taraf duruşmalara gelmezse, yargılamaya gıyabında devam edilerek, karar verilebilmektedir. Boşanma, velayet nesebin reddi gibi davalar buna örnek gösterilebilir. Bu nedenle tarafların üzerinde serbestçe hareket edebilecekleri iş ve işlemlerin tespiti büyük önem taşımaktadır. Kanunun iptali istenen bu hükmü ile devletin yargı unsuru devre dışı bırakılarak, bir anlamda yargı kısmi özelleştirmeye tabi tutulmuş olmaktadır. Kanuna göre taraflar devletin yargısına başvurmak zorunda olmaksızın arabulucular vasıtasıyla uyuşmazlıklarını çözüme ulaştıracaklar ve arabulucunun katılımıyla hazırlanacak belgeyi İcra hâkimine tasdik ettirerek ilam gücüne ulaşabileceklerdir. Bu çerçevede kanunla aşağıda sayılmış maddeler halinde sayılmış bulunan hukuk alanları devletin Yargısal faaliyet alanından çekilmek istenmiş ve bu alanlar açısından yargılama, özelleştirilmiştir. 1. Alacak 2. Tazminat 3. Taşınır mallar, 4. Boşanmada maddi manevi tazminat, 5. Nafaka, 6. Kira bedeli tespiti, 7. Feshin geçersizliği, 8. İşe iade, 9. İş güvencesi. Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 2 10. Boşta geçen süre ücret alacağı, 11. Tapu iptal ve tescil, 12. Eda davaları (Serbest tasarruf ve özel hukuk kapsamında) 13. Özel hukuk sözleşme ilişkisinden kaynaklanan davalar Özellikle İş hukukundan ve Aile hukukundan kaynaklanan bazı konular arabuluculuk müessesesinin yapısıyla bağdaşmamasına rağmen, bu kapsamda değerlendirilebilecek ve ilgilinin aleyhine sonuçların doğmasına yol açabilecektir. Nitekim 1 inci maddede arabuluculuk faaliyetlerinin kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Türk Medeni Kanunu ve İş Hukuku kapsamına giren uyuşmazlıklarda uygulanmamasına yönelik olarak Cumhuriyet Halk Partisi Grubunun vermiş olduğu önerge reddedilmiştir. Hangi konuların arabuluculuğa elverişli olduğu bu maddede tahdidi olarak sayılması gerekirken bu yapılmayarak, özellikle taraflardan birinin güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklar veya irade fesadı durumlarında, durumun ne olacağına ilişkin maddede herhangi bir ifadeye yer verilmemiş olması ise başka büyük eksikliktir. Bu nedenle özellikle kamu düzenine ilişkin hukuki ilişkilerde, Aile Hukuku ve İş Kanunu kapsamına giren uyuşmazlıklarda bu fıkranın uygulaması halinde, kamu yararı, toplum menfaati ve hak arama hürriyeti zedelenecektir. Yine ekonomik yönden güçsüz olan işçiler açısından da maddi ya da manevi baskı ile arabulucuya başvuruya zorlama ve neticede ciddi hak kayıplarına uğrama söz konusu olacaktır. Ayrıca yine ikinci fıkrada “ yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere” ibaresi de bu kanunla yabancıların da kendi hukuklarını yaratmasına imkân tanıyacak paralel hukuki düzenlemelerin yaratılmasına imkân sağlayacak üniter devlet açısından son derece tehlikeli durumlara ortaya çıkmasına neden olabilecektir. Sonuçta, devlet aslî vazifelerinden olan, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ve sosyal barışı gerçekleştirmek olan bu vazifesini ifa edemeyecek, adalet hizmetleri aksayacak, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı yurttaşlarımızın ellerinden alınacaktır. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan “hukuk devleti” kavramı da yargı birliğini ihtiva etmektedir. Egemenlik nasıl tekse, yargının da tek, bir olması gerekir. Bir ülkede birden fazla yargıdan bahsediliyorsa, birden fazla egemenlik mevcut demektir. Bu çerçevede somut bir uyuşmazlığı aynı anda yargılayabilecek birden çok yargı mercii de olmamalıdır. Anayasamız da yargı birliğini bu şekilde kabul etmiş ve yargılama yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını öngörmüştür. Mevcut yasanın iptali istenen maddesi ise ikili ve çok hukuklu bir yapı ortaya koyma tehlikesi taşıdığından ve Kamu yararı ve/veya kamu düzeninin korunması ibarelerinin kısıtlayıcı ibareler olarak ilgili yasa maddesinde yer almamış olması nedeniyle, Anayasanın başlangıç, 2 nci, 5 inci, 6 nci, 9 uncu ve 11 inci maddelerine; ayrıca hukuki uyuşmazlıklarda tarafların hak ihlallerine neden olacağından Anayasanın 10 uncu. 36 ncı, 37 nci, ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı ve 14 üncü maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 3 2) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 4 üncü Maddesinin ve 33üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı Kanunun 4 üncü maddesinde arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlü olduğu ve tarafların da bu konudaki gizliliğe uymak zorunda olduğu; ayrıca 33 üncü madde ile gizliliğin ihlali halinde, kişilerin altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre arabulucu, taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa aleniyet ilkesine aykırı olarak gizlilik içerisinde işlemleri yürütecek, elde ettiği bilgi ve belgeleri hiç kimseyle paylaşmayacaktır. Bu durumda, Aile Hukukundan kaynaklanan bazı sorunlarda kadınlar koca, baba, töre baskısıyla bir arabulucuya yönlendirilebilecek ve gizlilik içinde yapılan arabuluculuk çalışması sonucunda çocuğunun velayeti, görüşme hakkı, tazminat ve evlilik içi mal paylaşımına ilişkin konulardan vazgeçtiğine ilişkin bir tutanak imzalattırılabilecek, bu imzalanan tutanak da hâkim tarafından yeterli denetime tabi olmayacağından önemli mağduriyetlere yol açabilecektir. Özellikle, miras hukukunda arabuluculuğun geçerli olduğu durumlarda, kadınların mirastan eşit pay sahibi olması konusunda zaten uygulamada sorunlar yaşanmaktayken, kız çocuklarının ve geride kalan eşlerin miras paylarının korunması yeterince sağlanamayacak ve kadınlar manevi baskı altında bırakılacaktır. Medeni Kanunumuzla kadınlarımızın elde etmiş olduğu tüm haklar gizlilik içinde ortadan kaldırılacaktır. Bu konudaki kaygılar dayanaksız olmayıp, İngiltere ve Kanada'da arabuluculuk faaliyetlerinde Müslümanların kendi inanç sistemine göre çözümler üretebilmesi kabul edilmiş, bunun sonucunda kadın haklarında çok ciddi ihlaller yaşanmıştır. Başka bir deyişle; taraflar mahalle baskısı altında tarikat ve töre kurallarına göre, hukuka aykırı bir biçimde uyuşmazlıklarının çözümlenmesini istediklerinde gizlilik ilkesi gereğince, bu dahi mümkün olabilecektir. Gizlilik içerisinde yürütülen faaliyetleri denetlemek mümkün olmayacağı için, bu durum alternatif kadı sistemini ortaya çıkaracaktır. Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik içinde yürütülmesi; güçlünün zayıfı, haksızın haklıyı ezmesi sonucunu doğurabileceği gibi, hukuka aykırı uygulamaların gizlilik kisvesi altında meşruiyet kazanmasını da sağlayacaktır. Ayrıca son derece tehlikeli olan bu madde, arabuluculuk faaliyetinin etnik ve dinsel temelde oluşumlara ya da mafyanın hâkimiyetine yol açabilecek bir düzenlemeye dönüşme sakıncalarını da içinde barındırmaktadır. Bu nedenle Arabuluculuk faaliyetleri gizlilik içinde değil, şeffaf bir şekilde yürütülmeli ve ayrıca yargı denetimine de açık olmalıdır. Arabulucu tutanağının maddi olgu ve fiili gerçekle bağdaşmadığı yönünde kuvvetli emare ve şüphe bulunduğu kanaatine ulaşıldığı takdirde arabulucunun da cezalandırılması gerekirken, kanunda isabetsiz ve gerekçesiz bir biçimde gizlilik kuralının ihlali durumunda 33 üncü madde uyarınca 6 aya kadar hapis cezası verilebilmesi hükme bağlanmıştır. Oysa Avusturya'da gizlilik kuralı meslek sırrı niteliğinde sadece arabulucu açısından geçerlidir. Tarafları bağlamaz. Örnek aldığımız ülkelerde düzenleme böyleyken, ülkemizde gizlilik kuralının bu denli ağır yaptırımlara bağlı olmasının kabul edilebilir hiç bir gerekçesi olamaz. Arabuluculuk faaliyetinin gizlilik kuralına bağlanmış olması, devlet mahkemelerindeki yargılamanın aleni olması kuralına aykırılık oluşturur. Bu konuda Anayasamız, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu açıktır. (Anayasa m. 141/1; HMK m.128; CMK m.82 vd.).Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 4 Adalet mülkün temeli ise adalete ulaşabilmek için yapılan yargılama süreci de mülkün meşru temeller üzerinde oturması açısından çok büyük önem taşımaktadır. Bu sürecin adilliği devlet açısından bir görev, bireyler açısından ise bir haktır. Adil yargılanma hakkının varlığından söz edebilmek için kişinin güvenceli yargılanmasına gereksinim vardır.Devlet, yargılama sonucunda adaletin gerçekleştiği, adalete uygun bir kararın mahkemelerden çıkmış olduğu yargısına hem taraflarca hem tüm toplumca varılmasını sağlamalıdır. Toplumun adil bir yargılama kanısına varması, adaletin devletçe sağlanmakta olduğuna inanması ve buna güvenmesi, mülkün meşru temeller üzerine oturtulmasıyla; devletin adli mercilerinin dışında bir takım kanun dışı oluşumlara yönelebilecek taleplerin de önüne geçilmesinin sağlanmasıyla mümkün olur. Adil yargılanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimi ise yargılamanın aleniyeti ile sağlanabilir. İşte bu nedenledir ki adil yargılanma her zaman açık yargılanma hakkı ile birlikte düşünülmüş ve düzenlenmiştir. Açıklanan bu nedenlerle Arabuluculuk müessesesinin, gizlilik kuralına bağlı olması, Anayasanın2., 9., 36., 37. ve 141.; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin de 6 ncı maddesine aykırıdır. 3) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 5 inci Maddesinin Birinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun Beyan ve Belgelerin Kullanılmaması başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında. Tarafların, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği; Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler; Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü; Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeleri delil olarak ileri süremeyecekleri ve bunlar hakkında tanıklık yapamayacakları düzenlemesi getirilmiş, maddenin üçüncü fıkrasında da birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamayacağı Belirtilmiştir. Madde gerekçesinde; bu yasağın; arabuluculuk yoluna başvurulan bir uyuşmazlığın taraflarını, arabulucu ve arabuluculuk faaliyetine katılmış veya karılmamış olsun üçüncü kişileri kapsadığı açıklanmıştır. Uyuşmazlığın taraflarının arabuluculuk faaliyeti esnasında ortaya koydukları görüş ve önerilerle daha sonra bağlı olamayacaklarını bilmenin rahatlığıyla özgür ve samimi ortamda uyuşmazlığı müzakere edip sonuçlandırmalarını temin etmek amacıyla böyle bir yasağın getirilmiş olduğu ileri sürülmüştür. Aynı yasak, arabuluculuk faaliyetine katılmamış olan ve arabuluculuk yoluyla çözümüne gidilen uyuşmazlıkla bir şekilde bağlantısı bulunan üçüncü kişiler için ( ki bu kişiler, müteselsil borçlu olabilir, edimi taahhüt edilen üçüncü kişi olabilir veya bunların dışında başka bir kişi olabilir) hangi hukuksal gerekçelere dayanılarak kabul edildiği açıklanamamıştır. Bu maddedeki yasağın, arabuluculuk sürecine katılmamış ve bu faaliyet içinde yer almamış olan üçüncü kişiler için de kabul edilmesi, Anayasanın 36 ncı maddesindeki ‘herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' şeklindeki hiç bir anayasal kısıtlamaya tabi tutulmamış olan hak arama hürriyetine aykırılık oluşturur. Ayrıca, dava açıldığında ya da tahkim yoluna gidildiğinde gizlilik kuralı gereğince maddede belirtilen beyan ve belgeler de delil olarak ileri sürülemeyecektir. Aslında bu madde delillerin sınırlandırılması sonucunu doğuracağından, delil serbestîsi ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 5 Yine üçüncü fıkrada “Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz” denmektedir. Bu fıkraya göre de; arabuluculuk faaliyetleri o kadar gizlidir ki, mahkemeler bile arabuluculuk faaliyetleri dolayısıyla hazırlanan belgeleri isteyemeyecek, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alamayacaklardır. Böyle bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığıyla ve ayrıca hak arama hürriyetiyle bağdaşmasına imkân yoktur. Arabuluculuk müessesesinde gizlilik gereksiz olup, sonuç olarak tutulan uyuşmazlık tutanağının mahkemelere sunulabilme imkânının tanınması gerekirken bu yapılmayarak mahkemelere bu madde ile yardımcı değil, alternatif yargı mercii ihdas edilmiştir. HMK m.188/3 de düzenlenen sulh anlaşmasında olduğu gibi arabuluculuk görüşmelerinde de ikrarın tarafları bağlamayacağı yönünde düzenleme yapılmadığı için, bu maddeler, Anayasanın 9uncu maddesine de açıkça aykırıdır. Arabuluculuk faaliyeti hukukumuza yabancı olmayıp, bu faaliyet, Medeni Usul Hukukunda tarafların mahkeme tarafından sulha teşvik edilmesi veya tarafların sulh için arabulucuya başvurmaları şeklinde uygulanır. Tarafların anlaşamamaları durumunda, uyuşmazlık tutanağı, tarafların iddia ve savunma özetlerini, delilleri ve hangi oranda haklı olup olmadıkları konusunda açıklamaları içermelidir. Bu sayede taraflar uyuşmazlık tutanağını mahkemede delil olarak kullanabilir ve mahkemenin yapacağı ön inceleme de o oranda kolaylaşmış olur. Arabuluculuğun mahkemelere alternatif olmadığı, bilakis mahkemelere yardımcı bir faaliyet olması ancak bu anlayışla sağlanabilir ve hukuk sistemimizde mümkün olur. Oysa iptali istenen kanunla, HMK ve Medeni Usul Hukukundaki paralel hükümler hiçe sayılarak, arabuluculuk müessesesinin mahkemelere alternatif bir makam ve merci olarak ihdas edilmesi sağlanmıştır. Öyle ki, anılan maddeler ile yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı hükmüne aykırı olarak, tarafsız ve bağımsız mahkemelerin dışında yeni bir yargılama yöntemi belirlenmiştir. 4) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 9 uncu Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 9 uncu maddesi ile Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getireceği, düzenlenmiş; böylece arabuluculuk, hâkimlik mesleği ile adeta özdeşleştirilmek istenmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasıyla arabulucuya görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirmesi görevi verilmiş, ancak maddede arabulucunun görevini gereği gibi yerine getirmemesi; görevi sırasında, görevi nedeniyle suç işlemesi; taraflara baskı yapması; taraflar arasında eşitlik ilkesine aykırı davranması ve görevini savsaklaması durumunda nasıl bir cezalandırma yöntemine başvurulacağı, bunun yaptırımının ne olacağı yönünde, hiç bir düzenleme yer almamıştır. Bu durumda avukat olan arabulucunun, arabuluculuk faaliyeti nedeniyle işlediği suçtan dolayı, Avukat olarak cezalandırılabilmesi ya da baronun denetimine tabi tutulması mümkün değildir. Arabuluculuk faaliyeti her zaman uzlaşmayla sonuçlanmayabilir. Sonucun hangi hallerde uzlaşmazlıkla sona ermiş sayılacağı konusunda uyuşmazlığın taraflarının tek söz sahibi sayılmasının sakıncalı sonuçlara yol açması kaçınılmazdır. Özellikle son durumun tespiti bakımından sadece arabulucunun yetkili kılınması, faaliyetin başlangıcının ihtiyari nitelik arz etmesi zedelenmeksizin taraflara arabulucuya tanınacak olan bu yetkinin zamansız, haksız ve kötü kullanımına ilişkin cezai yaptırımlara yer veren bir düzenlemenin kanun metninde yerEsas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 6 almaması; arabulucunun yaptığı görev nedeniyle görev ve yetkisini kötüye kullanması durumunda, TCK m.257 uyarınca görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması ve arabulucuya karşı görevi sırasında işlenen suçlar nedeniyle de kamu görevlisi gibi korunması gerekirken; arabuluculuk kurumunun denetim dışında bırakılması, Anayasamızın hak arama hürriyetine ve kanuni hâkim güvencesine aykırıdır. Bu nedenle mevcut düzenlemenin, Anayasanın 2 nci, 9 uncu, 36 ncı ve 37 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 5) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 13 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kanunun Arabulucuya başvuru başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında ‘Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir' Aynı maddesin ikinci fıkrasında da ‘Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır' düzenlemesi mevcuttur. Tarafların dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda teşvik edilebileceğini; başvuru teklifine taraflardan birinin olumsuz cevap vermesi halinde bu teklifin reddedilmiş sayılacağını düzenleyen bu madde ile arabuluculuk kurumunun, uyuşmazlığın her safhasında hatta uyuşmazlığın yargıya intikalinden sonra da devreye girebilmesi sağlanmış; böylece ülkemizin öznel koşulları da gözetildiğinde, mahkeme aşamasındaki arabuluculuk faaliyetinin nafile bir çabaya dönüşmesine, yargıya duyulan güvenin tehlikeye düşmesine, yargısal faaliyetlerin kesintiye uğramasına, gecikmesine ve ertelenmesine yol açacak bir sürece uğramasına adeta izin verilmiştir. Faaliyet süresinin saptanması konusunda ve arabuluculuk faaliyeti işinin yargıya intikal etmesinden sonra da devreye alınabilmesinin getirebileceği sakıncalar, esasen usul yasamızda tarafların sulhe teşviki hükümlerinin varlığına rağmen bu konuda uygulamada başarısız olunduğu da göz önüne alındığında, daha da belirgin bir şekilde ortaya çıkacaktır. Hukuk Usulündeki, sulh iradelerini ortaya koyarak uyuşmazlığı yargı önünde sona erdirme olanağı varken ve arabuluculuk faaliyetinin tamamen davadan önce başvurulabilecek bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul edilmesi gerekirken, davadan sonra da arabulucuya başvurma, Devlet yargısı önündeki davaların çözüme ulaştırılmasını geciktirmeye yönelik sonuçlar doğuracağından, Anayasamızın 141 inci maddesinin beşinci fıkrasında yargının görevleri arasında yer alan, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması ilkesine aykırıdır. Ayrıca medeni yargılamamızda zorunlu avukatlık mevcut olmayıp, mevzuatımızda, hâkimlere avukatı olmayan kişilere, kendisini bir avukatla temsil etmesi gerektiği konusunda tavsiyede bulunması, yoksul kişilere adli yardım veya CMK benzeri bir kurumdan kendisini avukatla temsil edebileceği yönünde bir açıklamada bulunması ve bu yönde tarafları teşvik etmesine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır. Buna rağmen hâkimden arabuluculuğu bu kadar öne çıkarmasının istenmesinin amacı, adaletin gerçekleşmesi değil, devletin hâkimi aracılığıyla adaleti gerçekleştirmemek, buna emek, masraf ve zaman harcamak istememesidir. Bu durum, devletin asli görevlerinden olan adaletin gerçekleştirilmesi görevinin askıya alınması anlamına gelir ki bu durum anayasal ilkelerle bağdaşmaz. Bu nedenle mevcut düzenleme Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 36 ncı, 37 nci ve 141 inci maddelerine açıkça aykırıdır.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 7 6) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 15 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı a. 15 inci maddesinin birinci fıkrasının Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet edeceğive 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında. Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı yazılıdır. 16 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm uyarınca ise, arabuluculuk sürecinin başlaması, uyuşmazlıkla ilgili zaman aşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında önem taşımaktadır. Bu nedenle; arabulucunun seçilmesinden sonra, tarafların ilk toplantıya hangi süre içinde ve ne yolla davet edileceğinin bu maddede somut olarak gösterilmemiş olması ve en kısa sürede ibaresinin belirsizliği, davet usulünün ise muğlak bırakılması arabuluculuk faaliyetinin başlamasında ve mahkeme sürecinde kötü niyetli kişilerin bu süreci uzatabilmesi imkânını yaratabilecektir. Bu durum Anayasanın2 nci, 9 uncu ve 141 inci maddelerine aykırıdır. b. Kanunun dördüncü fıkrasında “hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz” dense de, üçüncü fıkrasında “arabulucu uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür” denmekte, dolayısıyla dördüncü fıkranın aksine üçüncü fıkrada arabulucuların hâkim gibi işlemler yapmasının önü açılmaktadır. Bu düzenleme de Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu ve 37 nci maddelerine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir. c. 15 inci maddesinin beşinci fıkrasının Anayasanın 141 inci maddesine beşinci fıkrada belirtilen şekilde; Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde yargılama, mahkemece üç ayı geçmemek üzere ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç aya kadar uzatılabilir hükmü ile dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde, yargılamanın mahkemece üç ay süre ile ertelenmesi ve tarafların birlikte başvurusu üzerine bu sürenin üç ay daha uzatılabilmesi de usul ekonomisi açısından sakıncalar doğurabilecek niteliktedir. Bu nedenle; davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda davanın üç ay süreyle ertelenmesi ve tarafların birlikte talepte bulunması üzerine sürenin üç ay uzatılması yargılamanın gereksiz yere uzamasına neden olabileceğinden; Anayasanın 141 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, davaları en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması hükmüne aykırıdır. 7) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 17 nci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 17 nci maddeye göre Arabuluculuğun hangi hallerde sona ereceği belirtilmiştir. Kanunda Arabuluculuğa ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıklar hariç özel hukuka tabi iş ve işlemler hakkında gidilebilmektedir. Özellikle taraflardan birinin güçsüz konumda olması nedeniyle korunması gereken tarafların olduğu uyuşmazlıklar veya irade fesadı durumlarında da arabuluculuk faaliyetlerinin sona ermesi gereklidir. Bu husus hem kamu düzeninin hem de kamu menfaatinin bir gereğidir. Arabuluculuk sonunda, anlaşma belgesinin arabulucu ya da uyuşmazlığın birEsas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 8 tarafınca, yanlış yönlendirme, yanıltma, korkutma gibi iradeyi zaafa uğratan etmenler sonucunda elde edildiği yönündeki iddialar ile tutanağın tarafları dışında, mirasçılar ya da üçüncü kişiler tarafından ileri sürülecek muvazaa iddialarının ne şekilde ele alınacağının belirsiz kalmış olması; bu konuda doğru beyanda bulunma ve bildirim sorumluluğunun doğrudan arabulucuya ait olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye yasada yer verilmemiş olması; bu durumların ihlali halindeyse, cezai yaptırımlara da yer verilmemesi suretiyle; tarafların, çağdaş hukuk düzeni dışında farklı arayışlara yönelmesinin ve buna göz yuman ve bunu onaylayan arabuluculuk faaliyetine izin veren bir devlet anlayışının önü açılmış; bu sayede Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Hukuk Devleti niteliği zedelenmiştir. Kanunun 17 nci maddesinin dördüncü fıkrası arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen belgenin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'ne gönderilmesini zorunlu kılmaktadır. Taraflar Devlet Yargısına başvurmadan bağımsız bir arabulucu nezdinde ve tamamen serbestçe tasarruf edebilecekleri özel hukuk alanındaki sorunlarının çözümünün ve bu alandaki özel bilgilerin arşivlenerek Adalet Bakanlığına bağlı bir birimde saklanmasındaki amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Bu durum toplumsal hukuk güvenliğimiz açısından son derece tehlikeli olup hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayan ancak anti demokratik rejimlere özgü bir anlayışın ürünüdür. Avukatlar uzlaşma tutanaklarını devletin herhangi bir birimine vermek zorunda değillerdir hatta sır saklamak kapsamında belgeleri vermemek durumundadırlar. Sır saklama yükümlülüğü o denli önemlidir ki, avukatın birincil ve en temel hak ve görevidir. Avukatın sır saklama konusundaki yükümlülüğü adaletin gerçekleşmesine olduğu kadar müvekkilin menfaatine de hizmet eder. Bu nedenle, sır saklama yükümlülüğü devlet tarafından özel bir korumaya tabi olması gerekir. Avukat, mesleğinin icrası esnasında öğrendiği bütün bilgilerin gizliliğine saygı göstermek zorundadır. Sır saklama yükümlülüğü zamanla sınırlı tutulmamış olup; bir avukat, hukuki hizmet verirken kendisiyle birlikte çalışan iş ortaklar meslektaşları ile diğer çalışanlardan sır saklama yükümlülüğüne riayet etmelerini talep edebilir. İptali istenen bu kanun hükmüyle ise, tarafsızmış gibi görünen sicili, yetkilendirilmeleri ve ücret tarifeleri ile tamamen devlete bağlı durumda olan hukukçulara kişilerin özel alanları açılarak alınan sonuçlar devlet tarafından arşivlenmektedir. Bu madde hükmüyle savunma hakkı ihlal edilmiş, hukuki güvenlik ilkesi ve hukuk devleti ilkesi zedelenmiş bireylerin devlete ve adalete olan güvenini sarsılmıştır. 8) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18 inci Maddesinin İkinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı Kanunun 18 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, tarafların anlaşması sonucunda Arabulucunun düzenleyeceği belgenin asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan Mahkemelerden icra edilebilir şerhi alınması sonucunda ilam niteliğinde belge niteliği kazanması düzenlenmiştir. Bu maddede anlaşma tutanaklarının hâkim önüne götürülmesi tarafların isteğine bırakılmıştır. Hâkim ise bu tutanağı sadece tarafların serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri bir hak konusunda olup olmadığı ve icraya elverişli olup olmadığı yönüyle inceleyecek ve onaylamak durumunda kalacaktır. Hâkimler tarafından, tarafların taraf, hak ve fiil ehliyetlerinin olup olmadığı ve arabuluculuğa başvurmalarında hukuki menfaatlerinin olup olmadığı konusunda inceleme yapılamayacak; dolayısıyla, inceleme yetkisi çok sınırlı olacaktır.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 9 Oysa Arabuluculuk müessesesinin, çağdaş hukuk düzeninin öngördüğü enstrümanlar kullanılarak, ‘medeni' kurallar çerçevesinde yapılması gerekirdi. Netice olarak, yargısal organlar biçimsel bir inceleme yapmakla sınırlandırılarak, gerek varılan uzlaşmayı, gerekse tarafları uzlaşmaya götüren süreci, kamu düzeni açısından inceleyemeyecekler; kısaca sürecin medeni olmaması nedeniyle kabul edilemez ve icra edilemez olduğuna da karar veremeyeceklerdir. Üçüncü fıkraya göre ise şerhi verecek mahkeme dosya üzerinde ancak sınırlı bir inceleme yapabilecektir. Mahkemenin şerh talebini reddetmesi halinde taraflar, ileride kurulacak “bölge” temyiz mahkemelerine (istinaf mahkemelerine) itiraz edebilecektir. Böylece zamanla her “bölge”de ayrı bir hukuk uygulaması oluşacaktır. Yine 18 inci maddede hâkim tarafından icra edilebilirlik şerhi verilen ilam niteliğindeki belgeye karşı tarafların irade fesadına uğramaları olasılığı durumunda iptal davası açılabilmesi imkânı verilmemiştir. Bununla birlikte tarafların anlaşmaya varmaları halinde düzenlenecek belgenin kamu düzenine ve emredici hukuk kurallarına aykırı olması halinde, hâkimin taraflara ve arabulucuya bu aykırılığı gidermeleri için herhangi bir ek süre vermesi yönünde de yasada herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca bu belgeye ilam gücü kazandırmak için devlet nispi değil, maktu harç alarak kişilerin vergisel yükten kurtulmasını bir teşvik unsuru haline getirerek, kişileri devlet yargısına değil; arabuluculara yönlendirmektedir. Maktu harçtan dolayı, sırf bu nedenle dahi arabuluculuk ihtiyari olmaktan çıkacaktır. Yüksek harç miktarını ödemekte zorlanan veya dava sonucunda haksız çıkmaktan ve bu nedenle ödeyeceği harçların yanabileceğinden korkan kişileri doğrudan arabuluculuğa yönlendirmiş olması devletin yargılamayı özelleştirmeyi amaçladığının göstergesidir. Sonuçta; iptali istenen yasanın ilgili düzenlemelerini Anayasamızın 9 uncu maddesi ile bağdaştırmak imkânsızdır. 9) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 19 uncu Maddesinin, 20nci Maddesinin İkinci Fıkrasının d Bendinin ve 21 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrası ile Daire Başkanlığı, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yapma yetkisini kazanmış kişilerin sicilini tutar. Bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgiler, Daire Başkanlığı tarafından elektronik ortamda da duyurulur, hükmüne yer verilmiştir. Arabulucular sicilinin Daire Başkanlığı tarafından tutulacağının belirtildiği bu madde, arabulucuların bağımsızlığını zedelemektedir. Arabulucular sicilinin Adalet Bakanlığı bünyesindeki Daire Başkanlığı tarafından değil, daha bağımsız olan Arabuluculuk kurulu tarafından tutularak, tüm işlemlerin bu kurul tarafından yapılması, Arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlılığının ortadan kaldırılması gerekirken; bu yapılmayarak, adeta sivil görünümlü devlet avukatlığı veya devlet hâkimliği yaratılmaktadır. Yine, Kanunun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının d bendinde, arabulucu olabilmek için, Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak, şartı getirilmiştir.Esas Sayısı : 2012/94 Karar Sayısı : 2013/89 10 Yazılı ve uygulamalı sınavın bağımsız konumda olan Arabuluculuk Kurulu tarafından değil de sınavın Adalet Bakanlığı tarafından yapılması, Arabulucuların Adalet Bakanlığına bağımlılığı kalmasına neden olacak; devlet yargısına alternatif bir yargı ağı oluşacaktır. Ayrıca Kanunun 21 inci maddesinin ilk fıkrası ile Daire Başkanlığı, arabuluculuk için aranan koşulları taşımadığı hâlde sicile kaydedilen veya daha sonra bu koşulları kaybeden arabulucunun kaydını siler ve aynı maddenin ikinci fıkrası ile Daire Başkanlığı, bu Kanunun öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmediğini tespit ettiği arabulucuyu yazılı olarak uyarır; bu uyarıya uyulmaması hâlinde arabulucunun savunmasını aldıktan sonra, gerekirse adının sicilden silinmesini Kuruldan talep eder hükmü getirilmiştir. Son olarak, Kanunun Yedinci Bölümünün Kuruluş ve Görevler Başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında Daire başkanının görevleri sayılarak. f bendine Arabulucu sicilini tutmak, sicile kayıt taleplerini karara bağlamak, 21 inci maddenin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında arabulucunun sicilden silinmesine karar vermek ve bu sicilde yer alan kişilere ilişkin bilgileri elektronik ortamda duyurmak hükmü eklenerek sicil kayıtlarının silinmesi Daire Başkanlığının görevi kapsamına alınmıştır. Bu sayede “Arabulucuların kayıtlarının Daire Başkanlığı tarafından silinebilecektir. Arabulucuların bağımsızlığının sağlanması açısından kayıtlarının silinmesi her durumda Arabuluculuk kuruluna bırakılması gerekirken bu düzenleme ile Adalet Bakanlığına bağlı alternatif bir yargı ağının kurulması hiç de zor olmayacaktır. Ayrıca arabulucuların kayıtlarının silinmesine ilişkin işlemlere karşı, kaydı silinen arabuluculara yargı yoluna başvurma hakkının verilmemesi de Anayasadaki Hak arama hürriyetinin ihlali anlamındadır. 10) 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 23 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasında Geçen “Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği” ibaresinin ve 26 ncı Maddesinde Yer Alan “eğitim faaliyetlerinin kapsamı, içeriği ve başarısı konusunda Daire Başkanlığına rapor sunulacağı” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı Yasanın 23 üncü maddesinde Arabuluculuk eğitiminin Bakanlıktan izin alarak verilebileceği, 26 ncı maddes
4,004
Esas Sayısı : 1988/52 Karar Sayısı : 1989/19 1 II İTİRAZIN GERKEÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin konuya ilişkin açıklamalarının yer aldığı 28.11.1988 günlü ara kararında, davacı vekilin 10.8.1988 günlü dilekçesinde belirtilen nedenler dayanak yapılmak suretiyle 2098 sayılı ve 3395 sayılı kanunlarla kabul edilen sistem ile Milli Savunma Bakanlığı işyerlerinde çalışanlar ile aynı şartlarda çalışan azotlu gübre sanayii kolundaki işçiler arasında inandırıcı ve makul gerekçelerle açıklanması mümkün olmayan bir ayırım yapılmıştır. Aynı şartlarda hatta daha ağır şartlarda çalışmasına rağmen her iş kolundaki işçiler ek birinci maddede bu iş kolu sayılmadığı için itibari hizmet süresinden yararlanamamaktadırlar, bu da Anayasanın 10. Maddesinde açıklanan eşitlik ilkesine ve Sosyal Hukuk ilkesine aykırı düşmektedir. Bu durum karşısında Mahkememiz söz konusu cümleleri Anayasanın 10. Maddesine ve Cumhuriyetin niteliklerini belirten Anayasanın 2. Maddesinde yazılı Sosyal hukuk Devleti ilkesine aykırı bulmuştur. Açıklanan gerekçe uyarınca davacı vekilinin Anayasaya aykırılığı iddiası Mahkememizce ciddi bulunarak ve eksiklikler giderilerek söz konusu cümlelerin iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine . karar verildi. Denilerek sözkonusu dilekçenin sonuç kısmında belirlendiği biçimde 3395 sayılı yasa'nın 13. Maddesinin Sigortalılar başlığı altındaki birinci sütununda yer alan II., III. ve IV. Bentlerin Anayasa'nın 2. Ve 10. Maddelerine aykırı olduğundan söz edilerek iptali istenmiştir. İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin, içerdiği Anayasaya aykırılık savlarını ciddi bulduğu davacı vekilinin 10.8.1988 günlü dilekçesinde, Aykırılık Gerekçesi, Sonuç ve İstem başlıkları altında aynen; AYKIRILIK GEREKÇESİ : 1. Sosyal Güvenlik Hukukunun, aynı koşullara sahip şahıslara eşit bir biçimde uygulanması, bu hukuk dalının temel ilkelerindendir. (Y.10. H.D. 10/5/1983, 1909/2488, YKD.,1983, S.1768). Oysa, 2098 sayılı ve 3395 sayılı Yasalarla kabul edilen sistem nedeni ile örneğin: gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren Milli Savunma Bakanlığı işyerlerinde çalışanlar ile aynı koşullarda çalışan Azotlu Gübre sanayii işkoluna mensup işçiler arasında anlamsız, makul gerekçelerle açıklanması mümkün olmayan bir ayrım yapılmaktadır. Zira aynı koşullarda, hatta daha ağır koşullarda çalışmasına rağmen Harb İş kolu mensubu işçi, sırf Ek 1. Madde'de bu işkolu sayılmadığı için, itibari hizmet süresi uygulamasının dışında kalmaktadır. Böyle bir uygulamaya meydan veren yasa hükmünün Anayasaya ve Anayasanın 10. Maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine ve yukarıda açıkladığımız Sosyal Sigortalar Hukuku ilkelerine aykırı olduğu aşikârdır. 2. Bazı işçilere itibari hizmet süresi tanınmasının iki gerekçesi olabilir. Bunlardan birincisi özendirme, diğeri ise çalışma gücü ve hayat süresini alabildiğine kısaltan ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların bu özel durumlarına göre özel emeklilik yaşı saptamak, erken yıprananlara erken dinlenme olanağı sağlamaktır.Esas Sayısı : 1988/52 Karar Sayısı : 1989/19 2 2098 ve 3395 sayılı Yasalar hangi gerekçeye ağırlık vermiş olurlarsa olsunlar, aynı koşullarda çalışan işçiler arasında, çalıştıkları işkolları yönünden ayrım yapmaları ile bir anlam taşımamaktadırlar. Şayet özendirme gerekçesi ağırlıkta ise, neden özendirme açısından, Savunma Sanayii Sektörünün, Şeker Sanayi işkolundan daha az önemli sayıldığını anlamak, Basın iş sektörünün, neden Demir Çelik işkolundan daha önemli sayılması gerektiğini açıklamak mümkün değildir. Kaldı ki 2098 ve 3395 sayılı Yasalarda amaç, özendirmeden çok, çalışma gücünü hızla azaltan ve ömrü kısaltan ağır, tehlikeli ve yıpratıcı işlerde çalışanlara nispeten daha rahat işlerde çalışanlara nazaran özel himaye sağlamaktadır. Her iki Yasanın gerekçesinde bu amaca ağırlık verildiği görülmektedir. Amaç özel himaye sağlamak olunca eşitsizlik daha da çarpıcı bir hale gelmektedir. 3. Yasa gerekçeleri incelendiğinde, özellikle 2098 sayılı Yasanın gerekçesinde Sosyal Sigortalar Hukuku ilkelerine aykırı düşüncelerle hareket edildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, 2098 sayılı Yasanın gerekçesinde; kontak anahtarını kapatan şoför, kazmasını bırakan işçi için, dinlenme istirahate çekilme imkanı vardır. Fakat, gazetenin fikir işçisi, toplumda duyduğu, düşündüğü, gördüğü için mesleğin bu sürekliliğine, durmazlığına mukabil bir de gerilimi vardır ki fiziki ve ruhi çöküntülere sebep olduğu tıbbi deneylerle sabittir. denilmektedir. Sorun dinlenme fırsatı bulmak ya da bulmamak sorunu değildir. Gün boyunca zehirli gazların etkisi altında kalan ya da jet bakım atölyesinde yüksek gürültüye ve sarsıntıya maruz kalan işçinin, bu iş özellikleri nedeni ile bünyesinde meydana gelen tahribatın uyumak ya da istirahat etmekle geçip geçmeyeceğidir. Bu tahribatın uyumakla geçmeyeceği de açıktır. 3395 sayılı Yasanın gerekçesinde ise işkolu ölçütünü haklı göstermeyen bir gerekçeye yer verilmektedir. Sosyal Güvenlik sistemlerinde, itibari süresi ve fiili hizmet zammı gibi uygulamalara, vücudu yıpratıcı, dolayısı ile çalışma gücünü ve hayat süresini azaltıcı işyerlerinde, çeşitli tehlikelere açık olarak çalışanlar için yer verilmektedir.Sosyal Güvenlik sistemlerinde, itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammı gibi uygulamalara, vücudu yıpratıcı, dolayısı ile çalışma gücünü ve hayat süresini azaltıcı işyerlerinde, çeşitli tehlikelere açık olarak çalışanlar için yer verilmektedir.. 2098 sayılı Yasanın gerekçesinde ayrıca 3395 sayılı Yasanın gerekçesinde yapıldığı gibi, Anayasanın eşitlik ilkesine ve hak hakkaniyet öğelerine yollama yapılmakta, ancak eşitlik sağlamak amacıyla çıkartılan yasa başka ve daha büyük eşitsizliklere yol açmaktadır. Sözkonusu ağır ve yıpratıcı işlerde fiziki, ruhi ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen şartlar altında çalışanların tümünün itibari hizmet süresinden yararlandırılmaları, gerek Anayasanın eşitlik ilkeleri ve gerekse sosyal Güvenliğin temel prensiplerine uygun düşeceği için zorunlu görülmektedir. Böyle bir gerekçeden sonra, itibari hizmet süresinden yararlandırılacakların işkolu itibariyle belirlenmesi, gerekçeye aykırı olduğu gibi, bu gerekçede haklı olarak zikredilen eşitlik ilkesi ve sosyal güvenlik hukukunun temel prensiplerine aykırıdır.Esas Sayısı : 1988/52 Karar Sayısı : 1989/19 3 Nitekim itibari hizmet süresi uygulamasına işkolu açısından sınırlama getirilmesinin yarattığı, adaletsizlik, 3395 sayılı Yasanın TBMM'deki müzakereleri sırasında hissedilmiş, Milletvekilleri yasa maddesine çeşitli işkollarının eklenmesini önermişlerdir (Ek: TBMM Tutanak Dergisi, S.208 vd.) Oysa itibari hizmet süresi uygulamasında eşitsizliği önlemenin yolu Ek 1. Madde'de sayılan işkolları sayısını arttırmak değil, işkolu şartını tamamen kaldırıp, itibari hizmet süresinden yararlandırılacak işçileri, maruz kaldıkları yıpratıcı, yaşam süresini ve çalışma gücünü azaltan hizmet yerleri itibariyle belirlemektir. 4. Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında Anayasada yer alan eşitlik ilkesini uygulamıştır. Örneğin : 19.4.1966 gün ve 1966/1 21 sayılı kararda (Anayasa Mahkemesi Dergisi, 1967, Sayı:4, 148 vd) Kanun önünde eşitlik ilkesi, bir temel kural olarak T.C. Anayasasının 12. Maddesinde yer almıştır. Tarih boyunca toplum hayatlarında çok ağır basan etkenlerden olmaları dolayısıyla dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımlarının eşitsizliğe yol açmıyacağı, başka ülkelerin Anayasa ve insan hakları belgelerinde olduğu gibi burada da özellikle kesin bir dille belirtilmektedir. köyde oturan çiftçileri zor alımdan bağışık tutan ve onlara bir ek para cezası verilmesi ile yetinilmesini öngören hüküm, Anayasanın bu maddesi ile karşılaştırılıp ölçüye vuruldukta aykırılık hemen kendini gösterir. İnceleme konusu hüküm, köylerde oturan çiftçileri ceza bakımından, belediye sınırları içinde oturanlarınkine eşit olmayan haklardan yararlandırmakta, imtiyazlı zümre durumuna getirmektedir. Açıklamasına yer verilmektedir. Keza 25/2/1975 gün ve 1973/38, 1975/23 sayılı kararda (Anayasa Mahkemesi Dergisi 1976, Sayı: 13, S. 260): Sosyal Hukuk Devleti güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve böylece toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet demektir. Çağdaş uygar görüşe ve Anayasanın temel yapı ve felsefesine göre, gerçek Hukuk Devleti ancak toplumsal Devlet anlayışı içinde ise bir anlam kazanır. Hukuk Devletinin amaç edindiği (Kişiliğin Korunması) toplumdu sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yolu ile gerçekleştirilebilir, özetlenecek olursa Üniversite öğreniminin paralı olması Anayasa hükümleri ile bağdaşmamakta, mali durumu iyi ve kötü öğrenciler arasında eşitsizlik yaratmakta, fırsat eşitliği ilkesini ortadan kaldırmaktadır denilmektedir. Anayasa Mahkemesi bu iki kararı ile, eşitlik ilkesini dar anlamı ile değil, geniş anlamı ile uygulamakta, Prof. Dr. Bülent Nuri ESEN'in Anayasa Mahkemesine Göre Türk Anayasa Hukuku Anlayışı isimli esirinin (Ankara 1966) 69. Sayfasında tanımladığı eşitlik ilkesini gerçekleştirmektedir. Prof.Dr. Bülent Nuri ESEN bu eserinde eşitlik ilkesini şöyle tanımlamaktadır: klasik manada eşitlik, kanun önünde eşitliktir. Yalnız 1961 Anayasası bir başka eşitliği daha ortaya koymuştur. 41. Maddenin 1. Fıkrasında bunun ifadesini görüyoruz Bu hükme göre ferdin fiilen eşitliğini mümkün kılacak iktisadi ve sosyal şartların sağlanması gerekmektedir. Sosyal adalet fikri bu gelişmeyi işaret eder. Bir başka kararında Anayasa Mahkemesi (23/5/1972 gün, 2/28, Anayasa Mahkemesi Dergisi, Cilt: 10. S.406) eşitlik ilksini olumsuz yönden tanımlamış ve Anayasanın 12.Esas Sayısı : 1988/52 Karar Sayısı : 1989/19 4 Maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesi ancak birbirine benzeyen durumlarda ya da kurallardaki aykırılığı haklı kılan bir gerekçe bulunmayan hallerde çiğnenmiş olabileceği gibi, yasaların genelliği ve dolayısı ile de Anayasanın 2. Maddesindeki Hukuk Devleti ilkesine dayanılması yalnızca benzer durumlarda benzer yararların düzenlenmesinde söz konusu olabilir. Hükmünü vermiştir. (Benzer karar için Bkz. 18/11/1980, 20/57, R.G. 18/1/1981). Olayımızda ise bu kararlarda belirtilenin aksine, benzer çıkarların farklı düzenlenmesi söz konusudur ve farklı bu düzenlemenin makul bir gerekçesi, haklı ve adil bir dayanağı yoktur. Bu kararlarda işlenen görüşlerin ışığı altında, konumuzu oluşturan Ek 1. Madde ele alındığında, yapay ışık altında çalışan ya da fazla gürültü ihtizaz yapan makinalarla çalışan işçiler mensup oldukları işkolu yönünden yaratılan farklılığın makul bir gerekçesi olamaz diye düşünmek mümkündür. Şimdi burada Anayasa Mahkemesinin, iptal yoluyla yasa kapsamını genişletemeyeceğine dair kararları, özellikle 21/10/1963 gün ve 963 /172 244 sayılı kararı (Anayasa Mahkemesi Dergisi, Sayı: 1, Sayfa: 439) üzerinde durmak gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, 3008 sayılı İş Kanununun uygulama sınırlarını belirleyen maddesinin iptali istemiyle açılan davada, halbuki Anayasa Mahkemesinden ancak Anayasaya aykırı olan bir kanun hükmünün, uygulama alanında kaldırılmasını sağlamak için iptal kararı istenebilir, yoksa bir hükmün uygulama alanının genişletilmesi amacı ile değiştirilmesini sağlamak için iptali istenemez. Zira bu yolda bir istemde, söz konusu hükmün iptal değil daha geniş bir alana yayılmak sureti ile uygulamada kalması amacı bulunmaktadır ki gerekçesi ile iptal isteminin reddine karar vermiştir. Olayımızda bu davadaki olayın özellikleri yoktur. Biz Ek 1. Maddenin tümünün değil sadece işkoluna ilişkin bölümlerinin iptalini talep etmekteyiz. Bu iptal, yasanın düzenlenme biçiminden kaynaklanan adaletsiz ve Anayasaya aykırı bir durumu ortadan kaldıracaktır. Maddenin işkoluna ilişkin hükümlerinin iptali halinde, sol tarafta yer alan ve hizmetin geçtiği yer belirlemesi yürürlükte kalacak ve böylece eşitsizlik ve adaletsizlik giderilmiş olacaktır. Sonuç ve İstem : 1 .Davamızda uygulanması gereken madde 506 sayılı yasaya 2098 sayılı yasayla eklenen ve 3395 sayılı yasayla değiştirilen Ek 1. Maddedir. II. Maddenin işkollarını belirleyen cümleleri olan : II. Basım ve gazetecilik işyerlerinde 1475 sayılı kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar. III. Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar. IV. Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar. Cümleleri Anayasamızın 10. Maddesinde kabul edilen ilkelere aykırıdır. III. Kısaca açıklamaya çalıştığımız bu nedenlerle Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 2949 sayılı Kanunun 28. Maddesi gereğince, konunun, itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine sunulmasını ve bu yolla maddenin Anayasaya aykırıEsas Sayısı : 1988/52 Karar Sayısı : 1989/19 5 cümlelerinin iptalinin sağlanmasına karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. denilmektedir.
1,628
Esas Sayısı : 2007/4 Karar Sayısı : 2007/81 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, Anayasa'da temel hak ve özgürlüklere önem veren ve bunları güvenceye alan çağdaş anayasa anlayışına uygun değişikliklerin gerçekleştirilmeye çalışıldığı, yasa koyucunun temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında da hak ve özgürlüklere sahip olmanın kural, bunlara müdahalenin istisna olarak kabul edildiği, insan onurunu korumayı, maddi ve manevi gelişmesini sağlamayı amaçlayan hakların genel ifadesi olması nedeniyle insanların doğumla kazandıkları temel hakların ve toplumun bir bireyi olmaları sonucunda tanınan hak ve özgürlüklerin yeterince ve serbestçe kullanılmasının hukuk devletinin vazgeçilmez gereklerinden olduğu, topluma karşı kimi ödevlerin istenmesinin yerinde olmakla birlikte, bunların ilgili yasalarda gösterilen kurallara bağlı olarak eşit, adil, dengeli olması ve hukuk devleti ilkesinin gereklerine uygun biçimde istenilmesinin zorunlu olduğu, Anayasa'da genel sınırlama nedenlerinin kaldırıldığı, ilgili maddelerinde belirtilen özel sınırlama nedenlerinin ise Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, Anayasa'nın 23. maddesinde “vatandaşlık ödevi” nedeniyle sınırlama yapılabileceğinin belirtildiği, Yasa'yla getirilen sınırlamanın vergi borcu bakımından açık ve net olmadığı, vergi ödevinin hangi aşamasında, hangi yetkililerce ve hangi ölçütlere göre yasak konulacağı belirtilmeksizin, yetersiz ve belirsiz bir ifadeyle sınır getirildiği, vergi yargılaması varsa bunun devam ettiği sürede de yasak konulması konusunda bir engel bulunmadığı, anayasal koruma altında bulunan yurt dışına çıkma özgürlüğünün soyut nitelikteki sınırlamalarla ihlal edildiği, yapılan sınırlamanın soyut, yetersiz ve ölçüsüz olduğu, ölçüsüzlük ilkesi uyarınca en ağır önlemleri almaya gerek kalmadan uygun yöntemlerle vergi borcunun tahsiline ilişkin araçların kullanılması suretiyle tahsilatın gerçekleştirilebileceği, bu konuda yasalarda gerekli ve elverişli araçların bulunduğu, daha hafif ve uygun yöntemler mevcut iken en ağır yöntemin seçilmesi sonucunda anayasal koruma altında bulunan temel hak ve özgürlüklerden olan seyahat özgürlüğünün kısıtlanmasını doğuracak biçimde yurt dışına çıkışın yasaklanmasında vergi borcunun tahsili amacı için aranan gereklilik, elverişlilik ve oranlılık unsurları bulunmadığından ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, vergi mevzuatı içinde vergi borcunun tahsili amacıyla elverişli araçların bulunduğu, bu konuda idareye gerekli ve elverişli araçların verildiği, yurt dışına çıkış yasağının amacını aşarak ülkenin ekonomik çıkarlarını zedelediği, ticari ilişkileri engellediği, Devletin kişinin temel hak ve özgürlüklerini kısıtlayan engelleri kaldırmakla görevliyken bunun aksi bir hüküm getirildiği, sınırlama için savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hal gibi nedenler de bulunmadığı, öte yandan banka kredi borcunun sözleşmeden doğan bir yükümlülük olduğu, özel hukuk ilişkisinden doğan yükümlülüklerin, amme alacağı haline gelse bile “vatandaşlık ödevi” kapsamı içinde değerlendirilemeyeceği, ilgili İdare ve bankalara borçlunun ve borcun tespiti ve yurt dışına çıkış yasağı konulması konularında çerçevesi çizilmemiş geniş yetkiler verildiği, usul ve esaslar ile itiraz yollarının yasada gösterilmediği, alınan karardan ilgililerin haberdar edilmediği, bankaların alacakları konusunda da gerekli yasal yollarla yargı yolunun bulunduğu, ayrıca uygulamanın tüm bankalar için getirilmediği, sadece kamu bankaları için getirilerek kamu bankaları ile özel bankalar arasında eşitlik ilkesinin ihlal edildiği, bu nedenlerle başvuru konusu kuralların İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne ve Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 6., 10., 13., 15., 23., 36., 38., 40., 48., 49., 73. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
489
Esas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: Davacı vekili, 02.11.2012 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının MSB.lığının 24.08.2012 tarihli yazısı ile 'görevde kayıtsızlık ve düzensizlik' gerekçesiyle uyarı cezası ile cezalandırıldığını, askeri hakimlere verilen disiplin cezalarının yargısal denetiminin mümkün olduğunu, disiplin cezalarına karşı yargı yolunun Anayasa'nın 90'ıncı maddesi uyarınca yargı denetimine açık olduğunu, uluslararası sözleşmeler gereğince de disiplin cezalarının yargı denetimine kapatılamayacağını, aksi yöndeki yasal düzenlemenin adil yargılanma hakkına ve hak arama özgürlüğüne aykırı olduğunu, yürütme organının bir üyesi olan Milli Savuma Bakanının askeri yargı mensubu hakim ve savcıya disiplin cezası vermesinin Anayasa'ya ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı olduğunu, belirtilen uygulamaya cevaz veren düzenlemenin mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğunu, davacının disiplin cezası ile cezalandırılmasına konu teşkil eden olayda hiçbir ihmalinin ve kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin, takdir yetkisi dahilinde olan konularda yazışmaları yönlendirdiğini ve Van J.Asyş. Kor.K.lığı Askeri mahkemesi ile yapılan yazışmaların neticelenmesini beklediğini; bu nedenle Askeri savcılığa yazışmalar tamamlandıktan sonra gittiğini, nöbetçi savcı olarak üzerine düşen vazifeleri eksiksiz yerine getirdiğini, tutuklunun tamamen muhafızların ihmali davranışları nedeniyle kaçtığını, disiplin cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu işlemin yok hükmünde sayılarak iptaline, 357 sayılı Kanunun 29'uncu maddesinde yer alan Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir ile 29'uncu maddesinin son cümlesindeki kesin olup ibarelerinin Anayasanın Başlangıç hükümlerine, 2, 9, 10, 138, 139 ve 145'inci maddelerine ve 90'ıncı maddesi atfıyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelere aykırı olması nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının, 1'inci Or.K.lığı Askeri Savcılığında Yrd. As. Savcı olarak görev yaptığı 25.03.2012 Pazar günü nöbetçi savcı olduğu, saat 09.00 sularında, Van J.Asyş. Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.10.2005 tarih ve 2005/998 705 E K sayılı kararı ile 2 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen P.Er .'ın muhafız nezaretinde askeri savcılığa getirilmesi sonrasında yapılan yazışmalar esnasında hükümlünün kaçtığı, olay nedeniyle davacı hakkında verilen şikayet dilekçesine istinaden MSB.lığının 24.08.2012 tarihli kararı ile görevinin gerektirdiği titizliği göstermediği, eylemin görevde kayıtsızlık ve düzensizlik fiilini oluşturduğu ve hakimlik mesleği ile bağdaşmayacak nitelikte davranış olduğu değerlendirilmek suretiyle Milli Savunma Bakanı tarafından 357 sayılı Kanunun 29/A 1 maddesi uyarınca davacının 'uyarma' cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 29'uncu maddesinde yer alan Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından savunmaları aldırılarak aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir hükmü ile aynı maddede yer alan kesin olup ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden öncelikle bu husus irdelenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlıklı 152'nci maddesinin birinci fıkrasında; bir davaya bakmakta olanEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 2 mahkemenin uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakması, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi başlıklı 40'ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında da; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; iptali istenen kuralların Anayasa'nın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesi'ne göndermesi öngörülmüştür. Bir hâkim subaya verilen iki kınama cezasının yok hükmünde olduğuna karar verilmesi istemiyle açılan davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tarafından 357 sayılı Kanun'un 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29'uncu maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 17.09.2002 tarih 2002/127 72 E.K. sayılı kararında; Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için elinde yöntemince açılmış mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da davada uygulanacak olması gerektiği, 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 29'uncu maddesindeki kesin olduğu belirtilen kınama cezasının 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışındadır hükmü karşısında yargı denetimine bağlı tutulamayacağının açık olduğu, bu engelin işlemin yokluğunun tespiti yoluna başvurularak aşılmasının olanaklı olmadığı belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir. Anayasa'nın 152'inci maddesinde Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 17.09.2002 Tarih ve 2002/127 72 E.K. sayılı kararı esasa ilişkin olmadığı gibi bu kararın üzerinden on yıl da geçmiştir. 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 29'uncu maddesi ile Askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından disiplin cezası verilmesi öngörülmüş, bu cezaların kesin olduğu belirtilmiştir. 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinde yer alan Cumhurbaşkanı, Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları ve sıkıyönetim komutanlarınca 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmü 6413 sayılı Kanun'un 45'inci maddesi ile değiştirilerek Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler, Yüksek Askeri Şuranın kararları ile disiplinsizlik nedeniyle verilen disiplin cezaları ve diğer idari yaptırımlar yargı denetimi dışındadır. Ancak; Yüksek Askeri Şuranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararına ve askeri disiplin ile ilgili kanunlarda yargıya açık olduğu belirtilmiş olan disiplin cezalarına karşı yargı yolu açıktır şeklini almıştır. 31.01.2013 Tarih ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Disiplin Kanunu ile bir kısım disiplin cezaları yargı denetimine açılmıştır. 6413 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten sonra 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinde disiplin cezaları yönünden yargı denetimi yasağı ilgili kanuna bırakılmıştır. İşlem tesis edilirken esas alınan kanunda verilen disiplin cezası yargı denetimi öngörülmüş ise 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi yargı denetimini yasaklayan madde olmaktan çıkarılmıştır. Bu nedenle 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi davada uygulanacak kural olarak görülmemiştir. 1602 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi uyarınca; Askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idariEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 3 işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini yapma görevi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'ne verilmiştir. Bu görev alanı içinde kalmak koşuluyla yapılan başvurunun konusunu iptal veya tam yargı davalarının ya da yokluğun tespiti isteminin oluşturmasının, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görev ve yetkileri yönünden bir değişikliğe yol açması düşünülemez. Yapılan başvurunun, 1602 sayılı Yasa'da sayılan dava türleri arasında yer almaması nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görmekte olduğu davada görevli ve yetkili olmadığının kabulü, kişilerin hak arama özgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açacağı gibi, idari işlemin yok sayılmasını gerektirecek kadar ağır bir hukuk ihlalinin denetlenmesini de engelleyecektir. Bir işlemin yok sayılarak iptaline ilişkin dava açılabileceğinin kabulü hukuk devletine daha uygun düşecektir. Davaya konu edilen işlem 357 sayılı Kanun'un 29'uncu maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Bu nedenle Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen düzenlemenin iş bu davada uygulanacak kural olduğu ve bu yasa hükmü dikkate alınmadan dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasına imkan bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen yasa hükmünün işbu davada uygulanacak yasa hükmü olduğu bu şekilde saptandıktan sonra ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi bulunup bulunmaması hususunun irdelenmesine geçilmiştir. 357 Sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun 29'uncu maddesi; Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir. A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Uyarma cezası: 1 Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik, 2 Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak, 3 Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak, 4 Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarak belirtilen konularda işi uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı ve tenkitleri zamanında cevaplandırmamak, 5 Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak, hallerinde uygulanır. B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. Kınama cezası: 1 Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak, 2 Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek. Esas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 4 3 Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatap olduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak, 4 Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazanç getiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevli bulundukları komutanlığa bildirmemek, 5 Mevzuat uyarınca Milli Savunma Bakanlığının verdiği talimatı yerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek, 6 Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyici tutum ve davranışlarda bulunmak, 7 Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerin benzeri eylemlerde bulunmak, Hallerinde uygulanır. Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir. şeklinde düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Anayasa'nın 125/1'inci maddesinde: 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' hükmü, 129'uncu maddesinde ise: 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. (Değişik üçüncü fıkra: 7.5.2010 5982/13 md.) Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz. Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.' hükmü yer almaktadır. Anayasa'nın 'Mahkemelerin bağımsızlığı' başlıklı 138'inci maddesi: 'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.Esas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 5 Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.' 'Hâkimlik, ve savcılık teminatı' başlıklı 139'uncu maddesi ise: 'Hâkimler ve savcılar azlolunamaz kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.' hükmü yer almaktadır. 12.09.2010 Tarih ve 5982 sayılı Kanun'la değişik Anayasa'nın 145 inci maddesinin son fıkrası ise; Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. hükmünü taşımakta olup, anılan düzenleme nedeniyle askeri hakim ve savcıların statüleri, özlük hakları ve soruşturma işlemleri 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda düzenlenmiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 08.10.2009 Tarih, 2006/105 E, 2009/142 K sayılı kararında; 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun 1611 sayılı Yasa ile değiştirilen 12. maddesinin (B) bendinin ilk paragrafında, sicili düzenlenecek askeri hakim subayın kuruluş bağlantısına göre nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri, subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idari sicil üstleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, aynı bendin (1) numaralı alt bendine göre kıdemli hâkimler, birlikte çalıştıkları hâkimlere sicil belgesi verme konusunda yetkili kılınmışlardır. Anayasa'nın 9. maddesinde yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı, 138. maddesinin birinci fıkrasında hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri, ikinci fıkrasında hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı belirtilmiş, 139. maddesinde hakimlik teminatı ile ilgili kurallar getirilmiş ve 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir.' kuralı yer almıştır. Anayasa'nın 9., 138. ve 145. maddelerinde öngörülen yargı bağımsızlığının askeri yargı için de geçerli olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 6 Askeri hâkimlere, bağlı oldukları komutanlar veya askeri kurum amirleri ile kıdemli hâkimler tarafından subay sicili verilmesi işlemleri hâkim bağımsızlığı ilkesi ile doğrudan ilgilidir. Askeri hâkimlere verilmekte olan subay sicili ile mesleki sicil belgesi, bu kişilerin mesleki yükselmelerinde temel alınmakta olup, meslekte yükselmeleri bakımından önemli bir yere sahiptir. Genel olarak hâkim bağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı hâkimlerin kararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir baskı ve etki altında bulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin de bulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre karar vermesi biçiminde tanımlanmaktadır. Hâkimlerin ve mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının kuşkuya yer vermeyecek biçimde sağlanması yukarıda anılan anayasal kuralların gereğidir. Anayasa'nın 145. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, askeri hâkimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askeri hizmetin gereklerine uygun olarak düzenlenmesi zorunluluğu açıktır. Bununla birlikte, askeri mahkemelerin askeri bir düzen içerisinde yer almaları ve görev alanlarının askeri konulara özgülenmesi olgusu hâkim bağımsızlığı ilkesinin göz ardı edilmesinin nedeni olamaz. Askerlik hizmetinin gerekleri, mahkemelerin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi ve dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece geçerli olabilir. Başka bir deyimle askeri mahkemelerin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin, gerekleri nedenine dayanılarak askeri mahkemelerde görev yapan hâkimlerin bağımsızlığının ve teminatının zedelenmesine yol açılması savunulamaz. Askeri hizmetin gerekleri hâkimlerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gereklerinin işletilmemesi gerekir. Askeri Hâkimler Kanunu gereğince, askeri hâkim ve yardımcıları tarafından verilen kararlara karşı kanun yollarına başvurulması durumunda Askeri Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulunca dosyaların incelenmesi sonucunda mesleki sicil notu verilmektedir. Bu yolla askeri hâkimlerin mesleki yeterlilikleri denetlenmekte iken, ayrıca sıralı idari sicil üstleri ve kıdemli askeri hâkimler tarafından askeri hâkimlere idari sicil düzenlenmesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda güvensizlik ve şüphe uyandırabilir. Yargılama aşamasında böyle bir güvensizliğin ve şüphenin ortaya çıkma olasılığı, subay sicili uygulamasını mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine ve hâkimlik teminatına aykırı kılmaktadır. Bu nedenle nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amirleri ile kıdemli askeri hâkimlerin askeri hâkimlere subay sicili belgesi vermesi, askeri mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına aykırılık oluşturmaktadır. gerekçesi ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun askeri hakimlere sicil düzenlemesine ilişkin 12'nci maddesinin (B) bendi ilk paragrafı ile (1) numaralı alt bendinde yer alan kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hakimlerin ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 06.06.2011 Tarih, 2010/32 E, 2011/105 K sayılı kararında; 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu'nun itiraz konusu kuralı içeren 25. maddesinin ikinci fıkrasında, askeri hâkim ve savcılar hakkında Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde, düzenlenmiş olan evrakın gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderileceği belirtilmek suretiyle madde kapsamındaki görev suçlarında, yetkili ve görevli mahkeme, hakkında soruşturma açılan askeri hâkim ve savcının görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkeme olarak öngörülmüştür. Anayasa'nın, 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin 'demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti' olduğu, 'Yargı yetkisi' başlıklı 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adınaEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 7 bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş, 36. ve 37. maddelerinde de 'hak arama hürriyeti' ve 'kanunî hâkim güvencesi' hakların korunmasıyla ilgili hükümler arasında sayılmıştır, Anayasa'nın 138. maddesinde 'Mahkemelerin bağımsızlığı', 139. maddesinde 'Hâkimlik ve savcılık teminatı' ilkeleri yer almış; 140. maddesinin ikinci fıkrasında, hâkimlerin görevlerini, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yerine getirecekleri, üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların haklarında görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği, 145. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkilerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da düşünüp sağlanması gerekir. Yargının bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hakimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güvenin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hakimler, hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Hakimlerin bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddî ve manevî baskı ve etkiden uzak bulunmaları ile mümkündür. Hak aranılan mahkemenin 'bağımsızlığı ve tarafsızlığı' adil yargılanmanın koşulları arasındadır. Başka herhangi bir kişi, kurum veya organdan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış etkilerin etki alanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlık, tarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığı da kapsamaktadır, Anayasa'da öngörülen yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatının, askeri yargı için de geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. 357 sayılı Kanun'un 25. maddenin ikinci fıkrasında yapılan düzenlemeye göre soruşturmayı yürüten askeri savcının, soruşturma sonunda yetkisizlik ve görevsizlik kararı vermediği takdirde, teşkilatında bulunduğu askeri mahkemede dava açma zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda, yargılamanın da bu mahkemede yapılması gerekeceği açıktır. Yasayla kurulmuş mahkeme, kuruluş, yetki, yargılama yöntemleri gibi konuların yargılamadan önce yasayla düzenleme anlamına gelir. Yasayla düzenleme ise 'belirliliği' ve 'öngörülebilirliği' içerir. 'En yakın yer' sözcükleri, somut ve açık olarak, bağımsız ve tarafsız bir mahkemeyi tanımlamamaktadır. En yakın mahkemeyi kimin nasıl belirleyeceği, bu konudaEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 8 ortaya çıkan uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği Yasa'da belli değildir. Askeri hâkim ve savcıların da, adli ve idari yargıda olduğu gibi, sınıf ve görev sıfatları dikkate alınarak yargılama yapılmaması hukuk devleti, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı ilkelerini ve adil yargılanma hakkını zedeler. Anayasayla güvence altına alınan, hâkimlerin bağımsızlığı, hâkimlik ve savcılık güvencesi ilkeleri, demokratik hukuk devletinin olmazsa olmazı yargı erkînin nüfuz ve itibarını korumayı öngörürken, yasa koyucunun da aynı ilkelere ve korumaya uygun davranması gerekir. Yargılanan taraf, kendisinin adil yargılanabileceği bir mahkeme beklerken, yargılamayı yapan yargıç da hiçbir etki altında kalmadan yargılama yapmalıdır. Hâkim ve savcılara yargılanma bakımından tanınan teminat, onların kişiliğine getirilen bir koruma olmayıp, hiçbir etki altında kalmaksızın adalet dağıtmalarını ve vatandaşların bu teminat içinde adaletin dağıtıldığı inancı içerisinde yaşamalarını sağlamaya yöneliktir. Taraflara karşı objektif davranamayan hâkim, kararlarında da bağımsız ve tarafsız olamaz. Hâkimin, liyakat, kariyer ve kıdemi kendisinden yüksek bir yargıç ve savcıyı yargılarken etki altında kalmayacağı önlemler alınmalıdır. Bağımsız yargılamada ne taraflar ne de hâkim kendisini en ufak etki altında hissetmemeli, 'Önyargı sahibi' olmamalıdır. Kaldı ki, en yakın mahkemede yargılamayı yapacak hâkim ile yargılanacak olan hâkim ya da savcı arasında, önceden kaynaklanan farklı roller ya da ilişkilerle karşılaşılabilmesi mümkündür. İtiraz konusu kuralda, yargılamayı yapacak hâkime, yargılanan üst sınıftaki hâkim ya da savcının etki etmesini önleyecek önlemler alınmadığı gibi, yargıcın, kendisinden kıdemli yargıcı yargılarken, davaya gereken tarafsızlıkla yaklaşamayacağına dair meşru korkuyu aşacak tarafsızlık önlemleri de alınmamıştır. Yasa koyucu, davanın görüleceği mahkemeyi, hazırlık soruşturmasını yürütecek savcıyla bağlantılı olarak gösterirken, yargılanacak olan hâkim ya da savcının, sınıf ve görev sıfatıyla bağlantılı statüsünü göz önünde bulundurarak özel bir düzenleme de yapmamıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 36. maddesindeki 'Hak arama hürriyeti', sadece mahkemelere başvurma hakkından ibaret olmayıp 'adil yargılanma hakkını'da kapsamaktadır. Mahkemelerin ve hâkimlerin bağımsızlığı, adil yargılanmanın en temel unsurudur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrasında da, adil yargılanma hakkı tanımlanmış ve herkesin, yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Hâkimin tarafsızlığı yeterli değildir. Aynı zamanda tarafsızlığından kuşku da duyulmamalıdır. Anayasa'nın 36. maddesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin koruması altında olan, içerik olarak adil bir karar verilip verilmediğiyle birlikte, adil bir karar verilebilmesi için gerekli koşulların sağlanıp sağlanmadığıdır. Yargının hiyerarşik organizasyonu kıdem, sınıf veya derece farkları hiçbir biçimde yargıcın etki altında kalmadan, özgürce karar vermesine yönelik bir müdahaleye dönüşmemelidir. İtiraz konusu kuralda, sadece en yakın askeri mahkeme sözcüklerinin kullanılmasıyla davanın görüleceği mahkeme belirlenerek, yargılanacak hakim ve savcı ile yargılamayı yapacak hakim yönlerinden adil yargılanma hakkı korunmamıştır. Ayrıca, mahkemelerin ve hâkimlerin bağımsızlığı ilkesi, adli, idari ve askeri, hiçbir ayrım gözetilmeksizin tüm mahkemeler ve hâkimler için söz konusudur. Nitekim Anayasa'nın 145. maddesinden, bağımsızlığı zayıflatan askerlik hizmetlerinin gerekleri sözcükleri çıkarılmak suretiyle bu durum netleştirilmiştir. Bağımsız mahkemelerde adil yargılanma bakımından, tüm hâkim ve savcılar aynı durumdadır. Aynı anayasal yargı fonksiyonunu yerine getiren askeri hâkim ve savcıların da adli ve idari yargı hâkim ve savcıları ile aynı teminatlara sahip olması gerekmektedir. Hâkim ve savcıların, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasındaEsas Sayısı : 2013/82 Karar Sayısı : 2014/100 9 işledikleri suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma usulü, yargı erkinin niteliği ve bu görevin yerine getirilmesinden beklenen kamu yararı nedeniyle diğer kamu görevlilerinden farklı olmakla birlikte, bu farklılığın, adli, idari veya askeri yargı alanlarında görev yapan hâkim ve savcıların kendi aralarında bulunması Anayasa'nın 10. maddesiyle de bağdaşmaz. gerekçesi ile 357 sayılı Kanun'un 25'inci maddesi ikinci fıkrasının iptaline karar verilmiştir. 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 62'nci maddesinde hakim ve savcılara sıfat ve görevleri gereklerine uymayan hal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunca kanunda sayılan disiplin cezalarının verileceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında uygulandığı gibi hukuk devleti ilkesinin temel birleşenlerinden birisi olan yargı bağımsızlığı ve insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Hakimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp her türlü etkiden uzak adaletin dağıtılacağı güven ve inancı yerleştirmeye yöneliktir. Mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığı ilkesi adli, idari ve askeri hakim ayırımı gözetilmeksizin tüm mahkemeler ve hakimler için geçerlidir. Bu yönden askeri, adli ve idari hakimler arasında bir ayırım yapılmamalıdır. 2802 sayılı Kanun'da hakim ve savcılar için disiplin cezası vermeye meslekten bir kurulun karar vermesi öngörülmüş iken yargı yetkisi kullanan askeri hakimler için yürütme organının bir üyesi olan Milli Savunma Bakanı tarafından ceza verilmesinin öngörülmesi Anayasa'nın eşitlik ilkesi ile bağdaşmadığı gibi, Anayasada yer alan hakimlik teminatı ve mahkemenin bağımsızlığı ilkesine de uygun düşmemektedir. Anayasa Mahkemesinin kararında askeri hakimlere sıralı sicil amirlerin ve kıdemli hakimlerin sicil düzenleme yetkisi, askeri hakimlerin tarafsızlığı konusunda güven ve şüphe uyandırabileceği değerlendirmesi ile hakimlik teminatına uygun olmadığı kabul edilirken yürütme organı üyesine askeri hakime ceza verme yetkisi tanınması hakimlik teminatına aykırılık oluşturur. Milli Savunma Bakanı tarafından verilen disiplin cezasının kesin olduğunu belirten düzenleme de adalet dağıtmakla görevlendirilen askeri hakim ve savcıların yargı önünde hak aramasını engellediğinden Anayasa'nın 36'ncı maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6'ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına açıkça aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
3,729
Esas Sayısı : 2009/82 Karar Sayısı : 2011/32 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Dava konusu işlemin dayanağı olan 28.12.2003 tarih ve 24977 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4776 sayılı 2003 Mali Yılı Genel ve Katma Bütçeleri Kanunlaşıncaya Kadar Devlet Harcamalarının Yapılmasına ve Devlet Gelirlerinin Tahsiline Yetki Verilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin (h) fıkrasının son bendinde, 'Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının mal ve hizmet satışları gayri safi hasılatının %10'u kesilir' kuralına yer verilmiştir. Bir başka ifadeyle davacının aylık gayri safi hasılat tahakkukunun (KDV ve Ek Vergi hariç) %10'u kadarına isabet eden payın en geç takip eden ayın 20'sine kadar Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlığı'na ödeneceği, bu payın bütçeye gelir kaydedileceği belirtilmiştir. 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 29. maddesinde yer alan aynı nitelikteki düzenleme, 'Maddede, mal ve hizmet satışlarının aylık gayrisafi hasılatından belli oranlarda genel bütçeye gelir aktarılması zorunluluğu öngörülen kuruluşların bir kısmı iktisadi Devlet Teşebbüsü (Teşekkülü), bir kısmı da katma bütçeli kuruluşlardır. Bu kuruluşların mal ve hizmet satışlarından elde ettikleri gelirlerinin nasıl ve ne şekilde dağıtılacağı ya da harcanacağı kendi kuruluş yasalarında ayrıntılı biçimde yer almaktadır. Bu konulardaki düzenlemelerin bütçe yasalarıyla değil, belirtilen kuruluşların özel yasalarıyla yapılması doğaldır. Anayasa gereğidir. İktisadi Devlet Teşebbüsleri ya da Katma Bütçeli Kuruluşların genel bütçeyle hiçbir ilgisinin bulunmaması nedeniyle kural, Anayasa'nın 87., 88., 89. ve 161. maddelerine aykırıdır.' gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 07.10.1996 tarih ve E: 1996/23, K:1996/36 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 35/a i maddesinde de 4776 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (h) fıkrasının son bendindeki düzenleme aynen yer almış olup, bu düzenleme de, 'Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme, yargı ve idare makamlarıyla gerçek ve tüzel kişileri bağladığı belirtilmektedir. Buna göre, Yasama Organı'nın daha önce iptal edilen bir kuralı yeniden yasalaştırmaması gerekir. Bir kuralın Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığı ancak, iptal edilen kuralla 'aynı' ya da 'benzer nitelikte' olması durumunda olanaklıdır, iki yasa kuralının aynı ya da benzer nitelikte olup olmadığının saptanabilmesi için öncelikle anlam, kapsam ve teknik içerik yönlerinden benzerlikleri olup olmadığının incelenmesi gerekir. 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun iptali istenen; 35. maddesinin (a) fıkrası ile aynı kuralları içeren, 26.04.1996 günlü, 4139 sayılı 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 29. maddesi, 07.10.1996 günlü, E:1996/23, K:1996/36 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edilmiştir. 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun, 10. maddesi ile 35. maddesinin (a) ve 51. maddesinin (o) fıkralarıyla daha önce iptal edilmiş olan aynı kuralların yeniden yasalaştırılması Anayasanın 153. maddesine aykırıdır. Kuralların iptali gerekir.' gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 22.01.2004 tarih ve E:2003/41, K:2004/4 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.Esas Sayısı : 2009/82 Karar Sayısı : 2011/32 2 Bu nedenle 28.12.2003 tarih ve 24977 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4776 sayılı 2003 Mali Yılı Genel ve Katma Bütçeleri Kanunlaşıncaya Kadar Devlet Harcamalarının Yapılmasına ve Devlet Gelirlerinin Tahsiline Yetki Verilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin (h) fıkrasının son bendinde yer alan düzenlemeye ilişkin hususların Anayasanın 73., 87., 88., 89., 153. ve 161. maddelerindeki düzenlemelere aykırı düşmesi nedeniyle Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması gereken 4776 sayılı 2003 Mali Yılı Genel ve Katma Bütçeleri Kanunlaşıncaya Kadar Devlet Harcamalarının Yapılması ve Devlet Gelirlerinin Tahsiline Yetki Verilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin (h) fıkrasının son bendinde yer alan düzenlemeye ilişkin hususların Anayasa'nın 73., 87., 88., 89., 153. ve 161. maddelerindeki düzenlemelere aykırı düşmesi nedeniyle Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur.'
539
Esas Sayısı : 1997/42 Karar Sayısı : 1998/87 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararındaki gerekçe şöyledir: İtirazın Gerekçesi : Ceza Kanunu genel hükümlerine göre çıkarılan ceza kanunun niteliğinde bulunan yasaların bir amacın olması yanında uygulanabilir olması da gerekmektedir. Yasama kanunun düzenlendiği sırada bu genel kurala dikkat etmesi ayrıca çıkarılacak kanunun diğer genel ve özel kanunlara göre yasaya uygunluğu da gözönüne alınması gerekir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkındaki 17.10.1996 tarih ve 4199 sayılı Yasa ile 13.10.1983 tarih ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 36. maddesine 2. fıkradan sonra gelmek üzere bir fıkra eklenmiştir. Buna göre 4199 sayılı Yasa'nın 16. maddesi ile eklenen fıkrada geçerli sürücü belgesi olmadan trafiğe çıkanlara ilk tespitte bir ay, tekrarı halinde üç ay hapis cezası verilir. 18 yaşından küçükler için bu ceza ilk tespitte bir ay tekrarı halinde üç ay çocuk ıslahevlerinde ıslah edilmek sureti ile yerine getirilir. şeklindedir. Aynı suçu işleyen yani geçerli sürücü belgesi olmadan trafiğe çıkanlara 2918 sayılı Yasanın 36. maddesi gereğince 7.200.000. lira idari ceza öngörülmektedir. Yani 36. maddeye aykırı hareket edenler için 4199 sayılı Yasanın ek 3 maddesi gereğince para cezası öngörülmektedir. Yasakoyucu kanunu çıkarırken ehliyetsiz vasıta kullananların daha fazla ceza ile cezalandırılmasını düşünerek kanımızca genel kurulda son anda yapılan bir değişiklikle Yasanın bütünlüğünü bozacak şekilde ceza hükmü taşıyan maddeler kapsamı dışında ayrı bir madde ile ceza uygulaması yoluna gitmiş olup, burada belirtilen bir ay ve üç ay hapis cezalarını öngörmüştür. Bu da Yasanın genel kapsamına aykırı bir şekilde yasaya konulmuştur. Trafik suçlarına ilişkin cezalar 4199 sayılı Yasanın Ek 3. maddesi gereğince para cezası veya hafif hapis cezası öngördüğü halde 16. madde ile konan cezalar bir ay ve üç ay hapis cezalarıdır. Yine aynı Yasa gereğince gerek para ve gerekse hafif hapis cezaları ile ilgili davaların sulh ceza mahkemesince görüleceği bu Kanunun genel amir hükmü olmasına karşılık 36. maddede belirtilen cezanın hapis olması sebebi ile asliye ceza mahkemesinde görülmesi gerekmektedir. Ehliyetsiz vasıta kullanan kişi idari ceza olan 7.200.000. lirayı yatırdıktan sonra suçunun ağırlığı sebebi ile hakkında gerekli adli işlem yapılmak üzere sevk edildiğinde bu suçu ilk defa işlemiş ise kendisine verilmesi gereken cezada bir ay hapis cezası olması karşısında C.Savcılığı kendisine bu cezanın karşılığı olan 150.000. lira ağır para cezasının TCK.119. maddesi gereğince ödemesi önerisinde bulunup ödemediği takdirde cezasının ½ oranında artırılacağı hususunda yine aynı madde gereğince kendisine ihtar eder.Esas Sayısı : 1997/42 Karar Sayısı : 1998/87 2 Bu ödeme önerisini kabul ve ödeyen şahıs hakkında TCK. 119. maddesi gereğince davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir. Ödememe halinde asliye ceza mahkemesine dava açılarak 225.000. lira ceza hükmedilebilir. Bu ceza 18 yaşından küçük ve büyük sanıklar için aynıdır. Tekerrürü halinde ise bu ceza üç ay hapis cezası olup hakkında iddianame ile dava açılıp asliye ceza mahkemesinde yargılama yapılıp sanığın cezası kısa süreli olması sebebi ile paraya çevirme hususu hakimin takdirindedir. (18 yaşından büyükler için) 4199 sayılı Yasanın 16. maddesi ile eklenen fıkrada 18 yaşından küçüklerle ilgili olup mahkememizin itirazına konu teşkil eden bir ay ve tekrarı halinde üç ay çocuk ıslahevlerinde ıslah edilerek yerine getirilir hükmü uygulanabilir mi konusu itirazımın esasını teşkil etmektedir. Anayasanın 2. maddesi gereğince Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir yasama tarafından çıkarılan yasaların hukuka uygun ve uygulanabilir olması esastır. 4199 sayılı Yasanın 17.10.1996 tarihinde kabulünden sonra 1 Ocak 1997 tarihine kadar geçen sürelerde yürürlük maddesi ile ilgili bir yanlışlık Yasanın bu ara dönemde her yönü ile uygulanmasını ortadan kaldırmıştır. 647 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar mahkemece paraya çevrilebilir, bu çevirme işlemi aynı Yasanın 2248 sayılı Kanunun 10. maddesi ile değiştirilen şekliyle evvelce hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemiş olanlar hakkında 30 güne kadar hükümolunan hürriyeti bağlayıcı ceza paraya çevrilmesi mecburu olan cezadır. 18 yaşını ikmal etmemiş şahısların kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalara da her ne şekilde olursa olsun 647 sayılı Kanunun 4. maddesinde belirtilen tedbirlerden birine çevrilir şeklindedir. Bu tedbirlerden birisi de 647 sayılı Kanunun 4/1. maddesi gereğince kabahatlerde ve her gün karşılığı üçbin lira ile beşbin lira, hafif cürümlerde beşbin ile onbin lira hesabı ile ağır para cezasına çevrilebilir. Yine aynı Yasanın 4/3. maddesi ise altı ayı geçmemek üzere bir eğitim veya ıslah kurumuna devam etmeye 4/4. maddesi ile de bir yılı geçmemek kaydı ile muayen bir yere gitmekten, bazı faaliyetlerin veya meslek ve sanatı icradan mene çevrilebilir. Aynı Kanunun 4. maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları ise trafik suçunu işleyen şahıslar için görüldüğü gibi 4199 sayılı Yasanın 16. maddesinde belirtilen çocuklar için verilen ceza paraya çevrilir, eğitim ve ıslah kurumunda çektirilebilir veya bazı meslek veya sanat kısıtlaması ve muayen bir yere gitmekten men şeklinde infaz edilebilir. Ancak bir aylık cezanın ve üç aylık cezanın mutlaka paraya çevrilmesi gerektiği 647 sayılı genel Yasada öngörülmüş bulunmaktadır. Çocuk ıslahevinde çektirilmek suretiyle infaz edilir hükmü aynı maddenin büyükler açısından uygulanacak cezanın hapis cezası ve sonuçta kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaEsas Sayısı : 1997/42 Karar Sayısı : 1998/87 3 olması sebebi ile 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin beş ayrı fıkrasına çevrilebilmesine rağmen çocuklar için ıslahevinde çektirilmesi hükmü Anayasa'nın kanunen değişiklik ilkesine de aykırıdır. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları, Çocuk Hakları Sözleşmesinin 40. maddesi 3. bendine de aykırıdır. Zira taraf devlet olarak ülkemizde hakkında ceza yasasını ihlal ettiği ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlal ettiği kabul olunan çocuk bakımından yalnızca ona uygulanabilir yasaların, usullerin, onunla ilgili makam kuruluşların oluşturulmasını teşvik edebilecek kanunlarda çaba göstermeyi kabul etmiş olup, bunlar arasında yaş sınırı belirleyerek bu yaşın altındaki çocuğun ceza ehliyetinin kabul ile bu tür çocuklar için adli kovuşturma olmaksızın önlemleri almasını öngörmüştür. Hakkında genel bir yasa olan 647 sayılı Yasa ile hapis cezası karşılığı para cezası, belirli meslek ve sanat icrasından men, belirli yerlere gitmeme gibi önlemler varken Yasayı infaz yönünden mahkemeyi hüküm kurmakla zorlayan yasa çocukların yeniden toplumla bütünleşmesini temin yerine onu toplumdan ayrılmasını öngörmesi karşısında uygulanması mümkün bir yasa değildir. Sonuç : Yukarıda açıklandığı gibi 13.10.1983 tarih ve 2918 sayılı Yasanın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Ek ve Geçici Madde Eklenmesi Hakkında 17.10.1996 tarih ve 4199 sayılı Yasanın 16. maddesi ile eklenen 18 yaşından küçükler için bu ceza ilk tespitte bir ay tekrarı halinde üç ay çocuk ıslahevlerinde ıslah edilmek sureti ile yerine getirilir hükmü Yasanın uygulanabilir olmaması genel tekerrür esaslarına aykırı olması, çocuk hakları sözleşmesine aykırı olması ve dolayısı ile Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olması sebebi ile Yüksek Mahkemece itirazen incelenerek bir karar verilmesi talebi ile saygı ile sunulur.
1,043
Esas Sayısı: 1988/62 Karar Sayısı: 1990/3 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinin gerekçe bölümü özetle şöyledir: Yasa yapma yetkisi, ulusal iradenin temsilcisi olan TBMM'ne ait bir yetkidir. Demokratik ülkelerde olduğu gibi bizde de 1961 ve 1982 Anayasalarında kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsenmiştir. Bu ilkeye uygun olarak yasama, yürütme ve yargı görevleriyle ilgili Anayasa maddelerinde, yasama yetkisinin devredilemeyeceği yürütme görevinin Anayasa'ya ve yasalara uygun kullanılacağı, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerde olduğu belirtilerek yetkili organlara verilmiş, ayrıca Anayasa'nın 87. maddesiyle, TBMM'ne yasa yapmak, değiştirmek ve kaldırmak yetkisi tanınmıştır. Başlangıç'ının altıncı paragrafında da kuvvetler ayrımının devlet organları arasında belli yetkilerin kullanılması ve bununla sınırlı uygun bir işbölümü ve işbirliği olduğu, üstünlüğün ancak Anayasa ve yasalarda bulunduğu vurgulanmıştır. TBMM, iktidarı ve muhalefetiyle, partili partisiz, tüm ulus temsilcilerinin birlikte yer aldığı bir organdır. Yürütme organı, genelde, çoğunluk partisi mensuplarından oluştuğundan iktidar partisinin görüş ve politikaları doğrultusunda hizmet üretir. Bakanlar Kurulu ise bir ya da birkaç partinin kadrolarıyla kurulduğu için objektif ve genel kuralları içeren yasalar, tüm ulus temsilcilerinin bulunduğu TBMM'nce yapılmaktadır. Devletin temel yapısı böyleyken ve her organın görevi ayrı ayrı belirlenmişken, Anayasa'nın 91. maddesinde TBMM'nce, Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilebileceği öngörülmüştür. KHK çıkarılamayacak konuların da belirtildiği bu maddede yetki yasasında bulunması zorunlu hususlar açıkça gösterilmiştir. Bu düzenleme, yetki yasasının olabildiğince somut konulara ilişkin bulunması zorunluluğu gerçeğini ortaya koymaktadır. Kullanma süresinin belirlenmesi, yetkinin sınırlı bir zaman diliminde mutlaka kullanılmasını amaçlamaktadır. Yasadaki süreyi uygunlukla kullanmayıp yeniden süre istenmesi KHK çıkarma yetkisinin kötüye kullanılması biçimidir. KHK'lerin Resmî Gazete'de yayımlandıkları gün TBMM'ne sunulacağına ilişkin hüküm de KHK'nin ivedi, beklenmesi olanaksız ve zorunlu durumlarda kullanılacağı anlamındadır. Anlaşılmaktadır ki KHK çıkarma yetkisi olağan bir yol ve tümüyle TBMM iradesinin yerine geçecek bir uygulama olarak düşünülmemiştir. Anayasa'nın 91. maddesinin sekizinci fıkrası da bu kanıyı doğrulamaktadır. Bu durumlardan çıkan sonuçlar şunlardır: a) Yasa yapma, yasayı değiştirme ya da kaldırma yetkisi TBMM'nindir. b) Bakanlar Kuruluna verilen KHK çıkarma yetkisi, yasama çalışmalarında ayrık (istisnai) bir yetki olduğundan ancak ayrık durumlarda kullanılır. Ayrık nitelik taşımayan durumda kullanılan ayrık yetki, ayrık olmaktan çıkar, genel kurala dönüşür. Ayrıklıklar, hukukun ilkelerini, kurallarını, hukukun kendisini geride tutarak, uygulamada çıkacak güçlükleri gidermek için hukukça kabul edilmiş, tanınmış durumların, eylemli zorunlulukların ürünü olmakla hukukun kendisi değildir, genel kural yerine geçemez. c) KHK çıkarma yetkisinin konusu somut olmalıdır. d) KHK çıkarma yetkisi, belli bir zaman diliminde kullanılmalıdır.Esas Sayısı: 1988/62 Karar Sayısı: 1990/3 2 e) KHK çıkarma yetkisi, Anayasa'nın 91. maddesiyle yetki alanı dışında tutulan konulara ilişkin olmamalıdır. İktidar, KHK konusunda yukarda sıralanan anayasal gereklere uymamaktadır. TBMM'ndeki iktidar çoğunluğu, KHK konusunda Bakanlar Kurulu'nun tüm isteklerini bağsız koşulsuz yerine getirmekte, bu konudaki yetkisini kötüye kullanmaktadır. Bunun sonucunda ayrık yetki, uygulamada ayrık olmaktan çıkıp ana kural durumuna dönüşmekte, böylece yasama yetkisi, KHK yoluyla yürütmeye devredilmektedir, iktidarın 1983 yılından bu yana çıkardığı yaklaşık 200 KHK bu devrin karinesidir. 200 KHK'nin çok azının yıllar geçtikten sonra TBMM'nden geçtiği gözetilirse sorunun anlamı daha iyi saptanacaktır. Anayasa Mahkemesi, KHK çıkarma yetkisinin kötüye kullanımı konusunu genelde dikkate almamaktadır. Uygulamada tek tek çıkarılan yetki yasaları ve bunlara dayanarak yürürlüğe konulan KHK'ler toplu olarak dikkate alındığında, sonuç bakımından. 91. maddenin Anayasa'ya konulması amacını tümüyle aşan bir nitelik kazandığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi, KHK konusuna bir açıklık getirmeli, 91. Maddenin koyduğu ilkelerin yorumuna dayanan bir tanım yaparak kötüye kullanmayı sınırlandırmalıdır. Kaldıki, Sağlık Hizmetleri Temel Yasası'na ilişkin kararında olduğu gibi Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda örnek belirlemeleri de vardır. Yetki Yasası'nın 1., 2., 3. ve 4. maddeleri Anayasa'ya aykırı olup aykırılık gerekçeleri de aşağıdadır : A. Anayasa'nın 91. Maddesine Aykırılık : a) Yasanın 1. ve 2. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, kamu hizmetlerinin yürütülebilmesi için kamu kurum ve kuruluşlarıyla kişiler arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi amaçlanmaktadır. Kamu hizmetlerinin bir yanında devletin, öbür yanında genellikle yurttaşın olduğu gözetilirse kamu kurum ve kuruluşlarıyla yurttaşlar arasındaki ilişkilerin yurttaşların hak ve yükümlülüklerini kapsadığı anlaşılır. Bunlar, Anayasa'nın 91. maddesinin KHK ile düzenlenemeyeceğini bildirdiği temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasal haklar ve ödevlerdir, iptali istenen Yasa'nın 3. maddesinin içeriği, Yasa'nın KHK konusu olmayacak hususları düzenlediğini göstermektedir. Bu durum Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır. b) 3481 sayılı Yetki Yasası, hangi konuda KHK çıkarılacağını somut olarak belirlememektedir. Yasanın 1. maddesinden tüm kamu hizmetleri alanının KHK ile düzenlenebileceği sonucu çıkmaktadır. 2. maddesinin anlatımından da tüm idari usûl ve işlemlerin yeniden düzenleneceği, bu nedenle yürürlükteki yasalardan istenilenlerin tümden yürürlükten kaldırılabileceği gibi kimi hükümlerinin kaldırılıp değiştirilebileceği de anlaşılabilmektedir. Görülmektedir ki hangi yasadaki yöntem ve işlemlerin yeniden düzenleneceği, hangi yasada değişiklik yapılacağı ya da hangi yasanın tümden yürürlükten kaldırılacağı belirtilmemiştir. Ayrıca, Yetki Yasası'nın amaç, kapsam ve ilkeleri, genel içeriği her türlü yoruma elverişli kavramlarla düzenlenmiştir. Oysa Anayasa'nın 91. maddesi bu hususların açıkça belirtilmesini gerekli kılmaktadır. Bu tür genel kavramlarla, içeriği belli olmayan ibarelerle düzenleme, TBMM görüşmelerinde Hükümet adına yapılan konuşmada Bakanlar Kurulu'nun da hangi konuların KHK ile düzenleneceğini, hangi yasaların değiştirilip kaldırılacağını bilmediği açıklandığından, KHK konularının Anayasa'ya göre değil de, kendi koyduğu Anayasa dışı ilkelere göre seçeceğini ortaya koymaktadır. Statik olmayan, dinamik konularda yasal düzenlemeyi TBMM'nin deği1, Hükümetin yapması gerektiğini, yeri geldiğinde ya da gerekli gördüğünde elindeki yetkiyi Hükümetin kullanmasını isteyen HükümetEsas Sayısı: 1988/62 Karar Sayısı: 1990/3 3 görüşü, yalnız halkın tepkisine göre düzenleme yapmanın meşru olacağını yansıtmakla, hukuk tanımayan bir anlayışın ürünüdür. Bu nedenlerle Yetki Yasası'nın l., 2. ve 3. maddeleri, Anayasa'nın 91. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. c) Anayasa'nın 91. maddesinin KHK konusunda öngördüğü ayrık yetki, zorunlu durumlarda kullanılmalıdır. Oysa, iptali istenilen Yasa hemen hemen tüm kamu hizmetleri alanını kapsamakta olup bu konuda istenilen her türlü düzenlemenin yapılmasına olanak verecek genişliktedir. Ayrıklık niteliğini yitirerek genel yetki niteliğine dönüşme durumuna yolaçan Yasa' nın 1., 2. ve 3. maddeleri bu nedenle de Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır. d) Tutanakların incelenmesinden de anlaşılacağı üzere bu Yetki Yasası, önceden çıkarılmış ve süresi önce 8.8.1986'ya 3207 sayılı Yasa ile, daha sonra 8.8.1988'e 3296 sayılı Yasa ile uzatılan, 2.2.1984 de süresi başlayan 2977 sayılı Yetki Yasası'nın anlam bakımından devamı niteliğindedir. Şimdi, aynı yetkiler iki yıl süreyle Bakanlar Kurulu'na yeniden verilmekle, yetkiyi yaklaşık 7 yıl süreyle kullanma olanağı yaratılmaktadır. Bu kadar geniş kapsamlı yetkiyi Bakanlar Kurulu'nun 7 yıl kullanması hukukça hoş görülecek bir iyi niyet kuralıyla bağdaşmaz. Ayrık durumun sürüp gitmesi, sürenin hep uzatılması en azından yetkinin kötüye kullanılması olup Yasa'nın 4. maddesi de bu nedenle Anayasa'ya aykırıdır. B. Anayasa'nın 7. Maddesine Aykırılık : Yukarıda (A) bölümünde açıklanan nedenle de Bakanlar Kurulu'na, önceden belirlenmeyen, ayrık olmayan, zorunlu bulunmayan, Anayasa'nın 91. maddesinin KHK ile düzenlenemeyeceğini belirttiği konularda dilediği sürece yasa yerine geçecek düzenleme yapma yetkisini veren Yasa, yetki yasası olmayıp bir yasama yetkisinin devri yasası niteliğini taşıdığından, 1, 2., 3. ve 4. maddeleri, Anayasa'nın bu durumu yasaklayan 7. maddesine aykırıdır. C. Anayasa'nın 87. Maddesine Aykırılık : Yukarıda (B) bölümünde açıklanan nedenlerle TBMM'nin olan yetkiyi Bakanlar Kurulu'na veren Yetki Yasası'nın 1, 2., 3. ve 4. maddeleri Anayasa'nın 87. maddesine de aykırıdır. D. Anayasa'nın Başlangıç'ına Aykırılık : İptali istenilen Yetki Yasası'nın, yürütme organına, yetkilerine ek olarak geniş bir alanda yasa gücünde düzenleme yetkisi vermesi yürütme organına üstünlük sağlamak anlamındadır. Bu durumda Yasa'nın 1., 2., 3. ve 4. maddeleri, kuvvetler ayrımını değerlendiren Anayasa'nın Başlangıç'ının altıncı paragrafına aykırıdır. E. Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık : a) Yukarıdaki bölümlerde ayrıntılı biçimde açıklanan nedenler karşısında Yetki Yasası'nın 1., 2. ve 3. maddeleri, Anayasa'nın Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunu da belirten 2. maddesine aykırıdır. b) Yukarıda, Anayasa'nın 91. maddesine aykırılığa ilişkin (A) bölümünün (d) kesiminde genişçe belirtildiği gibi, süre uzatımı, hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve hukuk bu tutumu korumaz. Bu nedenle Yasa'nın 4. maddesi de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı: 1988/62 Karar Sayısı: 1990/3 4 F. Anayasa'nın 5. Maddesine Aykırılık: İptal gerekçesinin (A) ve (B) bölümlerinde açıklanan nedenler karşısında Yetki Yasası'nın 1., 2., 3. ve 4. maddeleri, Anayasa'nın devleti, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumakla görevlendiren 5. maddesine aykırıdır. G. Anayasa'nın 6. Maddesine Aykırılık : Anayasa'ya göre, TBMM'nin olan yasama yetkisini Bakanlar Kurulu'na devreden Yetki Yasası'nın 1., 2., 3. ve 4. maddeleri, yukarda (A) ve (B) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 6. maddesine aykırıdır. H. Anayasa'nın 128. Maddesine Aykırılık: Dava konusu Yetki Yasası'nın 1, 2. ve 3. maddelerinde düzenlenen memurların görev ve yetkileri gibi konular ancak yasa ile düzenlenebilir. Bu yüzden Yasa'nın 1., 2. ve 3. maddeleri Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 3481 sayılı Yasa'nın 1, 2., 3. ve 4. maddeleri iptal edilmelidir.
1,326
Esas Sayısı : 1996/6 Karar Sayısı : 1996/6 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptal istemiyle ilgili gerekçesi aynen şöyledir: Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kuralına göre, hiçbir yasa Anayasaya aykırı olamaz. (Anayasa madde 11) 18.10.1982 tarihinde kabul edilen Anayasanın 33. maddesinin 4 ve 5. fıkraları derneklerin siyasi faaliyetlerde bulunmalarını yasaklamakta idi. Bu yasak doğrultusunda 6.10.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2908 sayılı Yasa ile de Derneklerin siyasi faaliyetleri yasaklanmış idi. Oysa 23.7.1995 tarihinde 4121 sayılı Yasa ile Anayasada birçok değişiklik yapılmış ve özellikle 33. maddesinin 4 ve 5. fıkraları kaldırılmıştır. Bu durumda 2908 sayılı Yasanın 5. maddesinin 11 nolu bendinin de anayasa değişikliğine paralel olarak kaldırılması gerekir. Çünkü 2908 sayılı Yasada aynen muhafaza edilen yasak Anayasada yapılan son değişiklik karşısında artık Anayasaya aykırı hale gelmiştir. Yasa koyucunun bu yolda bir düzenlemeye gitmemesi karşısında derneklerin siyasi faaliyetlerde bulunmalarına yönelik iddialar devamedegelmektedir. Öte yandan Anayasanın 25 ve 26. maddeleri herkesin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarda tek başına ve toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğunu açıkça belirtmektedir. Sanıklar yönetici ve üyesi oldukları dernek kanalıyla özellikle ölüm cezalarına karşı oldukları yolundaki görüşlerini bildirmek amacıyla bu önergeyi verdiklerini savunmuşlardır. Bildirinin içeriği incelendiğinde sanıklar kendilerine göre gereksiz ölüm cezasına çarptırıldıklarını iddia ettikleri kişilerin kimliklerinin iadesini istemektedirler. Bu davranış siyasi içerikli bir davranış olarak değerlendirilebilirse de bu tür faaliyette bulunulmasını yasaklayan Anayasa hükmü kaldırılmıştır. Dolayısıyla derneklerin bundan böyle bir baskı grubu olarak siyasi düşüncelerini açıklamaları normal kabul edilmelidir. Kısaca özetlemek gerekirse olayımızda yukarıda belirtilen çerçeve içinde baktığımızda mahkememizde uygulanması istenen 2908 sayılı Yasanın 37/2. maddesinin atıf yaptığı 5. maddenin özellikle 11 nolu bendi Anayasanın 11, 25 ve 26. maddelerine aykırıdır. Dosyada bulunan yardımcı Doç. Dr. Fatih S. Mahmutoğlu'nun 15.8.1995 tarihli raporu da bu görüşümüzü destekler niteliktedir. İşte bu sebeple Anayasa Mahkemesine başvurarak derneklerin siyasi faaliyetlerde bulunmalarını yasaklayan 2908 sayılı Yasanın 5. maddesinin 11 nolu bendinin iptalini istemek gerekmiştir.
308
Esas sayısı:1980/19 Karar sayısı:1980/48 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin Anayasa'ya aykırılık savının gerekçesinde özetle şunlar ileri sürülmüştür. l Anayasa'nın 2. maddesi karşısında, Devletin lâiklik kadar önemli niteliklerinden biri demokratik yapıya sahip bulunmasıdır. Özgürlükçü demokrasilerde topluma barış ve esenliği sağlıyacak tüm olanakların sunulması ve üzerinde duyarlıkla durulması temel ilkedir. Tüm sınıf ve kesimlerin barış ve özgürlük içinde yaşamalarını sağlayacak önlemler Devletçe alınıp sürdürülmeli, temel hak ve özgürlükler güvence altında tutulmalı, birbirine aykırı düşünceler doğal karşılanmalı, kısıntısız ve serbestçe açıklanma olanağı verilmelidir. Çağımızda utluluğun barış ve özgürlük yolundan geçtiği anlaşılmış, yeni ufuklar açan 1961 Anayasası bu ilkeleri açık ve kesin biçimde benimsemiştir. Anayasa'nın 11., 19. ve 20. maddeleri izlenen amacın ve benimsenen doğrultunun kesin kanıtlarıdır. Bu maddeler düşünce özgürlüğünü geniş ve kısıntısız olarak tanıtmakta ve güvence altına almaktadır. Anayasanın 11. maddesi özel nedenlerle sınırlamayı, 19. maddesi de kimi yasakları hükme bağlamıştır. Türk Ceza Yasası'nın 163. maddesinin getirdiği kısıntılar, din ve vicdan özgürlüğünün kötüye kullanılması, bu yoldan siyasal ya da kişisel çıkar, etkinlik sağlama durumlarına karşı doğal bir önlem olduğundan, zorunlu ve yerindedir. Böylece, din ve vicdan özgürlüğünün, dinsel kurumların, düşüncelerini kötü niyetli kişilerce ve bu amaçla kurulan kuruluklarca yozlaştırılması önlenecektir. Ancak, 163/4. maddenin amacıyla sözcüğüne kadar olan bölümünde doğrudan doğruya bir art niyet, çıkar sağlama söz konusu olmaksızın salt lâikliğe aykırı sayılan görüşlerin açıklanıp savunulmasıyla ilgili düşünce cezalandırılmaktadır. Bu bölüm amacıyle sözcüğünden sonraki tümcenin haklı olarak kısıtlandıklarından ayrı bir konudur. Bu nedenle yalnızca düşüncelerin açıklanmasını, aşılama ve propaganda yapılmasını cezalandırmak düşünce özgürlüğünün özüne dokunduğundan Anayasa'nın 11., 19. ve 20. maddelerine aykırıdır. Düşüncelerin bir bölümünü tehlikeli sayarak yasaklayan bir anlayışın demokrasi ile bağdaştırılması olanağı yoktur. Yasa Koyucu toplum üzerinde düşünce sınırlamalarıyla vesayet kuramamalı, zıt düşüncelere hayat hakkı verilerek toplumda gelişme ve ilerleme sağlanmalı, yasaklamaların ilgi uyandırmasının önüne geçilmeli, gizlilik kışkırtılmamalı, düşünceler açıkça tartışılıp yarar ve sakıncalar ortaya konulmalıdır. Telkin sözcüğü düşüncelerin cezalandırılmasına yol açabilir. Oysa Anayasa'nın 20. maddesi bu tür eyleme olanak tanımaktadır. Anayasa'nın 19. maddesinin kapsamı, 163/4. maddenin ilk tümcesiyle ilgili bir kısıtlamayı içerecek biçimde genişletilmemiştir. 2 Türk Ceza Yasası'nın 163. maddesinin dördüncü fıkrasındaki lâikliğe aykırı olma, Devletin içtimaî veya iktisadi veya siyasî veya hukukî temel nizamları sözleri içerik ve anlamları yönünden açık ve duru değildir. Bu konularda hukuk bilginleriyle yargı organları da kesin görüş birliğine varamadıklarından ayrı anlayışlara bağlı ayrı uygulamalara yol açılmakta, bu Anayasa'nın 33. Maddesindeki cezaların yasallığı ilkesine aykırı düşmektedir. 3 Ülkemizde dinsizlik propagandası yapılmasının herhangi bir suç oluşturmamasına karşın, ekonomik toplumsal gelişmenin islâm dinine ve şeriata bağlı kalındığı oranda gerçekleşebileceğini savunan kişi, Türk Ceza Yasası'nın 163/4. maddesi gereğince kovuşturulabilmekte, böylece iki kişiden, dinsizliği savunan ceza yaptırımıyla karşılaşmamaktadır. Bu da Anayasa'nın 12. Maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır.Esas sayısı:1980/19 Karar sayısı:1980/48 2 Bu nedenler karşısında, Türk Ceza Yasası'nın 163. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'nın 11., 12., 19., 20. ve 33. maddelerine aykırı olduğuna ilişkin askeri savcı'nın savı ciddi bulunmuştur.
462
Esas Sayısı : 1997/9 Karar Sayısı : 1997/22 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
26
Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 4.6.1990 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir : I A) Yasa'nın l, 3, 5, ve 6 ncı Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılığı ve Gerekçesi : Öncelikle Anayasa'ya aykırı olduğunu düşündüğümüz ve başlıkta belirttiğimiz 1, 3, 5 ve 6 ncı maddelere ayrı ayrı gözatalım : a) MADDE 1; iptal talebimize konu olan 3619 sayılı ve 22.3.1990 kabul tarihli yasa'nın l inci maddesi ile Danıştay Kanunu'nun; idari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları başlığını taşıyan 17 nci maddesine 4 numaralı bir fıkra eklenmektedir. Bu fıkra ile idari dava daireleri ile vergi dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluyla incelenmesi esası getirilmekte ve bu temyiz veya itirazın görüşüleceği genel kurullara; Bu dairelerde hükme müessir olacak hukuki işlemlerin yapıldığı toplantıda bulunmuş veya karara katılmış olanlara katılamayacağı hükme bağlanarak, bu genel kurul toplantılarında görüşme nisaplarının ne olacağı düzenlenmektedir. b) Yasa'nın 3 üncü maddesi ise; Danıştay'ın görevleri başlığını taşıyan 23 üncü maddesinin (a) bendinde değişiklik yaparak; a) idare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili kararlara karşı temyiz işlemlerini inceler ve karara bağlar. demekte ve böylece Danıştay idare ve vergi dairelerince ilk ve son derece mahkemesi olarak karara bağladıkları davaların temyiz veya itiraz yoluyla incelenmesi bu maddeye de deyim yerinde ise monte edilmektedir. c) Yine Yasa'nın 5 nci maddesi ile; Danıştay Yasası'nın Temyiz yoluyla Danıştay'da görülecek davalar başlığını taşıyan 25 inci maddesinde de değişiklik yapılarak bu madde; idare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinde verilen nihai kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili nihai kararlar Danıştay'da temyiz yoluyla incelenir ve karara bağlanır. şekline dönüştürülmüş ve böylece bu maddede de Danıştay'ın ilk ve son derece mahkemesi olarak karara bağladığı davaların yeniden temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesi esası hükme bağlanmıştır. d) Yasa'nın 6 ncı maddesi ile; Danıştay Yasası'nın İdari ve vergi dava daireleri genel kurullarının görevleri başlıklı 38 inci maddesini; Madde 38. 1. idari Dava Daireleri Genel Kurulu; a) idare mahkemelerinden verilen ısrar kararlarım, b) idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları, Temyizen inceler. 2. Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu; a) Vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararlarını, b) Vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak kararları. Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 2 Temyizen inceler. şeklinde değiştirmek suretiyle bu maddeye de Danıştay'ın ilk ve son derece mahkemesi olarak baktığı davalarda Danıştay'ın bu davalar için temyiz mercii olacağı hususu bu maddeye de konulmuştur. Özetle ifade edecek olursak; her dört madde, Danıştay'ın ilk ve son derece mahkemesi olarak karara bağladığı davalar, Danıştay'da temyizen incelenecek ve bu temyiz incelemesini yapacak kurullara hükmü veren daire katılmayacaktır. B Anayasa'nın 155 inci maddesine Aykırılık ve Gerekçesi : Anayasa'nın Danıştay başlığını taşıyan 155 inci maddesinde; Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. demektedir. Görülüyor ki, bu madde Danıştay'ın yaklaşık bir asırdan beri sürdürmekte olduğu ilk ve son derece mahkeme özelliğini dikkate alarak bu özelliği muhafaza etmek zorunluluğunu duymuştur. Danıştay bu özelliği ile Türk idare hukuku ve idari yargılama usulü hukukunun tüm ilkelerini, idare hukuku anlayışını içtihatları ile, aldığı diğer kararlarla, gelişen toplum koşullarına ve demokrasi ilkelerine uygun biçimde oluşturmuş ve geliştirmiştir. Danıştay bu başarısını kuşkusuz, büyük ölçüde ilgin' dairelerin belli dallarda ihtisaslaşmış, uzmanlaşmış olmasına borçludur. Danıştay'ın ihtisaslaşmış dairelerinin aldığı kararları ihtisas dışı dairelerin tetkikine sunmak ve onların süzgecinden geçirmek, idari yargılama ve idare hukuku açısından büyük sakıncalar oluşturacak, idare hukuku alanında sağlanan istikrar, çağdaş ve sağlıklı doğrultu tahrip edilip zaafa uğramakla karşı karşıya kalacaktır. Danıştay dairelerinin günlük işleri olabildiğince yoğundur. Görevli oldukları dallarda inceleme, görüşme ve karara bağlama durumunda bulundukları işler dışında, Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu, Uyuşmazlık Mahkemesi, Yüksek Seçim Kurulu, Başkanlık Kurulu, idari işler Kurulu, içtihatları Birleştirme Kurulu gibi değişik kurul ve kuruluşlarda Danıştay yargıçlarının görevleri vardır. Tüm bu durumlar karşısında ve özellikle uzmanlaşmış dairelerce alınan kararların konuya yabancı kurullar tarafından temyizen incelenmesi yukarıda sunmaya çalıştığımız ve Danıştay tarafından oluşturulan içtihatlarla istikrar ve çağdaşlık kazanan idare hukuku alanımızda tam bir kargaşa yaratılacaktır. Bu durumda içtihat kargaşası oluşacağı gibi, aynı konuda çıkacak farklı kararlar yargıya olan güveni de sarsacaktır. Böylece Danıştay'ın bir içtihat mahkemesi olma niteliği tümüyle zaafa uğrayacak veya ortadan kalkacaktır. Danıştay'ın kendi gördüğü işler konusunda temyiz mercii haline getirilmesi ayrıca, Danıştay'ın iş yükünü artıracak, dosyaların sonuçlanması yıllarca zaman alabilecektir.Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 3 Hukukumuzda ilk ve son derece mahkemesi tanımı ve anlayışı tartışma götürmez biçimde açık bulunmaktadır. Bütün bu durumlar karşısında yasanın sözü edilen 1, 3, 5 ve 6 ncı maddeleri Anayasa'nın 155 inci maddesine aykırıdır, iptali gerekir. C Anayasa'nın 2 nci Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi : Bilindiği gibi Anayasa'nın devletin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesi Devletimizin bir Hukuk devleti olduğunu belirlemektedir. Hukukun, yazılı olmayan, ama uyulması ve uygulanması gereken evrensel ilkeleri ve kuralları vardır. Eğer bir devlet, hukuk devleti ise hukukun yazılı olmayan bu ilke ve kurallarına Anayasa'dan ve yasalardan da önce uyulması ve bu kuralların uygulanması gerektiği gibi Anayasa ve yasaların da bu kurallara aykırı olmaması gerekir. Özetle beyan edecek olursak, muhterem Mahkemenizin de almış olduğu kararlarda sık sık belirtildiği gibi; hukuk devleti çatısı altında herşeyin hukuka uygun cereyan etmesi gerekir. Yasa'nın 1, 3, 5 ve 6 ncı maddelerindeki düzenleme hukukumuzdaki ilk ve son derece mahkemesi anlayışına ters düşen ve onu yoz bir biçimde değiştiren hükümler olduğu gibi hukukumuzdaki yerleşmiş idari yargılama esaslarına da ters düşmektedir. Bu nedenle Yasa'nın bu hükümleri (1, 3, 5 ve 6) Anayasa'nın 2 nci maddesi nede aykırıdır, iptali gerekir. A Yasa'nın 7 nci Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı ve Gerekçesi: Yasa'nın 7 nci maddesinde; Danıştay Kanununun 48 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. MADDE 48. Kanun tasarı ve teklifleri Anayasa'ya tüzük tasardan ise kanunlara uygunlukla sınırlı olarak inceletir ve sonucu belirten bir rapor tanzim edilir. Görevli daire, kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük taşanları üzerindeki incelemesini Danıştay'a geliş tarihinden itibaren üç ay içerisinde sonuçlandırmak zorundadır. Kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük tasarıları görevli daire dışında başka bir daire veya kurulda bir daha görüşülmez. demektedir. Görülüyor ki bu madde, Danıştay'a kanun tasarı ve tekliflerinin Anayasa'ya, tüzük tasarılarının ise kanunlara uygunluğunu inceleme görevi vermiştir. Bu hükme göre Danıştay çok sınırlı bir çalışma yapacaktır. Tüzük taslağına Anayasa'ya aykırılık var mı yok mu diye bakacak ve daha sonra bu konuya ilişkin bir rapor hazırlayarak bu raporu Bakanlar Kurulu'na gönderecektir. Oysa ki, Danıştay'ın bu konudaki görevini böylesine göstermelik ve sınırlı bir çerçevede tutmak Anayasa'nın 115 ve 155 inci maddelerine aykırıdır. B Anayasa'nın 115 ve 155 inci Maddelerine Aykırılık ve Gerekçesi:Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 4 a) Anayasa'nın Tüzükler başlığını taşıyan 115 inci maddesinde: Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir. denilmektedir. Görülüyor ki bu madde Bakanlar Kurulu'na tüzük çıkarma yetkisi vermiştir. Ancak bu tüzük çıkarma yetkisini de belli koşullara bağlamıştır. Maddeden anlaşılacağı üzere bu koşullar şunlardır: Tüzük kanunun uygulanmasını gösterecektir. Tüzük emrettiği işleri belirtecektir. Tüzük kanunlara aykırı olmayacaktır. Tüzük Danıştayın incelemesinden geçecektir. Demek ki Anayasa tüzüğün içeriği konusunda yalnızca kanuna uygunluk üzerinde durmamaktadır. Esasen kanuna uygunluk hukukun doğal bir gereğidir. Anayasa tüzüğün kanuna uygunluğu yanında, tüzüğün kanunun uygulanmasını veya emrettiği işlerin belirlemesi açısından yeterli olup olmadığı, fazlalığının veya noksanlığının bulunup bulunmadığının da üzerinde durmaktadır. Bu hususlar, yasadan beklenenin pratikte gerçekleşmesini sağlayan, uygulamada objektifliği getiren, sübjektif değerlendirmelere ve yorumlara imkân tanımayan ve bu nedenle de yasaya uygunluk kadar önemli olan hususlardır. Anayasa, tüzük tasarısını Danıştay'ın incelemesi koşuluna bağlarken kuşkusuz tüm bu konuların Danıştay'ca incelenmesini öngörmektedir. Anayasa'nın 115 inci maddesinin gerekçesinde; bu maddenin Bakanlar Kurulunun hangi koşullarla tüzükler çıkartabileceğini düzenlediğini belirtmektedir. Demek ki, Bakanlar Kurulu, kanuna aykırı olmamak kaydıyla dilediği biçimde tüzük çıkaramayacaktır, İşte bu nedenle Anayasa, Danıştay'ı devreye sokmakta ve Danıştay'a tüzük çıkarma konusunda görev ve yetki vermektedir. Anayasa, Danıştay'a böylesine önemli bir işlev tanımaktadır. Yoksa, Anayasa Danıştay'a , tüzük tasarısına bak, kanuna aykırı hüküm var mı yok mu sapta, Bakanlar Kuruluna bu konuda bir rapor ver. şeklinde bir görev vermemiştir. Sunduğumuz tüm bu gerçekler Anayasa'nın 115 inci maddesinde çok açık bir şekilde görülmektedir. b) Anayasa'nın 115 inci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük taşanlarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir. denilmektedir.Esas Sayısı: 1990/19 Karar Sayısı: 1991/15 5 Bu hükümde açıkça görülmektedir ki; Danıştay kanun tasarıları için düşünce bildirecek, oysa tüzükleri inceleyecektir. Yukarıda görüldüğü gibi Anayasa'nın 115 inci maddesinde de Danıştayın incelemesinden söz edilmiştir. Yıllar yılı sürdürülen uygulamada, Danıştay tüzükler için istişari görüş bildirmemiş, tüzük düzenlemelerine doğrudan katkıda bulunmuştur. 1982 Anayasası'nın 115 ve 155 inci maddeleri, Danıştay'ın 120 yıldan beri yaptığı bir uygulamayı anayasal düzeyde de tescil etmiştir. Sözcük olarak da bir inceleme yapacak olursak; düşünce bildirme ile inceleme, arasında derin farklılıklar vardır. Görüş bildirme, istişare, danışma kavramları ile ilgilidir. İnceleme ise bir konunun çok çeşitli yönleriyle analizini yaparak, özelliklerini ve unsurlarını ortaya koymak, eksiğini ve fazlasını saptamak ve böylece konuya doğrudan katkıda bulunmayı içeren bir çalışma yöntemidir. Sadece kanuna uygunluk konusunda inceleme yaparak bir rapor vermek Anayasa'nın öngördüğü biçimde bir inceleme mahiyetinde olamaz. Sözcüğün anlamı bu olunca, incelemeyi yalnızca kanuna uygunluk varandır, yok mudur çalışması ile sınırlandırmak olası değildir. Bu düzenleme ile iktidar, Danıştay'ın katkısından ve çok ciddi bir denetimden kurtulmayı hedeflemiştir. Ayrıca, böyle bir yöntem, özünde tüzüğü normlar hiyerarşisindeki yerinden alarak yönetmelik düzeyine indirgemektedir. Bütün bu durumlar karşısında yasanın 7 nci maddesi Anayasa'nın 115 ve 155 inci maddelerine aykırı bulunmaktadır, iptali gerekir.
1,544
Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 1 I HÂKİMİN REDDİ, İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'I. HAKİMİN REDDİ TALEBİ Anayasanın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36 ncı maddesinde, 'adil yargılanma hakkı' düzenlenmiş; 138 inci maddesinde ise, 'Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.' denilmiştir. Yargıçların bağımsızlığına gerekçe oluşturan, Anayasa, yasa ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm vermesine ilişkin bu kuraldan yargıçların tarafsızlığı anlaşılmalıdır. Yargıçlara yönelik 'meslek ahlakı standartlarını' oluşturmak amacıyla belirlenen ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararıyla benimsenen, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul ettiği 2003/43 sayılı 'Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkeleri' de yargıcın bağımsızlığı ile tarafsızlığına ilişkin bağlayıcı hükümler içermektedir. Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin 'Bağımsızlık' ve 'Tarafsızlık' değerleri şöyledir: 'Değer 1: BAĞIMSIZLIK İlke: Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir. Uygulama: 1.1 Hâkim, doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdâhale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm hâricî etkilerden uzak, hâkimin olayları değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir. 1.2 Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsızdır. 1.3 Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de. 1.4 Hâkim, yargısal görevlerini yerine getirirken, tek başına karar vermek zorunda olduğu hususlarda diğer yargıçlardan da bağımsızdır. 1.5 Hâkim, yargının kurumsal ve eylemsel bağımsızlığını sürdürmek ve arttırmak için, yargısal görevlerinin ifasına yönelik koruma tedbirlerini almalı ve bunları artırmalıdır.Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 2 1.6 Hâkim, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir. Değer 2: TARAFSIZLIK İlke: Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizâtihî karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Uygulama: 1. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. 2. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır. 3. Hâkim, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir. 4. Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca hâkim, her hangi bir şahsın ya da meselenin âdil yargılanmasını etkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır. 5. Hâkim, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir. Sınırlı sayıda sayılmamakla birlikte bu durum aşağıdaki ihtimâllerde söz konusu olur: 6. Hâkimin, yargılama aşamasında delil kâbilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiye sahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olması veya, 7. Hâkimin ihtilâf konusu davada, olaya ilişkin bir tanıklığının olması ya da daha önceden bu konuda avukat olarak hizmet vermiş olması veya, 8. Hâkim ya da hâkimin ailesinden birisinin ihtilâf konusu dava sonuçlarıyla ilgili ekonomik bir çıkarının olması. Davaya bakmaya devam edecek yeni bir mahkemenin kurulamaması halinde veya hiçbir şeyin yapılmamasının durumun aciliyeti nedeniyle ciddi şekilde adaletsizliğe yol açacağı halde hâkime, görevden el çektirmek gerekmez.' Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin yukarıda aynen yer verilen 'Bağımsızlık' ve 'Tarafsızlık' değerleri hiçbir yoruma ve ek açıklamaya ihtiyaç göstermeyecek derecede açıktır.Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 3 Kamuoyunda Wikileaks belgeleri olarak bilinen ve bir internet sitesinde (http://www.wikileaks.ch/origin/186_18.html) yer alan 03 ANKARA 4862 kodlu yazıda, ' 4. (C) Kapsamlı reformların önde gelen savunucularından, Anayasa Mahkemesi Hakimi Haşim Kılıç, 1 Ağustos tarihinde bize özel olarak CHP'nin mevcut problemleri için kendini suçlaması gerektiğini aktarmıştır. CHP, muhalefet etmek görüntüsünü vererek ya da çok çekişme yarattıktan sonra isteksizce 'her şeyi' ' demokrasi yanlısı ortaya atılan tüm reformları kabul ederek, kendisi için prensipsiz ve erişilemez bir imaj yaratmakta. CHP, Hükümet doğru şeyi yapsa bile, sanki tek işinin AK Parti Hükümetinin yaptığı her şeye muhalefet etmek gibi davranmak olduğunu söylemiştir. Bu da seçmenleri kaçırıyor demiştir.' ifadeleri yer almaktadır. Kamuoyuna yansıyan ve Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç tarafından da yalanlanmayan belgeye dayalı bilgilere göre, Sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisi hakkında Amerika Birleşik Devletlerinin Ankara Büyükelçiliği yetkililerine olumsuz değer yargılarında bulunduğu anlaşılmış, bu konudaki gizli görüşmenin kamuoyuna yansıması ile de Sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu bir davada tarafsız karar veremeyeceği izlenimi doğmuştur. Yasama ve yürütme organlarının siyasi söylemlerinden ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiilen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmesi de gereken bir yüksek yargıcın, hem de yabancı bir ülkenin Büyükelçiliğine iç siyasete ilişkin değerlendirmelerde bulunmasındaki tuhaf ötesi gariplik bir yana, yasaları, yasa gücünde kararnameleri, TBMM İçtüzüğünü, Anayasaya şekil ve esas bakımından; Anayasa değişikliklerini ise şekil bakımından denetlemek ve bireysel başvuruları karara bağlamakla Anayasal olarak görevli Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin, TBMM'nin çıkardığı yasaları, yasa gücünde kararnameleri, TBMM İçtüzüğünü ve Anayasa değişikliklerini gerek gördüğü durumlarda Anayasa Mahkemesine taşımakla Anayasal olarak yetkilendirilmiş Anamuhalefet Partisi hakkında şikayetvari olumsuz görüş beyan etmenin de ötesinde, hiç kimseyi yüceltmeyecek sözler söylemesi; yargıcın bireysel bağımsızlığını koruyamadığını, kara vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsız kalamadığını, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerli olan tarafsızlık ilkesiyle bağdaşmayan eylemler içinde bulunduğunu, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde bulunmadığını; önüne gelme ihtimâli olan davalar hakkında, yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça adilanelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak yorumlarda bulunduğunu, hiçbir yoruma ihtiyaç göstermeyecek açıklıkta ortaya koymaktadır. Somut olayda, ekte yer alan belgeler ve bu belgeler çerçevesinde kamuoyu önünde yapılan aleni tartışma ve değerlendirmeler karşısında, Sayın Başkan Haşim Kılıç'ın derin bir sessizliğe bürünerek, usulen yalanlama yoluna dahi gitmemiş olması, kamuoyunda ABD Ankara Büyükelçiliğine Cumhuriyet Halk Partisini şikayet eder mahiyetteki sözleri söylediği ve olumsuz değerlendirmelerde bulunduğu ve dolayısıyla davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olduğu şeklinde anlaşılmış ve Sayın Haşim Kılıç'ın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu işbu davada bir yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin ciddi kuşkuların yerleşmesine yol açmıştır. 25 Nisan 2011 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 49 ncu Kuruluş Günü Töreninde yapılan açılış konuşmasındaki şu sözler de Sayın Haşim Kılıç'a aittir:Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 4 'Anayasanın 175 inci maddesinde Anayasa değişikliği için öngörülen nitelikli çoğunluk anlayışının içinde, uzlaşmaya dönük örtülü bir yaklaşım olduğu düşünülebilirse de, bu, çoğunluğu elde edenlerin azınlıkta kalan diğer görüşleri ve farklılıkları yok sayma, dışlama ya da dayatma yolunu haklı kılamaz. Ancak, nitelikli çoğunluk dışındaki görüş sahiplerinin de bu gücü bloke etme, etkisizleştirme gibi davranış sergilemelerine de izin verilemez. Doğal hukukla örtüşen evrensel değerler üzerinde geniş katılımlı bir iradeyi oluşturmak zor değildir. Yeter ki demokrasinin müzakere imkânlarından faydalanarak çözüm bulma iradesi samimiyetle ortaya konulabilsin. Toplumun tanıklığında ortaya konulan bu samimi duruşlar, çoğunlukçu, dayatmacı ve 'ben yaptım oldu' noktasındaki düşünce sahiplerinin haksızlığını açıkça ortaya koyacaktır. Siyaset kurumları, geçmişte yaşanan fahiş hatalarla hesaplaşarak, sorunlara çözüm önerilerini cesaretle sunabilmelidirler. Ümit ediyorum ki bu gayret, Anayasa Mahkemesi'ne dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığını da ortadan kaldıracaktır.' Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanı Haşim Kılıç'a göre, Anayasanın 175 inci maddesinde aranan nitelikli çoğunluk, uzlaşmaya dönük açık bir kural değil, sadece örtülü bir yaklaşım olarak düşünülebilir ve Anayasal olarak yetkilendirilmiş Anamuhalefet partisinin, siyasal iktidarın çoğunlukçu, dayatmacı ve 'ben yaptım oldu' anlayışıyla çıkardığı yasal düzenlemeleri, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine götürmesi, 'Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığı'dır. CHP'nin Anayasa Mahkemesine dava açmasına ilişkin olarak kamuoyunda kahve sohbeti düzeyinde sürdürülen güncel siyasi tartışmalar esnasında, sadece Anayasa Mahkemesine iptal davası açma yetkisi bulunan Anamuhalefet Partisini aşağılamayı ve toplum nezdinde itibarsızlaştırmayı değil, aynı zamanda Başkanı olduğu Yüksek Mahkemenin demokratik sistem içindeki işlevi ile Anayasal varlık nedenini de sorgulayan bu sözleri, herhangi bir siyaset insanı değil, Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanı söyleyebilmiştir. Dahası bu sözler, günümüz Türkiye'sinin kâbusu olduğu üzere, dostlar arasında yapılan özel bir sohbetin ortam veya telefon dinlemesi suretiyle elde edilmesi ve medyaya servisi yoluyla kamuoyuna yansımamış; yazılı ve görsel tüm medyanın takip ettiği Yüksek Mahkemenin 49 ncu Kuruluş Günü Töreninde 6223 sayılı Yetki Yasasının siyasal iktidarın sayısal çoğunluğuna dayalı olarak kabul edildiği 06.04.2011 tarihinden 20 gün sonra 25.04.2011 tarihinde yapılmıştır. Demokratik siyasal sistemlerde bir siyasi partinin muhatabı, diğer siyasi partilerdir. Dolayısıyla, herhangi bir siyasi parti hakkında siyasi değerlendirme, eleştiri ve suçlamaları yapacak olanlar da halkın oylarına talip olan diğer siyasi partilerdir. Anayasasında demokratik hukuk devleti ile kuvvetler ayrılığı ilkelerini benimsemiş ve yargıç bağımsızlığı ile tarafsızlığına yer vermiş bir ülkede, Anayasa Mahkemesi Başkanının herhangi bir siyasi partiyi bırakınız suçlamayı, eleştirmesi dahi hiçbir şekilde mümkün olamaz. Hele bu suçlamanın, Başkanı olduğu Mahkemenin demokrasilerdeki işlevi ile varlık nedenini de yok sayarak Anayasa Mahkemesine dava açmak gibi Anayasal bir hakkın kullanımı, muhalefet görevinin bir parçası ve temel hak ve özgürlükler ile halkın çıkarlarını korumanın gereği ile ilgili olması, açıklanabilir olmanın uzağındadır. Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanının amacı ve hedefi, 'kör kör parmağım gözüne' kadar açık ve herhangi bir yoruma ihtiyaç duymayacak kadar belirgin bir şekilde Anamuhalefet Partisini, 'Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığı' ile suçlaması; hukuksal konumu ve statüsü ile mesleki deneyimi göz önüne alındığında, ancak, Anamuhalefet Partisine karşı alt benliğe yerleşmiş katı önyargının, üst benliğin kontrol işlevini parçalayarakEsas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 5 açığa çıkacak derecede güçlü olmasıyla mümkün olabilir ve bu durum tarafsızlığın yitirildiğinin en belirgin göstergesidir. Öte yandan, Sayın Haşim Kılıç Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçildiği 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 8 adet yetki yasasının iptali başvurularına üye ve başkan sıfatıyla katılmıştır. Bu Yetki Yasaları ve Anayasa Mahkemesi kararları ile Sayın Haşim Kılıç'ın kullandığı oylar şöyledir: 1 06.06.1991 günlü ve 3755 sayılı Yetki Kanununun iptali için Sosyaldemokrat Halkçı Parti'nin açtığı davada, AYM 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı Kararı ile 3755 sayılı Yetki Yasasını, Anayasanın 91 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ, karşıoy kullanmıştır. 2 24.06.1993 günlü 3911 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı Kararı ile 3911 sayılı Yetki Yasası, 'verilen yetkinin belirsiz olduğu', 'yetki yasasında bulunması gereken öğeleri içermediği', 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu olup olmadığının tespitinin olanaksız olduğu', 'yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 3 18.05.1994 günlü ve 3990 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı Kararı ile 3990 sayılı Yetki Yasası, 'verilen KHK çıkarma yetkisinin ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olmadığı', 'yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu', 'öngörülen amaç, konu ve kapsamın somut ve belirgin nitelikte olmadığı' gerekçeleriyle Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile İptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ, iptali yönünde oy kullanmakla beraber, KHK çıkarma yetkisinin ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olması gerektiği görüşüne katılmamıştır. 4 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı Yetki Kanununun iptali için TBMM Üyeleri Hasan KORKMAZCAN, Bülent ECEVİT ve 113 Milletvekilinin açtığı davada, AYM 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı Kararı ile 4109 sayılı Yetki Yasasını, 'erkler ayrılığı', 'demokratik hukuk devleti' 'yasama yetkisinin devredilemeyeceği' ilkelerine aykırı olduğu, 'nerelerin il, nerelerin ilçe olacağı konusunda belirsizlik yarattığı', 'kapsam ve ilkelerinin belirsiz olduğu' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 5 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı Kararı ile 4113 sayılı Yetki Yasasını, 'yetki yasasında, çıkarılacak KHK'lerin konu, amaç, kapsam ve ilkelerinin belirgin ve somut biçimde gösterilmemesi', 'yasama yetkisinin devrini doğurması' gerekçeleriyle Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır.Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 6 6 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı Yetki Kanununun iptali için Sayın Cumhurbaşkanı Süleyman DEMİREL'in açtığı davada, AYM 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılı Kararı ile 4183 sayılı Yetki Yasasını, 'amaç, kapsam ve ilkelerin belirsiz olduğu', 'Bakanlar Kurulu'na geniş kapsamlı KHK çıkarma yetkisi verildiği', 'yürütme organına, TBMM'ne ait bulunan yasama yetkisini sınırsız biçimde kullanma olanağı ve yürütmeye yasama karşısında üstünlük tanındığı' gerekçeleriyle, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 7 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı Yetki Kanununun iptali için Fazilet Partisinin açtığı davada, AYM 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararı ile 4588 sayılı Yetki Yasasını, 'sınırlarının geniş ve belirsiz olması', 'yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelmesi', 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemesi' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptali yönünde oy kullanmış ve iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 8 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanununun iptali için Cumhuriyet Halk Partisinin açtığı davada, AYM'nin 27 Ekim 2011 Perşembe günü yapılan oturumunda, 14 üyenin oyunun 7'ye 7 çıkması nedeniyle iptal isteminin reddi yönünde oy kullanan Mahkeme Başkanı Sayın Haşim KILIÇ'ın kullandığı oyun üstün sayılmasından dolayı iptal istemi reddedilmiştir. Her dosyanın kendi içinde değerlendirilmesi gerekeceği kural olmakla birlikte, Sayın Haşim Kılıç'ın Yetki Yasaları konusunda 1993 yılından bu yana istikrar kazanmış görüşünden dönerek iptal isteminin reddi yönünde oy kullanması, kamuoyunda AKP'yi Anayasa Mahkemesi Başkanının kurtarması şeklinde değerlendirilmiş ve bu değerlendirme Sayın Haşim Kılıç'ın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu davalarda yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin yerleşen ciddi kuşkuları pekiştirmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 59 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan, Başkan ve üyelerin istişari görüş ve düşüncesini ifade etmiş olduğu dava ve işlere bakamayacaklarına ilişkin kural ile 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki, 'Başkan ve üyeler tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hâllerin olduğu iddiası ile reddolunabilirler.' hükmüne dayanarak Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç hakkında reddi hakim talebinde bulunuyoruz. ' III. GEREKÇELER 658 Sayılı 'Türkiye Su Enstitüsünün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Listenin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrasında, 'Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;' belirtildikten sonra 2 nci maddesindeEsas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 7 Cumhuriyetin nitelikleri arasında 'hukuk devleti' ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna 'belli konularda' KHK çıkarma yetkisi verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır. Anayasanın 91 inci maddesinin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, ' çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir ' biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu Başkanınca da, 'Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur.' denilerek aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir. Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Anayasa Mahkemesinin 1990'lardan bu yana verdiği kararlarda, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, 'ivedilik, 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması gerekeceğine yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E.1988/62, K.1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı kararında ise, 'KHK'lar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konur.' demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır.Esas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 8 Nitekim; 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 8 adet yetki yasasının iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurulardan, sonuncusu olan 6223 sayılı Yetki Yasası hariç, 06.06.1991 günlü ve 3755 sayılı, 24.06.1993 günlü ve 3911 sayılı, 18.05.1994 günlü ve 3990 sayılı, 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı, 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı, 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı Yetki Yasaları; Anayasa Mahkemesinin sırasıyla 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı; 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı; 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı; 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı; 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı; 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılı; 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı kararları ile iptal edilmiştir. Yüksek Mahkemenin anılan 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında; 'Anayasanın 87 nci maddesine göre, ancak, belli konularda KHK çıkarma yetkisi verilmesi gerekirken dava konusu Yasa'yla her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki verilmiştir. Bakanlar Kurulu, ayrık tutulan iki kurum dışında tüm kamu kurum ve kuruluşlarını yeniden örgütleyebilecek, bunların görev ve yetkilerini yeniden düzenleyebilecek, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ücret, aylık, disiplin ve cezaları ile emeklileri hakkında kanun ve KHK'lerde değişiklik yapabilecek, Devletin gelirleri ve harcamalarına ilişkin tüm mevzuatı 'kamu malî yönetimi' kavramı içinde değerlendirerek yeni kurallar getirebilecektir. Sınırları geniş ve belirsiz konularda düzenleme yapmak üzere Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın 87 nci maddesinde belirtilen 'belli konu'larda verilen yetki olarak değerlendirilemez. Öte yandan, yasa, Anayasanın 91 inci maddesinde belirtilen öğeleri de içermemektedir. Yasa'nın 1 inci maddesinde çıkarılacak KHK'lerin 'kapsam' ve konusu içiçe girmiş, kapsamının çok geniş ve sınırsız olması nedeniyle de verilen yetkinin 91 inci maddede öngörülen yasak alana girip girmediğinin denetimi olanaksız hale gelmiştir. Konu ve kapsamdaki bu sınırsızlık ve belirsizlik, TBMM'ne ait olan yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelir. Amaç, konu, ilke ve kapsamla ilgili sınırların belirli olması gerekirken bunlara uyulmadan KHK çıkarma yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Yasa'nın 2 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin ivedi ve zorunlu hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Yetkinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarla sınırlandırılması, dava konusu Yetki Yasası'nda olduğu gibi bunun takdirinin Bakanlar Kuruluna bırakılmasıyla değil, amacın, kapsamın ve konunun içeriği yönünden ivedi ve zorunlu olduğunun yasakoyucu tarafından saptanmasıyla olanaklıdır. Niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeler ivedi ve zorunlu olarak nitelendirilemez. Dava konusu Yasa'nın amaç ve kapsamındaki genişlik ve sınırsızlık, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemektedir. Açıklanan nedenlerle Yetki Yasası'nın 1 inci maddesiyle 2 nci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.' denilmiştir. Dava konusu hukuki olayda ise, Türkiye Büyük Millet Meclisinin 03.03.2011 tarihli 73 ncü Birleşiminde, Genel Seçimin öne alınarak, 12 Haziran 2011 tarihinde yapılmasına kararEsas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 9 verilmiştir. Bundan 25 gün sonra, Yetki Yasasına ilişkin 'Yasa Tasarısı' Başbakanlıkça 28.03.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. Başka bir anlatımla Yetki Yasa Tasarısı, Genel Seçime 2. 5 ay kala TBMM'ye sevk edilmiş; siyasal iktidarın TBMM'deki sayısal çoğunluğuna dayalı olarak da 06.04.2011 tarihinde kabul edilmiştir. TBMM'de 06.04.2011 tarihinde kabul edilen Yetki Yasası, 14 gün TBMM'de bekletildikten sonra Cumhurbaşkanlığına 19.04.2011 tarihinde sunulabilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasasının çıkarılmasındaki öncelikli anayasal sorun, 'ivedilik' ile ilgilidir. İvedilik, 'önemli ve zorunlu' konunun KHK yoluyla düzenlenmesinin olmazsa olmaz koşuludur ve yasama dahil bütün süreçleri kapsamaktadır. Yasama organı çıkardığı yasanın ivediliğine inanıyorsa, söz konusu yasanın ivedi olarak yürürlüğe girmesi için gereğini yerine getirmek durumundadır. TBMM Genel Kurulunda 06.04.2011 tarihinde kabul edilen 6223 sayılı Yasa, 14 gün TBMM'de bekletilmiş ya da unutulmuş, ancak 19.04.2011 tarihinde Cumhurbaşkanlığına gönderilebilmiştir. Bu nasıl ivediliktir ki, hiçbir yasanın başına gelmeyen durum, ivediliği anayasal ilke olan yetki yasasının başına gelebilmiştir. Burada, yetki yasasının çıkarılmasındaki ilkelerle birlikte, kamu yararı ilkesinin de ihlal edildiği yadsınamaz bir gerçektir. Ortada, KHK'lerle düzenlemelere gidilmesi yönünde, 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' yok ve yasama organının ve dolayısıyla yürütme organının yenilenmesine karar verilmiş iken, hem mevcut Bakanlar Kurulunu hem de seçimden sonra kurulacak Bakanlar Kurulunu kapsayacak ve aynı zamanda da gelecek yasama organını ipotek altına alacak şekilde, Bakanlar Kuruluna 6 ay süreyle, KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. 6 aylık sürenin uzunca bir bölümü, henüz kurulu olmayan ve ne zaman kurularak göreve başlayacağı belli olmayan bir Bakanlar Kurulunu kapsamaktadır ki burada da, hukuk devletinin 'belirlilik' ve 'öngörülebilirlik' ilkeleriyle birlikte, KHK'lere ilişkin 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' ilkesinin ihlali söz konusudur. 6223 sayılı Yetki Yasasının 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek;' denildikten sonra; (1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine; (2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına; (b) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; 'ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere BakanlarEsas Sayısı : 2011/146 Karar Sayısı : 2013/11 10 Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir.' gibi belirsiz ve sınırsız ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir. Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının kapsamına ilişkin olarak, 'Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler;' denilip, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;' ifadesinden sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, (') yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar.' denilerek adeta teşkilatlanmaya ilişkin tüm yasa ve yasa gücünde kararnameler kapsama alınmak istenmiş; (b) bendinde ise, 'Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;' denildikten sonra 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde' ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir. Oysa yetki yasalarının, Anayasanın belirlediği ögeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi hiçbir tartışmaya yol açmayacak açıklıkta belirleyerek Bakanlar Kurulu'na çerçeveyi çizmesi ve niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeleri kapsamaması gerekmektedir. Çünkü, Yetki Yasası'nda Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulu'nun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Ancak, 6223 sayılı Yetki Yasasının, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla geçiştirilerek, her okuyanın değişik şekillerde yorumlamasına açık hale getirilmiştir. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Herhangi bir yetki yasasının Anayasaya aykırı olmaması için Anayasadaki öge ve ölçütlere, Anayasa Mahkemesi kararları ile getirilen yorumlara uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi kararlarda açıklanan gerekçelerin gö
4,142
Esas Sayısı : 2014/76 Karar Sayısı : 2014/142 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: . Avukatlık mesleğini icra etmekte olan davacı . tarafından, Turhal Asliye Hukuk Mahkemesinde davacı vekili sıfatıyla takip ettiği E:2013/607 sayılı davada davalıların adresini mahkemeye bildirmesi için anılan Mahkeme tarafından kesin süre verilerek bu süre içerisinde eksikliğin tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği hususunun bir muhtıra ile bildirilmesi üzerine, davalıların adres bilgisini öğrenmek için davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin Zile Kaymakamlığı İlçe Nüfus Müdürlüğü'nün 27.09.2013 tarih ve 3142 sayılı işleminin iptali istemiyle ZİLE KAYMAKAMLIĞI'na karşı açılan davada, önceden belirlenerek taraflara bildirilen 28.02.2014 günlü duruşmaya davacı .'ın geldiği; davalı idareyi temsilen gelen olmadığı görüldü. Gelen tarafa usulüne uygun söz hakkı tanınıp açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi. Davacı tarafından, dava dilekçesi içeriğinde belirtilen Anayasa'ya aykırılık iddiası ve dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü: T.C. Anayasası'nın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde; Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. hükmü, 152. maddesinde ise, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakırAnayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. hükmü yer almaktadır. T.C. Anayasasının 90/5. maddesinde yer alan usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde olduğuna ilişkin düzenlemeye istinaden kanun hükmünde olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. hükmü yer almaktadır. 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunun nüfus kayıt örneğini almaya yetkili olanları düzenleyen 44. maddesinde; (1) Nüfus kayıt örneklerini; a) Bakanlık, b) Dış temsilcilikler, c) Asker alma işlemleri için Milli Savunma Bakanlığı. Esas Sayısı : 2014/76 Karar Sayısı : 2014/142 2 ç) Adlî makamlar, d) Adlî işlemlerle sınırlı olmak üzere kolluk kuruluşları, e) Evlenme işlemleri için evlendirme işlemini yapmaya yetkili olanlar, f) Ölüm işlemleri için resmî sağlık kuruluşları, g) Kaydın sahipleri veya bunların eşleri ile veli, vasi, alt ve üst soyları ya da bu kişilere ait vekillik belgesini ibraz edenler, Nüfus müdürlüklerinden doğrudan almaya yetkilidirler. (2) Birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan kurumlar ve tüzel kişiler, yazılı olarak başvurmak ve istem nedenini açıkça belirtmek suretiyle Bakanlık veya mülkî idare amirinin emri ile nüfus kayıt örneğini alabilirler. Bakanlık bu madde hükümlerini işletmek üzere Kimlik Paylaşımı Sistemi kurar. (3) Yerleşim yeri adresi ve diğer adres bilgilerinin verilmesi kişinin rızasına bağlıdır. (4) Birinci fıkranın (g) bendinde sayılan kişiler dışında kalan üçüncü şahıslar medenî hal bilgisi dışında bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamazlar. hükmü yer almaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden, avukatlık mesleği icra etmekte olan davacının, müvekkili olan kişiler adına Turhal Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tapu iptali, tescil, tazminat ve ihtiyati tedbir istemli E.2013/607 sayılı dava dosyasında, davalı konumunda bulunan kişilerin dava dilekçesinde belirtilen adreslerine yapılan tebligatların iade edilmesi üzerine anılan Mahkeme tarafından davacıya çıkarılan muhtıra ile; davalıların tebligata yarar açık adreslerini bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 119/2. maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verildiği, bu süre içerisinde eksikliğin tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılacağına karar verileceği hususunun ihbar edildiği, davacı tarafından, anılan Mahkeme muhtırası da eklenmek suretiyle davalıların tebligata yarar açık adreslerinin tarafına bildirilmesi istemiyle Zile Kaymakamlığı İlçe Nüfus Müdürlüğüne başvuruda bulunulduğu, anılan başvurunun 5490 sayılı Kanunun 44. maddesi (g) bendi ile aynı maddenin 3. ve 4. fıkralarında yer alan düzenlemeler gereğince, istemiş olduğu belgeler için vekillik belgesi sunulmadığı gerekçesiyle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun dava dilekçesinde bulunması gereken hususları düzenleyen 119. maddesinin (b) bendinde, davacı ile davalının adı, soyadı ve adreslerinin yer aldığı, aynı maddenin 2. fıkrasında Birinci fıkranın (a), (d), (e), (f) ve (g) bentleri dışında kalan hususların eksik olması hâlinde, hâkim davacıya eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre verir. Bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması hâlinde dava açılmamış sayılır. düzenlemesi yer almaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. hükmü; 2/3. maddesinde ise, Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakEsas Sayısı : 2014/76 Karar Sayısı : 2014/142 3 zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. düzenlemesi yer almaktadır. Uyuşmazlık konusu olaya uygulanan ve yukarıda metnine yer verilen yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, uyuşmalıkta uygulanan hüküm olan Nüfus Hizmetleri Kanununun 44. maddesinin birinci fıkrasında nüfus kaydı almaya yetkili kişiler arasında 1136 sayılı Kanun uyarınca kamu hizmeti ifa eden ve kamu kurumlarından her türlü bilgi ve belge edinmeye yetkili olan avukatların yer almadığı; aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca kurulan kimlik paylaşım sisteminin ise kamu kurumlarının ve bankaların erişimine açık olduğu halde, avukatların anılan sistemden de yararlanamadığının anlaşıldığı; 6100 sayılı Kanunda yer alan düzenleme sonucunda taraflarca getirilme ilkesinin uygulandığı hukuk davalarında ilgililerince tarafların adreslerinin mahkemeye sunulamaması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinden, ilgililerin yargı mercileri önünde davacı vekili olarak iddia haklarının engelleneceği açıktır. Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenmiş olan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birisi mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, uyuşmazlığı hakkında nihai ve icra edilebilir karar verecek bir yargı mercii önüne uyuşmazlığı götürme hakkı olarak tanımlanabilir. Bu nedenle mahkemeye erişim hakkı aynı zamanda mahkemeden esasa yönelik icra edilebilir bir karar almayı da içerir. Dava açılmasına herhangi bir engel olmamakla birlikte, mahkemeden esasa yönelik icra edilebilir bir karar almaya engel olan durumların varlığı halinde mahkemeye erişim hakkından söz edilemez. Somut olayda, sunumu kamu hizmeti niteliğinde olan avukatlık mesleğini icra eden davacının, Turhal Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:2013/607 sayılı dosyasını vekil sıfatıyla takip ettiği süreçte, başka türlü tespit imkanının olmaması nedeniyle, anılan davada davalı olarak gösterilen şahısların tebligata elverişli adres bilgilerini Zile İlçe Nüfus Müdürlüğü'nden talep etmesi sonucunda anılan idarece 5490 sayılı Kanun'un 44. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi ile 3. ve 4. fıkraları gerekçe gösterilmek suretiyle reddedilmesi davacının mahkemeye erişim hakkının ihlali niteliğindedir. Zira davacının bahsi geçen talebinin reddi sonucunda vekil sıfatıyla takip ettiği davada esasa yönelik icra edilebilir bir karar elde etme imkanı ortadan kalkmıştır. Avukatların, vekil sıfatıyla takip ettikleri davalarla ilgili olmak ve bu durumu ispatlamak şartıyla, takip ettiği davalarla ilişkili olan kişilerin adres bilgilerini nüfus müdürlüklerinden temin edebilmelerinin önünde engel olan 5490 sayılı Kanun'un 44. maddesi kapsamına alınmamış olması (eksik düzenleme) davacının mahkemeye erişim hakkının ihlali sonucunu doğurmuştur. Bu durumda, davacının mahkemeye erişim hakkının ihlali sonucunu doğurmuş olan 5490 sayılı Kanun'un 1. fıkrasının (g) bendi ile 3. ve 4. fıkraları, eksik düzenleme nedeniyle, Anayasa'nın 36. maddesine aykırı olup iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Sonuç olarak; 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer alan Kaydın sahipleri veya bunların eşleri ile veli, vasi, alt ve üst soyları ya da bu kişilere ait vekillik belgesini ibraz edenler. hükmü ile aynı maddenin 3. ve 4. fıkralarında yer alan Yerleşim yeri adresi ve diğer adres bilgilerinin verilmesi kişinin rızasına bağlıdır. Birinci fıkranın (g) bendinde sayılan kişiler dışında kalan üçüncü şahıslar medenî hal bilgisi dışında bir kişinin nüfus kaydına ilişkin örnek veya bilgi alamazlar. düzenlemelerinin, Anayasanın 36. maddesinde ifadesini bulan hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkına aykırılık taşıdığı kanısına varıldığından, anılan hükümlerin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına. Esas Sayısı : 2014/76 Karar Sayısı : 2014/142 4 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılanma Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesi gereği bu karara ilişkin tutanağın onaylı örneği ile dava dilekçesi ve dosya içeriği diğer belgelerin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nce karar verilinceye kadar, başvurunun Anayasa Mahkemesi kaydına alındığı tarihten itibaren 5 ayı geçmemek kaydıyla, dava dosyasının geri bırakılmasına, kararın taraflara tebliğine, 28.02.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
1,329
Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 25.7.1995 günlü dava dilekçesinin 558 sayılı KHK'nin iptaline ilişkin gerekçe bölümünde şöyle denilmektedir : 27 Haziran 1995 tarihli ve 22326 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanan 24.6.1995 gün ve 558 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin taşıdığı hükümler ve yaptığı düzenlemeler bakımından; I Tümü itibariyle; Dava konusu edilen 24.6.1995 gün ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin istihsalinde Anayasanın 87. ve 91. maddelerinde ve bu maddeler muvacehesinde bir çok yetki kanunu yada Kanun Hükmünde Kararnamenin iptalini öngören Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirtilen kriterlerin olmadığı görülecektir. Zira söz konusu Kanun Hükmünde Kararname ile 28.7.1981 tarihli ve 2499 sayılı kanunda yapılan değişiklikler ve getirilen yeni hükümler, Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenleme yapmayı gerektirecek kadar acil, zaruri ve beklemeye tahammülü olmayan konular değildir. Hukuk Devleti anlayışı içerisinde aslolan, Anayasanın 2., 6., 7. ve 8. maddelerinde yer alan ilkeler doğrultusunda kanun kurallarının yasama organı marifetiyle düzenlenilmesidir. Anayasanın bu kuralları gereğince de Sermaye Piyasaları konusunda 2499 sayılı kanunla da gerekli düzenlemeler yapılarak uygulamaya konulmuştur. 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye konu edilen hususların gerçekten, Yüksek Mahkemenizin bir çok kararlarında da önemli bir prensip ve ölçüt olarak ortaya konduğu gibi aciliyet ve zarurilik yoktur. Yüksek Mahkemenizin müesses bir çok iptal kararlarında olduğu üzere 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye konu edilen hususların hiç birisinde, ne uluslararası ilişkilerimiz ve ne de ülke şartlarımız açısından bir ivedilik ve zaruret halinin bulunduğunu söylemek mümkün görülmemektedir. Yüksek Mahkemenizden sadır olan bir çok iptal kararlarında da ifade edildiği üzere Kanun Hükmünde Kararname ile yapılacak düzenlemelerin ivedi ve zorunlu hallere inhisar etmesi ve kişi haklarına kısıtlamalar getirmemesi şarttır. Kişi haklarına muhtelif şekillerde sınırlamamalar ve dolaylı olarak çeşitli cezai ve mali mükellefiyetlerin getirilmesi yanında ivedilik ve zorunluluk halleri bulunmaksızın bir konunun kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi düşünülemez. Diğer taraftan 24.6.1995 tarihli ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasal ve hukuki dayanağı yoktur. Zira bu Kanun Hükmünde Kararnamenin istihsaline dayanak teşkil eden 8.6.1995 tarih ve 4113 sayılı Yetki Kanununun hükümet tasarısında, vadeli işlem borsaları, halka açık ortaklıklar ve sermaye piyasası konularıyla ilgili olarak bir yetki talebi bulunmamaktadır. Bakanlar Kurulunun arzulamadığı bir konuda Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin verilmesi tam anlamıyla bir yetki devridir. Dava konusu, Sermaye Piyasaları ile ilgili düzenleme Yetki Kanununa ait Hükümet Tasarısında bulunmamaktadır. Hükümet tasarısında bulunmayan halka açık ortaklıklar ve sermaye piyasası kurumları gibi çok geniş alanlara yayılan mevzuat Yetki Kanununa ilave edilmiştir. Anayasanın gerek 7. maddesi ve gerekse 87. ve 91. maddelerinde yer alan kurallar doğrultusunda yasama organınca, Hükümetin talep etmediği bir veya birden ziyade konularda Hükümete Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilemez.Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 2 Anayasa Mahkemesince ittihaz olunan muhtelif iptal kararlarında; Hükümetlere çok ivedi ve zaruret hallerinde belirli bir maksat ve konuda Kanun Hükmünde Kararname çıkartma yetkisi verilebileceği, Anayasayla Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne verilmiş bulunan kanun yapma ve kural koyma yetkisinin acil ve zorunlu olmayan konularda Kanun Hükmünde Kararname düzenleme yoluna gidilemeyeceği ifade edilerek bu tür kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırı olacağı vurgulanmıştır. Belirli bir yetki kanununa dayanılarak Kanun Hükmünde Kararnamelerle yapılacak düzenleme konusunun ivedi ve zorunlu hallere inhisar etmesi öngörülmüştür. Hükümet tasarısında yer almayan ve fakat Meclis müzakereleri esnasında kanunu kapsamına dahil edilen konuların ivedi ve zaruriliğinden bahsedilemez. Zira Türkiye Büyük Milet Meclisi'nin herhangi bir konunun ivedi ve zaruri olduğu hususunda beyanı mümkün değildir. Yasama organı zaruri ve ivedi gördüğü bir konuyu kanun olarak düzenleme yetki ve görevi ile mücehhezdir. Hükümetin takdirinde olan veya Hükümetin takdirine bırakılan bir konunun ivedi ve zorunlu hallerden olduğu söylemek mümkün olmadığı gibi, böyle bir düzenleme Bakanlar Kurulunun görevlerine müdahale anlamını da taşır ki, bu durumda Anayasanın kuvvetler ayrılığı ilkesine ve dolayısıyla 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılık teşkil eder. 24.6.1995 tarih ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 28.7.1981 tarih ve 2499 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler göstermektedir ki, konunun ivediliği ve zarureti yoktur. Bu nitelikte olan bir konunun da Kanun Hükmünde Kararname konusu yapılmasının Anayasanın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddeleriyle 87., 91., 138. ve 153. maddelerine de aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu sebeplerle 24.6.1995 gün ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin tümü itibariyle Anayasal ve hukuki dayanaktan yoksun olup, Anayasanın yukarıda arzedilen hükümlerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. II 24.6.1995 gün ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin tümü üzerindeki, Anayasanın muhtelif kurallarına aykırı olduğu hususundaki ve dava dilekçemizin iptal gerekçelerimizin (B/I) bölümünde yer alan açıklamalar dışında; a) 24.6.1995 tarih ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin birinci maddesiyle 28.7.1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 11. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan yeni düzenleme ile getirilen düzenleme özünde kanunun kapsamını genişlettiği gibi kişi haklarını ihlal edici nitelikte hükümler taşımaktadır. 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Pay sahibi sayısının 250 den fazla olduğu; yatırım ortaklıkları, yatırım fonları, halka açık anonim ortaklıklar ve özel emeklilik ve tasarruf kuruluşları ile fonlarının sermayesine doğrudan veya dolaylı olarak Kurulca belirlenen oranda ortak olduğu, herhangi bir şekilde tespit olunan anonim ortaklıkların hisse senetleri halka arz olunmuş sayılır ve bu ortaklıklar halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi olurlar. Bu madde, halka açık olmayan ve Sermaye Piyasası Kurumu niteliğinde de bulunmayan 5 kişilik bir aile şirketinin dahi Borsadan bir miktar hisse senedi alması takdirinde hiç ilgisi olmadığı halde halka açık anonim şirket sayılmasını sağlamaktadır. Bu hüküm yukarıda arzettiğimiz Anayasa Hükümlerine aykırıdır.Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 3 Burada özellikle önemli olan husus, Halka açık Şirketin hisse senetlerinin hangi oranda alındığı takdirde bir aile Şirketinin Halka açık sayılacağının Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilmeyip Sermaye Piyasası Kurulunun takdirine bırakılmasıdır. Bu 5 kişilik şirketin sadece hisse senedi satın alması dolayısıyle birdenbire Halka Açık Şirket sayılması çok önemli bir olaydır. Vergiler ve diğer mali yükümlere ait konularda dahi hiç olmazsa Kanunla vergi nisbet ve miktarının alt ve üst sınırları açıklanmakta ve bu taban ve tavan arasında takdir hakkı Bakanlar Kuruluna verilmektedir. Burada ise kişilik haklarına dokunan böyle bir olayda Kanun Hükmünde Kararname çıkarılması Anayasaya aykırı iken buna ilaveten, hisse almak suretiyle kurulacak ortaklık oranının alt ve üst sınırları bile belirlenmeden oran tesbitinin doğrudan doğruya Sermaye Piyasası Kuruluna bırakılması Anayasaya aykırıdır. Bu nedenle 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik özellikle Anayasanın aşağıda arz edilen maddeleri hükümlerine de aykırıdır. Anayasanın, temel haklar, kişi hakları ve ödevlerinin Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemeyeceğine dair 91. maddesi hükmüne, 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesinde ortaklık hisse oranının kanunla tayin edilmeyip bu yetkinin Sermaye Piyasası Kuruluna devredilmesi karşısında; Yasama Yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. diyen Anayasanın 7. maddesi hükmüne, b) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin çerçeve ikinci maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 12. maddesinin altıncı fıkrasında yapılan düzenleme ile mevcut hükümdeki 4 üncü maddede belirtilen hususlara aykırı kararlar ibaresi kaldırılarak yerine bu maddedeki esaslar çerçevesinde aldığı kararlar gibi çok genel bir anlamda düzenleme yapılmak suretiyle mala dayalı olanlar dahil her türlü vadeli işlem borsalarının, halka açık anonim ortaklıkların, sermaye piyasası kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulları baskı altına alınmaktadır. Gayet tabiidir ki bu kurulların kanunlara aykırı işlem ve eylemleriyle yine kanunlara aykırı olarak aldığı kararların aleyhine dava açılması gerekli ve şarttır. Ancak düzenleme bunu içermek yerine tamamıyla bir keyfilik ve antidemokratik uygulamaya dönük bir düzenleme getirmektedir. Bu düzenlemeyi Anayasanın kişi haklarını, çalışma hürriyetini düzenleyen hükümleriyle bağdaştırmak mümkün görülmemekle bu hükmün iptali gerektiği düşünülmektedir. c) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 15. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesi Anayasaya aykırıdır. Bu madde aynen şöyledir : Esas sözleşme değişikliği Madde 15/A Halka açık anonim ortaklıkların esas sözleşmelerinin değiştirilmesi, Kurulun uygun görüşünün alınmasına bağlıdır. Kurulun uygun görüşü alınmadan yapılan esas sözleşme değişikliklerine ilişkin tescil ve ilanlar hükümsüzdür.Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 4 Halbuki bu konuda Ana Sözleşme değişikliğinin yapılacağı Genel Kuruldan evvel Sanayi ve Ticaret Bakanlığından Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine göre ön izin alınmaktadır. Sermaye Piyasası Kurulunu hiç ilgilendirmeyen ve Genel Kurul takdiri ile yapılan değişikliklerin Devlet organlarınca yapılan tescil ve ilanlarının dahi hükümsüz sayılması; Anayasanın, Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlığını taşıyan 48. maddesi hükmüne aykırıdır. d) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 46. maddesinin (g) bendinde yapılan değişiklik açıkça Anayasanın başlangıç kısmının altıncı fıkrası hükmü ile 2., 5., 6., 9., 11., 19., 35., 48., 138. maddeleri hükümlerine aykırıdır. Şöyle ki; Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin 12. maddesi ile 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 46. maddesinin (g) bendinde yapılan değişikliğe göre Sermaye Piyasası Kurulu; g) Halka açık anonim ortaklık ve sermaye piyasası kurumlarının mevzuat, esas sözleşme ve içtüzük hükümlerine aykırı faaliyetlerinin veya mali durumlarının ciddi surette zayıflamakta olduğunun tesbit edilmesi halinde, ilgililerden aykırılıkların giderilmesi ve kanuna, işletme amaç ve ilkelerine uygunluğun sağlanmasını istemeye; aykırılıkta sorumluluğu tesbit edilen ortaklık ve kurum görevlilerinin, haklarında kovuşturmaya geçildikten sonra yargılama sonuçlanıncaya kadar imza yetkilerini kaldırmaya; yönetim ve denetim organlarına, değiştirme, azil ve görev süresini belirleme hakkı sadece Kurula ait olmak üzere, Genel Kurulca seçilen Üyelerin görev ve yetkilerini taşıyan üye atamaya; aykırılıkların giderilmemesi veya giderilemeyecek aykırılıkların tesbit edilmesi durumunda, gerekli her türlü tedbiri almaya ve sermaye piyasası kurumlarının yetkilerini kaldırmaya. yetkili kılınmıştır. Bu maddenin Anayasa'ya aykırılığı derecesini ve kişi hakları ile memleket ekonomisi bakımından vahametini ve Sermaye Piyasası Kuruluna, verilen yetkilerin keyfiliğini belirtmek için aşağıdaki hususları izah etmekte yarar görmekteyiz. Yapılan değişiklikle Sermaye Piyasası Kurumlarının yanı sıra Halka Açık Anonim Şirketler de bu bent hükmüne dahil edilmiş, bu şirketlerin malî durumlarının ciddî surette zayıflamakta olması halinden müstakil olarak genel ve belirsiz bir ifade ile her türlü mevzuat, Ana Sözleşme hükümlerine aykırılık halinde bu şirketlerin yönetim kurulu üyelerinin ve genel kurullarınca seçilmiş organlarının imza yetkilerini kaldırmak ve yerlerine süresini tayin, değiştirme, azletme hakları sadece kurula ait olmak üzere mahkemedeki duruşma sonuna kadar Genel Kurulca seçilmiş kişilerin yetkisini haiz üyeler tayin etmek suretiyle, şirketleri sahiplerinin elinden alarak elde etmek imkânına Sermaye Piyasası Kurulu sahip olacaktır. Bir misal olmak üzere arzedelim: 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun Cezai Sorumluluk başlığını taşıyan 47. maddesinin 5. bendine göre kurulca çıkarılacak tebliğlere ve kararlara aykırı hareket edenler, 100 milyon liradan 500 milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. SPK tebliğlerinde şirketler ile ilgili bir değişikliği aynı gün bildirmeyip ertesi gün bildirmek bir suçtur. Cezanın asgari haddi de 100 milyon Türk lirasıdır. Şimdi bir Halka Açık Anonim Şirkette böyle bir gecikme yapıldığını farz edersek, SPK hemen savcılığa suç duyurusunda bulunacak, kovuşturma başlatıldıktan sonra yargılamanınEsas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 5 neticelenmesine değin Sermaye Piyasası Kurulu derhal şirketin bütün yasal organlarını Yönetim Kurulu Üyelerini azledecek, yerlerine kendi adamlarını tayin ederek mülkiyet hakkını ihlal edecektir. Duruşma sonunda Şirketin sahipleri olan Yönetim Kurulu Üyeleri ya beraat edecek ya da 100 milyon lira ağır para cezasına mahkum olacaklar, fakat ne yazık ki Şirket elden gidecektir. Sonuçta Sermaye Piyasası Kurulu, bütün yurt ekonomisine hakim, bugün hiç bir devlet organında mevcut olmayan yetkilerle mücehhez bir diktatörlük olacaktır. Sermaye Piyasası Kurulu Kanununun bazı maddelerini değiştiren 558 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname Anayasa'nın aşağıdaki maddeleri hükümlerine aykırıdır; Anayasanın, başlangıç kısmının her Türk Vatandaşının Medeniyet ve Hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine sahip olduğu; yolundaki altıncı fıkrası hükmüne, Anayasanın, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğuna dair 2. maddesi hükmüne, Anayasanın, Devletin; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya görevli olduğuna dair 5. maddesi hükmüne, Anayasanın, Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz diyen 6. maddesi hükmüne, 2499 sayılı kanunun, KHK'nin 12. maddesi ile değiştirilen hükmüne göre ceza davalarında suçluyu tesbit ve tedbir kararını almak görevinin davanın suç duyurucu ve müdahili, Hukuk davalarında davacısı, yani taraflardan biri, olan SPK'ya verilmesi karşısında Anayasanın Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. diyen 9. maddesi hükmüne, Anayasanın, Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz hükmünü taşıyan 11. maddesi hükmüne, Anayasanın, herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. hükmünü taşıyan 19. maddesine, Anayasanın, mülkiyet hakkından bahseden 35. maddesi hükmüne, Anayasanın, Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlığını taşıyan ve Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. diyen 48. maddesi hükmüne, Mahkemelerin bağımsızlığına tecavüz teşkil eden 558 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 12. maddesi hükümleri dolayısıyla Anayasanın Mahkemelerin Bağımsızlığı başlığını taşıyan 138. maddesi hükmüne. e) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin çerçeve 13. maddesi ile 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 46. maddesinden sonra gelmek üzere ve tedrici tasfiyeyi düzenleyen yeni bir madde olarak 46/A maddesi düzenlenilmektedir. Bu düzenlemede yukarıdaEsas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 6 (a), (b), (c) ve (d) bölümlerinde arz ve izaha çalıştığımız sebeplere binaen Anayasanın muhtelif hükümlerine aykırı olmakla, iptali gerektiği düşünülmektedir. f) 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi ile 2499 sayılı Kanunun 49. maddesine eklenen fıkrada Anayasaya aykırıdır. Bu fıkra aynen şöyledir: Cumhuriyet savcıları ve mahkemeler, yapılacak kovuşturma ve duruşmalarda bilirkişi teşkiline gerek gördükleri takdirde, münhasıran resmî bilirkişi listesinde kayıtlı kişilerden seçecekleri bilirkişilerin görüşlerini alırlar. Resmî bilirkişi listeleri, Kurulun teklifi üzerine ilgili Bakanlık tarafından tesbit olunur. Anlaşıldığına göre Sermaye Piyasası Kurulu, 558 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 12. maddesi hükmü hakkındaki izahatımızda da arzettiğimiz üzere Türkiye'deki bütün halka açık şirketlere hakim olmak ve onları ele geçirmek amacı ile Türk vatandaşının yegane güvencesi olan bağımsız mahkemeleri de bertaraf etmek istemektedir. Bu amaçla tanzim edilen 558 sayılı Kanun Hükümde Kararnameye göre Sermaye Piyasası Kurulunun Halka Açık Şirketler aleyhine açacağı Hukuk Davalarında 12. madde ile getirilen korkunç yetkilerine ilaveten mahkemelere de bağımsız yargıya da müdahale etmekte ve mahkemelerin başvuracağı bilirkişileri kendileri seçmek istemektedir. Böylece davanın bir tarafı olan Sermaye Piyasası Kurulu, hem davacı, hem kusurluyu tesbit eden, hem tedbir kararları alan, hem şirketlerin yasal organlarını kovup şirketi ele geçiren, hem de dava halinde bilirkişiyi tek taraflı seçen organ olacaktır. 558 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 14. maddesi Anayasanın; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. hükmünü taşıyan 9. maddesi, hem de Mahkemelerin Bağımsızlığı başlığını taşıyan ve Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerince hüküm verirler. hükmünü taşıyan Anayasanın 138. maddesi hükümlerine aykırıdır. Bu genel açıklamalar muvacehesinde 24.6.1995 tarihli ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; a) Tümü Anayasanın başlangıç bölümünün 6. bendi ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 11., 19., 33., 35., 38., 48., 87., 91., 138., 153. maddelerine; b) Çerçeve 1., 2., 4., 12., 13. ve 14. maddeleri Anayasanın başlangıç bölümünün 6. bendi ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 11., 19., 33., 35., 38., 48., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine; aykırı bulunduğu ve iptalleri gerektiği düşünülmektedir. C) Dava dilekçemizin iptali istenilen kanun hükümleri ve Davanın konusu bölümlerinde zikrettiğimiz 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı Yetki Kanununun mezkür hükümlerinin Anayasanın 2., 5., 6., 7., 11., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine aykırılıkları; 1 Anayasanın 2., 5., 6. ve 7. maddelerine aykırılık;Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 7 a) Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti., bir hukuk Devletidir. denilmektedir. Hukuk Devleti olmanın da kendine özgü kuralları vardır. Bu kuralların başında icra organlarının, yargı organlarının ve yasamanın Anayasa'da ifadesini bulan ilke ve kurallara uygun olarak faaliyette bulunmaları gelir. Anayasaya uygun olarak yürürlüğe konulmuş bulunan kanunları, tarafsız ve adil bir anlayış içinde uygulamak, gücünü Anayasadan alan yargı organlarının kararlarını tam ve eksiksiz yerine getirmek yanında, hem Anayasa kurallarını ve hem de yargı kararlarında yer alan ilke ve esasları gözönünde bulundurmak suretiyle hükümet etmek ve yasama faaliyetini yürütmek, icra organlarıyla yasamanın görev ve sorumluluğundadır. Konuları farklı da olsa, kapsamı ve sınırları belli olmaksızın çıkarılmış olmaları sonucu Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olan bir çok yetki kanunu olmasına rağmen, aynı kapsam ve sınırsızlık içinde soyut ifadelerle şeklen Anayasaya uygun ve fakat içerik ve düzenleme itibariyle hem Anayasa kurallarına ve hem de önceki iptal kararlarında yer alan yol gösterici nitelikteki prensipleri yok saymak suretiyle yapılan düzenlemeleri hukuk devleti anlayışıyla bağdaştırmak mümkün görülmemekte ve dolayısıyla hukuk devleti anlayışının zedelendiği düşünülmektedir. b) Anayasanın 5. maddesi Devletin temel amaç ve görevleri belirlenirken Devletin Temel Amaç ve Görevleri kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmaktır. hükmünü getirmiştir. Anayasanın bu hükmü muvacehesinde Bakanlar Kurulunun, ekonomik ve sosyal alanda kişilerin çalışma ve teşebbüs hürriyetlerini bağlayıcı nitelikte bulunan engelleri ortadan kaldırmak gibi bir görevle yükümlü iken, dava konusu bölümünde zikredilen düzenlemelerle belirsiz bir şekilde kanun gücünde kararname çıkarma yetkisiyle donatılmasının Anayasaya uygun olmadığı düşünülmektedir. c) Anayasanın 6. maddesinde egemenlik hakkının Millete ait bulunduğu ve bu hakkın Anayasanın koyduğu kurallar dahilinde yetkili kılınan organlarca kullanılacağı ve sonuç olarak egemenliğin kullanılmasının hiç bir surette ve hiç bir kişiye ya da zümreye bırakılamayacağı, hiç bir kimse veya organında kaynağını Anayasadan almayan Devlet yetkisini kullanamayacağı öngörülmüştür. Anayasamıza göre kanun koyma gücü Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Anayasa kurallarına aykırı olarak Türkiye Büyük Millet Meclisince 4113 sayılı yetki kanununa dercedilen bir hükme dayanılarak çıkarılacak kanun gücünde kararnameler ve yapılacak düzenlemeler kaynağını Anayasadan almış sayılamaz. Böyle bir düzenleme egemenlik hakkının Bakanlar Kuruluna devri anlamındadır. d) Anayasanın 7. maddesi yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bulunduğunu ve bu yetkinin, keza Anayasanın 6. maddesindeki ilkeler doğrultusunda devredilemeyeceğini düzenlemiştir. Gerek hukuk devleti anlayışı içerisinde ve gerekse Anayasanın bu ilkeleri doğrultusunda Bakanlar Kuruluna Kanun Gücünde kararname çıkarma yetkisinin verilmesi esasen bir yetki devridir. Hele 4113 sayılı Yetki Kanununda olduğu üzere Sermaye Piyasaları ile halka açık ortaklıklarda sınır, şumül ve düzenleme konuları belirsiz olan bir yetkinin Bakanlar Kuruluna verilmiş bulunmasının Anayasanın bu maddelerine aykırılık teşkil edeceği düşünülmektedir. Açıklanan bu gerekçelerle 8.6.1995 tarih ve 4113 sayılı Yetki Kanununun; adı ile amaç, kapsam ve ilkelerine ilişkin maddelerinde yer alan ve Sermaye Piyasaları ve halka açık ortaklıklarla ilgili düzenlemeler yetki devri niteliğinde olmakla Anayasanın 2., 5., 6. ve 7. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 2 Anayasanın 11., 138. ve 153. maddesine aykırılık;Esas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 8 a) Anayasanın 11. maddesine göre, Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Bu hüküm çerçevesinde yasama organı bütün faaliyet ve işlemlerinde Anayasada yer alan tüm kurallara uymakla yükümlüdür. Anayasanın 91. maddesinde hangi alanlarda kanun hükmünde kararname çıkarma konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilebileceği ve kriterleri açıkca ifade edilmiş olmakla bu husus yüksek mahkemenizin çeşitli yetki kanunlarının ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin iptalini öngören bir çok kararlarında da yoruma ihtiyaç bırakmayacak şekilde vurgulanmıştır. Anayasanın 91. maddesine göre Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri konularında, 163. maddesine göre bütçe tahsisatlarını artırıcı nitelikte Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilemiyeceği öngörülmektedir. Oysa dava kosunu ettiğimiz konuya ilişkin mevcut mevzuat üzerinde ne gibi düzenlemelerin yer alacağı belirli değildir. Aksine Sermaye Piyasaları vadeli işlem borsaları ve halka açık ortaklıklar mahiyetleri itibariyle kişi haklarını, temel hakları, mali mükellefiyetler gibi konuları kapsamaktadır. Kanunun amaç ve kapsamı bu alanlarda da düzenleme yapılacağı kanaatini açıkca ortaya koymaktadır. Nitekim 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararname cezai ve sair mali mükellefiyet getirmektedir. Böyle bir düzenlemede açık ve kesin olarak Anayasa kurallarına aykırılık oluşturacaktır. b) Anayasanın 138. maddesi yasama ve yürütme organları ile idare makamlarının, mahkeme kararlarına uymakla yükümlü bulunduklarını, 153. maddesi de Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarıyla idare makamlarını bağlayıcı olduğunu açıkca ifade etmektedir. Geçmişte çıkarılan bir çok yetki kanunu ve bu yetki kanunlarına dayanılarak yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnameleri; Sermaye Piyasaları ile ilgili olup 4113 sayılı yetki kanununda olduğu üzere, amacının ve kapsamının belirsiz ve çok şumüllü olması sebebiyle iptal eden yüksek mahkemeniz kararlarına uymadığı izahtan vareste bulunmaktadır. Bu sebeplerle 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununa konu olup dava konusu ettiğimiz hükümlerin Anayasanın 11., 138. ve 153. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 3 Anayasanın 87. ve 91. maddelerine aykırılık; a) Dilekçemizin iptal gerekçelerimizin (I) inci bölümünde de kısaca değindiğimiz üzere Anayasanın 87. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevleri meyanında Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarmak yetkisi vermek; ibaresiyle Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği de öngörülmüş ise de bu her konuyu kapsayacak anlamını taşımaz. Bu maddedeki belli konularda deyiminden maksat somut olarak belli bir konuda yetkiden söz edilmektedir. Yoksa dava konusu düzenlemede olduğu üzere sınırları belirsiz akla gelen her konuda anlamını çıkarmak imkanı yoktur. Buradaki belli konularda deyimini bu düzeyde geniş anlamak ve Bakanlar Kuruluna bu düzeyde bir düzenleme yapma yetkisi vermek yetki devri anlamına gelir ki, böyle bir düzenleme de 87. maddeye olduğu kadar Anayasanın 6. ve 7. maddelerine de aykırılık teşkil eder. Bakanlar Kuruluna verilecek kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi konusunun somut olarak belirli olmasının yargı denetimi açısından önemi vardır. Bakanlar Kurulunun verilen yetki ile sınırlı kalıp kalmadığının tesbiti, ancak konunun ve sınırlarının belirli olmasıyla yakından alakalı bulunmaktadır. Dava hususu edilen ve 4113 sayılı yetki kanununda yer alan ve 28.7.1981 tarih ve 2499 sayılı kanunla ilgili bölümler konu ve sınırları itibariyle somut olarak belirli değildir. Sermaye Piyasaları ile vadeli işlem Borsaları konularında en geniş şekliyle ve kişi hak ve hürriyetlerine kadar hemen her konuda BakanlarEsas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 9 Kuruluna yetki verilmesi Anayasanın 87. maddesinde yer alan ilke ve prensiplerle bağdaştırılamamaktadır. b) Gerek Anayasanın 91. maddesinde ve gerekse Yüksek Mahkemenizin bir çok iptal kararlarında belirtildiği gibi yetki kanunlarına konu edilen hususların amaç, kapsam ve ilke olarak müşahhas olarak tesbit edilmiş olması şarttır. Yukarı bölümlerde de ifade edildiği gibi bunun Bakanlar Kurulunun aldığı yetki ile sınırlı olarak düzenleme yapıp yapmadığının yargısal denetimi açısından büyük önemi olduğu kuşkusuzdur. Diğer taraftan yine bir çok Anayasa Mahkemesi kararlarında olduğu üzere kanun hükmünde kararname konusu edilecek mevzuların ivedilik ve zorunluluk arzetmesi gerekmektedir. Sermaye Piyasaları ile vadeli işlem Borsaları konusunda yapılacak düzenlemelerin böyle bir ivediliği ve zorunluluğu bulunmadığı da ortadadır. 24.6.1995 gün ve 558 sayılı kanun hükmünde kararnamelerde incelendiğinde düzenlediği konular itibariyle ivedi ve zorunluluk arzeden bir düzenlemenin olmadığı görülecektir. Nitekim hükümetin bu konuda bir talebinin olmaması da bu tesbiti doğrulamaktadır. 4113 sayılı yetki kanununda T.B.M.M.nce ithal edilen düzenlemenin mahiyet itibariyle de ne Anayasanın 87. ve ne de 91. maddeleriyle uyum içinde olmadığı düşünülmektedir. Ayrıca bu konuya ilişkin düzenleme tamamiyle yetki devri niteliğini de taşımaktadır. Kaldı ki 558 sayılı kanun hükmünde kararname incelendiğinde yapılan düzenlemeler gözönüne alındığında 4113 sayılı yetki kanununda, Sermaye Piyasaları ile Vadeli İşlem Borsaları konusunda, yer alan hükümlerin Anayasaya aykırı olduğu da görülecektir. Bu sebeplerle 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununa, hükümet tasarısında olmayan ve T.B.M.M.nce ilave edilen Sermaye Piyasası Kanunu ile ilgili hükümlerin Anayasanın yukarıdaki bölümlerde beyan edilen madde ve kurallarıyla birlikte 87. ve 91. maddelerine de aykırı bulunduğu ve bu hükümlerin iptali gerektiği düşünülmektedir. D 24.6.1995 tarihli ve 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasanın başlangıç bölümünün 6. bendi ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 11., 19., 33., 35., 38., 48., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine aykırılığı: 1 Anayasanın başlangıç bölümü 6. bendi ile 9. maddesine aykırılık : Bilindiği üzere Anayasamız gerek başlangıç bölümünün 6. bendindeki düzenlemeleri ve gerekse 6., 7., 8. ve 9. maddeleriyle öngördüğü kurallar itibariyle kuvvetler ayrılığı prensibini benimsemiştir. Yine Anayasanın Başlangıç kısmının altıncı fıkrasında, kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve iş birliği olduğu, üstünlüğün ancak, Anayasa ve kanunlarda bulunduğu, belirtilmiştir. Parlamenter demokratik rejimin temeli olan parlamentolar, iktidarı ve muhalefetiyle milletin temsilcilerinden oluşan Anayasal bir organdır. Bu nedenle tüm toplumu ilgilendiren, fertleri bağlayan, uyulması zorunlu objektif kurallardan oluşan kalıcı yasaların yapılması, ancak Mecliste toplumsal uzlaşma zemini yaratılarak mümkün olabilmektedir. 558 sayılı kanun hükmünde kararnamenin 14. maddesi ile getirilen hüküm adeta bağımsız yargı organlarına talimat verir niteliktedir. Bağımsız yargı organları, bakmakla yükümlü bulundukları davalarda dilerse bilirkişiye müracaat eder, müracaat edeceği bilirkişiler de hiç bir yerden talimat yada beyan olmadan tesbit ve tayin eder. İdarenin tayin edeceğiEsas Sayısı : 1995/45 Karar Sayısı : 1995/58 10 bilirkişi tarafsız olamaz. Bu düzenlemeyi hukuk devleti anlayışı ile de bağdaştıramayız. Bu sebeple 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesi Anayasanın başlangıç bölümü 6. bendi ile 2. ve 9. maddelerine de aykırıdır. 2 Anayasanın 2., 5., 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılık: Genel olarak 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin istihsaline dayanak olan ve dava dilekçemizin (A) ve (C) bölümlerinde ileri sürdüğümüz görüş ve düşüncelerle Anayasaya aykırı olduğuna inandığımız ve Yüksek Mahkemenizden iptalini talep ettiğimiz 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununun Sermaye Piyasası ve halka açık ortaklıklara ilişkin hükümleri dolayısıyla ortaya koyduğumuz Anayasa maddeleri bazında dilekçemizin (C) bölümünde yaptığımız açıklamalar ve gerekçeler 558 sayılı kanun hükmünde kararnamenin bizatihi kendisi içinde geçerli olmakla 558 sayılı kanun hükmünde kararnamede Anayasanın mezkür hükümlerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 3 Anayasanın 11., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine aykırılık : 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin de, istihsaline dayanak olan 4113 sayılı yetki kanununun ilgili bölümü üzerinde dava dilekçemizin (C) bölümünde dermeyan ettiğimiz iptal gerekçelerimiz muvacehesinde, Anayasanın 11., 87., 91., 138. ve 153. maddelerine aykırı olmakla iptali gerektiği düşünülmektedir. 4 Anayasanın 19., 33., 35. 38. ve 48. maddelerine aykırılık : a) Anayasanın 19. maddesi herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine haiz bulunduğunu amirdir. Bu hüküm gerek Anayasanın 33. maddesinde ifadesini bulan dernek kurma ve gerekse 48. maddesindeki çalışma ve iş kurma hakkı çerçevesinde kullanılmaktadır. 558 sayılı kanun hükmünde kararname ile getirilen hükümlerde bu haklar sınırlandırılmakla, yapılan bu düzenleme 19. maddeye aykırılık oluşturmakta ve iptali gerekmektedir. b) Anayasanın 33. maddesi herkesin önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahip bulunduğunu öngörmektedir ve bu hak konusunu teşkil eden hususlarda Anayasanın 91. maddesi çerçevesinde kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Hele bu hakların sınırlandırılması, kısıtlanması gibi hususlar hiç bir şekilde kanun hükmünde kararname konusu olamaz. Her ne kadar Sermaye Piyasası ile ilgili kuruluşlarla halka açık şirketler birer dernek niteliğinde değilse de bu kuruluşlar özünü Anayasanın 19., 33. ve 48. maddelerinden almaktadır. Sermaye Piyasaları da netice itibariyle kişi haklarından olmakla kanun hükmünde kararname ile düzenlenilmemesi gerektiği ve hele 558 sayılı kanun hükmünde kararname yönetim kurullarına kısıtlamalar getirilmesi ve onların üzerinde manevi baskı yaratması dolayısıyla Anayasanın 33. maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir. c) Anayasanın 35. maddesi kişilerin mülkiyet hakkını ve bu hakları üzerinde de tasarruf hak ve yetkilerini düzenlemektedir. 558 sayılı kanun hükmünde kararnamede yer alan hükümler kişilerin Anayasadan doğan temel hak ve hürriyetlerinin kullanılması meyanında oluşturdukl
4,235
Esas Sayısı:1977/109 Karar Sayısı:1977/131 1 II ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASI İLE İLGİLİ GEREKÇE: Danıştay 8. Dairesinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ile ilgili gerekçesi şöyledir; 521 sayılı Danıştay Kanununun 1740 sayılı Kanunla değişik 37 nci maddesinin A bendinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları mevzuatına ilişkin davaların çözümü, Sekizinci Dairenin görevleri arasında sayılmıştır. 5590 sayılı Kanunun l inci maddesinde, Ticaret ve Sanayi Odalarının mesleki teşekkül niteliğinde kamu kurumları olduğu açıkça belirtildiğine göre anılan kanunun uygulanmasına ilişkin davaların çözümünde adlî yargı yerinin görevli olduğu düşünülemez. Dava konusu oda gelirinin tahsilinde 2004 sayılı Kanunun ilamsız icraya ilişkin hükümlerinin uygulanması, uyuşmazlığın idarî olma niteliğini değiştiremiyeceğinden davaya bakmaya Dairemizin görevli bulunduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esası incelendi, 5590 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, Mahiyetleri ve nev'ileri tüzükte gösterilecek hizmetler karşılığı alınacak ücretlerle, odalar yönetim kurullarınca onanacak vesikalardan alınacak tasdik harcı ve verilecek diğer vesikalardan alınacak harçların miktarları, yönetim kurullarının teklif ve meclislerin tasdikiyle tesbit olunur hükmü yer almış, 3/13070 sayılı tüzüğün Odalarca Verilecek Belgeler başlığını taşıyan 19 ncu maddesinin A bendinde, menşe şahadetnameleri de sayılarak bu belgelerin yalnız ticaret odalariyle ticaret ve sanayi odalarınca verileceği belirtilmiştir. Bakılan dava, maden cevheri ihraç eden davacı müesseseden 5590 sayılı Kanunun söz konusu 27 nci maddesine dayanılarak oda yönetim kurulunun teklif ve oda meclisinin tasdikiyle düzenlenen tarifeye göre menşe şahadetnamesi alınmasından doğmuş bulunduğundan, Mahkememizce uygulanması gereken bu maddenin, aşağıda belirtilen görüşlerle T. C. Anayasasının 6l inci maddesine aykırı olduğu yolundaki davacı savının ciddî olduğu kanısına varılmıştır. 5590 sayılı Kanunun l inci maddesine göre ticaret ve sanayi odaları, bu konuda yazılı esaslarla meslek hizmetlerini görmek, meslek ahlâk ve dayanışmasını korumak, ticaret ve sanayiin genel menfaatlere uygun surette gelişmesine çalışmak ve bu amaçlarla verilecek işleri yapmak üzere kurulan, tüzel kişiliğe sahip ve meslekî teşekkül niteliğinde kamu kurumlarıdır. Bu durumda odalar, T.C. Anayasasının İdare kesiminde yer alan Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ilişkin 122 nci maddesi kapsamına girmekte ve odaların hizmet ve görevleri, kamu hukuku içinde yer almaktadır. 5590 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde odaların gelirlerinin neler olduğu gösterilmiştir. Bunlardan birisi de maddenin (a) bendinde yer alan vesika harçlarıdır. Ticaret odaları ile ticaret ve sanayi odalarının istek üzerinde vermek zorunda oldukları belgeler arasında 3/13070 sayılı tüzüğün 19 uncu maddesinde menşe şahadetnameleri de sayılmıştır. 4 Mart 1963 günlü ve 11346 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren ve İhracaatta Menşe Şahadetnamelerine İlişkin Esaslar ı tespit eden 28/1/1963 günlü ve 6/1346 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının l inci maddesinde, yürürlükte bulunan ticaret anlaşmalarındaki hükümler saklı kalmak koşuluyla menşe şahadetnamelerinin ilgili yerlere verilmesi zorunlu tutulmamıştır. Bu kural, ticaret anlaşmasında aksine hüküm bulunması halinde ihracatçı yönünden menşe şahadetnamesi ibrazının zorunlu bulunduğunu ortaya koymaktadır; başka bir deyişle ticaretEsas Sayısı:1977/109 Karar Sayısı:1977/131 2 anlaşmasında menşe şahadetnamesi ibrazını gerekli kılan bir hüküm varlığı halinde tacir, malını ihraç için ticaret odasından ya da ticaret ve sanayi odasından ilgili mercilere ibraz için menşe şahadetnamesi almak zorundadır. Odaların, yukarıda açıklananlarla beliren niteliği karşısında, ticaret anlaşmasında hüküm bulunması halinde menşe şahadetnamesi ibraz etmeden ihracat yapmağa olanak bulunmamasının, menşe şahadetnamesi harcını, T.C. Anayasasının 61 inci maddesindeki benzeri malî yükümler deyiminin kapsamına giren bir çeşit malî yüküm durumuna getirdiği açıktır. T.C. Anayasasının 61 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre vergi, resim ve harçlar ve benzeri malî yükümler ancak kanunla konulur. Anayasa koyucunun her çeşit malî yükümlerin kanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamaları önleyecek ilkelerin kanunda yer alması ereğini güttüğünde kuşku yoktur. Kanun koyucunun yalnızca konusunu belli ederek bir malî yükümün ilgililere yükletilmesine izin vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılabilmesi için yeterli neden olamaz. Malî yükümlerin, yükümlüleri, matrah ve oranlan tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, müeyyideleri, zamanaşımı gibi çeşitli yönleri vardır. Bir malî yüküm, bu yönleri dolayısiyle kanunda yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal ve iktisadi durumlarını, hattâ temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilir. Bu bakımdan yükümler, belli başlı unsurları da açıklanarak ve çerçeveleri kesin çizgilerle belirtilerek mutlaka kanunla düzenlenmelidir. (Anayasa Mahkemesinin 24/3/1970 günlü, Esas : 1969/65, Karar: 970/16 sayılı karan). 5590 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, sadece malî yükümün konusunun ve yükümlerinin belirlenmesi ile yetinilmiştir. Bu hükümde; matraha, orana, en aşağı ve en yukarı miktarlara ait herhangi bir belirleme yoktur. Söz konusu hükme göre nitelikleri ve çeşitleri tüzükte gösterilecek hizmetler karşılığı alınacak ücretlerle vesika harçlarının miktarları, oda yetkili kurullarınca belirlenmekte ve böylece bu kurullara sınırsız yetki tanınmış olmaktadır. Bu nedenle, söz konusu hükmün T.C. Anayasasının 61 inci maddesine aykırı olduğu ortaya çıkmaktadır. Sonuç itibariyle 5590 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin, T.C. Anayasa'sının 61 inci maddesindeki Vergi, resim ve harçlar ve benzeri malî yükümler ancak kanunla konulur kuralına aykırı olduğu yolundaki davacı iddiasının, Mahkememizce ciddi bulunulduğu kanısına varıldığından, söz konusu hükmün iptali gerektiği görüşü ile konunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesine, gerekçeli kararla dosyada yer alan konu ile ilgili belgelerin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 18/5/1977 gününde oybirliğiyle karar verildi.
779
Esas Sayısı : 2015/88 Karar Sayısı : 2016/156 1 “Davacı Serbest Telekomünikasyon İşletmecileri Derneği tarafından, Erişim Sağlayıcıları Birliği Tüzüğü’nün onaylanmasına ilişkin 30/04/2014 günlü, 2014/DK TİB/236 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin 20/01/2015 günlü, E.2014/2037 sayılı karara, davalı idarenin itiraz etmesi üzerine oluşturulan dosya incelendi: 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’a, 19/02/2014 günlü, 28918 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6518 sayılı Kanun’un 90. maddesiyle eklenen 6/A maddesiyle, kişilik haklarına saldırı ve özel hayatın gizliliğini ihlal durumlarında hâkim veya Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından verilen erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere özel hukuk tüzel kişiliğini haiz Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin kurulması öngörülmüş, Birliğe elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterebilmek için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yetkilendirilen ve yetkilendirilecek tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin üye olması zorunlu kılınmış, üye olmayan işletmecilerin faaliyette bulunamayacakları, Birliğin çalışma usul ve esaslarının Bilgi Teknolojileri ve iletişim Kurumu tarafından onaylanacak Tüzükle belirleneceği belirtilmiş, aynı Kanun’un 100. maddesiyle eklenen geçici 3. maddesinin birinci fıkrasında, Birliğin kuruluşunu bu Kanun’un yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde tamamlayacağı; ikinci fıkrasında, Birliğin, mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımıyla imzalanan Birlik Tüzüğü’nün Kurum tarafından incelenerek uygun bulunmasını müteakip faaliyete başlayacağı ve maddenin devamındaki fıkralarda, Birliğin kuruluşunu tamamlayamaması ya da anılan işletmecilerin üye olmaması durumunda idari para cezası uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir. Anılan hükümlere istinaden, dava konusu edilen 30/04 /2014 günlü, 2014/DK TİB/236 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı ile, fiilen erişim hizmeti veren ve imtiyaz sözleşmesi kapsamında faaliyet gösteren 4 işletmeci, görev sözleşmesi kapsamında faaliyet gösteren 1 işletmeci ile 7 internet servis sağlayıcılığı hizmeti veren işletmeci olmak üzere toplam 12 işletmeci tarafından imzalanan Erişim Sağlayıcıları Birliği Tüzüğü onaylandıktan sonra, internet servis sağlayıcısı işletmecilerden biri tarafından hazırlanan ve toplam 116 işletmecinin katılımıyla hazırlanan Tüzük tasarısı davalı idareye sunulmuş; ancak 15/05/2014 günlü, 233466 sayılı işlemle, dava konusu Kurul kararı ile Tüzük onaylandığı için başvuru hakkında işlem tesis edilemeyeceğinin bildirilmesi üzerine davacı tarafından bakılan dava açılmış, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 20/01/2015 günlü, E:2014/2037 sayılı kararıyla, Tüzüğün, 5651 sayılı Kanun’un Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm uyarınca, yetkilendirilmiş yani mevcut 282 internet servis sağlayıcısı ile fiilen erişim hizmeti veren 4 işletmecinin toplamının en az dörtte biri tarafından imzalanması gerektiği hâlde; fiilen internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan işletmeciler ile diğer 4 işletmecinin toplamının dörtte biri dikkate alınarak toplam 12 işletmeci tarafından imzalandığı; bu durumda, Kanun’da öngörülen yeter sayıda imzalanmayan Tüzüğün onaylanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, anılan Kanun’un Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki “mevcut” ibaresinden fiilen internet servis sağlayıcılığı hizmeti sunan işletmecilerin anlaşılması gerektiğine ilişkin davalı idare yorumunun, yetkilendirilmiş tüm işletmecilerin üye olma zorunluluğu bulunan Birliğin oluşumundaki çoğulculuğa aykırı olacağı gerekçesiyle, dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, bu karara davalı idare tarafından itiraz edildikten sonra, 15/04/2015 günlü, 29327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6639 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile, 5651 sayılı Kanun’un, uyuşmazlığın çözümüne esasEsas Sayısı : 2015/88 Karar Sayısı : 2016/156 2 alınan Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Mevcut internet servis sağlayıcıları” ibaresi, “bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla abonesi bulunan mevcut internet servis sağlayıcıları” olarak değiştirilmiş, 40/a maddesinde ise, 30. maddenin 19/02/2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, dava konusu işleme esas alınan 5651 sayılı Kanun’un 19/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasında, 15/04/2015 günlü, 29327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6639 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile, Birliğin Tüzüğü’nün onaylanması için aranan imza yeter sayısı hesabında, abonesi bulunan yani fiilen hizmet veren internet servis sağlayıcılarının sayısının dikkate alınacağı yönünde değişikliğe gidilmesi ve anılan Kanun’un 40/a maddesi ile, bu değişikliğin yürürlük tarihinin, Geçici 3. maddenin yürürlüğe girdiği 19/02/2014 tarihi olarak belirlenmesi sonucu, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin itiraz konusu kararının gerekçesi geçersiz hale gelmiş, dava konusu işlem, tesis edildiği tarih itibarıyla yasal dayanağa kavuşturulmuştur. Dolayısıyla, 6639 sayılı Kanun’un 30. ve 4C/a maddelerinin uyuşmazlıkta uygulanacak kural haline geldiğinde kuşku bulunmamaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmış; 4. maddesinde ise bu ilkenin değiştirilemeyeceği ve değiştirilmesinin teklif dahi edilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, tüm eylem ve işlemleri bağımsız yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Bu çerçevede iptali istenen Yasa maddeleri ile Danıştay Onüçüncü Dairesince verilmiş yürütmenin durdurulması kararı ile hukuka aykırılığı tespit edilmiş olan dava konusu işleme, anılan yargı kararını bertaraf edecek şekilde yasal dayanak oluşturulduğu anlaşıldığından, anılan düzenlemeler Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Öte yandan, hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması, kuralların herkes için konulması, kamu düzeninin kurulması ve korunması amacına yönelik bu kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin göz önünde tutulması gerekliliği bulunmaktadır. Diğer bir deyişle, bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının ‘kamu yararı” olması gerekir. Kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle yasa koyucu, değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre belirleyebilecektir. Ancak, yasa koyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. Dolayısıyla, iptali istenen düzenlemeler, yukarıda açıklandığı gibi, bir yetki saptırmasını örneklemekte ve yasama erkinin kamu yararına değil, belli bir özel çıkarıEsas Sayısı : 2015/88 Karar Sayısı : 2016/156 3 korumaya, bunun için yargı kararlarının uygulanmasını engellemeye yönelik olarak kullanıldığını ortaya koymaktadır. Bu durum, söz konusu yasama işlemlerini, amaç unsuru bakımından sakatlayarak, Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı olduğu için, iptali istenen düzenlemeler hukuk devleti ilkesine bu açıdan da aykırı bulunmuştur. Ayrıca, Anayasa’nın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrasında kuvvetler ayrımı ilkesine yer verilmiş; 6. maddesinde, egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılacağı ve hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı kurala bağlanmış; 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş, 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurallaştırılmış, 138. maddesinin son fıkrasında ise, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” denilerek istisnai bir duruma yer verilmemiştir. Bu çerçevede, Yasama organının, beğenmediği yargı kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hale getirmesi, diğer bir ifade yasama erkinin yargı kararlarını değiştirmek/ortadan kaldırmak amacıyla kullanılması, Anayasa’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. maddesinin son fıkrası hükmüne aykırılık teşkil ettiği gibi, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını belirten 9. maddesine ve Başlangıç kısmındaki kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı bulunmaktadır. Zirâ, bir hukuk devletinde yargı kararı, yine ancak bir yargı kararı ile kaldırabilir. Öte yandan, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme, mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonucunda verilen kararın etkili bir şekilde uygulanmasını da gerektirmektedir. Mahkeme kararlarını uygulanamaz hâle getiren düzenlemeler, mahkemeye erişim hakkını da anlamsız kılacaktır. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğünün sağlanabilmesi için ise Devletin her türlü işlem ve eyleminin yargı denetimine açık olması gerekir. Nitekim, Anayasa’nın belirtilen 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde bu husus anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. Ancak, hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli, olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Bir işlemin hukuka aykırı olduğu, yapılan yargısal denetim neticesinde tespit edilmesine rağmen işlemin iptali yönündeki yargısal kararın uygulanmaması, Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulmasını anlamsız hâle getirir. Zira, hukuk güvenliği ve hukukun üstünlüğü sadece hukuka aykırılıkların tespit edilmesiyle değil, bunların tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasıyla sağlanabilir. Bu nedenle, iptali istene düzenlemeler, Anayasa’nın 125. maddesine de aykırı bulunmuştur. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasa’nın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasa’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesine de aykırılığı sonucunu da doğuracaktır (Anayasa Mahkemesi’nin 03/06/1988 günlü, E:1987/28, K:1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).Esas Sayısı : 2015/88 Karar Sayısı : 2016/156 4 Bu durumda, yargı kararını bertaraf etmek amacı taşıdığı anlaşılan 6639 sayılı Kanun’un 30. ve 40/a maddelerinin, Anayasa’nın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrası ile 2., 6.,7., 9., 11., 125. ve 138. •maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 17/3. maddesi uyarınca, Danıştay İdari Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verdikleri kararları itiraz yoluyla inceleme ile görevli olup bu aşamada Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun davada uygulanacak bir yasanın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına vararak itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurmasına engel yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 27/02/2013 günlü, E:2012/3152 sayılı karara yapılan itirazın görüşülmesi sırasında verdiği 26/09/2013 günlü, YD. İtiraz No:2013/372 sayılı kararıyla uyuşmazlıkta uygulanacak kural niteliğinde olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Kişisel verilerin işlenmesi ve korunması” başlıklı 51. maddesinde yer alan “(1) Kurum, elektronik haberleşme sektörüyle ilgili verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunmasına yönelik usul ve esasları belirmeye yetkilidir.” hükmünün Anayasa’nın 2., 7., 13. ve 20. Maddelerine aykırı olduğu kanısına varılması üzerine itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Anayasa Mahkemesince verilen (26/07/2014 günlü, 29072 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan) 09/04/2014 günlü ve E:2013/122, K:2014/74) sayılı karar ile itirazın esası hakkında hüküm verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir yasanın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 6639 sayılı Kanun’un 30. ve 40/a maddelerinin, Anayasa’nın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrası ile 2., 6.,7., 9., 11., 125. ve 138. maddelerin aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralların Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 04/05/2015 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.”
1,714
Esas Sayısı : 1997/60 Karar Sayısı : 1998/53 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : Çocuk terki suçunda uygulanması talep edilen kanun maddesi olan TCK'nun 475. maddesi terk fiilinin kişinin kendisinin veya karısının diye başlayıp maddede sayılan kişilerin namusunu kurtarmak için doğumundan henüz beş gün geçmemiş gayrimeşru çocuk aleyhine işlenmesi halinde fail hakkında mezkur maddelerde yazılı cezalarda altıda birden üçte bire kadar indirim yapılacağını hükme bağlamaktadır. Konuya ilişkin yasa maddeleri incelendiği zaman sahih nesepli çocuk hakkında işlendiği zaman daha ağır cezaya maruz kalan fail aynı suçu gayrimeşru çocuk hakkında (doğumundan henüz beş gün geçmemiş) işlediği zaman indirim maddesinden istifade edecektir. Bu husus ilk olarak: a Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık taşımaktadır. Zira maddede belirtildiği üzere herkes kanun önünde eşittir. Doğan bir kişinin nesep durumu ceza uygulaması yönünden ne fail ne de olayın mağduru yönünden farklı cezaların tatbikini haklı gösteremez. Kaldı ki, gayrimeşru bir ilişkinin ürünü olarak dünyaya gelmek kişinin elinde olan bir husus olmadığından gayrimeşru bir çocuk meşru bir çocuk gibi ceza uygulaması yönünden olayın mağduru olarak ele alınmalıdır. b Anayasa'nın 17. maddesindeki kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına aykırılık taşımaktadır. Kişi ister meşru, ister gayrimeşru bir ilişkinin sonucu olarak dünyaya gelsin maddi ve manevi varlığını koruma yani yaşama hakkına birinci derecede haiz olup, zaten diğer haklar bunu takip edecektir. Yaşama hakkı tehdit ve güvence altında olmayan bir şahsın diğer haklarından da bahsetmek mümkün değildir. Zaten uluslararası antlaşmalarında kişinin temel hak ve hürriyetlerine birinci derecede önem vermesinin temel gayesi budur. c Anayasa'nın 41. maddesindeki ailenin korunması hakkına aykırılık hakkına oluşturmaktadır. Aile toplumun temel yapı taşı olup, gayrimeşru doğan çocuk da Medeni Hukukta kabul edilen tanıma ve babalığa hüküm yoluyla ailenin bir nüvesi haline gelme şansına her zaman için sahiptir. d Anayasa'nın 138. maddesindeki mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlerin vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri amir ve maddi gerçekliği karşısında: Uygulanması talep edilen TCK'nun 475. maddesinde çocuğu terk suçundan ceza indirimi öngören hususun, yukarıda Anayasa'ya aykırılığı gündeme getirilen maddeler doğrultusunda, bu indirim sebebinin hakkaniyete uygun düşmeyeceği, kanun maddesinin koşullar oluşmuşsa hakime bir takdir yetkisi de tanımamış olması, amir nitelikte bulunması gözönüne alındığında, hakimin adalet, hakkaniyet, nisfet kaidelerinin tatbikine imkan bırakmadığı, gayrimeşru doğan çocuğun yaşam hakkının tehdit altına alındığı, indirim sebebiyle failin suç işleme yolunda daha rahat hareket edebilme imkan, düşünce ve saiki yaratabileceği hususunda Mahkememizde uyanan vicdani kanı ve hukuki yorum muvacehesinde;Esas Sayısı : 1997/60 Karar Sayısı : 1998/53 2 Sanıklar hakkında tatbiki istenen Türk Ceza Kanunu'nun 475. maddesine Anayasa'ya aykırı görülmesi nedeniyle iptali için dosyanın Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesini arz ederim.
418
Esas Sayısı : 2007/112 Karar Sayısı : 2010/5 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '4822 Sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 23. maddesi ikinci fıkrası birinci cümlesi 'Tüketici mahkemeleri nezdinde tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü resim ve harçtan muaftır.' hükmünü içermektedir. 23. madde gerekçesinde 'Tüketici Mahkemelerinde dava açılmasını kolaylaştırmak için bu davaların vergi, resim ve harçtan muaf olmaları hükme bağlanmıştır' şeklinde madde gerekçesi açıklanmıştır. Harçlar Devletin mahkemeler aracılığı ile yaptığı adli hizmete, ondan yararlananların katkısıdır. (492 Sayılı Harçlar Kanunu 25/I). Ancak kanunlarda belirtilen durumlarda harçalınır, kanunsuz harç alınmaz (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı 16.11.1983 tarih 5/6). Bu ilkeyi teminat altına alan Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasına göre vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülükler, kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Anayasa'nın 73. maddesinin gereği olarak, bir davada alınacak harçlarileoranları 491Sayılı Harçlar Kanunu ile bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede gösterilmiştir. Yargı harçlarını tayin eden 492 sayılı Kanun hükümleri, ilgililere iradeleri dışında. tek taraflı olarak, bazı mali külfetler yüklediğinden, kamu hukukundan, kamu düzenindendir.Bu nedenle mahkemeler Kanunda ve Tarifede gösterilen harçları tahsile mecbur olduklarıgibi, bunların dışında kendiliklerinden bir harç takdir ve talep edemezler. (Hüsnü Aldemir. Hukuk Davalarında Yargılama Giderleri, Ankara 2000, Shf. 176) 492 Sayılı Harçlar Kanunu'na göre yargılama harçları, başvurma harçlarını, celseharçlarını, karar ve ilam harçlarını kapsamaktadır. Başvurma harcı, hukuk, ticaret davaları ile idari davalarda ve ihtilafsız yargıkonularında ve icra dairesine başvuruda alınmaktadır. Karar ve ilam harcı iki çeşit olup; bunlar maktu karar ve ilam harcıilenisbi karar ve ilam harcıdır. Davacının maktu veya nisbi harca tabi olup olmaması, taraflar arasındakiuyuşmazlığın niteliğine bağlı olup, harç tarifesinde ayrıntılı gösterilmiştir. 23. maddedeki harçlarda muafiyet ilkesi yargı kararlarına da konu olmuş, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 15.03.2005 tarih ve 2005/17278 ' 4027 sayılı kararında 'Bu hükümtüketicilerin ve tüketici örgütlerinin kolaylıkla dava açmalarını sağlama amacına yönelik olup, bu nedenle dava açarken bunlar harçtan sorumlu tutulmamışlardır. Yasa koyucununmaddeyi yasaya koyuş amacı nazara alındığında, tüketicilerin açtıkları davanın reddi veyahaklarında açılan davanın aleyhlerine neticelenmesi halinde tüketicilerin harçla sorumlatutulmamaları gerekir' şeklinde hükmün amacını açıklamıştır. 23. maddenin madde gerekçesinden ve Yargıtay kararı içeriğinden tüketicileraçısından konulan harç muafiyetinin 'dava açmayı kolaylaştırmak' olarak açıklandığı. Esas Sayısı : 2007/112 Karar Sayısı : 2010/5 2 ancakbu amacın gerçekte tüketicilerin dar gelirli olacakları ve parasal değeri düşükuyuşmazlıkların 4077 Sayılı Kanun kapsamında kaldığı gerekçesiyle bağlantılı olduğu anlaşılmaktadır. 23. maddedeki harç muafiyetine ilişkin düzenleme 4077 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1995 yılında düzenlenmiştir. 1995 yılından 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4822 sayılı Kanun'a kadar gerçekten deKanun'un amacına uygun olarak parasal değeri düşük uyuşmazlıklar Kanun kapsamındaçözülmüştür. 2003 tarihinde kanun kapsamını oldukça genişleten 4822 sayılı Kanun değişikliği ileve de zaman içerisinde uygulamaya yön veren Yargıtay içtihatları sonunda TüketiciKanunu'nun kapsamı genişlemiş, gerçek kişi eşittir tüketici anlayışından hareketle. taraflardan birinin gerçek kişi olduğu neredeyse tüm hukuki uyuşmazlıkların TüketiciKanunu kapsamında kaldığı kabul edilmiştir. 15.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4822 Sayılı Kanunla 4077 Sayılı TüketicininKorunması Hakkında Kanun'da önemli değişiklikler yapmış ve 'konut' satışı da kanunkapsamına alınmıştır. 'Konut' kavramı Yüksek mahkeme kararlarına da konu olmuş, Yargıtay HukukGenel Kurulu 07.03.2007 tarih 2007/13 Esas, 2007/100 Karar sayılı ilamı ileyükleniciden daire satın alan kişilerin açtıkları tapu iptali, tescil, ayıp eksik iş vs. davalarınTüketici Mahkemesinde görüleceği karara bağlanmıştır. Davamızın değeri davacı vekilinin 08.12.2004 tarihli dilekçesinde açıkladığı üzere 2.296.000.000.000 TL. dir. Davacı vekili 20.06.2007 tarihli celsede tüketiciler harçtan muaf olduklarındanyatırdıkları harcın iadesini talep etmiştir. (Bu taleple 23. maddenin ikinci fıkrası mahkememizceuygulanacak madde haline gelmiştir.) 1995 yılında Kanun'un ilk yürürlüğe girdiği sırada parasal değeri düşük davaların görüleceğimahkeme olarak düşünülen ve bu amaçla dar gelirli tüketicilerin harçtan muaf olmalarınıöngören düzenleme, 2003 yılı değişikliği ile Tüketici Mahkemelerinin görev kapsamı genişletildiğinden düzenleme tarihindeki amacından uzaklaşılmıştır. Nitekim mevcut yargı kararlarıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhithissesine düşen dairenin 3. kişiye satılması halinde bu kişiler arasında açılacak davalarTüketici Mahkemelerinde, aynı binada arsa sahibi hissesine düşen dairelerle ilgiliuyuşmazlıklar genel mahkemelerde harç ödenmek suretiyle görülmektedir. Bu durumda aynıbinada müteahhitten daire satın alan harç ödeme yükümlülüğü olmamakta, arsa sahibindendaire satın alan, Harçlar Kanununda gösterilen harçları ödemek zorunda kalmaktadır. Bufiilidurumun Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Genel olarak da; mahkemelerde görülen davalarda davacının sıfatına somut olaydatüketici göre harç muafiyeti tanınmasının kanunlar önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir.Esas Sayısı : 2007/112 Karar Sayısı : 2010/5 3 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefı inanç, din, mezhep ve benzerinedenlerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veyasınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. (Anayasa md. 10) Demokrasinin üç vazgeçilmez ilkesinden biri olan eşitlik ilkesi, insanın insan olmasıdolayısıyla doğuştan var olan değerini ve onurunu korumaktadır. Bu hak dolayısıyla herhangibir niteliğe ve ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayrım yapılamaz, insanlar arasındakanunların uygulanması açısından hiçbir ayırım gözetilemez. 4077 Sayılı Kanun'un 1995 yılında konulması aşamasında, Sanayi ve Teknoloji veTicaret Komisyonu üyelerinden ve yine Plan ve Bütçe Komisyonu üyelerinden milletvekilleri. harç muafiyeti düzenlemesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ilemuafiyet şerhi yazmışlardır. Harçtan muafiyet ilkesi Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Sosyal HukukDevleti anlayışına da aykırıdır. Hukuk Devleti anlayışı bir kısım Anayasa Mahkemesi Kararlarında şu şekilde yeralmıştır: 'Hukuk Devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hakları koruyucu, adil bir hukukdüzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlet demektir' (Anayasa Mahkemesi kararı 11.10.963, 124/243) 'Hukuk Devleti, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturan, kanun önünde eşitlik butemelde esaslı bir unsurdur' (AMK. 19.04.1966, 1/21) 'Hukuk Devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren. bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, kanunların üstünde kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir'(AMK.27.03.1986, 31/11) Hak aramada eşitlik ilkesine aykırı kanun düzenlemesinin, Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir. TALEP: Açıklanan nedenlerle; 4822 Sayılı Kanunla değişik 4077 Sayılı Kanunun 23.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Tüketici Mahkemeleri nezdinde, tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü resim ve harçtan muaftır.' Cümlesinin Anayasanın 2., 10. ve 172. maddelerine aykırı olduğu, davalı OYAK Genel Müdürlüğü vekilinceileri sürülmekle beraber mahkememizce de aynı sonuca varıldığından anılan maddenin iptali için Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 150. ve devam eden maddeleri gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.'
1,012
Esas Sayısı : 2009/17 Karar Sayısı : 2009/47 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : Anayasamıza esas yönünden aykırılık; kanun koyucunun korunmasını öngördüğü hukuksal değerin, ihlal neticesini önlemesini istemedeki SEBEBİ hukuksal değerin korunmasındaki AMAÇ (maksat) ve eşitlik, kanunilik ile hakkaniyet, nüsfet ilkelerini ihlal eden düzenleme KONU yönünden AY. m. 2, 10, 11/2, 30, 38 normlarının ve Anayasanın genel bütünlüğünü ihlal ettiğinden iptali gerekmektedir. Dava konusu olayımızda sanığın 6136 Sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca yasak vasıfta bıçağı taşıma eylemine uyan 6136 Sayılı Yasanın 15/1, 31/3, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılması istenmiş ve yapılan yargılama sonunda hüküm aşamasına gelinmiş ise de; 5237 Sayılı TCK.nun 50/1 3. maddesi uyarınca; 18 yaşından küçüklerin işledikleri suçtan dolayı verilecek 1 yıl veya daha az süreli hapis cezaları 50/1. maddesindeki seçenek yaptırımlardan birisine ÇEVRİLMESİ ZORUNLU olduğundan, ancak 5271 Sayılı CMK.nun 231/7. maddesi uyarınca ise; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde mahkum olunan hapis cezası ertelenemeyecek veya kısa süreli olması halinde SEÇENEK YAPTIRIMLARA ÇEVRİLEMEZ yönünde iki hüküm de emredici olup, uygulamada yaşı küçük sanıklar yönünden tamamen birbiriyle çeliştiğinden, zira yukarıda madde metinleri yazıldığı üzere yaşı küçük sanığın kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezası seçenek yaptırıma çevrilmesi zorunlu ancak bu durumda lehine hükmün açıklanmasının ertelenmesine hükmedilemeyecek olup, ayrıca kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza seçenek yaptırımlardan adli para cezasına çevrildiğinde 5237 Sayılı TCK.nun 51. maddesi uyarınca erteleme hükümleri de uygulanmayacağından, sanığın aleyhine hükmedilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yönünden direk hükmün açıklanmasının ertelenmesine karar verildiğinde ise 5237 Sayılı TCK.nun 50/3. maddesindeki emredici hüküm ihlal edilmiş olunmak zorunda kalınacağından, bu tarihe kadar gerek mahkememizce, gerek uygulamada gözlenen diğer mahkemelerde hem kararların kendi içlerinde, hem de birbirleri ile tamamen zıt gerekçelerle çelişkili ve her halükarda yukarıdaki iki emredici hükümden birini ihlal mahiyetinde karar verilmek zorunda kalındığından; Yüce Mahkemenin resen bulacağı gerekçelerle; Anayasamıza esas, maksat, amaç unsurları yönünden aykırı, Türk Ceza Kanununun ve Anayasanın eşitlik, hakkaniyet, nısfet ilkelerini ihlal eden, Ceza Hukuku Genel teorisinin ne irade, ne hareket, ne de netice teorileriyle bağdaşmayan 19.12.2006 tarih ve 5560 SY. ile değişik 5271 Sayılı CMK.nun 231/7. bendinin veya 5237 Sayılı TCK.nun 50/3. maddesinin Anayasamızın 152. maddesi uyarınca iptali yönünde karar verilmesi için Yüce Anayasa Mahkemesine müracaatta bulunulması zorunluluk görüldüğünden; NETİCEİ TALEP; Yukarıda belirtilen gerekçe uyarınca veya Yüce Mahkemenin resen bulacağı gerekçelerle; Anayasamıza esas, maksat, amaç unsurları yönünden aykırı, Türk Ceza Kanununun ve Anayasanın eşitlik, hakkaniyet, nısfet ilkelerini ihlal eden, Ceza Hukuku Genel teorisinin ne irade, ne hareket, nede netice teorileriyle bağdaşmayan 5237 sayılı TCK.nun 50/3, 5271 sayılı CMK.nun 231/7. maddelerinin tamamen birbiriyle zıt emredici hükümler içerdiğinden iptalleri talep olunur. 10.02.2009
417
Esas Sayısı : 2003/92 Karar Sayısı : 2007/25 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “1 İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 2. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa Mahkemesinin 06.07.1995 gün ve Esas No:1994/80, Karar No:1995/27 sayılı kararında; ‘…tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilincinden ayrılmayan Devlet …' olarak tanımlanan hukuk devleti ilkesinin tam olarak geçerli olabilmesinin; en önemli koşulu vatandaşlara hukuk güvenliği temelinde kendilerini yargı organları önünde savunabilme gereklerinin tam olarak yerine getirebildiği bir Devletin algılanması gerekir. Bir suç işlediği kendisine isnat edilen kişinin fiilin işlenmesinde kendi kusurunun bulunmadığını ortaya koyarak sorumluluktan kurtulmasını sınırlandıran yasa hükmü ile Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan ‘hukuk Devleti' ilkesine aykırı olan bir düzenleme yapılmıştır. 2 İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 5. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin, toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Yasakoyucu yasal düzenleme yaparken Anayasa'nın yukarıda yer verilen 5. maddesine uygun hareket etmek zorundadır. Kişilerin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan değil, kullanımını, gelişimini amaçlayan yasal düzenlemelerin yapılması yasakoyucunun temel amacı olması gerekir. Bu sebeple, davacının bir fiilin işlenmesinde kusurunun bulunmadığını ortaya koyabilmesinin, ancak; savunma hakkının etkin bir şekilde kullanabilmesiyle olanaklı olduğu gözetilmeksizin getirilen yasa kuralı, Anayasa'nın 5. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 3 İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 36. MADDESİNE AYKIRIDIR. Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde de, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı kimliğiyle sav ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sav ve savunma hakkı birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturur. Önemi nedeniyle hak arama özgürlüğü, yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil, aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının daEsas Sayısı : 2003/92 Karar Sayısı : 2007/25 2 aracıdır. Bu hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engeller kaldırılmalıdır. İtiraz konusu hüküm ile davacının bu kimliğiyle yargı mercileri önünde sahip olduğu savunma hakkını gereği gibi kullanmasına engel getirilmiştir. Menşe şahadetnamesi veya veteriner sağlık raporu olmayan hayvan ve hayvan maddelerini taşıyan nakil vasıtalarının üç ay süre ile trafikten men edilmesi ve bu araçların sahiplerine idari para cezası verilmesine ilişkin itiraz konusu düzenleme ile araç sahiplerinin adlarına kayıtlı araçların başkalarınca kullanılmaları ve yasaya uygun olmayacak şekilde hayvan ve hayvan maddelerini taşımaları halinde kusurlu bir hareketi bulunmasa bile kusurlu kabul edilerek idari para cezası verilmesi ve araçlarının üç ay süreyle trafikten men edilmesi öngörülmektedir. Böylece, kişinin kusurlu olmadığını kanıtlayıp sorumluluktan kurtulmasına olanak tanınmamıştır. Bu durumun Anayasa'nın 36. maddesinde öngörülen kişinin hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığı açıktır. Diğer taraftan, kişilerin üzerlerine kayıtlı aracı tasarruf edip etmedikleri araştırılmaksızın sadece kayıt işleminin objektif sorumluluğa esas alınması adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu sürdürmekle yükümlü olan hukuk Devleti anlayışı ile de bağdaşmaz. HÜKÜM Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısını gösteren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 3285 sayılı Hayvan Sağlığı ve Zabıtası Kanunu'nun 4648 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değiştirilen 47. maddesinin (f) fıkrasında yer alan ‘Menşe şahadetnamesi veya veteriner sağlık raporu olmayan hayvan ve hayvan maddelerini taşıyan nakil vasıtaları üç ay süre ile trafikten men edilerek nakil vasıtalarının sahiplerine beşyüzmilyon lira, idari para cezası verilir.' hükmünün Anayasa'nın 2., 5. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptali ve bakılan davalar açısından bu fıkranın uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen fıkranın yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, davanın Anayasa Mahkemesi'nin vereceği karara kadar bekletilmesine 10.10.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”
698
Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması isteminin gerekçesi şöyledir: 1. İptal Sebepleri: Kısa adı İşsizlik Sigortası Kanunu, parantez içindeki kısmı ile beraber tam adı: İşsizlik Sigortası Kanunu (Sosyal Sigortalar Kanunu, Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu, Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar sosyal Sigortalar Kanunu ile İş Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanunlara Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesi, İşsizlik Sigortası Kurulması, Çalışanların Tasarrufa Teşvik edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanunun İki Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması İle Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun) olan 4447 sayılı Kanun, 08.09.1999 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Görüldüğü gibi Kanun'un adı bile kusurludur; kanun tekniğinden yoksundur. Bu münasebetle 4447 sayılı Kanun'un parantez içindeki uzun adının iptali gerekir. Bilindiği gibi, bir yasanın adı, amacı açıklamaya ve yapılan düzenlemeyi en kısa biçimde anlatmaya yönelik olur. Bu, yalnız bir şekil koşulu değil, aynı zamanda yasanın nasıl yapılacağını da anlatan bir tanımlamadır. Yasanın başlığının yalın ve anlaşılır olabilmesi için, yapılan düzenlemenin de aynı özellikleri taşıması gerekir. Oysa, 4447 sayılı Yasa, bir yasa değil, bir bohçadır. İçine, sosyal güvenlikle ilgili her konunun doldurulduğu bir bohçadan da, ancak böyle bir sonuç beklenebilir. Öncelikle 4447 sayılı Kanun, yasa tekniği açısından incelendiğinde, bu kadar önemli ve toplumun neredeyse bütün kesimlerine uygulanan bir kanunun pek çok kanunu değiştiren, karmaşık ve anlaşılması zor yapısı bulunduğu görülmektedir. Kanunun aceleyle çıkarıldığı, gerekli kontrol ve düzeltmelerin yapılmadığı 8., 15., 23. ve 63. maddelerde bir kanun için en basit, ancak önemli kavramlar olan fıkra, bent, paragraf sözcüklerinin birbirlerine karıştırılmasından kolayca anlaşılmaktadır. Yine, 4447 sayılı Kanunun 6. maddesinde 506 sayılı Kanunun 60. maddesinde değişikliğe gidilmiş ve ilk defa 1949 yılında kurulmuş olan, 1964 yılında Sosyal Sigortalar Kanunu içine yerleşen yaşlılık sigortası için, Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanların ifadesi kullanılmıştır. Bu özensiz ifadeden çıkacak anlamı bulmak örneğin bu yasada kastedilenin hangi yasa olduğunu anlamak gereksiz bir ek çabayı gerektirmektedir. Aynı durum, 36. ve 37. maddelerle getirilen hükümler için de geçerlidir. Gerçekten 4447 sayılı Kanun, tam 7 (yedi) kanunda değişiklik yapmış, temel konusu olan İşsizlik Sigortasına ancak 46. maddede sıra gelmiş ve bu temel konuya sadece 10 (on) madde ayırabilmiş, sonra yine çeşitli kanunlara yönelmiştir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 2 4447 sayılı Kanun, İşsizlik Sigortasını düzenleyen bu 10 maddelik kısmı dışında bütünüyle, özellikle de aşağıdaki maddeler bakımından Anayasa'ya aykırı olup iptal edilmelidir. Şöyle ki: 1) Kanun'un 3. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. Anılan (3.) madde aynen şöyledir: MADDE 3 506 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinin (B) bendine aşağıdaki alt bent ile maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir: Protez, araç ve gereç bedellerinin %20'sini sigortalı öder. Ancak ilgiliden alınacak katkı miktarı, ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin bir buçuk katından fazla olamaz. Sigortalıların, bu maddenin (A), (B) ve (D) bentlerinde yazılı yardımlardan yararlanabilmeleri için 60 günü hastalığın anlaşıldığı tarihten önceki altı ay içinde olmak üzere toplam olarak 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş olmaları şarttır. 4447 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle getirilen yeni hükümlere göre: Protez, araç ve gereçlerinin %20'sini kural olarak sigortalı ödeyecektir. Sigortalıların, 506 sayılı Kanun'un (A), (B) ve (D) bentlerinde yazılı yardımlardan yararlanabilmeleri için, 60 günü hastalığın anlaşıldığı tarihten önceki altı ay içinde olmak üzere toplam olarak 120 gün hastalık sigortası primi ödemiş olmaları şarttır. Bu yeni düzenleme, Anayasa'nın; 2. maddesinde ifadesini bulan Sosyal Devlet ilkesine, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevlerini belirten temel prensiplere, 56. maddesinin 1. ve 3. fıkralarına, 60. maddesine, açıkça aykırıdır. Bilindiği gibi Sosyal devlet, genellikle, vatandaşlarının sosyal durumlarıyla, refahlarıyla ilgilenen, onlara asgari bir yaşama düzeyi sağlamayı ödev bilen devlet diye tanımlanır (Prof.Dr. Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasa'nın Anlamı, Gerçek Yayınevi, 4. baskı, Ankara, 1988, sayfa: 229) Sosyal Devlet, sosyalist Devlet olmadığı gibi sadaka dağıtan bir Devlet de değildir. Sosyal Devlet, vatandaşlarının gururunu zedelemeden onlar için insanca yaşama ortamı hazırlamayı kendisi için görev bilen Devlet demektir. Başka bir deyişle, Sosyal Devlet ilkesi, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak, gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü Devlet demektir. ÇağdaşEsas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 3 Devlet anlayışı, Sosyal Hukuk Devletinin tüm kuruluşlarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurulmasını gerekli kılan Hukuk Devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleşeceği sonucunu ortaya koymaktadır. Bu anlayış içinde Sosyal Güvenlik, herhangi bir meslek veya sosyal risk yüzünden geliri veya kazancı azalmış kişilerin başkalarının yardımına gerek kalmaksızın yaşama ve geçinme ihtiyaçlarını karşılayan bir sistemler bütünüdür. Modern dünyada sosyal güvenlik kavramı kişi için vazgeçilmez bir hak, devlet için ise bir ödev haline gelmiştir. Sosyal güvenliğin hedefi nüfusun tamamını çalışma hayatının değişen olaylarına karşı, özellikle çalışma güçlerinin kaybolması sonucunu doğuran fizyolojik gerçeklere karşı korumayı gerçekleştirmektir. Bunlardan: Birincisi tehlike ortaklığıdır. Yani aynı tehlikelere açık kişilerin bir arada toplanmış olmasıdır. İkincisi ise tehlike ortaklığı içerisinde bağımsız talep hakkının kullanılması ile rizikonun denkleştirilmesidir. Sosyal sigortalarda bu nedenlerle özel sigorta sisteminin dayandığı esaslar uygulanmaz. Çünkü sosyal sigortalar bütünlük yapısı içinde ölçülebilen zararların örgütlenmiş çoğunluğa bölünmesini anlatır. Yukarıda belirtilen bu temel yaklaşımlar çerçevesinde Türk Sosyal Güvenlik sistemi başlangıçtan bu yana sosyal amacı ön plâna alarak yasallaşmış ve uygulanmıştır. Sistem içinde zorunluluk esası temel alınmış ve ayrıca dört temel ayak üstüne oturtulmuştur. Bunlardan birisi katkı ilkesidir. Katkı ilkesi işverenlerin, gerektiğinde dolaylı da olsa Devletin sosyal sigorta programlarını finanse etmesidir. Bu temel ilkenin bir yönü yani işveren katkısı ülkemizde yasal olarak düzenlenmiş ve oransal olarak belirlenmiş olmasına karşın Devlet yardımı konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Yasalarda gerekli hallerde Bütçe katkısı sağlanacağına dair hükümler yer almıştır. Bu da Anayasa'nın 60 ncı maddesinde yer alan sosyal güvenliğin Devlet teminatı altında olmasından kaynaklanmaktadır. İkincisi kendi kendine yardım ilkesidir. Kendi kendine yardım ilkesi, sigortalının prim hissesini kendi kazancından ödemesidir. Sosyal Sigorta Kanunlarımızda bu ilke bütün yönleri ile yasal olarak düzenlenmiş olup uygulanmaktadır. Üçüncüsü sigortacılık ilkesidir. Sigortacılık ilkesi sosyal sigorta tekniğinden yararlanacak sigortalılar arasında riziko eşitliğinin sağlanmasıdır. Dördüncüsü ise denge ilkesidir. Denge ilkesi sosyal sigorta primlerinin çalışanların gelirlerine göre hesaplanmasını ifade eder. Kısaca, 4447 sayılı Kanunla sigortalılar ve sigorta hizmetlerinden yararlananlara; çalışanlara, emeklilere, malûllere ve hâk sahiplerine sağlık, protez, araç ve gereçleri için bedellerinin %20'si oranında katkı payı ödemesi; sigortalıların sağlık yardımlarından yararlanabilmeleri için de yıl içinde 60 günlük staj süresi ve 120 günlük prim ödeme süresi getirilmiştir. Yani, çalışan ve emeğini toplumun hizmetine sunan kişi, eğer önceden belirli bir süre prim ödemesinde bulunmamış ise, sağlık yardımlarından yararlanamayacaktır. Üstelik bu, işe ilk başlama ile ilgili bir düzenleme de değildir. Keyfi işten çıkarmaların hala yasal birEsas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 4 düzenlemeye kavuşturulmadığı, sigorta primlerinin zamanında ve tam olarak yatırılmasının sağlanamadığı bir ülkede, çalışanların bile bu durumda hakkettiği sağlık yardımını alması olanaksız hale gelecektir. Sağlığa ilişkin bu sınırlamaları Anayasa'nın 65. maddesindeki sosyal ve ekonomik hakların sınırı mazeretine sığdırma olanağı da yoktur. Çünkü, Anayasa Mahkemesi'nin de dediği gibi Devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda 'yasama hakkı'nı ortadan kaldıran düzenlemeler yapamaz (An.Mah. T.17.1.1991, K.1991/2, E.1990/27, AMKD. Sayı: 27, C.1, s. 139) Zira, yine Anayasa Mahkemesi'nin dediği gibi kişilerin kutsal olan canının ve sağlığının korunması daha önemli bir görev olarak devlete verilmişitr. (An.Mah.T.2.5.1991, K.1991/11, E.1990/28; AMKD, Sayı: 27, C.1., s. 353) Çünkü, yaşama hakkı, yani sağlık, ekonomik değil, temel haktır. 2) 4447 sayılı Kanun'un 4. maddesi Anayasa'ya aykırıdır; iptali gerekir. 4447 sayılı Kanun'un 4. maddesi aynen şöyledir: MADDE 4 506 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin (B) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: B) Yukarıda sözü edilen kimselerin ayakta yapılan tedavilerinde verilen ilaçlar ile (A/a) bendi uyarınca sağlanan protez, araç ve gereç bedellerinin %10'u kendilerince ödenir. Ancak protez, araç ve gereç bedelleri için alınacak katkı payı ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücret tutarını geçemez. Bu (4.) madde de, yukarıda, 3. madde için belirtilen sebeplerden dolayı Anayasa'ya aykırı olup iptal edilmelidir. 4447 sayılı Kanun'un, 3., 4., 15. ve daha bir kısım maddeleriyle sağlık hizmetlerini kısıtlamasının gerekçesi, sosyal güvenlik kurumlarının mali sıkıntılarıdır. Sosyal güvenlik kurumlarının programlarını gerçekleştiremediği bir gerçektir; ancak bu başarısızlık, büyük ölçüde kurum dışı nedenlerden kaynaklanmıştır. Kurumların idari ve mali özerkliğe sahip olmamaları, onları siyasi otoritenin uzun vadeli sosyal koruma stratejilerinden uzak, kısa vadeli çıkarlara dayalı kararlarına uymak durumunda bırakmıştır. Sosyal sigorta kuruluşları, bir yandan Devlet yerine toplumun sosyal korunma gereksiniminin artan yükünü üstlenmiş, diğer yandan emeklilik yaşının düzenlenmesinde olduğu gibi işgücü piyasasının da bir aracı olarak kullanılmıştır. Özellikle enflasyon ve siyasi müdahaleler sosyal güvenlik sistemlerinin finansal temellerini sarsmıştır. Devletin temel niteliklerinden olan sosyal devlet ilkesini gerçekleştirmenin temel aracı ve yöntemi olan sosyal güvenlik hakkını sağlamakla yükümlü bu kurumların geliştirilmesi ve güçlendirilmesi, devletin yükümlülüğü altındayken, Anayasal görevlerle donatılmış kurumların mali yapılarını zayıflatan tutarsız politikalar süreklilik kazanmıştır.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 5 Ancak, bu durum, sosyal güvenlik kapsamında olanların haklarının kısıtlanmasını gerektirmez. Çünkü, sosyal sigorta kuruluşlarının güçlü mali yapıda tutulmasından sorumlu olan devlet'tir (1990/28). Anayasa Mahkemesi, daha önceki kararlarında, siyasal iktidarların, sosyal sigorta kuruluşlarının yönetiminde, sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uyarak hareket etmek zorunda olduklarını belirtmiş ve kuruluşların aktüeryal dengesini bozacak davranışlardan ve düzenlemelerden kaçınması için uyarmış ve tersi durumda kuruluşların mali gereksinimlerinin, aktüaryal dengeyi bozan yasaları çıkaran devletçe karşılanması gerektiğinide belirtmiştir. Sosyal sigorta kurumlarını, bugünkü mali yapıya getirenler, sosyal güvenlik kapsamında olanlar değil, sosyal güvenlik kurumlarını yönetenler, kaynaklarını iyi değerlendirmeyenlerdir. Bu durumda, sosyal güvenlikten yararlananların, sağlık yardımlarının azaltılması, Anayasa'ya aykırıdır. 3) 4447 sayılı Kanun'un 5. maddesi Anayasa'ya aykırıdır; iptal edilmelidir: Anılan madde ile 506 sayılı Kanun'un 55. maddesi değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile malüllük aylığının hesaplanması yeni esaslara bağlanmıştır. Yeni düzenlemeye göre malûller, eskiye nispetle daha düşük maaş alacaklardır. Söz konusu 5. madde aynen şöyledir: MADDE 5 506 sayılı Kanun'un 55 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: Malüllük aylığının hesaplanması Madde 55 Malüllük aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalıya bu Kanunun 61 inci maddesine göre bulunacak ortalama yıllık kazancının %60'ının 1/12'si oranında malüllük aylığı bağlanır. Sigortalı başka birinin bakımına muhtaç durumda ise bu oran %70'e çıkarılır. Buna göre hesaplanan malüllük aylığı 61 inci maddenin son fıkrası hükümlerine göre arttırılır. Oysa söz konusu (55.) maddenin değişmeden önceki hükmüne göre: Malüllük aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalıya, bu Kanun'a göre tespit edilen göstergesinin katsayı ile çarpımının %70'i oranında malüllük aylığı bağlanır. Sigortalı, başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda ise, bu oran %80'e çıkarılır. Görüldüğü gibi 4447 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle, hukukun temel prensiplerinden olan kazanılmış haklara saygı ilkesi bertaraf edilmiş, böylece Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş bulunmaktadır. 4447 sayılı Kanun'un 5. maddesi, diğer sebeplerin yanısıra bu sebeplerle: kazanılmış haklara saygı ve Hukuk Devleti ilkelerine aykırı olduğu gerekçeleriyle de iptal edilmelidir. 4) 4447 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi Anayasa'ya aykırıdır, iptal edilmelidir. Madde aynen şöyledir: MADDE 6 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 6 A) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylığından yararlanabilmesi için; a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması ve en az 7000 gün veya b) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması, 25 yıldan beri sigortalı bulunması ve en az 4500 gün, Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olmaları şarttır. 4447 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle 506 sayılı Kanun'un 60. maddesinin (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerine getirilen Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması hükmü, Hukukun temel prensiplerinden olan hakkaniyet kuralına, Sosyal güvenlik kavramının amacına; Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan Sosyal Hukuk Devleti ilkesine, yine; Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik kuralına; aykırıdır. Şöyle ki; Yeni düzenleme yaşlılık aylığı için iki şartı birlikte aramaktadır. Bu iki şarttan biri (kadınlar için 58, erkekler için 60) yaş şartı, diğeri ise 7000 gün veya 25 yıldan beri sigortalı bulunma ve en az 4500 gün prim ödemiş olma şartıdır. Burada hem Sosyal Sigortalar Kurumu'na katkı bakımından, hem de nimet/külfet dengesi açısından asıl olan prim ödeme süresidir. Keyfi işçi çıkartmalarının yoğun olarak uygulandığı ülkemizde, 25 yıldan beri sigortalı bulunma ve en az 4500 gün prim ödeme şartı bile sosyal hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu aykırılığa bir de kadınlar için 58, erkekler için 60 yaş şartının eklenmesi, 6. maddeyi bütünüyle ve açıkça hukuka aykırı hale getirmektedir. Şöyle ki; Bilindiği gibi mevzuatımıza göre 15 yaşını bitiren kimselerin branşları ile (çıraklık, ebelik, hemşirelik gibi) ilgili alanlarda çalışmaya başlamaları mümkündür. Bu durumda 15 yaşında işe başlayan diyelim bir erkek 60 yaşında emekli oluncaya kadar tam 45 yıl çalışmış, 16425 gün prim ödemiş olacaktır. Halbuki bir başkasının emekliliğe hak kazanabilmesi için 7000 gün (ki 19 yıl 65 gün) prim ödemesi yeterli olacaktır. Böyle bir uygulamanın ise hem hukukun temel prensiplerine, hem de Anayasamıza (2. ve 10. maddelere) aykırı olacağı gayet açıktır. 5) 4447 sayılı Kanun'un, 6'ncı maddesi Anayasanın ruhuna, Türkiye'nin gerçeklerine, Sosyal Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır: İptal edilmelidir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 7 6) 4447 sayılı Kanun'un 7. maddesi de Anayasa'ya aykırıdır. Anılan madde ile 506 sayılı Kanun'un 61. maddesi değiştirilmiş; yaşlılık aylığının hesaplanması, 1978 yılından beri uygulanmakta olan katsayı esasına dayalı gösterge sistemi terk edilerek, sigortalıların aleyhine olmak üzere yepyeni bir sistem benimsenmiştir. 4447 sayılı Kanun'un 7. maddesi şöyledir: MADDE 7 506 sayılı Kanun'un 61'inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Yaşlılık aylığının hesaplanması MADDE 61 Yaşlılık aylığına hak kazanan sigortalıların aylığı aşağıdaki hükümlere göre belirlenecek ortalama yıllık kazancı ile aylık bağlama oranının çarpımının 1/12'si alınarak hesaplanır. Sigortalının her takvim yılına ait prime esas kazancı, kazancın ait olduğu takvim yılından itibaren aylık talep tarihine kadar geçen takvim yılları için, her yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki artış oranı ve gayri safi yurt içi hasıla sabit fiyatlarla gelişme hızı kadar ayrı ayrı artırılarak bulunan yıllık kazançlar toplamının, toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama günlük kazancın 360 katı, aylığın hesaplanmasına esas ortalama yıllık kazancı oluşturur. Aylık bağlama oranı, sigortalının toplam prim ödeme gün sayısının ilk 3600 gününün her 360 günü için %3.5, sonrası 5400 günün her 360 günü için %2 ve daha sonraki her 360 gün için %1.5 oranlarının toplamıdır. 60'ıncı maddenin B, C ve D bentlerine göre aylığa hak kazananların aylık bağlama oranı %60'dan az olamaz. Hesaplanan yaşlılık aylığı, aylık bağlanması için yazılı başvurunun yapıldığı yılın Ocak ayı ile aylığın başlangıç tarihi arasında geçen her ay için Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki aylık artış oranları kadar artırılarak bağlanır. Hemen fark edileceği gibi yeni düzenleme birçok bakımdan Anayasa'ya aykırıdır. Ancak anlatımda kolaylık sağlamak için 7. maddeyle ilgili Anayasa'ya aykırılıkları iki noktada toplamak mümkündür. a) Ortalama Yıllık Kazancın Hesaplanması Anayasa'ya Aykırıdır: Eski düzenlemede sigortalının kazancının son beş yılı veya yüksek kazançlılar için son on yıl esas alındığı için, çalışanların son yıllarında ödemeleri daha dikkatle kontrol ederek, haklarını bir ölçüde de olsa korumaları mümkün olabilirken, şimdi bu olanak ortadan kalkmıştır. Bilindiği gibi Türkiye, yüksek enflasyonla yaşayan bir ülkedir. Emekli aylıklarının hesaplanmasında son yılların esas alınmasının nedeni de maaşları bir ölçüde de olsa enflasyon karşısında koruyabilmektir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 8 Enflasyon, çalışanların değil, ülkeyi yönetenlerin suçudur. Bu nedenle çalışanlar cezalandırılamaz. Çünkü yine Anayasa Mahkemesi'ne göre sosyal hukuk devleti, çalışmasına karşın karşılığını yeterince alamayan ve mutlu bir yaşantıya kavuşamayan kişilere yardımcı olmakla yükümlüdür. Bireyin refah ve huzurunu sağlayıp güvenceye almakla yükümlüdür. Yurttaşların sosyal durumu ile ilgilenip onlara asgari yaşam düzeyi sağlamakla yükümlüdür. Bu nedenle düzenleme, Anayasa'nın 2., 5., 60. ve 61. maddelerine aykırıdır. b) Aylık Bağlama Oranları Anayasa'ya Aykırıdır: Yeni düzenleme ile emeklilerin aylıklarında büyük düşüşler olacaktır. Çünkü önceki düzenlemede normal gösterge için %60, üst gösterge için %50'den başlayan aylık oranları yeni düzenleme ile büyük ölçüde aşağıya indirilmiştir. Şöyle ki; Prim Ödeme Gün Sayısı Eski Yeni 3600 %54 %35 5000 %60 %41 7400 %70 %55 9000 %77 %65 Bu son iki konuyla ilintili olarak sigortalı birikişinin en az aylık bağlama oranı tespit edildiğinde, ortaya şöyle bir sonuç çıkmaktadır: Eski: En düşük gösterge x katsayısı x %70 + Sosyal yardım zammı 9475 x 12000 x %70 = 79.590.000 + 4.690.000 = 84.280.000.TL Yeni: Prime esas kazancın tabanı x % 35 120.000.000 x % 35 = 42.000.000.TL Görüldüğü üzere ortaya çıkan rakam yarı yarıya düşüktür ve mevcut asgari ücretin bile altında kalmaktadır. Asgari ücretin bilimsel olarak tekbir kişinin gerekli ihtiyaçlarını karşılamak üzerek kabul edildiği düşünüldüğünde, bu rakamın sigortalıya asgari bir yaşam sağlayamayacağı açıktır. Bu açıdan düzenleme, sosyal hukuk devletinin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmış tanımları olan; Çalışmasına karşın karşılığını yeterince alamayan ve mutlu bir yaşantıya kavuşamayan kişilere yardımcı devlet olmaya. Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 9 Yurttaşların sosyal durumu ile ilgilenip onlara asgari yaşam düzeyi sağlayan devlet olmaya, Kişinin devredilmez, vazgeçilmez temel haklarından olan ve birbiriyle sıkı bağlantısı bulunan yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını ve geliştirme hakkına karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılmasında kendini görevli saymaya, Emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen bir başka deyişle işçi ile işveren arasındaki ekonomik ve sosyal denge kurarak sermayenin emeği, emeğin sermayeyi sömürmesini önleyecek önlemleri alan devlet olmaya. Çalışanların insanca yaşaması, çalışma yaşamının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemleri alarak çalışanları koruyan devlet olmaya aykırıdır. Öte yandan, 4447 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile, 506 sayılı Kanun'un 97., Ek 20., Ek 21, Ek 22, Ek 34 ve Ek 35. maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Sigortalıların lehine olan bu maddelerin yürürlükten kaldırılması işçi emeklilerinin aylıklarını daha da düşürecektir. 7) 4447 sayılı Kanun'un 8. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. MADDE 8 506 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin (B) fıkrasının birinci bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki bent eklenmiştir. Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken serbest avukat veya noter olarak çalışmalarını sürdürenlerin, sosyal yardım zammı dahil, almakta oldukları aylıklarından %15 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir. Bu maddeye göre, Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan emekli olan bir kimse serbest avukat veya noter olarak çalışmak ister ise, Sosyal Sigortalar Kurumu için her ay emekli maaşı ile sosyal yardım zammı, toplamı üzerinden %15 nispetinde sosyal güvenlik destek primi ödeyecektir, daha doğrusu bu kimsenin, sosyal yardım zammı dahil, emekli maaşının %15'i, sosyal güvenlik destekleme primi adı altında, stopaj usulüyle, kaynakta kesilecektir. Aslında bu kesinti düpedüz bir haraçtır, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan, Hukuk Devleti ile Sosyal devlet ilkelerine, Anayasa'nın 10. maddesindeki; eşitlik kuralına, yine Anayasa'nın 73. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen;Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 10 vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı esasına, açıkça aykırıdır. 4447 sayılı Kanun'un 8. maddesi sosyal güvenlik destekleme primi ile kazanılmış hakları zedelemekte, Sosyal Devlet anlayışına ters düşmekte, vergiye tabi olmayan sosyal yardım zammı ile vergisi çok daha önceden ödenmiş olan emekli aylığı üzerinden %15 nispetinde yeni bir vergi (parafiskalite) almaktadır. Üstelik memur emeklilerinden böyle bir kesinti yapılmamakta, bu da Anayasa'nın 10. maddesine aykırı düşmektedir. 8) 4447 sayılı Kanun'un 9. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. MADDE 9 506 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (c) alt bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, (d) alt bendi ile (B), (D) ve (E) bentleri yürürlükten kaldırılmış ve (C) bendi (B) bendi olarak değiştirilmiştir. c) Toplam olarak 1800 gün veya en az beş yıldan beri sigortalı bulunup, sigortalılık süresinin her yılı için ortalama olarak 180 gün malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş olan sigortalının, bu Kanunun 61 inci maddesine göre bulunacak ortalama yıllık kazancının %60'ının 1/12'si olarak hesaplanan aylığı, hak sahiplerine bağlanacak aylığın hesabında esas tutulur, bu oran sigortalının 8100 ilâ 9000 gün arasında primi ödenen her 360 gün için 2, 9000 günden sonra ödenen her 360 gün için de 1.5 artırılır. Bu şekilde hesaplanan ölüm aylığı 61 inci maddenin son fıkrası hükümlerine göre artırılır. Bu (9.) maddenin de temel esprisi tıpkı 5. ve 7. maddeler gibi çok prim, az aylık esasına dayanmaktadır. O (5. ve 7.) maddelerle ilgili olarak belirttiğimiz sebepler bu (9.) madde için de geçerlidir. Kısaca 9. maddenin de iptali gerekir. 9) 4447 sayılı Kanun'un 10. maddesi eskiden beri çalışmakta olan sigortalıların prim yükünü ağırlaştırdığı için Anayasa'nın 2. maddesine, Hukuk Devleti'' ilkesine, kazanılmış haklara saygı kuralına aykırıdır. Anılan (10.) madde şöyledir: MADDE 10 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı 4.000.000.TL. üst sınırı ise alt sınırın üç katıdır. Üst sınırı alt sınırın beş kuma kadar yükseltmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Günlük kazanç altt sınır her yıl, ilk olarak Nisan ayında bir önceki yılın Aralık ayı ile ondan önceki yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki artış oranı kadar, ikinci olarak bir önceki yılın gayri safi yurtiçi hasıla sabit fiyatlarla gelişme hızı kadar artırılarak belirlenir. Bu şekilde belirlenecek günlük kazanç alt sınırının belirlenmesinde 1000 liranın kesirleri 1000 liraya tamamlanır. Kısaca;Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 11 78'inci maddenin birinci fıkrasında prime esas olan günlük kazancın alt sınırı bu 506 sayılı Kanun'a ekli gösterge tablosundaki en düşük göstergenin katsayı ile çarpımının otuzda biri iken değiştirilen şekliyle; a)Alt sınırı 4.000.000 TL'ye çıkarılmıştır. b) Üst sınırı ise alt sınırın 3 katıdır. Bu oranı 5 katına kadar yükseltmeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. c) Bu (78.) maddede yapılan değişiklik ile kurum lehine kesilen esas kazanç belirlenmiş, ancak ödenecek aylık ve ödenekler belirsiz ölçüler içerisinde kalınmış TÜFE'ye bağlanmıştır. Getirilen değişikliğe göre kanunla belirtilen yüksek oranda prim kesilecek, ancak iradeyle aylık bağlanacaktır. 10) Kanun'un 12. maddesi de biraz önce belirtilen sebeplerden dolayı Anayasa'ya aykırıdır. Kanun'un anılan (12.) maddesi aynen şöyledir: MADDE 12 506 sayılı Kanunun 85 inci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (a) alt bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, (b) alt bendi yürürlükten kaldırılmış ve (c) alt bendi (b) olarak değiştirilmiştir. a) İsteğe bağlı sigortalılığa devam etmek isteyenler ödeyecekleri isteğe bağlı sigorta primlerini, bu Kanunun 78 inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında olmak şartıyla kendileri belirler. 11) 4447 sayılı Kanun'un 13. maddesi de, kazanılmış haklara saygı ilkesini ihlal ettiği için, Anayasa'nın 2. maddesine, Hukuk Devleti kavramına ve 60. maddelerine aykırıdır (Tıpkı 5., 7., 9., 10. ve 12. maddeler gibi) Söz konusu 13 üncü madde şöyledir: MADDE 13 506 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Bu Kanuna göre bağlanacak aylıklar, 78 inci maddeye göre tespit edilen prime esas günlük kazanç alt sınırının aylık tutarının %35'inden az olamaz. 506 sayılı Kanunun değişmeden önceki 96. maddesi, malüllük, yaşlılık ve ölüm aylıklarının alt sınırını gösterge tablosunun katsayı ile çarpımının %70'inden az olamayacağını düzenlemiştir. Bu hükme göre (Kanunun yürürlük tarihinden önceki hesaplamalara göre aylık alt sınırı (9475x12000x%70=) 79.590.000.TL olarak hesaplanmaktadır. Söz konusu madde 4447 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile değiştirilerek aylık alt sınırı 78 inci maddeye göre tespit edilen prime esas günlük kazancın alt sınırının aylık tutarının %35inden az olamaz. hükmü getirilmiştir. 4447 sayılı Kanun'un bütünlüğü içinde alt sınır miktarı (120.000.000. x%35 =) 42.000.000.TL'ye düşmektedir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 12 Anayasa Mahkemesi 26/10/1988 tarih ve E. 1988/19, K. 1988/33 sayılı kararında Anayasanın 2. maddesinde yer alan Sosyal Hukuk devletini güçsüzleri, güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet olarak tanımlamıştır. Aynı kararında Anayasa Mahkemesi Anayasanın 60. maddesini Bu hüküm bireylere yaşlılık, hastalık, kaza, ölüm ve maluliyet gibi sosyal riskler karşısında asgari ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamayı amaçlar şeklinde yorumlamıştır. Toplumumuzun en çok korunması gereken kesiminin emekliler olduğu herkes tarafından kabul edilen bir gerçektir. Yasakoyucu 506 sayılı Kanunu düzenlerken 96. maddeyi bu manada bir koruma hükmü olarak düzenlemiş ve yıllardır uygulamaya almıştı. Bu gün Sosyal Sigortalar Kurumundan aylık alan emekli dul ve yetimler bu koruyucu hüküm çerçevesinde aylık almaktadırlar. 4447 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile 506 sayılı Kanunun 96. maddesinin değiştirilmesi, aylık alt sınırının miktar olarak 79.590.000. liradan 42.000.000.TL'ye düşürülmesi, dolayısıyla %47'ye varan bir oranda alım gücü azaltılması sonucunu doğurmaktadır. Böyle bir uygulamanın ise sosyal adalet ve toplumsal koruma anlayışı ile bağdaşmadığı açıktır. Anayasa'nın 2. maddesi çerçevesinde bu tür bir düzenlemenin Sosyal Devlet anlayışı ile bağdaşırlığının da bulunmaması gerekir. Bu nedenlerle 4447 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi Anayasa'nın 2 inci ve 60'ıncı maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. 12) 4447 sayılı Kanun'un 15. maddesi Anayasa'nın 2., 5., 17., 56. ve 60. maddelerine aykırıdır (Tıpkı anılan Kanun'un 3. ve 4. maddeleri gibi) Anılan madde şöyledir: MADDE 15 506 sayılı Kanunun Ek 24 üncü maddesinin (a) fıkrasının ikinci bendi yürürlükten kaldırılmış ve Ek 32 nci maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. Sigortalıların çocuklarına verilecek protez, araç ve gereçlerin bedellerinin %20'si kendilerince ödenir. Ancak, sigortalıların çocuklarından alınacak katkı miktarı, ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin bir buçuk katından fazla olamaz. Sigortalıların geçindirmekle yükümlü bulundukları eşlerinden 520, Kurumdan sürekli iş göremezlik geliri, malüllük ve yaşlılık aylığı almakta olanların geçindirmekle yükümlü bulundukları eşleri ile Kurumdan hak sahibi olarak gelir ve aylık almakta olan eşlerden %10 katılım payı alınmak şartıyla protez, araç ve gereç yardımlarından yararlanırlar. Ancak, sigortalıların eşlerinden alınacak katkı miktarı, ödeme tarihindeki 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesine göre sanayi kesiminde çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin bir buçuk katından, sürekli iş göremezlik geliri, malüllük ve yaşlılık aylığı alanların eşleri ile Kurumdan hak sahibi olarak gelir ve aylık almakta olan eşlerden alınacak olan katkı miktarı aylık asgari ücretten fazla olamaz. İptalleri talep edilen 3. ve 4. maddeler için belirtilen gerekçeler işbu (15.) madde için de geçerlidir. 13) 4447 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle, 506 sayılı Kanun'a EK MADDE 39 olarak eklenen maddedeki beş yıldan fazla olmamak üzere ifadesi, Anayasa'nın 2. maddesine, Hukuk Devleti kavramına, kazanılmış haklara saygı ilkesine aykırıdır; iptal edilmelidir.Esas Sayısı : 1999/42 Karar Sayısı : 2001/41 13 4447 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle getirilen EK MADDE 39 aynen şöyledir: EK MADDE 39 Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6 ncı Maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanunun 60 ve Geçici 81 inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir. Ek 39. maddede söz konusu edilen Ek 5 ve Ek 6. maddeler 1977 yılından bu yana hiçbir sınırlamaya tabi tutulmadan uygulanmış olan maddelerdir. 4447 sayılı Kanun ile getirilen EK MADDE 39, anılan maddelerdeki itibari hizmet sürelerine sınırlama getirilerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırı davranılmıştır. 14) 4447 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle, 506 sayılı Kanun'a eklenen GEÇİCİ MADDE 81 in (A) ve (C) bentleri Anayasa'ya aykırıdır. GEÇİCİ MADDE 81 aynen şöyledir. GEÇİCİ MADDE 81 Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; A) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kaz
4,348
Esas Sayısı : 1996/26 Karar Sayısı : 1996/22 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvurunun gerekçesi şöyledir : Karamanlı Dereköy Köyü Killik Mevkii 447 parsel sayılı taşınmazın tapulama tesbitine yapılan itiraz sonucunda mahkememizin 1989/174 Esas, 1993/47 Karar sayılı ve 26.05.1993 tarihli kararla, taşınmazın orman alanı dışına çıkartıldığı açıklanarak Hazine adına tapu kütüğüne kayıt ve tesciline ve zilyeti Osman oğlu Halil Yayla'nın adının tapu kütüğünün beyanlar bölümüne yazılmasına verdiği karar Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 1993/8103 Esas, 1994/12059 Karar sayılı ve 14.10.1994 günlü kararıyla, 2924 sayılı Yasanın 3673 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinde zilyetlik şerhi verildiği hükmü Anayasa Mahkemesince iptal edildiği açıklanarak, Mahkememizin kararı bozulmuştur. Yapılan yargılama sonucunda, 1994/8 Esas, 1995/7 Karar sayılı ve 16.08.1995 tarihli kararı ile Yargıtay Dairesinin bozma ilamına göre taşınmazın Hazine adına tapu kütüğüne kayıt ve tesciline dair verdiği karar bu kez Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 1995/11082 Esas, 1996/1130 Karar sayılı ve 05.02.1996 tarihli kararı ile 30.10.1995 tarihinde çıkarılan 04.11.1995 tarihinde yürürlüğe giren, 4127 sayılı Yasa gereğince, tekrar 6831 sayılı Yasanın değişik 2/B maddesi uyarınca, orman sınırları dışına çıkarılan taşınmazlar için zilyetleri lehine şerh konulacağı hükmü getirilmiş gerekçesiyle mahkememizin kararı tekrar bozulmuştur. İtirazın Neticesi : Anayasamız 170. maddesiyle devlete Orman ve Orman köylüleri yönünden önemli görevler yüklemiştir. Orman içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını belirtmiştir. Çünkü kalkınması sağlanmış, ekonomik güvencesi verilmiş ve sorunları çözülmüş ve devletle işbirliği yapan bilinçli insanlar ceza tehdidi altında olmasa bile, ormanların ülkenin sadece ekonomik ve doğal bir gücü değil, ülkenin yaşaması ve parlak geleceğe koşması için dev bir potansiyel olduğunu bilir. Bu nedenle çağdaş devletlerin orman alanlarını daraltması bir yana, bir tek ağacın dahi eksiltilmesine tahammülü olamaz. Anayasa maddesinin anlamı, bilim ve fen bakımından artık orman olarak işletilmesinde yarar görülmeyen yerlerin orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis etmek suretiyle değerlendirmektir. Başka bir anlatımla, bu gibi yerlerin yalnızca orman köyleri halkının nakli ve yerleştirilmesi amacı ile değerlendirilmesi mümkündür. Böylece orman köylülerinin ormanları tahrip etmesi önlenmiş olacaktır. İptali istenen düzenleme bu yerleri kullanan kişilerin orman köylüsü olup olmadıklarına ve hatta ormanı tahrip etmiş, zarar vermiş olup olmadıklarına bakılmaksızın, arazi verilmesi ve takdir edilecek rayiç bedel üzerinden kullanan kişilere satışı öngörülmektedir. Bu durum ormanların tahribi ve orman alanlarının daraltılması sonucunu doğuracaktır. Bunun Anayasanın 170. maddesine aykırı olduğu açıktır. İptal konusu düzenlemenin yapıldığı tarih gözönüne alındığında, politik amaçlarla çıkartıldığı anlaşılmaktadır. Aynı konuda Anayasa Mahkemesinin verdiği 1992/48 Esas, 1993/14 Karar sayılı ve 30.03.1993 günlü kararın ve Anayasamızın 153/son maddesi gözönüne alındığında, hukuk devleti adına olumsuz bir uygulama yapıldığı açıktır.Esas Sayısı : 1996/26 Karar Sayısı : 1996/22 2 Açıklanan nedenlere göre, itiraz konusu olan yasal düzenlemenin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesine itiraz etmek gerekmiştir.
443
Esas Sayısı : 2021/9 Karar Sayısı: 2022/4 1 “… İtiraz konusu kuralda; karı ve koca ile usul ve füru, sıhren üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasında yapılan ivazlı tasarrufların bağışlama gibi kabul edileceği öngörülmüştür. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum ya rarına aykırı olamaz.” denilmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkım kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Menkul ve gayrimenkul malların mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınır lamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yarar lanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, se merelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınır lanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder. Anayasa’nın 35. maddesinin son fıkrasında, mülkiyet hakkının kullanımının toplum ya rarına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımım düzenle mesine imkân sağlanmıştır. Zira mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olama ması, devletin mülkiyetin kullanımım toplum yararına uygun olarak düzenleyebilmesini gerekli kılmaktadır. Bu durumda da devletin mülkiyetin kullanımını düzenleme yetkisine sahip oldu ğunun kabulü zorunludur. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına mü dahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri dü zenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yal nızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırla nabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı, Anayasa’da öngörülen nedenlere bağlı olarak demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın ancak kanunla sınırlanabilir. Bu bakımdan mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence al tına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Te mel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik top Esas Sayısı : 2021/9 Karar Sayısı: 2022/4 2 lum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. De mokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun kısıtlamaların bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. Öte yandan Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşrû vasıta ve yol lardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre hak arama özgürlü ğünün en önemli iki öğesini oluşturan iddia ve savunma haklarını kısıtlayacak, bu hakların ek siksiz kullanımını engelleyecek ve adil yargılanmaya engel olacak yasa kurallarının Ana yasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır. Maddeyle güvence altına alman hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Demokratik toplum, hak arama özgürlüğünün tüm bireyler açısından en geniş şekilde güvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerde devlete düşen görev; bireyin hak arama özgürlüğünü kullanabilme imkânına sahip olmasını sağlamak, bu imkânı ortadan kaldır maya yönelik tutumlardan kaçınmak ve bu yönde gelebilecek olumsuz müdahaleleri engelle mektir. Hak arama özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması gerekir. İtiraz konusu kuralda, 2004 sayılı Kanun’un 277. ve devamı maddelerinde öngörülen iptal davası yönünden borçlunun sıhren ve neseben üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımları ile yaptığı ivazlı tasarrufların bağışlama gibi kabul edileceği düzenlenmiştir. Bağış lama olarak kabul edilen bu tasarruflar 2004 sayılı Kanun’un 278. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtildiği şekilde haciz, aciz veya iflas hâlinde, haczin veya aciz vesikası verilme sinin sebebi olan veya iflas masasına kabul olunan alacaklardan en eskisinin tesis edilmiş ol duğu tarihe kadar geriye doğru olan süreçte ve haciz, aciz veya iflastan önceki iki sene içinde yapılmış olması hâlinde iptal edilebilecektir. Kural olarak borçlunun mallarının haczedilmesinden, aciz hâline düşmesinden veya if lasına karar verilmesinden önceki süreçte mal varlığı üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmamış tır. Borçlunun bu süreçte mal varlığı üzerinde istediği şekilde tasarrufta bulunma hak ve yetkisi Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının bir gere ğidir. Ancak itiraz konusu kuralın yer aldığı Kanun’un 277. ve borçlu tarafından gerçekleştirilen tasarruf işleminin geçerliliğini etkilememekte; borçlunun gerçekleştirdiği tasarruf işlemi geçerli kalmaya devam etmektedir. Ancak iptal davası lehine sonuçlanan alacaklı tasarruf konusu malı haczettirerek satış bedelinden alacağını alma hak ve yetkisine sahip olduğundan tasarruf işle minin karşı tarafını oluşturan üçüncü kişi cebri icra işlemlerine katlanma yükümlülüğü altına girmektedir. Bu bakımdan her ne kadar iptal davasının borçlunun gerçekleştirdiği tasarruf işle minin geçerliliğine bir etkisi bulunmasa da iptale konu tasarruf işleminin karşı tarafını oluşturan üçüncü kişi iptal davası sebebiyle mal varlığında meydana gelen azalmayı borçludan geri iste yebilecektir. Borçlunun henüz mal varlığı üzerindeki tasarruf yetkisinin hukuken kısıtlanmadığı bir dönemde gerçekleştirmiş olduğu tasarruf işlemlerine daha sonra malen veya nakden sorum luluğunu doğuracak şekilde sonuç bağlayan ve tasarrufta bulunulan üçüncü kişiye cebri icra işlemlerine katlanma yükümlülüğü getiren itiraz konusu kural, borçlu ve tasarrufta bulunulanEsas Sayısı : 2021/9 Karar Sayısı: 2022/4 3 üçüncü kişinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Borçlunun belirli kişilerle yapa cağı ivazlı tasarruf işlemlerini bağışlama sonucuna bağlayan düzenlemenin mülkiyet hakkının kullanımının düzenlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 35. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırla nabilir. Kamu yaran kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir. İtiraz konusu kuralda belirtilen neseben üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar arasındaki ivazlı tasarrufların bağışlama olarak kabul edilmesi borçlunun henüz haciz, aciz veya iflas hâli gerçekleşmemiş olmakla birlikte bu hâllerden birinin yakında gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğu kritik zamanlarda şüpheli tasarruflarda bulunması, bu tasarrufları genellikle bir başka isim altında gizlemesi ile bu tasarrufların gerçekte ivazsız olduğunun ve tarafların bu husustaki gerçek iradelerinin alacaklı tarafından ispat edilmesinin oldukça zor olmasından kaynaklanmaktadır. Bu kapsamda düzenleme, borçlunun alacaklıların dan mal kaçırmasını ve alacaklıların alacağın tahsiline yönelik çabalarının sonuçsuz kalmasını önlemeyi; tasarruf işleminin taraflarının çoğu zaman dış dünyaya yansımayan gerçek iradeleri nin ortaya konulmasının zorluğu sebebiyle alacaklıya ispat kolaylığı sağlamayı amaçlamakta dır. Bu şekilde toplumdaki ekonomik dengelerin, toplumsal barış ve adaletin sağlanmasına katkı sunması beklenen kuralın kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olmadığı söylenemez. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı amacına dönük olması yeterli ol mayıp ayrıca ölçülü olması, malike aşırı ve orantısız bir külfet yüklememesi gerekir. Öncelikli olarak itiraz konusu kuralda, borçlunun neseben tüm hısımları ile yapacağı ivazlı tasarruflar bağışlama olarak kabul edilmemiştir. İtiraz konusu kuralda yer alan nesep yönünden hısımların borçlu ile arasında kan bağı bulunan, hayatın olağan akışı kapsamında genel olarak borçlunun yakınında bulunan, onun durumunu bilebilecek, çoğu zaman aralarında güven ilişkisi olan hı sımlar olarak genişletildiği ve bu özellikleri gözetilerek hısımlığın üçüncü derece ile (bu derece dâhil) sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır. Esasen bazı hısımlar arasında yapılan ivazlı tasarrufları bağışlama olarak kabul eden düzenlemedeki hısımlık derecesi, alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla gerçekleştirilen şüpheli tasarrufların önlenebilmesi ve öngörülen amacın işlerliğinin korunabilmesi bakımından zaman içinde genişletilmiştir. Nitekim itiraz konusu kuralda deği şiklik yapan 538 sayılı Kanun’un 114. maddesinin ve 3494 sayılı Kanun’un 53. maddesinin gerekçelerinde de ifade edildiği şekilde ilk olarak ana, baba ile evlat ve kan koca arasındaki ivazlı tasarrufları bağışlama hükmünde kabul eden düzenleme zaman içinde yetersiz kaldığın dan, şüpheli tasarrufların önlenebilmesi bakımından yakın akrabalar kategorisi genişletilerek ihtiyaçlar doğrultusunda akrabalık derecesi üçüncü dereceye kadar çıkarılmıştır. Bağışlama olarak kabul edilen ivazlı tasarrufların iptal edilebilmesi ayrıca belli şartların varlığına bağlanmıştır. Bu bakımdan başlatılan icra takibinin kesinleştirilmiş olması ile alacağın kısmen veya tamamen alınamaması durumunda iptal davası açılabilecek ve ancak alacaklının alacağının doğumundan sonra borçlu tarafından gerçekleştirilen tasarruf işlemleri iptal konusu olabilecektir. İptal edilebilecek tasarruflar süre yönünden de ayrıca sınırlandırılmış olup ancak hacizden, aciz hâlinden veya iflasın açılması tarihinden başlayarak geriye doğru son iki yıllık süreçte gerçekleştirilen tasarruflar iptal edilebilecek ve iptal davası ancak iptale tabi tasarrufun yapıldığı tarihten itibaren beş yıllık hak düşürücü süre içinde açılabilecektir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden itiraz konusu kural sebe biyle iptal davası açılabilmesinin belli şartların gerçekleşmesine bağlı olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden itiraz konusu kuralda; neseben ve sıhren üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar arasında yapılan ivazlı tasarruflarınEsas Sayısı : 2021/9 Karar Sayısı: 2022/4 4 başka hiçbir koşula bağlı bulunmaksızın bağışlama gibi olduğu, aksinin iddiası ve ispatı müm kün olmayan bir olgu olarak kabul edilmiştir. Bu bakımdan tasarruf konusu malın değerinin tam olarak veya fazlasıyla ödenmiş olması, tasarruf işleminin borçlunun alacaklılarının da men faatine bulunması, alacaklıların tasarruf işlemi dolayısıyla zarar görmemesi, alacaklıların ala cağı tahsil ve cebri icra imkânlarının zorlaştırılmamış hatta kolaylaştırılmış olması sonucu de ğiştirmeyecektir. Neseben ve sıhren üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar arasında gerçekleşen ivazlı tasarruflara kesin olarak bağışlama sonucunu bağlayan itiraz konu düzen leme, taraflara belirtilen hususlarda iddia ve savunmada bulunma, bu hususların ispatı yönün den delil, bilgi ve belge sunma imkânı vermemektedir. Bu yönüyle mülkiyet hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında gözetilmesi gereken makul dengeyi malik aley hine bozan düzenlemenin ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olduğu söylenemez. İtiraz konusu kural, kamu yararı ile kişisel yarar arasındaki dengeyi bozmak suretiyle mülkiyet hakkının ve hak arama özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına neden ol maktadır. Açıklanan nedenlerle kuralda yer alan 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 278. maddesi nin 3. fıkrasının (1) numaralı bendinin Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Yukarıda açıklanan nedenler dolayı aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1 Davalı vekilinin ileri sürdüğü Anayasa’ya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varılmakla mahkememizde görülmekte olan dava sebebiyle uygulanacak olan 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 278. maddesinin 3. fıkrasının (1) numaralı bendinin Anayasanın 13., 35 ve 36. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptali istemi ile Anayasa Mahkemesine başvurul masına, 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, karar verildi.”Esas Sayısı : 2021/68 Karar Sayısı : 2021/49 5 “… Davacı … vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; borçlu davalı … bankadan kullandığı ve geri ödemediği borçlarından dolayı aleyhine Kütahya 4. İcra Dairesi'nin 2016/5126 Esas 2016/7266 Esas 2016/5771 Esas 2016/6343 Esas sayılı takip dosyaları, Kütahya 2. İcra Dairesi'nin 2017/2308 Esas 2016/6449 Esas sayılı takip dosyaları ile icra ta kibine başlanıldığını, davalının bankadan çek defteri verilmesini talep ettiğini, talep üzerine banka tarafından çek hesabı açıldığını, borçlunun ticari faaliyetleri kapsamında keşide ettiği çek yapraklarının karşılıksız çıktığını, müvekkil bankanın çek yapraklarına karşılıksızdır işlemi yaptığını cezai maktu bedelleri ödediğini, ödemek zorunda kaldığı bu bedellerin davalı tarafın dan ödenmediğini, aleyhine yapılan icra dosyalarında borçlu adına kayıtlı gayrimenkul, 3.kişi lerde hak ve alacaklara rastlanılmadığını, borçlu adına yapılan araç sorgusunda … plakalı açık kasa Ford model araç bulunduğunu, ancak araç üzerinde birçok haciz şerhinin bulunduğunu, aracın satılsa bile müvekkilin alacağına yetmediğini, davalı aleyhine takip başlatılmadan ancak borç doğduktan sonra Lala Hüseyin Paşa Mahallesi, 901 Ada 11 Parsel de bulunan 1/2 hisseli Karkas İşyerini 31.000. 00 TL bedel ile … sattığını, taşınmazın gerçek değerinden düşük bir bedel ile satıldığını, ilgili kanun hükmüne göre 3.kişinin iyi niyetli olması halinde dahi tasarru fun iptali için herhangi bir engel teşkil etmediğini, taraflar arasındaki sözde satış işleminin bağış hükmünde olduğunu, yine borç doğduktan sonra davalı tarafından Siner Mahallesi, 26 Ada 2 Parsel, B Blok 3. Kat 11 numaralı mesken bağımsız bölümü de 63.683. 00 TL bedel ile … sat tığını, borçlunun ilgili yeri sattıktan sonra dahi aynı yerde oturmaya devam ettiğini, satış işle minin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, yine davalı tarafından borç doğduktan sonra mal kaçırmak amacı ile … plakalı aracı da 12/02/2016 tarihinde … sattığını, … ile aralarında hı sımlık olduğunu, taraflar arasındaki satış işleminin bağışlama hükmünde olduğunu, yine davalı tarafından mal kaçırmak amacı ile borç doğduktan sonra … plakalı aracın … satıldığını, işbu araç satışlarının da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkilin mal kaçırmak amacı ile yapılan satışlardan dolayı zarara uğradığını, müvekkili borçludan olan alacağından dolayı yok sun bırakmak gayesi taşıdıklarını ve izah edilen bu nedenlerden dolayı; satış işlemi yapılan iki taşınmaz üzerine ihtiyati haciz şerhi konulmasını, iki taşınmaz üzerinde cebri icra yapabilme yetkisi verilmesini, satışı yapılan iki aracın ruhsat kaydına ihtiyati haciz şerhi konulmasını, mu vazaalı yapılan tüm satış işlemlerinin iptalini, dava konusu araçlar üzerinde cebri icra yapa bilme yetkisi verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dava (2019/272 Esas 2020/235 Karar) davacısı …. vekili mahkememize ver diği dava dilekçesinde özetle; davalı … hakkında … tarafından Kütahya 4. İcra Müdürlüğü'nün 2016/6413 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, icra dosyası sonrasında yeni lendiği için 2019/477 esasını aldığını, söz konusu icra dosyasının dilekçe ekinde sunmuş olduk ları temlik sözleşmesi gereğince müvekkili tarafından bankadan temlik alındığını, davalı … ile temlik öncesi alacaklı olan … arasında 24.08.2015 tarihli, 50.000. 00 TL bedelli 58305068 nu maralı Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, ödemelerin düzenli gerçekleştirilmemesi üzerine ilgili hesapları yasaya uygun şekilde kat edildiğini, gönderilen ihtara rağmen süresi içinde ödeme gerçekleştirilmediğinden dolayı temlik öncesi alacaklısı banka tarafından Kütahya 4. İcra Müdürlüğü'nün 2016/6413 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, aradan geçen sürede dikkate alınarak davalı … yerleşim yerine Dumlupınar Mah. Berk Sok. 23/11 Kütahya 19/03//2019 tarihinde hacze çıkıldığını, haciz tutanağı incelendiğinde görüleceği üzere, adresin kapısının kapalı olduğunu, borçlunun komşusu … binada kimsenin oturmadığını ve davalı … yaklaşık 1 yıl önce taşındığının öğrenildiği görüleceğini, 17.04.2019 tarihinde “Meydan Mah. Dablak Sok. Dış Kapı 44/16 Merkez/KÜTAHYA” adresine hacze çıkıldığını ve haciz tutanağı incelendiğinde görüleceği üzere borçlunun eşi … hazır bulunduğunu, borçtanEsas Sayısı : 2021/68 Karar Sayısı : 2021/49 6 haberinin olduğu lakin ödeyecek durumunun olmadığı anlaşılmış hacze geçildiğinde hacze ka bil mal bulunamadığını, davalı … tapuda kendi adına “Kütahya ili, Merkez ilçesi, Siner Mah., 126 Ada, 2 parsel” de kayıtlı taşınmazı borcun doğum tarihinden sonra 09.03.2016 tarihinde diğer davalı eşi … kardeşi yani kayınbiraderi … düşük bir bedelle sattığını, bahis konusu taşın mazın gerçek değerinin çok altında devredildiği hususu dikkate alındığında, söz konusu tasar rufun İİK md. 277 284'lerinde yer alan tasarrufun/ iptali hükümlerine tabi olduğunu, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 278/3 2 bendine göre “aktin yapıldığı sırada kendi verdiği şeyin değerine göre, borçlunun ivaz olarak pek aşağı fiyat kabul ettiği akitler bağışlama hükmünde olup aynı yasanın 278/1. fıkrasına göre batıl olduğundan” dava konusu taşınmaz satım tasarrufu da, ta şınmazın gerçek değerinin çok altında yapılmış olması nedeniyle batıl olduğunu, Kütahya ili, Merkez ilçesi, Siner Mah., 26 Ada, 2 parsel” de kayıtlı taşınmazın satışına ilişkin tasarrufun iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dava davalısı … vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın 09.03.2016 tarihinde müvekkil tarafından 100.000. 00 TL bedel ile alındığını, anılan bu bedelin 60.000. 00 TL'si için Kütahya İş Bankası Menderes Şubesinden kredi kullanan müvekkilinin bakiye miktarı ise ekte sunulu dekonttan anlaşılacağı üzere 16.03.2016 tarihinde davalının hesabına yatırmak sureti ile ödendiğini, dairenin o tarihteki fi yatları araştırıldığında değerinin bu civarda olduğu emsallerinin de aynı fiyatlarda satıldığı do layısı ile satışın batıl olmadığı ve gerek kredi kullanılması gerekse gerçek değerinin ilgilisine ödenmiş olması bu hususu ispatladığını, tapu değerinin düşük olması belediye emlak değerin den kaynaklanmakta olduğunu müvekkilinin taşınmaz için ödediği gerçek bedel 100.000. 00 TL olduğunu, dava konusu taşınmaza ilişkin satış bağış niteliğinde olmayıp gerçek bir satış olduğunu, ayrıca dava dışı bankanın hesabı kat ettiği tarih ile satış tarihi arasında diğer davalının aczi söz konusu olmadığını, müvekkil aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesini yargı lama giderleri ve ücreti vekaletin karşı yana yüklenmesini talep etmiştir. Davalı … vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; mahkemenin yetkili olmadığını, da vacı tarafından iptali istenilen tasarrufun borcun doğumundan sonra yapıldığını, yapılacak araş tırmalarda ve dinlenilecek tanık beyanları ile söz konusu gayrimenkulü satın alma tarihindeki değeri üzerinden satın aldığını, davalı … devraldığı hisse ile ilgili olarak 24/11/2015 tarihindeki rayiç bedelinin tamamını davalı … ödediğini, davalı …borçlarına ilişkin herhangi bir bilgisinin olmadığını ve izah edilen bu nedenlerden dolayı; davanın usulden reddini, dava dilekçesindeki eksikliklerin ikmal edilmesini bu sebeple cevap hakkının saklı tutulmasını, davanın reddini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep et miştir. Davalı … vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı … ile tasarruf konusu işlem den önce aralarında herhangi bir beşeri münasebetinin olmadığını, tanıdıklıklarının araç satı şından dolayı olduğunu, kendisi ile herhangi bir akrabalık ilişkisinin de olmadığını, davalı … ekonomik durumu ve borç bilgisi hakkında da herhangi bir bilgisinin olmadığını, davalı ile aralarındaki satışın gerçek bir satış işlemi olduğunu ve izah edilen bu nedenlerden dolayı; da vanın reddini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar ve rilmesini talep etmiştir. Mahkememizin 2019/272 Esas sayılı dava dosyası dosyamız arasına alınmıştır. İlgili dosyanın tetkikinde; davalıların ve tasarrufunun iptali istenilen taşınmazların aynı olduğu gö rülmekle HMK md. 166 hükmü ve HMK md.24 hükmü de nazara alınarak mahkememiz dos yası ile birleştirilmesine dair karar verildiği görülmüştür.Esas Sayısı : 2021/68 Karar Sayısı : 2021/49 7 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. ve 6216 Sayılı Kanunun 40. mad desi uyarınca Mahkememizce İptali İstenen Kuralların Anayasanın Hangi Maddelerine Aykırı Olduklarını Açıklayan Gerekçe Asıl dava dosyasında davacı, davalı borçlu … alacaklı olduğunu, borcun doğumundan sonra davalı … Kütahya İli Merkez İlçesi LHP Mahallesi 901 ada 11 Parseldeki taşınmazdaki 1/2 hissesini davalı … Kütahya İli Merkez İlçesi Siner Mahallesi 26 ada 2 Parsel B Blok Üçüncü Kat 11 nolu bağımsız bölümdeki tam mülkiyet hissesini davalı …, … plaka sayılı aracını davalı …, … plaka sayılı aracını da davalı … devrettiğini belirterek ilgili tasarrufların 2004 sayılı İİK'nın 277 vd maddeleri uyarınca iptalini ve taşınır ve taşınmazlar üzerinde cebri icra yetkisi verilmesini istemiştir. Birleşen dava dosyasında da davacı, davalı borçlu … alacaklı olduğunu, borcun doğu mundan sonra davalı … Kütahya İli Merkez İlçesi Siner Mahallesi 26 ada 2 Parsel B Blok Üçüncü Kat 11 nolu bağımsız bölümdeki tam mülkiyet hissesini davalı … devrettiğini belirte rek ilgili tasarrufların 2004 sayılı İİK'nın 277 vd maddeleri uyarınca iptalini ve taşınır ve taşın mazlar üzerinde cebri icra yetkisi verilmesini istemiştir. Yargılama safahatında davalı … tarafından davaya konu Kütahya İli Merkez İlçesi Siner Mahallesi 26 ada 2 Parsel B Blok Üçüncü Kat 11 nolu bağımsız bölümün satış bedeli olarak 40.000. 00 TL'nin … gönderildiğine dair banka dekontunun ibraz edildiği görülmüş; ayrıca da valı … taşınmazı satın alırken İş bankasından konut finansmanı kredisi çektiği ve mahkeme mizce İş bankasına yazılan müzekkere cevabından ve ekinde yer alan dekonttan da 60.000. 00 TL'lik konut kredisi bedelinin banka tarafından satıcı … ödendiği görülmüştür. Davalı … ait nüfus kayıt örneklerinin incelenmesinde davalı … davalı … babası, … da davalı … eşinin kardeşi olduğu anlaşılmıştır. 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 18/2/1965 tarihli ve 538 sayılı Kanun’un 114. maddesiyle değiştirilen 278. maddesi; “Mütat hediyeler müstesna olmak üzere, hacizden veya haczedilecek mal bulunmaması sebebiyle acizden yahut iflasın açılmasından haczin veya aciz vesikası verilmesinin sebebi olan yahut masaya kabul olunan alacaklardan en eskisinin tesis edilmiş olduğu tarihe kadar geriye doğru olan müddet içinde yapılan bütün bağışlamalar ve ivazsız tasarruflar batıldır. Ancak, bu müddet haciz veya aciz yahut iflastan evvelki iki seneyi geçemez. Aşağıdaki tasarruflar bağışlama gibidir. 1. (Değişik : 9/11/1988 3494/53 md.) Karı ve koca ile usul ve füru, (…) sıhren üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasında yapılan ivazlı tasar ruflar, 2. Akdin yapıldığı sırada, kendi verdiği şeyin değerine göre borçlunun ivaz olarak pek aşağı bir fiyat kabul ettiği akitler, 3. Borçlunun kendisine yahut üçüncü bir şahıs menfaatine kaydı hayat şartiyle irat ve intifa hakkı tesis ettiği akitler ve ölünceye kadar bakma akitleri,” şeklinde düzenlenmiştir.Esas Sayısı : 2021/68 Karar Sayısı : 2021/49 8 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili mad delerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Ana yasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” şeklinde Aynı yasanın 35. maddesi; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” şeklinde, Yine aynı yasanın 36. maddesi de; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde da vacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” şeklinde hü kümler içermektedir. Anayasa’nın yukarıda muhteviyatı belirtilen 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mül kiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hak kını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Menkul ve gayrimenkul malların mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınır lamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yarar lanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, se merelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınır lanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder. Anayasa’nın 35. maddesinin son fıkrasında, mülkiyet hakkının kullanımının toplum ya rarına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını düzenle mesine imkân sağlanmıştır. Zira mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olama ması, devletin mülkiyetin kullanımını toplum yararına uygun olarak düzenleyebilmesini gerekli kılmaktadır. Bu durumda da devletin mülkiyetin kullanımını düzenleme yetkisine sahip oldu ğunun kabulü zorunludur. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına mü dahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri dü zenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı, Anayasa’da öngörülen nedenlere bağlı olarak demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızınEsas Sayısı : 2021/68 Karar Sayısı : 2021/49 9 ancak kanunla sınırlanabilir. Bu bakımdan mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence al tına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Te mel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik top lum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. De mokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun kısıtlamaların bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. Öte yandan Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasına göre hak arama özgürlüğünün en önemli iki ögesini oluşturan iddia ve savunma haklarını kısıtlayacak, bu hakların eksiksiz kullanımını engelleyecek ve adil yargılanmaya engel olacak yasa kurallarının Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili gü vencelerden biridir. Demokratik toplum, hak arama özgürlüğünün tüm bireyler açısından en geniş şekilde güvence altına alındığı bir düzeni gerektirir. Demokrasilerde devlete düşen görev; bireyin hak arama özgürlüğünü kullanabilme imkânına sahip olmasını sağlamak, bu imkânı ortadan kaldır maya yönelik tutumlardan kaçınmak ve bu yönde gelebilecek olumsuz müdahaleleri engelle mektir. Hak arama özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması gerekir. Mahkememizce iptali istenen kuralda, 2004 sayılı Kanun’un 277. ve devamı maddele rinde öngörülen iptal davası yönünden borçlunun usul ve sıhren üçüncü dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımları ile yaptığı ivazlı tasarrufların bağışlama gibi kabul edileceği düzenlen miştir. Bağışlama olarak kabul edilen bu tasarruflar 2004 sayılı Kanun’un 278. maddesinin bi rinci ve ikinci fıkralarında belirtildiği şekilde haciz, aciz veya iflas hâlinde, haczin veya aciz vesikası verilmesinin sebebi olan veya iflas masasına kabul olunan alacaklardan en eskisinin tesis edilmiş olduğu tarihe kadar geriye doğru olan süreçte ve haciz, aciz veya iflastan önceki iki sene içinde yapılmış olması hâlinde iptal edilebilecektir. Kural olarak borçlunun mallarının haczedilmesinden, aciz hâline düşmesinden veya if lasına karar verilmesinden önceki süreçte mal varlığı üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmamış tır. Borçlunun bu süreçte mal varlığı üzerinde istediği şekilde tasarrufta bulunma hak ve yetkisi Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının bir gere ğidir. Ancak itiraz konusu kuralın yer aldığı Kanun’un 277. ve devamı maddeleri kapsamında borçlunun hacizden, acizden veya iflastan önce yapacağı birtakım şüpheli tasarrufların iptal edileceği düzenlenmiştir. İptal davası, sonucu itibarıyla borçlu tarafından gerçekleştirilen tasar ruf işleminin geçerliliğini etkilememekte; borçlunun gerçekleştirdiği tasarruf işlemi geçerli kal maya devam etmektedir. Ancak iptal davası lehine sonuçlanan alacaklı tasarruf konusu malı haczettirerek satış bedelinden alacağını alma hak ve yetkisine sahip olduğundan tasarruf işle minin karşı tarafını oluşturan üçüncü kişi cebri icra işlemlerine katlanma yükümlülüğü altınaEsas Sayısı : 2021/68 Karar Sayısı : 2021/49 10 girmektedir. Bu bakımdan her ne kadar iptal davasının borçlunun gerçekleştirdiği tasarruf işle minin geçerliliğine bir etkisi bulunmasa da iptale konu tasarruf işleminin karşı tarafını oluşturan üçüncü kişi iptal davası sebebiyle mal varlığında meydana gelen azalmayı borçludan geri iste yebilecektir. Borçlunun henüz mal varlığı üzerindeki tasarruf yetkisinin hukuken kısıtlanmadığı bir dönemde gerçekleştirmiş olduğu tasarruf işlemlerine daha sonra malen veya nakden sorum luluğunu doğuracak şekilde sonuç bağlayan ve tasarrufta bulunulan üçüncü kişiye cebri icra işlemlerine katlanma yükümlülüğü getiren itiraz konusu kural, borçlu ve tasarrufta bulunulan üçüncü kişinin mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Borçlunun belirli kişilerle yapa cağı ivazlı tasarruf işlemlerini bağışlama sonucuna bağlayan düzenlemenin mülkiyet hakkının kullanımının düzenlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 35. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırla nabilir. Kamu yararı kavramı, devlet organlarının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavram olup objektif bir tanıma elverişli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayrıca değerlendirilmesi gerekir. İtiraz konusu
4,223
Esas Sayısı : 1999/22 Karar Sayısı : 1999/32 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : 27.12.1997 günlü, 23213 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 1.1.1998 tarihinde yürürlüğe giren 4316 sayılı 1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun Geçici Görevlendirme ve Atanılan Kadro Haklarından Faydalanma başlıklı 53. maddesinin (b) bendinde 1.1.1998 tarihinden itibaren, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı iştirakçilerinden ek göstergeli veya daha yüksek ek göstergeli bir göreve atananlara, atandıkları görevin ek göstergesi üzerinden emekli aylığı, adi malûllük aylığı, vazife malûllüğü aylığı bağlanması ve emekli ikramiyesi ödenebilmesi veya toptan ödeme yapılabilmesi için, emekli kesenek ve karşılığının bu ek gösterge üzerinden en az 6 ay süreyle Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına ödenmiş olması şarttır. Her türlü müşavirlik görevlerine atananlar hariç, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararla atananlar, ilgili mevzuatı uyarınca sınava tabi tutulmak suretiyle atanılan görevlerde bulunanlar, Emniyet hizmetleri sınıfına dahil olanlar, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununa tabi olanlar ile yaş haddi veya ölüm nedeniyle 6 aylık süreyi tamamlayanlar hakkında yapılacak emeklilik işlemlerinde yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 68 inci maddesi hükümleri saklıdır. hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında; kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak ile bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek ayrı ayrı sayılmış; 88. maddesinde de; yasa tasarı ve tekliflerinin TBMM'de görüşülme usul ve esaslarının iç tüzükte düzenleneceği belirtilmişken; bütçenin görüşülme usul ve esasları Anayasanın 162. maddesinde hüküm altını alınmış; ayrıca 89. maddede, Cumhurbaşkanına Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen diğer yasaların aksine bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere meclise geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Anayasanın 161. maddesinin son fıkrası Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz kuralını taşımakta olup; Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında, örneğin 10 Ocak 1992 günlü, 21107 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27.11.1991 günlü, E:1991/37, K:1991/44 sayılı kararında da vurgulandığı üzere bütçe ile ilgili hükümler deyimini, mali nitelikli kurallar anlamında değil, bütçenin uygulanmasını kolaylaştırıcı, yasa konusu bir kuralı içermemek koşulu ile ancak açıklayıcı nitelikte hükümler olarak algılamak gerekmektedir. Yukarıda genel hatlarıyla aktarıldığı üzere Anayasamızda bütçe yasaları ve diğer yasaları çıkarma yöntemleri ayrı ayrı düzenlenmiş olup bu düzenleme karşısında, yasa konusu olacak hükümlerinin bütçe yasasında yer almasına veya bir yasa hükmünün bütçe yasasıyla değiştirilmesi veya kaldırılmasına olanak bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 1999/22 Karar Sayısı : 1999/32 2 Nitekim Anayasanın 161. maddesindeki yasaklayıcı kuralla; bütçe yasalarını kendi yapısına yabancı hükümlerden arındırmak, gerçek anlamda bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe yasalarında yer verilmemesini sağlamak amaçlanmıştır. 1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun 53. maddesinin (b) bendinde ise, içerdiği hükümler itibariyle başka bir yasa konusu olacak hususlar düzenlenerek 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununda değişiklik yapılması sonucunu doğuran nitelikte düzenlemeye gidilmiş olduğu görüldüğünden anılan bent Anayasanın 161. maddesinin son fıkrasına aykırı görülmüştür.
476
Esas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası tarafından Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 'Sözleşmeli öğretmenler' konulu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı genelgesinin iptali istemiyle Milli Eğitim Bakanlığına karşı açılan davaya ait dosya incelendi; Dava konusu Genelge ile sözleşmeli öğretmenlerin istihdamına ilişkin düzenlemelere yer verilerek bu istihdam şekli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine dayandırılmıştır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun İstihdam şekillerini belirleyen 4. maddesinde; 'Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. A) Memur:' B) Sözleşmeli Personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) Bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır. Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin; mütercimlerin; tercümanların; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, () kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir C)Geçici Personel: D) İşçiler: '' hükmüne yer verilmişken, dava konusu 4.7.2006 günlü, 2006/58 sayılı genelgeye de dayanak olarak alınan anılan Yasanın 4/B maddesinde, 31.3.2006 gün ve 26125 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5473 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak, 4/B fıkrasınınEsas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 2 2. bendi 'Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların, Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, () kadrolu istihdamın mümkün olmadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; bu Kanuna tabi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Dava konusu genelge, 657 Sayılı Yasanın 4. maddesinin (B) fıkrasına eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin' ibaresi dayanak alınarak düzenlendiğinden ve bu ibarenin Anayasaya aykırılığı nedeniyle incelenmesi ve iptali için davacı sendika tarafından ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunduğundan, 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması Dairemizce gerekli görülmüştür. Dayanılan Anayasa Kuralları: Madde 2 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.' Madde 10 'Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' Madde 128 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.' 657 Sayılı Yasanın sözleşmeli personel istihdamına ilişkin 4/B maddesinin değişiklikten önceki hali olan. Esas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 3 'Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin; mütercimlerin; tercümanların; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların, () kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde, Bakanlar Kurulunca tespit edilecek esas ve şartlarla tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuarı sanatçılarının; Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.'' hükmüne göre, sözleşmeli personel istihdamı istisnai hallere münhasır tutulan geçici bir istihdam şekli olarak belirtilmiştir. Anayasanın 128. maddesinde 'Devletin iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmek suretiyle 'memur' ve 'diğer kamu görevlisi' tanımı yapılmış bulunmaktadır. Memurlarda uygulanması zorunlu 'atama' koşulu diğer kamu görevlileri için de geçerli bir koşuldur. Sözleşmeli personelin istihdamında ise 'akdi' bir durum sözkonusudur ve atamadan tamamen başkadır. Bu nedenle sözleşmeli personelin Anayasanın 128. maddesinde yer alan ve atamaya tabi 'diğer kamu görevlileri' kapsamına dahil edilmelerine Anayasal olanak yoktur. Bu çerçevede 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 'Öğretmen' başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasına baktığımızda, öğretmenlik, Devletin eğitim, öğretim ve bununla ilgili yönetim görevlerini üzerine alan özel bir ihtisas mesleği olarak tanımlanmış, adaylık döneminden sonra öğretmen, uzman öğretmen ve başöğretmen olarak üç kariyer basamağına ayrılmıştır. Görüldüğü üzere, öğretmenlik mesleğinin yürüttüğü hizmet, süreklilik arz eden eğitim ve öğretim hizmetidir. Dolayısıyla sözleşmeli personel istihdamının kapsamını oluşturan geçici iş tanımı içerisine sokulamaz. Öte yandan, ülkedeki nüfusun ne kadarının eğitim çağında olduğu, ne kadar öğretmen yetiştirileceği, bu öğretmenlerin eğitimleri için yeterli üniversite sayısı ve bunların verdikleri mezun sayısı vb. verilerin değerlendirilerek bunlara uygun politikalar oluşturulmasının Devletin görevleri arasında olduğu açıktır. Dolayısıyla, Devletin asli ve sürekli hizmetlerinin memur ya da diğer kamu görevlisi statüsünde bulunanlar tarafından yürütülmesi gerekliliği karşısında, eğitim ve öğretim hizmetinin sözleşmeli öğretmen istihdamıyla yürütülmesi Anayasanın belirtilen hükmüne hizmetin sürekliliği açısından aykırılık teşkil etmektedir. Hukuk Devleti, en kısa tanımıyla, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, Devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi ifade eder. AnayasaEsas Sayısı : 2008/54 Karar Sayısı : 2011/45 4 Mahkemesinin çoğu kararlarında Hukuk Devleti; 'insan haklarına saygılı ve hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetime bağlı olan devlet' şeklinde tanımlanmıştır. Devletin güven verici özelliği, çalışanlar konusundaki tüm düzenlemeler için anayasal ilkelere uygunluğu zorunlu kılmaktadır. Sağlıklı ve kapsamlı güvenceler Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü bakımından da önem taşıdığından özen göstermeyi gerektirmektedir. Sosyal adalet, sosyal hukuk devletinin temelidir. İnsan haklarının büyük değer taşıyan içerikleri gözetildiğinde, bu çağda ücret, yükselme durumları ve buna benzer diğer hakları güvenceden yoksun bir sistem anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır. Oysa, dava konusu genelgenin ekindeki sözleşmeli öğretmenlere ilişkin hizmet sözleşmesi incelendiğinde, kadrolu olarak çalıştırılan öğretmenler ile sözleşmeli personel olarak istihdam edilen öğretmenlerin aynı eğitimi almaları, aynı şartlarda aynı işi yapmalarına rağmen özlük ve sosyal hakları açısından farklılıklar bulunduğu, böylece kanuna eklenen sözkonusu ibare ile aynı işi yapan ve aynı sorumlulukları taşıyanların aynı statüde bulunmaları gerekirken, sözleşmeli öğretmenlerin ayrı statülerde ve farklı ücretlerle çalıştırılmaları suretiyle, Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ve 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkelerine aykırı sonuçların doğduğu görülmektedir. Sonuç olarak, yukarıda belirtildiği üzere Devletin yapacağı kamu hizmeti niteliğindeki eğitim planlaması neticesinde öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması sözkonusu olamayacağı gibi, varolan kadrosuzluk sorununun kadro ihdası ile aşılması mümkün iken, 657 Sayılı Yasanın sözleşmeli personel isithdamını öngören 4/B maddesinde güdülen amaca aykırı olarak asli ve sürekli bir kamu hizmeti niteliğinde olan eğitim öğretim alanında sözleşmeli öğretmen çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmasında Anayasanın belirtilen ilkelerine uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine eklenen 'Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin' ibaresinin Anayasanın 2, 10 ve 128. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan ibarenin iptali ile bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen ibarenin yürürlüğünün durdurulması istemiyle, 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 7.5.2008 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.'
1,400
Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'A) MADDİ OLAY VE UYGULANACAK HÜKÜM KONUSU: Anayasanın 152/1. maddesinde 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.' hükmüne yer verilmektedir. Ancak bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenilen kuralların da, o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. (AYM 5.4.2007 ' E.2007/35, K.2007/36) Dava konusu ihtilafta davacı şirketin işyerinde, yeterli işçilik bildirip bildirmediği hususunun tespiti amacıyla kurum müfettişi tarafından denetim yapılarak, asgari işçilik inceleme raporu düzenlendiği ve bu rapor doğrultusunda davacı şirket hakkında, re'sen prim tahakkuku ve idari para cezası tahakkuku yapıldığı, idari para cezasına yapılan itirazın reddi üzerine Muğla 1. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, Mahkemece, 16.12.2009 gün ve E.2009/1838, K.2009/2721 sayılı kararla işlemin (cezanın) 5510 sayılı Kanunun 86. ve 102. maddeleri uyarınca iptaline karar verildiği ve bu karara karşı mahkememize itiraz edildiği görülmektedir. 2577 sayılı Yasanın 45/3. maddesi uyarınca itiraz temyizin şekil ve usullerine tabi olup, aynı Yasanın 49/1 a maddesi uyarınca da temyiz (itiraz) incelemesi 'görev ve yetki dışında bir işe bakılıp bakılmadığı' hususunu da kapsamaktadır. Bu bağlamda, mahkememizce yapılan itiraz incelemesi sırasında, itiraz konusu karar, mahkemenin görevi noktasında da incelenmiş olup, idare mahkemesince 5510 sayılı Kanunun 102/k 4. maddesine göre karar verilmiş olup, bu madde ihtilafta uygulanan yasa maddesi olmakla, mahkememizce anılan maddenin Anayasaya aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. B) İLGİLİ KANUN MADDESİ: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesinin 5754 sayılı Kanunun 60. maddesi ile değişmiş olup (8.5.2008 26870/RG.) 5917 sayılı Kanunun 42. maddesi ile bir bent eklenerek (k) bendinin 4. fıkrası halini almıştır. 102. maddenin (k) bendinin 4. fıkrasının 'Kurumca itirazı reddedilenler kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler.' cümlesinin iptali istenilmektedir. C) ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ VE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ:Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 2 1) ANAYASANIN 2. VE 36. MADDELERİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 2. maddesinde 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.' hükmüne yer verilmektedir. Yine Anayasanın, 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz' hükmü düzenlenmiştir. Bunun yanında, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkı Anayasanın 36. maddesinde düzenlendiği gibi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca yasa üstü bir konumda olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. ve 13. maddelerinde de düzenlenmiştir. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan bütün işlem ve eylemlerinde yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Hukuk devleti ilkesi, Devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. (AYM.22.12.2006 E.2001/226, K.2006/119) Hukuk Devletinin unsurları doktrinde belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesi 'belirlilik' ve'hukuki güvenlik' ilkesidir. (Doç. Dr. Bahtiyar Akyılmaz İdare Hukuku 2003) Bunlardan belirlilik ilkesinin gereği ise; maddi hukuk ve usul kurallarının önceden öngörülebilir bir açıklıkta ve kişilerin haklı beklentilerini bariz bir şekilde bertaraf etmeyecek bir şekilde düzenlenmesini gerektirir. Hukuki güvenlik ise; devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olmasını gerektirir. Bu sebeple Devlet faaliyetleri önceden hukuk kurallarıyla düzenlenmeli ve mümkün olduğunca 'hukuki istikrar' sağlanmalıdır. Bu bağlamda konu ele alınacak olursa, sosyal güvenlik ihtilaflarında tam bir istikrarsızlık, belirsizlik ve (çok yargılılık sebebiyle de) tam bir güvensizlik ortamı oluşmuştur. Bu olguyu açıklamak için yasal düzenlemenin kısaca kronolojik gelişme sürecine bakacak olursak: 17.07.1964 tarihinden 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girinceye kadar (01.01.2008) 506 sayılı Kanun hükümleri uygulanmıştır. Bu Kanun'un 140. maddesinde '7 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler.' hükmü yer almakta iken bu hüküm Anayasa Mahkemesinin 8.10.2002 gün ve E.2001/225, K.2002/88 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. 4458 sayılı Kanunla '60 gün içinde idare mahkemesine başvurabilirler' hükmü getirilmiştir. Ancak bu hüküm 5454 sayılı Kanunla değiştirilerek '' 15 gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu hüküm de Anayasa Mahkemesinin 04.10.2006 gün ve E.2006/75, K.2006/94 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 5655 sayılı Kanun ile tekrar '30 gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler' hükmü getirilmiştir. Ancak bu arada anılan hüküm 13.03.2005 gün ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 3. ve 27. maddeleri sebebiyle tekrar geçersiz hale gelmiş ve idari yaptırımlarda genel görevli hale gelen sulh ceza mahkemeleri görevli hale gelmiştir. Kabahatler Kanununun 3. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce iptalinden sonra 5560 sayılı Kanun uyarınca (06.12.2006) 506 sayılıEsas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 3 Kanunun 140. maddesi tekrar yürürlük kazanmış ve idare mahkemeleri tekrar görevli hale gelmiştir. Bu süreç içerisinde şunu vurgulamak gerekir ki, 4 5 yıl görevli mahkeme sorunu çözülmeyen dosyalar olmuştur. Nitekim anılan hüküm 5510 sayılı Kanunun ilk yürürlüğe girdiği 01.01.2008 tarihine kadar uygulanmıştır. 5510 sayılı Kanun 506 sayılı Kanunu yürürlükten kaldırmış olup para cezaları 102. maddede düzenlenmiştir. 102. maddenin 01.01.2008 de yürürlüğe giren metninde de; (L 4 bendinde) 'on beş gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine başvurabilirler' hükmü düzenlenmiştir. Anılan hüküm 5754 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 08.05.2008 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Halen yürürlükte olan ve iptalini istediğimiz 5754 sayılı Yasa ile değişik (k 4) bendinde ise ''otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler' hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, sosyal güvenlik ihtilaflarında gerek 506 sayılı Yasa zamanında gerekse 5510 sayılı Yasa zamanında tam bir karmaşa, belirsizlik ve güvensizlik yaratan süreç izlenmiştir. Bu belirsizliğin ve güvensizliğin 5510 sayılı Yasa ile son bulacağı ve istikrar kazanacağı da söylenemez. Çünkü yasa koyucunun son zamanlarda oluşan iradesi doğrultusunda ortaya çıkan idari yaptırımlarla ilgili genel hukuki rejim ile bu hüküm çelişmektedir. Bilindiği üzere 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile yasa koyucu idari yaptırımları tekbir hukuki rejime tabi kılmıştır. Nitekim anılan Yasadan önce 4854 sayılı Yasa ile (2003 tarihinde) 55 civarında Kanunda geçen adli ceza idari cezaya dönüşmüş ve idari yargıya itiraz yolu öngörülmüş idi. Ancak Kabahatler Kanunu ile yasa koyucu bu konuda vizyon değiştirmiş olup, idari cezaların büyük çoğunluğunu adli yargı rejimine tabi kılmıştır. Yasanın 3. maddesinde 5560 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile sadece 'diğer kanunlarda aksine hüküm bulunan hallerde' idari yargı görevli kılınmıştır. Nitekim 5510 sayılı Kanunun 102. maddesi de bu istisnai düzenlemelerden birisi olup; açıkça idari yargıyı görevli kılan bir maddedir. Bu haliyle de ilk bakışta hem Anayasanın yargı ayrılığı rejimini benimseyen ilkeleriyle hem de Kabahatler Kanunu'nun anılan istisnai hükmüyle çelişmemektedir. Ancak, bu husus hukukçular yönünden böyle olup hak arayan vatandaşlar yönünden genel idari yaptırım rejiminin dışında, istisnai bir durum olup belirsizlik ve güvensizliğe yol açmaktadır. Çünkü bu yasa hükmü, hem yargı yoluna ilişkin yasanın diğer hükümleri ile (kendi içinde) çelişmekte hem de, idari yaptırımlarla ilgili genel düzenleme ile çelişmekte ve hukuki belirsizlik ve güvensizliğe yol açmaktadır. Nitekim sosyal güvenlik mevzuatında yer alan bu müeyyidenin sebep unsurunu; işyerlerinde denetim elemanlarınca hazırlanan rapor ve tespitler oluşturmaktadır. Bu raporlar uyarınca, bildirimde bulunmama ve/veya eksik bildirim sebebiyle hem re'sen prim tahakkuku yapılmakta hem de idari para cezası tahakkuk ettirilmekte ve bilahare ödeme emri düzenlenmektedir. Aynı denetim raporu sonucu aynı işveren hakkında aynı maddi olay sebebiyle düzenlenen re'sen prim tahakkuk işlemine karşı Yasanın 101. maddesi uyarınca iş mahkemelerinde, idari para cezalarına karşı Yasanın 140. maddesi uyarınca idare mahkemelerinde, ödeme emirlerine karşı ise kurumun alacaklı biriminin bulunduğu yer iş mahkemesinde dava açılmaktadır.Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 4 Görüldüğü üzere aynı işyeri, aynı maddi olay ve aynı denetim raporu uyarınca tesis edilen üç ayrı işlem için üç ayrı mahkeme görevli kılınmıştır. Bunun gerçek hayata yansıması ise tam bir belirsizlik ve güvensizlik yaratmaktadır. Çünkü maddi olayda haklı olduğunu düşünen işveren aynı maddi olay ve aynı denetim raporundaki haklılığını üç ayrı mahkemede üç ayrı yargılama usulüne göre anlatmaya çalışmaktadır. Bunun sonucu her mahkemenin de usul ve inceleme tarzındaki farklılık sebebiyle, sübut konusundaki tespitleri farklı olabilmektedir. Hatta idari para cezaları da kendi içinde iki ayrı prosedüre tabi olmaktadır. Çünkü aynı işyeriyle ilgili birden fazla (farklı) fiil tespit edilmiş ise birden fazla ceza verilmektedir. Bu cezaların 7.870. TL ye kadar olanını tek hâkim çözümlemekte ve üç kişilik heyetten oluşan Bölge idare Mahkemesine itiraz edilebilmektedir. Bu rakamdan fazla olan ihtilaflar ise heyet halinde çözümlenip Danıştay'a temyiz yoluna başvurulabilmektedir. Bu durumda da aynı maddi olay ve denetim raporuna dayalı ihtilafı önce üç kişilik heyet karara bağlamakta sonra da beş kişilik yüksek hâkimden oluşan Danıştay heyeti karara bağlamaktadır. Bu halde ise para cezası konusunda farklı hükümler ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla böyle bir ihtilafta davacı, aynı maddi olay için dört ayrı yargı yerinde haklılığını ispatlamaya çalışmakta ve maalesef farklı kararlarla karşılaşabilmektedir. Bu risk ve çelişkiyi gören bazı yargı yerleri ise karşılıklı olarak birbirlerini bekletici mesele yapmayı tercih etmektedir. Örneğin son zamanlarda sık rastlanan uygulama; idare mahkemelerinin iş mahkemesindeki davaları bekletici mesele yapması ve ona göre karar vermesidir. Oysa bu hem yargılamanın çabukluğuna zarar vermekte hem de yargı ayrılığı rejimiyle bağdaşmamaktadır. Buna göre vatandaş nezdinde; olayın hukuki niteliğinin inceliklerinden ziyade, aynı işyeri, aynı maddi olay ve aynı denetim raporu sonucuna göre dört ayrı yargı kolunda haklılık mücadelesi vermek zorunda kalması ve çoğu zaman da birbirinden farklı kararlar alması önem arz etmektedir. Bu netice ise; davacılar yönünden hem hukuk devleti (belirlilik ve hukuki güvenlik) ilkelerinin hem de adil yargılanma ve etkili başvuru ilkelerinin ihlali anlamına gelmektedir. Bu çelişkinin giderilmesi için ise aynı maddi olaya dayalı yaptırımlarla ilgili tüm uyuşmazlıkların tek yargı kolunda toplanmasında kamu yararı bulunmaktadır. Bu yargı kolunun ise adli yargı olmasında kamu yararı ve HAKLI SEBEPLER mevcuttur. Gerçi aynı konuda yasa koyucu tarihi süreç içinde sürekli adli yargı yönünde irade belirtmiş ve Anayasa Mahkemesi de iptal kararları vermiştir. Anayasamızın yargı ayrılığı rejimi tercihi sebebiyle Anayasa Mahkemesinin bu kararları doğrudur. Ancak Kabahatler Kanunundan sonra hem yasa koyucunun hem Anayasa Mahkemesinin bu konudaki anlayışının değiştiği düşünülmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi son kararlarında 'idari yargının denetimine bağlı olması gereken bir uyuşmazlığın çözümü haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasa koyucu tarafından adli yargıya bırakılabilir' gerekçesine yer vermektedir. (AYM.22.12.2006, E.2001/226 K.2006/119 ' 11.06.2009, E.2007/115, K.2009/80 sayılı kararları). Yukarıda ayrıntılı izah edildiği üzere, sosyal güvenlik yaptırımlarında, çok yargılılık mevcut olup, ana ihtilaf diyebileceğimiz konularda yetkili görevli uzman mahkeme olan İş Mahkemesinde tüm ihtilafların birleştirilmesinde haklı neden ve kamu yararı koşulları oluşmuştur. Açıklanan nedenlerle anılan Yasa hükmünün Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. 2) ANAYASANIN 125/1. VE 155/1. MADDELERİ YÖNÜNDEN:Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 5 Anayasanın 125/1. maddesinde 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' hükmüne, 155/1. maddesinde de 'Danıştay idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.' hükmüne yer verilmiştir. Buna göre öncelikle idarenin kamu hukuku, özel hukuk ayrımı olmaksızın tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olduğu kuşkusuzdur. Bunun yanında, Anayasa, yargı ayrılığı rejimini benimsemiş olup, kural olarak; idari eylem ve işlemlerin idari yargıda, özel hukuk işlemlerinin ise adli yargıda denetlenmesi gerekmektedir. Ana ilke bu olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi'nce; HAKLI NEDEN VE KAMU YARARI bulunması halinde, bu kuralın istisnası olabileceği kabul edilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre: 'tarihsel gelişime paralel olarak, Anayasa'da adli ve idari yargı ayrımına gidilmiş ve idari uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleri ile Danıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle kural olarak idare hukuku alanına giren konularda idari yargı, özel hukuk alanına giren konularda adli yargı görevli olacaktır. Bu durumda idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun mutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İdari yargının denetimine bağlı olması gereken bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasa koyucu tarafından adli yargıya bırakabilir.' (AYM 11.06.2009 E.2007/115, K.2009/80) Buna göre ana ilke; idari işlemlerin idari yargı denetimine tabi olması gerektiği olmakla birlikte, haklı neden ve kamu yararı mevcut ise; yasa koyucu adli yargıyı görevli kılabilir. Hatta bize göre haklı neden ve kamu yararı unsurunun ağırlık ve yoğunluğuna göre, bazı durumlarda yasa koyucu için bu husus bir takdiri hak değil mecburi görev olmalıdır. Bu bağlamda somut ihtilaf ele alınacak olursa: Öncelikle, yukarıda ayrıntılı ve somut örneklerle izah edildiği üzere, sosyal güvenlikle ilgili yaptırımlarda hâlihazırda dört ayrı yargı organı aynı maddi olayda görevli olup bu husus yargı ayrılığı rejimiyle izah edilemez. Kaldı ki, vatandaşın adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkı, yargı ayrılığının sağladığı güvenceden önce gelir. Nitekim aynı olayla ilgili dört ayrı yargı yerinden farklı kararlar çıkması, birbirlerini bekletici mesele yapmaları ve davaların sürüncemede kalması, farklı neticelere varmaları vatandaş nezdinde yargıya olan güvenin sarsılması ve hak arama özgürlüğünün ihlali anlamına gelir. Dolayısıyla işlem her ne kadar idari nitelikte ise de, burada haklı neden ve kamu yararı unsuru çok yoğun şekilde gerçekleşmiş olup, yasa koyucunun bu ihtilafları uzman mahkeme olan iş mahkemesinde birleştirmesi takdir hakkından öte Anayasal bir görev halini almıştır. Bunun yanında, sosyal güvenlikteki idari para cezaları, il müdürlükleri düzeyinde örgütler tarafından tesis edilmekte olup idari yargının örgütlenme şekli her ili kapsamamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi idari bir yaptırımın adli yargıya verilmesinde bu hususu da haklı neden saymaktadır. Yüksek Mahkeme 'Kabahat konusu eylemlerin çeşitliliği ve idari yaptırımların uygulama alanı dikkate alındığında idari yargı teşkilatına oranla daha yaygın olan sulh ceza mahkemelerine başvuru olanağının tanınmasının hak arama özgürlüğünü kolaylaştırıcı nitelikte olduğu bu suretle kısa sürede sonuç alınmasını olanaklı kıldığı ve idari yaptırımlara karşı sulh ceza mahkemelerine başvurulabileceği yolunda getirilen düzenlemenin haklı nedenini oluşturduğuna sonucuna varılmıştır.' gerekçesine yer vermektedir. (AYM.22.12.2006 E.2001/226, K.2006/119) Nitekim bu gerekçede belirtilen sulh ceza yerineEsas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 6 İş (Asliye Hukuk) Mahkemesini ikame etmek olanaklıdır. Bu gerekçe doğrultusunda da bu ihtilafta haklı sebep oluşmuştur. Öte yandan, 5510 sayılı Yasadan sonra sosyal güvenlik yaptırımlarının, hukuki niteliği de farklılaşmıştır. Bunu tanımlamak için kısaca süreci ortaya koymak gerekirse: 5510 sayılı Yasa ile Türk Sosyal Güvenlik sistemi köklü bir değişime uğramıştır. Daha önce üç ayrı sosyal güvenlik sistemi mevcut olup, kamu görevlileri, işçiler ve çiftçi esnaf grubu ayrı mevzuata tabi idi. Dolayısıyla ihtilafların niteliği ve yargı yolu da buna göre tanımlanabiliyordu. Oysa yeni rejimle sosyal güvenlik tek çatı altında toplanmış ve hem kamu hem özel alanın karması özgün bir kuruma dönüşmüştür. Hatta özel hukuk niteliği ağır basan kendine özgü bir sosyal güvenlik hukuk alanı oluşmuştur. Bu sebeple anılan kuruluş her ne kadar kamu kuruluşu ise de işlem ve eylemleri kamu hukukundan ziyade özel hukuk (sosyal güvenlik hukuku) ağırlıklıdır. Bu sebeple, yargı yolu olarak genel kural olan 101. maddede iş mahkemeleri genel görevli ve yetkili kılınmıştır. Bunun tek istisnası ise idari para cezaları ile ilgili 140. madde hükmüdür. Nitekim yasa koyucu bu konuda da tarihi süreç içerisinde sürekli adli yargıyı görevli kılmak istemiştir. Anayasa Mahkemesi önceki hukuk rejiminin gereklerine uyarak (sosyal güvenlik ve idari yaptırımlarla ilgili önceki rejim) yasa koyucunun iradesini iptal etmiştir. Nitekim bu konudaki en son iptal kararı 04.10.2006 gün ve E.2006/75, K.2006/99 sayılı karardır. Bu kararda ''idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İtiraz başvurusuna konu olan idari para cezası, idare tarafından kamu gücü kullanılarak yasada belirtilen kurallara uymayanlar idari yaptırımın uygulanması niteliğinde olduğundan, çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde de idari yargının görevli kılınması gerekir' gerekçesine yer verilmiştir. Anayasanın 153. maddesi gereği, yasama organı, yapacağı düzenlemelerde, daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz kılacak biçimde yasa çıkarmamak, 'Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca idari yargıya bırakılan bir konunun adli yargıya verilmesini istemek bu hükümle çelişmeyecek midir'' sorusu akla gelebilir. Bu çelişki ve aykırılık oluşmayacaktır. Çünkü bu ilkenin istisnasını Anayasa Mahkemesi şu şekilde ortaya koymuştur. 'Bir yasa kuralının Anayasanın 153. maddesine aykırılığından söz edilebilmesi için iptal edilen önceki kural ile 'aynı' ya da 'benzer nitelikte' olması bunların saptanabilmesi için de, öncelikle, aralarında 'özdeşlik' yani amaç, anlam ve kapsam yönlerinden benzerlik olup olmadığının incelenmesi gerekir. (AYM. 11 6 2009, E.2007/115, K.2009/80) Bu bağlamda konuyu ele alacak olursak: Öncelikle Anayasa Mahkemesi kararına konu olan kanunlar aynı değildir. Önceki ihtilaf 506 sayılı Kanunun 140. maddesi iken bu ihtilaf 5510 sayılı Kanunun 102. maddesidir. Konu ve içeriğinin de aynı olduğundan söz edilemez. Çünkü 506 sayılı Kanundan sonra yukarıda izah edildiği üzere sosyal güvenlik rejimi tümden değişmiş, tek çatılı hale gelmiş, işçi memur esnaf çiftçi ayrımı kaldırılmış ve özel hukuk ağırlıklı yeni bir sistem kurulmuştur. Nitekim 101. madde ile de, iş mahkemeleri genel görevli mahkeme halini almıştır. Nitekim AYM. nin 2006 tarihli kararından sonraki kararlarında; yargı ayrılığı rejiminin mutlak olmadığı 'haklı nedenler'in varlığı halinde adli yargının görevli kılınabileceği görüşü geliştirilmiştir. Hal böyle olunca, 'Aynı konuda Anayasa Mahkemesinin aleyhe kararı varken değişiklik talebi AY. 153 maddesine aykırı olur' denilemez. Çünkü özetle; önceki kural, konu ve düzenleme alanı ve koşulları ile şimdiki aynı değildir. Bu sebeple, anılan kuralın Anayasaya aykırılık iddiası veEsas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 7 iptali ile 'aynı konuda aleyhe Anayasa Mahkemesi kararı bulunduğundan AY. nin 153. maddesine aykırı olma' sonucu doğmayacaktır. Açıklanan nedenlerle anılan yasa hükmünün Anayasanın 125/1. ve 155/1. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. 3) ANAYASANIN 141/4. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 141/4. maddesinde; 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir' hükmü düzenlenmektedir. Bu hüküm, sadece yargı yerlerine ve Yargıçlara görev yükleyen ve onlara 'gereksiz usul yollarıyla davayı uzatmamayı' telkin eden bir emirden ibaret değildir. Anayasa genel olarak devletin yetki ve görevlerini belirlemektedir. Dolayısıyla, bu hükümle de Devlete, pozitif ve negatif yükümlülükleryüklemektedir. Buna göre Devlet; 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının önündeki engelleri kaldırmak (pozitif yükümlülük) ve buna sebep olan iş ve işlemlerden bizzat kendisi de kaçınmak (negatif yükümlülük) zorundadır. Başka bir ifade ile Devlet (yasama yürütme yargı bir bütün olarak) davaların uzamasına ve gereksiz masraflı olmasına sebep olan engelleri kaldırmak zorundadır. Bu bağlamda konu ele alınacak olursa: Yukarıda izah edilip örneklendirildiği üzere, aynı işyeri için aynı maddi olayla ilgili aynı denetim raporuna göre aynı kurum tarafından tesis edilen işlemlere karşı dört ayrı yargı yerinde hak arama hali söz konusudur. Böyle olunca vatandaş yönünden dört ayrı yerde; maliyeti, süresi ve zamanı belirsiz bir süreç başlamaktadır. Nitekim bazı mahkemeler birbirlerini bekletici mesele yapmakta veya görev ihtilafları çıkmakta ve gerek dava süresi gerekse maliyeti artmaktadır. Oysa aynı maddi olay ve aynı hukuki rejime tabi olan bu ihtilafların konuyla ilgili genel görevli uzman mahkeme olan adli mahkemede görülmesi, hem uzmanlık gereği hukuki niteliğin artmasını, hem de davaların az maliyetle daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlayacaktır. Açıklanan nedenlerle anılan yasa hükmünün Anayasanın 141/4. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. D) YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ: 5510 sayılı Yasa ile sosyal güvenlik rejimi yeniden yapılandırılmış olup halen müesseseleşme sürecindedir. Yeni yapı ile kapsadığı kitlede kamu özel ayrımı kalktığı gibi, hukuki rejim olarak da, özel hukuk ağırlıklı özgün bir sosyal güvenlik hukuk alanı doğmuştur. Dolayısıyla 101. maddede, adli yargının genel görevli mahkemesi yanında, özel ve uzman mahkeme olan iş mahkemesi genel görevli ve yetkili kılınmıştır. Yasanın 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren ilk halinde (102. maddede) sulh ceza mahkemeleri görevli kılınmışken 5754 sayılı Kanunla 08.05.2008 tarihinde değişiklik yapılmış ve istisnai bir hükümle idari yargı görevli kılınmıştır. Bu arada 2005'2009 yılları arasında Kabahatler Kanunundan kaynaklanan belirsizliğin de verdiği kavram kargaşasıyla bu ihtilaflarda tam bir görev karmaşası yaşanmış ve 3'4 yıl görev sorunu hallolmayan dosyalar ortaya çıkmıştır. Yukarıda izah edilen çok yargılılık sebebiyle adli ve idari mahkemeler ile Bölge İdare Mahkemeleri ve Danıştay da görülen aynı konudaki davalarda karşılıklı bekletme kararları ile davalar ertelenmektedir.Esas Sayısı : 2010/55 Karar Sayısı : 2011/140 8 Bu belirsizlik ve yargı karmaşası davacılarda yargıya karşı güvensizliğe ve umutsuzluğa, yargı camiasında ise düzensizliğe ve çelişkilere sebep olmaktadır. Bu güvensizlik ve belirsizlik ortamının bertaraf edilmesi için öncelikle yürürlüğün durdurulması kararı verilmesi gerekmektedir. SONUÇ VE TALEP: Dava, davacıya 5510 sayılı Kanunun 102. maddesi uyarınca verilen para cezasının iptali istemiyle açılmış olup, Kanunun (K) bendinin (4) fıkrası uyarınca görevli olan idare mahkemesince karar verilmiş ve bu karara mahkememiz nezdinde itiraz edilmiştir. İtiraz üzerine 2577 sayılı Kanunun 49/1 a maddesi uyarınca konu mahkemenin görevi yönünden de incelenmiş ve mahkemeyi görevli kılan 5510 sayılı Kanunun 102. maddesinin (k 4) bendinde düzenlenen 'kurumca itirazı reddedilenler kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler' hükmünün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanunun 102. maddesinin (k 4) bendinde düzenlenen hükmün; Anayasanın 2, 36, 125/1, 141/4 ve 155/1. maddelerine aykırı olduğundan, iptaliistemiyle re'sen Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusunda bulunulmasına, yasa hükmünün yürürlüğü halinde telafisi güç zararlar doğacağından öncelikle yürürlüğün durdurulmasının talep edilip bilahare iptalinin istenilmesine dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, işbu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye sunulmasından sonra beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görülmesine, kararın taraflara tebliğine 05/05/2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'
3,414
Esas Sayısı:1970/56 Karar Sayısı:1971/45 1 II MAHKEMECE İLERİ SÜRÜLEN İPTAL GEREKÇELERİ : Bu gerekçeler şöylece özetlenebilir: Anayasa Mahkemesinin savcılara geçici yetki verilmesine ilişkin kararında belirtildiği üzere, geçici yetkinin siyasal gücün etkisi dışında bulunan bir yerce verilmesi gerekliyken bu yetkinin Adalet Bakanınca ve Bakanlık etkisi altında bulunan kurulun karan üzerine verilmesi durumu, Anayasa'nın savcılara tanıdığı güvenceyle çeliştiği için Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır. Gerçekten geçici yetki kararım verecek veya onaylayacak olan Savcılar Atama ve Nakil Kurulu Bakanlık kuruluşu içindeki Müsteşarın başkanlığı altında toplanan ve üyeleri arasında Bakanlık Teftiş Kurulu Başkanı ve Zat işleri Genel Müdürü gibi Bakanlık görevlileri de bulunan ve böylece yansız olması düşünülemeyen bir kuruldur.
105
Esas Sayısı: 1991/50 Karar Sayısı: 1991/52 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran mahkemenin iptal istemli, Esas: 1991/655 sayılı kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: Yasanın başlığı GAZİLERİN DÜŞKÜNLERİNE MAAŞ BAĞLANMASI şeklinde olmayıp ŞEREF AYLIĞI ibaresini taşımaktadır. Bu iptali istenilen madde öncelikle yasanın bu başlığı ile çelişmektedir. Davacı Kıbrıs Barış Harekâtında fiilen çarpışmış, bu şerefli görevi üstlenmiş, başarı ile tamamlamıştır. Belediye memuru olduğundan ŞEREF AYLIĞI'' almamaktadır. Günün ekonomik koşullan değerlendirildiğinde davacının aldığı ücret bir ev kirasını bile karşılayamayacak düzeydedir. Bu ülke için canını ortaya koymuş, küçük bir maaşla kendini ve ailesini geçindirmeye çalışan davacının başvurusu mahkememizce dikkate alınmış, artık görev hususu irdelenmemiştir. Zaten mağdur durumda olan bir gazinin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için başka şansı yoktur. Küçük bir maaş ile hayatım devam ettirmeye çalışan davacının ŞEREF AYLIĞIndan yoksun tutulmasının Anayasa ilkeleri ile bağdaşamayacağı kanısındayız. Anayasamız tüm bireyler arasında her alanda eşitlik öngören bir Anayasadır. 1005 sayılı Kanunu değiştiren 3761 sayılı Kanun ise gazilere ŞEREF AYLIĞI bağlanmasını hükme bağlamıştır. Ancak iptali istenilen gaziler arasında eşitsizlik meydana getirilmiştir ki bu da Anayasamızın ruhuna aykırıdır. Üstelik bu durum suiistimale açıktır. Kıbrıs ya da Kore harekâtına katılmış bir gazinin kanunun tâbiri ile Kamu ve Özel sektörde çalışmadığı ve hiç bir sosyal güvenlik kuruluşundan maaş almadığı halde mal varlığı burada kavram olarak verilen ücretin çok daha üzerinde bir gelir getiriyor olması muhtemeldir. Bu durum iş koşullarının bilindiği ülkemizde belki zorlukla iş bulabilmiş, küçük ücretler karşılığı çalışan memur ve işçinin adeta bir cezalandırılmasıdır. SONUÇ: Bu sebeplerden dolayı Anayasanın 10, 11, 48, 49, 55, 61 ve 70. maddelerine aykırı olduğundan 3761 sayılı Kanunun 1. maddesinin son fıkrasının İPTALİNE karar verilmesi saygı ile arz olunur.
266
Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ “ I. OLAY Bütçe; “devletin ve ona bağlı kamu kuruluşlarının yıllık gelir ve bu gelir ve masrafların uygulamaya konulmasına izin veren bir kanundur.” Anayasanın 161 inci maddesi uyarınca, yıllık olarak yapılır ve bütçe yasasına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. (Any. M. 07.10.1996 tarih ve E.96/23, K.96/36, R.G. 08.06.2002, sa.24779). Anayasanın 161 inci maddesindeki hükme ve bu konudaki Anayasa Mahkemesinin kararlarına karşın, 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nda bütçe dışındaki konulara ilişkin hükümler de yer almış, ayrıca bazı yasalarda yasa ile yapılması gereken değişiklikler de, Bütçe Kanunu ile yapılmıştır. Bu nedenle 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun kimi hükümleri hakkında Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmasına gerek duyulmuştur. II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER 1) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (3) Numaralı Bendi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendi aynen şöyledir: “3. (2) numaralı bent kapsamındaki kamu kurumlarına ait taşıt sayısını azaltmak ve taşıt bakım onarımı ile akaryakıt giderlerinde israfa yol açmamak amacıyla gerekli düzenlemeleri yapmaya, önlemleri almaya ve sınırlamalar getirmeye Maliye Bakanının teklifi üzerine Başbakan; kamu görevlilerinden kimlerin resmî taşıtlar yerine ticarî taşıtlardan yararlanacağına ve ticarî taşıtlardan yararlanacaklara yapılacak ödemeler ile bunlara ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye Maliye Bakanı yetkilidir.” 2) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (b) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: “b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri, döner sermayeler, fonlar, genel yönetim kapsamında olmamakla birlikte bu idare bütçelerinden yardım alan kamu idareleri ile kamu iktisadi teşebbüsleri, bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerindeki ihtiyaç fazlası eşya ve levazımın tespiti ile bunların kuruluşlar arasında bedelsiz olarak devredilmesine veya tasfiye edilmesine ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca düzenlenir. 3212 sayılı Kanun ile 03.07.2003 tarihli ve 4916 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükümleri saklıdır. Diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.”Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 2 3) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü Maddesinin (d) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü maddesinin (d) fıkrası aynen şöyledir: “d) 1. 22.04.1925 tarihli ve 657 sayılı Kanunun ek 2 nci, 2. 28.12.1960 tarihli ve 189 sayılı Kanunun 3 üncü, 3. 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Kanunun 131 inci, 4. 30.05.1985 tarihli ve 3212 sayılı Kanunun 4 üncü, 5. 05.06.1986 tarihli ve 3308 sayılı Kanunun 32 nci, 6. 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanunun 40 ıncı, 7. 14.07.2004 tarihli ve 5217 sayılı Kanunun 25 inci ve 26 ncı, maddelerine dayanılarak tahsil edilen tutarları, kurum bütçelerinde bu Kanunlarda belirtilen amaçlar için tertiplenen ödenekten kullandırmak üzere genel bütçenin (B) işaretli cetveline gelir kaydetmeye ve bütçelenen ödenekten gelir gerçekleşmesine göre ilgili tertiplere aktarma yapmaya, yılı içinde harcanmayan ödenekleri (2005 yılından devredenler de dahil) ertesi yıl bütçesine devren gelir ve ödenek kaydetmeye, bu hükümler çerçevesinde yapılacak işlemlere ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye,” 4) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 16 ncı Maddesinin (a) Fıkrasının 1, 2, 3, 5, 6 ve 7 nci Bentleri. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Fonlara ilişkin işlemler” başlıklı 16 ncı Maddesinin (a) fıkrasının 1, 2, 3, 5, 6, 7 ve 8 inci bentleri ile (b) fıkrası aynen şöyledir: a) Çeşitli mevzuatla kurulmuş fonların her türlü geliri T.C. Merkez Bankası nezdinde Hazine Müsteşarlığı adına açılan müşterek fon hesabına yatırılır. Bu hesaba yatırılan gelirlerden ilgili mevzuatında öngörülen fonlararası pay ve kesintiler T.C. Merkez Bankası tarafından yapılır. Kapsam dışında bırakılan fonların gelirleri ve harcamaları bütçe ile ilişkilendirilmez. Ancak, bunların müşterek fon hesabında toplanan gelirlerinden Maliye Bakanı ve Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın birlikte teklifi üzerine Başbakanın onayı ile belirlenecek oran ve tutarlarda kesinti yapılarak genel bütçeye gelir kaydedilebilir. Fon gelirlerinin tahsili, takibi, gelir kaydı, muhasebeleştirilmesi ve denetimine ilişkin süre, esas ve usûller Maliye Bakanlığı ile Hazine Müsteşarlığınca müştereken tespit edilir.Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 3 Kanun ve kanun hükmünde kararname ile kurulanlar hariç olmak üzere, hizmet alanı kalmayan fonlar Maliye Bakanı ve Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayı ile tasfiye edilebilir. Bunların tasfiyesine ilişkin her türlü düzenlemeleri yapmaya Maliye Bakanı ile Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan yetkilidir. Maliye Bakanı ile Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayı ile fonların gider hesapları üzerinden aktarma yapılabilir. Aktarılan tutar, kendisine aktarma yapılan fonun gelir hesabı üzerinden müşterek fon hesabına, buradan da tamamı gider hesabına aktarılır. 5) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 23 üncü Maddesinin (a) Fıkrasının 1, 3, 4, 5, 6 ve 7 nci Bentleri ile (b) ve (c) Fıkraları. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Kadroların kullanımına ilişkin hususlar” başlıklı 23 üncü maddesinin 1, 3, 4, 5, 6 ve 7 nci bentleri ile (b) ve (c) fıkraları aynen şöyledir: “Madde 23. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile 5018 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı cetvelde yer alan idarelerin, açıktan atama izni aranmaksızın boş kadrolarına (işçi kadroları hariç) yapacakları açıktan atama sayıları ile genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden bu kadrolara yapacakları nakil sayıları toplamı, bu idarelerin 2005 yılında emeklilik, ölüm, istifa ve nakil sonucu ayrılan personel sayısının yüzde seksenini aşamaz. Araştırma görevlisi kadrolarına yapılacak atama sayısı ise 2005 yılında ayrılan (TUS ve DUS eğitiminden ayrılanlar hariç) araştırma görevlilerinin yüzde 100'ünü aşamaz. Bu sınırlar içinde personel ihtiyacını karşılayamayacak idareler için ilave 21.000 adet açıktan atama izni verilebilir. Kanun, uluslararası anlaşma, Bakanlar Kurulu kararı veya yılı programıyla kurulması veya genişletilmesi öngörülen birimler ile hizmetin gerektirdiği zorunlu haller için ilave personel ihtiyacı duyan kamu idareleri, taleplerini gerekçeleri ile birlikte Şubat ayı sonuna kadar Maliye Bakanlığına bildirirler. Söz konusu ilave sayının kurum ve kuruluşlar itibarıyla dağılımı, gerekli görülmesi halinde bu toplam sayının bir kısmının rezerv tutulması ve kullanımı ile diğer hususlar Devlet Personel Başkanlığının bağlı olduğu Bakan ile Maliye Bakanının müşterek önerisi üzerine Başbakan tarafından belirlenir. Ancak, birinci fıkra kapsamında 657 sayılı Kanunun 59 uncu ve 92 nci maddeleri uyarınca yapılacak açıktan atamalar için Devlet Personel Başkanlığından izin alınması zorunludur. 5018 sayılı Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kurumların ve (II) sayılı cetvelde yer almayan özel bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının serbest memur kadrolarına yapacakları açıktan atama sayıları ile aşağıdaki paragraf kapsamı dışındaki kamu idare ve kurumlarından yapacakları memur nakil (4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 406 sayılı Kanunun ek 29 uncu maddesi uyarınca yapılacak personel nakilleri hariç) sayıları toplamı ile bunların kullanımı ve diğer hususları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelere, 5018 sayılı Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kurumlara, döner sermayelere ve kefalet sandıklarına tahsis edilmiş bulunan sürekli işçi kadrolarından boş olanların açıktan atama amacıyla kullanılması, Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığının iznine tâbidir. Açıktan atama izni, personel ödeneğinin yeterli olması şartıyla verilebilir.Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 4 Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri, yapacakları açıktan veya naklen atamalarda ilgili mevzuat hükümlerine uymanın yanında, mevcut personelinin rasyonel dağılımı yoluyla daha verimli şekilde kullanımını sağlamak ve azami tasarruf anlayışı ile hareket etmek zorundadırlar. Öğretim üyeleri dışındaki öğretim elemanları, Kamu Personeli Seçme Sınavı sonuçlarına göre yapılacak atamalar hariç, göreve başladıkları yükseköğretim kurumunda en az üç yıl çalışmadıkça 657 sayılı Kanuna tâbi kadrolara naklen atanamazlar. Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri, döner sermayeler ve kefalet sandıkları, yıl içinde gerçekleştirdikleri açıktan ve naklen atamalara ilişkin bilgileri, emeklilik, istifa ve ölüm gibi nedenlerle serbest kadrolarında/pozisyonlarında meydana gelen değişiklikleri ve kadrolarının/pozisyonlarının dolu ve boş durumunu gösterir cetvelleri Mart, Haziran, Eylül ve Aralık aylarının son günü itibarıyla doldurarak ilgili ayları izleyen ayın yirmisine kadar Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığına gönderirler. b) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, 5018 sayılı Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kamu idareleri ve döner sermayelerin boş sürekli işçi kadrolarından Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca uygun görülenler Başbakanın onayı ile iptal edilir. c) İçişleri Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenen norm kadro ilke ve standartlarına uygun olarak norm kadro çalışmalarını sonuçlandırmış il özel idareleri ve bunların kurdukları müessese ve işletmeler ile norm kadro çalışmalarını sonuçlandırmış ve 01.01.2006 tarihi itibarıyla 03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde belirtilen oranları aşmamış olan belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların kurdukları müessese ve işletmeler, norm kadroya uygun boş memur ve sürekli işçi kadrolarına açıktan atama izni aranmaksızın atama yapabilirler. Norm kadro çalışmalarını sonuçlandırmış olmakla birlikte 01.01.2006 tarihi itibarıyla 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde belirtilen oranları aşmış olan belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların kurdukları müessese ve işletmelerin boş memur ve sürekli işçi kadrolarına yapılacak atamalar hakkında anılan Kanunun geçici 1 inci maddesi hükümleri uygulanır. Norm kadro çalışmalarını sonuçlandırmamış il özel idareleri, belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların kurdukları müessese ve işletmelerin, kendilerine tahsis edilmiş bulunan serbest memur kadroları ile sürekli işçi kadrolarından 31.12.2005 tarihi itibarıyla boş olanlar ile bu tarihten sonra boşalacak olanları açıktan atama amacıyla kullanabilmeleri İçişleri Bakanlığının iznine tâbidir. Belediyeler ve mahalli idare birlikleri ile bunların kurdukları müessese ve işletmeler adına bu fıkra gereğince İçişleri Bakanlığı tarafından verilecek izinlerde, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen oranların aşılmaması, bu oranların önceden aşılmış olması halinde ise anılan Kanunun geçici 1 inci maddesi hükümlerine uyulması zorunludur.” 6) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 26 ncı Maddesinin (a) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Uluslararası kuruluşlara üyelik” başlıklı 26 ncı maddesinin (a) fıkrası aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 5 “Madde 26. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin ve mahalli idarelerin uluslararası kuruluşlara üye olabilmesi ve kanun, kararname ve uluslararası anlaşmalar gereği halen üyesi bulunulan uluslararası kuruluşlar dışındaki kuruluşlara katılma paylarını ödeyebilmeleri için, mevzuatın gerektirdiği diğer işlemlerin yanı sıra bağlı veya ilgili bulunulan bakanlığın teklifi ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Dışişleri Bakanlığından önceden izin alınması zorunludur. Özel bütçeli idareler ve mahalli idareler için Maliye Bakanlığının görüşü aranmaz.” 7) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 27 nci Maddesi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Kamu idarelerince işletilen sosyal tesisler” başlıklı 27 nci maddesi aynen şöyledir: “Madde 27. Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerince işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, misafirhane, kreş, spor tesisi ve benzeri sosyal tesislerin giderleri, münhasıran bu tesislerin işletilmesinden elde edilen gelirlerden karşılanır. Bu yerlerde, merkezi yönetim bütçesi ile döner sermaye ve fonlardan ücret ödenmek üzere 2006 yılında ilk defa istihdam edilecek yeni personel görevlendirilmez.” 8) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 28 inci Maddesi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Tedavi hizmetlerinin temini” başlıklı 28 inci maddesi aynen şöyledir: “Madde 28. Maliye Bakanlığı, 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idarelerinin Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarından temin edeceği tedavi hizmetlerini sağlamak üzere Sağlık Bakanlığı ile doğrudan hizmet alımı sözleşmesi yapmaya yetkilidir. Sağlık Bakanlığı, sözleşmede belirtilen tutar karşılığında ihtiyaç duyulan her türlü sağlık hizmetini, kendisine bağlı sağlık kurum ve kuruluşları aracılığıyla sunmakla yükümlüdür ve sözleşmede belirtilen tutar dışında başkaca ilave ödeme talebinde bulunamaz. Bu şekilde sağlanacak tedavi hizmetleri ve ödemelerin yapılmasına ilişkin esas ve usûller, Maliye ve Sağlık bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin her türlü bütçe işlemini yapmaya Maliye Bakanı yetkilidir.” 9) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 29 uncu Maddesi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Taşınmaz devri” başlığını taşıyan 29 uncu maddesi aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 6 “MADDE 29. Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının mülkiyetinde bulunan taşınmazlardan Sağlık Bakanlığınca sağlık hizmetlerinde kullanılmak üzere ihtiyaç duyulanlar ile Maliye Bakanlığınca kiralanmış olanlar, bedelleri anılan Başkanlık bütçesine transfer edilmek üzere Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı bütçesine konulan ödenekten mahsup edilerek Hazine adına tescil ve ilgili bakanlıklara tahsis edilir. Bedel tespiti, Maliye Bakanlığı ve Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı temsilcileri ile ilgisine göre Sağlık Bakanlığı temsilcisinden oluşan komisyon tarafından taşınmazların rayiç bedelleri dikkate alınarak yapılır.” 10) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 31 inci Maddesinin (c) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 31 inci maddesinin (c) fıkrası aynen şöyledir: “c) Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı ve Bağ – Kur Genel Müdürlüğü ile 18.06.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun kapsamında bulunanlar için Sağlık Bakanlığına bağlı tüm sağlık kurum ve kuruluşlarından 31.12.2005 tarihine kadar alınan tedavi hizmetlerinden bedeli ödenmemiş olanların tamamı, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla terkin edilmiştir. Bu konuyla ilgili gerekli düzenleyici işlemleri yapmaya Maliye Bakanı yetkilidir.” 11) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (a) Fıkrasının (6) Numaralı Bendi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (a) fıkrası (6) numaralı bendi aynen şöyledir: “6. 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kanun hükümleri, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü il müdürlükleri için,” 12) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (a) Fıkrasının (7) Numaralı Bendi. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (a) fıkrasının (7) numaralı bendi aynen şöyledir: “7. 19.06.1994 tarihli ve 540 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2 nci maddesinin (12) numaralı fıkrasında yer alan “ve istihdam edileceği alanla ilgili en az üç yıllık iş tecrübesine sahip” ibaresi,” 13) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (b) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: “b) 05.05.1983 tarihli ve 2821 sayılı Kanuna göre kurulmuş olan Kamu İşveren Sendikalarına, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler tarafından işveren sıfatıyla ödenecek aidatlar hakkında anılan Kanunun 7 nci maddesinin (11) numaralı bendi ile 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrası 2006 yılında uygulanmaz.”Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 7 14) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (c) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (c) fıkrası aynen şöyledir: “c) 05.04.1983 tarihli ve 2813 sayılı Kanuna göre cep telefonu faturalı abonelerinin (ön ödemeli cep telefonu aboneleri hariç olmak üzere) ödemek zorunda oldukları ruhsatname ve yıllık kullanım ücretleri, 2006 yılında işletmecinin sistemine abone olunan ay itibarıyla geriye kalan aylar için yıl sonuna kadar eşit taksitlere bölünerek alınır.” 15) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (f) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (f) fıkrası aynen şöyledir: “f) 17.09.2004 tarihli ve 5234 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasının parantez içi hükmü “ilaç, kan ve kan bileşenleri ile tıbbî sarf malzemesi hasılatının yüzde 5'i” şeklinde uygulanır.” 16) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (j) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (j) fıkrası aynen şöyledir: “j) 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun geçici 171 inci maddesinin ikinci fıkrası “Fazla çalışmanın süresi, ücreti ve fazla çalışmanın yaptırılması ile ilgili diğer hususlar T.C. Emekli Sandığı Yönetim Kurulunun önerisi üzerine Maliye Bakanlığınca tespit edilir.” şeklinde uygulanır.” 17) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (k) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (k) fıkrası aynen şöyledir: “k) 26.05.2005 tarihli ve 5355 sayılı Mahallî İdare Birlikleri Kanununun 15 inci maddesinin (a) bendi “Birlik üyelerinin, birliğin kuruluş ve faaliyet giderlerine katılma payları (Birliğe dahil il özel idarelerinin katılma payları bütçe gelirlerinin binde 5'ini aşamaz.)” şeklinde uygulanır.” 18) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (m) Fıkrası. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 32 nci maddesinin (m) fıkrası aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 8 “m) 12.10.2004 tarihinden önce inşaat ruhsatı alınmış ve yapılmış olup, kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılara; yol, elektrik, su, telefon, kanalizasyon, doğal gaz gibi alt yapı hizmetlerinden birinin veya birkaçının götürüldüğünün belgelenmesi halinde, ilgili yönetmelikler doğrultusunda fenni gereklerin yerine getirilmiş olması ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren başvurulması üzerine, kullanma izni alınıncaya kadar geçici olarak su ve/veya elektrik bağlanabilir. Bu kapsamda su ve/veya elektrik bağlanması herhangi bir kazanılmış hak teşkil etmez.” III. GEREKÇE 1) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (3) Numaralı Bendinin Anayasaya Aykırılığı. 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendi ile; (2) numaralı bent kapsamındaki kamu kurumlarına ait taşıt sayısını azaltmak ve taşıt bakım – onarımı ile akaryakıt giderlerinde israfa yol açmamak amacıyla gerekli düzenlemeleri yapmaya, önlemleri almaya ve sınırlamalar getirmeye Maliye Bakanının teklifi üzerine Başbakan; kamu görevlilerinden kimlerin resmî taşıtlar yerine ticarî taşıtlardan yararlanacağına ve ticarî taşıtlardan yararlanacaklara yapılacak ödemeler ile bunlara ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu hükmün birinci cümlesinde Başbakana, ikinci cümlesinde Maliye Bakanına verilen düzenleme yetkileri; düzenlenecek hususlarda yasa ile herhangi bir asli düzenleme yapılmadığı için asli düzenleme yetkisi niteliğini taşımaktadırlar. Bu nedenle 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (a) fıkrasının (3) numaralı bendi, dilekçemizin yukarıda “Gerekçe” bölümünde (1) numaralı başlığı altında etraflıca belirtilen nedenlerle yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir başka deyişle asli bir düzenleme yetkisi verdiğinden Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine, bu yetki kökenini Anayasadan almayacağı için Anayasanın 6 ncı maddesine, yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. 2) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (b) Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı. 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesinin (b) fıkrası ile; genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri, döner sermayeler, fonlar, genel yönetim kapsamında olmamakla birlikte bu idare bütçelerinden yardım alan kamu idareleri ile kamu iktisadi teşebbüsleri, bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerindeki ihtiyaç fazlası eşya ve levazımı tespit etme ve bunların kuruluşlar arasında bedelsiz olarak devredilmesine veya tasfiye edilmesine ilişkin esas ve usûlleri belirleme yetkisi Maliye Bakanlığına verilmiş ve 3212 sayılı Kanun ile 03.07.2003 tarihli ve 4916 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükümleri saklı tutulmuş, diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ile bir yandan bir kısım hususlarla ilgili yeni kurallar konur ve Maliye Bakanlığına esas ve usulleri belirlemek bakımından asli bir düzenleme yetkisi tanınırken, diğer yandan da bir takım yasa hükümlerini “saklı tutmak” suretiyle yürürlüğünün korunduğu; buEsas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 9 hükümler dışında kalan ve söz konusu fıkraya aykırı yasa hükümlerinin uygulanmayacağı bildirilerek adeta bu yasa hükümlerinin değiştirildiği görülmektedir. Bu düzenlemeye göre örneğin; 209 sayılı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun ile değişik 3 üncü maddesinde, döner sermayeli işletmelerinin, kullanmadıkları veya ihtiyaç fazlası olan mal ve demirbaşları bedelsiz veya tespit edilecek bedel üzerinden birbirlerine devredebilecekleri, aynı il sınırları içerisindeki döner sermayeli işletmelerin ariyet sözleşmesi ile birbirlerine mal verebilecekleri hükme bağlanmıştır. Yine, 4645 sayılı Emniyet Genel Müdürlüğüne ait, Araç, Gereç, Mal ve malzemenin Satış, Hibe, Hek ve Hurda Durum ve İşlemleri ile Hizmet Satışına Dair Kanunun 3 üncü maddesinde, bu Kanun kapsamında yer alan silah, mühimmat, makine ve teçhizat ile taşıtların standart dışı durumları ile miadı ve ihtiyaç fazlalığının belirlenmesi için konusunda uzman beşer kişiden müteşekkil teknik komisyonlar oluşturulacağı, bu komisyonlara gerektiğinde diğer kurum ve kuruluşlardan da temsilci alınacağı, bu Kanuna göre verilecek hizmet ile elden çıkarılacak mal ve malzemenin değer tespitini yapmak üzere, Emniyet Genel Müdürlüğü personelinden en az üç kişi ile Maliye Bakanlığı temsilcisinden oluşan değer tespit komisyonları oluşturulacağı, bu komisyonlara, mesleki bilgilerinden istifade etmek üzere diğer kurum ve kuruluşlardan temsilci dahil edilebileceği, satılmasına karar verilen hizmetler ile silah, mühimmat, makine, teçhizat ve taşıtların satış işleminin, Emniyet Genel Müdürlüğü personelinden en az üç kişi ile Maliye Bakanlığı temsilcisinden oluşan ihale komisyonlarınca açık teklif usulü ile yapılacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, yukarına belirtilen hükümler 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin iptali istenen (b) fıkrası ile değiştirilmiştir. Kimi yasa hükümlerini saklı tutmak, kimi yasa hükümlerini değiştirmek gibi etkisi bütçe yılını aşacak düzenlemeler, hele bunlar bütçe ile ilgili değilse, Bütçe Kanunu ile yapılamaz. Çünkü Anayasanın 161 inci maddesinin son fıkrasında, “Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz” denilmekte; gerekçesinde de, bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulmaması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça veya dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilmemesi ilkelerine Anayasal kuvvet ve hüküm tanındığı belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında yinelenip vurgulandığı gibi, başlıca ereği, bütçe yasalarını yapısına ve amacına aykırı kurallardan ayıklamak ve bir sıkı düzene bağlayarak yalnızca bütçeye ilişkin bütçeyle ilgili konuları içermesini sağlamak olan Anayasanın 161 inci maddesi, öbür yasa kurallarını değiştiren, onların alanına ve konularına el atan bütçe yasası kurallarına açık ve kesin engeldir. (Anayasa Mahkemesinin 02.07.1991 gün ve E.1991/16, K.1991/19 sayılı Kararı, R.G. 02.07.1991, sa.27). Bu nedenle, iptali istenen hüküm Anayasanın 161 inci maddesine açıkça aykırıdır. Öte yandan yine Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında belirtildiği üzere (Örneğin, 30.01.1992 gün ve E.1991/8, K.1992/5; 15.02.1995 gün ve E.1994/69, K.1995/8; 13.06.1995 gün ve E.1995/2, K.1995/12 sayılı kararları);Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 10 “Anayasanın 87 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri belirtilirken bütçe yasa tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer yasaları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmıştır. Bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutan bu Anayasa ilkesi karşısında, herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesi veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasaları ile değiştirilmesi ve kaldırılması olanaksızdır.” Bu nedenle de söz konu hüküm, Anayasanın 87 nci maddesine de aykırı düşmektedir. Diğer yandan söz konusu (b) fıkrasının birinci cümlesinde, Maliye Bakanlığına verilen esas ve usulleri belirleme yetkisi; fıkrada ilkeler ve kapsamı gibi asli düzenlemeler yapılmadığı için, bir asli düzenleme yetkisi niteliğini taşımaktadır. Halbuki yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur; bu yetki yasamanındır ve devredilemez. Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olarak asli düzenleme yetkisinin devredilmesi halinde, bu yetki Anayasadan kökenlenmediği için Anayasanın 6 ncı maddesi ile de bağdaşmaz. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı düzenlemenin hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddeleri ile çelişeceği de açıktır. Görüldüğü gibi, 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 10 uncu maddesinin (b) fıkrasının, bütçe dışındaki yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi Bütçe Yasası ile yapması nedeniyle Anayasanın 87 nci, 88 inci ve 89 uncu maddelerine; bu değişiklikler bütçe ile ilgili olmadığı için Anayasanın 161 inci maddesine; asli düzenleme yetkisini yürütmeye devrettiği için Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü Maddesinin (d) Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı. 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü maddesinin (d) fıkrasında; bu maddede yedi bent halinde belirtilen kanun maddelerine dayanılarak tahsil edilen tutarları, kurum bütçelerinde bu Kanunlarda belirtilen amaçlar için tertiplenen ödenekten kullandırmak üzere genel bütçenin (B) işaretli cetveline gelir kaydetmeye ve bütçelenen ödenekten gelir gerçekleşmesine göre ilgili tertiplere aktarma yapmaya, yılı içinde harcanmayan ödenekleri (2005 yılından devredenler de dahil) ertesi yıl bütçesine devren gelir ve ödenek kaydetmeye, bu hükümler çerçevesinde yapılacak işlemlere ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye, Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu hüküm ile Maliye Bakanına verilen düzenleme yetkisi, söz konusu hükümler çerçevesinde yapılacak işlemlere ilişkin esas ve usûller konusunda yasa ile herhangi bir asli düzenleme yapılmadığı için asli düzenleme yetkisi niteliğini taşımaktadırlar.Esas Sayısı : 2006/22 Karar Sayısı : 2006/40 11 Bu nedenle 27.12.2005 tarih ve 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 13 üncü maddesinin (d) fıkrası, dilekçemizin yukarıda “Gerekçe” bölümünde (1) numaralı başlığı altında etraflıca belirtilen nedenlerle yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olarak yürütme organına genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verdiğinden Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine; bu yetki kökenini Anayasadan almayacağı için Anayasanın 6 ncı maddesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. 4) 27.12.2005 Tarih ve 5437 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 16 ncı Maddesinin (a) Fıkrasının 1, 3, 5, 6 ve 7 nci Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı. 5437 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 16 ncı maddesinin (a) fıkrasının iptali istenen hükümleri ile, bütçe dışındaki yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeler Bütçe Yasası ile yapılmıştır. 16 ncı Maddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde, çeşitli mevzuatla kurulmuş fonların her türlü geliri T.C. Merkez Bankası nezdinde Hazine Müsteşarlığı adına açılan müşterek fon hesabına yatırılması öngörülmüştür. Böyle bir düzenleme ile, diğer yasalarla yapılmış olan düzenlemelerin değiştirilmiş olduğu açıktır. Örneğin, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun 46 – A maddesi ile, tüzel kişiliği haiz “Yatırımcıları Koruma Fonu” kurulmuş olup bu fonun gelirlerinden olan “Aracı kuruluşların yatıracağı yıllık ödentilerin” ilgili yılı izleyen yılın ikinci ayı sonuna kadar, geçici ödentilerin Kurulca belirlenecek sürede Fon hesabına yatırılması zorunlu olduğu ve bu süre içerisinde yatırılmayan ödentilere her ay için bir önceki aya ilişkin Devlet İstatistik Enstitüsü Tüketici Fiyat Endeksindeki artışın üç katını aşmamak kaydıyla Kurulca belirlenecek oranda gecikme faizi uygulanacağı hükme bağlanmıştır. İptali istenen hüküm; 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunun belirtilen hükmü değiştirdiğinden Bütçe dışındaki yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi Bütçe Yasası ile yapması nedeniyle Anayasanın 87 nci, 88 inci ve 89 uncu maddelerine; bu değişiklikler bütçe ile ilgili olmadığı için Anayasanın 161 inci maddesine aykırı düştüğünden iptali gerekmektedir. 16 ncı Maddesinin (a) fıkrasının üçüncü bendinde, kapsam dışı bırakılan fonların müşterek fon hesabında toplanan gelirlerine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Böyle bir düzenlemede, yukarıda (a) fıkrasının birinci bendi için belirtilen nedenlerle Anayasanın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırıdır. Ayrıca bu hükümde, Maliye Bakanının ve Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın müşterek teklifi ve Başbakana bırakılan oran ve tutar tespiti yetkisi asli düzenleme yetkisi niteliği taşımaktadır. Bu yetkinin Başbakana verilmesi Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğu açıktır. Yine, 16 ncı Maddesinin (a) fıkrasının beşinci bendinde Maliye Bakanlığı ile Hazine Müsteşarlığına müştereken verilen esas ve usulleri belirleme yetkisi de, söz konusu bentle herhangi bir asli düzen
4,401
Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 1 Başvuru kararındaki gerekçe “… 1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 1. maddesi ile kanunun amacının, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmak olduğu düzenlenmiştir. 2. Kadastro öncesi tapuya kayıtlı taşınmazların kadastrosunun ne şekilde yapılması gerektiği anılan Kanunun 13. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Tapuda kayıtlı taşınmaz mal: A) Kayıt sahibi veya mirasçıları zilyet bulunuyorsa; a) Kayıt sahibi adına, b) Kayıt sahibi ölmüş ise mirasçıları adına, c) Mirasçılar tayin olunamazsa, ölü olduğu yazılmak suretiyle kayıt sahibi adına, B) Kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa; a) Kayıt sahibi veya mirasçılarının kadastro teknisyeni huzurunda muvafakatları halinde zilyet adına, b) Zilyet, taşınmaz malı, kayıt malikinden veya mirasçılarından veya mümessillerinden tapu dışı bir yolla iktisap ettiğini, onların beyanı veya herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut tanık sözleriyle ispat ettiği ve ayrıca en az on yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına, c) (Değişik bent: 03/05/2012 6302 S.K/4.md.) Kayıt sahibinin yirmi yıl önce gaipliğine hüküm verilmiş veya tapu sicilinden malikin kim olduğu anlaşılamamış ise çekişmesiz ve aralıksız yirmi yıl müddetle ve malik sıfatıyla zilyet bulunan kimse adına tespit olunur. Noter tarafından tespit ve tevsik edilen muvafakat beyanı veya düzenlenen satış vaadi senedi teknisyen huzurunda yapılmış muvafakat sayılır.” Anılan madde gereğince tapuda kayıtlı taşınmaz mala kayıt sahibi zilyet bulunuyorsa ve kayıt sahibi halen hayatta ise bu taşınmaz kayıt sahibi zilyet adına tespit edilir. Tapu dışı sözleşmeye dayanan zilyet adına yapılması da mümkündür. Kayıt malikinden veya mirasçılarından tapu dışı bir sözleşme ile taşınmazı kazandığını kayıt sahibi veya mirasçıların beyanı ile ispat edilebileceği gibi, kayıt sahibi veya mirasçılarının sözleşmeyi inkar etmesi durumunda herhangi bir belge ile ya da bilirkişi yahut tanık beyanları ile ispat eder ve söz konusu taşınmaza en az 10 yıl aralıksız, davasız ve malik sıfatıyla zilyet bulunursa, taşınmaz hali hazır zilyet adına tespit edilir. Burada önemli olan iki şart zilyetliğin şekil bakımından geçersiz ancak kurucu unsurları tam olan bir sözleşmeye dayanarak malik sıfatıyla zilyet olması ve bu zilyetlik aralıksız çekişmesiz ve 10 yıl sürmüş olmasıdır (Durman, Okay; Kadastro Kanunu Şerhi, Ankara 2007, s. 126 vd.). Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu yöndedir. 3. Mülga 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun 1. maddesi kanunun düzenleniş amacını belirtmektedir. Buna göre; “(Değişik madde: 22/03/1950 5618 S.K./1. md.) Bu kanunun güttüğü başlıca maksatlar şunlardır: A) Arazisi olmayan veya yetmeyen çiftçilere bu kanun gereğince topraklandırmaları kabul edilenleri, aileleri ile birlikte geçimlerini sağlayacak ve iş kuvvetlerini değerlendirecek ölçüde araziye sahip kılmak; B) Kendilerine arazi verilenlerin yeter arazisi bulunup istihsal vasıtaları eksik olan çiftçilerden muhtaç bulunanlara kuruluş, onarma ve çevirme sermayesi, canlı ve cansız demirbaş vermek; C) Yurt topraklarının sürekli olarak işlenmesini sağlamak”. Kanun koyucu böylelikle yurt topraklarını sürekli olarak işlenmesini sağlayacak arazisi olmayan veya çiftçilere de onların iş gücünden yararlanarak onları arazi sahibi yapacak, böylelikle üretim daimilik kazanarak, ülkemiz topraklarının ve iş gücünün atıl vaziyette kalması engellenecektir. Aynı Kanunun 4. maddesi araziden ne anlaşılması gerektiğini düzenlemektedir. Buna göre; “Bu kanunda yazılıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 2 araziden maksat, ormandan başka olan kültür arazisidir. Kültür arazisi; çiftlikte kullanılabilen arazidir. Kültür arazisi, tarla bağ, bahçe, ağaçlık, çayır ve mera çeşitlerine ayrılır. Tarla arazisi: Tabiatı ve kuvveti yönünden üzerinde hububat, bakliyeler, yem ve sanayi nebatları yetiştirilebilen arazidir. Bağ arazisi: Üzerine üzüm çubuğu dikilip çubuk veya üzüm yetiştirilebilen arazidir. Bahçe arazisi: Üzerinde bir veya türlü çeşitten meyva, sebze, çiçek, fidan ve benzeri faydalı nebatlar yetiştirilebilen arazidir. Ağaçlık arazisi: Tarla, bağ, bahçe, çayır halinde kullanılmaya iktisaden elverişli olmayan ve üzerinde ağaç bulunan veya yetiştirilebilen arazidir. Kavaklık ve okaliptüslük arazi: Kavak ve okaliptüs yetiştirilebilen arazidir. Çayır arazisi: Tarla, bağ ve bahçe halinde kullanılması iktisadi olmayan ve üzerinde biçilebilecek ot yetişen veya yetiştirilebilen arazidir. Mera arazisi: Tarla, bağ, bahçe halinde kullanılmayan ve üzerinde hayvan otlatılabilen arazidir”. Tarla arazisi üzerinde hububat, bakliye, yem ve sanayi ürünlerinin yetiştirilebilen arazi olarak kanun koyucu tarafından tanımlanmıştır. 4. Çiftçiye dağıtılacak arazinin hangilerinden oluştuğu 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun 8. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Bu kanun hükümlerine göre dağıtılacak arazi şunlardır: a) Devletin hüküm ve tasarrufu veya özel mülkiyeti altında bulunup kamu işlerinde kullanılmayan arazi; b) Bir veya birkaç köy, kasaba veya şehrin ortalamalı olan arazinin ihtiyaçtan fazla olduğu Tarım Bakanlığınca belirtilen parçası; c) Sahibi bulunamayan arazi; d) Devletçe kurutulan sahipsiz bataklıklardan kazanılacak arazi; e) Göllerin kuruması ve nehirlerin doldurmasıyla elde edilecek arazi; f) Bu kanun hükümlerine göre kamulaştırılacak arazi”. Kanun koyucu devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetinde kullanılmayan taşınmazlar ile ihtiyaç fazlası mera arazileri yanında sahibi olmayan arazileri ve normal koşullarda tarımsal üretimde kullanılması mümkün olmayan bataklık, göl ve nehirlerin doldurulması suretiyle elde edilebilecek arazinin dağıtılabileceğini öngörmüştür. Bunun yanında özel mülkiyete konu taşınmazların da kamulaştırma işlemleri yapılmak suretiyle topraksız çiftçiye dağıtılabileceği öngörülmüştür. O halde toprak tevzii komisyonlarının yetkilerinin bir sınırla belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu sınır da öncelikli olarak atıl vaziyette bulunan taşınmazların kullanılması veyahut özel mülkiyette bulunup da kamulaştırma işlemleri yapılan arazilerdir. Başka bir ifadeyle özel mülkiyet olan taşınmazlar doğrudan doğruya tevzii edilerek topraksız çiftçiye verilmesi mümkün değildir. 5. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesine göre; “Kadastrosu yapılacak veya daha önce tapulama veya kadastrosu tamamlanmış bulunan yerlerde, 766 sayılı Kanunun 37 nci maddesi veya 4753 sayılı Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca Hazine adına kaydedilen taşınmaz mallar bu Kanun hükümlerine göre doğan iktisap şartlarına istinaden zilyetleri adına tespit ve tescil olunur. Hazine adına tescil edilmiş taşınmaz mallardan iskan suretiyle veya toprak tevzii suretiyle verilen yerler (işlemleri tamamlanmamış olsa dahi) başka bir şart aranmaksızın, hak sahipleri adına tespit ve tescil olunur. Bu şekilde hak sahipleri adına tespit ve tescil işlemleri gerçekleşinceye kadarki süre içinde evvelce tahakkuk ettirilenler de dahil olmak üzere ecrimisil alınmaz. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar hakkında bu madde uygulanmaz. İlgililerin, daha önce kadastrosu yapılan yerlerde bu maddeye dayanan talep ve dava hakkı, bu Kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren 2 yıl geçmekle düşer”. Hükmü gereğince kadastrosu yapılacak veya daha önce tapulama veya kadastrosu tamamlanmış bulunan yerlerde 766 sayılı Kanunun 37’nci maddesine göre veya 4753 sayılıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 3 Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca topraksız çiftçilere dağıtılmak üzere hazine adına tescil edilmiş olup da kaydın hazinenin mülkiyetinde bulunan ve bir kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz malların bazı koşullarla özel kişilere devri öngörülmüştür. Maddenin düzenlenme nedeni ise 2510 sayılı İskan ve 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu uygulamalarında birçok kimseye ait taşınmazlar haklı hiçbir nedene dayanmadan hazine adına tescil edilmesidir. Keza Hazine adına tescil edilen bu gibi taşınmazlar Hazine tarafından muhtaç çiftçilere dağıtmaya başlandığı halde intikal işlemleri tapuda yapılmamıştır. İşte bir tasfiye kanunu olan ve bir defaya mahsus uygulanan Kadastro Kanununda bu gibi durumları hukuksallaştırma amacı ile 46. madde düzenlenmiştir (Özmen, İhsan/Çorbalı, Halim; Kadastro Kanunu Şerhi, Ankara 1991, s.1079 vd.). 6. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 1. fıkrası gereğince; zilyet olan kişinin, kazandırıcı zamanaşımı zilyetlik koşulları, kadastro tutanağının düzenlendiği tarihe kadar gerçekleşmiş ya da 4753 sayılı Yasa uyarınca Hazine adına oluşturulan tapunun düzenlendiği (ihdas) tarihine kadar, zilyetlikle mülk edinme koşulları taşınmaz mal zilyedi lehine oluşmuş ise, bu gibi taşınmaz mal zilyet adına tescil edilebilecektir (Mendi, Mehmet Akif; Açıklamalı İçtihatlı 3402 sayılı Kadastro Kanunu, Ankara 2008, s. 1839 vd.). 7. 3402 sayılı Kadastro Kanunun 46. maddesinin 2. fıkrası ile hak sahiplerine yeni bir olanak getirilmiştir. Anılan maddeye göre 1. fıkradan ayrılarak zilyet yerine hak sahibi deyimi kullanılmış, tespit ve tescil için 1. fıkrada olduğu gibi kanun hükümlerine doğan iktisap şartları yerine hakkın doğması için tevzi suretiyle verilmek üzere bazı işlemlerin varlığını yeterli görmüştür. 2. fıkraya göre hak sahibi adına tespit ve tescil için zilyetlik ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme şartları araştırılmayacaktır. Sadece Hazine tarafından hak sahibi adına temlik ve tahsisin yapıldığını gösteren bir belgenin varlığı yeterli olacaktır. Bu belgeler tevzii kaydı, tevzii cetveli veya tevzii haritası olabilir. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre tevzii cetvelinin valilikçe onaylanması temlik niteliğinde olup taşınmazın mülkiyeti dağıtılan kişiye onay gününde geçer (Kılıç, Halil; 3402 sayılı Kadastro Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2008, s.1342 vd.). Diğer taraftan, 01/11/1944 tarih ve 1944/9 E. 1944/30 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre, “İdari ve hususi kanunlara tevfikan gayrimenkullerin Devletçe fertlere yapılan tahsis ve tefviz alelade satış kabilinden olmadığından bunların tescilden evvel mülkiyet hakkı tevlit edip etmeyeceklerinin tayini yine o hususi mevzuatla hallolunması lazım geleceğine ve 1331 ve 1771 ve 2510 sayılı kanunların zımni ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp kat’ileşen tahsis ve tefvizler tescilden önce de mülkiyet ifade ettiklerine ve bu misillü müfevvez gayrimenkuller mütefevvizin malı addolunacağına ve onun kablet tescil vefatıyla mirasçılarına intikal edeceğine kıyasen bir hissei şayianın tefvizi henüz tapuya kaydedilmemiş olsa dahi ayni gayrimenkulde satılan diğer bir hisse hakkında mütefevvizin müsteri aleyhine Şufa davası ikamesine salahiyeti” vardır. Bu içtihada göre, 1331, 1771 ve 2510 sayılı Kanunlara göre, kesinleşen tahsis ve tafviz kararlarında mülkiyet tescilden önce kazanılır. Aynı şey bugün yürürlükte olan 5543 m. 19’da da kabul edilmiştir. Gerçekten de söz konusu maddede aynen “Bu Kanun hükümlerine göre verilen taşınmaz malların temlikine, vali ve kaymakamlar yetkilidir. Dağıtım defter veya kararlarının vali veya kaymakamlarca onanması, temliktir. Onaylı defter veya kararlardaki miktarlar geçerlidir. Verilen taşınmaz mallar, temlik tarihinde yaşayan aile fertleri adına eşit hisselerle temlik ve tapuya tescil ettirilir.” Hükmü yer almaktadır. Bu sonuç da mülkiyetin onay gününde geçeceğini ifade etmektedir. 8. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında getirilenEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 4 olanaktan yararlanılabilmesi için ilk şart taşınmazın kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, taşınmazın Hazine’nin mülkiyetinden çıkmamış olması veya amme hizmetine tahsis edilmiş olmaması gerekir (Sapanoğlu, Süleyman; 3402 sayılı Kadastro Kanunu, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 732) . 9. Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Mülkiyet hakkı, niteliği itibari ile tabii bir hak, bir insan hakkıdır. Mülkiyet hakkı özel hukuk alanında da kamu hukuk alanında da korunmaktadır. Korumanın başında Anayasa gelmektedir. Anayasa mülkiyet hakkını temel hak ve hürriyetler arasında göstererek koruma altına almıştır. Anayasa’nın 46. ve 47. maddelerinde bu hususa işaret olunmuştur. Mülkiyet hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerine göre de korunmaktadır. Gerçekten de anılan sözleşmenin 1 numaralı Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlığını taşıyan 1. maddesine göre; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmü ile mülkiyet hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile teminat kapsamına alınarak keyfi müdahalelerden korunmak istenmektedir (Başpınar, Veysel; Mülkiyet Hakkını İhlâl Eden Müdâhaleler, Ankara 2009, s. 182 vd.). 10. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, “Mülk” kavramı “mevcut malları’’ kapsadığı kadar, istida sahibinin bir mülkiyet hakkından efektif istifade etme “meşru beklentisini’’ ileri sürmesine neden olacak, alacaklar da dahil olmak üzere, mamelek değerlerini de kapsayacağı belirtilmektedir. Buna karşın, halihazırda bihakkın kullanılamayan bir mülkiyet hakkının tanınanacağı beklentisi 1 No’lu Protokolün 1. maddesi anlamında bir « mülk » olarak değerlendirilemez (Almanya aleyhine Prince HansAdam II de Liechtenstein davası [GC], no 42527/98, §§ 82 83, CEDH 2001 VIII ; Çek Cumhuriyeti aleyhine Gratzinger et Gratzingerova davası (karar) [GC], no 39794/98, § 69, CEDH 2002 VII; Slovakya aleyhine Kopecký davası [GC], no 44912/98, § 35, CEDH 2004IX). Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 1 No’lu Protokolün 1. maddesinin mülk edinme hakkını garanti etmediğini hatırlatmaktadır (Belçika aleyhine Van der Mussele davası, 23 Kasım 1983 tarihli karar, seri A no 70, sayfa 23, § 48 ; Kopecký, sözü edilen madde § 35). 11. Anayasa`nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu belirtildikten sonra, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği ve mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı ifade edilmiştir. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır. 12. Mülkiyetin Anayasal garantisi, maliki klasik anlamda yalnız devlet müdahalesine karşı değil diğer sosyal güçlerin ve üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı daEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 5 korunmaktadır, bu manada devlet, bir taraftan kendi organları vasıtası ile özel mülkiyete haksız müdahalede bulunmama ödevini taşırken diğer taraftan da diğer sosyal güçlerin ihlallerini önlemek için tedbir almak ödevini taşımaktadır. (Challaye, Felicien, Mülkiyet Tarihi (Çev.Turgut Aytuğ), 2. Bası, İstanbul 1969, s.82 83.) 13. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre mülkiyet hakkı mutlak olmayıp genel yarar amacına yönelik bazı kısıtlamalara konu olabilecektir. Mülkiyet hakkı 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesinde açıkça öngörülmüş kısıtlamalara tabidir. Mülkiyete saygı ilkesi, maddenin açıkça izin verdiği özel müdahale şekilleri dışındaki her türlü müdahaleyi yasaklayan niteliktedir. Bu yolla mülkiyet hakkına genel bir koruma getirilmiştir. Mülkiyet hakkından yoksun bırakma ancak kanunla ve milletlerarası hukukun genel ilkelerine uygun olarak yapılabilir. Mülkiyet hakkının kullanımını düzenleme ise, ancak kanunla yapılabilir. Sözleşmenin tamamına egemen olan ölçülülük ilkesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından da geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirin hem amaçla orantılı hem de bu amacın gerçekleştirilmesine elverişli olması gerekir (Güriz, Adnan; Hukuk Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s.156157.). Bu şartlardan birinin dahi yerine getirilmemiş olması AİHM kararlarına göre Sözleşmenin ihlal edildiği anlamına gelmektedir. 14. Anayasa Mahkemesi’nin 15/10/2002 tarih ve 2001/309 E., 2002/91 K. sayılı kararında; “sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur” denilmiştir. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir (Anayasa Mahkemesi’nin 18/06/2009 tarih ve 2006/121E. 2009/90 K. sayılı kararı). 15. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa’da mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı maddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin 43’üncü, toprak mülkiyetine ilişkin 44’üncü, kamulaştırmayı düzenleyen 46’ncı, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63’üncü, tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168’inci, ormanlara ilişkin 169’uncu ve 170’inci maddelerde Anayasa’nın 35’inci maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyen kurallar yer almaktadır (Anayasa Mahkemesi’nin 11/04/2012 tarih ve 2011/18 E, 2012/53 K. sayılı kararı).Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 6 16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, kişi mülkiyetten yoksun bırakılmamalıdır. Malikin hukuki haklarının ihlal edilmesi mülkten yoksunluğun esasını oluşturmaktadır. Fakat daha genel olarak, Mahkeme sadece resmi bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığını veya mülkiyetin kazanımını değil aynı zamanda fiili (de facto) bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığının tespiti için durumun koşullarını da inceleyecektir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi devletin, bireyi sahip olduğu mülkiyet hakkından yoksun bırakıp bırakmadığına bakmaktadır. Bu yoksunluk bir resmi kamulaştırma şeklinde olabileceği gibi fiili (de facto) bir kamulaştırma yani el koyma durumunda da söz konusu olabilir. “Papamichalopoulos Yunanistan’a karşı davasında başvurucuların değerli arazisi 1967 yılında diktatörlük döneminde devlet tarafından alınarak donanmaya tahsis edilmiş ve donanma da sonradan bu arazide bir donanma üssü inşa etmiştir. Bu tarihten itibaren başvurucu mülkünü etkin bir şekilde kullanamamış ya da satamamıştır. Mahkeme davalı devleti fiili (de facto) kamulaştırmadan ötürü sorumlu tutmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne koşut olarak çoğu zaman ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın “demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını” aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHM’nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal düzenlemelerde göz önünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel niteliğine de uygun düşer. 17. İtiraz konusu 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 3. fıkrası Anayasanın 35. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Öncelikle mülkiyet hakkının sadece “kamu yararı” ile sınırlandırılabileceğini belirten Anayasa hükmü ihlal edilmektedir. İtiraza konu maddede “kamu yararı” olmaksızın sadece “Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan” veya “amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar” hakkında bu maddenin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. 4751 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/5. fıkrasının son cümlesi mülkiyet hakkının Kanunun 713/1. fıkrasında yazılı koşulların gerçekleştiği anda kazanılacağını kabul etmiştir. Hal böyle olunca Hazine adına tapulu taşınmazlarla ilgili olarak zilyetliğe dayalı hak talebi mümkün bulunmaktadır. Ancak şüphe yok ki, bu hakkın herkese karşı ileri sürülebilmesi kural olarak tapu siciline tescil edilmesine bağlıdır. Yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, kural olarak Hazine tapusunun oluştuğu tarihe kadar 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/1 ya da 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiğinin anlaşılması halinde Hazine tapusu kıymetini kaybetmekte ve zilyet lehine tescil kararı verilmesi gerekmektedir. Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğunu kanıtlayan kişiler lehine tescil kararı verilmesi gerekmektedir. Farklılık, taşınmaz mülkiyetinin Hazine’nin elinden çıkması yani taşınmazın Hazine tarafından üçüncü kişilere temlik edilmesi halinde ortaya çıkmaktadır. İdari yoldan oluşan Hazine tapusunun Hazine tarafından üçüncü kişiye temlik edilmesi halinde, ilk kez Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar zilyetlikle mülk edinme koşulları lehine oluşan kişinin bu hakkını üçüncü kişiye karşı ileri sürebilmesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1023 ve devamı maddeleri uyarınca, üçüncü kişilerin iyiniyetli olmaması şartına bağlıdır. Üçüncü kişinin iyiniyetli olması halinde, zilyetliğe dayanarak hak talep edenlerin ayni hakkı bedele dönüşür ve koşulları varsa genel kurallara göre Hazine’den tazminat talebinde bulunabilirler. 4753 sayılı Kanun uyarınca oluşan tapu kayıtlarına ilişkinEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 7 olarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesi özel hükümler içermektedir. Maddenin birinci fıkrası, yukarıda açıklanan genel uygulamaya paralel olup Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar lehlerine kanunun öngördüğü zilyetlikle iktisap koşulları gerçekleşen kişiler adına tescil kararı verileceği belirtilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrası ise Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hazine’nin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar hakkında birinci fıkranın uygulanmayacağına amirdir. Bu fıkrayla ilgili yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, Hazine aleyhine zilyetliğe dayalı tapu iptal ve tescil davasının açıldığı tarihte Hazine’nin mülkiyetinden çıkmış yani başkasına temlik edilmiş ya da kamu hizmetlerine tahsis edilmiş bulunan taşınmazlarda tapu kaydının iptali istenemeyecektir (Yargıtay 16. Hukuk Dairesi’nin 05/05/2009 tarih ve 2009/1856 E. 2009/3217 K. sayılı kararı). 18. “Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan” taşınmazların kimin mülkiyetine geçtiğinin bir önemi bulunmamaktadır. Davamıza konu olayda olduğu gibi özel bir teşebbüs olan Et ve Balık Kurumu’na taşınmaz devredilmiş ise malik taşınmazın adına tescili talep edemeyecektir. Hiçbir kamu yararı yokken mülkiyet hakkı ortadan kalkmaktadır. Bu anlamda tazminat isteme haklarının olduğundan söz edilmesi mümkün ise de, mülkiyetin tazminata eş değer kabul edilmesi mümkün değildir. 19. “Kamu Hizmetine tahsis edilmiş” taşınmazlar da ise tahsis işleminin yargı denetimine açık olmaması yanında tüm kamu hizmetine tahsis işleminde kamu yararı olduğunu söylemek mümkün değildir. Başka bir ifade ile “kamu hizmetine tahsis” eşittir “kamu yararı” değildir. Bu ise Anayasa’nın 35. maddesine aykırıdır. 20. Anayasa`nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerden yararlanma ve tasarruf imkânı veren, temel bir haktır (TMK. m. 6883/I, AY. m. 35/I). 21. Anayasa`nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa`nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. 22. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 8 öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasa`nın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. 23. Mülkiyet hakkının içerik ve sınırlarını belirleme yetkisi yasalara bırakılmışsa da, bu konuda yasa koyucuya mutlak bir yetki de verilmiş değildir. Aksi görüşün kabulü mülkiyet hakkının Anayasa tarafından güvence altına alınmış olmasına aykırılık oluşturucaktır. Kamu tüzel kişilerinin her hangi bir şekilde kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerine kamu yararı amacıyla köprü, yol veya herhangi bir tesis yapmaları kamulaştırmasız el atmadır. 24. Anayasa`nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 3. fıkrası her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. Bu nedenlerle kural, Anayasa`nın 13, 35, 36 ve 46. maddelerine aykırıdır. 25. Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa`ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstünlüğü ilkelerine kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı (temel hak ve özgürlüklerin), hukuk ilkeleri ve (bunları somutlaştırıp ifade eden) Anayasa`nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasa koyucu tarafından, iptali istenen maddede olduğu gibi devletin veya bir kamu tüzel kişisinin, kamulaştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkını ihlal edecek şekilde mülkiyet hakkına müdahale etmesi, bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Ayrıca, hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. 26. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zaman ötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. İptali istenilen kanun maddesi, Türk Medeni Kanununun hükümleri ile mülkiyet hakkı kazanıldıktan sonra mülkiyet hakkının sınırlanması sonucunu douğurmakta hatta mülkiyet hakkını ortadan kaldırılmaktadır. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa`nın 2. maddesine de aykırıdır.Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 9 27. Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme`ye Ek Protokol`ün 1. maddesi uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el atlamalarını mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme Papamichalopoulos Yunanistan (No:14556/89) Carbonara& Ventureİtalya (No: 24638/94) ve Belvedere Alberghiera S.R.L. İtalya (No: 31524/96) davalarında Yunan Deniz Kuvvetleri ve İtalyan Belediyelerinin kamulaştırmasız elatmalarını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 10/04/2003 tarih ve 2002/112 E., 2003/33 K. sayılı kararı) . 28. Anayasa’nın “temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanacağı ve bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağına ilişkin 13. maddesinin emredici olarak düzenlenen” ‘ölçülülük’ prensibi de iptali istenilin kanun maddesine aykırı olacaktır. İptali istenilen kanun maddesinin mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama olduğu açıktır. Mülkiyet hakkına yönelik bu sınırlamanın kamu yararı amacıyla getirildiği ve kanunla düzenlendiği görülmektedir. Bu amaçla getirilen sınırlamanın ayrıca Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmiş ölçülülük ilkesine de uygun olması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesi gereğince Devlet, sınırlandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. İptali istenen ibareler ile hazine adına kayıtlı olmayan ve kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar için dava yolunun engellenerek istikrar ve dolayısıyla kamu yararı sağlanmaya çalışıldığı düşünülerek “elverişlilik” ilkesine uygun sayılabilir. Ancak, ölçülük ilkesinin diğer alt ilkesi olan “gereklilik” açısından da söz konusu yasağın değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan iptali istenen ibareler değerlendirildiğinde, kamulaştırma prosedürü ortadan kaldıran keyfiliklere yol açabilecek düzenlemenin “gereklilik” ilkesine uygun olmadığı aşikadır. Hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu demokratik bir toplumda, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla takip edilen amacın gerektirdiğinden daha fazla olması kabul edilemez (Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarih ve 2013/60 E., 2013/104 K. sayılı kararının muhalefet şerhi). 29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İnsan Hakları Uluslararası Komisyonu ile Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre ölçülülük testi uygulanırken kısıtlamanın orantılı olup olmadığı yani müdahalenin pozitif ve negatif yönleri arasında bir denge bulunup bulunmadığı müdahalede kullanılan vasıta yerine, meşru amaca ulaşmaya imkan veren ama aynı zamanda hakkı daha az kısıtlayan bir ikame vasıta bulunup bulunmadığı ile belirlenir. Meşru amaç ile kullanılan vasıta arasında makul bir orantılılık varsa müdahale haklı kabul edilebilir.Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 10 30. İtiraza konu kanun eşitliği bozan meşru amacı “kamu yararını” sağlamaktır. Oysa kamu yararı olmadan salt hazinenin mülkiyetinden çıkmış veya kamu hizmetine tahsis edilmiş taşınmazlarda mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması orantılı olmadığı gibi keyfiliğe de yol açacak niteliktedir. Gerçekten, toprak yapısı, coğrafi konumu, kullanım amacı vb. özellikleri aynı olan dava konusu taşınmazın sınır komşusu taşınmazlarda da 53 No’lu Toprak Tevzii Komisyonu çalışmalarda bulunmuş, aynı gerekçelerle komşu parselleri Hazine adına tapuya tescil etmiştir. Kadastro çalışmaları ve akabindeki yargılama faaliyetleri sonucu komşu parseller özel mülk olarak tescil edilmiştir. Oysaki ortada hiçbir farklı bir ge
4,187
Esas Sayısı : 2003/40 Karar Sayısı : 2007/96 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. 26. maddesinde ise; Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir. hükümlerine yer verilmiştir. 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; özel radyo ve televizyon kuruluşlarının yıllık brüt reklam gelirlerinden %5 oranında ayrılacak paylar Üst Kurulun gelirleri arasında sayılmış, 21.5.2002 tarih ve 24761 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4756 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 13. maddesinde ise; 12 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen reklam gelirlerinden ayrılacak paylar, elde edildikleri ayı takip eden ayın en geç 20'sinde; (a) bendine göre ödenecek TV kanal ve radyo frekansı yıllık kira bedeli her yılın Ocak ayının en geç 20'sinde; 33 üncü maddede belirtilen idari para cezaları da cezaların tahakkukunu müteakip ilgili yayın kuruluşları tarafından ödenir. Ödemede gecikilmesi halinde, ilgili yayın kuruluşu uyarılarak yedi gün içinde ödeme yapılması istenir. Yapılacak ihtara rağmen ödeme yapılmaması halinde, Üst Kurulca ödeme yapılıncaya kadar yayının durdurulmasına karar verilir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen tarihlerden itibaren iki ay içinde ödeme yapılmazsa, Üst Kurulca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verilir ve ödenmeyen kurum geliri icra yoluyla tahsil olunur. Gecikilen ödemeler için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. kuralı yer almıştır. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkında Kanunun; Devlet, il özel idareleri ve belediyelere ait resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait mahkeme masrafı, vergi cezası, gecikme zammı gibi fer'i amme alacakları ve aynı idarelerin, akitten haksız fiilden ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan alacakları ile bunların takip ve masrafları hakkında uygulanması sonucu bu tüzel kişilere sağlanan ayrıcalıklı statü ve yetkiler, bunların toplumsal yaşamdaki yoğun, etkin ve yaygın işlevleri nedeniyledir. Oysa, RTÜK bir kamu tüzel kişisi ise de, 6183 sayılı Yasa kapsamına alınan Devlet, il özel idaresi ve belediyelerin işlev ve özelliklerine sahip değildir.Esas Sayısı : 2003/40 Karar Sayısı : 2007/96 2 Bu nedenle, üst kurulu, benzer statü ve nitelikteki çok sayıda diğer kamu tüzel kişilerinden ayırarak farklı statüdeki Devlet, il özel idaresi ve belediye ile aynı kategoriye sokmak ve ödeme yapılıncaya kadar yayının durdurulmasına karar vermek hususlarının, Anayasa'nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ve 26. maddesindeki haber ve düşünceleri yayma araçlarının yayımını engellememek ilkelerine aykırı düşmesi nedeniyle Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması gereken 3984 sayılı Yasa'nın 13. maddesinde yer alan ödeme yapılıncaya kadar yayının durdurulmasına karar verilir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen tarihlerden itibaren iki ay içinde ödeme yapılmazsa, Üst Kurulca yayın izninin ve lisansın iptaline karar verilir hükmünün Anayasa'nın 10. ve 26. maddelerine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddeleri uyarınca söz konusu ibarenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına 5.3.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
646
Esas Sayısı : 2014/47 Karar Sayısı : 2014/123 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: . 2. İPTAL TALEBİ VE GEREKÇELER: Yine yukarıda belirtilen somut olay ve bu olayın oluşumu nazara alındığında; 5271 s. CMK.nın mahkemelerin görevi hususunu düzenleyen 4/2. maddesinde görev konusunda mahkemeler arasında uyuşmazlık çıktığında görevli mahkemeyi ortak yüksek görevli mahkeme belirler Aynı Yasanın 5/2. maddesinde adli yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. 5271 s. CMK.nın itiraz usulü ve inceleme mercilerini düzenleyen; Madde 268 (1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır. (2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. 5271 s. CMK.nın itirazı incelemeye yetkili merciler başlığı ile düzenlenen, CMK 268/3 maddesinde; a) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir. b) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir. c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir. Hükümleri nazara alındığında 5271 s. CMK.nın 4/2. maddesi hükmü gereğince Asliye Ceza Mahkemesi ile Ağır Ceza Mahkemeleri arasında oluşacak görev uyuşmazlığının çözüleceği ortak yüksek görevli mahkeme Yargıtay 5. Ceza Dairesidir.Esas Sayısı : 2014/47 Karar Sayısı : 2014/123 2 Bu açık hükme rağmen 5271 s. CMK.nın 268/3 c maddesindeki Asliye Ceza Mahkemesi hakimi tarafından verilen kararlarda yapılacak itirazların incelenmesi yargı çevresinde bulundukları Ağır Ceza Mahkemesine itiraz edilebileceği, hükmü nedeni ile somut olayımızda gerçekleştiği şekilde Asliye Ceza Mahkemesinin davaya bakmakla görevli mahkemenin Ağır Ceza Mahkemesi olduğu yönündeki görevsizlik kararına karşı CMK. 5/2. maddesi gereğince itiraz yoluna başvurulması nedeni ile Ağır Ceza Mahkemeleri kendilerinin davaya bakıp bakmayacakları hususunda itirazı değerlendirmekte ve kendi görevlerini kendileri belirleme konumuna gelmektedirler. Oysa, Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararına karşı itirazda bulunulmaması halinde Ağır Ceza Mahkemesinin kendisinin de görevli olmadığı yönündeki karşı görevsizlik kararı vermesi halinde CMK. 4/2. maddesi gereğince her iki mahkeme arasında oluşan görev uyuşmazlığının çözümü ile görevli mahkeme Yargıtay 5. Ceza Dairesi olacaktır. Görevsizlik kararlarının itiraza tabi olması nedeni ile oluşan fiili durum neticesinde Asliye Ceza Mahkemeleri ile Ağır Ceza Mahkemeleri arasında görev uyuşmazlığı oluşması ve bu hususun içtihat makamı olan Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından değerlendirilememesi sonucu doğmaktadır. Hatta, bir Sulh Ceza Mahkemesinin görmekte olduğu davada Ağır Ceza Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı vermesi, bu karara CMK. 5/2. maddesi gereğince itiraz edilmesi halinde, CMK. 268/3 a maddesi gereğince itirazı inceleme görevi Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğundan bu mahkemece itirazın kabulü veya reddi yönünde vereceği karar ile davanın görüleceği mahkemenin görevini belirleme konumuna geçtiği ve bu durumda CMK. 4/2. maddesindeki görevli mahkemeyi ortak görevli yüksek mahkeme belirler hükmünün ihlal edildiği, Sulh Ceza Mahkemesi ile Ağır Ceza Mahkemesi'nin ortak yüksek görevli mahkemesi Yargıtay 5. Ceza Dairesi olduğu halde oluşan fiili durumla bu görevin Asliye Ceza Mahkemesine verilmesi sonucu doğmaktadır. Görevsizlik kararına yapılan itiraz neticesinde itiraz merciince verilen kararın CMK. 271/4. maddesi gereğince kesin olması nedeni ile bu karara karşı yalnızca kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulabileceği, yukarıda bu yasa yolunu düzenleyen CMK 309/1 ve 2 maddelerindeki Anayasa'ya aykırılık gerekçelerinde açıklandığı üzere, bu yasa yoluna başvurulmasının Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün idari bir makam olarak Anayasa'ya aykırı olacak şekilde yargısal bir kararla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na başvurulmasına yer olmadığına karar verilmesi halinde, belki Ağır Ceza Mahkemesince görülmesi gereken bir davanın itiraz mercii olan Asliye Ceza Mahkemesinin itirazı kabul etmesi halinde Sulh Ceza Mahkemesince görülmesine neden olunacağı açıktır. Görevli olmayan hakim veya mahkemenin işlemleri başlığını taşıyan CMK. 7/1 maddesindeki yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında hakim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür düzenlemesi nazara alındığında, mahkemelerin görevinin yasa ile düzenleneceği, şüpheli veya sanığın kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mahkeme önüne çıkarılmasının Anayasa'ya aykırı olması nedeni ile CMK. 7/1. maddesindeki bu hükmün düzenlendiği, görevsiz bir mahkemede yapılan yargılamanın, görevsizlik kararı neticesinde bir çok işleminin yeniden yapılması gerektiği, bu hususun yargılamanın uzamasına, hukuk devletine olan güvenin sarsılmasına, aynı suçu işleyen sanıkların farklı mahkemelerde yargılanmasına neden olacağı görülmektedir.Esas Sayısı : 2014/47 Karar Sayısı : 2014/123 3 Tüm bu hususlar nazara alındığında: Temel sorun, iptali talep olunan CMK .5/2. maddesindeki görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir hükmünün, CMK. 268/3. maddesi gereğince yapılacak uygulama neticesinde CMK. 4/2. maddesindeki görevli mahkemeyi ortak yüksek görevli mahkeme belirler hükmünü fiilen işlemez hale getirmesinden kaynaklanmaktadır. CMK.nın belirtilen hükümlerinin birbirileri ile çakışan ve olayın oluş şekline göre bir diğerini devre dışı bırakan açık çelişkiler içerdiği anlaşılmaktadır. Bu durumun, Anayasa'nın 36/1. maddesindeki adil yargılanma hakkına; Anayasa'nın 36. maddesinin ikinci fıkrasındaki hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz hükmüne, Anayasa'nın 37. maddesinin hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz hükmüne, Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz, hükümlerine aykırı sonuç doğuran bu yasal çelişkinin görevsizlik kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebileceği yönündeki 5271 s. CMK.nın 5/2. maddesinin yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasa'ya aykırı olduğundan iptali ile çözülebileceği kanaati oluşmuştur. İPTAL TALEBİ Mahkememizce yukarıda açıklanan gerekçelerle Yüksek Mahkemenizin tespit edeceği farklı gerekçelerle, 1 5271 s. CMK.nın 309/1. maddesindeki karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istenilen yasal nedenlerini belirterek Yargıtay C. Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. ibaresinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın; 2. maddesindeki Türkiye Cumhuriyeti Bir hukuk devletidir 6. maddesinin 2. fıkrasındaki Türk Milleti egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eli ile kullanır. 9. maddesindeki yargı yetkisi Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. 10. maddesi 1. fıkrasındaki Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. 10. maddesi 5. fıkrasındaki Devlet organları, idare makamları bütün işlemleri ile kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.Esas Sayısı : 2014/47 Karar Sayısı : 2014/123 4 13. maddesindeki Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. 36. maddesindeki Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. 37. maddesindeki Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. 138. maddesindeki Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Hükümlerine aykırı olduğu nazara alınarak İPTALİNE, 2 5271 s. CMK.nın 309/2. maddesindeki bu nedenleri aynen yazarak ibaresinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesi, 6. maddesinin 2. fıkrası, 9. maddesi, 10. maddesi 1. ve 5. fıkraları, 13. maddesi, 36. maddesi, 37. maddesi ve 138. maddesi hükümlerine aykırı olduğu nazara alınarak İPTALİNE, 3 5271 s. CMK.nın 5/2. maddesinin adli yargı içerisindeki mahkemeler bakımından verilen görevsizlik kararına karşı itiraz yoluna gidilebilir hükmünün, 5271 s. CMK.nın 3/1, 4/2, 7/1, CMK 268/3. maddeleri ile açık çelişkisinin bulunduğu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesi, 6. maddesinin 2. fıkrası, 9. maddesi, 10. maddesi 1. ve 5. fıkraları, 13. maddesi, 36. maddesi, 37. maddesi ve 138. maddesi hükümlerine aykırı olduğu nazara alınarak İPTALİNE, Karar verilmesi Yüksek Mahkemenizden saygı ile arz ve talep olunur.
1,338
Esas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 1 I YOKLUĞUN TESPİTİ, İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ 28.2.2014 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümleri şöyledir: “… II 6524 SAYILI KANUN'UN ÖNCELİKLE TÜMÜNÜN “YOK” HÜKMÜNDE OLDUĞUNUN SAPTANMASI İSTEMİNE İLİŞKİN İDDİALARIN GEREKÇELERİ Geleneksel kamu hukuku doktrinine göre, bir hukukî işlemin, “çok ağır bir sakatlık” ile malûl olması durumunda bu işlem “yok hükmünde” sayılmaktadır (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, 2000, sh.949 vd.). Yokluk, bir kurala vücut veren iradenin mevcut olmamasıdır. Bu nedenle, yasama işleminin yok sayılabilmesi, ancak ağır bir yetki gaspı halinde mümkündür. Hukukî işlemin, yani kanunun geçerliliği üzerinde “iptal”den daha ağır bir hukuka aykırılık hâli, “yokluk”tur. Dava konusu yaptığımız somut olayda olduğu gibi, kanunla yargısal denetimi etkisiz bırakacak düzenleme, “tipik ve ağır bir yetki gaspı” olup, hukukî işlemin yokluğu sonucunu zorunlu olarak doğurur. Bu durum, Anayasamızda öngörülen “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin sonu demektir ve Anayasa'nın Başlangıç Bölümünün 4. paragrafı ile 2. maddesine açık aykırılık teşkil etmektedir. Başka bir değişle, dava konusu yaptığımız 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun ile öngörülen düzenleme, yargısal denetimin olası bir aykırılığının yaptırımı etkisiz bırakma amacını güttüğü için açık ve ağır bir yetki gaspıdır. Yaptırımı ise “yokluk”tur. “Yok hükmünde sayma”müessesesi ile ilgili olarak Anayasa Hukukçusu Prof. Dr. Erdoğan Teziç, Türk anayasal yargı sisteminde ”yokluk” kavramının tanınmadığını teyit etmekle birlikte, ”Hukuk sistemimizde 'yürürlük durdurma' diye bir müessese de yoktu. Ancak PTT'nin T'sinin satışı sırasında Anayasa Mahkemesi'nin 1993'te verdiği kararla sisteme girdi. Sonra da içtihat haline geldi. Şimdi benzer biçimde 'yokluk' hükmü de oluşabilir” demek suretiyle ”Yok hükmünde sayma”fikrine, Anayasa Mahkemesi'nin geçmiş kararlarını yorumlayarak ulaştığını belirten Teziç, Dava konusu 6524 sayılı Kanun ile ilgili olarak da “HSYK Kanunu Resmi Gazete'de yayımlandığı anda bazı görevlilerin görevi sona eriyor. Anayasa Mahkemesi iptal kararı verse bile bu geriye işlemeyecek. Yani bu düzenleme yargısal denetimin olası bir iptalini etkisiz bırakma amacını güttüğü için açık ve ağır bir yetki gaspıdır. O yüzden iptalden daha ileri bir yaptırım gerekir. Bu da ancak 'yok hükmünde sayarak' yapılabilir”yönünde görüş beyan etmiştir (Bkz. Utku Çakırözer'in “Burun Kırdırtan HSYK Kavgasının Nedeni” Başlıklı Yazısı, 17.2.2014 tarihli Cumhuriyet Gazetesi). Bundan yaklaşık yüz yıl önce ünlü Alman hukukçu, siyaset bilimci Carl Schmitt yazmış olduğu “Siyasi İlahiyat” isimli kitabında günümüz siyaset biliminin kavramlarının “dünyevileştirilmiş ilahiyat kavramları” olduğunu söyler. Örneğin, her şeye kâdir “Tanrı” gitmiş, onun yerine her şeye kâdir “kanun koyucu” gelmiştir. Her şeye kâdir kanun koyucunun “demokratikleşmesi” demokrasinin de serüvenidir. Ancak, bugün 6524 sayılı Kanun sayesinde geldiğimiz nokta ve gördüğümüz tablo, bu Kanun'la ilgili olarak Hükûmetin başlangıçtan bu yana gütmüş olduğu politika ile her şeye kâdir kanun koyucunun demokratikleştirilmesi yönündeki bir adımın işaretlerini değil, tam tersine, her şeye kâdir “tek adamın” politikasının, uygulamalarının, onun otoriter tutumunun işaretlerini bize göstermektedir. Devlet birey ilişkisi artık yüz yıl önceki ilişki değildir. Eskiden devlet birey ilişkisi, güç itaat ilişkisine dayanmakta iken, artık birey öne çıkmıştır; bireyin öne çıkmasıyla birlikte onun özgürlükleri çok daha önemli hâle gelmiştir. Eskiden devlet karşısında güçsüz bir birey, ancak güçlü bir devlet varken. Esas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 2 bugün, devletin karşısında güçlü bir birey ve onun özgürlükleri söz konusudur. Eskiden anayasalar devletin kuruluşunu, örgütlenişini, buna ilişkin hükümleri düzenlerken, bugün, anayasalar bireyin özgürlükleri karşısında devletin gücünü sınırlayan metinlere dönüşmüştür. 1748 yılında, Montesquieu kuvvetler ayrılığı ilkesini “Kanunların Ruhu” kitabını yazdığı zaman daha kuvvetler ayrılığı ilkesi O'nun savunduğu gibi şekillenmiş değildi. İlk defa “kuvvetler ayrılığı” ilkesi olmadan demokrasinin vâr olmayacağı Montesquieu tarafından bir tarihî belge olarak “Kanunların Ruhu” isimli kitabında yer almış ve 41 yıl sonra 1789 tarihinde insanlık tarihine çok büyük bir devrim olarak geçen Fransız Devrimi gerçekleşmiştir. Fransız Devrimi sonucunda 1789 yılında yayınlanan Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi'nin 16.maddesi bugün dahî bütün demokrasilerin temelini oluşturan altın bir kuralı koymuştur. Hakların güvence altında olmadığı, kuvvetler ayrılığının bulunmadığı ülkelerde anayasa yoktur. Yazılı olarak kâğıt üzerinde adına “Anayasa” dediğiniz bir metin olabilir, ama bu metinde “kuvvetler ayrılığı” prensibi tahrip edilmişse o ülkede, o Anayasa'da “kuvvetler ayrılığı” yoktur; dolayısıyla o ülkede Anayasa'nın olduğunu söylemek imkânsızdır. 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun ile birlikte, ne yazık ki, artık Türkiye'de Anayasa, kağıt üzerindeki bir metne dönüşmüş ve fiilen ortadan kaldırılmıştır. Başka bir değişle, 6524 sayılı Kanun ile Anayasa, 15.2.2014 tarihinde TBMM Genel Kurul Salonunda iktidar partisinin kabûl oyu ile birlikte ilgâ edilmiştir. Anayasa'nın Başlangıç Bölümünün 4. Paragrafında açıkça dile getirilen “Kuvvetler ayrılığı” ilkesinin olmazsa olmaz koşulu olan “Bağımsız Yargı” ilkesi, ne yazık ki, 6524 sayılı “Yoklukla malûl” bir Kanunla ortadan kaldırılmakta; yargının yürütmeye bağlandığı ve böylece demokratik parlamenter rejimin rafa kaldırıldığı bir sürece girilmektedir. Mezkûr Kanun ile, Anayasa'ya göre millete ait olan yetkileri Hükûmet, Başbakan, Adalet Bakanı kendi yetkisi ve inisiyatifi içerisine almakta ve “Yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” hükmünü içeren Anayasa'nın 9. maddesini açıkça ihlâl etmektedir. Bu vâkıâ, 6524 sayılı Kanun'un çok açık bir şekilde “yok” hükmünde sayılmasını gerektiren kanunî düzenlemedir. 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanunun, işbu davanın konusu olan maddeleriyle yapılan düzenlemelerin, hem Anayasa'nın 87. maddesinin vermediği bir yetkinin kullanılması yoluyla gerçekleştirilmeleri, hem de bu yetkinin aynı zamanda Anayasa'nın 2. 6. ve 9. maddelerinde belirtilen ilkelere aykırı bir biçimde kullanılması bakımından, “yok” hükmünde sayılmalarına yol açacak nitelikte ağır yöntem sakatlıklarıyla malûl olduğu sâbittir. Şöyle ki; 1 ) 12.9.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 22. maddesi ile değiştirilen Anayasa'nın 159. maddesi hükmü ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu yürütmeden bağımsız ve ayrı bir erk olması gerektiği ilkesine uygun bir düzenlemeye kavuşturulması amaçlanmış iken, 15.2.2014 tarihli ve 6524 Kanun değişikliği ile Kurulun fiilen Adalet Bakanına bağlı ve bağımlı, ayrı bir erkten çok, yürütmenin güdümü, emir ve gözetimi altında görev yapan bir Genel Müdürlük haline getirilmek istenmektedir. Şüphesiz, bu olgu, 12.9.2010 tarihli Anayasa değişikliği ile amaçlanan bağımsız bir Kurulun oluşumuna aykırıdır. Anayasa'nın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun düzenlendiği 159. maddesine bakıldığında dikkati çeken ilk husus, Kurul'a “Adalet Bakanlığından ve dolayısıyla siyasî iradeden bağımsız, özerk bir irade verilmesinin amaçlandığı ve tüm maddenin bu temel amaçtan hareketle düzenlendiği” vâkıâsıdır. Nitekim, bu vâkıâ, Anayasamızın 159. maddenin ilk fıkrasında “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikEsas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 3 teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.” denilmek suretiyle kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ifade edilmiş ve Kurul'un organizasyon yapısı ile işleyişine ilişkin tüm kuralların klasik bir kamu kurumundan farklı olarak “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” ilkelerine uygun olması gerektiği vurgulanmıştır. Anayasa'nın 159. maddesi lâfzı ve rûhu ile bir bütün (kül) halinde incelendiğinde; Anayasa koyucunun, yerine getirdiği nâzik ve hassas fonksiyon nedeniyle Kurul'u, klasik bir kamu kurumu olarak görmek istemediği ve olağan bürokratik hiyerarşiden ayrık tutarak, Kurul'a siyasî iradeden (yürütmeden) bağımsız, kendi inisiyatifini kullanabileceği ayrı ve özerk bir yapıya kavuşturmayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Anayasa koyucu bu amaçtan hareketle 159. maddenin Birinci fıkrasında, Kurul'un organizasyon yapısı ve işleyişine ilişkin yapılacak düzenlemelerin“mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” ilkeleri doğrultusunda yapılacağını belirterek, TBMM'nin sahip olduğu takdir yetkisini bu ilkeler ile sınırlamış ve bu anlamda Kurul'un özerk iradesinin varlığını Anayasal bir güvenceye kavuşturmuştur. Bu itibarla, HSYK'nın organizasyon yapısı ve işleyişine ilişkin tüm kuralların ihdâsında TBMM'nin kullanabileceği takdir yetkisi, klasik kamu kurumlarının organizasyon yapısı ve işleyişine ilişkin takdir yetkisinden farklıdır; dahası, farklı da olmak zorundadır. Nitekim, bu farklılığın gerekliliği, Anayasa'nın 159. maddesinin Birinci fıkrasında “mahkemelerin bağımsızlığı” ile “hâkimlik teminatı” ilkelerine gönderme yapılmak suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir. Bu noktada Anayasa'nın 159. maddenin son fıkrasında Meclis'e tanınan ve Kurul üyelerinin seçimini, dairelerin oluşumunu ve işbölümünü, Kurul'un ve dairelerin görevlerini, toplantı ve karar yeter sayılarını, çalışma usul ve esaslarını, dairelerin karar ve işlemlerine karşı yapılacak itirazları ve bunların incelenmesi usûlleri ile Genel Sekreterliğin kuruluş ve görevlerini kanunla düzenleyebilme yetkisi, sınırlı bir yetki olup, ancak anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” ilkeleri doğrultusunda kullanılabilecek özel bir yetkiyi ifade etmektedir. Oysa, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun metni incelendiğinde, Kurul'un organizasyon yapısı ve işleyişine ilişkin düzenlemelerde Anayasa'nın 159. maddesi hükmünce uyulması gereken “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” ilkeleri “yok” sayılmış ve Kurul, âdetâ yürütmenin emrinde, Adalet Bakanı'nın iradesi dışında karar verme yetkisi kullanamayan sıradan bir kamu kurumuna dönüştürülürken, bir yandan da seçimle gelen üyeler Adalet Bakanı'nın emri altında ve O'nun izni olmaksızın karar alamayacak konuma getirilmiştir. Kanun metninde öngörülen değişikliklerin büyük bölümünde, esâsen “dönüştürme / siyasallaştırma” amacının güdüldüğü çok açık ve net bir biçimde görülebilmektedir. Dava konusu yapılan, Mahkemelerin ve hâkimlerin bağımsızlığını ortadan kaldırır mâhiyetteki işbu düzenleme ile “hukuk devleti” ilkesi tamamen zedelenmiştir. Oysa (yukarıda da açıklandığı veçhile), “hukuk devleti” anlayışının somutlaştırılmasında ve vatandaşların belli bir güven duygusuyla yaşayabilmelerinde “yargı bağımsızlığı” ilkesinin önemi tartışmasızdır. Anayasa'mız “kuvvetler ayrılığı” ilkesini benimsenmiştir. 6524 sayılı Kanun'da yer alan yasal düzenlemelerin incelenmesinde ise yargıya ilişkin en temel ve önemli yetkilerin doğrudan veya dolaylı olarak Kurul Başkanı sıfatıyla Adalet Bakanı'na verilmiş olduğu açıkça görülmektedir. Bu durumun da “yargı bağımsızlığı”na, “kuvvetler ayrılığı” ilkesine ve HSYK'nın “mahkemelerin bağımsızlığı” ile “hâkimlik ve savcılık teminatı” esaslarına göre hareket etmesi prensibine aykırılık teşkil ettiği çok açıktır. Dolayısı ile, dava konusu Kanun ileEsas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 4 yapılmak istenen düzenlemenin Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan Cumhuriyetin “Hukuk Devleti” niteliğine ve yine 2. maddenin Cumhuriyetin nitelikleri arasında atıf yaptığı Anayasa'nın Başlangıç bölümünde belirtilen “kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırılık teşkil ettiğini göstermektedir. Bunun doğal bir sonucu olarak, Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık ise, anılan maddede yer alan ve “Cumhuriyetin nitelikleri” arasında gönderme yapılan Anayasa'nın Başlangıç Bölümü'nün 4. paragrafında belirtilen “Kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırılık anlamına gelmektedir. 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun'daki düzenlemelerin birçoğu, yüksek yargı kurumlarının oluşumuna ilişkin kural ve ilkelerin yer aldığı uluslararası belge ve raporlarda öngörülen görüşlerle (Venedik Kriterleri, İlerleme ve İstişari Ziyaret Raporları, Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi / CCJE, 10/2007 Sayılı Görüşü, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Hâkimlerin Bağımsızlığı, Verimliliği ve Rolü Hakkında 94/12 Nolu Tavsiye Kararı, Avrupa Yargı Kurulları Ağı / ENCJ Raporları ile) çelişmektedir. Öyle ise, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun ile yapılmak istenen düzenlemelerin Anayasa'nın 2.maddesinde ifadesini bulun “hukuk devleti” ilkesi ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yürütme organından bağımsız ve dolayısı ile yargının ayrı bir erk olması gerektiği ilkesine uygun bir düzenlemeyi öngören 159. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Başka bir değişle, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanunun getirmekte olduğu düzenlemelerin kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkinin kullanımıyla gerçekleştirilmiş bir işlem niteliği taşıdığı; bu işlemin yetki unsuru bakımından ağır bir sakatlıkla malûl hale geldiği ve dolayısı ile Anayasa'nın 6.maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz.” kuralını açıkça ihlâl ettiği âşikârdır. Bu bakımdan, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun'un tümünün “yetkisizlik”, başka bir değişle, işlemin “yetki” unsurundaki ağır sakatlık nedeniyle “yokluğuna” hükmedilmesi gerektiği açıktır. Yukarıda da açıklamaya çalıştığımız sebeplere binâen, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerin, aynı zamanda “yetki gasbı” veya “yetki tecavüzü” niteliğini taşıdığı da kuşkusuzdur. Zirâ, söz konusu düzenlemelerle tâlî kurucu iktidar olarak Anayasa'yı değiştirme yetkisi, TBMM tarafından gasbedilmiştir. Ağır ve açık yetki tecavüzü ya da yetki gasbı olarak tanımlanabilecek bu vâkıâların, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun'la yapılan düzenlemeyi yetki unsuru açısından “yokluk ile malûl” hâle getireceği tartışmasızdır. Olayda, gerçekleştirilen yetki gasplarına ve tecavüzlerine cevaz verildiği takdirde, bundan böyle TBMM'nin yetkisi olmadığı bir anayasal alanda yetki kullanabilmesinin ve kanunları değiştirebilmekle yetkili olanlara, kanun değiştirme yöntemini kullanarak tâlî kurucu iktidara verilen anayasa değiştirme yetkisinin gasp edilmesinin önü açılacaktır. Başka bir değişle, 6524 sayılı Kanun'un kanunlaşması sırasında TBMM'de izlenen süreç, kanun değiştirme iradesini aşıp, Anayasa hükmünü değiştirerek “yetki” temelinde vahim bir sakatlık doğmasına sebebiyet vermiştir. Hal böyle olunca, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanunda öngörülen düzenlemelerin, yukarıda açıklandığı üzere “yetkisizlik”, “yetki aşımı” ve “yetki gaspı / yetki tecavüzü” nedenleri ile “yetki unsuru” açısından sakat oluşu, bu düzenlemelerin “yokluğu”nun hükme bağlanmasını gerektirmektedir.Esas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 5 2 ) Bilindiği üzere, bir hukukî işlemin hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için şekil, konu, amaç, sebep ve yetki unsurları bakımından hukuka uygun olması gerekmektedir. Aksi halde, o hukukî işlemin varlığı tartışmalı hâle gelir. Başka bir değişle, bir işlemin kurucu unsurlarının yokluğu, o işlemin de hükümsüz olması, “yok (keenlemyekûn)” sayılması sonucunu doğurur. “Yokluk” ve “İptal” farklı kavramlardır. Yokluk (inexistence), işlemin başından beri hükümsüz sayılması anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin “yokluk” konusunda bu güne kadar vermiş olduğu herhangi bir karar bulunmasa da, bazı kararlarında “yokluk” konusundaki görüşlerini izhâr etmiştir. Örneğin, 21186 sayılı Resmi Gazete'nin mükerrer nüshasında yayımlanan “1992 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 1. maddesine bağlı (A) işaretli cetvelinde gösterilen Kültür Bakanlığı kısmı ile bu kısmın unsurlarını ve açıklamalarını içeren bölümlerinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptaline” ilişkin olarak verdiği bir Kararda, özetle, “Yönetim hukukunda yokluk, bir hukuksal işlemin hiç doğmamış, hukuk alemine çıkmamış sayılması sonucunu doğurur. Bu bağlamda, Anayasa yargısında yasama işlemlerinin yok sayılabilmesi ancak yetki ve görev gaspı ya da çok ağır biçim eksikliği durumlarında söz konusu olabilir.” demek suretiyle “yokluk” konusundaki düşüncesini açıklamıştır (Anayasa Mahkemesi'nin 17.9.1992 gün ve E.1992/26, K.1992/48 sayılı Kararı). Dolayısı ile, Anayasa Mahkemesi, iptalden daha ileri bir tartışma yapabilmek için iptal sebeplerinden daha ağır hukuka aykırılık sebebi aranacağını belirterek bunun yaptırımının “yokluk” olacağına işaret etmiştir. Kezâ, Anayasa Mahkemesi'nin 24.5.1988 gün ve E.1988/11, K.1988/11 sayılı Kararına ekli karşı oy yazısında üye Muammer Turan, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen bir kanunun tekrar kabûl edilmesi durumunda, bu ikinci kanunun “mutlak butlanla batıl sayılıp, çıkartıldığı günden itibaren geçerli olmadığına” hükmedilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir (Muammer Turan'ın Karşı Oy Yazısı, Anayasa Mahkemesi Kararlar dergisi, Sayı 24, sh.170). Daha yakın zamanda da 17.10.1996 gün ve E.1996/4, K.1996/39 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 32, Cilt 2, sh.844 vd.) ve 13.5.1998 gün ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı Karara ekli karşı oy yazısında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, sh.178 vd.), üye Mustafa Bumin, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunun tekrar çıkarılmasının bir “ağır ihlâl” olduğunu belirtmiş ve böyle bir kanunun “iptal” değil, “yokluk” saptanılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Nihayet, Anayasa Mahkemesi'nin 13.5.1998 gün ve E.1996/51, K.1998/17 sayılı Karara ekli karşı oy yazılarında üyeler Yalçın Acargün, Mustafa Yakupoğlu ve Fulya Kantarcıoğlu karşı oy yazılarında, iptal edilen kanunun yerine yeni kanun yapılması durumunda sözkonusu kanunun karşılaşması gereken yaptırımın “iptal” değil, “yok hükmünde sayılması” olduğunu belirtmişlerdir (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 35, Cilt 1, sh.175 178; Kemal Gözler, a.g.e, sh.951, dipnot:262). 3 ) Diğer yandan, bir hukukî işlemin yetki unsuru bakımından sağlıklı ve geçerli sayılabilmesi, yetkili bir organ tarafından yapılmasının yanısıra, yetkinin Anayasa'nın çizdiği alan içerisinde ve Anayasaya uygun olarak kullanılmasını da gerektirir. Kuşkusuz yasama yetkisi, yasama alanı içerisinde kalmak koşuluyla konu açısından, ancak Anayasa'ya aykırı biçimde kullanılmaması koşulu ile sınırsızdır. Yani, burada Anayasa kuralları ve bu kurallara uygunluk koşulu, yasama yetkisi için bir sınır oluşturmaktadır.Dava konusu yaptığımız 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanunla yapılan düzenlemelerde ise, yasama yetkisinin bu sınır aşılarak ve saptırılarak kullanıldığı görülmektedir. Bu bağlamda, öncelikle, 6524 sayılı Kanun'un ihdâsı sırasında yasama yetkisi, Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen “demokratik hukuk devleti” ilkesine aykırı biçimde kullanılmıştır. Yasama yetkisinin böyle bir değişikliğiEsas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 6 gerçekleştirmek için kullanılmasının, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile de çeliştiği yadsınamaz. “Hukuk devleti” ilkesinin dayandığı temel unsurlardan biri de hukuk güvenliğidir. Ancak, Anayasa değişikliğiyle yapılması gereken bir yasama işleminin kanun yolu ile yapılmasının önünü açan böylesi bir yasama yetkisi, hukuka ve Devlete olan güveni ortadan kaldırır; dolayısıyla, böyle bir ahvâl, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesine ve dolayısı ile Başlangıç Bölümünün 4. paragrafında ifadesini bulan “kuvvetler ayrılığı” prensibine de aykırı düşer. Nitekim, Anayasa, TBMM'ye yasama erkini, netice itibariyle, kamu yararını sağlamak üzere vermiştir. Bu durum, aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesinin de bir gereğidir. Yapılan yasama işlemlerinin, kamu yararı amacına değil, öznel (subjektif) amaçlara yönelik olarak yapılması halinde ise yasama yetkisinin saptırıldığını söylemek gereklidir. Böylesi bir yetki saptırması da, yasama yetkisinin Anayasa'ya aykırı bir biçimde kullanılması nedeniyle, bu yetkinin kullanılması yoluyla yapılan hukukî işlemin, yetki unsuru bakımından Anayasa'ya aykırı bir görünüm almasına yol açar ve bu işlemin yoklukla malûl olması sonucunu doğurur. 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun'un tümünün Anayasa'dan kaynaklanmayan bir yetkinin Anayasa'nın 6. maddesine aykırı olarak ve yine Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen ilkelere uyulmadan kullanılması nedeniyle yoklukla malûl olduğu gerçeğini değiştirmez ve bu nedenle 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun'un tümünün yokluğuna hükmedilmesi gerekir. 4 ) Şu hususu da önemle belirtmek gerekir ki, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanunun asıl amacının “kamu yararı” olması gerekirken, aslında “gizli bir gündemi olduğu”, 20. maddesiyle 4954 sayılı Kanuna eklenen “Geçici Madde 12” ile 39.maddesiyle 6087 sayılı Kanuna eklenen “Geçici Madde 4”den kolaylıkla anlaşılmaktadır. Anılan geçici maddeler ile Türkiye Adalet Akademisi ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kadrolarının derhal boşaltılacağına işaret etmektedir. Bu olgu da, dava konusu Kanun ile asıl amaçlanan hedefin “kamu yararı”nın gerçekleştirilmesi değil, sadece siyasî kadrolaşma eliyle olası birtakım yargısal soruşturma süreçlerini etkilemek olduğunu ve yasama faaliyetinin amacından çarpıtılıp, ağır biçimde sakatlandığını göstermektedir. 6524 sayılı Kanun'un ihdâsındaki “örtülü amacın” hâlen yürütülmekte olan mevcut ve güncel soruşturmaları yönlendirmek, eldeki kanıtları karartmak ve ayrıca mevcut kadroları tasfiye etmek suretiyle bağımsız olması gereken yargı organını “kendileştirmek” özel gâyesine mâtuf olduğu, her türlü izahtan vârestedir. 6524 sayılı Kanun ile, Adalet Bakanı'nın tek başına, doğrudan yetkili olduğu, iradesini ortaya koyarak tasarruf yapabileceği bir yapı getirilmekte ve Adalet Bakanı'nın yeniden teşekkül edecek olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nda (ve bu meyanda Türkiye Adalet Akademisi'nde) en etkili güç haline getirilmesine yol açmaktadır.Bu nedenlerle, tamamen subjektif, belli kişi ya da kişilere yönelik çözüm getirme amacını taşıyan, dolayısı ile kamu yararı amacını gütmeyen ve açıkça bir yetki saptırmasının sonucu olan dava konusu yaptığımız Kanun hükümlerinin yetkisizlik; başka bir değişle, işlemin yetki unsurundaki ağır sakatlık nedeniyle ”yokluğuna” hükmedilmesi gerektiği çok açıktır. Bu itibarla, somut olayda, “TBMM'nin yetkisinin bulunmadığı bir anayasal alanda yetki gaspı yaparak, yokluğun en ağır biçimi olan yetkisiz bir işlem yaptığı, işlemin amaç yönünden de sakat olduğu” nazara alındığında, 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun'un tümünün öncelikle “yok hükmünde” olduğunun tespitine karar verilmelidir. III 6524 SAYILI KANUN'UN “ŞEKİL” BAKIMINDAN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI NEDENİYLE TÜMÜNÜN İPTALİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN İDDİALARIN GEREKÇELERİEsas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 7 Anayasa'nın 148. maddesine göre, Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları üzerinde yapılır. Ancak, anılan Anayasa maddesinde belirtilen şekil denetiminin, işlemin yetki unsuru bakımından geçerliliğini denetleme hususunu dışta bırakmış olduğu düşünülemez. Anayasa Mahkemesi'nin şekil denetimi yetkisinin özünde, işlemi öncelikle “yetki” unsuru bakımından denetlemek yetkisi saklıdır. Zirâ, teklif ve oylama çoğunluğuna ulaşılıp ulaşılmadığı, ancak hukuken geçerli bir işlemle ilgili olarak değerlendirilebilir. Bu nedenle, şekil denetimi kapsamında, öncelikle, işlemde “yetki unsuru” bakımından sakatlık olup olmadığının araştırılması gerekir. “Yetki” unsuru bakımından sakatlık, işlemi “şekil” unsuru bakımından da sakatlar; sağlıklı ve hukuken geçerli bir işlem olarak doğmasına imkân bırakmaz. Anayasa'nın 148. maddesinde şekil denetiminin oylama ve teklif çoğunluklarına ulaşılmış olup olmadığı hususları ile sınırlandırılmış olduğunu ve bu denetimin kapsamında yetki unsurunda sakatlık olup olmadığını araştırmanın bulunmadığını söylemek, Anayasa'nın kabûl edemeyeceği sonuçlara yol açar; “yasama yetkisinin saptırılmasına” ve “fonksiyon gaspına” geçit verir. Örneğin, yargısal bir işlemin teklif ve oylama çoğunluğuna uyulmak suretiyle TBMM tarafından kanun görünümünde yapılmasına ve şekil bakımından geçerli nitelik kazanmasına imkân tanır. Böyle bir sonuca ise Anayasa'nın izin vermiş olduğu düşünülemez. Çünkü bu durum, “hukuk devleti” ve “kuvvetler ayrılığı” ilkeleri ile asla bağdaşmaz “Yetki unsuru” bakımından denetim, bu nedenlerle yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'nın 148. maddesinin 2. fıkrası anlamında yapacağı şekil denetiminin, öncelikle yapılması gereken ayrılmaz bir parçasıdır. 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun'a bakıldığında ise, davaya konu hükümlerin teklif ve kabûl yeter sayıları bakımından sayısal açıdan Anayasa'ya uygun olmasına karşın, yetki unsuru bakımından yukarıda belirtildiği üzere , Anayasa'dan kaynaklanmayan bir yetkinin Anayasanın 2., 6. ve 159. maddelerine aykırı bir biçimde kullanılması yoluyla gerçekleştirildikleri ortadadır. Şüphesiz, yargılama makamları, daha açık bir değişle, hâkimler ve savcılar görevlerinde bağımsız olmalıdır. Bu bağımsızlık, ciddî, giderek âdil bir yargılama için aynı zamanda bir zorunluluktur. Bu bağımsızlık, öncelikle Yürütme Organına karşı sağlanmalıdır. Zirâ, hâkimlere ve savcılara karşı maddî ve manevî baskı, öncelikle yürütme organından gelir. İşte, bu nedenledir ki, anayasalar, hâkimlerin, başta yürütme organına karşı bağımsızlıklarını sağlamak için çeşitli tedbirler alır ve yargı mensuplarına çeşitli güvenceler öngörür. Anayasamız da, hâkim ve savcıların görevlerini huzur içinde, her türlü kaygı, maddî ve manevî baskıdan ve etkiden uzak biçimde yapabilmeleri için , mahkemelerin “bağımsız” olmaları gerektiğini kabûl etmiş (madde:138) ve Devletin diğer memurlarından farklı olarak hâkim ve savcılara kimi “güvenceler” tanımıştır. Fakat, ne yazık ki, dava konusu yapılan ve yokluğu ya da iptali istenen 6524 sayılı Kanun, bütün bu güvenceleri tamamen bertaraf eden ve “mahkemelerin bağımsızlığı” ilkesini ortadan kaldıran düzenlemeler ihtiva etmektedir.Esas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 8 Anayasa'nın 148. maddesinde tanımlanan “şekil” denetimi çerçevesinde, Anayasa'da ayrıca yazılı olmasa da, “şekil” denetiminin özünde saklı bulunan işlemin “yetki” unsuru bakımından hukukî geçerliliğini araştırma ve tespit yetkisinin yargı organınca kullanılması; “yetki” unsuru bakımından yok hükmünde olan işlemlerin de “şekil” aykırılığı nedeniyle iptal edilmesi gerekir. Zirâ, yetki unsuru açısından “yok” hükmündeki işlemlerin Anayasa'nın öngördüğü çoğunluklarla teklif ve kabul edilmiş olmaları onlara geçerlilik kazandırmaz. Tüm bu açıklanmaya çalışılan gerekçelere göre, Anayasanın 2., 6. ve 159. maddelerine aykırı oldukları için yetki unsuru bakımından yoklukla malûl bulunan 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Kanun'un tümünün “şekil bakımından” da iptal edilmesi gerekmektedir. VI 6524 SAYILI KANUN'UN ESAS BAKIMINDAN ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİALARININ GEREKÇELERİ 1 ) 15.2.2014 tarihli ve 6524 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1.maddesinin Anayasaya aykırılığı: Anılan madde ile; “MADDE 1 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “aşmamak üzere” ibaresinden sonra gelmek üzere “Bakanlıkça” ibaresi eklenmiş, ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve dördüncü fıkrasında yer alan “ilgisine göre Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca veya” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.” Hükmü getirilmiştir. İPTAL GEREKÇESİ: Bu düzenleme ile, bilgi ve görgülerini artırmak, meslekleriyle ilgili staj ve araştırma yapmak, kurs, eğitim ve öğrenim görmek üzere seçilen ya da iç veya dış burstan yararlanan hâkim ve savcılar ve doktora yapmak üzere görevlendirilenler artık yalnızca Bakanlıkça yurtdışına gönderilebilecektir. Bu konuda Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yetkisi kaldırılmaktadır. Yargı mensuplarının bu kapsamdaki eğitim faaliyetleri ve görevlendirmelerinin siyasal müdahalelerden uzak olması mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı açısından önem arzetmektedir. Bununla birlikte bu güvenceleri sağlama konusunda anayasal bir kurum olan HSYK'nın devre dışı bırakılması hukuk devletinin en önemli unsurlarından olan kuvvetler aykırılığı ve mahkemelerin bağımsızlığı ilkelerine aykırıdır. Düzenleme ile Kurulun yargısal işleyişi planlama yetkisi ve 6087 sayılı Kanundan doğan (6087 sayılı Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrasının 5. bendi) hâkim ve savcılara izin verme yetkisi elinden alınmakta, eski düzenlemelerin aksine Kurulun görüşü dahi alınmadan yürütmenin tek taraflı bir tasarrufu ile hâkim ve savcılar üzerinde işlem yapılmasının önü açılmaktadır. Yargı mensupları olan hâkim ve savcıların görevlendirilmelerinde Kurulun yetkisinin kaldırılması yargının bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.Esas Sayısı : 2014/57 Karar Sayısı : 2014/81 9 HSYK'nın söz konusu süreçte devre dışı bırakılması ile yürütmenin yargısal işleyişlere müdahalesi mümkün hale gelmektedir. Bu düzenleme, Anayasa'nın 2. maddesinde hükme bağlanan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni tesis eden ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü addeden, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun olarak işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bünyesinde barındırdığı. devletin bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun davranması gerektiği ilkesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun Adalet Bakanı'nın sevk ve idaresine bırakılması nedeniyle 6524 sayılı Kanun'un bu maddesinin Anayasa'nın 2. maddesine aykırılığı sonucunu doğurmaktadır. Ayrıca, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve bunun dolaylı bir sonucu olarak Adalet Bakanı'na sınırsız bir düzenleme yetkisi verilmesi, Yürütmenin bir üyesine yargılama makamları üzerinde tasarrufta bulunma imkânı tanımaktadır. Cumhuriyet'in temel niteliklerinden olan kuvvetler ayrılığı ilkesini değiştirmeyi amaçlayan Kanun'un bu maddesi, bu nedenle Anayasa'nın “Değiştirilemeyecek Hükümler” başlığını taşıyan 4. maddesi hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, 6524 sayılı Kanun ile Adalet Bakanı'nın sevk ve idaresine bırakıldığından, Yürütmenin bir üyesi olan Adalet Bakanı'na yargılama yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemeler üzerinde doğrudan ya da dolaylı olarak bir tasarruf yetkisi verilmekte ve bu nedenle de “Yargı Yetkisi” başlıklı Anayasa'nın 9. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Diğer yandan, bu düzenleme ile Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca. Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılması gereken“yargı yetkisi” Hükûmetin, Adalet Bakanlığının vedolayısı ile yürütmenin kendi yetkisi içerisine alınmakta ve böylece Anayasa'nın 9. maddesi açıkça ihlâl edilmektedir. Bu düzenleme, yukarıda belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 9. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, bunun doğal bir sonucu olarak Anayasa'nın 6. maddesinde düzenlenen“Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.”şeklinde ifadesini bulan“kuvvetler ayrılığı” ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Yine, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve bunun dolaylı bir sonucu olarak yargılama yetkisi ile ilgili olarak Adalet Bakanı'na sınırsız bir düzenleme yapma yetkisi verilmesi nedeniyle, 6524 sayılı Kanun'un bu düzenlemesi, Anayasa'nın 6. maddesinin 3. fıkrasında ifadesini bulan“Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Zira 6524 sayılı Kanun'un bu ve buna benzer bütün düzenlemeleri, egemenliğin bir unsuru olan yargılama yetkisini neredeyse tamamen Adalet Bakanı'nın tekeline ve inisiyatifine bırakmaktadır. 6524 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile öngörüldüğü üzere, Hâkim ve savcıların bilgi ve görgülerini artırmak, meslekleriyle ilgili staj ve araştırma yapmak, kurs, eğitim ve öğrenim görmek ve doktora yapmak üzere görevlendirme yetkisi Adalet Bakanlığı'na bırakıldığı takdirde, bu görevlendirme işleminin sadece Bakan'ın takdir ve tercihine göre tezâhür edeceği açıktır. Bu konudaki düzenleme ve karar alma yetkisinin Adalet Bakanı'na bırakılması, “yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı” ilkesini zedeler mahiyettedir ve aynı zamanda Anayasa'nın 140. maddesinin açıkça ihlâli anlamına gelmektedir. Çünkü, Anayasa'nın an
4,115
Esas Sayısı : 2012/78 Karar Sayısı : 2012/111 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Mahkememizin 2010/114 sayılı dosyasında sanığın mağdurlara 'serseriler' demek suretiyle kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret ettiği gerekçesiyle kamu davası açıldığı, ilgili davada uygulanması muhtemel kanun hükümlerinin 5237 sayılı TCK'nın 125/1, 125/3 a son cümle, 125/4 olduğu mahkememizce tespit edilmiştir. Sanığın atılı suçu işlediği sabit olduğu takdirde verilecek cezanın TCK 125/1, 125/3 a, 125/4, 43/1 ve TCK 61 hükümleri dikkate alınarak verilmesi düşünüldüğü halde sanığa verilecek cezanın en az 1 YIL 2 AY 17 GÜN veya 442 GÜN (442x20=8.840. 00 TL) olacaktır. Türkiye Cumhuriyeti 1982 Anayasası ve uluslararası insan hakları belgeleri birlikte değerlendirildiğinde, suç ve cezalarla ilgili en önemli unsurun orantılılık olduğu sonucuna varılmaktadır. Bir eylemin suç olarak düzenlenmesi eylemin toplumsal düzeni bozucu niteliği dikkate alınarak yasama organının takdirinde olduğu şüphesizdir. Ancak yasama organının suç olarak kabul ettiği kamu düzenini bozucu nitelikteki eyleme uygulanan yaptırımın da eylemle orantılı olması gerekmektedir. Eldeki dosyada eylem sabit kabul edildiği takdirde sanığın alacağı ceza miktarı işlediği suçun karşılığı olmanın ötesine geçmiş olacak ve sanığın eyleminin karşılığı misli olarak sanığa ödetilmiş olacaktır. Oysa cezanın amacı eyleme karşılık orantılı bir yaptırım uygulamak ve ıslah olup, öç alma duygusu değildir. Bu durum karşısında TCK 125/3 a son cümle hükmünün 1982 TC Anayasası'nın Başlangıç Kısmı'na, 13, 17, 19 ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmış olup, ilgili hükmün Anayasa'nın 146 153 maddeleri gereğince iptaline karar verilmesi talep olunur.'
235
Esas Sayısı : 2012/20 Karar Sayısı : 2012/132 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı ' TIBBİ MAL SAN TİC LTD ŞTİ tarafından, ' Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğince gerçekleştirilen '20 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı' ihalesine ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusunun davalı idarenin 26.09.2011 tarih ve 2011/UM.II 3186 sayılı kararıyla süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, davacının dava dilekçesi içeriğinde belirttiği Anayasa'ya aykırılık savı ve dosya içeriği incelenerek gereği görüşüldü. Anayasa'nın 10. maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir' Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.', 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.', 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.', 125. maddesinde 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.(Ek hüküm: 13/8/1999 4446/2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/11 md.) Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır. İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar. (Değişik birinci cümle: 7/5/2010 5982/11 md.) Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.Esas Sayısı : 2012/20 Karar Sayısı : 2012/132 2 İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.' hükümlerine yer verilmiştir. Anayasanın 152/1. maddesinde ise 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır' hükmü yer almıştır. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinde ise '(1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir' hükmüne yer verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında 'İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler' hükmüne, üçüncü fıkrasında 'Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır' hükmüne, onuncu fıkrasının (c) bendinde 'Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir' hükmüne yer verilmiş olup, 65. maddesinde ise 'Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır' hükmü yer almakta iken, 05/12/2008 tarih ve 27075 s.R.G. de yayımlanan 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunun 25. maddesi ile değiştirilerek 'Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur: a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir: 1) İmza karşılığı elden. 2) İadeli taahhütlü mektupla. 3) Elektronik ortamda. 4) Faksla.Esas Sayısı : 2012/20 Karar Sayısı : 2012/132 3 İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır' Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır' hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde '(1) Süreler; ' ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini, izleyen günden itibaren başlar' düzenlemesine, 9. maddesinde ise '(1) Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır. ' (5) Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir (7) Posta yoluyla yapılan başvurularda, postadaki gecikmeler dikkate alınmaz.' düzenlemesine yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacı tarafından 22.8.2011 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuru üzerine idarece alınan kararın 26.8.2011 tarihinde postaya verildiği, yukarıda yer verilen Kanun hükmü uyarınca, şikayete cevabın, postaya verildiği tarihi takip eden yedinci gün olan 2.9.2011 tarihinde şikayetçiye bildirilmiş sayıldığı, bu nedenle Kamu İhale Kurumuna da bu tarihi takip eden 10 gün içinde 4734 sayılı Yasanın 56. maddesine göre 12.9.2011 tarihi mesai bitimine kadar itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken 13.9.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğundan bahisle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği, davacı tarafından ihaleyi düzenleyen idareye yapılan itirazın sonucuna ilişkin iadeli taahhütlü yazının kendilerine 5.9.2011 tarihinde ulaştığından Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvuru süresinin bu tarihten itibaren başlaması gerektiği belirtilerek başvurunun süreaşımı nedeniyle reddine ilişkin anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır. Uyuşmazlık konusu olaya uygulanan ve yukarıda metnine yer verilen yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, ihalelerin şikayet ve itirazen şikayet başvurularıyla kesintiye uğramaması için, bu başvurulara ilişkin olarak hızlı ve etkin bir başvuru ve bildirim yolu öngörülmesinin amaçlandığı, bu amaç doğrultusunda başvuru ve karar alma sürelerine yönelik olarak çeşitli yöntemler belirlendiği ve sınırlamalar getirildiği görülmekte ise de;Esas Sayısı : 2012/20 Karar Sayısı : 2012/132 4 İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9/5. maddesi uyarınca; başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ihaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilmesi ve aynı maddenin yedinci fıkrası uyarınca posta yoluyla yapılan başvurularda, postadaki gecikmeler dikkate alınmamasına karşın, idareler ve Kamu İhale Kurumu tarafından alınan kararlara ilişkin tebligatın, iadeli taahhütlü mektupla yapılması halinde mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılması nedeniyle, ortada, idari işlem tesis ederken sahip olduğu kamu gücü dolayısıyla, aldığı bu kararlara muhatap olan ilgililerine oranla daha güçlü konumda olan idareler lehine eşitliğe aykırı bir düzenleme bulunduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca, anılan düzenlemeler doğrultusunda, ihalelere yönelik olarak şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunanların, kendilerinden kaynaklanmayan ve kendilerine kusur izafe edilmesi mümkün olmayan sebepler dolayısıyla posta idaresinde yaşanacak herhangi bir gecikme nedeniyle, kendilerine fiilen herhangi bir bildirim ve tebligat yapılmaksızın, haklarında alınan kararların tebliğ edilmiş sayılması nedeniyle, bazı hakların ilgililerince kullanamamasına sebep olunduğu gibi hakkın gerçek manada aranarak kamu düzeninin sağlanmasının zorlaştırıldığı açıktır. Bu meyanda olmak üzere mahkememizce 4734 sayılı Kanunun 65. maddesinin 05/12/2008 tarih ve 27075 s.R.G. de yayımlanan 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunun 25. maddesi ile değişik ikinci fıkrasında yer alan 'İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır' hükmünün Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine, 36. maddede ifadesini bulan hak arama hürriyetinin hakların sınırlandırılmasına ilişkin 13. maddede öngörülen ölçülülük ve öze dokunamazlık ilkelerine, yine sözkonusu hükmün Anayasanın 125. maddesine aykırılık taşıdığı kanısına varıldığından dosyada bulunan belgelerin birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine Anayasa Mahkemesi'nce verilecek karara kadar davanın geri bırakılmasına 14.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'
1,375
Esas Sayısı : 2017/30 Karar Sayısı : 2017/17 1 “… II. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE; 5275 sayılı Yasa’nın 37/1 hükmüne göre hükümlü ya da tutuklunun düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, tüzük, yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde eylem ile orantılı olarak disiplin cezalarının uygulanacağını öngörüldüğü, 5275 sayılı Yasa’nın 97/1 hükmüne göre izinden dönmeyen ya da 48 saatten sonra gelen hükümlülerin haklarında TCK 292. maddesi kapsamında uygulama yapılacağının hüküm altına alındığı, somut dosyaya konu hükümlünün özel izinden dönmediğinin iddia edildiği, özel izinden dönmeme eyleminin 5275 sayılı Kanun’un 44/3 hükmünde düzenlendiği ve 11 günden 21 güne kadar hücre cezası ile karşılandığı, hükümlü hakkında disiplin cezası tatbik edildiğinde ise 5275 sayılı yasa gereğince ilgilinin (44/3) disiplin cezasının (hücre cezasının) kaldırılması için 1 yıllık ve iyi halliğinin kazanılması için, cezanın infaz tarihinden itibaren 1 yıllık sürenin geçmesi gerektiği, bunun yanında açığa ayrılmak için Açığa Ayrılma Yönetmeliği çerçevesinde de (13/2) disiplin cezasının kaldırılması tarihinden itibaren 1 yıllık sürenin geçmesi gerektiği, özel izinden dönmeme eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 292. maddesinin uygulama alanı bulmasının nedeninin 5275 sayılı Yasa’nın 97/1 fıkrasındaki atıf hükmü olduğu, mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere özel izinden dönmeme eyleminin esas olarak özel suç ceza içeren 5275 sayılı Yasa’da düzenlenen bir düzenleme olmakla Yasa’nın 37/1 hükmü düşünüldüğünde ceza infaz kurumlarında disiplinin sağlanması bakımından hükme bağlandığının düşünülmesi gerektiği, 5237 sayılı TCK’nın 292. maddesinin Adliyeye karşı işlenen suçlar kategorisinde olduğu, temel olarak 5275 sayılı Yasa’daki bir eylemin aynı zamanda 5237 TCK’da düzenlenmesinin mümkün olduğu, bu hususa zımnen 5275 sayılı Yasa’nın ‘Suç oluşturan eylemlerden dolayı açılan kamu davası, disiplin soruşturması yapılmasını ve cezanın uygulanmasını engellemez’ şeklindeki hükmünde değinildiği, Anayasal anlamda temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında temel kriterlerinden olan ölçülülük ilkesinin temel olarak, gerçekleştirilmek istenilen amaç ile amacı temin için başvurulan yol arasında ölçüyle ilintili olduğu, bu anlamda gerçekleştirilecek müdahaleden daha az etkili bir yolla amaç elde ediliyorsa daha az olanının tercih edilmesi gerektiği, öte yandan bir düzenlemeyi ceza hukuku normu haline getiren şeyin devlet iradesinin tecessüm ettiği kanun olmakla birlikte o düzenlemenin temelinde yatan sosyal bir ihtiyaç olduğu, 5275 sayılı Yasa’nın yollaması ile firara ilişkin 5237 sayılı TCK hükümlerine konu olan özel izinden dönmeme şeklindeki eylemin 5275 sayılı Yasa hükümleri mucibince etkili bir şekilde özel ceza içeren norma yani disiplin cezasına konu olduğu, disiplin cezasının kaldırılması ve kaldırma süresinden itibaren başlayan açığa ayrılma için geçmesi gereken ayrı aynı iki süre düşünüldüğünde bu durumun daha anlaşılır olduğu, farklı bir anlatımla özel izinden dönmeme şeklindeki davranışın 5275 sayılı Yasa’nın 37/1 bağlamında mevzuata aykırı bir eylem olarak disiplin cezasına(firar) karşılık gelmesinin, özel izinden dönmeme şeklindeki davranışı yasaklamadaki amacı gerçekleştirmeye yeterli ve elverişli olduğu, bu davranışı yasaklayan norm ile korunmak istenen amaç arasında eyleme ilişkin disiplin cezası işleminin etkili bir (kişi hürriyetine yönelik) müdahale olduğu ayrıca TCK hükümlerinin tatbikinin gerekli olan müdahalenin ötesinde bir düzenleme olduğu, dolayısıyla 5275 sayılı Yasa’daki özel izinden dönmeme eylemine karşılık gelen firar eylemine ilişkin disiplin cezasının yanında 5237 sayılı TCK 292. maddesinin uygulanmasının ölçülü olmadığı, ayrıca demokratik bir toplum düzeni için zorunlu bir ihtiyaca hizmet etmediğinin değerlendirilmesi karşısında 5275 sayılı Yasa’nın 97/1 hükmünün Anayasa’nın ölçülülük ve demokratik toplum düzeninin gerekleri kriterlerine aykırı olduğu kanısıyla aşağıdaki şekilde somut norm denetimi için karar verilmesi gerekmiştir.Esas Sayısı : 2017/30 Karar Sayısı : 2017/17 2 HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda; 1 5275 sayılı Yasanın 97/1. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu değerlendirildiğinden iş bu dosyanın gerekçeli kararın yazılmasına müteakip Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve görevleri hakkındaki kanun hükümlerine uygun usul ve esaslar gözetilerek Anayasaya aykırılık iddiasının değerlendirilmesi için ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 İşaret edilen sürecin iş bu dosya bakımından bekletici mesele sayılmasına, 3 Sanık hakkındaki yakalama kararının verilen kararın mahiyetine göre şu aşamada KALDIRILMASINA, buna ilişkin yazı yazılmasına, 4 Yargılama giderlerinin bekletici mesele yapılan Anayasa Yargısı sürecinin bitiminden sonra değerlendirilmesine, Dair , sanık yokluğunda, verilen kararın mahiyetine göre KESİN olmak üzere karar verildi.”
632
Esas sayısı:1980/17 Karar sayısı:1980/27 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi şöyledir: Diğer bazı yasalarla 765 sayılı T.C.K. nun bazı maddelerini değiştiren 2248 sayılı Tasanın 22. maddesiyle tümü değişikliğe uğrayan T.C.K. nun 536. maddesine konulmuş olan 6. fıkra ile (birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralardaki suçlardan dolayı hükmolunacak cezalar ertelenemez ve bunların yerine 647 sayılı Cezaların infazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesinde belirtilen ceza ve tedbirler uygulanamaz) hükmü getirilmiştir. T.C.K. nun 536. maddesinde 2248 sayılı Yasa ile yapılmış olan değişiklikler, son yıllarda çok büyük boyutlara ulaşan ve toplum düzenini ciddi şekilde bozan anarşik olayların önlenmesi düşüncesinden kaynaklanmıştır. Yapılan değişikliklerle daha ağırlaştırılan bu ceza hükümleri ile bu tür suçların işlenmesinin önleneceği ceza hukuku ilkesi göz Önünde tutulmuştur. Bu görüş cezaların suçu Önleyici niteliği prensibine uygundur ve 536. madde ile yapılan değişikliklerle verilecek ceza miktarları da bu nedenle yeterli Ölçülere ulaşmış bulunmaktadır. Ancak, bu suçlardan dolayı verilecek cezaların ertelenemiyeceği ve 647 sayılı Kanunun 4. maddesinde yazılı ceza ve tedbirlerden birine çevrilemeyeceği hükmünün aynı maddeye konulması, yapılan bu değişikliklere esas tutulan yukarıda belirtilen ceza hukuku ilkesine eşit bir başka ceza hukuku ana İlkesini zedeler nitelikte olmuştur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası T.C.K. nun ana ilkelerinden biri olan (Cezaların şahsiliği) prensibini 33. maddesinde açıkça kabul etmiştir. Aynı ilke T.C.K. nun 2. maddesinde de açık şekilde benimsenmiştir. Cezaların ertelenmesi müessesesi ise bu cezaların şahsiliği prensibinin tabii bir neticesi olarak modern ceza hukukunda kabul edildiği gibi, 647 sayılı Kanunun 4. maddesinde yazılı olan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların bu maddede yazılı cezalara veya tedbirlere çevrilebilmesi hali de yine cezaların şahsiliği ilkesinin bir başka uygulama şekli olarak modern ceza ve infaz hukuklarınca kabul edilmiş bulunmaktadır. Cezaların ertelenmesi, suçlu için bir hak veya af mahiyetinde olmasa bile, cezanın uslandırma gayesinin bir uygulama şeklidir. Kişinin ahlâki ve şahsi durumunun bir icabı olarak düşünülmüş ve ceza hukukunda benimsenmiştir. 647 sayılı Kanunun 4. maddesinde sözü edilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar için öngörülen ceza ve tedbirler ise, sözü edilen bu Kanun maddesinin bizatihi metninde de yazılı olduğu üzere doğrudan doğruya suçlunun kişiliğine yani cezaların şahsiliğine bağlı olarak getirilmiş bir hukuk müessesedir. Daha önce kısmen uygulanması sorunlu kısmen hâkimin taktirine bırakılmış olan bu müessese 2248 sayılı Kanunla yapılan son değişiklikle küçük yasta olan suçlular gibi bir aya kadar hapis veya hafif hapis cezası verilen suçlular için de uygulanması zorunlu hale getirilmişken aynı yasa ile değiştirilen TCK. nun 536. maddesinde yazılı suçu işleyenlere verilecek cezaların ertelenemeyeceği ve 647 sayılı Kanunun 4. maddesinde yazılı tedbirlerin ve cezaların uygulanamıyacağı hükmü Kanunların ve cezanın genelliği ilkesi ile çelişki yaratacağı gibi Anayasamızın açıkça benimsediği cezaların şahsiliği prensibine de aykırı düşeceğinden bu hükümlerin bu nedenle iptali gerekeceği iddiası mahkememizce ciddi ve varit kabul edildiğinden T.C.K. nun 536. maddesinin 6. fıkrasında yer alan (l., 2., 3. ve 4. fıkralardaki suçlardan dolayı hükmolunacak cezalar ertelenemez ve bunların yerine 647 sayılı Cezaların infazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesinde belirtilen ceza ve tedbirler uygulanamaz) hükmünü içeren hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığına sunulmak üzere İst. C. Savcılığına verilmesine karar verildi.Esas sayısı:1980/17 Karar sayısı:1980/27 2
495
Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin yürürlüğün durdurulması istemini de içeren gerekçe bölümü şöyledir: “4603 SAYILI KANUNUN MAHİYETİ 4603 sayılı Kanun, bir “özelleştirme” kanunudur. Ancak Kanun'un bir özelleştirme kanunu olduğu, özenle gizlenmeye çalışılmıştır. Fakat bir bütün olarak incelendiği zaman, Kanun'un bir özelleştirme Kanunu olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Zira; 1 Birinci maddesinin birinci bendinden de anlaşılacağı gibi “Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketinin (bankalar). hisselerin(in) tamamına kadarının özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilere satışının gerçekleştirilmesidir.” 2 Aynı amaç, madde gerekçesinde, “hisselerin % 100'üne kadarının özel sektöre satışının gerçekleştirilmesi” olarak belirtilmiştir. 3 Birinci maddenin 2. bendine göre “Bankalar, anonim şirket statüsündedir.” 4 Birinci maddenin 3. bendine göre “Bankaların devir, birleşme, fesih ve tasfiyelerine ilişkin diğer esaslar, ana sözleşmelerinde gösterilir.” 5 İkinci maddenin 2. bendine göre “ hisse satış işlemleri bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden itibaren üç yıl içinde tamamlanır.” 6 Üçüncü maddenin 3. fıkrasına göre “Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bnkası teşkilatı, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte hiçbir hukuki merasime tabi olmaksızın anonim şirket olarak ticaret siciline re'sen tescil olunur.” 7 Kanun'un yürürlük maddesi olan 4. maddesine göre “bankalar hakkında sermayelerindeki kamu payı % 50'nin altına düşünceye kadar uygulanmak üzere” ifadeleri de 4603 sayılı Kanun'un bir özelleştirme kanunu olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. 4603 SAYILI KANUNUN ANAYASA'YA AYKIRILIK DURUMU 4603 sayılı Kanun, 25.11.2000 tarih ve 24241 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak söz konusu Kanun, bir bütün olarak Anayasa'nın “Başlangıç” kısmının 4. ve 5. fıkraları ile 2.. 5.. 7., 10.. 35.. 47.. 125.. 128. ve 165. maddelerine aykırıdır. Şöyle ki : A) Kanun'un Yürütme (5.) Maddesi Dışındaki Bütün Maddeleri Anayasa'ya Aykırıdır : 4603 sayılı Kanun, üç kamu bankasının özelleştirilmesini yani satılmasını amaçlamaktadır. Özelleştirme (satış) ile ilgili esas usulleri belirleme yetkisi de “yürütme”ye bırakılmıştır.Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 2 Özelleştirme ile ilgili temel esas ve usullerin “yürütme organı”na bırakılması her şeyden önce Anayasa'nın 47. maddesinin 3. fıkrasına aykırıdır. Çünkü anılan fıkraya göre : “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özeleştirilmesine ilişki, esas ve usuller kanunla gösterilir.” Kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun yürütme organına bırakılması “yasama yetkisinin devri” anlamına gelir ve Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer. Bilindiği gibi Anayasa'nın 7. maddesine göre : “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez.” Öte yandan özelleştirilmesi (satılması) amaçlanan üç bankanın, bankacılık sektörümüzdeki payı, 4603 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde belirtildiği gibi. yaklaşık % 40'tır. 1999 yılı verilerine göre söz konusu bankalardan : a) Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankasının : 1) 1292 adet yurtiçi şubesi, 2) 13 adet yurtdışı şubesi, 3) 71 adet özel işlem merkezi, 4) 66 adet bürosu, 5) 8 adet (gümrük kapılarında) sanj bürosu, 6) 4 adet Kıbrıs şubesi, 7) l adet Kıbrıs bürosu, 8) 7 adet yurtdışı ortak bankası, 9) 2 adet yurtdışı temsilciliği, 10) 1280 adet ATM”si, 11) 37705 personeli, b) Türkiye Halk Bankasının : 1) 806 adet yurtiçi şubesi, 2) 3 adet yurtdışı temsilciliği. Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 3 3) 6 adet fınans şubesi, 4) 3 adet yurtdışı banka ortaklığı, 5) 14843 personeli, c) Türkiye Emlak Bankasının : 1) 403 adet yurtiçi şubesi, 2) 2 adet yurtdışı şubesi, 3) 10.277 personeli, bulunmaktadır. Anayasa'mıza göre yürütme organına bu kadar geniş kesim ve kişiyi ilgilendiren konularda kanun hükmünde kararnamelerle dahi düzenleme yapma yetkisi verilemez. Sıradan kararnamelerle veya “banka ana sözleşmeleri” ile düzenleme yapma yetkisi ise asla verilemez. Verilirse Anayasa'ya aykırı olur. Tıpkı 4603 sayılı Kanun'da olduğu gibi. 4603 sayılı Kanun, yürütme organına serpiştirdiği geniş yetkilerle Anayasa'nın özenle kurduğu kuvvetler dengesini yasama organının aleyhine yürütme organının lehine olmak üzere zedelemiş, böylece Anayasa'nın “Başlangıç” kısmının 4. fıkrasına aykırı düşmüştür. 4603 sayılı Kanun, ayrıca; 50.000'den fazla çalışanın iş güvencesini tehdit ettiği için Anayasa'nın (2.) ve (5.) maddelerine, Geçici 1. maddesi ile eşitlik ilkesini ihlâl ettiği için Anayasa'nın 10. maddesine, Üç bankanın işlemlerini, özel hukuk alanına dahil edip idari yargı denetiminin dışına çıkardığı için Anayasa'nın 125. maddesine. Kamu mülkiyet hakkını ihlal ettiği için Anayasa'nın 35. maddesine, Üç kamu bankasını, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin denetiminin dışına çıkardığı için Anayasa'nın 165. maddesine aykırı düşmüştür. Kısaca 4603 sayılı Kanun, bir bütün olarak Anayasa'ya aykırıdır, bütünüyle iptal edilmelidir. 2. Maddelerin Anayasa'ya Aykırılık Durumu : 1) 1. Maddenin Anayasa'ya Aykırılık Durumu : a) 4603 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrası, üç kamu bankasının: Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası ile Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi'nin özelleştirilmesini amaçlamaktadır.Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 4 Malumları olduğu üzere, “özelleştirme” kavramı “devletleştirme” kavramının karşıtı olup Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özel kişilere naklini ifade etmektedir. Buradaki “nakil” sözcüğü. “menkul veya gayrimenkul malların mülkiyetinin devri” anlamına gelmektedir. Bilindiği gibi mülkiyet hakkı temel haklardan olup Anayasa'nın (m.35) koruması altındadır. Anayasa'nın özel mülkiyet için sağladığı güvence, hiç kuşkusuz, kamu mülkiyeti için de geçerlidir. Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında belirtildiği gibi: “Kimi özelleştirme türlerinde kamu mülkiyetine sınırlama getirildiği gibi kamu varlığının satışında da kamu mülkiyeti sona ermektedir. Kamu varlığının azalması, elden çıkarılmasıyla özelleştirilen alanda kamu mülkiyeti ortadan kalkmaktadır. Özel mülkiyet için Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğinde duraksanamaz. Bu nedenle, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasa'nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Kişisel mülkiyeti güvenceye bağlayan Anayasa'nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez.” (T. 7.7.1994, E.1994/49, K. 1994/45 2, AMKD, S. 30, C. l, s. 265). Buna rağmen 4603 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrası (hatta hiçbir hükmü), her biri bir kamu iktisadi teşebbüsü olan üç bankanın mülkiyet haklarıyla ilgili olarak hiçbir güvence öngörmemiştir. Bu durum, Anayasa'nın 35. maddesine açıkça aykırıdır. Aslında 4603 sayılı Kanun, bir bütün olarak, Anayasa'nın 35. maddesine aykırıdır. Öte yandan yine Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında da belirtildiği gibi : “Özelleştirmeyle KİT'lerin (üç kamu bankasının) arazi, arsa, bina, makine gibi tüm varlığı satılabilecektir. Türkiye'de kamu işletmelerinin bir çoğunun taşınmaz mal varlıkları çok değerlidir. Bu nedenle yerli ve yabancı özel sektöre, çoğu kuruluş çekici gelmektedir. Önemli olan KİT'lere ilişkin araç ve gereçlerle birlikte taşınmaz malların da satılmasıdır. Bu yöntemle, Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'ya aykırı bularak kapatmış olduğu yabancılara taşınmaz mal satışı yolu, bu konuda dolaylı olarak yeniden açılmış olacaktır ki, bu da Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılma anlamına gelir. Bu kararlar ve karşılıklılık ilkesi gözetilmeden yapılacak özelleştirme Anayasa'ya aykırı olur. Diğer yönden, bu yöntem stratejik konumda olan bölgelerde de yabancıların taşınmaz mal edinmelerine olanak sağlayacaktır. Türkiye'de yabancının toprak (arazi, arsa, bina) edinmesi yalnızca bir mülkiyet sorunu olarak görülemez. Çünkü toprak devletin vazgeçilmez temel öğesi, egemenliğin ve bağımsızlığın simgesidir. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyeti, kuruluşundan bu yana, kapitülasyonların Osmanlı Devleti'ne verdiği zararları da gözeterek yabancıların taşınmaz mal, özellikle arazi edinmelerine çok duyarlı yaklaşmıştır. Yabancıların ülkede mülk edinmelerini olanaklar ölçüsünde sınırlayan Lozan Barış Andlaşması'yla yabancıların köyde taşınmaz edinmeleri yasaklanmış bunu Tapu Yasası'ndaki sınırlama izlemiştir. Yabancı tüzelkişilerin ülkede mülk edinemeyeceklerine ilişkin esasa kimi yasalarlaEsas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 5 getirilen ayrıklıkların çok önemli ulusal yararlarımızla ilgili olduğu açıktır.” (T.7.7.1994, E.l994/49, K.1994/45 2, AMKD, S.30, C.1, s. 271). “Bu özelleştirme sonucu sektörün bir kısmı ya da tamamı yabancıların da eline geçebilecektir. Ülkemizde sermaye birikiminin düzeyi düşünülürse, özelleştirmenin yabancılaştırma olasılığının yüksekliği daha anlaşılır olacaktır.” (A.g.k., s. 271). “Kalkınmayı hızlandırmak için elbette dış borçlanma, yabancı sermaye, yabancı ortaklıklardan yararlanmak gerekir. Ancak, özelleştirme yoluyla giderek yabancıların nüfuzuna yol açılması, ülke bağımsızlığı yönünden kabul edilemez. Bu gerçek, özelleştirme politikası uygulayan gelişmiş kimi ülkeleri bile önlem alma zorunda bırakmıştır. Örneğin, yabancılara satılabilecek pay oranı Fransa'da %20, Belçika'da %20 25, İngiltere'de ise % 10 ile sınırlandırılmıştır. Türk Ulusu'nun çıkarlarının, ülke bağımsızlığının ve güvenliğinin gözetilmesi özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmemesi yönünden getirilecek kuralların önemi büyüktür. Uygulamaların karşılıklılık ilkesi gözetilerek yapılması gerekir.” (Any. M.K., T. 7.7.1994, E.l994/49, K.l994/45 2, AMKD, ss. 269 270). 4603 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrası (aslında Kanun'un hiçbir maddesi) üç kamu bankasının hisselerinin yabancılara satılıp satılamayacağı, satılacaksa ne nispette satılacağı, satışlarda karşılıklılık ilkesinin gözetilip gözetilmeyeceği hiçbir hüküm içermemektedir. Bu nedenlerle, dava konusu Yasanın l. maddesinin l. fıkrası herhangi bir sınır getirmeden üç kamu bankasının müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimlerinin yabancılara satılmasına olanak sağlayan niteliğiyle Anayasa'nın Başlangıç'ının beşinci paragrafındaki “Türk Milli Menfaatlerimin korunması ve 5. maddesindeki devletin. “Türk Milletinin Bağımsızlığını” ve “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğu”nu sağlama ilkelerine aykırıdır. b) 4603 sayılı Kanun'un 1. Maddesinin 2. Fıkrası, Anayasa'nın 125/1. Maddesine Aykırıdır : 4603 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 2. fıkrası aynen şöyledir : “Bankalar, anonim şirket statüsündedirler. Bu kanunda yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabidirler.” Bu hükmün, aynı (4603 sayılı) Kanun'un 3. maddesinin 3. bendi ile birlikte değerlendirilmesi gerekir. 3. maddenin 3. fıkrası ile Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, 4603 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi ile birlikte otomatik olarak, re'sen kamu hukuku tüzel kişisi olmaktan çıkıp özel hukuk tüzel kişisi statüsüne girmektedir. Bilindiği gibi özel hukuk tüzel kişisinin işlemlerinin yargısal denetimi ile kamu hukuku tüzel kişisinin işlemlerinin yargısal denetimi birbirinden çok farklı kural ve usullere tabidir. Ayrıca özel hukukta, kural olarak, sadece taraflar dava açabilirken kamu hukukunda menfaati ihlal edilen herkes iptal davası açabilir. Başka bir deyişle özel hukukta, taraflar ihtilafaEsas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 6 düşmedikçe, kural olarak, yargı yoluna başvurmak mümkün değildir. Oysa Anayasa'nın 125/1. Maddesine göre: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” Öte yandan idari davalar, özel hukuk davalarına nispetle açılması çok kolay, masrafı ise davacı bakımından çok düşük olan davalardır. Bu da Hukuk Devleti olmanın tabii bir gereği ve sonucudur. Kısaca kamu hukuku tüzel kişisi olan kurumların, mahiyet ve görevlerinde hiçbir değişiklik olmadığı halde, sadece yasal bir düzenleme ile özel hukuk alanına kaydırılması bir takım “idari işlemlerin” yargısal denetimin dışında kalması sonucunu doğuracaktır. Böyle bir sonucun ise Anayasa'nın 125/1. maddesine aykırı olacağı gayet açıktır. c) 4603 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 3. Fıkrası Anayasa'nın 47/111. Maddesine Aykırıdır : Anılan fıkra hükmüne göre : “Bankaların devir, birleşme, fesih ve tasfiyelerine ilişkin diğer esaslar, ana sözleşmelerinde gösterilir.” Halbuki Anayasa'nın 47. maddesinin 3. fıkrasına göre . Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir” Anayasa Mahkemesi'nin kararları da hep aynı yönde olmuştur. “Kamu iktisadi teşebbüsleri yasayla kurulduğu için kapatılmaları da ancak yasayla olur. Bu yetki de TBMM'nindir. Bu yetkinin yürütme organına verilmesi yetki devri anlamına gelir.” (TJ.7.1994, E.1994/49, K J 994/4 5 2; AMKD, S. 30, C /, s. 266). d) 4603 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 4. Fıkrası Anayasa'nın 165. Maddesine Aykırıdır. Anılan (4.) fıkraya göre; “Bankaların yıllık faaliyetleri 4389 sayılı Bankalar Kanunu ‘nün 13 üncü maddesinin 2 numaralı fıkrasında belirtilen bağımsız denetim kuruluşlarınca incelenerek rapora bağlanır. Bu raporlar bankaların genel kurullarına sunulur.” Görüldüğü gibi 4603 sayılı Kanun, bu hükmü ile Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin sözkonusu üç kamu bankası üzerindeki denetim yetkisini kaldırmaktadır. Halbuki Anayasa'nın 165. maddesine göre: “Sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce denetlenmesi esasları Kanunla düzenlenir.”Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 7 Kanunun, Anayasa'nın 165. maddesine aykırı olduğu gayet açıktır. Bu münasebetle dava konusu hükmün iptali gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, benzeri konularda hep iptal kararı vermiştir. “Anayasa'nın 165. maddesinde, “Sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolarlı olarak Devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının Türkiye Büyük Millet Meclisince denetlenmesi esasları kanunla düzenlenir” denilmektedir. Bu kural, 1961 Anayasası'nın 127. maddesinin son fıkrasındaki “Kamu iktisadi teşebbüslerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince denetlenmesi kanunla düzenlenir.” biçimindeki hükümden değişiktir. Anayasa'nın 165. maddesinde, 1961 Anayasası'nın ilgili maddesinde olduğu gibi “Kamu iktisadi teşebbüslerinin” denilerek kapsam genişletilmiştir. Kaldı ki, kamu iktisadi teşebbüslerinin denetimiyle ilgili kuralın, 1961 Anayasasından farklı olarak ayrı bir maddede yer alması, yeni Anayasa'nın konuya gösterdiği özeni yansıtmaktadır. Anayasa'nın 165. maddesi, ayrık bir kural getirmeden “Sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının “ Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce denetlenmesi gerektiğini açık bir biçimde hükme başlamıştır. Yasaya bırakılan, denetleme esaslarının düzenlenmesidir. Yasayla düzenleme yapılırken, kimi kuruluşların denetim dışında tutulması, Anayasa'nın kapsamını belirleyen buyurucu kuralına aykırılık oluşturur” (Any. Mah.K. T.28.01.1988, E.1987/12, K.1988/3; AMKD, S.24, s.59) e) 4603 sayılı Kanun'un 1. Maddesinin 5. Fıkrası Anayasa'nın Hem Ruhuna, Hem de 47/111 ve 35. Maddelerine Aykırıdır: Anılan fıkra aynen şöyledir: “233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 237 sayılı Taşıt Kanunu ile bunların ek ve değişikliklerine ilişkin hükümler ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 13 üncü maddesi ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesi bankalar hakkında uygulanmaz.” Görüldüğü gibi 4603 sayılı Kanunun bu hükmü Anayasa'nın hem ruhuna hem de 47/111. ve 35. maddelerine aykırıdır. Çünkü: Anayasa'nın 47/111. Hükmüne göre özelleştirmenin “esas ve usulleri kanunla düzenlenir” Halbuki dava konusu Kanun (fıkra), özelleştirmeyle ilgili mevcut düzenlemelerden hiçbirinin üç kamu bankasının özelleştirilmesinde uygulanmayacağını hükme bağlamaktadır. Halbuki Anayasa Mahkemesi'ne göre; “Uygulanacak özelleştirme (satış, kiralama, işletme hakkı devri gibi) yöntemlerine uygun ilkeler ayrı ayrı belirtilmelidir. Örneğin satış yönteminde uygulanacak esaslar, kamuEsas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 8 varlığının değerini belirleme biçimi, ihale yöntemleri gibi ilkelerin açıkça yazılması gelişigüzel uygulamaları ve kötüye kullanmaları en aza indirecek sağlıklı, hukuksal düzenlemelerdir.” (Any.Mah.K., T.7.7.1994; E.1994/49, K.1994/45 2, AMKD, S.30, C.l, s.268) 4603 sayılı Kanunu çıkarmanın temel sebeplerinden biri, 1. maddenin 5. fıkrasıdır. Zira bu (5.) fıkra yürürlükte olduğu sürece idare, üç kamu bankasının hisselerinin satılmasında hiçbir engel ile karşılaşmayacak, söz konusu hisseleri. Anayasa'nın 35. maddesine rağmen, dilediği kişilere dilediği fiyattan satabilecektir. Gerçekten iptali istenen Yasanın TBMM'yi ve Anayasa Mahkemesi denetimini aşmaya yönelik olduğu açıktır. Aksi halde böyle bir kanuna hiç ihtiyaç yoktur. Çünkü kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan “taşınmazların satışı için ayrı bir yasaya gerek yoktur; çünkü her yıl Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre çeşitli kamu kurum ve kuruluşlarının taşınmazları zaten satılmaktadır. Kısaca: “Kamu varlıklarının satılmasında düzenleme yetkisi yasama organınındır. Bu yetki, yasama organının kamu mülkiyetinin koruyucusu olmasının da doğal sonucudur. Kamu varlısının satışında, kamu mülkiyeti sona erdiğinden bu satışların esas ve yöntemlerine ilişkin bir düzenlemenin yasayla yapılması zorundadır.” (Any.Mah.kararı, T.12.12.1996, E.1996/64, K.1996/47; AMKD, S.34, C.l, s.105) 2) 2. Maddenin Anayasa'ya Aykırılık Durumu: 4603 sayılı Kanun'un 2. maddesi Anayasa'nın 41/111. ve 7. maddelerine aykırıdır. Çünkü 4603 sayılı Kanun bir “özelleştirme kanunu”dur. Kanunda kullanılan “yeniden yapılandırma” ifadeleri TBMM'nin ve Anayasa Mahkemesi'nin denetimini aşmaya yöneliktir. Bu (2.) maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinden anlaşılacağı gibi; “Yeniden yapılandırma ve hisse satış işlemleri bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren üç yıl içinde tamamlanacaktır.” Bu tespitlerden sonra hemen ifade edelim ki 2. maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bakanlar Kurulunca belirlenir” ifadesi Anayasa'nın 47. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır. 47. maddenin üçüncü fıkrasından açıkça anlaşılacağı gibi özelleştirmede esas ve usuller kanunla belirlenir. Kanun çıkarma yetkisi ise TBMM'ne aittir. Bu yetki devredilemez. Devredilmesi, tıpkı burada olduğu gibi, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer. Çünkü; “Hiçbir devlet organı, Anayasa'dan aldığı yetkiyi, başka bir organa devredemez.” (Any.Mah.K., T.12.12.1996, E.1996/64, K.1996/47; AMKD, S.34, C.l, s.105) 2. maddenin ikinci fıkrasında açıkça Anayasa'ya aykırıdır. Çünkü bu fıkra Anayasa'ya açıkça aykırı olan işlemlerin yapılmasını öngörmektedir. Bu yüzden kendisi de Anayasa'ya aykırı düşmektedir. Mesela, ikinci fıkranın birinci cümlesine göre;Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 9 “Yeniden yapılandırma işlemlerinin tamamlanmasını müteakiben bankaların hisse satış işlemleri 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri çerçevesinde sonuçlandırılır.” Kimler tarafından “sonuçlandırılır”' Kanun, bu hususu meskut geçmektedir. Aynı (2.) fıkranın ikinci ve üçüncü cümlelerine göre ise; Yeniden yapılandırma ve hisse satış işlemleri bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren üç yıl içinde tamamlanır. Bakanlar Kurulu bu süreyi birde faya mahsus olmak üzere yarısı kadar uzatabilir.” Üç kamu bankasının hisselerinin hangi esas ve usullere göre satılacağını belirleyen bir kanun hükmü yoktur. Bu durumda (üç yıllık süre içinde) yapılacak olan satışlar Anayasa'ya aykırı düşer. Bakanlar Kurulu'nun üç yıllık satış süresini yarısı kadar uzatması da Anayasa'ya aykırı olur. Kısaca, 4603 sayılı Kanun'un 2. maddesi, tıpkı 1. maddesi gibi bir bütün olarak Anayasa'ya aykırıdır. Anılan (2.) maddenin son iki cümlesi ise Anayasa'ya daha da aykırıdır. Söz konusu cümleler aynen şöyledir: “Özel hukuk hükümlerine göre çalıştırılacak personelin kadro sayısı ve unvanları ile ücret ve sair mali hakları bankaların şenel kurullarınca tespit olunur. Yeniden yapılandırma sürecinde bankalarca özel hukuk hükümlerine göre yeni istihdam edilecek personele ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulu'nca belirlenir.” Bilindiği gibi 4603 sayılı Kanuna konu olan üç kamu bankası birer kamu iktisadi teşebbüsüdür. Bu bankaların çalışanları da “Kamu personeli”dir. Kamu personelinin hakları, Anayasa'nın 128. maddesine göre kanunla düzenlenir. Başka bir ifadeyle kamu çalışanlarının bir takım haklarının bazı genel kurullarca veya Bakanlar Kurulunca belirlenmesi Anayasa'ya aykırı düşer. 3) 3. Maddenin Anayasa'ya Aykırılık Durumu: 4603 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesinde yer alan “ yönetim kurullarınca” ifadesi Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. Çünkü Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına göre. kamu çalışanlarının ücret vs durumu “kanunla düzenlenir.” 4) Geçici 1. Maddenin Anayasa'ya Aykırılık Durumu: 4603 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi ile 2. fıkrasının ilk cümlesi Anayasa'ya açıkça aykırıdır. a) Geçici 1. maddenin ilk cümlesi, Anayasa'nın 47. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırıdır. Çünkü Bankaların ana sözleşmeleri, 4603 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 3. fıkrasına göre söz konusu bankaların “ devir, birleşme, fesih ve tasfiyelerine ilişkin esasları” belirleyip gösterecektir.Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 10 Daha önce belirtildiği gibi Anayasa'nın 47. maddesine göre bu esasları belirleme yetkisi TBMM'ne aittir. TBMM, bu yetkisini kanun yapma yoluyla kullanabilir. Geçici 1. maddenin ilk cümlesi, bankaların “ devir, birleşme, fesih ve tasfiyelerine ilişkin esasları” düzenleyip onaylama yetkisini, bankaların genel kurullarına vermektedir. Bir cümle ile; öngörülen düzenleme Anayasa'nın 47. maddesinin 3. fıkrasına açıkça aykırıdır, iptali gerekir. b) Geçici 1. maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesi Anayasa'nın 10. maddesinde ifadesini bulan “eşitlik ilkesine” aykırıdır. Çünkü söz konusu cümle, emekliliğe hak kazanmış veya 2002 yılı sonuna kadar kazanacak olanlardan belirli süre içinde emekliliklerini istemeleri halinde sadece 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa göre emekliliği kazanmış olanlar için emekli ikramiyelerinin %30 farklarıyla ödeneceğini öngörmüştür. Başka bir ifadeyle, örneğin Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre emekliliği hak etmiş olanlar, şartları aynı olmasına rağmen aynı haktan (ikramiyesini 530 fazlasıyla alma hakkından) istifade edemeyeceklerdir. Böyle bir uygulamanın ise Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu gayet açıktır. 5) 4. Maddenin Anayasa'ya Aykırılık Durumu: 4603 sayılı Kanun'un 4. maddesi “yürürlük” maddesidir. Buna rağmen, içinde Anayasa'ya aykırı hüküm taşımaktadır. Şöyle ki: Anılan (4.) maddede yer alan; “ bankalar hakkında sermayelerindeki kamu payı %50'nin altına düşünceye kadar uygulanmak üzere” ifadesi Anayasa'ya aykırıdır. Çünkü, bu maddenin uygulanmasını işaret ettiği bütün hükümler Anayasa'ya aykırıdır. 6) 5. Maddenin Durumu: 4603 sayılı Kanun'un 5. maddesi “yürütme maddesi”dir. Bu maddenin Anayasa'ya aykırı bir durumu yoktur. Ancak, diğer maddelerin iptal edilmesi halinde, bu (5.) maddenin de, uygulanma imkanı kalmayacağı için iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA SEBEPLERİ 1) 15.11.2000 tarih ve 4603 sayılı Kanun Anayasa'ya açıkça aykırıdır. 2) Bir hukuk devletinde Anayasa'ya açıkça aykırı olan bir kanunun yürürlüğünü sürdürmesi düşünülemez. 3) 4603 sayılı Kanun hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmediği taktirde “Sosyal Hukuk Devleti” bakımından telafisi imkansız birçok zararların meydana geleceği gayet açıktır.Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 11 4) 4603 sayılı Kanun hakkında yürürlüğü durdurma kararı verildiği zaman hukuk sistemimizde herhangi bir boşluk meydana gelmeyecektir. 5) Eğer 4603 sayılı Kanun hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip de bilahare iptal kararı verilecek olursa bu iptal kararı büyük ölçüde etkisiz kalacaktır. SONUÇ : Yukarıdan beri izah edilen sebeplerden dolayı Anayasa'nın Başlangıç kısmının 4. ve 5. fıkraları ile 2., 5., 7.. 10.. 35., 47., 125.. 128. ve 165. maddelerine açıkça aykırı olan 15.11.2000 tarih ve 4603 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun” için acilen yürürlüğü durdurma ve iptal karan verilmesini arz ederim. 23.01.2001” “EK GEREKÇE I 4603 Sayılı Kanun'un 2. Maddesinin Anayasaya Aykırılık Durumu: Üç fıkradan oluşan 2. maddenin özünü; üç kamu bankasının, Ziraat Bankası ve Halk Bankası ile Emlak Bankası”nın, üç yıl içinde satılması oluşturmaktadır Bu haliyle 2. madde. Bir bütün olarak. Anayasa'nın 45., 57. ve 173. maddelerine, Fıkraları itibariyle de Anayasa'nın 35., 47. ve 128. maddelerine, aykırıdır. Şöyle ki; A) 2. Madde, Bir Bütün Olarak Anayasa'nın 45., 57. ve 173. Maddelerine Aykırıdır: 4603 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle satılmaları hedeflenen üç banka, bankacılık faaliyetlerinden çok daha önemli olarak Anayasa'nın 45., 57. ve 173. maddelerine göre kamu hizmeti gören kuruluşlardır. Bilindiği gibi Anayasa'nın 45. maddesi, Devlete, Tarım ve hayvancılık sektörünün desteklenmesi ve Bu sektörlerde çalışanların korunması, görevlerini yüklemiştir. Devlet de bu görevlerini, yıllardan beri Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası aracılığı ile yerine getirmektedir. Hiçbir alternatif geliştirmeden Ziraat Bankası'nın satılması Anayasa'nın 45. maddesine aykırı düşer. Öte yandan, Anayasa'nın 57. maddesi, “konut hakkı”nı düzenlemektedir. Anayasa'nın 57. maddesinden çıkan manaya göre; Konut edinmek, vatandaşlar için bir hak, Vatandaşların konut edinmeleri için gerekli tedbirleri olmak ise Devlet için bir görevdir. Bu “görev”, 57. maddenin gerekçesinde çok geniş kapsamlı bir “ödev” olarak ifade edilmiştir.Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 12 Anayasa Mahkemesi de bir kararında aynen şöyle demiştir: “Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde maddenin asıl amacının,”Konut hakkı”nı düzenlemek olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, Anayasa burada kişilerin konut hakkını kullanabilmelerini sağlamakta görevlendirdiği Devletin, bu görevini şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarım gözeten bir planlama çerçevesinde yerine getirilmesini istemektedir.” (Anayasa Mah.Kararı, 7.11.12.1986. E. 1985/11. K. 1986/29, AMKD, s.454) Devlet konut edindirme konusundaki Anayasal görevini yıllardan beri Emlak Bankası vasıtasıyla yerine getirmeye çalışmıştır. Şimdi ise hiçbir alternatif öngörülmeden Emlak Bankası'nın satılması Anayasa'nın 57. maddesine aykırı düşer. Dava konusu 2. madde, bir bütün olarak, Anayasa'nın 173. maddesine de aykırıdır. Anayasa'mızın 173. maddesine göre; “Devlet, esnaf ve sanatkarı koruyucu ve destekleyici tedbirleri alır.” 173. maddenin gerekçesinde de aynen şöyle denilmektedir: “Esnaf ve sanatkarlar hem sayıları itibariyle hem de toplumda işgal ettikleri yer itibariyle Devlet tarafından korunması gerekli olan bir grubu oluşturmaktadırlar. Ülkemizdeki ekonomik gelişmenin mahiyeti, esnaf ve sanatkarların sosyal ve ekonomik durumunu başka ülkelerde olduğundan daha önemli bir noktaya getirmiş bulunmaktadır. Esnaf ve sanatkarlar kendi bedeni çalışma ve yaratıcılığını bağımsız bir işyerinde değerlendiren, bazan az sayıda olmakla beraber yanında işçi de çalıştıran şahıslardır. Esnaf ve sanatkarların yanında çalışan işçi sayısı her bir işyeri itibariyle azdır, ne var ki bunların sayısı düşünülünce yanlarında çalışanların sayısının fazlalığı ortaya çıkar. Esnaf ve sanatkarlar: işçiler, memurlar çiftçiler ve sanayiciler bakımından bir temas ve odak noktası niteliğinde olan ve topluma devamlı hizmet veren toplumsal katman olarak genelde bir demokrasinin iskeletini oluştururlar. Geneldeki bu yargı, Türkiye'deki gerçekler karşısında, esnaf ve sanatkarın demokrasi geleneği ve demokrasinin yaşaması için onların taşıdığı önemi artırmaktadır. Dar çerçevedeki sermayesini bedeni çalışmasına ekleyerek mahalli geleneklere göre geliri tacir sayılmasını gerektirmeyen esnaf ve küçük sanatkarın .korunması için, her şeyden önce teşkilatlanmalarının tamamlanması gerekir. İkinci ise, bunların sosyal güvenlik haklarından tam olarak yararlanmalarının sağlanması icab eder. Bu konuda, 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu teşkilatlanmayı sağlamışsa da, 1479 sayılı Bağ Kur Kanununa göre, sayıları 2.500.000 olarak tahmin edilen esnaf ve sanatkarın ancak 1.250.000'inin Bağ Kur'a kayıtlı olmaları gibi bir gediğin giderilmesi ihtiyacı, esnaf ve sanatkarın korunmasının Anayasa güvencesine kavuşturulmasındaki gereği ortaya koymaktadır. Esnaf ve sanatkarlar, sadece statik bir grup değildir. Bunlar bir taraftan tacir olmaya yönelirler, diğer taraftan Sanayie yardımcıdırlar, bir başka açıdan da esnaf ve sanatkarlarEsas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 13 ülkemizdeki şehirleşme sürecinin öncüleri durumundadırlar. Şehirleşme vakıasının birinci planda gelen meselelerden birini oluşturduğu ülkemizde esnaf ve sanatkarın desteklenmesi bu sürecin sağlıklı gelişmesine de hizmet edecektir. Konut hakkının ve çevre sorunlarının ver aldığı bir anayasada küçük işyerlerinin işven sahibinin esnaf veya sanatkar veya tacir olmasına bakılmaksızın sosyal huzura kavuşturulmak istenen bu Anayasada esnaf ve sanatkarların korunması ve bu korumanın güvenceye bağlanması adeta bir zorunluluktur. Esnaf ve sanatkarların korunması müşahhas olmalı, desteklenmeleri, işyeri temini, kredi sağlanması, sosyal güvenlik hakları aile fertlerinin kolaylıklardan yararlanmaları, aralarında kurulacak sandık ve bankaların özendirilmesi, bu amaca yönelmiş olan Halk Bankası gibi Devlet bankalarının hizmetlerinden birinci derecede ve öncelikle yararlanmaları, kültürel ihtiyaçları ile yerleşim konut, intibak gibi sorunlarının çözümlenmesinde yardım görmeleri gibi hedefler Anayasa ile güvence altına alınmak istenmiştir.” Bu kısma son verirken şu hususu da belirtelim ki Halk Bankası, Yüce Atatürk'ün direktifleri doğrultusunda, esnaf ve sanatkarı desteklemek için 1933 yılında kurulmuş en sağlam kurumlarımızdan biridir. Devlet, bu kurum (Halk Bankası) sayesinde, yıllardan bu yana Anayasal bir görevi, esnaf ve sanatkarı destekleme ödevini yerine getirmeye gayret etmiştir. Şimdi Anayasa'nın 173. maddesi yürürlükte iken, hiçbir alternatif geliştirmeden Halk Bankası'nın özelleştirilmesi (=satılması) Anayasa'ya aykırı düşer. B) 4603 Sayılı Kanun'un 2. Maddesinin Fıkraları da Anayasa'ya Aykırıdır: a) 2. Maddenin Birinci Fıkrası Anayasa'nın 41/111. Maddesine Aykırıdır. Anılan (l.) fıkra aynen şöyledir: “Bankaların (bağlı ortaklık ve iştiraklerindeki payları dahil) etkin, verimli ve özerk bir şekilde çalışmalarının sağlanması amacıyla yeniden yapılandırılmalarına ilişkin usul ve esaslar, 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (b) fıkrası uyarınca ve mevcut yönetim düzenlemeleri dikkate alınarak, Bakanlar Kurulunca belirlenir.” Hemen anlaşılacağı gibi bu (1.) fıkranın görünüşteki amacı, söz konusu üç bankanın etkin ve verimli çalışmasını sağlamaktır. Ancak bu amaç gerçekçi değildir. Gerçek amaç; Türkiye Büyük Millet Meclisi denetiminden, Sayıştay denetiminden ve Anayasa Mahkemesi denetiminden, kurtulmaktır. Fıkradaki “ yeniden yapılandırma ” ifadesi bu maksatla kullanılmıştır. Zira hukuk sistemimizde bu bankaların verimli ve etkin çalışmalarını engelleyici hiçbir hüküm yoktur.Esas Sayısı : 2001/33 Karar Sayısı : 2002/56 14 Buna karşılık verimli ve etkin çalıştırılmalarını öngören birçok hüküm vardır. Nitekim Ziraat Bankası Ana Statüsü'nün 4. maddesi aynen şöyledir: “Bankanın Amaç ve Faaliyet Konuları: Madde 4 Esas olarak tarım kesimine finansal destek sağlamak ve diğer her türlü bankacılık işlemlerini yapmak amacıyla teşkil olunan T.C. Ziraat Bankası'nın faaliyet konuları
4,174
Esas Sayısı:1972/13 Karar Sayısı:1972/18 1 1. DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ: A Usul bakımından : l 1576 sayılı Kanuna ilişkin teklif Millet Meclisinin 10/3/1972 ve Cumhuriyet Senatosunun 16/3/1972 günlü birleşimlerinde öncelik ve ivedilikle görüşülerek karara bağlanmıştır. Her iki meclisin ilgili komisyonları öncelik ve ivedilik önergelerinde içtüzüklerin kurallarına aykırı olarak gerekçe göstermemişlerdir. (Millet Meclisi İçtüzüğü : Madde 70, 71, 74 Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğü : Madde 45, 46, 47). Oysa içtüzüklerin bu kuralları buyurucu niteliktedir. Onlara açıkça aykırı düşme ağır bir şekil ve usul eksikliğini oluşturur. Durum her iki mecliste de belirtilmişse de göz önünde tutulmamıştır. 2 Önemli başka bir usul hatası da işin Türkiye Büyük Millet Meclisine Adalet Bakanlığınca değil Başbakanlıkça getirilmiş olmasıdır. Ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek hukukçuların Zincir işlem adını verdikleri, çeşitli halkalardan oluşan bir işlemin tipik örneğidir. Böyle bir işlemde her halkanın yetkili organca oluşturulması ve halka kopukluğu bulunmaması gerekir. Cezanın infazı Adalet Bakanlığına ilişkin bulunduğuna göre işleme başlama, başka deyimle işi Türkiye Büyük Millet Meclisine getirmede ilk girişimde bulunma bu Bakanlığın görevidir. Şimdiye dek hep böyle yapılmış; Adalet Bakanlığından geçmeyen dosyalar Komisyon karariyle Başbakanlığa geri çevrilerek eksik tamamlatılmıştır. Çünkü Başbakanlığın bu konuda ne yetkisi, ne örgütü, ne de yeteneği vardır. 3 Üç kişi hakkındaki ölüm cezasının yerine getirilmesine ilişkin olarak Adalet Komisyonunca düzenlenen kanun teklifinin 1. maddesi her üç hükümlüye birden kapsamaktadır. Böylece cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi açıkça zedelenmiştir. 4 Kanun teklifinin Millet Meclisinde görüşülmesi sırasında Başkanlık Divanı Anayasanın 84. maddesinin ruhuna uymayacak biçimde, yalnız bir partiye mensup kişilerden oluşmuştur. B Esas bakımından: Anayasanın, Türkiye Büyük Millet Meclisine tanıdığı ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar verme yetkisi yasama ve yürütme organları ve idarece mahkeme kararlarının değiştirilemiyeceği ve yerine getirilmesinin geciktirilemiyeceği yolundaki 132. madde ilkesinin bir istisnasıdır. Bu da ölüm cezasının ağırlığından, öneminden, bir hayata son verilmesi sorununun toplum vicdanını temsil eden Yasama Meclislerinde bir kez daha incelenmesi gereğinden ve Meclislerin işi mahkemelerin bakamıyacağı bir yönden ele alabilmeleri olanağından ileri gelir Onun için Türkiye Büyük Millet Meclisine düşen, kesinleşmiş mahkeme kararı zaten infazı da kapsadığından, cezanın yerine getirilmemesinin yarar ve zararlarının tartışılması ve sorunun hükümlü yönünden de değerlendirilmesidir. Nitekim mahkeme kararında da aynen . bu detaylı eleştiri ve iddialar hakkında mahkememiz kişisel görüşlerini mahfuz tutmuş, müessese olarak bunlar üzerinde hüküm vermeği kamu vicdanına, tarihe ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin takdir ve yetkisine bırakmayı uygun görmüştür. denilmektedir. Yargı organının gösterdiği bu yola da itibar etmeden öncelik ve ivedilik kararlariyle gösterilen istical, bir infaz konusunda infaz edilmemeEsas Sayısı:1972/13 Karar Sayısı:1972/18 2 yönünden etki göstermesi gereken yargı dışı etkenin ters yönde yargı kararına eklenmesi demektedir ve böylece Anayasanın 64. maddesi sınırlarının dışına taşılmaktadır. C Maksat bakımından : Olayda usul ve yetki saptırılması vardır. Şöyle ki : 1 Millet Meclisi gündeminde ölüm cezalarının yerine getirilmesine ilişkin başka kanun teklifleri de yer almakta idi. Komisyon bunlar için öncelik ve ivedilik önerisinde bulunmamıştır. Çeşitili mahkemelerin kararları hukukça aynı değerde bulunduğuna ve hükümlüler de yasalar önünde eşit olduklarına göre 1576 sayılı Kanunun konusu üç hükümlünün durumlarının öne alınması hukukça geçerli sayılamıyacak ereklere yönelme anlamını taşır. Çünkü ne komisyonlar ne Meclisler üyeleri önceliği ve ivediliği haklı gösterecek hiç bir neden ileri sürmemişlerdir. Olayda bir Devlet organının kendisine belli koşullar altında belli erekler güdülerek tanınmış usulleri başka bir erekle kullanması durumu vardır. 2 Kanunda sözü edilen hükümlüler Dilekçe Komisyonuna başvurarak özel af çıkarılmasını istemişlerdir. Bu durumda İnfaz Kanununun geciktirilmesi ve böylece Türkiye Büyük Millet Meclisinin başka bir yetkisini kullanmasına önceden engellik edilmemesi gerekirdi. Görüşmeler sırasında uyarmalara rağmen bu durum göz önünde tutulmamıştır. 3 Millet Meclisi Adalet Komisyonu ölüm cezalarının kaldırılmasına ilişkin iki kanun teklifini dava konusu kanun teklifinden önce görüşerek reddetmiş ve bunlar gündemde daha ön sıraları aldığı halde komisyon öncelik ve ivedilik isteminde bulunduğu için dava konusu teklifin onlardan önce görüşülüp karara bağlanması yolu açılmıştır. 4 Türkiye Büyük Millet Meclisinde dava konusu kanun teklifinin görüşülmesinde ve kabulünde bir ölüm cezasının yerine getirilmesinin yarar ve zararları üzerinde durulacak yerde kamu yararı düşüncesi dışında siyasi ereklere itibar edilmiştir. Ç Yürütmenin durdurulması : Anayasa Mahkemesi ile ilgili mevzuat yürütmenin durdurulması konusunda bir kural getirmemekle birlikte kimi hukukçular bu müesseseyi yargı yetkisinin doğal bir sonucu saymaktadırlar. Gerçekten kimi yasalar maddi ölçülere göre, öznel işlem niteliğini taşıyabilmektedir. Belli bir kişinin ölüm cezasının yerine getirilmesi buna bir örnektir. Böyle bir yasama işleminin uygulanması durdurulamayacak olursa öznel işlemlere karşı Anayasa Mahkemesine başvurulması sonuçsuz kalacaktır onun içindir ki öznel kanun işlemlerinin uygulanmasının Anayasa Mahkemesince durdurulabileceğine inanmaktayız.
710
Esas Sayısı : 1998/58 Karar Sayısı : 1999/19 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 15.4.1997 tarih ve 22965 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3.4.1997 günlü ve 4234 sayılı, 26.10.1990 tarih ve 3671 sayılı Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun ile; Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanların ödenek, yolluk ve diğer sosyal hakları ile emekli aylıkları ve tazminat haklarının yükseltilmiş bulunduğu, söz konusu yasa ile TBMM üyeleri ile dışarıdan atanan bakanlar için öngörülen emeklilik ve tazminat hükümlerinin T.C. Anayasa'sına aykırı olduğu, bu durum dikkate alınarak 4234 sayılı yasanın uygulanmasının durdurulması yolunda davacılar Prof. Dr. Erdoğan Soral ve Prof. Dr. İlhan Tekeli'nin 20.5.1997 günlü T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne vaki başvurularının reddi yolunda tesis edilen 18.6.1997 tarihli işlemin iptali istemiyle davacılar vekili Av. Arda Şaylan tarafından açılan bu davada, 4234 sayılı Yasanın 1., 2. ve 3. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürüldüğünden, bu iddia Anayasa'nın 152. maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü: 15.4.1997 tarih ve 22965 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3.4.1997 günlü ve 4234 sayılı Kanun'un Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptali istenilen madde hükümleri: Madde 1 26.10.1990 tarihli ve 3671 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyelerinin Ödenek, Yolluk ve Emekliliklerine Dair Kanunun 24.11.1994 tarihli ve 4049 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Madde 2 Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanlar, seçildikleri veya atandıkları, emekli olanlar ise istekte bulundukları tarihi izleyen ayın başından itibaren T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Emekli olanların iştirakçi oldukları sürece sosyal güvenlik kurumlarından aldıkları aylıkları kesilir. T.C. Emekli Sandığı ile ilgilendirilenlerin emeklilik keseneğine esas aylıklarına T.C. Emekli Sandığı iştirakçilerinin derece ve kademelerine göre yararlanmakta olduğu en yüksek ek gösterge rakamı uygulanmak suretiyle işlem yapılır. Bu şekilde ilgilendirilenlerden; 24.5.1983 tarihli ve 2829 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak gerek 5434 sayılı Kanunun, gerekse 506 ve 1479 sayılı Kanunların genel hükümleri çerçevesinde, aylıklarının bağlaması gereken kurumun hizmet süresi ve diğer şartları taşıyanların T.C. Emekli Sandığı veya Sosyal Sigortalar Kurumu veya Bağ Kur veya 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine tabi sandıklardan emekli olmaları halinde, T.C. Emekli Sandığında devam eden iştirakçiliklerine son verilerek, emekli aylıkları ilgili sosyal güvenlik kuruluşunca bağlanır. T.C. Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kuruluşlarınca bağlanacak emekli aylıkları ile aynı hizmet süresine ve aynı öğrenim durumuna sahip emsali Yasama Organı Üyelerine makam tazminatı, ek gösterge ve diğer unsurlar dahil edilerek T.C. Emekli Sandığınca bağlanması gereken emekli aylığı tutarı arasındaki fark tazminat olarak, buEsas Sayısı : 1998/58 Karar Sayısı : 1999/19 2 Kanunun 5 inci maddesiyle oluşturulan fondan karşılanır. Yasama Organı Üyeliği sona erenler hakkında da yukarıdaki fıkralar uygulanır. İş bu hükümler, bu Kanundan yararlananlardan ölenlerin dul ve yetimleri hakkında da uygulanarak aylık bağlanır. Makam tazminatı da T.C. Emekli Sandığı iştirakçilerinin yararlanmakta olduğu en yüksek tutarın dörtte üçü üzerinden ödenir. Makam tazminatı ödenmesine ve kesilmesine dair özel hükümler ile bu Kanunun 5 inci maddesine göre ödenecek tazminata ilişkin hükümler saklıdır. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun yürürlüğe girdiği tarihden itibaren Yasa Organı Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanların bu görevlerde geçen her hizmet yılı için aynı Kanunun 32 nci maddesi çerçevesinde üç aylık fiili hizmet zammı uygulanır. Madde 2 26.10.1990 tarihli ve 3671 sayılı Kanunun 24.11.1994 tarih ve 4049 sayılı Kanunla değişik 5 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, ikinci fıkrasında yer alan gösterge rakamı (24000)e yükseltilmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanlar için emekli olup olmadıklarına bakılmaksızın, görevleri devam ettiği sürece, aylık ödeneklerinin brüt tutarından her ay için verilecek %8 oranında dayanışma primlerinden oluşacak bir fon kurulmuştur. Halen Milletvekili olmayıp da emekli aylıkları T.C. Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kuruluşlarınca bağlananlardan fondan yapılan ödemenin % 8'i oranında, aylıkları T.C. Emekli Sandığınca bağlananlardan da % 4'ü oranında fon idaresince fona kesinti yapılır. 2 nci madde uyarınca kendilerine fark tazminat ödenenlerin sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödemek suretiyle geçen sürelerinin son yedi yılının T.C. Emekli Sandığına prim ödenerek geçirilen kısmının üçbuçuk yıldan az olması halinde; bu süreyi üçbuçuk yıla tamlayıncaya kadar geçen süre için ilgililerden, en yüksek devlet memurunun T.C. Emekli Sandığı keseneğine esas tutarı üzerinden, ayrıca fona % 15 oranında tamlayıcı prim kesilir. Madde 3 3671 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin ikinci cümlesi, Ancak bu hüküm 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 92 nci maddesi kapsamına girenler hakkında uygulanmaz. şeklinde getirilmiş ve bu Kanuna aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir. Geçici Madde 6 Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihden önce Yasama Organı Üyeleri ile dışarıdan atanan bakanlarla bunların dul ve yetimlerine çeşitli Kanunlarda yer alan hükümlere göre bağlanmış bulunan aylık ve sair tazminatlarla, bunların diğer özlük, sağlık ve sosyal haklarına ilişkin olarak yapılmış bulunan her türlü işlem ve tahsisler geçerli olduğu gibi bu Kanunların uygulanmasından doğmuş olan haklar ve bağlanmış bulunan aylık ve tazminatlar kazanılmış hak olarak saklı olup, ilgilileri hakkında uygulanmasına ve bağlanmış bulunan emekli, dul ve yetim aylık, tazminat ve sair haklarının ödenmesine devam edilir. Birinci fıkra kapsamında bulunan aylık ve sair hak ve tazminatların tahsis ve bağlanmasına ilişkin her türlü işlemler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihden önce ölenlerin dul ve yetimleri bakımından da geçerli olup, dul ve yetim aylıkları bu Kanundaki oranlar dahilinde bağlanır ve sair özlük, sağlık ve sosyal hakların sağlanmasına da devam olunur.Esas Sayısı : 1998/58 Karar Sayısı : 1999/19 3 Geçici Madde 7 Emekli aylığı bağlanmasına esas hizmet süreleri toplamı kadın ise 20 yıldan, erkek ise 25 yıldan eksik olan ve halen bu Kanun uyarınca kendilerine sandıkça aylık bağlanmış bulunanlardan istekte bulunan, eksik kalan süreleri için en yüksek iştirakçinin T.C. Emekli Sandığı keseneğine esas aylık tutar üzerinden toplam kesenek ve kurum karşılıklarını bu Kanunun yayımı tarihini takip eden dört ay içinde defaten ödemeleri halinde borcun tamamının ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylıkları yükseltilir. Bu suretle ihya edilen süreleri için ikramiye ve aylık farkları ödenmez ve bu sureler için fiili hizmet zammı verilmez. Ayrıca borcun tahakkukunun yapıldığı tarihi takip eden aybaşı ile borcun tamamının ödendiği tarihi takip eden aybaşına kadar geçen sürede emekli aylığı ödenmez. İlgili Anayasa Hükümleri Madde 2. Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Madde 10. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Madde 153 Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bakılmakta olan davanın usulüne uygun olarak açılmış, görüm ve çözümünün mahkememizin görev ve yetkisinde olduğu ve iptali istenilen Yasa kurallarının bu davada uygulanacak kural olduğu tesbit edildikten sonra, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddiyeti yönünden yukarıda belirtilen mevzuatın birlikte incelenmesine geçilmiştir. 7.5.1986 günlü, 3284 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi ile Ek 4. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2.12.1986 gün ve E.1986/22, K.1986/28 sayılı kararıyla, 21.4.1988 günlü 3430 sayılı Kanunun Ek 60, Ek 63 ve Ek 64. maddelerinin Anayasa Mahkemesi'nin 24.5.1988 gün ve E.1988/11, K.1988/11 sayılı kararıyla, 26.10.1990 günlü 3671 sayılı Kanun'un 2, 5, geçici 2, geçici 3, geçici 4 ve geçici 5. maddelerinin Anayasa Mahkemesi'nin 2.2.1993 gün ve E.1992/38, K.1993/5 sayılı kararıyla, 3.12.1992 günlü, 3855 sayılı Kanun'un kimi maddeleri Anayasa Mahkemesi'nin 28.12.1994 gün ve E.1994/59, K.1994/83 sayılı kararıyla, 24.11.1994 gün ve 4049 sayılı Kanun'un bazı maddeleri de Anayasa Mahkemesi'nin 17.10.1996 gün ve E.1996/4, K.1996/39 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin bütün iptal kararlarında, yasama organı üyelerinin iştirakçi oldukları bir sosyal güvenlik kuruluşundan diğer iştirakçilerle eşit koşullarda yararlandırılmaları gerekirken, diğer iştirakçilerin hiçbiri için söz konusu olmayan kimi ayrıcalıklarla donatılmalarının savunulması mümkün olmayan bir eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açtığı ve bu durumun Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ve 10. maddesindeki eşitlik ilkelerine aykırı olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 1998/58 Karar Sayısı : 1999/19 4 Anayasa Mahkemesi'nin anılan iptal kararlarına ve bu kararlarda belirtilen gerekçelere aykırı olarak 4234 sayılı Kanun ile milletvekilleri ile dışarıdan atanan bakanların emeklilik hakları düzenlenmiş ve böylece milletvekillerine ve dışarıdan atanan bakanlara emekli sandığının diğer iştirakçilerinden ayrıcalıklı haklar sağlanmış olduğundan, davacıların Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmüştür. Açıklanan nedenlerle, 15.4.1997 tarih ve 22965 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3.4.1997 günlü ve 4234 sayılı Kanun'un 1, 2 ve 3. maddelerinin Anayasa'nın 2, 10 ve 153. maddelerine aykırı olduğu iddiası Mahkememizce ciddi görülerek, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinin ikinci bendinde belirtilen belgelerin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 30.11.1998 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
1,396
Esas Sayısı : 2011/136 Karar Sayısı : 2012/72 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Dava dosyamızda, davacı vekilince tarafların daha önce Bursa 1. Aile Mahkemesi'nin 2007/1093 esas, 2009/224 karar sayılı ve 24.10.2007 tarihli kararı ile boşanmalarına karar verildiği aynı karar ile 250 TL davalı kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedildiği, bu kararın esasında bir haksızlık olduğu, davalının kötü niyetli olduğu evvelinden beri sigortasız olarak çalıştığı ve muhtaç durumda olmadığı halde lehine yoksulluk nafakasına hükmedildiği, davacının bunu düzenli olarak ödediği, davacının BAĞKUR emekli maaşı aldığı ve başkaca geliri olmadığı kendisinin dahi geçim sıkıntısı içinde olduğu anlatılarak nafakanın kaldırılması talep edilmiştir. Mahkememizce 17.11.2011 tarihli celsede Türk Medeni Kanunu'nun 175. maddesinin 1. fıkrasında boşanmada eşler lehine hükmedilecek yoksulluk nafakasının sürekli olmasını açıklayan 'süresiz' ibaresinin Anayasaya aykırılığı düşüncesi ile iptali talebi ile mahkemenize başvuru yapılmasına karar verilmiştir. Dava dosyamızda davacı aleyhine daha önce Bursa 1. Aile Mahkemesi'nce 2007/1093 esas, 2009/224 karar sayılı karar ile bağlanan nafakanın kaldırılması dava edilmekte olup Türk Medeni Kanunu'nun 175. maddesinin 2. fıkrası davada uygulanacak kanun hükümlerindendir. Anayasaya aykırılık düşüncemizi ana hatları ile şu şekilde açıklamak isteriz: Türk Medeni Kanunu'nun 'Yoksulluk nafakası' başlıklı 175. maddesinin 1. fıkrasında 'Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.' denilmekte, 2. fıkrasında ise 'Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz' denilmektedir. Kanun maddesinde nafakaya hangi hallerde hükmedileceği, davacı ve davalının ekonomik durumlarının ne şekilde dikkate alınacağı, tarafların yaşlarının evli kaldıkları sürenin çocuklarının olup olmamasının dikkate alınıp alınmayacağı, hangi koşullarda kaldırılmasının istenebileceği ayrıntılı olarak açıklanmamış sadece boşanmada kusuru daha ağır olmayan boşanma sebebi ile yoksulluğa düşecek kişi lehine düşülen bir durum değil de zaten içinde bulunulan bir hal ise ne olacağı açıklanmış değildir. Bu maddeye istinaden oluşan genel Yargı içtihatlarına göre boşanan taraflardan kusurlu görülen kişinin çeşitli sebeplerle genellikle erkeğin aleyhine ekonomik olarak iyi bir durumda olup olmadığına bakılmaksızın eğer çalışmayacak şekilde özürlü değil ise ekonomik durumu iyi olmasa örneğin kişinin sürekli bir iş veya geliri olmasa kendisi dışındaki sebeplerle çalışamasa dahi sürekli olan nafakaya hükmedilmektedir. Bu yoksulluk nafakasına hükmedebilmek için tarafların evli kaldığı sürenin, tarafların çocuklarının olup olmamasının, nafaka alacaklısının çalışmaya engel bir özrünün olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2011/136 Karar Sayısı : 2012/72 2 Lehine nafaka hükmedilecek kişinin erkek veya kadın olması konusunda bir ayrım yok ise de uygulamada bu nafaka genellikle kadınlar lehine hükmedilmektedir. Biz yaklaşık 11 yıllık hakimliğimizde erkek lehine nafaka hükmedilen bir dava ile karşılaşmadık. Bu yoksulluk nafakasının sürekli şekilde ömür boyu sürecek şekilde olması pek çok halde katı yargı içtihatlarının da tesiri ile halde adalet hissi ile bağdaşmayacak sonuçlar doğurmaktadır. Öncelikle söylemeliyiz ki genellikle boşanmaya sebep olaylarda pek çok halde iki tarafında direkt veya dolaylı olarak kusurlu hareketleri olduğu halde mesela bazen isbat güçlüğü, aile içi sorunların tam olarak anlatılmak istenmemesi, mahremiyet düşüncesi, hakimin düşünce yapısı hayata bakış açısı gibi pek çok sebeplerle taraflardan biri gerçekte olduğundan farklı olarak kusurlu, kusursuz az veya daha çok kusurlu kabul edilebilmektedir. Ayrıca boşanmaya sebep olaylardaki kusur pek çok halde görece ve sübjektiftir. Bu durumda kusurun daha ağır olduğu kabul edilen kişinin kusuru olsa bile daha az kabul edilen diğerine sürekli nafaka yükümlüğü altına sokulmasının çok sağlam ve her halde geçerli gerekçeleri olmayacaktır. Bu nafakanın sürekli olması yükümlü kişi için ömür boyu sürecek bir mali yükümlülük altına sokmakta, boşanmakla ortak hayatları biten kişileri birbirlerine sürekli olarak bağımlı kılmaktadır. Evlilik iki insan arasında sözleşme ile bir birliktelik kurmakta ve kan gibi doğal olamayan bir akrabalık tesis etmektedir. Boşanma ile bu birliktelik sona ermesine rağmen ömür boyu sürecek bir yükümlülük ile kişiler birbirlerine bağımlı kılınmaktadır. Pek çok halde yoksulluk nafakası borçluları boşanmasa idi evlilik içinde olduğundan daha fazla ağır bir yük altına girmektedirler. Yoksulluk nafakasının sürekli olmasının dürüstçe olamayan evlilik taleplerini teşvik edici, yine boşanan kişilerin yeniden evlenmesini engelleyici mahiyette olduğu çok açıktır. Bazen boşanmak hem taraflar hem korunmaya muhtaç çocuklar ve toplumsal açıdan evliliğin sürmesinden daha uygundur. Esasında taraflar ve toplumsal açıdan boşanmanın daha uygun olduğu pek çok halde bu yükümlülük yani ömür boyu sürecek nafaka yükümlülüğü korkusu ile boşanmak yerine sorunlu olan evliliği sürdürmeye buna katlanmaya zorlamaktadır. Bunun aile içi huzursuzluk ve şiddete de bir şekilde etkisinin olabileceği rahatlıkla söylenebilir. Sürekli mahiyetteki yoksulluk nafakasının pek çok sosyal yardımın da etkisi ile kişileri çalışmamaya teşvik edici bir etkisi de bulunmaktadır. Nafakanın yükümlüleri üzerindeki olumsuz etkisi sadece sosyal ve ekonomik değildir, özgürlüğü kısıtlayıcı sonucu da bulunmaktadır. İcra ve İflas Kanunu'nun 'Nafakaya İlişkin Kararlara Uymayanların Cezası' başlıklı 344. maddesinin 1. fıkrasında 'Nafakaya ilişkin kararların gereğini yerine getirmeyen borçlunun, alacaklının şikâyeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra kararın gereği yerine getirilirse, borçlu tahliye edilir' denilmekte olup, bu hükme göre nafaka ödemeyen yükümlüler hapis cezası ile cezalandırılmakta, kişilerin nafaka borçlarını pek çok durumda yakınları ödemektedir. Nafakanın hakimce kusuru daha az olmayan tarafa aleyhine ve kişinin mali gücüne göre kararlaştırıldığı, bunun daha sonra bunun kaldırılabileceği veya değiştirilebileceği, mahsurlarınEsas Sayısı : 2011/136 Karar Sayısı : 2012/72 3 kanundan çok uygulayıcılardan kaynaklandığı düşüncesi açıkladığımız sakıncaları bertaraf etmemektedir. Anayasamızın devletin temel niteliklerini belirleyen 2. maddesinde devletimizin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu açıklanmaktadır. Devletimiz insan haklarına riayet etmek konusunda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine de taraf olmuştur. Taraf olunan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesindeki haklara uygun düzenlemeler yapmak hem bu sözleşmeye taraf olmanın bir gereği, hem de Anayasamızın 2. maddesinin bir gereğidir. Bir kişinin sürekli olarak kan bağı ile akraba olmadığı boşandığı eşine sürekli yani ömür boyu nafaka bağlanmasının insan haklarına aykırı olduğunu bunu hüküm altına alan Türk Medeni Kanununun 175. maddesinin 2. fıkrasının Anayasamızın devletin niteliklerini açıklayan ve devletimizin insan haklarına saygılı bir devlet olduğunu 2. maddesine aykırı olduğunu düşünmekteyiz. Yine bağlanacak nafakanın açıkça hangi hallerde hükmedileceğini hangi koşullarda kaldırılmasının istenebileceğini açıklamaması sebebi, davacı ve davalının ekonomik durumlarının ne şekilde dikkate alınacağı gibi hususları açıklaması sebebi ile Anayasamızın devletin niteliklerini açıklayan ve devletimizin soysal bir hukuk devleti olduğunu açıklayan 2. maddesine aykırı olduğunu düşünmekteyiz. Yine bir kişinin diğer boşandığı eşine böylece diğer bir kişiye sürekli nafaka yükümlüğü altına sokulmasının herkesin bir ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu açıklayan Anayasamızın 10. maddesine de aykırı olduğunu düşünmekteyiz. Yine aynı hüküm nafaka yükümlülerinin yeniden aile hayatı kurmasını engelleyici mahiyette olduğundan ailenin Türk toplumunun temeli olup eşler arasında eşitliğe dayandığını devletin ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağına dair 41. maddesi ile çelişen sonuçlar doğuracağını düşünmekteyiz. Özet olarak açıkladığımız düşüncemiz dikkate alınarak Anayasamızın 152. maddesi gereğince inceleme yapılarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 175. maddesinin nafaka yükümlüğünün hangi hallerde ve ne şekilde hükmedileceğini hangi hallerde kaldırılmasının istenebileceğini, tarafların özürlerinin mali güçlerinin yaşlarının evlilik süresinin etkisinin ne olacağını ayrıntılı olarak düzenlememesi sebebi ile öncelikle tümden, bunun kabul edilmemesi halinde nafakanın sürekli olarak hükmedileceğini öngören 'süresiz olarak' ibaresinin iptaline karar verilmesini talep ederiz.'
1,110
Esas Sayısı : 2014/189 Karar Sayısı : 2015/32 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Kocaeli Üniversitesi İletişim Fakültesi Radyo Televizyon ve Sinema bölümü mezunu olan . tarafından, 20.07.2014 tarihinde yapılan Öğretmenlik Alan Bilgisi Testi Sınavının, radyo ve televizyon alanını içermediğinden, eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle Milli Eğitim Bakanlığı ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı'na karşı açılan dava dosyası incelendi: Davacının radyo ve televizyon alanını içermediğinden, eksik düzenleme nedeniyle iptali isteminde bulunduğu Öğretmenlik Alan Bilgisi Testi Sınavı; Devlet Personel Başkanlığı, Milli Eğitim Bakanlığı ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı arasında imzalanan protokol doğrultusunda 20.07.2014 tarihinde yapılmıştır. Sınavın yapıldığı alanları protokol hükümleri uyarınca Milli Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı birlikte belirlemektedir. Öğretmenlik Alan Bilgisi Testi Sınavı; Milli Eğitim Bakanlığı ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı tarafından yapılan merkezi ve ortak bir sınavdır. 11.09.2014 tarihli ve 29116 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 6552 sayılı Kanun'un 96. maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na 20/A maddesinden sonra gelmek üzere merkezi ve ortak sınavlara ilişkin yargılama usulü başlıklı 20/B maddesi eklenmiştir. Dava konusu edilen Öğretmenlik Alan Bilgisi Testi Sınavı'nın Milli Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı tarafından yapılan merkezi ve ortak bir sınav olması nedeniyle, bakılan davada 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/B maddesinde düzenlenen yargılama usulü kurallarının uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır. Anılan Kanun'un 20/B ç maddesinde; savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren üç gün olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla üç gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır. hükmü yer almıştır. Yargılama usulüne dair bu hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu kanaati ile incelenmesi ve iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması Dairemizce gerekli görülmüştür. Dayanılan Anayasa Kuralları: Madde 2 Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Madde 10 Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Esas Sayısı : 2014/189 Karar Sayısı : 2015/32 2 Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Madde 13 Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Madde 36 Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. İtiraz Edilen Yasa Kuralı: İtirazen iptali istenilen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/B ç maddesi; Savunma süresi dava dilekçesinin tebliğinden itibaren üç gün olup, bu süre bir defaya mahsus olmak üzere en fazla üç gün uzatılabilir. Savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır. Yasa Kuralının Dayanılan Anayasa Kurallarına Uygunluğu: 1 İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'nın 2. Maddesine Uygunluğu: Anayasa Mahkemesinin birçok kararında hukuk devleti; tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilincinden ayrılmayan devlet olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin hukuk devletinde bulunması gereken ilkeler konusunda yaptığı tanımlamada; her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan gibi hukuk devletinde olmazsa olmaz ilkeler ortaya konulmaya çalışılmıştır. Hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirildiği yargı düzenine sahip olan ülkelerde temel haklar arasında yer alan hak arama özgürlüğü ve savunma hakkını kısıtlayıcı hükümlerin. Esas Sayısı : 2014/189 Karar Sayısı : 2015/32 3 taraflar için bir güvence teşkil etmesi gereken yargılama usulü kurallarında bulunmaması gerekir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda savunma verme süresi 30 gün olarak belirlendiği halde, itiraz konusu kural ile, Milli Eğitim Bakanlığı ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen merkezi ve ortak sınavlara karşı açılan davalara özgü olmak üzere savunma süresi üç gün olarak kısıtlandığı gibi, davalı tarafça savunmada belirtilen hususlara karşı davacının ikinci dilekçesini sunması, bu dilekçede belirtilen hususlara ilişkin olarak da, davalılarca ikinci savunma dilekçesinin sunulması engellenmiştir. Savunma hakkını sadece üç gün ile kısıtlayan ve savunmaya karşı ikinci cevap ve savunma dilekçelerinin verilmesini engelleyen kuralın Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2 İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'nın 10. Maddesine Uygunluğu: Anayasa'nın 10. maddesinde, Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. denilmektedir. Bu yasak, birbirinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında değişik uygulamalar yapılamaz. İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda; savunma süresi olarak bütün davalar için 30 gün süre öngörüldüğü halde, Milli Eğitim Bakanlığı ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen merkezi ve ortak sınavlara karşı açılan davalarda, savunma süresinin sadece üç gün olarak belirlenmesi, idari davaların tarafı olarak aynı hukuki durumda bulunan davalılar arasında savunma hakkının kullanılmasında eşitsizlik yaratmaktadır. Nitekim, aynı eşitsizlik savunma dilekçesine karşı ikinci dilekçenin ve savunmanın verilmesinde de sürmektedir. Diğer idari davalarda replik düplik usûl kuralı olarak öngörülmüş iken, Milli Eğitim Bakanlığı ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen merkezi ve ortak sınavlara karşı açılan davalarda üç gün içinde savunmanın verilmesiyle dosya tekemmül etmekte, savunma dilekçesine karşı ikinci dilekçe, ikinci dilekçeye karşı da ikinci savunma dilekçesi verilememektedir. İtiraz konusu kural Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. 3 İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'nın 13. ve 36. Maddesine Uygunluğu: İtiraz konusu kuralda, savunma süresi üç gün olarak belirlenmiş ve savunmaya karşı ikinci dilekçenin, ikinci savunma dilekçesinin verilemeyeceği belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2014/189 Karar Sayısı : 2015/32 4 Hak arama özgürlüğünü düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesinde, Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun tabiî sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörülmemiştir. Anayasa'nın 4709 sayılı Kanunla değiştirilen 13. maddesinde Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. denilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüştür. Kişinin karşılaştığı bir suçlamaya karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir eylem veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanmak ve bu davada kullanılabilecek kanıtları mahkeme önüne getirebilmek olduğu gibi, bir isnada karşı savunma hakkının etkili bir şekilde kullanılabilmesi ile olanaklıdır. Sav ve savunma birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız olan niteliğiyle hak arama özgürlüğünün temelini oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü, temel hak niteliği taşıması dışında, diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkin güvencelerden biridir. Bu temel saptama karşısında, savunma hakkını üç gün ile sınırlandıran ve savunma dilekçesinde yer alan hususlara karşı ikinci dilekçeyi, ikinci dilekçede yer alan hususlara karşı da ikinci savunma dilekçesi verilmesini yasaklayan itiraz konusu kural temel haklardan olan hak arama özgürlüğünün kullanılmasını engellemektedir. Buna göre, itiraz konusu kural ile, Milli Eğitim Bakanlığı ile Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı tarafından yapılan merkezi ve ortak sınavlara karşı açılan davalarda, hak arama özgürlüğünün ve savunma hakkının kısıtlanmasına yol açarak, yargı merciinin de doğru ve adil bir sonuca ulaşabilmesini engelleyeceğinden Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık oluşturur. Anayasa'da özel bir sınırlandırma nedeni öngörülmemiş olan hak arama özgürlüğünün itiraz konusu kuralla sınırlandırılması ile de, Anayasa'nın 13. maddesine de aykırılık oluşmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/B ç maddesi hükmünün Anayasanın 2., 10., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 20.11.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
1,506
Esas Sayısı : 1995/40 Karar Sayısı : 1995/38 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin başvuru kararının gerekçesi şöyledir : 213 sayılı Yasanın 4008 sayılı yasa ile değişik 359 uncu maddesi uygulamada, 647 sayılı yasanın 4 üncü maddesi ile para cezasına çevrilebilmekte ve tecil edilmekte iken, aynı yasanın 360 ıncı maddesi gereğince verilen hapis cezasının 1 günü sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için belirlenen yürürlükteki asgari ücretin 1 aylık brüt tutarının yarısı üzerinden para cezasına çevrilebilmekte ve 647 sayılı yasanın 6 ncı maddesi gereğince tecil hükümleri uygulanamamaktadır. Aynı yasanın 2 ayrı ceza maddesinin uygulanmasında, ceza kaidelerinin musaviliği prensibine aykırı, ceza adaleti hak ve nisfet ölçüleri ile bağdaşmayan bir durum ortaya çıkmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının başlangıç bölümünde her Türk vatandaşının bu anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak, milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi, manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu prensibi kabul edilmiştir. Kişinin temel hak ve hürriyetlerinin kısıtlanmasında kabul edilen cezai müeyyideler, hak, hukuk, adalet ve eşitlik ilkeleri ile bağdaşır nitelikte olması gerekir. 213 sayılı Yasanın 359 uncu maddesinin paraya çevrilmesinde tatbik edilecek ceza miktarı 900.000. lira ağır para cezası iken 360 ıncı maddesinde 180 milyon lira ağır para cezasıdır. Bu durumda 213 sayılı yasanın 360 ıncı maddesinin Anayasanın hak, adalet ve eşitlik kuralına uygun olmadığını göstermektedir. Netice : Yukarıda açıklanan nedenlerle 213 sayılı yasının 360 ıncı maddesinin öngördüğü hapis cezasının para cezasına çevrilmesi yöntemi ile paraya çevrilen miktarın ertelenemeyeceği hükmü Anayasaya aykırı olduğu düşüncesiyle bu bölümün iptali için gereği arz olunur.
259
Esas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 6.11.2009 tarihli dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 10.06.1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin Anayasaya Aykırılığı 10.06.1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 'Seçim Çevreleri ve Çıkaracağı Milletvekili Sayısı' başlıklı 4 üncü maddesinde, 'İllerin çıkaracağı milletvekili sayısının tespitinde toplam milletvekili sayısından () her il'e önce bir milletvekili verilir. Son Genel Nüfus Sayımı ile belli olan Türkiye nüfusu, birinci fıkradaki illere verilen milletvekili sayısı çıkarıldıktan sonra kalan milletvekili sayısına bölünmek suretiyle bir sayı elde edilir. İl nüfusunun bu sayıya bölünmesi ile her ilin ayrıca çıkaracağı milletvekili sayısı tespit olunur. () nüfusu milletvekili çıkarmaya yetmeyen illerin nüfusları ile artık nüfus bırakan illerin artık nüfusları büyüklüklerine göre sıraya konulur ve ilk hesapta iller arasında bölüştürülmemiş bulunan milletvekillikleri bu sıraya göre dağıtılır.' Son kalan milletvekilliğinin verilmesinde, iki veya daha fazla ilin eşit nüfus veya nüfus artığı göstermesi halinde, bunlar arasında ad çekilir.' denilmiştir. Bu maddenin üçüncü fıkrasına 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle eklenen ve iptali istenen cümlede 'Şu kadar ki nüfusu iki milletvekili çıkarmaya yetmeyen iller, artık nüfus sıralamasında da milletvekili sayısını ikiye çıkaramazsa, önce iki milletvekili çıkaramayan illere ikinci milletvekili verilir.' hükmü eklenmiştir. Anayasanın 'Cumhuriyetin nitelikleri' başlıklı 2 nci maddesinde düzenlenmiş bulunan demokratik hukuk devletinin koşulları, klasik demokrasinin temel ilkelerine tekabül etmektedir. Demokratik devletin koşulları, Anayasa bilimcilerince beş noktada sayılmaktadır: 1) Seçim ve temsil, 2) Genel ve eşit oy, 3) Azınlığın korunması ve çoğunluğun sınırlanması, 4) Devlete karşı bireysel temel haklar. Esas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 2 5) Yasalar önünde eşitlik, (Bkz. Prof. Dr. Mümtaz Soysal, Anayasanın Anlamı, S. 266, Anayasaya Giriş, 1968, S. 59 vd.). Anayasanın 67 nci maddesinin ikinci fıkrasında 'Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır' denilmek üzere seçimlerin temel ilkeleri açıklanmıştır. Anayasanın 10 uncu maddesinde de 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' denilmektedir. 5922 sayılı Yasa'nın 1 inci maddesiyle getirilen ve iptali istenen düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenmiş bulunan demokratik hukuk devletinin koşullarından olan ve yine Anayasanın 67 nci maddesinin ikinci fıkrasında vurgulanan 'Eşit Oy' ilkesine ve Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan 'Eşitlik ilkesi' ne aykırıdır. 'Eşit Oy' ilkesi seçimlerin başlangıçtan sonuca kadar özellikle sonucunda herkes için eşitlik içinde geçmesi ve her oyun eşit değerde kabul edilmesi anlamını taşır. Eşit oy ilkesi geçerli oylarla seçilen üye sayısı arasında adil bir oranın kurulmasını da zorunlu kılar. Oysa getirilen hüküm, artık oy içinde kalan büyük çoğunluktaki seçmen iradesini dışlanması sonucunu doğurmakta, geçerli oylarla seçilen üye sayısı arasında adil bir oranın kurulmasını ortadan kaldırmaktadır. Şöyle ki; İptali istenen düzenleme öncesinde illerin çıkaracağı milletvekili sayısı şu şekilde belirlenmekteydi; Toplam milletvekili sayısından önce her ile bir milletvekilliği verilir. (Türkiye'nin 81 olan il sayısı itibariyle 81 milletvekilliği her ile birer milletvekili olmak üzere illere dağıtılır) Her ile birer milletvekili verildikten sonra kalan milletvekili sayısının son genel nüfus sayımında ortaya çıkan Türkiye nüfusuna bölünmesi suretiyle bir sayı elde edilir. (Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi Nüfus Sayımı Sonuçlarına göre Türkiye'nin 2008 yılı nüfusu 71.517.100 kişi olarak tespit edilmiştir. Bu sayının 81 milletvekili dağıtıldıktan sonra kalan 469 milletvekili sayısına bölünmesi ile 152.488 sayısı elde edilmektedir). İl nüfuslarının 152.488 sayısına bölünmesi ile her ilin dağıtılan birer milletvekilliği dışında ayrıca çıkaracağı milletvekili sayısı tespit edilir. (431 milletvekilliği bu işlem sonucunda illere dağıtılır.) Nüfusu milletvekili çıkarmaya yetmeyen illerin nüfusları ile artık nüfus bırakan illerin artık nüfusları büyüklüklerine göre sıraya konularak, ilk iki hesapta iller arasında bölüştürülmemiş milletvekillikleri bu sıraya göre dağıtılır. (İlk aşamada her ile dağıtılan 81 milletvekili ile ikinci aşamada nüfusu 2008 yılı Nüfus Sayımı Sonuçlarına göre 152.488'den fazla olan illere dağıtılan 431 milletvekilliği dışında kalan 38 milletvekilliği artık nüfuslar ile hiç milletvekili çıkaramayan illerin nüfuslarının büyükten küçüğe sıralanması yoluyla dağıtılır.)Esas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 3 Görüldüğü gibi mevcut sistemde, her ilin en az bir milletvekili ile temsili öngörülmüşken iptali istenen kural ile bu ilkeden vazgeçilerek her ilin en az iki milletvekili ile temsili öngörülmektedir. Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi 2008 Nüfus Sayımı Sonuçlarına göre artık nüfusların sıralanması ile 38 milletvekilliğinin dağıtılması işlemi öngörülen sistemin iller arasında nasıl eşitsizliklere yol açtığını tartışmaya yol açmayacak bir şekilde ortaya koymaktadır. Örneğin Bayburt ilinin 2008 yılı nüfusu 75.675 kişidir. Bu nüfus her bir il için öngörülen 152.488 rakamının yarısından azdır. Bayburt artık nüfus sıralamasında 40 ıncı sırada yer almakta, dolayısıyla 38 milletvekilliği artık nüfusa göre dağıtılacağından mevcut sisteme göre 1 milletvekilinden sonra artık nüfustan ayrıca milletvekilliği alamayacak, Bayburt yerine 38 inci sırada yer alan 78.024 artık nüfusu bulunan Mersin ili bir milletvekili daha çıkarabilecekti. Bir örnek daha vermek gerekir ise, 2008 nüfus sayımı itibariyle yapılan hesaplamalarda, Siirt ili 147.331 artık nüfusa sahiptir ve bu artık nüfus için dağıtımdan 1 milletvekili almaktadır. Oysa Bayburt ilinin bırakın artık nüfusunu 2008 yılı nüfusu 75.675 kişi olmasına karşın, Siirt İl'inin artık nüfusunun yarı nüfusu ile Bayburt il'i bir milletvekili daha çıkarmaktadır. (Ek.1). Yine, Yüksek Seçim Kurulu'nun belirlemelerine göre, Ankara, İstanbul ve İzmir gibi büyük illerde milletvekili olabilmek için yaklaşık 130.000 seçmenin oyunu almak gerekirken, küçük iller için bu sayı, daha küçüktür. Örneğin, 1999 seçimlerinde TÜİK'in 1997 Genel Nüfus Tespitine göre; Tunceli'de 43.000, Bayburt'ta 50.000, nüfusa bir milletvekili düşerken, bu rakam İstanbul'da 132, İzmir'de ise 130.000 olmaktadır. Böylece 1999 seçimlerinde Türkiye'de en az nüfusa sahip 10 il toplam 20 milletvekili çıkartırken, bu 10 il'in toplamına eşit nüfusu barındıran Antalya 12 milletvekili seçmektedir. Dolayısıyla, değişiklik öncesi mevzuatın uygulamasında aslında 'eşit oy' ilkesini zedeleyen bir durum bulunmaktaydı. Çünkü hiçbir yakınmaya yol açmayan ideal bir sistemi edinmek olanaksızdır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 18.11.1995 gün ve E.1995/54, K.1995/59 sayılı kararında, 'Toplumsal istemlerin ve yeğlemelerin yasama organına tam olarak yansımasını sağlayacak yöntemleri içeren sistemlerin en uygununu, en doyurucusunu, başka bir anlatımla hiçbir yakınmaya yol açmayanını edinmek olanaksız ise de yakınmaya en az neden olanı yeğlemek olanaklıdır. Seçimlerde ideal bir sistem bulunmamış olmakla birlikte ülke koşulları ve anayasal gerekler karşısında yasal düzenlemeleri gerçekleştirerek Anayasaya en uygununu almak ya da aykırı olanını bırakmak gerekir.' denilmiştir. Yüce Mahkeme'nin bu kararından da anlaşılacağı üzere; yasama organı tarafından oy verme yöntemini belirlenirken ülke koşulları ve anayasal gereklerin dikkate alınarak Anayasaya en uygun olanın alınması ya da aykırı olanın bırakılması gerekmektedir. Hal böyle iken, iptali istenen kural ile yapılan düzenleme ile; eşit oy ilkesini zedeleyen durum, nüfusu küçük iller bakımından oldukça avantajlı bir hale getirilmiş, diğer bir anlatımla yakınmaya en az neden olanı yeğlemek yerine yakınmanın doruğa çıkarıldığı bir sistem getirilmiş olmaktadır. Görüldüğü üzere, iptali istenen kural ile yapılan düzenleme; geçerli oylarla seçilen üye sayısı arasında adil bir oranın kurulmasını tümüyle ortadan kaldıran ve dolayısıyla 'Eşit oy' ilkesine aykırı düşen ve nüfusu çok daha düşük illerde kullanılan oylara bir ayrıcalık getiren bir düzenleme olduğundan temsil bakımından eşitlik ve adalet ilkelerine aykırı bir durum yaratmakta; böylece Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen demokrasi ilkesinin yanısıra. Esas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 4 Anayasanın 67 nci maddesinde belirtilen temsilde adalet ilkesi ve 10 uncu maddesinde belirtilen eşitlik ilkesi ile de çelişmektedir. 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Genel Gerekçesi'nde, 'Anayasanın 67 nci maddesinin altıncı fıkrasında seçim kanunlarının temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenleneceğine ilişkin amir hükmü dikkate alınarak, 2839 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına bir cümle eklenmek suretiyle her ilin en az iki milletvekiliyle temsil edilmesine imkân sağlayacak bir düzenleme getirilmesi amaçlanmaktadır.' denilmişse de bu gerekçede hiçbir doğruluk payı bulunmamaktadır. Zira, Anayasada herhangi bir seçmen kategorisinin (iki milletvekili çıkaramayan il'lerdeki seçmenlerin) oyunu öbürlerinden daha değerli, daha 'ağırlıklı' sayan bir hüküm yoktur. Anayasa Mahkemesi'nin 18.01.1995 gün ve E.1995/54, K.1995/59 sayılı kararında da, 'Anayasanın gözetilmesini istediği 'temsilde adalet ilkesi' serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm öğeleriyle özetlenmekte ve oyla orantılı temsilci sayısıyla yaşama geçirilmektedir' (AMKD., S.31, C.2) denilmiştir. Seçim sistemlerinin belirlenmesinde temsilde adalet ve yönetimde istikrar (fayda) ilkeleri, büyük önem taşımaktadır. Seçim kanunları bu iki ilkeden birine öncelik verir ya da bu iki ilke arasında bir denge kurulmasına özen gösterir. Yukarıda açıklandığı gibi, iptali istenen kural ile getirilen düzenlemenin, oyla orantılı temsilci sayısını öngörmediği için 'temsilde adalet ilkesi' ile de bağdaşmadığı çok açıktır. Yine bu Yasa'nın Genel Gerekçesi'nde, 'Nüfusu milletvekili çıkarmaya yetmeyen illerin nüfusları ile diğer illerin artık nüfusları büyüklüklerine göre sıraya konulur ve ilk hesapta iller arasında bölüştürülmemiş bulunan milletvekilleri bu sıraya göre dağıtılır. Ancak bu usule rağmen, nüfus hareketlerinin değişkenliği sebebiyle bazı illerin tek bir milletvekiliyle temsil edilmesi ihtimali de gündeme gelebilecektir. Tek bir milletvekiliyle temsil edilen ilin milletvekilinin ölümü veya milletvekili yeterliliğini kaybetmesi halinde, söz konusu ilin milletvekiliyle temsil edilememesi riski de doğabilecektir. Öte yandan, bir ilin en az iki milletvekiliyle temsil ediliyor olması, o il'de yaşayan farklı görüş ve düşüncelere sahip insanların Mecliste temsili yönünde demokratik bir fırsat oluşturacak, bu durumda siyasal sistem bakımından, çoğunlukçu değil çoğulcu bir anlayışın hayat bulmasına zemin hazırlayacaktır.' denilmişse de bu gerekçede isabetli değildir. Öncelikle böyle bir gerekçe, Anayasanın 78 inci maddesinin dikkate alınmadığının açık bir göstergesidir. Bu maddenin son fıkrasında 'Yukarıda yazılı hallerden ayrı olarak, bir ilin veya seçim çevresinin, Türkiye Büyük Millet Meclisinde üyesinin kalmaması halinde, boşalmayı takip eden doksan günden sonraki ilk Pazar günü ara seçim yapılır.' hükmüne yer verilmiştir. 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 7 nci maddesinin son fıkrası da, aynı paralelde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, bir il'in milletvekiliyle temsil edilememesi gibi bir risk söz konusu değildir. Diğer taraftan, Anayasanın 80 inci maddesi 'Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri, seçildikleri bölgeyi veya kendilerini seçenleri değil, bütün milleti temsil ederler' hükmüne amirdir. AnayasaEsas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 5 Mahkemesinin 18.11.1995 gün ve E.1995/54, K.1995/59 sayılı kararında da aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 80 inci maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin seçildikleri bölgeyi ya da kendilerini seçenleri değil, tüm milleti temsil edeceği açıklığı bulunmaktadır. Maddede, milletvekillerinin bölgelerden seçilecekleri, seçim bölgesinin milletvekili olarak yasama organı üyeliğine gelecekleri, ancak, yere ve seçmene bağımlı olmadan tüm ulusu temsil edecekleri belirtilmektedir. Seçimde aranan bölge ve seçmen ölçüsü, seçim sonrasında ulus boyutuna dönüşmektedir. Bu açılım 'temsil' ilkesine uygun bir oluşumdur. Yasama organında sınırsız bir çalışma yapma ve ulusal egemenliği yasama alanında kullanma, ulus adına davranma, ulusu temsil etmekle olanaklıdır. Ancak, bu durum seçilmede bölge bağını, seçildiği bölge milletvekili olarak çağrılmasını etkilememekte ve engellememektedir. Bir seçim bölgesinden seçilmemiş bir kişinin, partisinin aldığı oylara dayanılarak partisinin yetkili kurulları kararıyla bir ille ilişkilendirilmesi Anayasa dışı bir bağın kurulmasıdır. Milletvekili, Anayasada olanak veren bir kural bulunmadığından bölgesiyle ilişkili olur ve ancak bölgesinden aldığı oylarla seçilir. Anayasanın 80 inci maddesi başka bir ilgiye açık olmadığı gibi 75 inci maddesi de milletvekillerini sınıflandırıp değişik biçimde adlandırmaya elverişli değildir. Milletvekillerinin bir ya da birkaçını bir başka adla seçmek ve ayırmak Anayasa katında geçerli olamaz. Anayasanın başka bir maddesinde de 550 milletvekilinin kendi içinde ayrımına ilişkin hiçbir açıklık yoktur.' Bu nedenle, milletvekillerinin temsil görevini yere (seçildiği il'e) bağlayan bir düzenlemenin, Anayasanın 80 inci maddesine de aykırı düştüğü çok açıktır. Öte yandan, temsilde adalet ve eşit oy ilkelerini zedeleyen böyle bir durumun önünün açılması halinde, siyasi iktidarın tercihleri doğrultusunda yeni illerin kurulması da gündeme gelebilecek, toplumsal istemlerin ve yeğlemelerin yasama organına doğru ve tam olarak yansımasının önü tümüyle kapanacaktır. Yeni illerin kurulması, Türkiye'nin içinde bulunduğu koşullar gözetildiğinde göz önünde tutulması gereken kuvvetli bir olasılıktır. Türkiye'de kentlerin idarî statüsündeki değişikliklerle ilgili çalışmalar Cumhuriyet'in ilk yıllarına kadar dayanır. Başlangıçta 74 olan il sayısı zaman zaman azalarak 57'e kadar inmiş, ancak 1989'dan itibaren kademeli olarak artarak bugün 81'e ulaşmıştır. Ülkemizdeki mülkî dağılımda en üst kademede yer alan iller, merkezî yönetimin pek çok taşra teşkilatının yer aldığı ve il sınırlarındaki ilçelerin de merkezi niteliğinde yerleşmeler olduğu için bir ilçenin il yapılması genelde halk tarafından hizmetlere daha kolay ulaşmak açısından talep edilen bir durumdur. Türkiye'de kentlerin idarî statüsündeki değişikliklerle ilgili çalışmalar İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğünce yürütülmektedir. İçişleri Bakanlığı'na Şubat ' 2006 tarihi itibariyle 129 ilçe il olma talebiyle başvurmuş bulunmaktadır (www.illeridaresi. gov.tr). Böyle bir durum yanında, ilerde her ilin örneğin en az 3 (veya daha fazla) milletvekili ile temsil edilmesinin istenmesinin de dikkate alınması gereken bir olasılık olarak değerlendirilmesinin gerekliliği de yadsınamaz. Açıklanan nedenlerle, 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 10.06.1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümle, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 67 nci ve 80 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİEsas Sayısı : 2009/88 Karar Sayısı : 2011/39 6 Seçme ve seçilme hakkı demokratik devlet yönetiminin 'olmazsa olmaz' koşullarındandır. Bu nedenle seçim özgürlüğünün, Anayasaya ve ona uygun olarak çıkarılacak bir yasaya uygun olarak kullanılmaması halinde, demokratik hukuk devleti yönünden sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır. Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle, Anayasaya açıkça aykırı olan söz konusu kuralın yürürlüğünün de durdurulması istemiyle iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM 22.10.2009 tarihli ve 5922 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 10.06.1983 tarihli ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin iptaline ve uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'
2,272