Datasets:

eminecg

/

petitions-ds-v1

like 0

Esas Sayısı : 2017/35 Karar Sayısı : 2017/26 1 “… Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: İtiraz dilekçesi, cevabi yazı ve ekleri bir bütün halinde İncelenmekle; muterizin hakkında takipsizlik kararının hakaret suçuna ilişkin olduğu, mala zarar verme suçundan iddianame tanzimi ile kamu davası açıldığı, Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde yapılan yargılama sonucunda 2015/573 E. 2016/532 K. numarası ile 2000.00 TL adli para cezasına mahkum edildiği anlaşılmıştır. Anayasaya Aykırılık Sorunu ve İncelenmesi: İtiraza konu hadisede hem suç hem kabahat teşkil eden bir fiil sözkonusudur ve bu yönüyle 15. madde uygulaması gündeme gelmektedir. Muterizin ceza aldığı ve mahkum olduğu nazara alındığında idari yaptırım yönünden kaldırma karan vermek gerekmektedir. Bu durumun ise Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu düşünülecektedir. Şöyle ki; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun içtima hükümlerini düzenleyen 15. maddesinde bir fiilin hem suç hem kabahat teşkil etmesi ile ilgili olarak kanunkoyucu tarafından takdir edilen ve öngörülen düzenleme aşağıdaki şekildedir: “(3) Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır.” Söz konusu düzenleme analitik olarak irdelenecek ve muhakeme edilecek olur ise ceza adaleti açısından birtakım noksanlık ve tenakuzu bünyesinde barındırmakta olup anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyleki; 1 ) Hukukumuzda aynı zamanda suç teşkil eden haksız fiiller noktasında verilen ya da verilecek olan hapis yahut adli para cezasından müstakil olarak devam eden haksız fiil sorumluluğu noktasında tazminat sorumluluğu doğmakta ve tazmini lazım gelmektedir. Bir diğer anlatımla ceza hukuku sorumluluğu ile özel hukuk kaynaklı sorumluluk bir kişinin şahsında aynı anda birleşebilmektedir. 2 ) Birinci maddedeki açıklamalardan hareketle hukukumuzda cezai sorumluluk ile idare hukukunun bir dalı olan disiplin hukuku sorumluluğu dairesinde disiplin sorumluluğu da aynı şahısta biri eşebilir. Dolayısıyla bir kişinin ceza mahkumiyeti alması hakkında disiplin cezası uygulanmasına engel olmamaktadır. 3 ) 5326 sayılı Kanun’un 15/3 düzenlemesi mahiyeti itibari ile TCK 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima müessesesine benzemektedir. Fikri içtimada öngörülen en ağır ceza nedeni ile ceza tercihi yapılırken 16/3 hükmü ile suç ile kabahat arasında bir tercihe gidilerek ceza uygulanacak olur ise kabahat nedeni ile yaptırım uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 30/3/2005 tarihinde kabul edilen, bu cihetle yeni Türk Ceza Kanunu’na uyumlu olan Kabahatler Kanunu’nun bu şekildeki düzenlemesi kabahat nedeni ile tatbik edilen idariEsas Sayısı : 2017/35 Karar Sayısı : 2017/26 2 yaptırımı adeta ceza ile eşdeğer bir hüviyette anlam vermekte ve telakki etmektedir. Halbuki yaptırım, idari para cezası yahut idari yaptırım mahkumiyetin muadili ve mukabili bir cezai mahkumiyet mahiyetinde değildir. Esasen aynı Kanun’un 16. maddesi I. fıkrası düzenlemesine göre “ Kabahatler karşılığında uygulanacak olan İdarî yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir.” Bu itibarla idari yaptırım ile ceza arasında bir tercihe gidilerek yalnız cezanın tatbik edilecek olması kanun sistematiğine ve düzenlemesine tam anlamıyla uygun düşmemektedir. 4 ) İdari yaptırım ile ceza arasında bir tercihe gidilmek suretiyle “bir fiilin hem suç, hem de kabahat olarak tanımlanması” halinde yalnızca suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceği şeklindeki düzenleme kanunkoyucunun suç siyaseti doğrultusunda benimsediği bir prensiptir. Fakat ceza hukuku ile idari yaptırım ihdas eden mevzuatı teşkil eden idare hukuku her ikisi de kamu hukukunun dallan, farklı parçalan olmakla beraber koruduğu menfaatler ve hedefledikleri gayeler farklılık arz etmekte; bu cihetle de farklı menfaat ve himaye sahalarına yönelen bir ihlale karşı yalnızca bir tek müeyyide ile hudut tayini her iki sahanın farklı hukuk dalları olması ve farklı menfaatleri koruması, farklı hedefler öngörmesi dolayısıyla yeterli ve tatmin edici bir netice olmamakta ve müeyyidenin sadece cezaya indirgenmesi ceza adaleti açısından arzu edilen bir durum olmamaktadır. Somut olayda yukarıda açıklanan hususlar analiz edilecek olur ise; idari yaptırım “bir hayvana çarpma, ona zarar verme” ile “hayvanlara kasıtlı olarak kötü davranma, acımasız ve zalimce işlem yapma, dövme, aç susuz bırakma, aşırı soğuğa ve sıcağa maruz bırakma, bakımlarını ihmal etme, fiziksel ve psikolojik acı çektirme” şeklinde tanzim edilen kabahat teşkil eden fiillerden ötürü ayrı ayrı idari yaptırım uygulanmıştır. TCK 151/2 delaleti ile 15 İ/Te atfen cezalandırılan mala zarar verme suçu ise yalnızca “sahipli hayvanlar” bakımından mevzubahis olabilmektedir. Üstelik şikayete tâbi bir suçtur. 5199 sayılı Kanun’da yer alan kabahatler ise sahipsiz hayvanlar yönünden de uygulama alanı bulduğu gibi şikayet aranmaksızın re’sen, doğrudan ilgili idarece tatbik edilen yaptırımlara bağlanmıştır. 5 ) Farklı kanunlardan da bu hususta misaller verilebilir. Mesela, ehliyetsiz araba kullanmak kabahattir. Fakat ehliyetsiz araç kullanan şahıs bu nedenle bir trafik kazasına sebebiyet verirse bu takdirde doğrudan trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçu oluşur buradan ceza verilir denilemez. Zira trafik kazası olmasa da ehliyetsiz araç kullanma başlı başına bir kabahattir. 2918 sayılı KTK’da düzenlenen bir kısım kabahatler için de aynı şey düşünülebilir. Kabahat esasında suça dönüşmemektedir. Yalnızca daha ağır hali eğer ayrıca suça vücut verecek boyuta ulaşırsa, daha doğrusu ceza normunu ihlal ettiği için ceza ile karşı karşıya gelmektedir. Aynı husus idari yaptırım öngören hemen bütün kanunlar da kabahat teşkil eden fiiller için gündeme gelebilir. Zira ceza normu ile ceza normunu ihlal (etme) ile idari düzenlemeler ile kabahat teşkil eden idari nitelikli ihlaller farklı şeylerdir. Bu itibarla ayrı ayrı değerlendirilmeleri ve birbirlerinden bağımsız olarak sonuçlandırılmaları daha doğru olacaktır. Yukarıda açıklanan gerekçeler ve vasıflandırma bağlamında 5236 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 15/3 hükmünün Anayasanın 2., 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmakla ilgili hükümlerin anayasa aykırılık hususunda değerlendirilmesi ihtiyacı hasılEsas Sayısı : 2017/35 Karar Sayısı : 2017/26 3 olduğundan dosya ve ilgili mevzuatın görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; l ) Kabahatler Kanunu’nun 15/3 hükmünün anayasaya aykırılığı hususunda görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa'nın 152/1 hükmü gereğince ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 ) Anayasanın 152 maddesi gereğince itiraz müracaatının 5 ay süre ile DURMASINA, 5 ay içerisinde karar verilmediği takdirde dosyanın tekrar ele alınmasına, 3 ) Kararın muterize ve idari yaptırımı tatbik eden birime TEBLİĞİNE, 4 ) Dosyanın da karar ile birlikte GÖNDERİLMESİNE, gölge dosya yapılmaksızın yeni bir değişik iş numarası alınarak kararı müteakip yahut Anayasa'nın 152/3 hükmü uyarınca 5 aylık süreden sonra karar verilmek üzere itiraz müracaatına yeni bir dosya numarası üzerinden DEVAMINA, Mahiyeti itibari ile müessese doğrudan Anayasada öngörüldüğünden ve kanunyolu öngörülmediğinden kesin olarak karar verildi.”

Esas Sayısı : 2017/52 Karar Sayısı : 2017/32 1 “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 11. maddesinin 2. fıkrasında kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152. maddesinde de; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanım hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanım hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin karan, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. “ hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 152. maddesi hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun/kanun hükmünde kararname hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte olması gerekir. 375 sayılı KHK’nın Ek 10. maddesinin (c) bendinde yer alan hükmün, dava konusu işlemin dayanağı olması nedeniyle, ilgili Kanun maddesinin bu davada uygulanacak nitelikte bir kural olduğu anlaşılmaktadır. 375 sayılı KHK’ye 11.10.2011 günlü, 666 sayılı KHK’nin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 10 uncu maddede” b) Taşra teşkilatlarına ait kadrolarda bulunup, kadro unvanları ekli (II) sayılı cetvelde yer alanlardan, () Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde yer alan kadrolarda bulunan ve ekli (II) sayılı Cetvel kapsamındaki başka kadrolara veya diğer kadrolara vekaleten atanan personele, birinci fıkrada belirtilen ödemeler dikkate alınmaksızın, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi hükümleri çerçevesinde ve 175 inci maddesine göre vekaleten atanan kadrolar için belirlenmiş olan aylık göstergeleri ve ek göstergeler esas alınarak vekalet aylığı ve anılan Kanunun 152 nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararının vekalete ilişkin hükümleri uyarınca işgal e t tiki en kadrolar ve vekaleten atandıkları kadrolar için belirlenmiş olan zam ve tazminatlarının toplam tutarı esas alınarak zam ve tazminat farkı ödenir. Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz. … denilmek suretiyle Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlıklarının il müdürlerinin özlük haklarına ilişkin düzenleme yapılmıştır.Esas Sayısı : 2017/52 Karar Sayısı : 2017/32 2 375 sayılı KHK’nin ekinde yer alan II sayılı Cetvelin 9 uncu sırasında ise, “Aile ve Sosyal Politikalar, Bilim, Sanayi ve Teknoloji, Çevre ve Şehircilik, Ekonomi, Gıda, Tarım ve Hayvancılık, Gümrük ve Ticaret, Kültür ve Turizm, Milli Eğitim, Orman ve Su İşleri, Sağlık, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlıklarının bakanlık il müdürü ve bakanlık bölge müdürü, Defterdar, İl Emniyet Müdürü, İl Müftüsü, Vergi Dairesi Başkanı, Türkiye İstatistik Kurumu ve Türkiye Yazma Eserler Başkanlıkları, Devlet Su İşleri, Karayolları, Maden Tetkik ve Arama, Meteoroloji, Orman, Tapu ve Kadastro, Vakıflar ()(4) Genel Müdürlüklerinin bölge müdürü, Sosyal Güvenlik Kurumu ve Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlıkları, Basın Yayın ve Enformasyon, Göç İdaresi, Spor, Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüklerinin il müdürü, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin bölge müdürü kadrolarında bulunanlardan; c) Diğer illerde görev yapanların Ücret Göstergesi 45.800, Tazminat Göstergesi 25.200 olarak belirlenmiştir. Mevcut duruma göre, Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlıklarının il müdürlerine ek 10 uncu madde ve ekli (II) sayılı Cetvele göre ücret ve tazminat ödemesi yapılabilmesi için bu göreve asaleten atanma şartı aranmıştır. Kadro unvanları (II) sayılı Cetvelde yer almakla birlikte bu görevlere vekaleten atananların belirtilen ücret ve tazminatlardan yararlanma imkanı bulunmamaktadır. . 666 sayılı KHK, 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir, Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdendir. Anayasanın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı , kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kural gereğince, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna ancak kanun hükmünde kararnameyle düzenlenmesi yasaklanmış alana girmeyen konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Anayasanın 91. maddesinin ikinci fıkrasında ise “Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir” hükmü yer almaktadır. Bu hükmü göre bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasaya uygun olduğunun kabulü öncelikle konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden dayandığı yetki kanununa uygun olmasına bağlıdır. 6223 sayılı Yetki Kanunu’nun amacını düzenleyen 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kapsamına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi ile bu bendin (7) numaralı alt bendinde ve son olarak ilkeler ve yetki süresine ilişkin hükümlerin yer aldığı 2 nci maddenin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kamu personelinin “atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarından söz edilmiş, ancak mali haklara ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir.Esas Sayısı : 2017/52 Karar Sayısı : 2017/32 3 Bu durumda, 375 sayılı KHK’ye 666 sayılı KHK’nin 1 inci maddesi ile eklenen, Ek 10 uncu maddenin (c) bendinde yer alan “Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz.” cümlesinin 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasa’nın 91 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanım önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütiin işlemlerinde (..) (İptal ibare: Anayasa Mah.nin 05/06/2008 tarihli ve E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı Kararı ile.) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar “ 18. maddesinde, “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. ” 55. maddesinde; “ Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ” hükümleri yer almaktadır. Davacının asilde aranan şartları taşıdığı için il müdürlüğüne vekaleten atandığı hususunda tartışma bulunmamaktadır. Bilindiği gibi bir göreve vekaleten atanan personelin icra etiği görevin gerekleri, sorumlulukları ve üstlendiği riskler hususunda asaleten atanan personelden hiçbir farklılık yoktur. Bu sebeple, ilgili görevi asil ya da vekil olarak yerine getirenlere yapılan ödemelerde farklılığa gidilmesi, bunlar arasında mali hakların düzenlenmesi açısından eşitsizlik oluşturduğu gibi, angarya yasağını ihlâl edici niteliktedir. Ayrıca, emeğin karşılığı olan ücretin, hukuki gereklilik olmamasına karşın ödenmemesi sonucunu doğurduğundan söz konusu hükmün, Anayasa’nın 10., 18 ve 55. maddelerine de aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. HÜKÜM Açıklanan nedenlerle; 375 sayılı KHK’ye 11.10.2011 günlü, 666 sayılı KHK’nin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 10 uncu maddenin (c) bendinde yer alan “Ekli (II) sayılı Cetvel kapsamında yer alan kadrolara vekaleten atananlara vekalet görevi nedeniyle birinci fıkrada belirtilen ödemeler yapılmaz.” cümlesinin, Anayasa’nın öncelikle 91. maddesi olmak üzere 10,, 18. ve 55. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından iptaline karar verilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi’nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın Anayasa Mahkemesi kaydına alındığı tarihten itibaren beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırılmasına, kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, iş bu kararla birlikte dava dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak birer onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine, 29.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde açıklanan iptal gerekçeleri özetle şöyledir : Demokratik parlamenter sistemlerde Hükümete kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi veren yasalar dışındakilere 'çerçeve yasa' denilmemesine karşın, gerek gerekçesinde, gerekse TBMM görüşmelerinde ve kamuoyu tartışmalarında Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, 'çerçeve yasa' olarak nitelendirilmiştir. Çerçeve yasa olarak düzenlenen bu yasa, düzenleme iddiasında olduğu konunun amacını ve kapsamını açık olarak belirleyememiştir. Yasaya göre, sağlık hizmetleriyle ilgili düzenlemeyi Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, ilgili bakanlıklar ve Bakanlar Kurulu yapacaktır. Yasa, hangi anlayıştan kaynaklandığı belli olmayan bir 'bilmeceler manzumesi' durumundadır. Devletin temel niteliklerine, Anayasa'daki temel anlayışa aykırı düzenlemeler getiren, aykırılıkları olabildiğince gözden kaçırıp saklayan yasanın bu durumunu sağlıklı biçimde saptamak için çözümleme ve yorum zorunludur. A. Sağlıklı yaşam, yurttaş için bir hak, devlet için bir görev midir' Anayasa'nın 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56. maddesi ve Türkiye'nin imzaladığı 'İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi' sağlıklı bir temel hak olarak kabul etmiştir. Sağlık hizmetlerinden yararlanma, çağdaş demokrasilerin ortak anlayışıdır. B. Anayasa'nın 56. maddesinin gerekçesi, 'Vatandaşın, korunmuş çevre şartlarında beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesini sağlamak Devletin ödevidir' tümcesiyle başlamakta, devletin sağlık ve sosyal kurumları kuracağını, özel kesimin bu tür kurumlar kurmasını destekleyeceğini ve uygulamaları denetleyerek amaca uygun çalışmalarını sağlayacağını bildirmekte, maddenin bir yenilik olarak 'gene! sağlık sigortası'nı getirdiğini açıklamaktadır. Bu sigortayla ilgili Anayasa'daki ilke, vatandaşların katılma payı ödemeleri, yoksullara ve dar gelirlilere ise devletin yardım etmesidir. 56. maddenin ilk fıkrası, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yurttaşın yaşama hakkını, üçüncü fıkrası bu konuda devletin yükümlülüğünü öngörmekte, son fıkrası da 'Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir' demektedir. 'Kurulabilir' sözcüğünden de anlaşılacağı üzere, bu hüküm buyurucu değildir. Sağlık sigortası, ana amacı gerçekleştirecek tekyol olarak alınmamış, başka yolların bulunabileceği düşünülerek o yollar için de kapı aralık tutulmuştur. Anlaşılmaktadır ki, sağlık sigortası amaç olmayıp ana amacı, yani temel sağlık hakkını gerçekleştirecek bir yol ve yöntemdir. Ana amacı saptıracak ya da amaç dışında bir amaca hizmet edecek biçimde düzenlenmesi olanaksızdır. Genel sağlık sigortasında, ekonomik durumu elverişli olanların katılma payı vermeleri, yurttaşların sağlık hizmetlerinin bedelini maliyetini karşılayarak ödemeleri, devlete ya da sağlık kuruluşlarına kâr sağlıyarak satın almaları anlamına gelemez ve devlet sağlık sigortası dışında da böyle bir düzenleme getiremez. Böyle bir durum, sağlığın bir hak olmaktan çıkmasına, bu haktan yararlanma olanağının yitirilmesine neden olabileceği gibi, devletin bu konudaki yükümlülüğüyle de bağdaşamaz. Sağlık hizmetinden yararlanmak ve sağlıklı yaşamak bir hak olup devlet bu hakkı sağlamakla yükümlüdür. Anayasa, bu ana görev ve işlevi devlete vermiştir. C. Anayasa'nın 2. maddesine göre sosyal bir hukuk devleti, kendi koyduğu kurallara bağlı olmayı ilke sayar. Asayiş ve güvenliği sağlama yanında kişilerin mutluluğunu sağlama konusunda da birçok yükümlülükleri bulunan sosyal hukuk devleti olmanın doğal sonucu. Esas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 2 'Temel haklar ve ödevler' başlığı altında düzenlenen hakları sağlamak, ödevleri yerine getirmektir. Sağlıklı yaşam ya da sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı bu kapsamdadır. Bu hakkın ihlâli, doğrudan doğruya sosyal hukuk devleti niteliğinin ihlâli anlamındadır. İptali istenilen yasa. Anayasa'daki temel anlayışa ve sosyal hukuk devleti niteliğine ters bir anlayışın ürünüdür. Maddelere ilişkin ayrıntılı gerekçeleri de sırasıyla belirtmeden önce amacı gözardı eden 1. maddeye değinmek gerekir : Yasanın, 'Bu konunun amacı; sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları düzenlemektir.' diyen 1. maddesi, sağlık hizmetleriyle ilgili olarak gerçekleştirilecek düşünceyi ve politikayı saptayacak yerde ondan hiç söz etmemeyi yeğlemiştir. Düzenlenecek temel esasların gerçekleştireceği bir amaç elbette olacaktır. Yoksa bu amaç, temel esası getirmek değildir. Doğal olanı, önce temel amacı koymak, sonra da bu amacı gerçekleştirecek temel esasları saptamaktır Amaç, varılacak ereği, gerçekleştirilecek sonucu ve düşünceyi anlatır. Amaç olmadan konu belirgin biçimde çerçevelenemez. Yasa, nitelendirilmesinin tersine, gerçekte bir çerçeve getirmemektedir. Oysa, 224 sayılı Yasanın 1. maddesinde amaç açıkça belirtilmiştir. 1 3359 nolu Yasanın 3. maddesinin (a) bendinin içerdiği 'Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanır, koordine edilir, malî yönden desteklenir ve geliştirilir.' hükmü, yalnızca yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunmak. Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerinde belirtilen esasları gerçekleştirme açısından yeterli olmadığı gibi, bu nitelikteki hizmet, ilgili bakanlıkların Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerindeki ilkelerle bağlı tutulmayan görüşleriyle Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca yürütüleceğinden amaca uygun da değildir. Yasanın amacı, Anayasa'nın 56. maddesinde öngörülen hak ve yükümlülükleri gerçekleştirerek sosyal hukuk devletinin amaçlarına işlerlik kazandırmaktan başka şey olamaz. Bu açıdan 3. maddenin (a) bendi, Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerine aykırıdır. Yasada, amaç değil, temel esaslar belirlenmiş, yasayla belirlenmesi gereken amaç Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile öbür ilgili bakanlıkların saptamasına bırakılmıştır. Bu, yetki devri olduğundan Anayasa'nın 'Yasama yetkisi' başlıklı, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' diyen 7. maddesine de aykırıdır. Tüm bu nedenlerle iptali gerekir, 2 Yasanın 3. maddesinin [c) bendinin ikinci ve üçüncü tümceleri 'Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili bakanlığın görüşü alınarak yapılır' diyerek amaç yerine bakanlıkların görüşüne ağırlık vermiş, böylece bakanlığın ve Hükümetin yasayı, hattâ Anayasa'yı da aşabilmesine olanak tanıyan sakıncalı bir yetki tanımıştır. Bir yasa işi olan amaç belirlemeyi Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'na bırakmak, yetki devri anlamında olduğundan, bu hüküm, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. (c) bendinin 'Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır' hükmünü içeren dördüncü tümcesi, sağlık hizmetinden yararlanmada çok önemli bir faktör olan ücret tarifelerinin onanmasını bakanlığın takdirine bırakarak inceleme dışında tutulmasına kapı açmakla sağlık hizmetlerinden yararlanma ve sağlıklı yaşam hakkı anlayışına ters düşmüştür. Bu nedenle 'gerek görüldüğünde' ibaresi Anayasa'nın 56. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 3 Yine (c) bendinin 'Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir' diyen beşinci ve son tümcesi, sosyal hukuk devletinde bir hak olarak saptanan hizmeti, satış konusu olarak ele almıştır. Fiyat, maliyet ve kârı kapsayan bir öğedir. Kâra yönelik bir iktisadi kuruluş için satış bedelini anlatır. Yasanın gerekçesi de gözetildiğinde anlaşılmaktadır ki, sağlık kurumları iktisadî işletme anlayışıyla çalıştırılacaklardır. Fiyat ödeyemeyen yurttaş sağlık hizmetinden yararlanamayınca hak, eylemli olarak ortadan kalkacağından düzenleme, sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşamaz. Sosyal hukuk devletinde vatandaş için ancak gücüne göre katılma payı saptanabilir. Bu nedenlerle son tümce, Anayasa'nın 2. ve 56. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3 Yasanın 3. maddesinin (g) bendi ' ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yüksek Öğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları île kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikle tespit edilir.' hükmündeki 'ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi' sözcükleri belli bir niteliği somut biçimde göstermemekte, her ülke için değişen nitelikten amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Niteliği bakanlık kendine göre yorumlayıp uygulayacaktır. Bu ise, Anayasa'nın'Memurların ve diğer kamu personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' diyen 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. Personelin niteliği belli olmadan, hangi amacı gerçekleştirmek ve hangi niteliği kazandırmak için hizmetiçi eğitim yapılacağı anlaşılamaz. Nitelik, yasayla saptanacağı gibi, kamu kurum ve kuruluşlarının olanaklarından yararlanma koşul ve esasları da ancak yasayla düzenlenebileceğinden yukarıya alınan hüküm, Anayasa'nın128. ve 7. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4 Yasanın 3. maddesinin (h) bendindeki 'Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programlarına uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan sağlık personeline; kamu kuruluşunda çalışanlar için ilgili Bakanlığın, serbest çalışanlar için kayıtlı olduğu kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşü alınmak suretiyle Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca geçici veya daimî meslekten uzaklaştırma cezası verilir. Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programına uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan yardımcı sağlık personelinin meslekten geçici veya daimî uzaklaştırma cezası doğrudan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca verilir.' hükmü değişik yönlerden Anayasa'ya aykırılık taşımaktadır. Meslekten uzaklaştırma, kazanılmış hak ilkesine aykırı bulunduğu gibi, geçici ve sürekli çıkarmanın bağlandığı hizmetiçi eğitim programlarının nasıl düzenleneceği, başarı oranının nasıl saptanacağı, çıkarma kararında hangi ölçütlerin kullanılacağı da yönetmeliklere bırakılmaktadır. Kamu görevlisinin özlük işleriyle, hakları ve yükümlülükleriyle ilgili işlemleri, yönetmelikler değil yasalar düzenlemelidir. Hüküm, Anayasa'nın 128. maddesine özellikle bu maddenin ikinci fıkrasına aykırıdır. Öte yandan, Sağlık Bakanlığına tanınan geçici ya da daimî uzaklaştırma cezası verme yetkisine ilişkin hükümde neyin suç olduğu, hangi koşullarda suçun oluşacağı açıklıkla belirtilmemiştir. Ayrıca, bir ceza ancak yargı kararıyla verilebilir ve yargı yetkisi deEsas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 4 Anayasa'nın 9. maddesi gereğince bağımsız mahkemelerindir. Yönetimin, bakanın ceza vermesi Anayasa'nın 9. maddesine aykırıdır. Ceza da işlenmiş bir suç nedeniyle verilir. Bir suç olmadan ceza verilemez, (h) bendinde öngörülen cezalandırma, Anayasa'nın 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' başlıklı 38. maddesinin 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' (fıkra 1) ve 'Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz' (fıkra 4) diyen kurallarına aykırıdır. Bu nedenlerle iptal edilmelidir. 5 Yasanın 2. maddesi 'Bu Kanun, Millî Savunma Bakanlığı hariç, bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişilerini ve gerçek kişileri kapsar' demektedir. Millî Savunma Bakanlığıyla mensuplarına ayrıcalığı öngören 'Millî Savunma Bakanlığı hariç' hükmü Anayasa'nın 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10. maddesine aykırı olduğu gibi Anayasa'nın 'herkes' için uygulanma esasını gösteren ve ayrıcalık tanımayan 56. maddesine de aykırıdır. Bu nedenlerle iptali gerekir. 6 Yasanın 4. maddesinde 'Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı 3'üncü maddede sayılan hizmet ve esasları bu sistem içerisinde gerçekleştirmek üzere ülke çapında teşkilât kurar veya kurdurabilir. Genel Sağlık Sigortasının tek elden yürütülmesini sağlamak amacıyla bütün sosyal güvenlik kuruluşlarının Sağlık Sigortası bölümleri ile tahsil ettikleri sağlık primlerini, mevcut sosyal güvenlik kuruluşlarının biri veya bu amaçla kurulmuş yeni bir kurum bünyesinde toplamaya ve bu şekilde görevlendirilen veya yeni kurulan kurumun çalışma usul ve esaslarını tespite Bakanlar Kurulu yetkilidir.' denilmektedir. Sosyal güvenlik kuruluşlarının sağlık primlerini toplamaları ve sağlık sigortası bölümlerini oluşturmaları yasalara dayanmaktadır. Bu iki hususun, yasal düzenleme konusu bulunduğu halde Bakanlar Kurulu'na bırakılması bir yetki devri olduğundan Anayasa'nın 7., ayrıca 56. maddesinin dördüncü fıkrasında geçen 'denetleyerek' sözcüğüyle öngörülen ilgili kurumları koruma yerine, onları kaldırma olanağı vermekle Anayasa'nın 56. maddesine aykırı olduğundan sözü edilen 4. maddenin iptali gerekmektedir. 7 Yasanın 5. maddesi, 'Bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları, ilgili Bakanlığın teklifi ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın uygun görmesi halinde Bakanlar Kurulu kararı ile kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmesine dönüştürülürler. Yeterli işletme büyüklüğünde bulunmayan sağlık kuruluşları tek bir sağlık işletmesi altında toplanabilir.' hükmünü içermektedir 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, bir hizmet akdi ile çalışanları sigortalı saymış ve bunlardan toplanan primlerle oluşan sağlık kuruluşları eliyle kendilerine sağlık hizmeti verilmesini öngörmüştür. Yasa uyarınca, işçi ücretlerinden kesilen primlerle oluşturulan hastahaneler, dispanserler, ana sağlık klinikleri 1964'ten bu yana işçilere sağlık hizmeti vermektedirler. Ayrı bir genel müdürlükte koordineli hizmet veren SSK. sağlık tesisleri işçinin öz malıdır. Devlet, vergilerden oluşan kaynağı kullanarak herkese sağlık hizmeti vermekle ödevlidir. İşçiler vergiden başka ayrıca prim ödeyerek SSK. eliyle sağlık hizmeti görmektedirler. İşçilerin kendi sağlık hizmetlerini kendi kaynaklarından karşılamaları, devletin diğer vatandaşlara daha etkin hizmet verme ödevini yerine getirmesinde yardımcı olmaktadır. İşçiler dışında kimi kamu kurum ve kuruluşları da, kendi mensuplarının vergi dışında ödedikleriEsas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 5 ek gelirlerle sağlık tesisleri oluşturmuşlardır. İptali istenen 5. madde, kamulaştırma getirmemiş, işçilerin, SSK. üyelerinin, kişilerin kendi paralarıyla oluşturulan sağlık kuruluşlarının bir tür zor alımı anlamındadır. Böyle bir işlem, hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, hukuk devleti niteliği de buna olur veremez. Madde, bu yönden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Sağlık tesisleri SSK'nun ise de, gerçekte belli bir topluluğun yararlandığı, malı olarak kullandığı kuruluşlardır. İptali istenen yasa, bu kuruluşları asıl sahiplerinin ellerinden alınmasına olanak vermektedir. Madde, bu nedenlerle, ayrıca, Anayasa'nın 'Mülkiyet hakkı' başlıklı 35. maddesine de aykırıdır. 5. madde, 1. maddede belirtilmesi gereken ana amacı taşımaktadır. Sağlık hizmetleri, Bakanlar Kurulu kararı ile sağlık işletmelerine dönüştürülecek sağlık kuruluşları eliyle yürütülecektir. Yasanın genel gerekçesinde, çerçeve nitelikli bir Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na duyulan gereksinme, ülke gerçekleri gözetilerek sağlık hizmetlerinin tek bir politika olarak yürütülmesi amacına bağlanmakta, böylece sağlık hizmetlerinin reorganizasyonunda iktisadî işletme anlayışı gerçekleşeceği ve kimi temel kuruluşların uygulamalarına esas olarak hazırlıklara başlanacağı anlatılmaktadır. Açıkça görülmektedir ki, sağlık işletmeleri iktisadî işletme anlayışıyla çalışacaktır. İnsanlar için bir hak, devlet için de bir yükümlülük olan bu konu, ticarî işletme konusu olamaz. Dilekçenin genel gerekçe bölümünde ve burada açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2. ve 56. maddesine de aykırı bulunan 5. maddenin iptali gerekir. 8 Yasanın 'Sözleşmeli Personel' başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, 'Sağlık işletmesi uygulamasına geçirilen sağlık kuruluşlarında; genel idare, teknik, sağlık ve yardımcı sağlık, eğitim ve öğretim, avukatlık, din ve yardımcı hizmetler sınıflarına dahil personel; kadro karşılık gösterilmek kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin hükümlerine tabiî olmaksızın sözleşmeli personel statüsünde eleman çalıştırılabilir.'; Üçüncü fıkrasında da, 'Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usul ve esasları ile ücretleri, sağlık kuruluşunun niteliği, kapasitesi, bulunduğu yer, verilen hizmetler, personelin bilgi ve becerisi, kuruluşa katkısı, verdiği hizmetin türü ve önemi ile benzeri nitelikler esas alınarak Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın teklifi üzerine ve gerektiğinde ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak Bakanlar Kurulunca tespit edilir.' denilmektedir. Bu hükümler, devletin aslî ve sürekli hizmetlerini genel idare esaslarına göre yerine getiren memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, aylık ve ödenekleriyle diğer özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesinin şart olduğunu hükme bağlayan Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düşmektedir. Ayrıca, söz konusu fıkralardaki öbür hususlar da yasa ile düzenlenmesi gereken konulardır. Bunların Bakanlar Kurulu'na verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamındadır. Böylece Anayasa'nın 7. maddesine de aykırı olan 7. maddenin iptali gerekir. 9 Yasanın 'Yönetmelikler' başlıklı 9. maddesi : 'a) Sağlık işletmesinin yönetimi ile çalışma usul ve esasları Bakanlar Kurulunca, b) Hizmet ve ilâç alma, ilgili kurum ve kuruluşlara ait araç, gereç ve malzemelerin kiralanması, devri, gayrimenkullerin kiralanması; prim dağıtımının esas ve usulleri ile personelin devrine ait usul ve esaslar, tıbbî araç, gereç ve malzeme yönünden standardı ile tıbbîEsas Sayısı : 1987/16 Karar Sayısı : 1988/8 6 araç ve gereçlerin alımında teknik şartnamelerin hazırlanmasındaki kıstasların belirlenmesi; Maliye ve Gümrük, ilgili Bakanlıklar ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca müştereken, c) Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilâtlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, Çıkarılacak yönetmeliklerle tespit edilir.' hükmünü taşımaktadır. Maddenin (b) bendi, Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olarak, sözleşmeli personele ödenecek 'prim dağıtımının esas ve usulleri' ile 'personel devrine ait usul ve esaslar'ı yasa yerine ilgili bakanlıklardan oluşan kurula bırakmıştır. Bu ibareler, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırılık nedeniyle iptal edilmelidir. Aynı nedenle (c) bendinde yer alan 'personel' sözcüğü de iptal edilmelidir. 10 Yasanın Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinde, 'Bu suretle kayıtlarını yaptıranlardan her yıl Bakanlar Kurulunca tespit edilen miktarda prim tahsil edilir.' denilmektedir. Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında ise 'Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır' hükmü yer almaktadır. Prim ödeme, bir yükümlülüktür. Bunun konulması, miktarı ve değiştirilmesi ancak yasayla olanaklıdır. Bakanlar Kurulu da ancak yasanın belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapabilir. Maddenin ikinci fıkrasının ilk tümcesi Anayasa'nın 73. maddesine açıkça aykırı bulunduğundan iptali gerekir. 11 Yasanın 10. maddesi 'Diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kalkar' demektedir. Bu düzenleme hangi yasanın, hangi maddesinin yürürlükten kaldırıldığını açıklamamaktadır. Diğer yasaların hangi ölçüde bu yasaya aykırı oldukları sübjektif yoruma ve takdire bağlı kalacaktır. Yasaların yürürlükten kaldırılmasında takdir etken olacaktır. Oysa bu husus, bir yasa konusu olup kesin yetki yasama organınındır. Burada kapalı biçimde de olsa bir yetki devri söz konusu olduğundan, sözü edilen maddenin Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali gerekir.

Esas Sayısı : 2018/150 Karar Sayısı : 2019/79 “Davacı … vekili … tarafından, davacının Devlet memuru olarak istihdam edilemeyeceğine ilişkin 22.08.2013 tarihli ve 1007 sayılı işlemin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığı’na karşı dava açılmıştır. Davanın görüldüğü İstanbul 5. İdare Mahkemesi’nce, 25.06.2015 tarihli, E:2013/2456 sayılı Başkanlık yazısıyla; dosyada kalan posta ücretinin, tebligat işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azaldığı bildirilerek 70. 00 TL posta ücretinin 2577 sayılı Yasanın 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tamamlanması istenilmiştir. Verilen 30 günlük sürede eksikliğin tamamlanmaması üzerine bu defa 10.09.2015 tarihli, E:2013/2456 sayılı Başkanlık yazısıyla 30 gün süre verilerek eksikliğin tamamlanmasının ikinci kez istendiği ve 2577 sayılı Yasanın 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca dosyanın işlemden kaldırılacağı ihtaratının yapıldığı, 25.11.2015 tarihli, E:2015/2456 sayılı Başkanlık yazısıyla da ihtaratın tekrarlandığı ve 25.01.2016 tarihinde dosyanın üç ay süreyle işlemden kaldırıldığı, verilen sürede noksanı tamamlanmak suretiyle yeniden işleme konulması istenmemiştir. Mahkemece, dava açıldıktan sonra dosyada kalan posta ücretinin tebligat işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalması nedeniyle 2577 sayılı idari Yargılama Usul Kanun’un 6. maddesinin beşinci fıkrası gereğince eksilen posta ücretinin tamamlanması için gerekli bildirimlerde bulunduğu, 2577 sayılı Kanun’un 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca dosyanın işlemden kaldırıldığı ihtaratının yapıldığı, görüşme tutanağından 2577 sayılı Kanun’un 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmakla birlikte söz konusu kararda 2577 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrası belirtilerek “davanın açılmamış sayılmasına” karar verildiği anlaşılmaktadır. İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 31.05.2016 tarihli, E:2013/2456, K:2016/1004 sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulmasının istenilmesi üzerine dosyanın Dairemizin E:2016/10537 sayılı esasına kaydedilmiştir. Dairemizin 28.02.2018 tarihli heyeti tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun “Dilekçe üzerine uygulanacak işlem” başlıklı, 6. maddesinin beşinci fıkrası, Anayasaya uygunluk yönünden incelenerek işin gereği görüşüldü: 1. DAVAYA BAKMAKTA OLAN MAHKEME VE BU DAVADA UYGULANACAK KURAL 1.1. Davaya Bakmakta Olan Mahkeme Olması Yönünden Davacının Devlet memuru olarak istihdam edilemeyeceğine ilişkin 22.08.2013 tarihli ve 1007 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, davanın açılmamış sayılmasına karar veren İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenmesinde Danıştay Onikinci Dairesi davaya bakmakta olan mahkeme konumundadır. 1.2. Davaya Uygulanacak Kural Yönünden İtirazen iptali istenilen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6. maddesinin beşinci fıkrası; “Dava açıldıktan sonra posta ücretinden tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalma olması halinde, otuz gün içinde posta ücretinin tamamlanması daire başkanı veya görevlendireceği tetkik hakimi, mahkeme başkanı veya hakim tarafından ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynıEsas Sayısı : 2018/150 Karar Sayısı : 2019/79 2 şekilde bir daha tekrarlanır. Posta ücreti süresi içinde tamamlanmazsa dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Bu kararın tebliği tarihinden başlayarak üç ay içinde, noksanı sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur.” hükmüdür. Mahkemece verilen davanın açılmamış sayılmasına ilişkin karar, İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca verildiği, bu nedenle bakılan davada uygulanacak kural olduğu ortadadır. 2. 2577 SAYILI İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU’NUN BAŞVURU KONUSU HÜKMÜNÜN ANAYASAYA UYGUNLUĞU 2.1. Anayasa’nın 2. maddesi Yönünden: Anayasa Mahkemesinin birçok kararında hukuk devleti; tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunun başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa’nın bulunduğu bilincinden ayrılmayan devlet olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin hukuk devletinde bulunması gereken ilkeler konusunda yaptığı tanımlamada; her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlamak ve bunu geliştirerek sürdürmek, hukuk tüm devlet organlarına egemen kılmak, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmak hukuk devletinde olmazsa olmaz ilkeler ortaya konulmuştur. Hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirildiği yargı düzenine sahip olan ülkelerde, temel haklar arasında yer alan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkını kısıtlayıcı hükümlerin, taraflar için bir güvence teşkil etmesi gereken yargılama usulü kurallarında bulunmaması gerekir. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 01/11/2012 tarihli, E.2010/83, K.2012/169 sayılı kararında; “Adil yargılanma hakkı, demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarında biridir ve tüm bireyler açısından mümkün olan en geniş şekilde güvence altına alınmalıdır. Diğer taraftan hukuki eylem, işlem ve kuralların sürekli dava tehdidi altında bulunması hukuk devletinin unsurları olan hukuki istikrar ve hukuki güvenlik ilkeleriyle bağdaşmaz. Bu nedenle hak arama özgürlüğü ile hukuki istikrar ve hukuki güvenlik gerekleri arasında makul bir denge gözetilmelidir.” şeklinde ifade edilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, davacı tarafından dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalması durumunda posta ücretinin belirtilen süre içerisinde tamamlanmaması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından olan hak arama özgürlüğünü ve adil yargılanma hakkını engellemiştir. Dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalma olması durumunda verilen süre içerisinde eksikliğin tamamlanmaması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine ilişkin Yasa kuralı, hakEsas Sayısı : 2018/150 Karar Sayısı : 2019/79 3 arama özgürlüğünü ve adil yargılanma hakkını engelleyen kuralın Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2.2. Anayasa’nın 10. maddesi Yönünden: Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir. Bu yasak, aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırıdır. Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda; posta ücretinin tam yatırılması durumunda herhangi bir sorun olmadan yargılama devam etmektedir. Ancak davacı tarafından dava açıldıktan sonra posta ücretinin tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalması durumunda posta ücretinin belirtilen süre içerisinde tamamlanmaması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmektedir. Bu itibarla yargılama usulüne ilişkin hükümlerin, dava masraflarını karşılayamayan ya da başka nedenlerle ödemeyen kişilerin idari davaların tarafı olarak aynı hukuki durumda bulunan davacılar arasında hak arama özgürlüğünü ihlal ettiği ve adil yargılanma hakkının kullanılmasında eşitsizlik yarattığı aşikardır. İtiraz konusu kural Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. 2.3. Anayasa’nın 13., 36. ve 90. maddeleri Yönünden; Hak arama özgürlüğünü düzenleyen Anayasa’nın 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörülmemiştir. Anayasa’nın 4709 sayılı Kanunla değiştirilen 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüştür. Kişinin karşılaştığı bir suçlamaya karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir eylem veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanmak ve bu davadaEsas Sayısı : 2018/150 Karar Sayısı : 2019/79 4 kullanılabilecek kanıtları mahkeme önüne getirebilmek ile olanaklıdır. Dava açma hakkı, hak arama özgürlüğünün temelini oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü, temel hak niteliği taşıması dışında, diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan etkin güvencelerden biridir. Anayasanın 36. maddesinde yer alan Hak arama hürriyeti, önemi nedeniyle yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil, aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Bu nedenle, çağdaş bir hukuk düzeninde bu hakkın kullanılması, olabildiğince kolaylaştırılmalı; olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engeller kaldırılmalıdır. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması, adil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturmakla birlikte, hak arama özgürlüğü bakımından tek başına yeterli bulunmamaktadır. Mahkemeye erişimi etkisiz kılacak ya da yargı yoluna başvurmayı caydırıcı nitelikteki düzenlemelerin, hak arama özgürlüğüne uygun olduğundan söz edilemez. Nitekim Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’ne göre de mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken, geçici de olsa kapatılması, kullanımını olanaksız kılan koşullara bağlanması ya da kullanılmasını zorlaştırması adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Avrupa insan Hakları Mahkemesi’nin, Ashingdane/Birleşik Krallık, 28/05/1985 tarihli 13.No: 8225/78 sayılı kararında; “Ulusal yasalarda mahkemeye erişim hakkının sağlanma derecesi, demokratik bir toplumdaki hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, kişilerin mahkemeye erişim hakkını güvence altına almaya yetecek ölçüde olmalıdır. Mahkemeye erişim hakkı mutlak olmayıp bazı sınırlamalara tabi olabilir. Bununla birlikte uygulanan sınırlamalar, mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyecek ölçüde veya şekilde olmamalıdır.” şeklinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 04/12/1995 tarihli Bellet/Fransa, B.No: 23805/94 sayılı kararında; “Ayrıca mahkemeye erişim hakkının etkili olabilmesi, haklarına müdahale teşkil eden bir eyleme karşı koymak için kişinin açık ve pratik bir imkana sahip olmasını gerektirir.” şeklinde ifade edilmiştir. Ölçülülük ilkesi gereğince, getirilen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunması gerekmektedir. Orantılılık olarak da ifade edilen ölçülülüğün bu alt ilkesi, amaca ulaşmak için gerekil olan önlemin alınmasına imkan tanımakta, ancak amaca ulaşmak için gerekli olmayan önlemlere başvurulmasına ve ilgili hakkın ölçüsüz bir şekilde sınırlanmasına müsaade etmemektedir. Demokratik bir toplumda, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olmaması gerekir. Orantılılık ilkesi, meşru bir amaca ulaşmak için gerekli olan sınırlayıcı araçlardan daha hafif olanı tercih edilebilecekken daha ağır olanına başvurulmasını izin vermektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Sabri Güneş/Türkiye, 24/5/2011 tarihli, B. No:27396/06 sayılı kararında da; mahkemeye erişim hakkının dayanağı olan Sözleşme’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının sınırlandırılması rejimi düzenlenmemiş olmasına rağmen bunun hiçbir surette mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılamayacağı anlamını taşımadığını; hakkın niteliği gereği mahkemeye erişim konusunda Devletin birtakım sınırlama veEsas Sayısı : 2018/150 Karar Sayısı : 2019/79 5 düzenlemeler yapmasının kaçınılmaz olduğu ve bu nedenle Sözleşmeci devletlerin bu konuda bir takdir alanına sahip olduklarını kabul ettiğini, ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekli ile bireylerin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerektiğini belirtmektedir. Davacı tarafından, dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını, engelleyecek şekilde azalma olması halinde posta ücretinin süresinde attırılmamış olması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, davacının dava açma hakkını kullanma imkanını ortadan kaldırmaktadır. Bu durumda davacının dava açma hakkından yararlanamayacağı, dolayısıyla usul ve maddi hukuk anlamında hak kayıpları yaşayacağı kuşkusuzdur. Bu bağlamda söz konusu düzenleme, ortaya çıkardığı hukuki sonuçlar itibarıyla hak arama özgürlüğünü amacını aşacak şekilde sınırlandırmaktadır. Davacının yargılama sürecinde azalan posta ücretini süresinde yatırmamış olması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi yargı yoluna başvurmayı önemli ölçüde olanaksız kılmaktadır. Hak arama hürriyetine getirilen bu sınırlamanın, ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olduğu söylenemeyeceğinden kural, hukuk devleti ilkesi ile hak arama özgürlüğüne aykırıdır. Dolayısıyla düzenlemeyle mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlama, hak arama özgürlüğüne ilişkin hakkın Anayasa’da ifade edilen sınırlarını aşmakta ve bu hakkın kullanılmasına önemli ölçüde engel olmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Ahmet Yıldırım, 02/10/2013 tarihli ve B. No: 2012/144 sayılı kararı ve Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Özkan Şen, 07/11/2013 tarihli B. No: 2012/791 sayılı kararında; “Oysa ki mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının güvenceleri arasında yer almaktadır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle, 2577 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinin 5. fıkrasının, Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Serkan Acar, 02/10/2013 tarihli B. No: 2013/1613 sayılı kararında; “Sonuç itibarıyla mutlak olmayan ve sınırlandırılabilen mahkemeye erişim hakkına ilişkin sınırlandırmaların; hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir.” şeklinde belirtilmiştir. Buna göre davacı tarafından, dava açıldıktan sonra posta ücretinin tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalması halinde posta ücretinin süresinde yatırılmaması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi davacının ağır bir hak kaybına uğraması sonucunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun, 10/04/2003 tarihli ve E:2002/112, K:2003/33 sayılı kararında; “Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmektedir; bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir.” şeklinde, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 04/07/2013 tarihli ve E:2012/100, K:2013/84, sayılı kararında ise; “Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacınaEsas Sayısı : 2018/150 Karar Sayısı : 2019/79 6 ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini dengeleyen oranlılık unsurlarını içermektedir.” şeklinde izah edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Kişi, 23/07/2014 tarihli, B. No: 2012/1052 sayılı kararında; “Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve mahkemeye erişim hakkının ihlalini doğurduğu iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında bireye düşen fedakarlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen kamusal yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılmasında da göz önünde bulundurulmalıdır.” tespitlerine yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Mesutoğlu/Türkiye, 14/10/2008 tarihli, 8.No:36533/04 sayılı kararında, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir esneklikten kaçınmaları gerektiği; mahkemeye erişim hakkına getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği; ayrıca, mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamaların, ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/1 maddesi ile bağdaşabilir olduğu belirtilmiştir. Bu itibarla, yargılama usulüne ilişkin hükümlerin, kişilerin hak arama özgürlüklerini daraltıcı, yargılamayı engelleyici şekilde yorumlanmaması gerekmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davacı tarafından, dava açıldıktan sonra posta ücretinin tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalması durumunda posta ücretinin süresinde yatırılmamış olması üzerine davanın açılmamış sayılmasına karar belirtilmesi; temel haklardan olan hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkının kullanılmasını engellemekte olduğu sonucuna varılmakta, Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Buna göre, itiraz konusu kural ile, davacı tarafından, dava açıldıktan sonra posta ücretinin yargılama sürecinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalması halinde posta ücretinin süresinde yatırılmamış olması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkının engellenmesine yol açarak, yargı merciinin de doğru ve adil bir sonuca ulaşabilmesini engelleyeceğinden 11.nayasa’nın 36. maddesine aykırılık oluşturur. Anayasa’da özel bir sınırlandırma nedeni öngörülmemiş olan hak arama özgürlüğünün itiraz konusu kuralla sınırlandırılması ile de, Anayasa’nın 13. maddesine de aykırılık oluşmaktadır. Ülkemizin de taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan ve “hukuk devleti”nin vazgeçilmez ilkelerinden olan “hak arama özgürlüğü”, “adil yargılanma hakkı” veEsas Sayısı : 2018/150 Karar Sayısı : 2019/79 7 “mahkemeye başvuru hakkı” çerçevesinde, davacı tarafından, dava açıldıktan sonra posta ücretinin tebliğ işlemlerinin yapılmasını engelleyecek şekilde azalması durumunda posta ücretinin süresinde yatırılmamış olması durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi, kuralına haiz itiraza konu 2577 sayılı Kanun’un 6. maddesinin beşinci fıkrası, Anayasa’nın 90. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. 3. SONUÇ VE İSTEM Açıklanan nedenlere, Anayasa’nın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6. maddesinin beşinci fıkrasının, Anayasa’nın 2., 10., 13., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; davacının ve davalı idarenin temyiz isteminin Anayasa Mahkemesince karar verildikten sonra veya dosyanın Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren 5 ay geçtikten sonra incelenmesine ve dosyadaki belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 28/2/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 27.12.1999 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: İptal Sebepleri: 26.11.1999 tarih ve 4481 sayılı Kanun 26.11.1999 günü, 23888 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak söz konusu Kanun'un 1., 6., 7. ve 9. maddeleri Anayasa'nın 2. ve 73. maddelerine açıkça aykırıdır. Şöyleki; 1) 26.11.1999 tarih ve 4481 sayılı Kanun'un 1. maddesi Anayasa'nın 2. ve 73. maddelerine aykırıdır. 4481 sayılı Kanun'un 1. maddesi aynen şöyledir: () A) 1. madde, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 2. maddesine göre 'Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk Devletidir.' Doktrinde ve Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirtildiği gibi; 'Hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir.' Hukuk devletinin temel özelliği, bütün vatandaşlar, hatta vatandaş olmasa bile ülkesindeki tüm insanlara hukuki güvence sağlamasıdır. Hukuki güvencenin ilk ve en basit şartı ise aleyhteki kanunların geriye yürümemesidir. Oysa, 4481 sayılı Kanun'un 1. maddesi, geriye dönük olarak vergileme yapmakta; kişi ve kurumların iki yıl önceki gelirleri; 1998 yılına ait kazanç ve iratları üzerinden ek vergi almaktadır. Halbuki klasik iktisadın kurucusu kabul edilen Adam Smith'in kısaca Milletlerin Zenginliği diye bilinen o meşhur eserini yayınladığı 1776 tarihinden bu yana geriye yürümezlik ilkesi vergilemede temel bir ilkedir. Hukuk devletinin bir gereği olan aleyhteki kanunların geriye yürümezliği ilkesi, vergi hukukunda Türk doktrininin hiç duraksamadan, ittifakla kabul ettiği bir ilkedir. Nitekim Prof. Dr. Özhan Uluatam'a göre;Esas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 2 'Hukukun temel ilkelerinden olan kanunların ancak yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanması, Anayasamızda yalnızca ceza hukukuna ilişkin olarak ifade edilmekle beraber, vergi hukukunda da esas olarak geçerliliğini korur.' Prof. Dr. Mualla Öncel, Prof. Dr. Ahmet Kumrulu ve Prof. Dr. Nami Çağan ise Vergi Hukuku isimli ortak eserlerinde aynen şöyle demektedirler: 'Hukuki güvenlik ilkesi, vergi yasalarının geçmişte meydana gelen olaylara uygulanmamasını gerektirir. Kişiler gelecek dönemlere ilişkin planlarını yürürlükteki vergi yasalarına göre yaparlar. Sonradan çıkartılan yasalarla geçmiş dönemler için vergi yükünün artırılması, yükümlülerin devlete ve hukuk düzenine olan güvenlerini sarsar, ekonomik ve ticari hayatta bulunması gereken belirlilik ve istikrar bozulur.' Hukuk devletinden yana olan tüm hukukçuların savunduğu geriye yürümezlik ilkesi, Danıştayımız tarafından da hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek şekilde benimsenmiştir. Nitekim Danıştay, bir içtihadı birleştirme kararında geriye yürümeye müsaade etmemiştir: 'Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem ya da davranışın, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanun hükümlerine tabi kalmakta devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Vergi kanunları, kamu hukukuna ilişkin yükümlülükler getirdiğinden, bu kanunların özellikle malî yükümü artırıcı nitelikteki hükümlerinin, geçmişe yürütülmemesi hukuki güvenlik ilkesi yönünden önem taşır. Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan vergilerin kanuniliği ilkesi de, hukuki güvenliği sağlama amacına matuftur ve vergiyi doğuran olayın vukuu döneminde yürürlükte olmayan bir kanuna dayanılarak vergi yükünün artırılmasına imkan vermez.' (Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı, E. 1988/5, K. 1989/3, T. 3.7.1989) Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 9.4.1993 tarihli (E.1992/299, K.1993/63) kararı da aynı yöndedir. () Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu Kararında da açıkça ve haklı olarak belirtildiği gibi cari yılın ikinci yarısında yapılan bir düzenleme, mükellefin aleyhine olarak yılın ilk yarısını da etkiliyorsa artık hukuki güvenlikten bahsedilemez. Somut olayımızda ise 4481 sayılı Kanun, cari yılın sadece ilk yarısını değil, fakat mükelleflerin aleyhine olarak tam iki yıllık geçmişi etkilediğine göre artık hukuki güvenlikten hiç bahsedilemez. Başka bir ifadeyle çıkardığı yeni bir kanuna dayanarak vatandaşlarının 1998 yılına ait kazanç ve iratları üzerinden 2000 yılında ek vergi alan bir devlete hukuk devleti denemez. Kısaca 1998 yılının vergisi ödenmiş kazanç ve iratları üzerinden 2000 yılında ek vergi almak, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Anayasa Mahkemesi'nin de bu yönde verilmiş birçok kararı vardır. Nitekim Yüksek Mahkeme geriye yürümezlik ilkesini incelerken bir kararında aynen şöyle demiştir:Esas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 3 'Geriye yürümezlik ilkesi hakkında Anayasa'da açık bir kural bulunmamasına karşın, Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti ilkesi ve ölçülülük yönlerinden yargısal denetim yapar. Vergilendirme işleminin öğesini oluşturan vergiyi doğuran olaydan sonraki artışları içeren düzenlemeler geriye yürümeyi kapsarsa uygunluk denetimine bağlı tutulabilir.'(E.1989/6, K.1989/42, T.7.11.1989, AMKD, s.25, s.414) Anayasa Mahkemesi, aynı kararında konuyu Anayasa'nın 2. maddesi bakımından yani hukuk devleti açısından incelerken ise aynen şu değerlendirmeyi yapmıştır: 'Yasal düzenlemelerin Cumhuriyetin temel niteliklerinden birisi olan hukuk devleti ilkesine uygun olması kaçınılmaz bir zorunluluktur. Yönetilenlere, en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvenceyi sağlayan hukuk devleti, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayarak insan hakları, temel haklar ve özgürlükler yönünden anayasal ilkeler düzeyine ulaşmış kurallara dayanır. Hukukun üstünlüğünü, toplumsal barışı ve ulusal dayanışmayı amaçlamayan, Anayasa'nın öncelik ve bağlayıcılığını gözetmeyen, hukukun evrensel kurallarına saygılı olmayan, adaletli bir düzeni gerçekleştirmeyen, kişilere değer vermeyen, çağdaş kurum ve kurallarla uyum sağlamayan devletin hukuk devleti olduğundan söz edilemez. Yetkilerle güçlendirilen devlet, vergilendirme konusunda gerekli düzenlemeleri gerçekleştirirken de hak ve özgürlükleri özenle koruyacak, devlete kaynak sağlamak amacıyla hukuksal ilkelerin yıpranıp yıkılmasına duyarsız kalmayacaktır. Gelir elde edilmesi amacıyla hukuk devleti niteliklerinden vazgeçilemez.' Kısaca 4481 sayılı Kanun'un 1. maddesi kanaatimizce, Anayasa'nın 2. maddesine açıkça aykırıdır; iptal edilmelidir. B) 1. madde, Anayasa'nın 73. maddesine de aykırıdır: 4481 sayılı Kanun'un 1. maddesi Anayasa'nın 73. maddesine iki açıdan; mali güç ve vergi yükünün adaletli dağılımı ilkeleri bakımından aykırıdır: a) 1. Madde, ödeme gücü ilkesine aykırıdır: Vergilemenin temel prensiplerinden biri, Anayasamızın 73/1. maddesinde ifadesini bulan ödeme gücü ilkesidir. 1961 Anayasası'nın Vergi Ödevi başlıklı 61. maddesiyle hukukumuzda yerini alan mali gücüne göre vergi ödeme yükümlülüğü 1982 Anayasası'nın 73. maddesiyle de benimsenmiştir. Böylece anayasal ilke niteliği alan kavram, kişi ve kuruluşların ekonomik durumlarına göre vergiye bağlı tutulmalarını anlatmaktadır. Bu ilkenin uygulanmasıyla, mali gücün bilimsel göstergeleri olarak kabul edilen gelir, sermaye ve harcamalar gözetilerek, vergi yükünün adaletli ve dengeli biçimde dağılımı sağlanır. Mali güç, ödeme gücünün kaynağı, dayanağı, nedeni ve varlık koşuludur. Ekonomik değer düzeyini de kapsayan, vergi ödeme gücünü ortaya koyan, sahip olunan değerler toplamıdır. Vergi yükümlülüğünün uygulamadaki ölçütü sayılan mali güç, ekonomik değer düzeyine göre kişi ve kuruluşların yükümlülüğünü belirler. Yasakoyucu, bu olguya göre vergi salar, bu güç oranındaki değişik önlem ve yöntemlerle vergilendirmeyi düzenler, toplanmasını gerçekleştirir. Gelir türlerinde vergi oranları, vergi dilimleri, bağışıklık ve indirimler bu ölçüt gözetilerek kurallaştırılır. Gerçek kişiler bakımından ayrıca, mükelleflerin şahsi ve ailevi durumları dikkate alınır. Böylece herbir mükellefin ödeme gücü belirlenir.Esas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 4 b) 4481 sayılı Kanun'un 1. maddesi, Anayasa'nın 73. maddesinde ifadesini bulan vergi yükünün adaletli dağılımı ilkesine aykırıdır: 4481 sayılı Kanun'un 1. maddesi, ek gelir vergisi mükellefi ile ek kurumlar vergisi mükellefini belirlerken bu mükelleflerin halihazırdaki ödeme güçlerini değil de, 1998 yılındaki kazanç ve iratlarını esas almıştır. Başka bir deyişle 1998 yılının kazanç ve iratları üzerinden ek vergi salınırken mükellefin bugünkü; gelir, servet, harcama, şahsi ve ailevi durumları hiç dikkate alınmamıştır. Bu sebepledir ki 1998 yılı kazanç ve iratlarına göre gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olan bir kimse iflas edip, 4481 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih olan 26.11.1999 itibariyle tasfiye sürecinde bulunsa bile ek vergi ödeyecektir. Hiç ödeme gücü bulunmayan hatta ödeme gücü negatif olan iflas halindeki bir vatandaşın iki yıl önceki vergilendirilmiş kazancı üzerinden ek vergi alınması, kanaatimizce ne vergi adaleti ile, ne Anayasa'nın 73/2. maddesi ile ve ne de sosyal devlet ilkesi ile bağdaşabilir. Ödeme gücü ilkesine göre herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücü nisbetinde bir vergi ödemelidir. Somut olayımızda ise 4481 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle kendilerinden ek vergi istenen mükellefler, daha önce 1998 ve 1999 yıllarında mali güçlerine göre vergilerini ödeyip bitirmişlerdir. Ödeme gücüne göre vergisini ödemiş olan kimselerden, hem de geriye dönük olarak ek vergiler talep etmenin, Anayasamızın 73. maddesindeki ödeme gücü ilkesi ile bağdaşmayacağı gayet açıktır. İlaveten belirtelim ki, 1998 yılında ödeme gücüne göre vergisini ödemiş olan bir mükellef 2000 yılında belki de ödeme gücünü bütünüyle kaybetmiştir. Mükellefin mevcut durumunu dikkate almadan, 1998 yılındaki vergilendirilmiş kazanç ve iratları üzerinden ek vergi almak, kanaatimizce Anayasa'nın sadece hukuk devleti ve ödeme gücü ilkelerine değil, fakat aynı zamanda sosyal devlet ilkesine de aykırı düşer. 2) 4481 sayılı Kanun'un 6. maddesi, Anayasa'nın 2. ve 73. maddelerine aykırıdır: 4481 sayılı Kanun'un Ek Emlak Vergisi başlığını taşıyan 6. maddesi aynen şöyledir: () A) 4481 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrası ile 4. fıkrasının ilk cümlesi Anayasa'nın 2. maddesine; hukuk devleti ilkesine aykırıdır: a) 4481 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasına göre: '29.07.1970 tarihli ve 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanununun 1 ve 12 nci maddelerinde yazılı bina, arsa ve araziler, 1999 yılı emlak vergisi matrahları üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere ek emlak vergisine tabidir.' Görüldüğü gibi Kanun'un bu hükmü, vergisi tarh, tahakkuk ve tahsil edilmiş olan yani 1999 yılıyla ilgili olarak vergileme işlemleri bütünüyle sona ermiş bulunan bina, arsa ve arazilerEsas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 5 üzerinden geriye dönük olarak ek emlak vergisi alınmasını öngörmektedir. Böyle bir uygulama, aleyhteki bir vergi kanununun gerçek anlamda geriye yürümesi demektir. Halbuki aleyhteki kanunların geriye yürümezliği ilkesi hukuk devletinin olmazsa olmaz (sine qua non) şartıdır. Bu sebeple ve 1. maddeyle ilgili olarak belirttiğimiz gerekçelerden dolayı 4481 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrası Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır: İptal edilmelidir. b) Öte yandan aynı (6.) maddenin 4. fıkrasına göre; '1999 yılında bina ve arazi vergisi mükellefi olanlar, bu verginin de mükellefidirler.' Böyle bir hükmü Anayasamızın 2. maddesi (hukuk devleti mantığı) ile bağdaştırmak mümkün değildir. Çünkü 1999 yılında emlak vergisi mükellefi olan birçok kimse, Türkiye'nin içinde bulunduğu ağır ekonomik kriz sebebiyle: işletmesini takviye ederek ayakta tutabilmek veya vergi borçlarını ödeyebilmek için elden çıkarmak zorunda kalmış olabilir. Bir hukuk devleti, ekonomik güçlükler yüzünden mesela evini satmak mecburiyetinde kalmış olan vatandaşlarına dönüp; 'Benim paraya ihtiyacım var, sizler de geçen sene emlak vergisi ödemiştiniz. Evinizi, arsa ve arazini satmış olmanız beni ilgilendirmez. Ek emlak vergisi ödemeniz lazım.' diyemez. Derse, Anayasa'nın 2. maddesini ihlal etmiş olur. Burada belki 'mükellefler için, 120 m2'yi aşmayan bir konut bakımından muafiyet tanındığına göre böyle bir şey olamaz biçiminde bir savunma yapılabilir.' Ancak böyle bir savunma gerçekçi olamaz. Çünkü: aa) Deprem bölgesi dışındaki mükellefler için muafiyet, sadece konut bakımındandır. Başka bir deyişle arazi ve arsalar bakımından böyle bir istisna yoktur. bb) Ek emlak vergisi mükellefleri için muafiyet, sadece bir konut bakımındandır. cc) İstisna, sadece ve sadece brüt alanı 120 m2'yi aşmayan bir konut için geçerlidir. Başka bir deyişle işletmesini iflastan kurtarmak veya vergi borçlarıyla özel borçlarını ödeyebilmek için arazi ve arsalarını ya da brüt alanı 121 m2 olan tek konutunu satmak mecburiyetinde kalmış olan vatandaşlar ek emlak vergisi ödemekten kurtulamayacaklardır. Böyle bir ek emlak vergisinin ise hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği gayet açıktır. Burada şunu da kaydedelim ki mutlaka ek emlak vergisi almak gerekiyor idiyse bunun mükellefi, bina, arsa veya arazisi bulunduğu için 1999 yılında emlak vergisi ödemiş olan kimseler değil, hiç değilse 4481 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte (26.11.1999 günü) söz konusu emlake (bina, arsa ve araziye) malik bulunan kimseler olmalıydı. Çünkü ek emlak vergisinin konusu 1999 yılında vergilendirilen bina, arsa ve arazilerdir. Bunlar, malikinin ödeme gücünü etkileyen önemli servet unsurlarıdır. Bu unsurlar el değiştirirken mükellefiyetin değişmemesi (mükellefiyetin eski malikin üzerinde kalması) Anayasa'ya uygun olamaz. B) 4481 sayılı Kanun'un 6. maddesi Anayasamızın 73. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 6 4481 sayılı Kanun'un 6. maddesiyle getirilen vergi, mükellefin ödeme gücü ilkesi ile vergi yükünün adaletli dağılımı ilkesini hiç dikkate almayan bir ek vergidir. 1999 yılında vergilendirilmiş bulunan bina, arsa ve arazi üzerinden alınan ilave bir vergidir. Üstelik, 1999 yılında konusu (bina, arazi ve arsalar), sahip değiştirmiş olsa bile mükellefi değişmemiş olan bir vergidir. Kısaca, 4481 sayılı Kanun'un 6. maddesi; Vergilendirilmiş bina, arsa ve arazilerin ek vergilerle bir daha vergilendirilmesi Ek emlak vergisinin geçmişe dönük olarak alınması, Ek vergilemede; aa) Mükelleflerin ödeme güçlerinin hiç dikkate alınmaması; bb) Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı ilkesinin ihlâl edilmesi; bakımından Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. 3) 4481 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1., 3., 4. fıkraları Anayasa'nın 2. ve 73. maddelerine aykırıdır: Ek Motorlu Taşıtlar Vergisi başlığını taşıyan 7. madde aynen şöyledir: () A) 4481 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1., 3. ve 4. fıkraları Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır: Söz konusu 7. maddenin 1. fıkrasına göre '4481 sayılı Kanunun yayımlandığı tarihte, ilgili sicilde kayıtlı bulunan taşıtlar, bir defaya mahsus olmak üzere, 1999 yılı için tahakkuk ettirilen motorlu taşıtlar vergisi tutarı kadar, ek motorlu taşıtlar vergisine tabidir.' Aynı (7.) maddenin 3. fıkrasına göre ise: 'Ek motorlu taşıtlar vergisi bu Kanunun yayımlandığı tarihte tahakkuk etmiş sayılır.' 4481 Sayılı Kanun'un 7. maddesinin 4. fıkrasına göre ise, ek motorlu taşıtlar vergisi iki eşit taksitte ödenecektir. 4481 sayılı Kanun'un bu (7.m, f.1. 3 ve 4) hükümleri aleyhteki kanunların geriye yürümezliği ilkesini açıkça ihlal etmektedir. Hem bu bakımdan hem de tekrar etmemek için kaydedelim ki 1. madde için belirtilen sebeplerden dolayı Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu yüzden 7/1. maddenin iptali gerekir. B) 4481 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 1., 3. ve 4. fıkraları Anayasa'nın 73. maddesine de aykırıdır: 4481 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 26.11.1999 tarihine kadar motorlu taşıt iktisap etmiş olan mükellefler bizzat Devletin belirlediği; ödeme gücü ve adalet ilkelerine göre motorlu taşıtlar vergilerini ödemişlerdir.Esas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 7 Ödeme gücü ve adalet ilkelerine göre vergisini ödemiş olan mükelleflerden, eskidikleri için modelden düşüp değer kaybeden taşıtları üzerinden ek motorlu taşıtlar vergisi alınması Anayasa'nın 73. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına açıkça aykırı düşer. Bu sebepten dolayı da, 4481 sayılı Kanun'un 7. maddesinin l, 3. ve 4. fıkraları iptal edilmelidir. 4) 4481 sayılı Kanun'un 9. maddesi Anayasa'nın 2. ve 73. maddelerine aykırıdır: Özel İşlem Vergisi başlığını taşıyan 9. madde aynen şöyledir: () A) 4481 sayılı Kanun'un 9. maddesi Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesine aykırıdır: Çünkü 9. maddenin 1. fıkrasına göre; '16.8.1997 tarihli ve 4306 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin A fıkrasında belirtilen işlemler ve kağıtlar için ödenen eğitime katkı payı tutarı kadar ayrıca özel işlem vergisi ödenir.' 16.8.1997 tarih ve 4306 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (A) fıkrası, ülkede cereyan eden her türlü hukuki, iktisadi ve mali olaylardan 'eğitime katkı payı' adı altında 'olağanüstü ek vergiler' alan çok geniş kapsamlı bir fıkradır. Sözü edilen geçici 1. maddenin (A) fıkrası aynen şöyledir: () Görüldüğü gibi, 16.8.1997 tarih ve 4306 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (A) fıkrası ülkedeki iğneden ipliğe kadar her şeyden ek vergi alınmasını düzenleyen bir fıkradır. Bu fıkranın 13. bendine göre Bakanlar Kurulu, eğitime katkı payını beş katına kadar artırmaya yetkilidir. Nitekim Bakanlar Kurulu bu yetkisini kullanarak, 4306 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (A) fıkrasında belirtilen miktarları, 3.3.1999 tarihinde %100 nisbetinde artırmıştır. Şimdi katkı payları %100 nisbetinde artırılmış olan miktarlara ilave olarak aynı konular üzerinden, aynı mükelleflerden ve aynı miktarlarda özel işlem vergisi alınacaktır. Hiç şüphe yoktur ki toplum için bu tür bir vergilendirme getiren bir yöntem, Anayasa'nın sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmaz. Çünkü bu tür vergileme, mükerrer (çifte) vergilemeden de öte tripler vergilemedir. Bilindiği gibi aynı mükelleften, aynı konu sebebiyle aynı mahiyette birden fazla vergi alınmasına, mükerrer vergileme denir. Mükerrer vergileme ödeme gücü ve vergi adaleti ilkelerine ters düşer. Bu yüzden, Türkiye'nin de içinde bulunduğu birçok Devlet, mükerrer vergilemeyi önlemek için çeşitli anlaşmalar imzalamışlardır. Bu anlaşmalara rağmen, Türkiye'nin, mükerrer vergilemeden de öte tripler vergiler (Katma Değer Vergisi+Eğitime Katkı Payı+Özel İşlem Vergisi) alması, Anayasa'nın sosyal devlet ilkesine açıkça aykırı düşer. Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında da vurgulandığı gibi;Esas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 8 'Anayasa'nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti'nin sadece hukuk devleti değil, aynı zamanda, sosyal devlet olduğunu belirlemiştir. Hukuk devletinin ileri aşaması, bu ilke ile sağlanır. Bu ilke, bireyin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisinin kullanılmasına Devletin, sosyal adalet gereklerince olanak sağlamak yükümlülüğünü içerir. Sosyal devletin temel amaç ve görevleri, sosyal adaletin, sosyal refahın ve sosyal güvenliğin sağlanmasıdır.' 4481 sayılı Kanun'un 9. maddesinin Anayasa'nın 2. maddesine; sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu, kanaatimizce, gayet açıktır, iptali gerekir. B) 4481 sayılı Kanun'un 9. maddesi Anayasa'nın 73. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına aykırıdır: Malumları olduğu ve 1. maddeyle ilgili gerekçemizde ayrıntılı olarak belirtildiği üzere 73. maddenin 1. fıkrası, verginin herkesten ödeme gücüne göre alınacağını, aynı maddenin 2. fıkrası ise vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılması gerektiğini belirtmektedir. Maliye bilim adamlarının ortak kanaatine göre vergi ödeme gücünü belirleyen beş unsur vardır. Bu beş unsurdan üçü genel, ikisi ise şahsa bağlı özel unsurlardır. Ödeme gücünü belirleyen üç genel unsur; mükellefin gelir ve serveti ile harcamalarıdır. Ödeme gücünü etkileyen iki özel unsur ise mükellefin şahsi ve ailevi durumudur. Yine maliye bilimcilerinin ortak kanaatlerine göre zikredilen beş unsuru, vasıtasız vergiler için tespit etmek mümkün, vasıtalı vergiler bakımından ise mümkün değildir, maktu vergiler bakımından ise imkânsızdır. Bu münasebetle gelir ve servet vergileri, mükelleflerin ödeme güçlerini dikkate aldıkları için adil, harcama vergileri ise, ödeme gücünü dikkate almadığı için gayr i adil, maktu vergiler zalim, mükerrer vergiler ise en zalim vergilerdir. Konuya bu açıdan bakılacak olursa görülür ki, 4481 sayılı Kanun'un 9. maddesinin ihdas ettiği özel işlem vergileri, hem maktu hem de mükerrer (hatta tripler) vergilerdir. Bu tür vergilerde mükelleflerin ödeme gücünü tespit etmek mümkün değildir. Kısaca dava konusu 9. madde ile ihdas edilen vergiler, en zalim vergilerdir; Anayasa'nın 73. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına açıkça aykırı olup iptalleri gerekir. Yürürlüğün Durdurulması Sebepleri : 26.11.1999 tarih ve 4481 sayılı Kanun'un 1., 6., 7. ve 9. maddeleri hakkında, kanaatimizce, acilen yürürlüğün durdurulması kararı verilmelidir. Çünkü: 1) Bu (1., 6., 7., 9.) maddeler, açıkça, Anayasa'ya aykırıdır. 2) Bu maddelerin uygulanması halinde hem mükellefler bakımından hem de sosyal hukuk devleti açısından telafisi imkânsız bir takım zararların doğacağı kaçınılmazdır, kesindir.Esas Sayısı : 1999/51 Karar Sayısı : 2001/63 9 3) Söz konusu maddeler hakkında yürürlüğün durdurulması halinde herhangi bir hukuki boşluk meydana gelmiyecektir. 4) Dava konusu maddeler hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilmeyip de bilahare iptal kararı verilecek olursa, iş bu iptal kararı etkisiz kalacaktır. Sonuç: 26.11.1999 tarihinde kabul edilip aynı gün 23888 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren, ancak uygulanması halinde telafisi imkansız bir takım zararlar doğuracağı kesin bulunan 4481 sayılı '17.8.1999 ve 12.11.1999 Tarihlerinde Marmara Bölgesi ve Civarında Meydana Gelen Depremin Yol Açtığı Ekonomik Kayıpları Gidermek Amacıyla Bazı Mükellefiyetler İhdası ve Bazı Vergi Kanunlarında Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1., 6., 7. ve 9. maddeleri hakkında acilen yürürlüğün durdurulması ve iptal kararı verilmesini saygılarımla arz ederim.

Esas Sayısı : 2000/74 Karar Sayısı : 2004/9 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Van 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin başvuru kararı şöyledir: “Mahkememizde görülmekte olan 2000/208 esas sayılı dosyada davacı, davalı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile GSM abonelik sözleşmesi imzaladığını, bu konuda faaliyet gösteren her iki şirketin de önceden hazırlamış oldukları tek tip abonelik sözleşmelerinde aylık sabit ücret alınacağı şartını koyduklarını bu haliyle sözleşme yapmaya mecbur olduğunu belirterek kendisinden her ay sabit ücret adı altında tahsil edilen paranın 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasaya aykırı olması nedeniyle tahsil edilen paraların iadesini ve aylık sabit ücretin haksız alındığının tesbitini istemiştir. Davalı Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. sabit telefonlarla cep telefonları arasında önemli farkların olduğunu GSM abonesinin gezgin abone olduğunu, yurt içinde ve yurt dışında arandığında bulunabilmesi için 365 gün 24 saat takip edilmesi gerektiğini, Mobil telefonun tüm fiziksel yer değişim hareketlerinin takip edilmesi hizmeti karşılığında aylık sabit ücretin alındığını, ayrıca aylık sabit ücretin 406 sayılı Telgraf ve Telefon Yasasının Ek 18. maddesi sonuna 4502 sayılı Yasanın 12. fıkrasıyla eklenen maddesinde de yasal düzenleme haline getirildiğini bildirmiştir. GEREKÇE: Görüldüğü üzere mahkememizde devam eden bu davada dayanak 406 sayılı Yasaya 4502 sayılı Yasanın 12. maddesiyle eklenen fıkradır, anılan fıkra “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tesbit edilebilir” demektedir. Ücret anlam itibariyle bir emek yahut hizmet karşılığı olarak alınan parayı ifade etmektedir. Davalı şirketin davacıdan tahsil etmiş olduğu aylık sabit ücrette herhangi bir emek ve hizmet karşılığı yoktur. Davalı şirket faaliyet alanı ile ilgili olarak yatırımlarını yapmış, GSM sistemi kurmuştur. Abonenin bir ay süresince hiç konuşmaması halinde ödeyeceği sabit ücrette teknik olarak herhangi bir hizmet yoktur. Bu halde davacıdan alınan aylık sabit ücret yatırımlar karşılığı olarak alınan bir paraya dönüşmektedir. Abone şirketin ortağı değildir, şirketin yapmış olduğu yatırımlar nedeniyle abonenin para ödemek zorunda bırakılması hukuka uygun bir durum değildir. Yine aynı şekilde Devletin yasa çıkarma yetkisine dayanarak hiçbir karşılık olmaksızın sabit ücret adı altında vatandaşından bir bedel alması ve bu yetkiyi özel şirketlere devretmesi de haksız bir durum oluşturmaktadır. Devlet bu gücüne dayanarak vatandaşlarından sadece vergi tahsil edebilir. Kural olarak vergiler bir karşılık yok ise de Devlet almış olduğu vergiyi birtakım kamu hizmetlerinde kullanmaktadır. Sabit ücret bir vergi değildir. Davalı şirket sabit ücret alınmaz ise bu kalemden elde edilecek gelirin konuşmalara göre alınacağını çok konuşandan daha fazla az konuşandan daha az ücret alacağını ve PTT ile aralarında yapmış oldukları GSM PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi Sözleşmesi uyarınca ve imtiyaz sözleşmesi uyarınca ödeyecekleri payda Katma Değer Vergisinde ve eğitime katkı payında sabit ücretin matrah alınacağını belirtmiştir. Gerek davalı gerekse bu alanda faaliyet gösteren diğer şirket kart uygulamaları yapmakta, kartlı Mobil telefonlar nedeniyle aboneden aylık sabit ücret adı altında herhangi bir para almamaktadırlar. Belirtildiği üzere GSM abonelik sözleşmeleri uyarınca aboneden alınanEsas Sayısı : 2000/74 Karar Sayısı : 2004/9 2 aylık sabit ücretin teknik olarak ücret diye tarif edilmesi mümkün değildir. Bu konuda Ulaştırma Bakanlığının GSM PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi Kurulması ve İşletilmesine İlişkin imtiyaz sözleşmesi imzalaması, bu konuda tarifeler düzenlemesi ve şirketlerin elde ettik leri brüt gelirlerden pay alınması, yine eğitime katkı payı ve Katma Değer Vergisine matrah oluşturması bu niteliğini değiştirmez. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5. maddesi Devletin temel amaç ve görevlerini düzenlemekte bu görevleri “Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” olarak belirtmektedir. Anayasanın 22. maddesi de herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunu belirtmektedir. Teknik anlamda bir hizmet karşılığı olmayan sabit ücretin aboneden alınması kişilerin refah durumunu ve huzurunu bozacağı açıktır. Aynı şekilde bu durum kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ekonomik yönden engellediği de tartışma götürmez. Devlete düşen görev bu engelleri ortadan kaldırmaktır. Yine kişilerin karşılıksız olarak ödemek zorunda bırakıldıkları sabit ücret nedeniyle telefondan yararlanma olanaklarının azalması nedeniyle uygulamanın haberleşme hürriyetini de kısıtladığı açıktır. Açıklanan durumlara göre aylık sabit ücret alınmasına ilişkin olarak yasal dayanak teşkil eden 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 18. maddesine 4502 sayılı Yasanın 12. maddesiyle eklenen fıkradaki “Sabit Ücret” ibaresi anılan Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 406 sayılı Telgraf ve Telefon Yasasının Ek 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Yasanın 12. maddesiyle eklenen fıkrada geçen “Sabit ücret” ibaresinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5. ve 22. maddelerine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 28. maddesi uyarınca İPTALİNE karar verilmesi talep olunur.” Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin başvuru kararı şöyledir: “Aylık sabit ücret; telekomünikasyon hizmeti sunan bir işletmecinin Group Special Mobil (GSM) şebekesindeki hattın sürekli çalışır durumda olmasını sağlamak için yapılan “işletme maliyeti”nin karşılanması amacı ile bu hizmetten yararlanan aboneden alınan bedeldir (Ergün, Mevci: Ses Hizmetinde Aylık Sabit Ücret, Bursa Barosu Dergisi, Yıl 24, Sayı 63, Mayıs 2000, s.5). Abone ise, telekomünikasyon hizmeti sunan bir işletmeci ile ilgili hizmetten yararlanmaya ilişkin sözleşme yapan bir kişidir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, tüketim amaçlı hizmet piyasasında tüketicinin taraflardan birinin oluşturduğu satış sözleşmesini kapsar (m.2).Esas Sayısı : 2000/74 Karar Sayısı : 2004/9 3 Telekomünikasyon hizmeti sunan satıcı şirket ile tüketici arasında GSM abonelik sözleşmesi bağıtlanır. Satıcı; bu sözleşmeye dayanarak her ay aylık sabit ücret adı alanda tüketiciden belli bir miktar para tahsil etmektedir. Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve telekomünikasyon alt yapısı tesisi ve işletmesi 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununa tabidir (m.l). Satıcı şirket ise; Ulaştırma Bakanlığı ile yapılan bir imtiyaz sözleşmesi uyarınca telekomünikasyon yürüten ve /veya telekomünikasyon alt yapısı işleten bir sermaye şirketidir (Ek Madde 18/1). Satıcı şirket; 1.2.2000 tarihinden önce 4000 sayılı Kanunun 2. maddesi ve bu tarihten sonra 4502 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 406 sayılı Kanunun EK 18. maddesinin sonuna eklenen, “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya bir kaçı olarak tesbit edilebilir.” hükmüne dayanarak belirlediği miktarlardaki aylık sabit ücretleri tüketiciden almaktadır. Kanun sözünün çok geniş bir yelpazeyi içerdiği, buna göre hizmet adı altında alınamayacak ücretin olamayacağı açıktır. Oysa, kanun metninde hizmetin niteliği açık bir biçimde belirlenmeli ve karşılığının hesaplanmasındaki ilkelere yer verilmelidir. Sosyal ve ekonomik Devlet kavramı içinde kişinin, kendisine verilecek hizmetin ne olduğu ve karşılığı ücretin nasıl belirlendiğini bilmek hakkı vardır. Ülkemizde güncel bir konu olan cep telefonu aylık sabit ücretin tesbitinde önemli yakınmalar mevcuttur. Türkiye Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğü azami standart aylık sabit ücret tarifelerini önceden belirlemede ve işletmeci şirketler bu tarifeler nazara alınmadan fiyatlar uygulanmaktadır. Bakanlık tarafından belirlenen ücret tarifeleri dayanaktan yoksun, işletici şirketlerin öngördükleri ücretlerin çok üzerinde düşündürücü rakamlara ulaşmaktadır. Devlet, tüketicileri aşırı fiyatlara karşı korumak ve bazende enflasyonun etkilerini azaltmak için bir çok alanlarda azami fiyat tesbiti yoluna gitmelidir. Ülkemizde, ses hizmet pazarında fiyatlandırma uygulama politikasının; serbest rekabete açık, tüketiciyi koruyan, “maliyete dayalı”, adalet ve eşitlik ilkelerine uygun olduğu hususu eleştiriye açıktır.Esas Sayısı : 2000/74 Karar Sayısı : 2004/9 4 İdarenin, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya alt yapı işletilmesi karşılığında alınacak ücretlerin belirlenmesinde 4502 sayılı Kanun ile getirilen çağdaş bir sistemi yansıtacak ilkeleri uygulamaya aktarması umulmaktadır. Özgürlükçü çoğulcu demokrasilerde herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir. (Any.m.22/I). Herkes sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. (Any.m.56/I) Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı önlemleri alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder. (Any. m 172). Zira, Devletin temel amaç ve görevleri, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamaya çalışmaktır. (Any.m.5). Yukarıda açıklanan olay, olgu ve yasal/hukuksal düzenlemeler esas alınarak mevcut iptal davasının açılması zorunlu görülmüştür. SONUÇ Yukarıda arz olunan nedenlerden dolayı; 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun EK 18. maddesinin sonuna 4502 sayılı Kanunun 12. maddesi ile eklenen, “Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya bir kaçı olarak tesbit edilebilir.” Sözünü içeren fıkranın 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22/1, 56/1 ve 5. madde hükümlerine aykırı görülmesi nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasına (2949 s. K. m. 28), mahkememiz kurulunca 18.7.2000 günlü oturumda oybirliği ile karar verildiği arz olunur.”

Esas Sayısı : 2004/47 Karar Sayısı : 2008/96 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Kemal ANADOL ve Kemal KILIÇDAROĞLU ile birlikte 112 milletvekili tarafından verilen 11.6.2004 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: III. GEREKÇE 1. Anayasanın 171 inci Maddesine Aykırılık 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun gerekçesinde, Anayasa ilkelerinin ışığı altında ve demokratik düzen içinde, kalkınma hamlelerinin ekonomik alandaki gelişmelerini birlikte çalışma yolu ile gerçekleştirmek, tek başına yetersiz olan emek ve sermayenin birleştirilmesiyle büyük yatırımlara doğru yönelmeyi sağlamak, teknik ilerleme ve düzenli pazarlama imkânları yaratmak ve böylece büyük vatandaş kütlelerinin refaha kavuşmasını mümkün kılmak için teşkilatlanmada kooperatifleşmenin önemi, bugün bütün dünyaca kabul edilen bir hakikattir denilerek kooperatifleşmenin önemi vurgulanmış ve kooperatiflerin amacının, bireyin ekonomisini geliştirmek olduğu belirtilmiştir. Ekonominin geliştirilmesi; geniş kapsamlı ve çok yönlüdür. Bireyin günlük yaşamı içinde gerekli ve kıt olanaklarla tek başına elde edilmesi zor gereksinimlerini ucuza sağlayabilmesi; rahat, yaşam şartlarına uygun bir konuta sahip olabilmesi, mesleği ile ilgili araçları kolaylıkla elde edip kullanabilmesi, teknik ilerleme ve düzenli pazarlama imkânları yaratılması toplu atılımı ifade eden kooperatifleşmekle mümkün olabilmektedir. 5146 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin, hiçbir sınır getirmeksizin özel hukuk tüzel kişilerinin kooperatiflere ortak olmalarını öngörmesi, kooperatiflerin ticari bir ortama sokulmasına yol açabilmesi nedeniyle, kooperatifleşmenin amacına ters düşmektedir. Şöyle ki; a) Ticaret ortaklıklarında kar elde etmek ve bunu paylaşmak amaç olmasına karşın, kooperatiflerde ortaklarının ekonomik yarar ve gereksinmelerini sağlamak ve devam ettirmek ilkesinden hareket edilir. Toplumda bireyleri bir arada yaşamaya iten nedenler arasında kuşkusuz ekonomik gereksinimler başta gelmektedir. Bu gereksinimlerin karşılanmasında ve güvence altına alınmasında siyasal otorite, belirli kişi veya grupları önde tutabileceği gibi, toplumu oluşturan bireylerin tümünün çıkarlarını gözetmeyi de yeğleyebilmektedir Korunması amaçlanan toplum kesimleri ve sağlanan ekonomik güvenceler ise siyasal otoritenin ve yönetimin niteliğini, demokratik ilkelere bağlılığının derecesini ortaya koymaktadır. Ekonomik düzende, devlet gereksinimleri karşılamak ve güvenceleri sağlamak bakımından beklentileri karşılamakta yetersiz kaldığında, bireylerin kendi gereksinimlerini kendilerinin sağlaması ve karşılıklı yardımlaşma temeline dayalı büyük ekonomik güçleri oluşturması fikri ortaya atılmıştır.Esas Sayısı : 2004/47 Karar Sayısı : 2008/96 2 Demokratik düşünce kültürünün bir ürünü olarak geçen yüzyılların ortalarından beri varlığını kabul ettiren bu ekonomik sistem, kooperatifçilik adı altında, özellikle batı uygarlığının önderliğini yapan Türkiye'nin de girmek istediği Avrupa Birliği'ne dahil ülkelerde büyük önem kazanmıştır. b) Ticaret ortaklıklarında sermaye amaca ulaşmak için önde gelen bir araçtır. Oysa kooperatiflerde sermaye, çok sonra gelen bir değer ve etken durumundadır. Kooperatiflerde sermayenin diğer ortaklıklardan farklı olarak ön planda görülmemesi kuşkusuz bunların kar paylaşmak amacı ile değil, ortaklarının ekonomik gereksinmelerini karşılamak, güçlendirmek ve korumak için kurulmuş olmalarının bir sonucudur. Kooperatiflerde mademki içe dönüklük ön planda tutulmuştur ve mademki kural olarak ortakları ve müşterileri aynı kişilerdir; o halde, ortaklar için sağlanan ve devam ettirilmesi istenen ekonomik yarar, yine ortakların kişisel çaba ve gayreti sayesinde gerçekleştirilmelidir. Kooperatiflere ticaret şirketlerinin hiçbir sınır olmaksızın ortak olmaları halinde, yukarıda açıklanan nedenlerle ortakların kişisel çabaları yerine sermaye ve dolayısıyla dış ilişkilerinde ticari işletme ağırlık kazanacak ve bu durumda karın paylaştırılması gündeme gelecektir ki, sonuçta amacın saptırılması ve dolaylı biçimde dahi olsa kooperatiflerin ticari bir ortama geçirilmeleri söz konusu olacaktır. Uygulamada da öncelikle, tüketim ve konut kooperatiflerinin büyük ticaret şirketlerinin pazarlamacısı durumuna düştükleri görülecektir. Anayasamızın 171 inci maddesinde Devlet, Kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır denilmek suretiyle Devlet, özel teşebbüsün yalnız başına başaramayacağı girişimleri gerçekleştirmek amacı ile birleşen kişilerin yarattıkları bu kuruluşları geliştirmek ve gelişmelerini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur. Hal böyle iken, yukarıda etraflıca açıklanan nedenlerle ticari bir ortama sokulacak olan kooperatifçilik, Anayasada desteklenmesinin öngörülmesine karşın, milli ekonominin ortam ve şartlarına bağlı olarak bireyin ekonomisini geliştirerek üretimin artırılması ve tüketicinin korunması amacından uzaklaştırılmış olacağından, 5146 sayılı Kanunun 2 inci maddesiyle değiştirilen 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesi, Anayasanın 171 inci maddesine aykırı düşecektir. Bu nedenle söz konusu hükmün iptal edilmesi gerekmektedir. 2. Anayasanın 2 inci Maddesine Aykırılık Anayasa Mahkemesinin 02.06.1992 tarihli E.1992/11, K.1992/38 sayılı kararında; Anayasanın 171 inci maddesiyle, Devlete, milli ekonominin yararları doğrultusunda üretimin artırılması ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alma görevi verilmiştir. Bu göreve uygun olarak kooperatifçiliğin geliştirilmesi, desteklenip yönlendirilmesi, küçük üreticilerin ve dar gelirlilerin korunması, dengeli bir toplum oluşturulması sosyal hukuk devletinin önemli görevleri arasındadır. Bir yandan küçük üreticileri bir yandan da dar gelirlileri korumak, dengeli bir toplum kurmak, sosyal devletin görevlerinden biridir. denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararında da açıklandığı üzere, bireyleri; kooperatif çatısı altında birleşmelerinin ve böylece anamal egemenliğine dayanan geleneksel ekonomik düzenin baskısından kurtulmalarının ve yeni bir demokratik ve sosyal adaletçi hukukEsas Sayısı : 2004/47 Karar Sayısı : 2008/96 3 düzeninin de temelini oluşturmalarının söz konusu olduğu bir ortamdan uzaklaştıracak olan 5146 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilen 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesi, bu açıdan da sosyal devlet ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır ve iptali gerekir. 3. Uluslararası Hukuk Normlarına ve Dolayısıyla Anayasaya Aykırılık Anayasanın 90 ıncı maddesinde, Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir denildikten sonra, bunların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği bildirilmiştir. Anayasadaki bu düzenleme, kurallar hiyerarşisinde antlaşmaların ulusal yasalardan daha üstün olduğu görüşüne dayanak oluşturmuştur. Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği için, uluslararası antlaşmalar ulusal yasaların üstünde ve Anayasal normlara yakın konumda görülmüştür. Bu düşünce, uluslararası antlaşmalardan doğan yükümlülüklere de Anayasal bir üstünlük tanındığının öne sürülmesine yol açmış ve bu üstünlük, ahde vefa ilkesinin bir gereği olarak tanımlanmıştır. 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı kanunla yapılmış olan Anayasa değişikliğinde de, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla aynı konuyu düzenleyen kanunların farklı hükümler içermesi halinde uluslararası antlaşmanın esas alınacağı, bir Anayasa kuralı haline dönüştürülmüştür. Türkiye'nin de üyesi olduğu Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO)'nün 2002 tarihli ve 193 sayılı Kooperatiflerin Teşvikine İlişkin Tavsiye Kararında, Hükümetler, kooperatiflere ilişkin mevzuatın, politikaların ve düzenlemelerin hazırlanması ve gözden geçirilmesinde kooperatif örgütlerinin ve ilgili işçi ve işveren örgütlerinin görüşlerini almalıdırlar denilmiştir. Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) Anayasasının 19 uncu maddesinin Tavsiye Kararları Açısından Üye Ülkelerin Yükümlülükleri başlığını taşıyan 6 ncı fıkrasının (b) bendinde; tavsiye kararı söz konusu olduğunda, Üye ülkelerden her biri Konferans oturumunun kapanışından itibaren en fazla bir yıllık süre içerisinde veya istisnai koşullar nedeniyle bir yıllık süre içerisinde yapma olanağı olmadığı takdirde, mümkün olan en yakın sürede ve Konferans oturumunun kapanışından itibaren 18 ayı geçmeyecek şekilde Tavsiye Kararı'nı mevzuat haline getirmek veya başka türlü önlem almak üzere bu husustaki yetkili makam veya makamlara sunmayı üstlenir ifadesi yer almaktadır. 5146 sayılı Kanun ile kooperatiflere ilişkin düzenleme yapılırken Uluslararası Çalışma Örgütü'nün söz konusu 193 sayılı tavsiye kararı uyarınca işlem yapılarak Türkiye Milli Kooperatifler Birliği'nin ve Kooperatif Merkez Birliklerinin görüşlerine başvurulmadığı gibi, kooperatifçilikle ilgili aksaklık ve sorunları saptamak, çözüm yollarını belirlemekle görevli Türkiye Kooperatifleri Danışma Kurulu'nun görüşü de alınmamıştır. Diğer taraftan, Uluslararası Kooperatifler Birliği (ICA) tarafından tespit edilen ve Avrupa Birliği'ne üye ülkelerce kabul edilen Kooperatif İlkesine göre; Bir kooperatif yatırımcıları tarafından yönlendirilen biçime sokmadan ortaklık sermayesine dışarıdan yatırımEsas Sayısı : 2004/47 Karar Sayısı : 2008/96 4 yapılmasına, eğer bu yatırımcılar kooperatifin karar verme mekanizmasına hakim olarak ortakların çıkarlarını zedelemeyeceklerse, izin verilebilir. 5146 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, bu ilke de dikkate alınmamıştır. Zira, özel hukuk tüzelkişilerinin kooperatiflere ortak olmasında, amaçları bakımından ilgilenmek dışında sınırlayıcı bir hüküm getirilmediğinden, özel hukuk tüzel kişilerinin kendileri ortak ve yönetim kurulu üyeleri kooperatiflerin karar verme mekanizmasına hakim olabilecek ve kooperatifleri, yatırımcıları tarafından yönlendirilen bir biçime girmesine yol açacaktır. Söz konusu 9 uncu maddede yer alan düzenleme ahde vefa ilkesine aykırı düştüğü ve uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülüğün yerine getirilmesi Ahde vefa ilkesinin bir gereği olduğu için, söz konusu düzenleme Anayasanın 90 inci maddesine de aykırıdır ve iptali gerekmektedir. Anayasaya aykırı bir hükmün, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5146 sayılı Kooperatifler Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 24.04.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesi; sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu için Anayasanın 2 nci maddesine, ahde vefa ilkesine aykırı olduğu için Anayasanın 90 ıncı maddesine, kooperatiflerin amacına aykırı olarak kooperatifleri ticari bir ortama soktuğu için Anayasanın 171 inci maddesine, bu hükümlere aykırı olduğu için hukuk devleti ve anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşamayacağından Anayasanın 2 ve 11 inci maddelerine aykırıdır ve iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 21.04.2004 tarih ve 5146 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 24.04.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesinin uygulanması halinde, demokratik düşünce kültürünün bir ürünü olarak Türkiye'de, 29.05.1926 tarih ve 865 sayılı eski Ticaret Kanunundan beri varlığını yasal düzenlemelerle kabul ettiren kooperatifçilik adı altındaki ekonomik sistemin, ticari bir ortama sokulmasıyla giderilmesi olanaksız zararlar oluşacağından, iptal davası sonuçlanıncaya kadar bu maddenin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1) 5146 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 24.04.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 90 ıncı ve 171 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline, 2) 5146 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 24.04.1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 9 uncu maddesi açıkça Anayasaya aykırı olduğu ve uygulanması halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar bu maddenin yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesini saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı: 1991/17 Karar Sayısı: 1991/23 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü özetle şöyledir: 3713 sayılı Yasa'nın geçici maddelerinin incelenmesinde; geçici 4. maddede gösterilen suçlardan hükümlü bulunanların cezalarına ilişkin infaz sürelerinin geçici 1. maddede öngörülen sürelerden mislilik gösterir biçimde farklılık taşıdığı, 3713 sayılı Yasa'nın belirtilen geçici 1. ve 4. maddelerindeki bu farklılık, şartla salıvermeyi düzenleyen 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin gelişimi gözetildiğinde, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşip eylem (suç) ile ilişkisi kesilen ve hükümlü statüsüne giren kişilerin aynı genel koşullarda cezalarını çekmeleri, şartla salıverme gereklerinin de aynı konumda bulunan tüm hükümlülere aynı esaslarla uygulanması gerektiği yolundaki hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi, suçun niteliği ile ilgili bulunmayıp tümüyle cezanın infazına ve kişinin topluma kazandırılmasına yönelik şartla salıverme kurumunun amacına da ters düşmektedir. Bu nedenlerle aynı konumda bulunan hükümlülerin işledikleri suçların niteliğine göre suçluların iki ayrı gruba ayrılarak infazda farklı uygulamalara gidilmesi, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerinde tanımlanan hukuk devleti ve eşitlik ilkesi ve 38. maddesi ile bağdaşmadığı, dolayısıyla bu ilkelere aykırılık oluşturduğu kanaat ve sonucuna ulaşılmış, bu hususta Askeri Savcılığın yazılı görüşünde ileri sürülen gerekçeler ve sanıkların dilekçelerindeki, 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesi ile getirilen farklı uygulamanın Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki savlar yerinde ve ciddi görülmüş ve Mahkemelerince de bu kanıya varılmıştır.

Esas Sayısı:1980/58 Karar Sayısı:1980/66 1 II İTARAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesi özet olarak şöyledir: Türk Ceza Yasasının 536. maddesinde 2248 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle, Anayasanın 12. maddesinde öngörülen (kişilerin yasalar önünde eşitliği) ilkesine aykırılık oluşturulmuştur. Çünkü, adı geçen Yasanın Kabahatler başlığını taşıyan 3. Kitabının, 536. maddenin de yer aldığı 4. bölümünde yazılı bir başka suçu işleyen sanığa, koşulları gerçekleştiğinde, cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasında, sanığın ıslahında ve onun yeniden topluma kazandırılmasında katkısı olacak kurallar taşıyan 647 sayılı Yasa kuralları uygulanabilecek, ancak, 536. maddedeki suçu işleyen kişi bu haklardan yoksun kalacaktır. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasanın kabul edilmesindeki neden, gerekçesinde de belirtildiği gibi, toplumun öç alma duygularını tatmin ve cezanın ibret olma esasını öngören eski ceza hukuku anlayışı bugün tamamen terkedilerek, yerine, suç işleyenlerin kişiliğine uygun terbiye, eğitim ve çalışma yolları ile düzeltilmeleri, onların topluna yararlı bir öğe haline getirilmelerini sağlamaktır.

Esas Sayısı:1976/50 Karar Sayısı:1977/13 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 1971/188 1976/175 sayılı kararı şöyledir : Ali Aksoy vekilleri Avukat Tahir Şahin ve Avukat Çetin Öner tarafından Çarşı ve Mahalle Bekçilerinin intibakını düzenleyen 28/11/1970 gün ve 7/1636 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının iptali isteğiyle Başbakanlığa karşı açılan işbu davaya ait dosyada bulunan bilgi ve belgelerden, 772 Sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununa 920 sayılı Kanunla eklenen ek madde hükmü uyarınca personel ve hizmet masrafları devletçe Ödenen Çarşı ve Mahalle Bekçilerinin intibaklarının, 657 sayılı Kanuna 1327 sayılı Kanunla eklenen ek geçici maddelere göre yapılması gerekirken, sözü edilen Kanunun ek geçici 23 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan dava konusu Kararnameyle tespit edilen derecelere kıdem ve öğrenim durumları nazara alınmadan, fiilen aldıkları ücretler gözönünde tutularak intibak ettirilmelerinin hükme bağlandığı anlaşılmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun birinci maddesiyle; bu kanunun Genel ve Katma Bütçeli Kurumlarla bunlara bağlı döner Sermayeli kuruluşlardan, kefalet sandıklarından veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlükleri bütçelerinden aylık alanlara uygulanacağı belirtilmiş, ancak kanunun kapsamı dışında kalan diğer kamu görevlilerinin bu yeni personel rejimine uygun bir şekilde intibakları da yine aynı kanunla düzenlenmiştir. 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 2 ve 3 üncü maddelerinin incelenmesinden; çarşı ve mahalle bekçilerinin, devlete verilmiş aslî ve sürekli görevlerden emniyet görevini en büyük mülkiye amirinin emrinde, genel zabıtaya yardımcı ve silâhlı olarak yapan kamu görevlileri olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu Bakanlar Kurulu kararının dayanağı olan 657 sayılı Kanuna 1327 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 23 üncü maddede; Bu Kanunun uygulanmasında yeterli hüküm bulunmaması dolayısiyle kesin bir şekilde halledilmesine imkân bulunmayan durumları, kanunun benzer hükümleri ile genel ilkelerini dikkate almak suretiyle çözümlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bakanlar Kurulu kararıyla çözümlenen haller için en kısa zamanda Türkiye Büyük Millet Meclisine gerekli kanun tasarısı sevk edilir. hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümden anlaşıldığına göre; bu Kanunun uygulanmasında yeterli hüküm olmaması dolayısıyla kesin bir şekilde halledilmesine imkân bulunmayan durumları çözümleme konusunda, kanunla düzenlenmesi gereken bir alanda, Bakanlar Kuruluna kararname ile düzenleme yetkisi tanınmaktadır. Anayasa'nın 117 nci maddesinde; devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar eliyle görüleceği, memurların nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları ve yükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği, 64 üncü maddesinde de; kanun koyma değiştirme ve kaldırmanın Türkiye Büyük Millet Meclisinin yetkilerinden olduğu, hükme bağlanmıştır.Esas Sayısı:1976/50 Karar Sayısı:1977/13 2 657 sayılı Kanuna 1327 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 23 ncü madde ile, yasama organınca, kanunla düzenlenmesi gereken bir konuda yürütme organına kararnameyle düzenleme yapma yetkisi verilmesi Anayasa'nın 64 ncü maddesine ve Devletin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerden olan genel zabıtaya yardım görevini yapan çarşı ve mahalle bekçilerinin aylık ve sair özlük haklarının kanunla düzenlenmesi gerekirken bu konudaki düzenlemenin Bakanlar Kurulu kararıyla yapılması Anayasa'nın 117. maddesine aykırı olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Anayasa'nın yukarıda yazılı hükmüne göre Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bulunan kanun koyma, kaldırma veya değiştirme yetkisi belli konularda Bakanlar Kuruluna verilmek istendiği takdirde bunun ancak Anayasa'da yapılacak bir değişiklikle mümkün olabileceği tabiîdir. Nitekim, Anayasa'nın 64 üncü maddesinde 1488 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Türkiye Büyük Millet Meclisince kanunla, belli konularda, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilebileceği kabul edilmiş ve bu yetkiye dayanılarak çıkarılacak kararnamelerin nitelik ve şartları yine aynı maddede belirtilmiş olup bu kararnamelerin Resmî Gazete'de yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacakları, bunların diğer kanun tasarı ve tekliflerinden önce ve ivedilikle görüşülüp karara bağlanacağı öngörülmüştür. Anayasa'da yapılan bu değişiklikten sonra 1589 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile ilgili Yetki Kanunu 31/5/1972 tarihinde yürürlüğe konularak 2 yıl süreyle Bakanlar Kuruluna kanunda gösterilen konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmiş olup bu yetkiye dayanılarak 12 adet kanun hükmünde kararname çıkarıldıktan sonra verilen yetkinin süresi 31/5/1974 tarihinde sona ermiştir. Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunla değişik 64 ncü maddesi gereğince çıkarılan yetki kanunu belirli bir süreyle kısıtlı olarak yürürlüğe konulmuş olduğu halde 657 sayılı Kanuna 1327 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 23 üncü maddenin Bakanlar Kurulu kararıyla memurların özlük haklarının herhangi bîr süreyle kısıtlı olmaksızın düzenlenmesinin Anayasa'nın hem 64 üncü ve hem de 117 nci maddesi hükümlerine aykırı olduğu açıktır, Açıklanan nedenlerle; 657 sayılı Kanuna 1327 sayılı Kanunla eklenen ek geçici 23 üncü maddesi hükmü Anayasa'nın 64 ve 117 nci maddelerine aykırı görüldüğünden Anayasa'nın 151 nci maddesi gereğince davanın geri bırakılarak Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 44 sayılı Kanunun 27 nci maddesi uyarınca, dava dosyasındaki evrakın onaylı suretlerinin bu konuda bir karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 11/6/1976 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2014/17 Karar Sayısı : 2014/97 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Davacı vekili tarafından, müvekkiline ait işyerinin 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 20 nci maddesi uyarınca mühürlenerek kapatılmasına ilişkin 12/09/2013 tarih ve A 011226 nolu işlemin iptali istemiyle açılan davada; işleme dayanak alınan 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 20 inci maddesinin, 28/03/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun'un 45 inci maddesi ile eklenen sekizinci fıkrasında yer alan 5607 sayılı Kanunda belirtilen kaçakçılık fiillerinin işlendiği tespit edilen rafineri hariç her türlü tesiste lisansa tabi tüm faaliyetler kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar Kurum tarafından geçici olarak durdurulur ve bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. cümlesinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar ve bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varıldığından işin gereği görüşüldü: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152'nci maddesinde de Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; madeni yağ üretim tesisi olarak faaliyet gösteren davacı şirket yetkililerinin de içinde bulunduğu bazı kişiler hakkında, Emniyet görevlileri tarafından yapılan teknik takip sonucundaki tespitler üzerine, ilgili kişiler hakkında Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/11326 numarasına kayıtlı soruşturma başlatılması nedeniyle, 5015 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin sekizinci fırkası uyarınca, konuya ilişkin olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya kesinleşmiş mahkeme kararı davalı Kuruma ibraz edilinceye kadar söz konusu işyerinin mühürlenerek kapatılmasına yönelik dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 152'nci madde hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte bir kural olması gerekir. Davacıya ait işyerinin, ceza yargılamasının, kanun yollarından da geçerek kesin olarak neticelenmesine kadar kapalı kalması sonucunu doğuran 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 20 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan ibarelerin bakılan davada uygulanacak bir kural niteliğinde olduğu açıktır.Esas Sayısı : 2014/17 Karar Sayısı : 2014/97 2 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun İdari Yaptırımlar başlığı altında düzenlenen 20'nci maddesinde aynen, Lisans sahibi kişiler hakkında, bu Kanuna, bu Kanuna göre yürürlüğe konulmuş yönetmeliklere, Kurumun yazılı talimatlarına veya lisanslarına kayıtlı hususların herhangi birine riayet edilmediği takdirde, Kurum tarafından ön araştırma veya soruşturma başlatılır. Ayrıca, ilgiliye onbeş gün içerisinde aykırılıkların giderilmesi, aksi halde bahse konu piyasa faaliyetlerinin geçici bir süre için durdurulabileceği veya doğrudan doğruya iptal yaptırımının uygulanacağı ihbar edilir. Bu ihbara rağmen onbeş günlük sürenin bitiminde aykırılıklar giderilmezse, Kurum piyasa faaliyetini otuz günden az yüzseksen günden çok olmamak üzere geçici olarak durdurur. Geçici durdurma süresince, tehlikeli eylemin veya kötüniyetin veya ürünlerde zarar oluşmasının önlenmesi ile faaliyetin durdurulmasına neden olan durumun ortadan kaldırılmasına ilişkin faaliyetler dışında hiçbir piyasa faaliyeti yapılamaz. Lisans iptalleri Kurumca yapılacak soruşturma neticesine göre karara bağlanır. Kaçak veya menşei belli olmayan ürün ikmal edenlerin lisansı iptal edilir. Teknik düzenlemelere uygun olmayan ürün ikmal edenler zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Akaryakıt istasyonu kapsamında sürdürülen bayilik faaliyetlerinin, bu Kanuna veya bu Kanuna istinaden çıkarılan düzenlemelere aykırılığının Kurumca tespiti halinde, anılan istasyonda yapılan akaryakıt ikmali Kurumca geçici veya süresiz olarak mühürleme suretiyle durdurulur, iptale veya mühürlemeye ilişkin usul ve esaslar Kurumca çıkarılacak yönetmeliklerde düzenlenir. Lisans iptaline veya mühürlemeye rağmen, faaliyetlerini sürdüren gerçek kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri hakkında, Türk Ceza Kanununun 203 üncü* maddesi hükümleri uygulanır. Bu Kanuna göre yapılan talep veya işlemlerde, kanuna karşı hile veya gerçek dışı beyanda bulunulduğunun tespiti halinde lisans iptal olunur. Teknik düzenlemelere uygun olmayan petrol ikmali nedeniyle kullanıcıya verilen zarar ve hasarların tazmini hususu, kullanıcıların muhatap olduğu lisans sahibi gerçek ve tüzel kişilerin lisanslarında ve sözleşmelerinde yer alır. Uygulamaya ilişkin usul ve esaslar çıkarılacak yönetmelikte belirlenir. Dağıtım şirketinin lisansının iptal edilmesi veya faaliyetinin geçici olarak durdurulması halinde dağıtım şirketine bağlı bayiler, diğer dağıtım şirketlerinin bayii olarak faaliyetlerini sürdürürler. (Ek fıkra: 28/03/2013 6455 S.K./45. md) 5607 sayılı Kanunda belirtilen kaçakçılık fiillerinin işlendiği tespit edilen rafineri hariç her türlü tesiste lisansa tabi tüm faaliyetler kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar Kurum tarafından geçici olarak durdurulur ve bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. Kesinleşmiş mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edilir. Lisans sahibine verilen idari para cezası ödenmeden lisansa konu tesis için lisans verilmez. (Ek fıkra: 28/03/2013 6455 S.K/45. md) Kaçakçılık fiilinin sadece ulusal marker seviyesi ile ilgili olması durumunda, geçici durdurma kararı akredite laboratuvar analiz sonucuna göre verilir. Akredite laboratuvar analiz sonucunun bildirilmesine kadar kaçak akaryakıt satışını engelleyecek idari tedbirler Kurum tarafından alınır.Esas Sayısı : 2014/17 Karar Sayısı : 2014/97 3 (Ek fıkra: 28/03/2013 6455 S.K./45. md) Seyyar kontrol cihazı ile yapılan ulusal marker kontrol sonucunun geçersiz çıkması halinde, alınan numune en geç beş iş günü içinde laboratuvara teslim edilir. Laboratuvar, yapılması istenilen analizleri numune özellikleri değişime uğramadan on beş gün içinde yapar ve sonucunu en geç üç iş günü içinde Kuruma bildirir. hükmü yer almaktadır. Anılan Kanun hükmünde yer alan her iki ibarenin Anayasa'ya aykırılığı ayrı ayrı değerlendirilecektir. 1 kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar ibaresi yönünden; Anayasamızın 2'nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla vatandaşların hukukî güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. Anayasada açıkça belirtilmemiş ve düzenlenmemiş olmakla birlikte, uygar milletlerce kabul edilmiş genel hukuk kaidelerinden biri olan bu ilke, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihadında (Anayasa'nın ikinci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi kapsamında) Anayasa'ya uygunluk denetiminde esas aldığı ölçü normlar (anayasallık bloku) arasında bulunmaktadır. Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp, bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet demektir. Hukuk devletinin dayandığı hukuki temellerden birisi ve belki de en önemlisi idarenin hukuka bağlılığının sağlanmasıdır. Bu da ancak idarenin, idare hukuku sahasında tesis ettiği işlem ve eylemlere karşı idari yargı yolunun, özel hukuk hükümlerine göre yaptığı faaliyetlerine karşı ise adli yargı yolunun açık tutulmasıyla mümkün olabilir. Ayrıca bu açıklık, sadece şekli değil, hakkın korunmasına yönelik sonuç doğurucu nitelikte olmalıdır. Dava konusu olayda; 5607 sayılı Kanunda belirtilen kaçakçılık fiillerinin işlendiği tespit edilen tesislerdeki lisansa tabi faaliyetlerin durdurulmasına yönelik işlemlere karşı idari yargı yoluna başvurulabilmekte ancak, Kanunda açık bir şekilde, bu faaliyetlerin kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar Kurum tarafından geçici olarak durdurulacağı öngörüldüğünden ve henüz adli yargı sürecinde ilgili lehine verilmiş kesinleşmiş karar bulunmadığından, idari yargı merci tarafından, lisansa tabi faaliyetlerin durdurulması kararının hukuka uygun olup olmadığı, kaçakçılık fiilinin işlendiğine yönelik tespitlerin durdurma kararı için hukuken kabul edilebilir nitelikte ve yeterlilikte olup olmadığı gibi uyuşmazlığın esasına yönelik hususlar irdelenememektedir. Oysa, hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama imkânı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın Hak arama hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. hükmü ile herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme imkânı sağlayan ve böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir koruma mekanizmasına kavuşturan hükme aykırı yasal düzenleme yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Diğer yandan, Anayasa'nın 38 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında, Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. hükmü yer almaktadır. Sözü edilen yasal düzenlemede ise, idari merciler tarafından kaçakçılık fiillerini işlediği tespit edilen tesistekiEsas Sayısı : 2014/17 Karar Sayısı : 2014/97 4 faaliyetlerin kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar durdurulacağı öngörülmek suretiyle, sadece idari tespitler nazara alınarak, ilgili kişiler peşin olarak suçlu sayılmakta ve mahkûm edilmekte, ancak haklarında verilen kovuşturmaya yer olmadığı ya da beraat kararı kesinleşmesinden sonra suçsuz sayılmaktadır. Görüldüğü üzere Anayasadaki ifadenin tam aksini öngören Kanundaki söz konusu ibare Anayasanın 38 inci maddesine de aykırılık taşımaktadır. 2 bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez ibaresi yönünden; Anayasanın 48 inci maddesinin birinci fıkrasında Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. hükmüne yer verilerek, çalışma ve sözleşme hürriyeti temel hak ve özgürlükler arasında sayılmış; anılan maddede söz konusu hürriyetin özel bir sınırlandırılma sebebine yer verilmemiş; yine Anayasa'nın (03/10/2001 gün ve 4709 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi ile değişik) 13'üncü maddesinde yer verilen Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. hükmü ile de temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği ve bu sınırlamanın ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48'inci maddesinde özel bir sınırlandırma sebebi sayılmamasına karşın, 5015 sayılı Kanun'un 20/8 maddesinde yer verilen hüküm, davacının madeni yağ üretimi işinde ve bu işletmeyi devrederek elde edeceği sermeye ile farklı bir alanda çalışma hakkını ölçülülük ilkesine aykırı surette sınırlandırmaktadır. Şöyle ki; bahsi geçen maddenin ilgili fıkrasına bütün olarak baktığımızda, anılan düzenlemenin mefhumu muhalifinden; faaliyetleri, kesin hükme kadar durdurulan ve bu süre içinde başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmeyecek olan söz konusu tesisin, aleyhe verilen ve kesinleşen mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edileceği belirtildikten sonra, lisans sahibine verilen idari para cezasının ödenmesi halinde, bu tesis için farklı kişilere lisans verilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Buna göre, verilen idari para cezasını ödemek kaydıyla, kaçakçılık fiilini işlediği kesinleşmiş mahkeme kararı ile ortaya konularak, lisansı iptal edilen lisans sahiplerine bile söz konusu işletmeyi, lisans alma şartlarını taşıyan kişilere devretme hakkı tanınmasına karşın, henüz hakkında verilmiş bir mahkûmiyet hükmü bulunmayan kişinin, söz konusu yargılama sürecinin sona ermesine kadar (ki bu süreç ülkemizde çok uzayabilmekte ve müteşebbisin mahvına sebep olabilmektedir) işletme hakkında hiçbir tasarruf hakkında bulunamamasını öngören düzenleme, Anayasa'nın 13. ve 48 inci maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle; Anayasa'nın 152'nci maddesi uyarınca bakılmakta olan davada uygulanacak olan 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 20 inci maddesinin 28/03/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun'un 45 inci maddesi ile eklenen sekizinci fıkrasında yer alan Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar ve bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez. ibarelerinin Anayasa'nın 2, 13, 36, 38 ve 48 inci maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle, anılan ibarelerin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına. Esas Sayısı : 2014/17 Karar Sayısı : 2014/97 5 kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, işbu kararla birlikte dava dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak birer onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, 18/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 1986/15 Karar Sayısı : 1987/1 1 I İptal İsteminin Gerekçesi : Dava dilekçesinde; Anayasa'da yer alan kanun hükmünde kararname kurumuna, özellikle Hükümetin kanun hükmünde kararname çıkarmak yetkisiyle donatılması nedenlerine ve sözü edilen kararnamelerin ülkemizdeki uygulamasına kısaca değişildikten sonra özetle : 12/3/1986 günlü, 3268 sayılı Kanun ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamına giren memurlarla diğer kamu görevlilerinin idari, mali sosyal haklarında değişiklik yapma yetkisi alınmıştır. 657 sayılı Kanun, mal bildirimi, müracaat, şikayet ve dava açma hakkı ve devlet memurluğuna alınma gibi hakları 12., 21. ve 46. ila 57. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu haklar, Anayasa'da hizmete girme (Md. 70), mal bildirimi (Md. 71), dilekçe hakkı (Md. 74) gibi siyasi haklar ve ödevlerle ilgili bulunmaktadır. Sıkıyönetim ve olağanüstü haller ayrık olmak üzere, bu hakların iyileştirme maksadıyla da olsa kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemeyeceği, bu nedenle söz konusu olanağı Hükümete tanıyan yetki kanununun 2. maddesinin (a) bendi hükmünün Anayasa'nın 91. maddesine; İptali istenen yasanın 2. maddesinin (d) bendi ile hakim ve savcıların da idari, mali ve sosyal haklarının bütününde değişiklik yapma yetkisi alınmıştır. Böyle bir yetkiye dayanılarak kanun hükmünde kararname ile yapılacak düzenlemeler. Anayasa güvencesine bağlanmış olan mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik ve savcılık teminatı ilkeleriyle çelişir. Öte yandan hakim ve savcıların kadro, izin, nakil, disiplin ve meslekte ilerleme gibi temel özlük hakları ile ilgili ve kanunla düzenlenmesi Anayasa buyruğu olan hususların kararnameyle düzenlenmesine olanak sağlayan (d) bendi hükmü ile 1. maddede yer alan idari sözcüğünün Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerine; 2. maddenin (m) bendi hükmüyle de Hükümete, Diğer Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin Devlet memurları ile diğer kamu görevlilerinin idari, mali ve sosyal hakları ile ilgili hükümlerinde yeni düzenleme ve değişiklik yapma yetkisi tanınmış olması, Anayasa'nın 91. maddesinde öngörülen, çıkarılacak kararnamenin kapsamım belirlemenin de ötesinde toptan yetki devri anlamına gelir. Bunun da Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin hükmüne ve 91. maddesine; Aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: IV. ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİALARININ GEREKÇELERİ 1 ) 10.9.2014 tarihli ve 6552 sayılı İŞ KANUNU İLE BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI İLE BAZI ALACAKLARIN YENİDEN YAPILANDIRILMASINA DAİR KANUNun 97. maddesi ile değişik 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin, a) Birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde geçen: . 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna ekli (1) ve (2) sayılı cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tabi olsalar dâhi daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirilir. Sözcük grubunun (ibâresinin) Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi: Bu düzenleme ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Kararların sonuçları: kenar başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesine 21.2.2014 günlü 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18. maddesi ile eklenen Kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, görevden alma, göreve son verme, naklen veya vekâleten atama, yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak verilen iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının gereği; dava konusu edilen kadronun boş olması hâlinde bu kadroya, boş olmaması hâlinde ise aynı kurumda kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanmak suretiyle yerine getirilir. biçimindeki üçüncü cümlesi, Ancak, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tabi olsalar dahi daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekaleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirilir. şeklinde değiştirilmektedir. Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi; Kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, görevden alma, göreve son verme, naklen veya vekâleten atama, yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleriyle ilgili olarak verilen iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının gereği; dava konusu edilen kadronun boş olması hâlinde bu kadroya, boş olmaması hâlinde ise aynı kurumda kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanmak suretiyle yerine getirilir.Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 2 Biçiminde iken, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesi ile; Ancak, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tabi olsalar dahi daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekaleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirilir. Şekline dönüşmekte ve böylece, dava konusu üçüncü tümcenin yer aldığı Kural, yeniden kodifiye edilmektedir. Kural'da yapılan atıf nedeniyle, açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirileceği öngörülen ilgililer; 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının muhatabı olan kişilerdir. Bu kişiler ise, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı Cetvellere göre, 1 SAYILI CETVEL Valiler; Büyükelçiler, Daimi Temsilciler, Daimi Delegeler; Diyanet İşleri Başkanı ve Din İşleri Yüksek Kurulu Üyeleri; Yüksek Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri; Türkiye İstatistik Kurumu Başkanı, 2 SAYILI CETVEL Bakan Yardımcıları (Millî Savunma Bakanlığı Bakan Yardımcısı dâhil), Müsteşar ve yardımcıları ( Dışişleri Bakanlığı Genel Sekreteri ve Yardımcıları dahil); Genel Müdür ve Yardımcıları (Ticaret Bakanlığı Dış Ticaret Genel Sekreteri ve Yardımcısı, Hazine Genel Müdürü ve Milletlerarası İktisadi İşbirliği Teşkilatı Genel Sekreteri ve Yardımcısı, İçişleri Bakanlığı Sivil Savunma idaresi Başkanı ve Yardımcısı dahil), Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurul Üyeleri ve Genel Sekreteri. Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 3 Vakıflar Genel Müdürlüğü İdare Meclis Başkan ve Üyeleri, Gelir İdaresi Başkanı, Gelir İdaresi Başkan Yardımcıları, Gelir İdaresi Daire Başkanları ve Vergi Dairesi Başkanları, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanı ve Başkan Yardımcıları, Türkiye İlaç ve Tıbbî Cihaz Kurumu Başkanı ve Başkan Yardımcıları, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanı ve Başkan Yardımcıları, Devlet Personel Başkanı Atom Enerjisi Komisyonu Genel Sekreteri, Bakanlıklardaki Kurul Başkanları ve Üyeleri, Strateji Geliştirme Başkanları, Bakanlıkların Rehberlik ve Teftiş, Rehberlik ve Denetim, Denetim Hizmetleri başkanları, Vergi Denetim Kurulu Başkan Yardımcıları, Bakanlık Müfettişleri (Maliye Bakanlığı Vergi Müfettişleri ve Bankalar Yeminli Murakıpları dahil) ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Müfettişleri, Bakanlık Müşavirleri (Millî Savunma Bakanlığı Bakanlık Müşavirleri dâhil) Birinci Hukuk Müşaviri, Bakanlık Daire Başkanları, İl İdare Şube Başkanları, Bölge Müdürleri ve Başmüdürler, Vali Muavini, Kaymakam, İl Hukuk İşleri Müdürü, Polis Akademisi Başkanı, İl Emniyet Müdürü. Olarak sayılmıştır. İşte, dava konusu 2577 sayılı Kanunun 6552 sayılı Kanunun 97. maddesiyle değiştirilen 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü tümcesine göre, , açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirileceği öngörülen ilgililer, anılan cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan kadro ve görevlerde bulunan kişiler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının muhatabı olan kişilerdir.Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 4 Kural'da esâsen, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereğinin ne sûretle ve ne kadar zamanda yerine getirileceği hükme bağlanmaktadır. Başka bir değişle, Kural, mahkeme kararlarının, ne sûretle ve ne kadar süre içerisinde yerine getirileceğini düzenlemektedir. Dava konusu Kural'da, birinci sorunun cevabı, mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması sûretiyle yapılacağı; İkinci sorunun cevabı ise, mahkeme kararlarının gereği, iki yıl içinde yerine getirileceği, şeklinde açıklanmaktadır. Buna göre, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu'nun 28. maddesinin birinci fıkrasına eklenen üçüncü cümlenin yürürlüğe girmesiyle birlikte; 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (az yukarıda açıklanan) Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereğinin, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirileceği kurala bağlanmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. denilmiş, 138. maddesinin dördüncü fıkrasında da, Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. hükmü getirilmiştir. 6552 sayılı Kanunun 97. maddesiyle değişik 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde öngörülen düzenleme ile; Kural'ın yürürlüğe girmesinden önce, hukuka aykırı olarak görevinden alınan bir kamu görevlisinin yerine aynı kadroya başka bir kişinin atanması durumunda, İdare Mahkemesince verilen kararın uygulanma imkânı da kalmayacağı gibi, Kural'ın yürürlüğe girmesiyle birlikte, İdare Mahkemesince verilen kararın gereği, dava konusu edilen kadronun boş olup olmamasına bakılmaksızın, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması sûretiyle yerine getirilecektir. Sözgelişi, 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (az yukarıda açıklanan) Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarında görev yapan ve hukuka aykırı olarak görevinden alındığı mahkeme kararıyla belirlenen kişiler hakkında, davanın kabûlü çerçevesinde, dava konusu edilen aynı kadroya atanmak suretiyle mahkeme kararının gereğinin yerine getirilmesi gerekirken, kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle yerine getirilmesi cihetine gidilmekte ve böylece, Anayasamızın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen Yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları; bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği Kural'ı ihlâl edilmiş olmaktadır. Zirâ, 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkinEsas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 5 Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (az yukarıda açıklanan) Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarında görev yapan ve hukuka aykırı olarak görevinden alındığı mahkeme kararıyla sübut bulan bir görevlinin, eski görevine atanması sûretiyle mağduriyetinin giderilmesini öngören olası bir mahkeme kararına uyulmamış, dahası, idarece, ilgilinin (dava konusu düzenlemenin gereği olarak) başka bir kadroya ataması yapılarak mahkeme kararı fiilen değiştirilmiş ve üstelik mahkeme kararının iki yıl içinde yerine getirileceği öngörülmek sûretiyle, mahkeme kararının yerine getirilmesi geciktirilmiş olmaktadır. Öyle ise, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesiyle değişik 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde öngörülen düzenleme, Anayasa'nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne açıkça aykırıdır. Anayasamızın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın 138. maddesine koşut biçimde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymalarını; bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştirememelerini ve açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereğinin, dava konusu edilen kadronun boş olması hâlinde bu (aynı) kadroya atanmak sûretiyle ve geciktirilmeksizin yerine getirilmesini gerektirir. Oysa, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesi ile 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yapılan dava konusu düzenleme ile, 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (az yukarıda açıklanan) Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereğinin, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması sûretiyle (ve üstelik) iki yıl içinde yerine getirileceği, hukuk devleti ilkesine aykırı bir biçimde hükme bağlanmakla, böylece, hukuka aykırı olarak görevinden alındığı yargı kararıyla saptanan bir kamu görevlisinin, dava konusu yapılan kadronun boş olması hâlinde, bu kadroya ataması yapılmaksızın, başka bir kadroya atanması sûretiyle mağduriyetine yol açılmaktadır. Hukuk devleti ilkesinin, böyle bir mağduriyete cevaz vermeyeceği açıktır. Bu itibarla, 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (az yukarıda açıklanan) Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması sûretiyle, iki yıl içinde yerine getirileceğini öngören dava konusu düzenleme, Anayasa'nın 2. maddesi hükmüne aykırıdır. Diğer yandan, yukarıda da değinildiği gibi, dava konusu Kural'da, 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (az yukarıda açıklanan) Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereğinin, iki yıl içinde yerine getirileceği öngörülmektedir.Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 6 Yasama ve yürütme organları ile idare tarafından mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin geciktirilmemesi, Anayasa'nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü gereğidir. Oysa, dava konusu Kural'da, 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (az yukarıda açıklanan) Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereğinin yerine getirilmesi için öngörülen iki yıllık süre, makûl sürenin çok üzerinde Anayasa'nın 138. maddesi hükmüne mugâyir biçimde, yargı kararlarının yerine getirilmesinin geciktirilmesi anlamına gelmektedir. Anayasamızın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesi ise, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarının yerine getirilmesini geciktirmemelerini gerektirir. Uygulamada, idare tarafından genelde boşalan kadro veya göreve hemen başka bir kişinin atandığı göz önünde bulundurulduğunda, bu düzenlemeyle, yargı kararlarının uygulanması şeklî düzeyde kalacaktır. Bu nedenle, getirilen düzenleme, bu açıdan da, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin temel nitelikleri ile 138. maddesinde öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok Kararında da isâbetle vurgulandığı veçhile, Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan mahkeme kararlarına uyulması, uygulanması ve geciktirilmeden yerine getirilmesi. hukuk devleti ilkesi ve onun vazgeçilmez koşullarından biri olan hukuka bağlı idare anlayışının bir gereğidir. Diğer yandan, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesiyle değişik 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde öngörülen düzenleme, kanaatimizce, Anayasamızın Yargı yolu kenar başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesi hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Zirâ, Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesinde, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. denilerek etkin bir yargı denetimi amaçlanmıştır. Çünkü, yargı denetimi, bir hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Bu Kural, idarenin, kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Anayasamızın 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesinde, İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı açık olduğu vurgulanan yargı yolu mefhûmuna, idarî yargılama usûlünde, yürütmenin durdurulması istemli iptal davalarının da dâhil olduğu kuşkusuzdur. Örneğin, bir memurun atama işlemine karşı açtığı davada mahkemece verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabûlü veya iptal kararının doğal sonucu, ilgilinin önceki görevine dönmesidir. İlgilinin eski görevine dönme sonucunu doğurmayacak şekilde düzenleme yapılması, yargı kararının bertarâf edilmesi sonucunu doğurur ve bu durum, kamu görevlisinin açtığı davadan elde edeceği hukukî kazanımdan yararlanamaması anlamına gelir. 6552 sayılı Kanunun 97. maddesiyle 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yapılan dava konusu değişikte öngörülen 2451 sayılı Bakanlıklar ve bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (az yukarıda açıklanan)Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 7 Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereğinin, iki yıl içinde yerine getirileceği yolundaki düzenleme ile idarî yargıda dava açılmasının bir anlamı kalmayacak; dolayısıyla, Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesinde öngörülen, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu yönündeki Anayasal düzenleme de işlevsiz hâle gelecektir. Kuşkusuz, ilgililerin atama ve benzeri işlemlere karşı dava açmalarının nedeni, işlemden önceki görevden alınmalarının hukuka aykırı olduğunu ispat etmek ve yargı kararı sonucunda söz konusu görevlerine dönebilmelerini sağlamaktır. Danıştay içtihatları ve idare hukuku ilkelerine göre, iptal davalarının doğurduğu hukukî sonuç da, iptal edilen işlemin hukuk âleminde doğmamış olması ve hiç tesis edilmemiş gibi kabûl edilmesidir. İdarî işlemin mevcut olmadığını kabûl ettiğimizde, idarece yapılacak işlem de, ilgilinin eski görevine aynen ve geciktirilmeksizin iade edilmesi olacaktır. Nitekim, Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasındaki hüküm de bunu emretmektedir. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Yürütme organı ile idarenin yanı sıra yasama organının da, birtakım düzenlemelerle, mahkeme kararlarını değiştirecek mâhiyette ve yargı kararının uygulanmasının bertarâf edilmesini doğuracak şekilde yasal düzenleme yapması, Anayasa'nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık yanında, ayrıca, Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci tümcesi hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanmaya çalışılan nedenlerle, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesiyle değişik 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü tümcesinde yer alan . 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tabi olsalar dahi daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekaleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirilir. ibâresi, Anayasa'nın 2., 125. ve 138. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. (Bu meyanda, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesi ile değişik 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin üçüncü cümlesinin başında yer alan dava dışı Ancak. sözcüğünden sonra gelen ve bu bapta dava konusu yaptığımız birinci fıkranın üçüncü tümcesinde yer alan ibâre hakkında Yüksek Mahkemeniz tarafından olası bir iptal Kararı verilmesi hâlinde, dava konusu üçüncü tümcenin başında yer alan Ancak. sözcüğü anlamını yitirecek ve bu sözcüğün uygulanamaması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda, şüphesiz, takdir Yüksek Mahkemenize ait olmak üzere 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 43. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesi ile değişik 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan dava konusu ibârenin iptal başvurumuz doğrultusunda iptali hâlinde, üçüncü cümlenin başında yer alan ve uygulama kâbiliyeti kalmayacak olan Ancak. sözcüğünün de iptaline karar verilmesi hususunu, Yüksek Mahkemenizin takdirlerine bırakıyoruz). b) Birinci fıkrasının dördüncü cümlesini oluşturan:Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 8 Bu görevliler hakkındaki mezkur işlemlerin uygulanması, telafisi güç veya imkansız zararları doğuran hallerden sayılmaz. Söz grubunun (tümcesinin) Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi: Bu düzenleme ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Kararların sonuçları: kenar başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasının dördüncü cümlesine, daha önce, 21.2.2014 günlü 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18. maddesi ile eklenen Eski kadro ile atandığı yeni kadro arasında mali haklar bakımından bir fark bulunması durumunda, bu fark 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde ödenir. biçimindeki dördüncü cümlesi, Bu görevliler hakkındaki mezkur işlemlerin uygulanması, telafisi güç veya imkansız zararları doğuran hallerden sayılmaz. şeklinde değiştirilmektedir. Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin birinci fıkrasının dördüncü cümlesi; Eski kadro ile atandığı yeni kadro arasında mali haklar bakımından bir fark bulunması durumunda, bu fark 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde ödenir. Biçiminde iken, 6552 sayılı Kanunun 97. maddesi ile; Bu görevliler hakkındaki mezkur işlemlerin uygulanması, telafisi güç veya imkansız zararları doğuran hallerden sayılmaz. Şekline dönüşmekte ve böylece, dava konusu dördüncü tümcenin yer aldığı Kural, yeniden kodifiye edilmektedir. O halde, bu düzenlemeye göre, dava konusu Kural'da yer alan Bu görevliler hakkındaki mezkur işlemler. biçimindeki atıf nedeniyle, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemlerine mâruz kalan görevliler hakkındaki bu işlemlerin uygulanması, telafisi güç veya imkânsız zararları doğuran hâllerden sayılmayacaktır. Şüphesiz, bu düzenlemenin anlamı, bundan böyle, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna Ekli (1) ve (2) sayılı (yukarıda belirtilen) Cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tâbî olsalar dahî, daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç, kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemlerine mâruz kalan görevliler hakkındaki bu işlemlerin uygulanması nedeniyle, artık, yürütmenin durdurulması kararının verilemeyecek olmasıdır.Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 9 Anayasa'nın 125. ve 2577 sayılı İdari Yargılama Kanununun 27. maddesinde, geçici bir hukukî koruma tedbiri olan yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için, idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması ve uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararlara neden olacak nitelikte bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Zirâ, 2577 sayılı Kanunun 2.7.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinin ikinci fıkrasında aynen şu hüküm yer almaktadır: Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez. Anayasa'nın Yargı yolu kenar başlıklı 125. maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında ise; İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir. Hükümlerine yer verilmiştir. Söz konusu Anayasa hükümlerinde, hangi şartlarda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği ve hangi durumlarda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesinin kanunla sınırlanabileceği açıkça ortaya konulmuştur. Bu şekilde yürütmenin durdurulması kararı verilmesi, daha önce de kanun koyucu tarafından bazı uyuşmazlıklar hakkında yasaklanmış ya da kısıtlanmıştır. Bu noktada, yapılan başvurular üzerine Anayasa Mahkemesi'nin konu hakkında yaptığı değerlendirmeler ve verdiği kararlar önem taşımaktadır. Bu kararlardan birisi, 3091 sayılı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkındaki Kanunun 13. maddesi ile yapılan düzenlemedir. Bu maddeye göre, anılan Kanundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi yasaklanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde, amacın kamu düzenini sağlamak olduğu belirtildiğinden, Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 125. maddesinde kısıtlama sebepleri arasında gösterilen kamu düzeninin bozulması / sağlanması kriteri açısından da değerlendirme yapmıştır. Anayasa Mahkemesi, 3091 sayılı Kanun'un 13. maddesinde; Bu Kanuna göre verilmiş kararlar üzerine idarî yargıya başvurmalarda yürütmenin durdurulması kararı verilmez.Esas Sayısı : 2014/149 Karar Sayısı : 2014/151 10 hükmü ile taşınmaz mal zilyetliğine yapılan tecavüzlerin önlenmesi hakkında idarî makamlarca verilmiş kararlara karşı açılan iptal davalarında, idarî yargı mercilerince yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesinin kamu düzeni gerekçesiyle sınırlandırılmasına ilişkin hükmü iptal etmiştir (Anayasa Mahkemesi'nin 3.10.2010 tarih ve Esas:2008/77, Karar:2010/77 sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi'ne göre, iptal davasının koşullarını belirleme yetkisi, Anayasa'da belirlenen kurallar içinde kalmak şartıyla kanun koyucunun takdirindedir. İptal davası ya da yürütmeyi durdurma kararı verilebilmesinin zamanına ve şartlarına ilişkin düzenlemeler, idarî yargılama usûlü ile ilgili kurallardandır. Anayasa'nın 142. maddesi uyarınca mahkemelerin kurulması, görev ve yetkileri, işleyişleri ve yargılama usûlleri kanunla düzenlenir. Mahkemelerin nihaî karardan önce alacakları yasal önlemler ile ileride kendi kararlarının uygulanabilirliğini ve geçerliliğini sağlamak üzere alacakları önlemler, yargılama usûlüne ilişkin kurallardır. Yürütmeyi durdurma ile ilgili kurallar, Anayasa'nın 125. maddesi sınırları içinde kalmak ve Anayasa'nın diğer temel kurallarına aykırı olmamak koşuluyla, diğer yargılama usûlü kuralları gibi kanun koyucu tarafından serbestçe düzenlenebilirler (Anayasa Mahkemesi'nin 21.6.1991 tarih ve Esas:1990/20, Karar:1991/17 sayılı Kararı). Ancak, Devletin, hak arama özgürlüğünü daraltan bütün sınırlamaları kaldırması ve bu yolla yargı denetimini yaygınlaştırarak adaletin gerçekleştirilmesini sağlaması, hukuk devleti ilkesini benimseyen Anayasa'nın 2. maddesi gereğidir. Anayasa Mahkemesi'ne göre, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini Bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, sözleşmeye taraf olan devletlerin, genel olarak yargılama usûlüne ilişkin kuralları belirlemede takdir yetkilerinin bulunduğunu kabûl etmektedir. Ancak, Sözleşmenin 13. maddesi kapsamında, hak ihlâli iddiasında bulunan kişiye etkili bir hukukî başvuru yolunun sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesi için yargılama sürecinde mahkemeye tanınmış olan yetkiler ve başvurana tanınan usûlî haklar konusunda belli kriterler aramaktadır. Bu kriterlerden birisi, Jabari Türkiye kararının 48. paragrafında belirtilen, hak ihlâli iddiasının esâsını karara bağlama hususunda yetkili olan mahkemenin, yargılamanın her aşamasında ihlâlin önlenmesi için gerekli önlemleri almaya da yetkili olması gerektiğidir. Söz konusu davada, İran vatandaşı olan davacının, sınır dışı edilmesine ilişkin işleme karşı açtığı davada, idare mahkemesi

Esas Sayısı : 1997/3 Karar Sayısı : 1997/2 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Danıştay Beşinci Dairesi'nin başvuru kararı şöyledir: Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 13.12.1983 tarihli ve 185 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Hükümlerinin Değiştirilmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair (494 sayılı KHK.'nin 1. maddesi ile değişik: Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun) 3143 sayılı Kanunun dava konusu Tüzüğün dayanağını oluşturan, Teftiş Kurulu Başkanlığı başlıklı 18. maddesinde Teftiş Kurulu Başkanlığı, Bakanın emri veya onayı üzerine Bakan adına aşağıdaki görevleri yapar: a) Bakanlık Teşkilatı ile Bakanlığa bağlı ve ilgili kuruluşların her türlü faaliyet ve işlemleriyle ilgili olarak teftiş, inceleme ve soruşturma işlerini yürütmek, b) Bakanlığın amaçlarını daha iyi gerçekleştirmek, mevzuata, plan ve programa uygun çalışmasını temin etmek maksadıyla gerekli teklifleri hazırlamak ve Bakana sunmak, c) Özel kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak. Teftiş Kurulu ve müfettişlerin görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usulleri tüzükle düzenlenir. hükmüne yer verilmiş; anılan maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 9.9.1993 günlü, 21693 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 10.8.1993 tarihli, 494 sayılı KHK'nin 6. maddesi ile değiştirilerek Teftiş Kurulu, Teftiş Kurulu Başkanının yönetiminde Sanayi Müfettişleri ile Ticaret Müfettişlerinden oluşur ve Bakanın emri veya onayı üzerine, Bakan adına aşağıdaki görevleri yapar. şeklini almış olup, bu düzenleme sonucunda önceki metne göre Bakanlık Müfettişleri olanlar bundan böyle Sanayi Müfettişleri ve Ticaret Müfettişleri olarak ikiye ayrılmış ve sözkonusu değişikliğe paralel olarak düzenlenen Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü Danıştay incelemesinden geçerek 14.7.1994 günlü, 94/5799 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilmiş ve 31.8.1994 günlü, 22037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulmuş bulunmaktadır. Dava konusu edilen Tüzüğün dayanağını oluşturan 3143 sayılı Yasanın 18. maddesini değiştiren 494 sayılı 3143 ve 657 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin dayanağı olan 24.6.1993 günlü, 3911 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkında Bazı Kanunlar ile Teşkilat Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanununun tümünün iptali yolunda Anayasa Mahkemesince Anamuhalefet Partisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu Adına Grup Başkanının başvurusu üzerine verilen 16.9.1993 günlü, E:1993/26, K:1993/28 sayılı iptal kararı 8.10.1993 günlü, 21722 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup; iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarih konusunda ayrık bir hükme yer verilmediğinden anılan kararın yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır. 3143 sayılı Yasanın bakılan davada uygulanacak kural niteliğini taşıyan ve metni yukarıya alınan 18. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesini değiştiren 494 sayılı KHK'nin 6. maddesi Dairemizce yapılan incelemede aşağıda yazılı nedenlerle Anayasaya aykırı görülmüştür.Esas Sayısı : 1997/3 Karar Sayısı : 1997/2 2 Anayasa Mahkemesinin anılan kararında da belirtildiği gibi: Anayasanın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 9. maddesinde ise, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Böylece egemenliğin kullanılmasında yetkili organlar belirlenmiş ve kuvvetler ayrımı Anayasa'nın temel ilkesi olarak kabul edilmiştir. Bu ilke, Türkiye Cumhuriyetinin, Anayasanın 2. maddesinde sayılan ve Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelere dayalı demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti niteliklerinin de dayanağıdır. Anayasa'nın Başlangıç Bölümünde belirtildiği gibi kuvvetler ayrımı, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılması ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü ve işbirliğidir; üstünlük, ancak Anayasa ve yasalardadır. Yetki Yasası ve KHK'lerle ilgili hükümler Anayasa'nın 87. ve 91. maddelerinde yer almıştır. 87. maddede, Bakanlar Kuruluna belli konularda KHK çıkarma yetkisinin verilmesi, T.B.M. M.'nin görev ve yetkileri arasında sayılmış; 91. maddede ise, KHK çıkarılmasına yetki veren yasada bulunacak ögeler belirtilmiştir. Buna göre, yetki yasasında, çıkarılacak KHK'nin amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağının gösterilmesi zorunludur. (.) (.) KHK çıkarılmasına yetki verilmesi, yasama yetkisinin devri değil, yalnızca Yasama Organının yetki yasasında belirlediği konu, amaç, kapsam ve ilke sınırları içerisinde düzenleme yetkisinin yürütme organınca kullanılmasıdır. Anayasa'nın 11. ve 153. maddelerinde öngörülen Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkeleri gözönüne alındığında, bir yetki yasasının Anayasa'ya uygun görülebilmesi, Anayasa'daki öge ve ölçütlere Anayasa Mahkemesi kararlarıyla getirilen yorumlar çerçevesinde uygun olmasıyla olanaklıdır. KHK'ler işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduklarından, yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesine ait olup; Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerine göre, KHK'lerin Anayasaya biçim ve esas bakımlarından uygunluğunun Anayasa Mahkemesi'nce denetleneceği kuşkusuzdur. Bakılan davada uygulanacak kural niteliğini taşıyan 494 sayılı KHK'nin dayanağını oluşturan 3911 sayılı Yetki Yasası, Anayasa'nın Başlangıç bölümünün altıncı fıkrası ile 2., 7., 87., 91. ve 153. maddelerine aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesinin 16.9.1993 günlü, E:1993/26, K:1993/28 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup; Anayasa'ya aykırılığı saptanan ve iptaline karar verilen yetki yasasına dayanan KHK'lerin de, Anayasa'nın Başlangıcındaki Hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı, 2. maddesindeki Hukuk Devleti, 6. maddesindeki Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz ilke ve kurallarıyla, KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesi hükmüyle bağdaştırılmasına olanak bulunmadığından, anılan 494 sayılı KHK'nin de Anayasa'ya aykırı olduğu açıktır.Esas Sayısı : 1997/3 Karar Sayısı : 1997/2 3 Aynı Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılmış bulunan 501 sayılı KHK'nin iptali yolunda Anayasa Mahkemesince verilen ve 10.11.1993 günlü, 21754 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6.10.1993 günlü, E:1993/32, K:1993/32 sayılı kararda yer alan hukuksal gerekçeler Dairemizce de aynen benimsendiğinden burada yinelenmesine gerek bulunmadığı ve anılan karara yollama yapılmasıyla yetinilmesinin uygun ve yeterli olacağı görüşüne varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi durumunda bu yoldaki gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince 494 sayılı KHK'nin 6. maddesi ile değiştirilen 3143 sayılı Yasanın 18. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 30.9.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 1990/10 Karar Sayısı : 1990/14 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin bu konudaki kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: Dava, davalı idarenin 3194 sayılı Yasanın 18. maddeye dayalı olarak yaptığı düzenleme işlemlerinin Anayasa ve İmar Yasası'na aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle açılmıştır. Davalı idarece, belediyelerin kamu yararını hedef tutarak imar planı yapmak zorunda oldukları, bu yükümlülükler yerine getirilirken 3194 sayılı Yasanın 18. maddesinden faydalandıkları, bu maddeyle kamulaştırma yapmaksızın uygulamadan doğan sorunların çözümlenmeye çalışıldığı, böylelikle idarelerce düzenleme ortaklık payı alındığı gibi kişilerin arsalarında meydana gelen değer artışı ile fayda sağlayacakları dolayısıyla Anayasa'nın 46. maddesine kamulaştırma için zorunlu kılınan karşılıkları peşin ödenmek şartıyla hükmünün yerine getirildiği ortada Anayasa'ya aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır. 3194 sayılı Yasanın 18. maddesinde; imar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın birbirleriyle yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imâr plânına uygun veya parsellere ayırmaya müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler Valilikçe kullanır. Belediyeler veya Valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtım sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında düzenleme ortaklık payı olarak düşülebilir. Ancak bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde otuzbeşini geçemez. Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, cami ve karakol gibi umumî hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarda kullanılamaz. Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, yukarıdaki fıkrada sözü geçen umumî hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar belediye veya valilikçe kamulaştırma yolu ile tamamlanır. Herhangi bir parselden bir miktar sahanın kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payı kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılır. Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. Ancak bu hüküm o parselde imâr planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmez. Bu düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenleme ortaklık payı alınanlardan, bu düzenleme sebebiyle ayrıca değerlendirme resmi alınmaz.Esas Sayısı : 1990/10 Karar Sayısı : 1990/14 2 Üzerinde bina bulunan hisseli parsellerde, şüyulandırma sadece zemine ait olup şüyuun giderilmesinde bina bedeli ayrıca dikkate alınır. Düzenleme sırasında plân ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapı, ancak bir imâr parseli içinde bırakılabilir. Tamamının veya bir kısmının plân ve mevzuat hükümlerine göre muhafazası mümkün görülmeyen yapılar ise, birden fazla imâr parselinede rastlayabilir. Hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri, ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmedikçe ve aralarında başka bir anlaşma temin edilmedikçe veya şüyuu giderilmedikçe bu yapıların eski sahipleri tarafından kullanılmasına devam olunur. Bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan yapılar belediye veya valilikçe kamulaştırılmadıkça yıktırılamaz. Düzenlenmiş arsalarda bulunan yapılara, ilgili parsel sahiplerinin muvafakatları olmadığı veya plân ve mevzuat hükümlerine göre mahzur bulunduğu takdirde küçük ölçüdeki zaruri tamirler dışında ilave, değişiklik ve esaslı tamir izni verilemez. Düzenlemeye tabi tutulması gerektiği halde, bu madde hükümlerinin tatbiki mümkün olmayan hallerde imâr plânı ve yönetmelik hükümlerine göre müstakil inşaata elverişli olan kadastrol parsellere plâna göre inşaat ruhsatı verilebilir. Bu maddenin tatbikinde belediye veya valilik, ödeyecekleri kamulaştırma bedeli yerine ilgililerin muvafakatı halinde kamulaştırılması gereken yerlerine karşılık, plân ve mevzuat hükümlerine göre yapı yapılması mümkün olan belediye veya valiliğe ait sahalardan yer verilebilir. Veraset yolu ile intikal eden, bu kanun hükümlerine göre şüyulandırılan Kat Mülkiyeti Kanunu uygulaması, tarım ve hayvancılık, turizm, sanayi ve depolama amacı için yapılan hisselendirmeler ile cebri icra yolu ile satılanlar hariç imâr plânı olmayan yerlerde her türlü yapılaşma amacıyla arsa ve parselleri hisselere ayıracak özel parselasyon plânları, satış vaadi sözleşmeleri yapılamaz şeklinde hüküm altına alınmıştır. Şehircilik uzmanlarınca, imâr konusunda kamu yönetiminin sahip olduğu, bölgeleme, parselleme, vergilendirme yetkilerinin birlikte kullanılmasına olanak sağlayan türü kendine özgü bir yetki şeklinde tanımlanan ve Frankfurt eski Belediye Başkanlarından birinin adı ile Addikes Yasası olarak bilinen ve İmâr Yasasının 18. maddesi ile hukuk sisteminde yerini alan hamur (tarla) kuralı kamulaştırma işlemleri oluşturmaksızın bunun sonucunda da kamulaştırma bedeli ödenmeksizin yönetime kent plânlamasında farklı bir denetim yetkisi vermektedir. 1864 yılında çıkarılan Yollar ve Yapılar Tüzüğünde bu konudaki ilk yasal düzenlemeler yer almakta 1882 yılındaki Yapılar Yasası daha ayrıntılı hükümler içermektedir. Bu Yasanın 2. maddesinde de yol genişletmek için ayrılması gereken yerlerin yüzölçümünün dörtte birini geçmemesi koşuluyla, sahibi tarafından parasız olarak bırakılacağı belirtilmiştir. Yapılara ilişkin Yasa'da 1925 yılında 642 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile belediye bölgesinde 150'den çok yapının yanmış olduğu komşuluklar ile bunların bitişiğindeki bostan, bağ, bahçe ve arsa gibi yerler tarla sayılmıştır. İlgili plan ve haritaların bir yılın içinde bitirilmesi öngörülmüştür. Ankara şehri imar müdürlüğünün kuruluş görevlerine ilişkin 1351 sayılı Yasaya 2.6.1930 günlü, 1663 sayılı Yasa ile eklenen maddelerle, yangın yerleriyle bağlı olmaksızın Ankara İmar Müdürlüğüne, her türlüEsas Sayısı : 1990/10 Karar Sayısı : 1990/14 3 topraklar üzerinde birleştirme, ayırma ve % 15 eksiğiyle dağıtma yapabilme yetkisi tanınmıştı. Böylece hamur kuralının uygulanma alanı yangın yerleri dışındaki arsaları da içerecek biçimde genişletilmişti. 1933'te yürürlüğe giren ve 6785 sayılı İmar Yasası çıkarılıncaya (1957 başına) değin yürürlükte kalan 2290 sayılı Belediye Yapı Yolları Yasası, her türlü arsaların plan gereklerine göre belediyelerce birleştirilmesi ve % 15 eksiğiyle dağıtılması yetkisini öngörüyordu. Böylece hamur yetkisi Ankara dışındaki belediyelere de tanınmıştı. 6785 sayılı İmar Yasasının konuyla ilgili 42. maddesi, kamu hizmetleri için ayrılan yerler için arsa başına tanınan eksik dağıtım payını % 25'e çıkarmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin 11.1.1964 günlü, 11606 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 22.11.1963 günlü, E. 1963/65, K. 1963/278 sayılı kararıyla, 6785 sayılı Yasanın 42. maddesi imar ve yol istikamet planları sınırı içinde kalan özel ve tüzel kişilere ait taşınmaz malların plana uygun şekilde inşaata elverişli hale getirilmesi için sahiplerinin rızası aranmaksızın birbirleriyle ve yol fazlası ile birleştirilerek plân gereklerine göre bağımsız veya paylı olarak parsellere ayırmaya ve bunları yüzde yirmibeşe kadar noksanı ile sahiplerine dağıtmaya belediyeleri yetkili kıldığından tarla veya hamur kuralı adı verilen bu yöntem sonucu, dolayısıyla kamulaştırma durumu ortaya çıktığından Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasına göre gerçek karşılığı peşin ödenmedikçe kamulaştırma yapılamayacağı belirtilmiş, 6785 sayılı Yasanın 42. maddesinde yer alan ve taşınmaz malın gerçek karşılığı verilmeksizin yüzde yirmibeşe kadar noksanıyla sahiplerine dağıtılabileceğini kapsayan kural, Anayasanın 38. maddesine aykırı olduğundan iptal edilmiştir. 6785 sayılı Yasada 1605 sayılı Yasayla 1972 yılında Anayasa Mahkemesince iptal edilen hamur ilkesine ilişkin 42. maddeye yeni bir nitelik verilmiş, hamur kuralı ile ilgili işlemler yeniden düzenlenmiştir. Yeni biçimiyle 42. madde, belediyeye düzenlemeye bağlı tutulan arsaların dağıtımı sırasında, bunların yüzölçümlerinde yeterince bir alanı, düzenleme nedeniyle doğan değer artışları karşılığında, düzenleme ortaklık payı olarak düşme yetkisini vermektedir. Düzenleme ortaklık payının düzenlenen arsalar yüzölçümünün yüzde yirmibeşini geçmiyeceği yasada belirtilmiştir. Yasa, düzenleme ortaklık paylarının yüzölçümleri toplamı tutarındaki alanın, düzenlenen yerlerde gereksinme duyulan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil alan gibi genel, kamusal hizmetlerden, bunlarla ilgili kuruluşlardan başka amaçlarla kullanılmasını yasaklamıştır. Böylelikle değiştirilmeden önceki 42. maddede şüyulandırılan taşınmazların gerçek karşılığı verilmeksizin yüzde yirmibeşe kadar noksanı ile sahiplerine dağıtılabileceği hüküm altına alınmış değişiklikten sonraki 42. maddede ise yüzde yirmibeş oranındaki noksan dağıtım düzenleme ortaklık payı olarak isimlendirilmiştir. Ve aynı nitelikteki işlemlerin yasal dayanağı olarak ortaya konmuştur. 6785 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran 3194 sayılı Yasada 1972 yılında yapılan değişiklik aynı şekilde yer almış ve yüzde yirmibeş oranındaki düzenleme ortaklık payı yüzde otuzbeşe çıkarılmıştır. Ve bu payın meydana gelen değer artışı olduğu da hüküm altına alınmıştır. Her ne kadar belediyeler gerçek karşılığını vermeksizin aldıkları arsaları özel amaçları doğrultusunda değil kamu yararına yönelik bir amaç için ayırmakta iseler de bu durum arsa sahibinin iradesi dışında yapılan işlemler sonucu gerçek anlamda fakirleşmesine yol açmaktadır.Esas Sayısı : 1990/10 Karar Sayısı : 1990/14 4 Yasa koyucu arsa sahibinin taşınmazının düzenleme nedeniyle değerinin artacağı ve bu değer artışının çevredeki arsalara değer dalgası biçiminde yayılacağını dolayısıyla bu değer artışına karşılık arsasında yüzde otuzbeşlik eksilmeyi hukuken mümkün kılmışsa da bu durumun her arsa için geçerli olabileceği düşünülemiyeceği gibi yapılan iş, karşılığı ödenmeyen kamulaştırma olduğundan en azından Kamulaştırma Yasasının 12. maddesine benzer bir yol izlenerek Anayasanın 46. maddesinde ifade edilen karşılıkları peşin ödenmek şartıyla kamulaştırma yapılması sağlanmış olabilirdi. Anayasamızın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinin birinci fıkrası, Devlet ve Kamu tüzelkişilerinin; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifak kurmaya yetkili olduklarını öngörmektedir. Bu durumda, İmar Yasasının 18. maddesine göre düzenleme sırasında düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışı karşılığında arazi ve arsaların yüzölçümünün yüzde otuzbeşini geçmemek şartıyla düzenleme ortaklık payının alınması Anayasanın 46. maddesinde kamu yararının gerektirdiği hallerde karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malları kamulaştırmaya devlet ve kamu tüzelkişileri yetkili kılındıkları halde kamulaştırma yapılmaksızın ve arsa sahibinin onayını almaksızın tek yanlı, doğrudan hareketle bedelsiz olarak alınmasına olanak verdiğinden Anayasaya aykırılığı iddiası Mahkememizce ciddiye alınmıştır. Sonuç olarak, İmar Yasasına göre düzenlenen taşınmazların gerçek karşılığı verilmeksizin meydana gelen değer artışı nedeniyle yüzde otuzbeşine kadar noksanı ile sahiplerine dağıtılabilmesinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle 2949 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca dosya kapsamının tebliğ alındıları ile birlikte tastikli örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 26.1.1990 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ 28.06.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 18.04.2001 Tarih ve 4646 Sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun Geçici 3 üncü Maddesine, 25.05.2007 Tarih ve 5669 Sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesi İle Eklenen (e) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesine, 25.05.2007 tarih ve 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen ve iptali istenen (e) bendinin birinci paragrafında yapılan düzenlemede; bu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından doğalgaz dağıtım faaliyeti yapmak üzere 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre anonim şirket statüsünde yeni bir şirket kurulması, kurulacak bu şirkete, şirketin kurulduğu tarihten itibaren iki ay içinde EGO (Ankara Elektrik ve Havagazı Müessesesi) Genel Müdürlüğü ile şirket arasında yapılacak protokolle EGO Genel Müdürlüğü nün mülkiyet ve/veya işletmesinde bulunan doğal gazın şehir içi dağıtımı ile ilgili tüm alt yapı tesisleri, varlıklar, taşınır ve taşınmazlar, hak, alacak ve borçlar (EGO Genel Müdürlüğünün devir tarihine kadar BOTAŞ'a olan doğal gaz alım borçları ile Hazine Garantisi altında ve dış borcun ikrazı sureti ile EGO Genel Müdürlüğüne doğal gaz yaygınlaştırılması ve dağıtım şebe kesi kapsamında sağlanan dış krediler hariç), leh ve aleyhe açılmış olan davalar ile icra takipleri ve iş mevzuatına tâbi personelin devredilmesi öngörülmüştür. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 277 nci maddesinde Bir anonim şirketin kurulması için şirkette pay sahibi en az beş kurucunun bulunması şarttır. denilmiştir. Bu nedenle anonim şirket, şirkette pay sahibi olan en az beş kurucu ortakla kurulabilir. Bu zorunlu koşul, şirketin kuruluşundan sona ermesine kadar geçerlidir. Ortak sayısının beşin altına düşmesi, anonim şirketi sona erdiren, kanuni bir sebeptir (T.T.K. m. 434/4). İptali istenen söz konusu (e) bendinin birinci paragrafında, kurulacak anonim şirketin sadece bir tek kurucu ortağı Ankara Büyük Şehir Belediyesi olarak belirlenmiş ancak, kurulacak bu yeni şirketin diğer dört kurucu ortağı konusunda hiçbir belirleme yapılmamıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur (Anayasa Mahkemesinin 15.12.2006 tarih ve E.2006/111, K.2006/112 sayılı kararı). Bu durumda, iptali istenen kural hukuk devletinin en önemli öğelerinden olan belirlilik ve öngörülebilirlik özelliklerini taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamakta, dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. İptali istenen (e) bendinin birinci paragrafındaki, Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından anonim şirket statüsünde yeni bir şirket kurulmasını öngören düzenleme ile; söz konusu (e) bendinin gerek birinci paragrafındaki bunun dışındaki düzenlemeler ile diğer bütünEsas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 2 paragraflarındaki düzenlemeler arasında tam bir uygulama birliği bulunduğundan bütün bu düzenlemeler de aynı nedenle Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan (e) bendinin birinci paragrafının dördüncü cümlesinde Lisansın geçer lilik süresinin ilk on yılında dağıtım şirketinin birim hizmet ve amortisman bedeli 0.05555 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL, taşıma bedeli 0.0077 ABD Dolar/m3 karşılığı YTL olarak uygula nır. şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Böyle bir düzenlemenin, birim hizmet ve amortisman bedellerinin kurulması öngörülen şirketi özelleştirme sonucu satın alacak olan özel sermaye lehine artırılması anlamını taşıdığı açıktır. Halen EPDK (Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu)'nın çıktığı kentsel doğal gaz lisans ihalelerinde birim hizmet ve amortisman bedelleri, ilk 8 yıl için en yüksek 2.5 cent/m³ olurken, bazı kentlerde 0 olarak gerçekleşmiştir. Oysa söz konusu düzenleme ile yeni kurulacak şirketi ve dolayısıyla EGO'yu satın alacak şirkete 10 yıl süreyle birim hizmet amortisman bedelini 5.555 cent olarak uygulama imkanı verilmektedir. EPDK kararlarına göre lisans sahibi şirketlerin uygulayacağı iletim bedelleri, birim hizmet amortisman bedeline eşitlenirken, Ankara'da EGO'yu satın alacak şirkete, bugüne kadar öngörülen yüksek birim hizmet ve amortisman bedelinin en az % 50 fazlası ve fahiş bir fiyat olan 7.777 cent/m³ uygulama imkanı tanınmaktadır. Zaten EPDK kararlarıyla EGO, İZGAZ, İGDAŞ gibi şirketlere, diğer kentlere göre çok daha yüksek olan metre küp başına 0.058019 0.069649 YTL birim hizmet amortisman bedeli uygulama imkanı tanınırken, bu yasa ile bugünkü kurdan % 25 artış anlamına gelen 0.07444 YTL birim hizmet amortisman bedeli uygulanması öngörülmektedir. Böyle bir düzenlemenin sonucunun ise, doğal gaz tüketecek Ankara'daki tüketiciler aleyhine tüketim bedellerinin çok daha fazla artırılması olacağı açıktır. Doğal gaz kullanımı çağdaş kentsel yaşamın bir unsurudur ve kentlilerin ucuza doğal gaz kullanması kamusal bir haktır ve bu kamusal bir hakkın kullanılmasını sınırlandıran ve güçleştiren yasal düzenlemelerin de kamu yararı nihai amacına yönelik işlemler olduğu söylenemez. Kamu yararı amacına yönelik olmayan, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, adalet anlayışına aykırı ve makul olmayan böyle bir durumun, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bir hukuk devleti, adil ve makul olmak durumundadır. Kamu hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayan, adil ve makul olmayan bir düzenlemenin, kamu yararı amacına yönelik olduğu ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Anayasa Mahkemesinin E.1985/1, K.1986/4 sayılı Kararında da, Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz denilmektedir. İptali istenen (e) bendinin birinci paragrafının dördüncü cümlesi bu nedenle de, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Belediye ve il özel idarelerine ait ticari amaçlı kuruluşlar ile pay oranlarına bakılmaksızın her türlü iştiraklerindeki paylarının özelleştirilmesi, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun kapsamında olup, özelleştirme uygulamalarının gerektirdiğiEsas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 3 özelleştirme ile ilgili her türlü işlemi yürütmek Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın görevleri arasındadır. İptali istenen (e) bendinin ikinci paragrafında; dağıtım şirketinin asgari yüzde 80 hisse sinin bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç iki yıl içinde 4046 sayılı Kanun hü kümleri uyarınca Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından özelleştirilmesinin gerçekleştirilememesi durumunda. dağıtım şirketinin hisselerinin yüzde 80'inin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından özelleştirileceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda, dağıtım şirketinin her türlü özelleştirme işlemlerini yapma görev ve yetkisi, iptali istenen (e) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl süre ile Ankara Büyükşehir Belediyesi'ne verilmiştir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, ilgili hizmet birimleri ile özelleştirme konusunda uzman bir idare olduğu yadsınamaz. İptali istenen (e) bendinin ikinci paragrafının birinci cümlesi ile dağıtım şirketinin asgari yüzde 80 hissesinin iki yıl süre ile uzman bir kuruluştan alınarak özelleştirme işlemleri konusunda hiçbir uzmanlığı bulunmayan Ankara Büyükşehir Belediyesi'ne verilmesinin 4046 sayılı Kanunun 1 inci ve 2 nci maddelerinde belirtilen özelleştirmenin amaç ve ilkeleriyle bağdaşmayacağı açıktır. Özelleştirme amaç ve ilkeleriyle bağdaşmayan bir düzenlemenin de, kamu yararı amacına dayanmadığı çok açıktır. Bu nedenle de, iptali istenen (e) bendinin ikinci paragrafının birinci cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesine, 25.05.2007 tarih ve 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen (e) bendi Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesine, 25.05.2007 tarih ve 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen (e) bendi yapılan düzenlemeler kamu yararı amacına dayanmadığı ve nihai sonuç olarak vatandaşların ısınma giderlerinin kar amaçlı bir şirketin hizmet vermesi nedeniyle yükselmesine yol açacağı için bunların uygulanması halinde giderilmesi olanaksız zararlar doğabileceği açıktır. Yine özelleştirme işlemleri konusunda hiçbir uzmanlığı bulunmayan Ankara Büyükşe hir Belediyesi'ne özelleştirme işlemleri yapma yetkisi verilmiş olduğundan, özelleştirme amacı dışına çıkılması ve bundan ülke ekonomisinin sonradan giderilmesi olanaksız zararlara uğraması söz konusu olabilecektir. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.Esas Sayısı : 2007/76 Karar Sayısı : 2008/46 4 V. SONUÇ VE İSTEM Açıklanan nedenlerle, 18.04.2001 tarih ve 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununun geçici 3 üncü maddesine, 25.05.2007 tarih ve 5669 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen (e) bendinin Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2013/70 Karar Sayısı : 2013/166 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Mülhak Vakfı vekili .. tarafından; 27.9.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Vakıflar Yönetmeliği'nin 180. maddesinin iptali istemiyle Başbakanlık ve Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davada; Dairemizin 16.10.2012 tarih ve E:2008/11300 sayılı kararıyla, dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 22. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüne ulaşılarak Anayasa Mahkemesi'ne itiraz başvurusu yapılmıştır. Yapılan bu itiraz başvurusunun, Anayasa Mahkemesi'nin 10.4.2013 tarih ve E:2013/37, K:2013/54 sayılı kararı ile “yapılan incelemede, 5737 sayılı Kanun'un iptali istenilen 22. maddesinin dört fıkradan oluştuğu, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçeli kararında maddenin birinci ve ikinci fıkralarının hangi gerekçelerle Anayasa'ya aykırı olduğunun açıklanmadığı ve Mahkemenin başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin dosyada bulunmadığı” gerekçesiyle geri çevrilmesi üzerine dava dosyası tekrar ele alınarak, davacı Vakfın Anayasaya aykırılık iddiası ve Yasa kuralının Anayasaya uygunluğu incelenip gereği görüşüldü. I UYGULANACAK KURAL : 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun “Vakıf Kültür Varlıklarının Korunması ve İmar Uygulamalarının Bildirilmesi” başlıklı 22. maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşları, koruma imar planlarını düzenlerken vakıf kültür varlıklarıyla ilgili hususlarda Genel Müdürlüğün görüşünü almak zorundadırlar. Genel Müdürlüğe ve mazbut vakıflara ait taşınmaz mallarla ilgili olarak belediyeler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan uygulama imar ve parselasyon planlarının, askıya çıkarılmadan önce ilgili idareler tarafından Genel Müdürlüğe bildirilmesi zorunludur. Mazbut vakıf taşınmazlarında akar niteliğini koruyacak şekilde imar düzenlemesi yapılır. Genel Müdürlüğe ve mazbut vakıflara ait olup uygulama imar planlarında okul, hastane veya spor alanlarında kalan taşınmazlar; ilgili kurumlar tarafından, imar planının tasdik tarihinden itibaren iki yıl içerisinde kamulaştırılmadığı takdirde ilgili bakanlığın görüşü alınarak Genel Müdürlükçe özel okul, özel hastane veya özel spor tesisi olarak değerlendirilebilir.” kuralına yer verilmiştir. Vakıflar Yönetmeliğinin iptali istenilen dava konusu 180 inci maddesinde de, anılan Yasa kuralına paralel, aynı içerikte bir düzenleme yapılmıştır. Davacı Vakıf; vakıf kültür varlıklarının ve vakıf taşınmazlarının akar niteliklerinin korunması, değerlendirilmesi amacıyla yapılan yasal düzenlemenin sadece mazbut vakıf taşınmazlarıyla sınırlandırılıp, mülhak vakıfların ve taşınmazlarının kapsama alınmamasının Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Vakıflar Yönetmeliğinin 180 nci maddesinin tamamının iptalini istemektedir. Dolayısıyla bu davada 5737 sayılı Yasanın 22 nci maddesinin uygulanacak kural olduğu açıktır.Esas Sayısı : 2013/70 Karar Sayısı : 2013/166 2 II 5737 SAYILI YASA'NIN 22. MADDESİNİN ANAYASAYA UYGUNLUĞU: Mazbut vakıflar, fiilî ve hukukî sebeplerle devletin el koyduğu, idaresi bir makama ya da vakfedenlerin ferilerinden başkalarına bırakıldığı, fiilen hayrî bir hizmeti kalmadığı için Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün vesayeti altına alınan özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişilerdir. Bu vakıfların temsil ve idareleri, vakıfların hukuki statüsü korunarak yaşatılması amacıyla Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne bırakılmıştır. Kendine özgü bu vesayet ilişkisi, mazbut vakıfların hukukî statülerinde bir değişikliğe sebebiyet vermediği gibi, vakıf malvarlığının kamu malı hâline dönüşmesi sonucunu da doğurmamaktadır. Mülhak vakıflar ise, Anayasaya aykırılık teşkil etmeyen vakfiye şartlarına göre, yönetimi vakfedenlerin soyundan gelenlere, mütevellilere ait, amaca ve yasalara uygunluk denetimi ile iktisadi işletmelerinin faaliyet ve mevzuata uygunluk denetimi Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılan vakıflardır. Mülhak ve mazbut vakıflar arasında sadece yönetim şekli açısından bir farklılığa gidilmiş; mazbut vakıfların Genel Müdürlükçe yönetilmesi ve temsil edilmesi esas alınırken, mülhak vakıfların, vakfeden kişinin soyundan gelenler, mütevelliler eliyle yönetim ve temsili öngörülmüştür. Bir başka ifade ile, her ikisi de mal topluluğu olan mazbut ve mülhak vakıflar arasında, yönetim usulleri dışında herhangi bir ayrım ve öncelik sıralaması bulunmamaktadır. 5737 sayılı Yasa'nın 22. maddesinin 1. fıkrasında; “Kamu kurum ve kuruluşları, koruma imar planlarını düzenlerken vakıf kültür varlıklarıyla ilgili hususlarda Genel Müdürlüğün görüşünü almak zorundadırlar.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümde imar planları yapılırken vakıf kültür varlıkları ile ilgili konularda Genel Müdürlük görüşü alınması öngörülerek, mazbut vakıflar lehine bir düzenlemeye gidilmiştir. Böylece, mülhak vakıflara ait kültür varlıklarının korunması yönünde, mütevellilerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına görüşlerini bildirmelerine, girişimde bulunmalarına olanak tanınmamıştır. Vakıf kültür varlıklarıyla ilgili hususlarda genel olarak Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün görüşlerinin alınmasını yeterli saymaya olanak bulunmamaktadır. Zira mülhak vakıflara ait Vakıf kültür varlıklarının korunması, bu varlıkların özelliklerini, kullanılış biçimlerini yakından bilen mülhak vakıf yöneticilerinin sorumluluğundadır. Koruma imar planları düzenlenirken, Vakıflar Genel Müdürlüğü yanında mülhak vakıflar mütevellilerinin görüşlerinin de alınacağı yönünde bir hükme yer verilmeyerek Anayasanın 10. maddesinde yer alan “eşitlik ilkesi” ve “yasaların genelliği” ilkesi ihlal edilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında; “Genel Müdürlüğe ve mazbut vakıflara ait taşınmaz mallarla ilgili olarak belediyeler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan uygulama imar ve parselasyon planlarının, askıya çıkarılmadan önce ilgili idareler tarafından Genel Müdürlüğe bildirilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir. Maddenin bu fıkrasında da, mülhak vakıflar kapsam dışında bırakılmış; mülhak vakıflara ait taşınmazlarla ilgili imar ve parselasyon planlarının, askıdan önce ilgili idarelerce mülhak vakıflara bildirilmesi öngörülmeyerek, mülhak vakıfların vakfiyeleri doğrultusunda faaliyetlerini sürdürme ve yaşatılmaları amacına aykırı biçimde eksik düzenleme yapılmıştır. Anılan fıkra hükmü, mazbut ve mülhak vakıf ayrımı yapılması suretiyle eşitlik ve yasaların genelliği ilkesini ihlaletmektedir. Maddenin 3. ve 4. fıkralarında; “Mazbut vakıf taşınmazlarında akar niteliğini koruyacak şekilde imar düzenlemesi yapılır.Esas Sayısı : 2013/70 Karar Sayısı : 2013/166 3 Genel Müdürlüğe ve mazbut vakıflara ait olup uygulama imar planlarında okul, hastane veya spor alanlarında kalan taşınmazlar; ilgili kurumlar tarafından, imar planının tasdik tarihinden itibaren iki yıl içerisinde kamulaştırılmadığı takdirde ilgili Bakanlığın görüşü alınarak Genel Müdürlükçe özel okul, özel hastane veya özel spor tesisi olarak değerlendirilebilir.” kuralına yer verilmiştir. Maddenin diğer fıkralarında olduğu gibi bu iki fıkrada da mülhak vakıflar kapsam dışında bırakılmış; imar düzenlemelerinde vakıf taşınmazlarının akar niteliğinin korunması ve değerlendirilmesiyle ilgili olarak sadece mazbut vakıflara olanak sağlanmıştır. Anılan iki fıkrayla aynı tür ve aynı statüdeki mazbut ve mülhak vakıflar arasında ilk iki fıkrada olduğu gibi eşitlik ve yasaların genelliği ilkeleri ihlal edilmiş; aynı zamanda mülhak vakıfların mülkiyet hakkı da zedelenmiştir. III SONUÇ ve İSTEM: Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında; 5737 sayılı Yasa'nın 22. maddesi ile, sadece yönetim usulleri açısından farklılık arz eden mazbut ve mülhak vakıflar arasında ayrıma gidildiği; Yasa hükmünde, mülhak vakıf yöneticilerinin, imar planları düzenlenirken kamu kurum ve kuruluşlarına görüşlerini bildirmelerine olanak tanınmadığı, imar ve parselasyon planlarının askıya çıkarılmasından önce mülhak vakıf yöneticilerine bildirilmesinin öngörülmediği, mülhak vakıflara ait taşınmazların korunması ve değerlendirilmesine yönelik düzenleme yapılmadığı, sadece mazbut vakıflar için düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu haliyle anılan Yasa hükmünün; eşitlik ilkesini, yasaların genelliği ilkesini ihlal etmesi ve mülkiyet hakkını zedelemesi nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, yukarıda açıklanan gerekçelerle; 5737 sayılı Kanunun 22. maddesinin, Anayasanın 2, 10. ve 35. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 3/6/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2014/183 Karar Sayısı : 2015/122 1 “Davacı vekili tarafından, 2014/01 03 dönemi stopaj beyannamesi üzerinden ihtirazi kaydın kabul edilmemesi suretiyle yapılan 21.04.2014 tarihli tahakkukun iptali ve ödenen tutarın iadesi istemiyle ANKARA VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI’na karşı açılan davada işin gereği düşünüldü: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin son fıkrasında “Maliye Bakanlığı, vergiye tabi işlemlere taraf veya aracı olanları, verginin ödenmesinden sorumlu tutabilir” hükmü yer almaktadır. Bu yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığınca 26.08.2010 günlü ve 27684 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 275 seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde, “Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin son fıkrasının Maliye Bakanlığına verdiği yetkiye istinaden, aynı maddenin birinci fıkrasında tevkifat yapacaklar arasında sayılmayan aile hekimlerinin, aile hekimliği hizmetlerinin verilmesiyle ilgili olarak temizlik, sekreterlik, şoförlük gibi hizmetler için yanlarında çalıştıracakları hizmet erbabına yapılacak ücret ödemeleri, serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemeler ile işyerine ilişkin kira ödemeleri ve esnaf muaflığından yararlananlardan mal ve hizmet alımları karşılığında yapılan ödemelerden maddede belirtilen oranlarda tevkifat yapmaları uygun bulunmuştur. Birden çok aile hekiminin görev yaptığı aile sağlığı merkezlerinde ise bu yükümlülük yönetici olarak belirlenen aile hekimi tarafından yerine getirilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2014/01 03 dönemi için 21.04.2014 tarihinde ihtirazi kayıt ile Gelir Vergisi Stopaj Beyannamesi verdiği, ihtirazi kayıt kabul edilmeyerek aynı tarihte tahakkuk fişi düzenlendiği anlaşıldığından, işlemin dayanağı olan 275 seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinin dayanağı 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin son fıkrasına yönelik Anayasaya aykırılık durumu Ankara 1.Vergi Mahkemesi Hakimliği’nce göz önüne alınarak Anayasaya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasanın 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” denilmektedir. Anayasa’nın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın 73. maddesinde; “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir” düzenlemesi yer almaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasaEsas Sayısı : 2014/183 Karar Sayısı : 2015/122 2 koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukuk devletinin en önemli ilkelerinden biri hiç kuşkusuz “hukuki güvenlik” ilkesidir. Kişiler, hukuk aleminde yapacakları işlemlerle ilgili pozisyonlarını o anki hukuk kurallarına güvenerek alırlar. Bu ilkeye göre hukuk kuralları sık sık değişmemelidir. Bu ilkeyle ilişkili olarak da Anayasamızın 73. maddesinde yer alan “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” hükmü ile vergilendirmede “kanunilik” ilkesi benimsenmiştir. “Kanunilik” ilkesinin istisnası da Anayasamızın yine aynı maddesinde yer alan “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.” hükmü ile düzenlenmiştir. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, değiştirilip, kaldırılması vergi mükellefiyetinin kanunla tesis edilip, düzenlenip, kaldırılabileceği anlamına gelir. Kimlerin vergi mükellefi olacağı, verginin konusu, oranı ve matrahı gibi vergilendirmede temel olan hususlar “kanunilik” ilkesi gereği kanunla düzenlenmek zorundadır. Bu durum Anayasa’nın emredici bir hükmüdür. “Kanunilik” ilkesi, vergi mükellefiyetinin yanında vergi sorumluluğunu da kapsar. Vergi sorumlusu da yeri geldiği zaman asıl borçlunun yerine geçip vergiyi ödemek zorunda kalır. Bu yüzden vergi sorumluluğu da vergi mükellefiyeti gibi vergilendirmenin temel hususlarından biridir. Bunun sonucu olarak vergi sorumlularının da kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Bu durumu göz önüne alan Kanun koyucu, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinde tevkifat yapmaya mecbur olanları sayma yoluyla belirtmişken, 12.06.2002 tarihli ve 4761 sayılı Kanunun 2. maddesiyle eklenen 94. maddenin son fıkrası ile idareye bu sayıyı artırma konusunda takdir hakkı verilmiştir. “Kanunilik” ilkesini benimseyen Anayasa, vergilendirmeye ilişkin düzenlemelerin kanun ile yapılmasını öngörerek “hukuki güvenlik” sağlamıştır. Çünkü kanunları değiştirmek idari işlemleri değiştirmekten daha zordur. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinde vergi sorumluları tek tek sayılmışken, son fıkradaki düzenleme ile vergi sorumluluğunun kapsamının idarenin düzenleyici işlemleri ile genişletilebileceği göz önüne alındığında, bu durum keyfi bir uygulamaya neden olabileceğinden “hukuki güvenlik” ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca vergilendirme, mülkiyet hakkını da yakından ilgilendirir. Çünkü, vergi ödeyen kişinin malvarlığında bir azalma meydana gelir. Dolayısıyla, vergilendirmeye ilişkin düzenlemeler mülkiyet hakkını etkilediğinden ve Anayasa mülkiyet hakkının kanunla sınırlanabileceğini öngördüğünden vergilendirme ile ilgili temel hususlardan biri olan vergi sorumluluğunun kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesi ile istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur olanlar sayma yolu ile tahdidi olarak belirlenmişken, maddenin son fıkrasında Bakanlığa verilen yetki ile çıkarılan 275 seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliği ile Aile hekimleri tevkifat yapacaklar arasına alınmıştır. Bu kuralla vergi sorumluluğu genişletilerek “kanunilik” ilkesine aykırı davranılmıştır. Anayasa, vergi mükellefiyetinde olduğu gibi vergi sorumluluğunda da “kanunilik” ilkesini benimsemiştir. Kanunda vergi sorumluları tahdidi olarak sayılmışken bu vergi sorumlularının tebliğ ile artırılmasına imkan veren 94. maddenin son fıkrası anayasal dayanaktan yoksundur. Bu itibarla, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin son fıkrası Anayasanın 2., 35. ve 73. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.Esas Sayısı : 2014/183 Karar Sayısı : 2015/122 3 Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesinin 1. fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 40. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi durumunda davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örnekleri ve kendisini bu kanıya götüren gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin son fıkrasının Anayasanın 2., 35. ve 73. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, anılan hükmün iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, 19/11/2014 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2018/148 Karar Sayısı : 2018/105 1 “ Dosya kapsamı ve davacı vekilinin talep ve beyan dilekçeleri dikkate alındığında geçen celsenin 1 no”lu ara kararı ile verilen ara karardan dönülerek davacı vekilinin 04/04/2018 ve 24/10/2018 tarihli dilekçelerinde, 5335 sayılı Kanunun 30. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının 2., 11., 13., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğunu iddiasının ve yine Anayasa Mahkemesi'nin 03/04/2007 tarih 2005/52 Esas 2007/35 Karar sayılı Kararında ciddi muhalefet şerhlerinin oluşu, davacının 04/04/2018 ve 24/10/2018 tarihli dilekçelerindeki açıklamaların ciddi oluşu dikkate alınarak talebin kabulü ile Anayasa’nın 152. maddesi kapsamında dosyanın Anayasaya aykırılık hususunda karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, Anayasa’nın 152. maddesi de dikkate alınarak Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içerisinde karar verilmesinin beklenilmesine, aksi halde yürürlükte kanun hükümlerine davanın sonuçlanacağının bildirilmesine, Davalı vekilinin mazeretinin kabulü ile duruşma günün UYAP üzerinden öğrenmesine, Dosya kapsamındaki taleplerin hususunda Anayasa Mahkemesinin karar verme süresi dikkate alınarak duruşmanın 30/04/2019 günü saat 09:00 bırakılmasına karar verildi.”

Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A E. 2009/85 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK'nun özellikle Aile Hukuku başlığını taşıyan 2. kitabında (118 494 maddeleri arası) 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinden farklı, gerek dünyada gerekse ülkemizde özgürlükler ve eşitlik konusundaki gelişmelere bağlı olarak köklü değişiklikler getirildiğini görürüz. Yeni düzenlemede eşler aileyi birlikte temsil ederler, aile konutunu birlikte belirler gibi eşler arasında eşitlik ilkesini gözeten düzenlemeler yapıldığı halde TMK'nun olayımıza uygulanacak olan 187. maddesinde ise 'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır' hükmü getirilmiştir. 1982 Anayasasının 2. maddesi devleti tanımlarken 'sosyal hukuk devleti' niteliğini vurguladıktan sonra 10. madde ile 'herkesin dil, din, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebeplerle kanun önünde eşit olduğu' ilkesini getirmiş; 41. madde ile 'Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır DevletÖzellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır.' düzenlemesi ile toplumsal yaşamdaki önemi nedeniyle aileye, kadına ve çocuğa ilişkin özel düzenleme ile devlete sorumluluklar yüklemiştir. Gerek İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gerekse Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi TBMM tarafından onaylanarak Anayasamızın 90/son maddesine göre iç hukuk kuralları haline gelmiştir. 2004 yılında 90. maddede yapılan değişiklikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası anlaşmalar esas alınır denilmektedir. İç hukuk haline gelen ve yukarıda bahsedilen uluslar arası sözleşmeler temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmelerdir. Nihayet Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Ünal Tekeli Türkiye davasında 16/11/2004 tarihinde kızlık soyadını kullanmak için dava açan, talebi reddedilen ve iç hukuk yollarını tüketen başvurucunun anılan düzenlemeler karşısında 'mağdur olduğunu' belirleyerek Türkiye'yi tazminata mahkum etmiştir. Anayasa Mahkemesi 29/10/1998 tarih ve 1997/61 esas, 1998/59 kararında aynı olayla ilgili itirazı değerlendirirken gerekçesinde 'Aile birliğinin sağlanması için yasa koyucu eşlerden birine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayrımcılığına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz' şeklinde yorum yaparak talebi reddetmiştir. Bu karardan sonra yukarıda bahsettiğimiz AİHM kararı, Avrupa Konseyinin bu konuya ilişkin tavsiye kararları yeniden incelendiğinde dayanak TMK'nun 187. maddesinin uygulanabilir norm niteliği tartışılır hale geldiği gibi özellikle Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi herşeyden önce Anayasanın 10. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde 'kadın evlenirken kocasının soyadının alır' kuralı cinsiyetler arasında ayrımcılığa, adaletsizliğe ve eşitlik ilkesine aykırılık yaratmaktadır. Bu aykırılığı gidermek hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukuk kuralları da toplumsal yaşam gibi zaman içerisinde gelişir ve değişir Anayasa Mahkemesinin anılan redEsas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 2 kararının yayınlanmasından sonra dünyada ve ülkemizde haklar ve özgürlükler konusunda büyük dönüşümler yaşanmıştır. Gerekçede belirtilen 'kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar' gibi gerekçeler her olaya, her topluma her döneme göre değişen, yoruma açık ve soyut kavramlar olup yarışan haklar teorisine göre özellikle ülkemizin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler (Örneğin Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 16. maddesi g fıkrası 'Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş için eşit kişisel haklar'' gibi düzenlemeler) Anayasanın 2., 10. ve 41. maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde eşitlik ilkesinin üstün tutulması gerektiği kanaatindeyiz.' B E. 2010/35 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' Dava, kadının evlenmesine rağmen kızlık soyadını kullanabilmesine izin verilmesi istemine ilişkindir. İç hukukumuza göre ad ve soyadın değiştirilmesi kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır ve diğer nüfus kayıtlarındaki değişiklikler gibi hakim kararı ile gerçekleşir (Nüfus hizmetleri Kanununun 35. ve devamı maddeleri). Türk Medeni Kanununun 27. maddesine göre, bekâr kadın soyadını, haklı sebeplerin varlığı halinde adın değiştirilmesi ile ilgili hükümlere göre değiştirebilir. Evliliğin boşanma ile sona ermesi durumunda boşanan kadın, evlenmeden önceki soyadını yeniden alabilir (m. 173). Ancak, hakimden boşanmadan önceki soyadını taşımasına izin verilmesini de isteyebilir. Kadının, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta yararı olduğunu ve bunun kocaya zarar vermeyeceği kanıtlaması halinde hakim kocasının soyadını taşımasına izin verir. Evli kadının soyadı konusu ise TMK.nun 187. maddesinde düzenlenmiştir. 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra Nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.' Buna göre yasa evli kadına iki seçenek sunmaktadır. Seçeneklerden birisi, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağına; ikincisi ise, evlendirme memuruna veya nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilmesine ilişkindir. Yasanın emredici düzenlemesi karşısında, kadının evlenmesi halinde tek başına kızlık soyadını kullanabilmesi olanaksız gibi görünmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 29 Ekim 1998 tarih esas 1997/61, karar 1998/59 sayılı kararında, önceki Medeni Kanun'un aynı içerikteki 153. maddesinin iptaline ilişkin istemi ret etmiştir. Gerekçeye göre, itiraz konusu, 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.' kuralı kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır. Aile hukuku öğretisinde de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı, zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması, aile bağların güçlendirilmesi, evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aile içinde iki başlılığın önlenmesi gerektiği gibi görüşler bulunmaktadır. Aile birliğinin sağlanması için yasa koyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir. Kaldı ki itiraz konusu kuralda aile isminin sadece erkeğin soyadına bağlanacağı öngörülmemekte, kadının başvurusu durumunda kocanın soyadı ile birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 3 Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayrımına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurala bağlı olacağı anlamına gelmez. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik kurallarına aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişiler yada topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin, evli kadının, sadece kendi soyadını taşıma istemine ilişkin Türkiye'den yapılan başvuruya ilişkin olarak 16 Kasım 2004 tarihli kararı ise oldukça farklıdır: 'Başvuran Ayşe Ünal Tekeli 1965 doğumlu bir Türk Vatandaşıdır ve İzmir'de yaşamaktadır. 25 Aralık 1990 tarihinde yaptığı evliliğin ardından, o dönemde halen stajyer avukat olan başvuran Türk Medeni Kanununun 153. maddesi uyarınca eşinin soyadını almıştır. Meslek hayatında kızlık adıyla bilindiğinden, bu ismi yasalara göre aldığı soyadın önüne eklemeyi sürdürmüştür. Ancak resmi dosyalarda her iki ismi de kullanamamaktadır. 22 Şubat 1995'te Karşıyaka Asliye Mahkemesinde yalnızca kızlık soyadı 'Ünal'ı kullanmasına izin verilmesi için dava açmıştır. Asliye Mahkemesi, 04 Nisan 1995 tarihinde Türk Medeni Kanununun 153. maddesine göre evli kadınların evlilikleri süresince kocalarının ismini taşımalarının gerektiğini, gerekçe göstererek başvuranın istemini ret etmiş, karar 6 Haziran 1995'te Yargıtay tarafından onanmıştır. 14 Mayıs 1994'te Medeni Kanunun 153. maddesinde yapılan değişikliklerden biri ile evli kadınlar, kızlık soyadlarını eşlerin soyadlarının önüne ekleyebilme olanağını kazanmıştır. Başvuran, söz konusu değişikliğin kendisinin soyadı olarak yalnızca kızlık adını kullanabilme yönündeki isteğini karşılamadığını düşündüğü için bu olasılıktan yararlanmamıştır. 22 Kasım 2001'de yürürlüğe giren yeni Medeni Kanunu'nun 187. maddesi eski 153. madde ile aynı hükümleri taşımaktadır. 153. maddede yapılan değişiklikten sonra bu hükmün Anayasaya uygun olmadığı iddiasıyla yapılan başvuru ise Anayasa Mahkemesi tarafından ret edilmiştir. Avrupa Konseyine üye sözleşmeci devletler arasında eşlerin aile adının eşit bir durumda seçmeleri lehinde bir konsensüs de doğmuştur. Çift, başka türlü karar vermiş olsa bile kocanın soyadının çiftin soyadı olarak kullanılmasındaki yasal zorunluluk ve böylece kadının evlenmekle otomatik olarak kendi soyadını yitirdiği tek üye devletin Türkiye olduğu görülmektedir. Türk Hükümetinin aileye kocanın soyadının verilmesini, aile birliğinin ifade edilmesi için düzenlenmiş bir gelenekten doğduğuna ilişkin argümanına gerekçesine gelince mahkeme, aynı ada sahip olmanın kesin bir faktör olmadığı düşüncesindedir. Ayrıca Avrupa'daki diğer yasal sistemler tarafından benimsenen çözümle de onaylandığı gibi evli bir çiftin ortak bir aile adını taşımayı seçmediği yerde de aile birliği korunabilir ve sağlamlaştırılabilir. Sonuç olarak mahkeme farklı muamele konusunda 8. maddeye bağlı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (Ünal Tekeli/Türkiye Davası, 29865/96, Strazburg, 16 KASIM 2004) Avrupa Birliği Ülkelerinin tamamında kadının soyadı evlenmekle değişmemektedir, eşler dilerse birisinin (kadın veya erkeğin) soyadını 'aile adı' olarak seçebilmektedir. Çocuk da ya bu aile soyadını ya da babanın soyadını taşımaktadır. (Özdamar, Demet; Cedaw Sözleşmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara. 2009 s.339.) Anayasa Mahkemesi'nin 1998 tarihindeki ret kararından sonra, on yıllık süre, dava tarihi itibariyle dolmuştur. Esasen Medeni Kanun'un toptan değiştiği anımsandığında, 187. maddenin Anayasaya aykırılığını ileri sürmek için herhangi bir zaman kısıtlaması yoktur. Üstelik temel yasalarda ve Anayasada, kadına yönelik olumsuz ayrımcılığın önlenmesi için etkili değişiklik ve düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, Anayasanın 10. maddesine 2004 yılında 'Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.'Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 4 hükmü, 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı Yasanın 1. maddesiyle eklenmiştir; (Resmi Gazete: 22.05.2004, 25469) 41. maddenin 1. fıkrasındaki 'Aile, Türk toplumunun temelidir.' hükmüne 've eşler arasında eşitliğe dayanır.' ibaresi, 4709 sayılı Yasanın 17. maddesi ile eklenmiştir. Anayasanın 90. maddesi de değiştirilerek 5. fıkraya: 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklar da milletler arası Antlaşma hükümleri esas alınır.' düzenlemesi getirilmiştir. Hukuk Usulü ve Ceza Usulü yasalarında yapılan değişikliklerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının ulusal mahkemeler açısından yargılamanın yenilenmesi sebebi olacağı kabul edilmiştir. Öte yandan Türkiye'nin 15 Ağustos 2000 tarihinde imzaladığı ve 04.06.2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 23/4. maddesine göre taraf devletler, eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır. Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme'(Cedav) nin 1 (g ) bendi de şu şekildedir: 'Taraf devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliğine dayanılarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır: (g) Aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş (kadın erkek) için geçerli, eşit kişisel haklar,' Türkiye'nin çekincesiz olarak imzaladığı her iki sözleşme kuralları yanında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin 05 Şubat 1985 tarihli 2 sayılı Tavsiye Kararı, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin 28 Nisan 1995 tarihli 1271 sayılı Tavsiye Kararı ve Avrupa Yasal İşbirliği Komitesi'nce de üye ülkelere 'Evlilikte ortak bir soyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik sağlanması' tavsiye edilmiştir. Türkiye, yakın dönemde imzaladığı uluslararası sözleşmeler ve iş birliği içerisinde olduğu uluslararası kuruluşların tavsiyeleri doğrultusunda, yasaların kadına karşı ayrımcılık içeren bir çok düzenlemeyi kaldırmış, kadın ve erkek arasında yasalar önünde eşitliğin sağlanması açısından çok önemli adımları atmış olmasına karşın, evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanma isteğini engelleyen TMK.nun 187. maddesi halen yürürlüktedir. Anayasanın 17. maddesi uyarınca, 'Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' Kişinin var olan soyadını, evlense dahi sürdürebilme hakkının manevi varlığı içerisinde olduğunda kuşku yoktur. Öyle ise, evlenmekle kocanın soyadının alınacağına ilişkin TMK 187. maddedeki düzenleme, Anayasanın 17. maddesindeki kişinin manevi varlığını koruma ilkesine aykırıdır. Anayasanın 41. maddesi uyarınca, 'Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.' TMK.nun 187. maddesindeki 'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır.'Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 5 şeklindeki düzenlemenin eşler arasındaki eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasanın 41. maddesine aykırılığı tartışmasızdır. O halde, kadının evlenmekle kızlık soyadını tek başına kullanabilmesini engelleyen TMK. nun 187. maddesi iptali, ' İnsan topluluğu kadın ve erkekten oluşur Kabilmidir ki bunun birini ilerletelim, ötekini ihmal edelim de topluluğun bütünü ilerleyebilsin!' diyen, Aziz Atatürk'e karşı bir borç ve Türk kadınının, erkek ile eşit konumda olabilmesi için ulusal ve uluslararası mevzuat açısından bir zorunluluktur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere, Davanın çözümü için uygulanması gerekebilecek olan TMK.nun 187. maddesinin 'Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra Nüfus idaresinin yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadını önünde önceki soyadını da kullanabilir' şeklindeki düzenlemesinin Anayasanın kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesine, temel hak ve hürriyetleri niteliği başlıklı 12. maddesine, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesi ile Ailenin Korunması başlıklı 41. maddesi ve ülkemizin imzaladığı başta Cedav ile Ekonomik ve Sosyal Hakları bildirgesi gibi Uluslararası Sözleşmelere aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa mahkemesine başvurulmasına' C E. 2010/94 sayılı davada, başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 16.11.2004 tarih ve 29865 96 sayılı Ünal Tekel' in Türkiye kararına göre evli kadının kızlık soyadını veya önceki soyadını kullanması bir insan hakları sorunu olarak ele alınmış yargılama yapılarak sonuçlandırılmıştır. Mahkememizce oluşan kanaate göre kişinin adı soyadı hakkı bir insan hakkı olup, Anayasamıza göre vazgeçilmez, devredilmez haklardan bulunduğundan kamu otoritesinin bu haklara TC Anayasanın öngördüğü temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın Anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine uygun olarak ancak kanunla sınırlandırılabilir. Yukarıda değinilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Ünal Tekel'i Türkiye davasında verdiği karardan sonra TC Anayasasının 90. maddesinde değişiklik yapılmış 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunun 7. maddesine göre 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır şeklinde düzenleme yapılmıştır. 4721 sayılı TMK'nun Anayasamızda belirtilen bu değişiklikten önce 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup İnsan Haklarına Dair Sözleşmelerin öncelikle uygulanacağını öngören bu değişiklik ile MK nun 187. maddesi arasında çelişki meydana geldiği görülmüştür. Anayasanın 90/son maddesi yollaması ile davamızda uygulanması gereken kurallar İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin yollaması ile aynı sözleşmenin 14. maddesi ile Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen ve TC Devleti tarafından da onaylanan Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesinde yer alan 'İş bu sözleşmeye göre, 'Kadınlara Karşı Ayırım' deyimi, kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel. Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 6 medeni ve diğer alanlardaki insan haklarının ve temel özgürlüklerinin tanınmasını kullanılmasının ve bunlardan yararlandırılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, dışlama ve sınırlama anlamına gelecektir' hükümlerdir. Uygulanması gereken kurallar evli kadınların kızlık soyadlarını veya önceki soyadlarını kullanılmasını engelleyen T.M.K.nun 187. maddesi değil, İNSAN HAKLARINA DAİR AVRUPA SÖZLEŞMESİNİN 8 ve 14. maddeleri ile KADINLARA KARŞI HER TÜRLÜ AYRIMCILIĞIN ÖNLENMESİNE DAİR SÖZLEŞMENİN 1. maddesi olup, T.C Anayasasının 90. maddesindeki yapılan değişikliğe göre öncelikli olarak uygulanması gereken kural M.K.'nun bu konuya ilişkin hükümleri olmayıp, belirtilen sözleşme hükümleridir. M.K.'nun 187. maddesinde yer alan, evli kadınların soyadını konusunu düzenleyen 'Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır, ancak evlendirme memurunu veya daha sonra nüfus idaresinin yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir.' şeklindeki hüküm Uluslararası İnsan Hakları ile ilgili kurallarla çeliştiğine ve bu kurallar bir iç hukuk kuralı olduğuna göre bu maddenin öncelikle yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. İnsan haklarına özellikle çocuk ve kadın haklarına dair yapılan çalışmalar ve uygulamalar bir ulusu medeni uluslar arasına katmakta veya bu kurallara uyulmaması halinde bu ulus medeni uluslar arasında saygın yerini alamamaktadır. Bu bakımdan yasanın çağdaş gelişmelere paralel olarak 'Evli kadının eşinin soyadını alması yanında eşlerin karşılıklı olarak diğer tarafın soyadını alması, evli erkeğin eşinin soyadını alması veya tarafların üzerinde uzlaşabilecekleri başka bir soyadın alınması veya her iki soyadın birleştirilerek kullanılması' şeklinde düzenleme yapılması T.B.M.M. ne düşen bir görevdir. Evli kadının evlenmeden önceki soyadı veya kızlık soyadını kullanılması halinde bunun olumlu veya olumsuz bir sonuç doğurup doğurmayacağı toplumun temelinin aile olduğu şeklindeki anayasal ilke ve ailenin yaşatılması açısından değerlendirildiğinde ise, Anayasamıza paralel olarak toplumsal değer yargılarına göre, aile toplumun temel taşı, özü ve çekirdeğidir. Bu çekirdek sevgi haleleri ile kuşatıldığı taktirde eşlerin soyadının ailenin mutluluğunda veya mutsuzluğunda herhangi bir katkısı olmayacağı kuşkusuzdur. Mutlu ve müreffeh toplumlar için aile, cinslerin eşitliği ve dayanışması ile karşılıklı sevgi, saygı ve fedakarlık esası üzerine temelleri yükselen, sevgi ikliminin hüküm sürdüğü mutluluk merkezli şiddet, hiddet, öfke, nefret, gibi kötü duyguların yer almadığı bir limandır. Evli kadının evlilik sırasında kızlık soyadını kullanması ise, bu yapı üzerinde aile düzenine zarar veren hiçbir etki doğurmayacak, belki kadının kimlik ve kişiliğinin gelişmesine ve bu kişiliğin bir parçası olan soyadın kullanılmasının yaratacağı güvene göre aile düzenine mutluluk yönünde katkı yapacaktır. Bu nedenle yasalarımızda evli kadınlara belirtilen ilkeler çerçevesinde kendi kızlık soyadlarını kullanması veya bu konuda eşlerin özgürce belirli kurallar içersinde soyadı taşıma haklarının tanınmasının Türk aile düzenine pozitif etki yapacağı, yararlı olacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır. Çocuğun ana rahmine düştüğü andan itibaren cinsiyet ayrımcılığı yer yer başlamakta eş ve diğer yakınlar anne adayından bir erkek çocuğu dünyaya getirmesini beklemektedirler. Kız çocuğunun dünyaya gelmesi ise annenin horlanmasına, aşağılanmasına, bazı durumlarda ise psikolojik ve fiziki anlamda şiddete maruz kalmasına yol açmakta, kadınlar erkek çocuğu doğurma baskısı ile karşı karşıya kalmakta, kız çocuğu dünyaya getirdiğinde ise erkek çocuk dünyaya getirmesi için çok sayıda çocuk doğurma zorunda kaldığı durumlar olmaktadır. Tıp otoriteleri çocuk doğurması halinde hayati tehlikesi olacağı uyarısını yapmasına karşılık erkek çocuk doğurma yükümlülüğü hissine kapılan bazı kadınların ise kendilerini ölüm iklimineEsas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 7 sürüklemesine rağmen hamile kalmakta bazen bebeğini doğurmadan, çoğu zaman doğum sırasında veya doğumdan sonra ölmektedirler. Tüm bunların oluşumunda soyadının korunması güçlü bir etken olarak ortaya çıkmakta ve aileler erkeğin soyadı ile soylarının devamının sağlanacağı gibi yanlış bir inanca sahip bulunmaktadırlar. Türkçe düşünen, Türkçe soluyan, Türkçe konuşan ve yazan aşkın şairi Bağdatlı Fuzuli diyor ki ; 'Canı kim cananı için sevse, cananın sever, canı için kim ki cananın sever, canı sever' yani kendisini sevgilisi için sevenler sevgilisini sevmiş olur. Canı için sevgiliyi sevenlerde canlarını sevmiş olurlar. Aşkın şairinin ifade buyurduğu gibi sevgiliyi kendisi için sevenler cananı için her türlü özveride bulunur ve kendisi için varolanların onların içinde olması gerektiğini kabul eder: Duygu, düşünce ve belleklerimizde ve toplumsal yapımızda yer eden cinsiyet ayrımcılığını aradan çıkaralım, cinslerin dayanışma ve sevgisi esası üzerine toplumsal yapıları oturtalım ve simgesel anlamı olan evlilerin soyadı konusunu bu çerçevede değerlendirerek çözelim ki daha büyük mutluluklar, huzur ve güven ortamı ülkemiz ve dünya insanlığı için olsun. İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesini yollamasıyla 14. maddesinde yer alan 'iş bu sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, din, dil, siyasi veya diğer kanaatler, milli veya sosyal menşe, milli bir azınlığa mensupluk, servet, doğum, veya herhangi bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır.' şeklindeki kurala ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 1. maddesinde yer alan hükme aykırılık oluşturduğu kanaatine varıldığından davacının koca soyadının nüfus kaydından iptal edilerek yerine kızlık soyadının verilmesi gerektiği sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiş, davalı nüfus idaresi temsilcisi tarafından kararın temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 14.07.2009 tarih ve 2008/9258 Esas, ve 2009/14043 Karar sayılı kararı ile M.K. 187. maddesine aykırı olarak verilen kararın bozulmasına karar verilmiştir. Mahkememizin yukarda değinilen gerekçeleri Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından yeterince değerlendirilmediği görüşündeyiz. Çocuk sağ doğmak kaydıyla ana rahmine düştüğü andan itibaren sayıdan sahiptir. Sağ doğmak kaydıyla bu soyad ile tanınır, bilinir, büyür ve çağrılır. Evlilik durumunda ise, erkeğin soyadı devam eder. Kadının doğuştan elde ettiği ve kişiliğinin bir parçası haline gelmiş soyadı ise erkeğin soyadına dönüşür. Bu durum ise kadının soyadı erkek egemen dokunun değirmenlerinde öğütülme ya da bu dokunun katmanlar arasında kadının soyadının kaybolması anlamına gelir. Bugün erkek egemen toplum yapısında bu konu az tartışılıyorsa kız çocuklarının bu kültürün denetiminde yetiştirilmesinin rolü büyüktür. Daha dün genelde aile içi şiddet, özel de kadına yönelik şiddeti görmüyorduk. Halen tam anlamıyla gördüğümüz söylenemez. Bu şiddetin önlenmesi konusunda toplum bütün kurum, kural ve katmanları ile ortaya kesin bir irade koymuş değildir. Aynı durum evlenen kadınların doğuştan elde ettikleri soyadlarının korunması konusunda da yaşanmaktadır. Sorunların üstünü ister şal ile, ister toprak ile örtelim, ister çelikliyelim, ister atom zırhı ile kapatalım, şal parçalanır, toprak savrulur, çelik erir, zırh delinir ve var olan sorunlar daha güçlü dalgalarla toplumun karşısına çıkar. Bu nedenle mahkememiz hükmü yerinde görüldüğünden direnme kararı verilmiştir. Aynı konu yeniden Mahkememiz önüne dava olarak geldiğinden konu Mahkememiz uzmanı Psikolog 'e tevdi edilerek, çeşitli görüşmeler yapılmak suretiyle rapor tanzim edilmiş, davacının kızlık soyadını kaybetmiş olmakla yaşadığı travma bu raporda açıkça ortaya konulmuştur.Esas Sayısı : 2009/85 Karar Sayısı : 2011/49 8 Evli kadınların kızlık soyadlarını kullanması konusu Türkiye'de bir hak talebi olarak sürekli gündeme geldiğinden, mahkememizce konu Adalet Bakanlığına bildirilmiş, Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü tarafından 10/07/2006 tarih ve 1442 sayı ile bakanlıkta bu konuda çalışma yapılmakta olduğu bildirilmiş ise de; Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğünün bu konudaki çalışmaları henüz sonuçlanmamıştır. Yukarıda değinilen nedenlerle M.K.'nun 187. maddesi Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesi yollaması ile 14. maddesine ve Kadınlara karşı her türlü ayrımcılığın önlenmesine dair sözleşmenin 1. maddesine aykırılık oluşturduğundan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 07/05/2004 tarih 5170 sayılı Yasa ile eklenen 90/son maddesine aykırılık oluşturduğundan iptal edilmesi gerektiği görüşündeyiz.'

Esas Sayısı : 2004/13 Karar Sayısı : 2007/58 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Sanık P.Er Nihat YALÇIN'ın 17 nci İç Güvenlik Alay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 31.10.2001 gün ve 2001/104 104 Esas ve Karar sayılı kararı ile 10.10.2001 17.10.2001 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan 477 Sayılı Kanunun 50 nci maddesi uyarınca “28 gün oda hapsi cezası” ile cezalandırılmasına karar verilmiş, taraflarca kanuni süre içinde itiraz edilmeyen karar 31.10.2001 tarihinde kesinleşmiş ve sanığın cezası 18.11.2001 16.12.2001 tarihleri arasında infaz edilmiştir. Milli Savunma Bakanı 15.07.2002 gün ve MİY:25 A 76 2002/As.Adl.İşl. Rap.Tet.Ş. sayılı yazısı ile yazılı emir yolu ile bozma isteminde bulunarak hükümlünün 11.09.2001 tarihinde 4 gün yol süresi ile birlikte 29 gün süre ile kanuni izne gönderildiği, izine ayrıldığı saat belli olmadığından izninin ertesi günün 00:00 saatinden başlatılması gerektiği, izninin 10.10.2001 tarihinde saat 24:00'da sona erdiği, bu durumda 11.10.2001 tarihinde birliğine katılması gerekirken 17.10.2001 tarihinde Elazığ KTM.K.lığına katıldığı, bu suretle As.C.K.nun 66/1 b maddesinde tanımlanan izin tecavüzü suçunu işlediği, bu suçtan yargılama yapma görevi Askeri Mahkemelere ait olduğundan Disiplin Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dava dosyasının görevli ve yetkili 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmasının kanuna aykırılık oluşturduğu ileri sürülerek hükmün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 30.07.2002 gün ve 2002/794 787 Esas ve Karar sayılı ilamı ile 17 nci İç Güvenlik Alay Komutanlığı Disiplin Mahkemesinin 31.10.2001 gün ve 2001/104 104 esas ve karar sayılı mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve dava dosyasının görevli ve yetkili 8 nci Kor.K.lığı As.Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda Askeri Savcı 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 40/3 ncü maddesi “bu halde yeniden yapılacak inceleme ve kovuşturma sonucuna göre gereken karar verilir. Disiplin Mahkemesi tarafından verilen ve yerine getirilen cezalar yeniden verilecek cezadan indirilir” şeklindeki cümlesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasında bulunmuş ve bu iddia mahkememizce ciddi görülmüştür. Yazılı emir, hakimler ve mahkemeler tarafından verilen ve Yargıtay incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararlara karşı kabul edilen ve bu kararların Yargıtay tarafından denetlenmesini sağlayan bir kanun yoludur (Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu md. 243, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu md. 343). “Olağanüstü temyiz”de denilen yazılı emir, kesin kararlara karşı başvurulan bir yol olduğundan olağanüstü bir kanun yoludur. Kanun, yazılı emir yoluna gitme sebeplerini bir bir göstermemiş, sadece “kanuna muhalefet edildiği” hallerde bu yola gidilebileceğini öngörmüştür. Buradaki kanuna muhalefet hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Dolayısıyla yazılı emir yoluna gitme sebepleri, bozma sebebi olan hukuka aykırılıklardır. Bunlar, maddi hukuka aykırılık veya muhakeme hukukuna aykırılık şeklinde ortaya çıkabilir. Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 243/4 ncü ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343/4 ncü maddelerinde mahkemenin davanın esasını çözümleyecek şekilde verdiği hükümlerin yazılı emir yolu ile bozulmasının ilgili kimselerin aleyhine etki yapmayacağı açıkça belirtilmiştir. Yazılı emir yolunun amacı, kesinleşenEsas Sayısı : 2004/13 Karar Sayısı : 2007/58 2 kararlardaki hukuka aykırılıkları gidermek ve kanunların ülke içinde eşit bir şekilde uygulanmasını sağlamak olmakla birlikte bu yola, kesin hükmün otoritesini sarsan bir etkiye sahip olduğundan ancak sanık lehine sonuç doğurmaması şartıyla başvurabilmektedir. Anayasamızın Askeri yargıyı düzenleyen 145 nci maddesinde “Askeri yargı, Askeri Mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleri tarafından yürütülür” denilmektedir. Bu madde Askeri yargı yerleri askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri olarak göstermiş; özellikle disiplin suçlarına bakan ve disiplin cezalarını uygulayan yargı yerine de “disiplin mahkemesi” demiştir. Anayasa Mahkemesinin 04.06.1970 gün ve E: 1970/6, K: 1970/29 kararı ile 26.01.1978 gün ve E: 1977/132, K:1978/6 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere bir askeri yargı organı olan disiplin mahkemeleri “mahkeme” niteliğini haizdir. Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 243/4 ncü ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 343/4 ncü maddelerinde belirtildiği üzere uyuşmazlığın esasını çözen mahkeme kararlarının bozulması ilgililerin aleyhine sonuç doğurmaz. Çünkü bu yol kanun yararına kabul edilmiştir ve imkan olursa sanık da yararlandırılmaktadır. Sanık aleyhine sonuç doğurması bu amaca da ters düşmektedir. CMUK ve ASYUK'ta yazılı emir müessesesi bu şekilde düzenlenmekle birlikte 477 Sayılı Disiplin Mahkemesi Kanunun yazılı emir başlığını taşıyan 40/3 ncü maddesi “Bu hususta yazılı emir ile ilgili Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki hükümler uygulanır. Şu kadarki, Askeri Yargıtay işin Disiplin Mahkemesinin görevini aştığı sonucuna varırsa hükmü bozar, dava dosyasının yetkili ve görevli mercie gönderilmesine karar verir, bu halde yeniden yapılacak inceleme ve kovuşturma sonucuna göre gereken karar verilir. Disiplin Mahkemesi tarafından verilen ve yerine getirilen cezalar yeniden verilecek cezadan indirilir” hükmünü içermektedir. Bu durumda mahkememizin itiraz edilmeksizin cezası kesinleşmiş ve infazı yapılmış olmasına rağmen yeniden yargılama yaparak sanığın mahkumiyetine karar vermesi halinde hükmolunan cezadan indirim yapması gerekmektedir. 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 50 nci maddesinde düzenlenen kısa süreli kaçma suçunun cezası 10 günden 1 aya kadar oda hapsi ve izin süresini geçirme suçunun ise 7 günden 1 aya kadar oda veya göz hapsidir. Oysa ki sanığın eyleminin sübutu halinde tayin olunacak cezayı belirtir As.C.K.nun 66 ncı maddesi 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasını öngörmüş, somut olaydaki gibi kaçakların 6 hafta içerisinde kendiliğinden geri gelmesi halinde As.C.K.nun 73 ncü maddesi verilecek cezanın yarısına kadar indirileceğini belirtmiştir. Bu halde As.C.K.nun 66/1 b maddesinin sanığın aleyhine olduğu açıktır. Bu nedenle yazılı emir yoluna gidilse dahi 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 40/3 ncü maddesinde belirtildiği gibi verilecek cezadan mahsup yapılması yerine taraflarca kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiş hüküm de göz önünde bulundurularak kazanılmış hak ilkesinin gözetilmesi gerekmektedir. Aynı fiil ile işlenen daha ağır suçtan dolayı kovuşturma ve yargılama yapılabilsin diye, hafif suçtan verilmiş mahkumiyet kararını ortadan kaldırmak için bu yola gidilmesi “ne bis in idem” ilkesinin inkarı anlamına da gelmektedir. Hukuk sistemimiz içerisinde disiplin mahkemesi kararları da uyuşmazlığın esasını çözen “mahkeme kararı” niteliğinde olduğundan yazılı emir yoluna ancak sanık aleyhine sonuç doğurmadığı hallerde başvurulabilmelidir. 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 40/3 ncü maddesi “Bu hususta yazılı emir ile ilgili Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki Hükümler uygulanır” hükmünü içermekle birlikte, maddenin devamında yazılı emir müessesesinin düzenlenme amacına aykırı şekilde, genel hukuk prensiplerinden ve bu doğrultudaki CMUK ve ASYUK sisteminden ayrılarak Disiplin Mahkemelerince verilmiş kararlara karşı yazılı emir yoluna gidilmesi halinde bu durumun aleyhe sonuç doğurabileceğini kabul etmiştir.Esas Sayısı : 2004/13 Karar Sayısı : 2007/58 3 Bireylerin devlete ve hukuk düzenine güven duymaları esastır. Disiplin Mahkemeleri Kanunun mevcut düzenlemesi hakkında dava açılıp yargılanmış ve cezası infaz edilmiş bireyi sürekli yargılama tehdidi altında tutmaktadır. Bu nedenle 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 40/3 ncü maddesinin “bu halde yeniden yapılacak inceleme ve kovuşturma sonucuna göre gereken karar verilir. Disiplin Mahkemesi tarafından verilen ve yerine getirilen cezalar yeniden verilecek cezadan indirilir.” şeklindeki düzenlemesinin Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen ve Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine aykırı olması ciheti ile iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur.”

Esas Sayısı : 1996/15 Karar Sayısı : 1996/34 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararındaki gerekçesi şöyledir : Mahkememiz yaptığı incelemede TCK'nun 441. maddesinde kocanın zinasını düzenleyen suçu, bu suça iştirak eden kadın ile sadece cinsel ilişkide bulunmayı yeterli görmeyip karısı ile birlikte ikamet ettiği veya herkesçe bilinecek başka bir yerde karı koca gibi geçinmek için birlikte yani bir arada bulunmayı şart koştuğu halde yine TCK'nun 8. babı'nın 5. faslında bulunan ve kadının zinasını düzenleyen TCK'nun 440. maddesinde aynı konuda bulunan ve zina suçu işleyen kadın eş hakkında ise başka bir erkekle bir kez cinsel ilişkide bulunmayı yeterli görüp bu suç için kadın sanıklar mahkum edilmektedirler. TCK'nun 8. babı adabı umumiye ve aile nizamı aleyhindeki cürümlerden müteşekkildir. Aile nizamı Türk Medeni Kanununda, ceza uygulamasında ve sosyal hayatımızda kadın ve erkek açısından aynı ölçüde korumaya değer kavramlardır. Evlilik birliğinde sadakatte kadın ve erkek aynı ölçüde yükümlüdürler. Evlenmek ile karı ve koca sıfatını alan eşleri bu müessese içinde sadakat açısından farklı konumlarda görmek mümkün değildir. TCK'nun uygulamasında, Anayasamızda herkes dil, din, ırk, mezhep ve özellikle cinsiyet yönünden kanunlar önünde eşittir, buna rağmen zina suçu açısından sanık konumunda olan erkek'in suçun unsurlarının oluşmasında sanıklara göre daha ayrıcalıklı ve daha korunulan konumda bulunması Anayasamızın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu durum ve tipik fiilin bu şekilde cezaya bağlanması, ceza normu açısından da doğru değildir. Alman Ceza Kanununun 172. ve İsviçre Ceza Kanununun 214. maddelerinde karı ve kocanın zina suçunun unsurları açısından eşitlik ilkesini benimsemiş olması TCK'nun da düzenlenen zina suçlarının mevcut hali ile mukayeseli hukukta tasvip göremeyeceğinin açıkca delilidir. TCK'nun 438. maddesinin değiştirilmesi gerekçelerini iptali istenen TCK'nun 441. maddesi açısından da geçerli buluyoruz. Kocanın, karısına göre cinsel arzusuna kapılmış olsa dahi hayat arkadaşına karşı saygı ve sevgisini devam ettirebileceğini, kadının ise böyle bir zina halinde kocasına olan bağlılığını kolayca koparabileceğini düşünmek bizce mümkün değildir. Aksini gerekçe yapan Yüksek Mahkeme kararlarına da katılmıyoruz, ayrıca bu durumu eşitlik ilkesi ile bağdaştırmak kolay değildir. Kadının evlilik birliğine girip karı vasfını alması ile erkeğin evlilik birliği içinde koca vasfını almasını Ceza Kanunu açısından farklı konularda değerlendirmek doğru değildir ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu gerekçelerle iddia makamının talebi ciddi bulunmuş ve eyleme göre olmayıp suçu işleyen sanıkların cinsiyetine göre suçun unsurları düzenlenmiş olmasını da kanun tekniği ceza normu özellikleri ve eşitlik ilkesine aykırı bulduğumuzdan TCK'nun 441. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildi.

Esas Sayısı : 2019/89 Karar Sayısı : 2021/10 1 1 “ 1. 7176 sayılı Bazı Kanunlar ile 635 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. maddesi ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 47. maddesinin beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkranın Anayasaya aykırılığı 7176 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 47. maddesine beşinci fıkradan sonra gelmek üzere yeni bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkra ile Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğünün, uhdesindeki ruhsatları bölerek aynı alan için Genel Müdürlükten birden fazla yeni ruhsat talep edebileceği ve Genel Müdürlük tarafından Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü adına yeni ruhsatlar düzenlenebileceği kuralı getirilmiştir. Böyle tek bir çalışma alanında birden fazla ruhsat alma ve farklı faaliyetler yürütme olanağı getirilmiştir. Niçin böyle bir düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu teklif gerekçesinde açıklanmamıştır. Teklifin söz konusu maddeye ilişkin gerekçesi şöyledir: “Madde ile, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğünün uhdesindeki ruhsatları bölerek aynı alan için Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğünden birden fazla yeni ruhsat talep edebilmesi ve Genel Müdürlüğün bu talebi yerine getirebilmesine ilişkin düzenleme yapılmaktadır.” Görüldüğü gibi teklif gerekçesinde maddeye niçin ihtiyaç duyulduğu açıklanmamakta yalnızca getirilen düzenlemenin ne olduğu tanımlanmaktadır. Yasanın Komisyonda ve Genel Kurulda görüşmeleri sırasında da teklif sahibi milletvekilleri böyle bir düzenlemeye niçin ihtiyaç duyulduğunu açıklayamamışlardır. Bu nedenle bazı milletvekilleri Komisyonda maddeye ilişkin olarak olumsuz oy kullanmışlardır (bkz. Komisyon Raporu s. 56). Böyle bir düzenlemenin getirilme nedeninin bir çalışma alanının bütünü için Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu alınmasının mümkün olmadığı durumlarda faaliyet ruhsatlarını bölerek madencilik faaliyetleri için parça parça ÇED raporu alınmasını sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Böylece aynı alanda yürütülen madencilik faaliyetlerinin birbiriyle alakasızmış gibi değerlendirmeye tabi tutularak toplam çevresel etkilerinin göz ardı edilmesi sonucunu doğuracağı görülmektedir. Bir alanda yapılacak olan kömür madenciliği, kömür eleme ve kırma, termik santral işletme gibi faaliyetlerin her birini ayrı ayrı ruhsatlandırmak suretiyle faaliyetlerin çevre üzerindeki kümülatif etkisi gözden kaçırılacak ve her bir ruhsat için ayrı ÇED raporu hazırlanması suretiyle normalde faaliyet izni verilmesi mümkün olmayan madencilik faaliyetlerine izin verilmesi mümkün hale gelecektir. Ancak böyle bir uygulamanın doğal çevre ve insan sağlığı üzerindeki olumsuz etkileri ve aynı alanda birden fazla faaliyetin aynı anda yürütülmesinin doğuracağı riskler dikkate alınmamıştır. Anayasa’nın 56. maddesine göre herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek devletin görevidir. Bir maden alanında yürütülecek farklı ya da benzer faaliyetler için birden fazla ruhsatlandırma yapılması öncelikle alanda yürütülecek faaliyetlerin kümülatif çevresel etkisini dikkate almayı zorunlu kılan bir güvence içermediğinden doğal çevreye, bitki ve hayvan varlığına ve insan sağlığına zararlı faaliyetlere izin verilmesi sonucunu doğurabilecektir ki bu açıkça Anayasanın 56. Maddesine aykırı bir düzenlemedir. Diğer taraftan aynı alanda birbirinden bağımsız madencilik faaliyetlerinin yürütülmesinin doğuracağı kaza risklerinin de göz önünde tutulması gerekir. Birbirinden bağımsız madencilik faaliyeti yapan farklı ruhsat sahiplerinin aynı alanda aynı zamanda faaliyetlerini yürütmesi pek çok uyuşmazlığa ve soruna sebep olabileceği gibi, kaza risklerini artıracak ve çevresel koruma faaliyetleri bakımından yükümlülükleri üstlenme ve yerine getirme noktasında farklı ruhsat sahipleri arasında uyuşmazlıklar ve sürtüşmeler yaşanması da kaçınılmazdır. Çoğunlukla bu faaliyetlerinin birbirini olumsuz etkilemesi kaçınılmazdır. Mesela bir ocakta kontrollü patlatma yaparken aynı alanda farklı ruhsat sahibi diğer işletmecilerin faaliyetlerini sürdürmesi imkansızdır. Bu sırada ya faaliyetlerini durdurması yaEsas Sayısı : 2019/89 Karar Sayısı : 2021/10 2 2 da çalışanlarının hayatını riske atması gerekecektir. İnsan sağlığı ve çevresel değerler bakımından bu derece riskli bir faaliyete izin veren yasal düzenlemenin bu riskleri önleyecek hiçbir tedbir öngörmemiş olması, Anayasanın 56. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasanın 56. maddesinde güvence altına alınan çevre hakkına yönelik sınırlama anlamına gelen söz konusu düzenlemenin bu faaliyetin tabi olduğu esasları da yasayla düzenlemesi, Anayasanın 13. maddesinde öngörülen temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesinin zorunlu sonucudur. Bir hakka sınırlama getiren düzenlemenin sınırlama ilkelerini de içermesi kanunilik ilkesinin gereğidir. Yine, tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesini düzenleyen kanunilik ilkesi bakımından Anayasa madde 68/son fıkranın son cümlesine aykırılık taşımaktadır. Öte yandan, ÇED sürecini etkisizleştirmek suretiyle Anayasa madde 56’nın ihlali sonucunu doğuracak düzenlemeler, çevre hakkının özüne dokunma riski nedeniyle, Anayasa madde 13’e bu bakımdan da aykırılık taşımaktadır. Aynı zamanda Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri belirlilik ve öngörülebilirliktir. Yukarıda belirtildiği gibi oldukça riskli sonuçlar doğurabilecek olan düzenleme hiçbir açıklık ve güvence içermemektedir. Aynı alanda madencilik ruhsatlarını bölmenin hangi esaslar ve usullere göre gerçekleştirileceği konusunda hiçbir açıklık bulunmamaktadır. Bir alanda yürütülecek farklı madencilik faaliyetleri için mi yoksa aynı faaliyetler için mi ruhsatların bölüneceği belli olmadığı gibi, verilecek tüm ruhsatların kümülatif çevresel ve sağlık etkisini dikkate almayı zorunlu tutan bir kural da yer almamaktadır. Bu nedenle söz konusu riskli faaliyetlere için bölünmüş ruhsatlandırmaya olanak tanıyan düzenlemenin bu bölme işleminin hangi esaslara göre yapılacağı konusunda herhangi bir belirlilik içermemesi de hukuk devleti ilkesini ihlal edici niteliktedir ve Anayasanın 2. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2., 13., 56. ve 168. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmesi gerekir. 2 7176 sayılı Bazı Kanunlar ile 635 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Kanun’un Geçici 29. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4857 sayılı Kanunun 41 inci, 53 üncü ve 63 üncü maddelerinde 10/9/2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler ile ek 9 uncu maddeyle oluşan maliyet artışlarının karşılanmasına ilişkin destek verilebilir. Destek tutarları belirlenirken kömür fiyatlarının değişimi de dikkate alınabilir. Bu destekler Genel Müdürlük bütçesine konulan ödeneklerden karşılanır. Maliyet artışlarının karşılanmasına ilişkin usul ve esaslar ile bu usul ve esasların uygulanma süresi Cumhurbaşkanınca belirlenir” bölümünün Anayasaya aykırılığı 7176 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanunu’nun geçici 29. maddesi değiştirilerek bu Kanun kapsamında ruhsat sahibi ya da rödovansçı olarak madenleri işleten kamu kurumları, gerçek ve tüzel kişilere 4857 sayılı kanunda 6552 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler ve ek 9. madde ile oluşan maliyet artışları dolayısıyla teşvik verilebileceği hükme bağlanmıştır. Bu destek tutarları belirlenirken kömür fiyatlarının dikkate alınabileceği ve bu desteklerin Genel müdürlük bütçesine konulan ödenekten karşılanacağı, maliyet artışlarının karşılanmasına ilişkin usul ve esaslar ile bu usul ve esasların uygulanma süresinin Cumhurbaşkanınca belirleneceği hükmüne yer verilmiştir. Değişiklik öncesinde de 4.2.2015 tarihli ve 6592 sayılı kanunun 24 maddesi ile kanuna eklenen geçici 29 maddede mevzuat değişikliği ile oluşan maliyet artışlarının fiyat farkı olarak ödenmesi öngörülmüştür. Değişiklik öncesi geçici 29. madde şöyledir: “Yer altındaki maden işlerinde maliyet artışlarının ödenmesi: Geçici Madde 29 – (Ek: 4/2/2015 6592/24 md.) Bu Kanun kapsamında yer altındaki maden işlerinde faaliyet gösteren kamu kurum ve kuruluşlarının yer altındaki maden işlerine ilişkin 11/9/2014 tarihi ve bu maddenin yürürlüğeEsas Sayısı : 2019/89 Karar Sayısı : 2021/10 3 3 girdiği tarih itibarıyla, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında devam eden sözleşmeler ile bu Kanun kapsamında devam eden rödövans sözleşmelerinde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 41, 53 ve 63 üncü maddelerinde 10/9/2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler ile bu Kanunun ek 9 uncu maddesiyle sınırlı olmak kaydıyla meydana gelen maliyet artışları fiyat farkı olarak ödenir. Fiyat farkı ödenmesine ilişkin esas ve usuller; 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanan sözleşmeler için Kamu İhale Kurumunun teklifi, rödövans sözleşmeleri için ise Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenir.” Bu madde Soma’da meydana gelen maden kazasından sonra mevzuat değişikliği sonucu meydana gelen maliyet artışlarını karşılamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla mevcut mevzuatta yasal değişikliklerden kaynaklanan maliyet artışlarını karşılamak üzere getirilmiş hüküm varken bu değişikliğe niçin ihtiyaç duyulduğu madde gerekçesinde şöyle belirtilmiştir: “Madde ile, kamu kurum ve kuruluşlarının yer altındaki maden işlerine ilişkin sözleşmelerde mevzuat değişikliği sebebiyle meydana gelen maliyet artışlarının tamamının (fiyat farkı olarak) ödenmesi yerine, maliyet artışlarının karşılanmasına ilişkin destek verilebilmesi, destek tutarlarının belirlenmesinde kömür fiyatlarının değişiminin de dikkate alınması ve maliyet artışlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usullerin belirlenmesinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalanan sözleşmeler için Kamu İhale Kurumunun teklif usulünün kaldırılması öngörülmektedir.” Dolayısıyla daha önce mevzuat değişikliği dolayısıyla meydana gelen maliyet artışları fiyat farkı olarak ödenirken yeni getirilen düzenleme ile bu artışlar için destek verilebileceği, destek tutarının belirlenmesinde kömür fiyatlarında meydana gelen değişikliklerin dikkate alınabileceği ve buna ilişkin usul ve esasların ve uygulama süresinin Cumhurbaşkanınca belirleneceği düzenlenmiştir. Maliyet artışlarının karşılanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesinde 4735 sayılı Kanun kapsamında yapılan sözleşmeler için öngörülmüş olan Kamu İhale Kurumunun teklif sunması usulü de kaldırılmıştır. Görüldüğü gibi yeni getirilen düzenleme ile hiçbir konuda herhangi bir belirlilik sağlanmamıştır. Öncelikle destek verilip verilmeyeceği dahi kesin değildir. Diğer taraftan destek verilecek olursa destek tutarının belirlenmesinde kömür fiyatlarındaki değişikliklerin dikkate alınabileceği belirtilmektedir; ancak bu konuda da bir kesinlik yoktur. Bu konudaki tüm yetki Cumhurbaşkanına tanınmıştır. Destek verilip verilmeyeceği, tutarların belirlenmesinde kömür fiyatlarında meydana gelen değişikliklerin dikkate alınıp alınmayacağı tamamen bu konuda uygulanacak olan usul ve esasları belirleme yetkisine sahip olan Cumhurbaşkanı tarafından belirlenecektir. Böyle belirsiz ve sınırsız bir yetkinin herhangi bir hukuk devletinde kabul edilmesi mümkün değildir. Hukuk devletinin en temel unsurlarından biri belirlilik ilkesidir. Buna göre yasalar yurttaşlara yol gösterici olmak zorundadır. Bireyler hangi fiil ve eylemlerine hangi hukuki sonucun bağlanacağını önceden öngörebilmelidirler. Yasaları uygulayacak olan idare de herhangi bir keyfiliğe meydan verilmeden hangi durumlarda hangi işlemleri ve eylemleri yapacağını önceden öngörebilmesi ve buna göre işlemlerini belirlemesi gerekir. Hukuk devletinin asgari koşulu olan yasalara bağlı yönetim ancak yasanın tanıdığı yetkilerin açık ve belirgin olmasıyla sağlanabilir. Yürütmeye ve idareye keyfi davranma olanağı tanıyan bir yasa gerçek anlamda yasa niteliği taşımaz zira yol gösterici ve bağlayıcı olma vasfına sahip değildir. Yasanın varlık nedeni bir taraftan yürütmeyi yetkilendirmek diğer taraftan da onun yetkilerinin çerçevesini çizmektir. Yetkinin çerçevesi yasa ile açık ve belirgin bir şekilde çizilmemişse kanuni idareden de söz edilemez, çünkü idareye sınır çizmeyen, keyfi davranmasına olanak tanıyan bir yasa, yasa olarak nitelendirilemez ve keyfi davranan bir idarenin yasaya uyduğundan söz etmek mümkün değildir. İptali istenen düzenleme gerçek anlamda yasa niteliği taşımayan, uygulanacak kuralın çerçevesini çizmeyen, yürütme organını sınırsız bir şekilde yetkilendiren, dolayısıyla keyfiliğe olanak tanıyan bir düzenleme olup, hukuk devletinde bir yasanın taşıması gereken asgariEsas Sayısı : 2019/89 Karar Sayısı : 2021/10 4 4 belirliliğe sahip değildir. Bu nedenle kural açıkça hukuk devleti ilkesini ihlal etmektedir ve Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. Bu belirsizlik uygulamada eşitsiz durumlara sebep olacaktır. Destek ödemelerinin eşit ve adil şekilde ve herhangi bir ayrımcılığa ve keyfiliğe imkan vermeyecek şekilde açık kurallara göre yapılması hukuk devleti olmanın gereğidir. Belirtilen nedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır, iptal edilmesi gerekir. 3.7176 sayılı Bazı Kanunlar ile 635 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10. maddesiyle 3213 sayılı Kanuna eklenen geçici 44. maddenin birinci fıkrasında yer alan “buluculuk hakkı” ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7176 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanunu’na geçici 44. madde eklenmiştir. Buna göre 28/2/2019 tarihinden önce Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan kaynak veya rezerv raporları olan madenler için bu maddenin yayımından itibaren altı ay içerisinde Genel Müdürlüğe başvurulması halinde, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğüne buluculuk hakkı verilmesi öngörülmüştür. Bu şekilde kanunda bulunması gereken genellik özelliğine sahip olmayan tek seferlik bir uygulama öngören bir kurala niçin ihtiyaç duyulduğu madde gerekçesinde “3213 sayılı Maden Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasında 7164 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle UMREK kodunda kaynak veya rezerv olarak bildirilen alanlara buluculuk hakkı verileceği düzenlenmiştir. Madde ile, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü (MTA)’nün uhdesinde olan ve hali hazırda üzerinde çalışma yaptığı sahaların bu düzenlemeden muaf olması ve bu maddenin yayımından itibaren altı ay içerisinde Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğüne başvurulması halinde MTA’ya bu sahalar için buluculuk hakkı verilmesi öngörülmektedir.” şeklinde belirtilmiştir. 3213 sayılı Kanun’un 15. maddesinde buluculuk hakkı 14.02.2019 tarihli ve 7164 sayılı Kanun’un 15. maddesi ile yeniden düzenlenmiştir. Buna göre “Ruhsat sahibi, arama ve/veya işletme ruhsatı süresince Ulusal Maden Kaynak ve Rezerv Raporlama Koduna göre hazırlanan teknik raporlar ile kaynak veya rezerv olarak bildirdiği madenlerin bulucusu sayılır. Bu hakkı talep eden ruhsat sahibine buluculuk belgesi verilir. Buluculuğa konu madenin bulucusu dışında bir başkası tarafından işletilmesi halinde, bu alandan üretilen maden için tahakkuk eden buluculuk hakkı her yıl haziran ayı sonuna kadar bu alanda üretim yapan kişiler tarafından hak sahibine ödenir. Buluculuk hakkı, yıllık ocak başı satış tutarının % 1’idir. Buluculuk hakkı hesabında kullanılacak ocak başı satış fiyatı, Genel Müdürlük tarafından her yıl belirlenerek ilan edilen ve Devlet hakkı ödemelerinde esas alınan ocak başı satış fiyatından daha düşük olamaz. Üçüncü kişiler, ihalelik sahalara ilişkin Genel Müdürlük ile veya ruhsat sahibi ile yaptıkları sözleşmeler kapsamında ruhsat sahasındaki görünür rezervi tespit etmeye ve/veya geliştirmeye yönelik yaptıkları faaliyetler sonucunda, tespit ettikleri ve/veya geliştirdikleri görünür rezervde pay sahibi olabilirler. Görünür rezervi geliştirme hakkına yönelik yapılan sözleşmeler Genel Müdürlüğe başvurulması hâlinde maden siciline bilgi amaçlı şerh edilir.” Görüldüğü gibi buluculuk hakkı yasa ile UMREK koduna uygun olarak hazırlanan raporlar ile kaynak veya rezerv olarak bildirilen madenler için ruhsat sahibine ruhsat süresince tanınan bir hak olup, 3213 sayılı Yasa bu hakkın elde edilmesi için herhangi bir süre öngörmemiştir. Ruhsat sahibi söz konusu UMREK koduna göre hazırladığı raporlarda kaynak veya rezerv olarak bildirdiği madenlerde buluculuk hakkı sahibidir. İptali istenen geçici madde ile getirilen kural MTA’ya 28.02.2019 tarihinden önce hazırlanan kaynak ve rezerv raporları olan alanlar için altı ay içinde başvurması halinde bir defalığına buluculuk hakkı verilmesini öngörmektedir. Ancak geçici madde söz konusu raporların UMREK koduna uygunluğundan söz etmemiştir. Dolayısıyla kanunda öngörülen şartları taşımayan alanlar için istisnai olarakEsas Sayısı : 2019/89 Karar Sayısı : 2021/10 5 5 MTA’ya bir seferliğine buluculuk hakkı tanınması öngörülmektedir. Bu yetkinin soyut ve genel olmaktan ziyade somut bir alan için verildiği kuşkusu doğmaktadır. Yani belli bir alanda yapılan çalışmalar dolayısıyla MTA’ya koşulları taşımamasına rağmen buluculuk hakkı tanınmak suretiyle ekonomik kazanç sağlama olanağı verildiği anlaşılmaktadır. Ancak Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devletinin temel unsurlarından biri hukuki belirlilik ve öngörülebilirliktir. Hukukun öngörülebilir olması, onun bütün kişilere aynı şekilde ve eşit koşullarda uygulanmasını güvence altına alır. Oysa yasada öngörülen koşulları taşımamasına rağmen bazı kurumlara yasadan istisna tanıyarak, koşullarını taşımamasına rağmen ekonomik kazanç elde etmesini sağlamak için tek seferlik istisna öngörülmesi yasadan beklenen öngörülebilirliği ortadan kaldırır, yasanın istikrarlı ve eşit uygulanmasını engeller ve kanunu, hukuksuzluğun ve keyfiliğin dayanağı haline getirir. Bir hukuk devletinde yasadan beklenen keyfiliğe meşruiyet ve dayanak sağlamak değil, kuralların herkese eşit uygulanmasını güvence altına almaktır. Bu nedenle hukuki öngörülebilirliği ve hukukun herkese eşit uygulanması ilkesini ortadan kaldıran, eşitsiz uygulamaya olanak tanıyan kural, hukuk devleti ilkesinin ihlali anlamına gelir ve açıkça anayasanın 2. maddesine aykırılık oluşturur. Diğer taraftan Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.…Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere, “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.” (AYMK, E.2017/180, K.2018/109 6/12/2018). Mahkeme, eşitlik ilkesi yönünden yapacağı incelemede öncelikle Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelenin mevcut olup olmadığını tespit etmekte, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediğine bakmaktadır. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve nihayetinde farklı muamelenin ölçülü olup olmadığı hususlarını irdelemektedir (AYMK, E.2018/8, K.2018/85, 11/7/2018). İptali istenen kural bakımından, kuralın muhatabı olan MTA’nın buluculuk hakkına sahip olma bakımından diğer kamu kurumları ve gerçek ve tüzel kişiler ile aynı konumda olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Buluculuk hakkından yararlanabilmek için yasanın öngördüğü ruhsat sahibi olma ve UMREK, konuda uygun rapor hazırlama yükümlülüklerinin MTA için niçin aranmaması gerektiğine ilişkin makul ve tatmin edici bir açıklama, ne kanun gerekçesinde ne de Meclis tartışmalarında ortaya konulamamıştır. Farklı muamelenin meşru ve haklı bir nedene dayanmadığı hallerde eşitlik ilkesi ihlal edilecektir. Bu nedenle iptali istenen ibare, açıkça Anayasanın 10. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekir. 3. 7176 sayılı Bazı Kanunlar ile 635 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14. maddesiyle değiştirilen 3/6/2007 tarihli ve 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanununun Ek 1. Maddesinin birinci fıkrasındaEsas Sayısı : 2019/89 Karar Sayısı : 2021/10 6 6 yer alan “Bakanlık tarafından alınan bu kararlar, kamu yararı kararı yerine geçer.” Cümlesinin Anayasaya aykırılığı 7176 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile 5686 sayılı Kanunun ek 1. maddesi değiştirilerek yatırım çakışması halinde uygulanacak esaslar yeniden belirlenmiştir. Buna göre: “Jeotermal kaynak ve doğal minarelli su arama ve işletme faaliyetleri ile Devlet ve il yolları, otoyollar, demir yolları, havaalanı, liman, baraj, enerji tesisleri, maden, petrol, doğalgaz, su isale hatları gibi kamu yararı niteliği taşıyan ya da gerçek veya tüzel kişilere ait diğer yatırımların birbirlerini engellemesi, jeotermal kaynak ve doğal minarelli su arama ve işletme faaliyetlerinin yapılamaz hale gelmesi, yatırım için başka alternatif alanların bulunamaması durumunda, jeotermal kaynak ve doğal minarelli su arama ve işletme faaliyetleri ve yatırımla ilgili karar, kamu yararı açısından yatırımların önceliği ve önemini tespit etmek üzere, ilgili Bakanlığın uygun görüşü alınarak Bakanlık tarafından verilir. Bakanlık tarafından alınan bu kararlar, kamu yararı kararı yerine geçer. Jeotermal kaynak ve doğal minarelli su arama ve işletme faaliyetinin yapılamaz hale geldiği alanın ruhsattan taksir edilmesine veya ruhsatın iptal edilmesine Bakanlık tarafından karar verilir. (2) Bakanlık veya Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü tarafından gerekli görülmesi halinde hazırlatılan rapor, danışmanlık ücretleri, yapılacak tetkik ve incelemeler için gerekli yolluk, gündelik ve benzeri tüm harcamalar yatırımcı tarafından karşılanır. Ayrıca Bakanlık veya Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü kararı ile faaliyeti kısıtlanan jeotermal kaynak ve doğal minarelli su arama ve işletme faaliyetleri yapanın veya yatırım sahibinin yatırım giderleri, lehine karar verilen tarafça tazmin edilir. Yatırım çakışması işlemleri nedeniyle Bakanlıkça veya Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğünce herhangi bir sebeple ödenmek zorunda kalınan tutar, lehine karar verilen tarafa rücu edilir.” Görüldüğü gibi jeotermal ve doğal minarelli su arama ve işletme faaliyeti yapılan bir alanda başka bir kamu yararına tesis ya da başka bir madencilik faaliyeti dolayısıyla faaliyet yapılamaz hale gelmişse hangi yatırıma öncelik verileceğini belirleme yetkisi Bakanlığa tanınmıştır. Bu değişikliğin gerekçesi teklif metninde şöyle açıklanmıştır: “Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğünün görev alanına 3213 sayılı Maden Kanunu ve 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu girmektedir. 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile, Maden Kanunundaki yatırım çakışması halinde kurulan Kurul kaldırılmış ve buna ilişkin olarak diğer düzenlemeler 7164 sayılı Kanun ile yapılmıştır. Uygulamada yeknesaklığın sağlanması adına 5686 sayılı Kanunda da aynı yönde düzenleme yapılmaktadır.” Kısaca ifade etmek gerekirse, aynı alanda yatırım çakışması bulunması halinde hangi yatırıma öncelik verileceğine karar verme yetkisi değişiklikten önce yasayla oluşturulan bir kurula verilmişken, bu değişiklikle bu yetki Enerji ve Tabii kaynaklar bakanlığına verilmiştir ve bu konuda Bakanlıkça verilen kararın aynı zamanda kamu yararı kararı anlamına geleceği kuralına yer verilmiştir. Dolayısıyla Bakanlık, hangi yatırıma öncelik verileceğini kararlaştırırsa bu karar aynı zamanda kamu yararı kararı anlamına da gelecek ve bu karara dayalı olarak arama ve sondaj faaliyetleri için gerekli irtifak hakkı tesisi ve kamulaştırmalar yapılabilecektir. 5686 sayılı Yasanın 12. maddesinde irtifak ve kamulaştırmalar düzenlenmektedir. Buna göre arama ruhsatı sahibi, arama faaliyetleri yapılacak alanda, özel mülkiyete konu taşınmazın sahibi ile anlaşamaması halinde, idareye müracaat ederek irtifak hakkı talebinde bulunabilir. İşletme ruhsatı süresince sadece sondaj yerleri ve isale hattı, kaptaj gibi gerekli olan yerler için taşınmazın sahibi ile anlaşma sağlanamaz ise ruhsat sahibi, idareye müracaat ederek kamulaştırma veya irtifak hakkı talebinde bulunabilir. Talep, idarece incelenip değerlendirildikten sonra uygun bulunması halinde kamu yararı kararı alınır ve irtifak ve kamulaştırmalar Kamulaştırma Kanunu’na göre yürütülerek taşınmaz idare adına tescil edilir ve ruhsat sahibine tahsis edilir.Esas Sayısı : 2019/89 Karar Sayısı : 2021/10 7 7 Getirilen düzenleme ise, çatışan yatırımlardan hangisine öncelik verileceğine ilişkin olarak Bakanlık tarafından verilecek olan kararın aynı zamanda kamu yararı kararı anlamına geleceğini düzenlemektedir. Bu açıkça taşınmaz sahiplerinin hak aramasını zorlaştıran hatta imkânsız hale getiren bir düzenlemedir. Zira taşınmaz sahiplerinin kamu yararı kararı aleyhine idari yargıda dava açma hakları bulunmaktadır. İdarenin verdiği kamu yararı kararının hukuka aykırı olduğu ya da kamu yararına aykırı olduğu, kendilerinin üstün yararı bulunduğu gibi nedenlerle kamu yararı kararının iptali istemiyle dava açabileceklerdir. Ancak getirilen düzenleme, kamu yararı kararını otomatik hale getirmekle bireylerin dava açmasını neredeyse imkânsız hale getirmiştir, çünkü böylece kişiler Bakanlık kararı aleyhine davayı ancak Danıştay’da açabileceklerdir. Bu başlı başına bir zorluk ve artı maliyet anlamına gelmektedir. Ayrıca dava açsalar bile, Bakanlık somut bir taşınmaz üzerinde irtifak hakkı kurulması ya da somut taşınmazın kamulaştırılması yönünde bir karar almadığından maliklerin haklarını korumaları ve argümanlarını ileri sürmeleri oldukça zor olacaktır. Bilirkişi incelemesi keşif gibi işlemler, hem çok daha zor hem de çok daha masraflı hale gelecektir. Anayasanın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün en temel unsurlarından birisi mahkemeye erişim hakkıdır. 36. maddenin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama hürriyeti, bir temel hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve hürriyetlerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Hak arama hürriyetinin temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması hak arama hürriyetinin ön koşulunu oluşturur (AYMK, E.2018/62, K.2018/117, K.T. 27.12.2018, para.10). Madde 36’nın hak arama özgürlüğü açısından koymuş olduğu tek kayıt, başvuru yol ve aracının “meşru” olmasıdır. Bu bir sınırlama değil, hak arama özgürlüğünün doğasında var olan bir kayıt olup, madde 36, sınırlama nedeni öngörülmeyen istisnai anayasal hak ve özgürlükler kategorisinde yer almaktadır. Bu itibarla, kişilerin dava açmasını ve takibini aşırı derecede zorlaştıran ve maliyetini artıran, buna karşılık hangi kamu yararını sağlayacağı belli olmayan böyle bir düzenlemenin Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkını ve hak arama özgürlüğünü ihlal ettiği açıktır. Açıklanan nedenle Anayasanın 36. maddesine aykırı olan kuralın iptal edilmesi gerekir. 3. 7176 sayılı Bazı Kanunlar ile 635 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesiyle 7/7/2010 tarihli ve 6004 sayılı Dışişleri Bakanlığı Personeline İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanuna eklenen Ek 7. maddenin birinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı 7176 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile 6004 sayılı Dışişleri Bakanlığı Personeline İlişkin Bazı Düzenlemeler Hakkında kanuna ek 7. madde eklenerek Avrupa Birliği Başkanlığında Avrupa Birliği İşleri Uzmanı ve uzman yardımcısı kadrolarında çalışanlara bir defalığına Dışişleri Bakanlığı diplomatik kariyer memuriyetine geçiş olanağı sağlanmıştır. Bu düzenlemenin gerekçesi olarak teklifte “… 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle AB Başkanlığı Dışişleri Bakanlığının bağlı kuruluşu haline gelmiştir. Madde ile, anılan Başkanlıkta Avrupa Birliği İşleri uzman ve uzman yardımcısı olarak görev yapan nitelikli ve yetişmiş personelin bir kereye mahsus olmak üzere sınavla meslek memurluğu ya da konsolosluk ve ihtisas memurluğuna geçişine imkân tanınması öngörülmektedir. BuEsas Sayısı : 2019/89 Karar Sayısı : 2021/10 8 8 düzenleme uyarınca Dışişleri Bakanlığına geçiş yapmak isteyen Avrupa Birliği İşleri uzman ve uzman yardımcılarının yalnızca tek bir sınav için yazılı olarak talepte bulunmaları mümkündür. Bu çerçevede, düzenlemeyle mevcut insan kaynaklarının en uygun şekilde değerlendirilmesi hedeflenmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir. Kısaca teklifte mevcut insan kaynaklarından en uygun şekilde yararlanılması gerekçe olarak sunulmuştur. Dışişleri Bakanlığı Cumhuriyetin en köklü bürokratik geleneklerine sahip bir kurumu olup, diplomatik meslek memurluğu uzun tecrübe ve eğitim gerektiren, belli teamülleri ve eğitim süreçleri olan, yükselme ve terfileri sıkı kurallara tabi olan bir kurumdur. Bu süreçlerden geçmeyen, başka bir alanda uzman olan kişilerin üstelik tek bir sefere mahsus olarak diplomatik kariyer memuriyetine alınması başta kamu yararı amacı taşımamaktadır. Zira böyle bir müdahale Bakanlıktaki iş barışını ciddi bir şekilde tehdit edeceği ve hukuki öngörülebilirliği ortadan kaldıracağı gibi, yetkinliği ve tecrübesi olmayan kişilerin diplomatik unvanlar alarak ülkeyi temsil etme noktasına gelmesi ulusal çıkarları da ciddi bir şekilde zedeleyecektir. Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri de bütün kamusal işlemlerde olduğu gibi yasaların da kamu yararı amacıyla çıkarılmasıdır. Kamu yararı amacı gütmeyen ve genel nitelikte olmayan, buna karşılık, yalnızca belli kişi ve grupların çıkarını korumayı hedefleyen yasaların hukuk devleti ilkesine uygun olduğu söylenemez. Yukarıda belirtildiği gibi, ülkenin en köklü bürokratik teamüllerine sahip ve belli eğitim ve terfi prosedürlerine sıkı sıkıya uyan bir kurumda bütün bu teamülleri ortadan kaldırarak ve gerekli, eğitim, tecrübe ve niteliğe sahip olmayan kişilerin diplomatik kariyer mesleğinin üst basamaklarına doğrudan atanmasında herhangi bir kamu yararı amacı olduğu söylenemez. Böyle bir atama hem bakanlıkta iş barışını zedeleyecek, kişiler arası çatışmalara neden olacak hem de ülkenin ulusal çıkarlarının ciddi şekilde zarar görmesine neden olacaktır. Dolayısıyla doğuracağı olumsuz sonuçlar bu kadar açık olarak ortada dururken, hukuki öngörülebilirliği de ortadan kaldıracak şekilde sırf bazı kişilere diplomatik kariyer mesleğine geçme olanağı sağlamak amacıyla yasal düzenleme yapılmasının amacının kamu yararından ziyade kişisel yarar sağlamak olduğu açıktır. Avrupa Birliği İşleri Uzmanı ve uzman yardımcısı kadrolarında çalışan bu kişilerin meslek memurluğu sınavlarına katılmalarının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Bu yetişmiş kişiler sınavlara girip başarılı olmaları halinde diplomatik kariyer mesleğinin gerektirdiği aşamalardan geçerek elbette meslek memuru olabilirler. Buna rağmen bütün gelenekleri, teamülleri ve yasal gereklilikleri çiğneyerek bazı kişiler için tek seferliğine özel bir sınav açıklamasını öngören yasanın gerçekten kamu yararı amacı taşımadığı açıktır. Diğer taraftan diplomatik kariyer mesleğinde ilerlemenin hukuki gereklilikleri bellidir ve hukuk devletinin temel bir ilkesi olan öngörülebilirlik, bu gerekliliklerin herkese eşit uygulanmasını gerektirir. Belli kişiler için tek seferliğine bu hukuki gereklilikleri ortadan kaldıran bir yasal düzenleme hukuki ön

Esas Sayısı:1981/5 Karar Sayısı:1981/14 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtirazcı mahkemenin dayandığı gerekçe özetle şöyledir: 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 2167 sayılı Kanunla eklenen 7. madde ile Ek 8. maddenin; 1975 1980 yılları arasında yüksek tavandan prim ödeyen davacıya daha aşağı dereceden aylık bağlanmasına neden olmak suretiyle Anayasa'nın sosyal güvenlik ilkesini belirleyen 2. maddesiyle eşitlik ilkesini saptayan 12. maddesine aykırı bulunmalarıdır.

Esas Sayısı : 2003/102 Karar Sayısı : 2007/97 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 26.10.2003 tarihli trafik suç tutanağı ile, sanık Ömer ve Sevil'den olma, 1985 doğumlu Ahmet Can hakkında ehliyetsiz olarak motorlu bisiklet kullanırken. yakalandığı ve hakkında düzenlenen suç tutanağı gereği, sanığın yapılan yargılamasında, 2. kez ehliyetsiz olarak motorlubisiklet kullanırken yakalandığından bahisle 2918 sayılı Yasa'nın 36. maddesi gereği, ön ödeme ihtaratı yapılmış; sanığın süresinde ön ödeme ihtaratına uymadığı, ancak 2918 sayılı Yasa'nın 36. maddesinde araç ayrımı yapılmaksızın, (otobüs, kamyon, otomobil veya mobilet) ehliyetsiz veya yetersiz ehliyet ile (aynı Yasa'nın 39/son mad.) araç kullanılması halinde aynı miktar cezanın öngörüldüğü, özellikle ehliyetsiz mobilet kullanmaktan, haklarında dava açılan şahısların, duruşmada ve ön ödeme ihtaratıyapılırken gözlemlenen mağduriyetleri, yasaya karşı eşitsizliğe aykırı olduğu yönünde görülen serzenişleri, haklı olduğu kanaatine varılmakla, 2918 sayılı Yasa'nın 36. maddesi ile 39/son maddesinin araçlar yönünden bir ayrım yapmaksızın, aynı cezai müeyyideyi öngörmesi nedeni ile, Anayasa'nın 2. maddesinde sözü edilen adalet, sosyal hukuk devleti, 10. maddede belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu, örneğin, ehliyetsiz otobüs kullanan ile mobilet kullananın, aynı yaptırıma tabii olduğu, oysa Yasa'nın amaçladığı, ehliyetsiz araç kullanmama kuralının ihlali sonucu oluşan tehlike ve vehametin yukarıdaki örnekte görüldüğü üzere, farklı sonuçlar doğurduğu, bununda yukarıdaki düşüncemizi desteklediği, toplumda adalete olan güveni zedelediği, kanaatine varıldığından, iptali talebi ile dava dosyası ekte sunulmuştur. Arzolunur.

Esas Sayısı : 2017/37 Karar Sayısı : 2017/22 1 “II. ŞEKİL AYKIRILIĞI NEDENİYLE İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 1) 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. Maddesi: “MADDE 6 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. GEÇİCİ MADDE 15 Gerçeğe uygun olmayan belge ve sağlık kurulu raporu kullanımı nedeniyle yapılan ödemeler hariç olmak üzere, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar bu Kanunun ek 7 nci maddesi kapsamında fazla ve yersiz ödenen ve geri alınması gereken tutarlar ile bunlardan doğan faizler terkin olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu kapsamda tahsil edilmiş olan tutarlar bakımından ilgili kişiler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğmaz ve yapılmış olan tahsilatlar iade edilmez. Açılmış olan davalarda yargılama gideri ile vekâlet ücretine hükmolunmaz, hükmolunanlar tahsil edilmez.” hükmünü içermektedir. . Söz konusu maddenin Plan ve Bütçe Komisyonuna komisyona sevk olunan hükümet tasarısındaki hali aşağıdaki gibidir. “24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 15 Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanunun ek 7 nci maddesine istinaden kendilerine ödeme yapılmış olanlara, anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen gelir ölçütünün aşılması nedeniyle yersiz olarak ödenen tutarlar birinci fıkrada belirtilen gelir ölçütünün geçildiği oranda yasal faizi ile birlikte takip ve tahsil edilir. Söz konusu gelir ölçütünün bir kat veya daha fazla aşılması halinde yapılan yersiz ödemenin tamamı yasal faizi ile birlikte tahsil edilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu kapsamda tahsil edilmiş olan tutarlar bakımından ilgili kişiler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğmaz. “Söz konusu maddenin gerekçesinde ise; “Mevcut durumda 2828 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesinin son fıkrasına göre, hane içinde kişi başına düşen gelir, asgari ücretin aylık net tutarının 2/3'ünü geçtiği takdirde evde bakım yardımı kesilmekte ve yapılan yersiz ödemelerin tamamı yasal faizi ile birlikle geri alınmaktadır. Madde ile, 2828 sayılı Kanuna geçici madde eklenmek suretiyle, mevcut muhtaçlık sınırı (asgari ücretin aylık net tutarının 2/3'ü) gelir artışı nedeniyle hangi oranda aşıldıysa yine aynı oranda (gelir artış oranı kadar) yersiz ödemenin tahsili yoluna gidilmesi sağlanarak daha önce 4/7/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanunun 13 üncü maddesiyle 2828 sayılı Kanuna eklenen geçici 9 uncu maddeyle uygulanan hükmün yeniden uygulanması amaçlanmaktadır.” denilmektedir.Esas Sayısı : 2017/37 Karar Sayısı : 2017/22 2 Komisyon görüşmeleri sırasında verilen önerge ile maddede değişikliğe gidilerek, anılan kanun maddesi uyarınca yapılan yersiz ödemelerden takibe alınıp da tahsil edilemeyen tutarların ve buna ilişkin faizlerin istenmemesine ve terkinine yönelik bir düzenleme yapılmış olup, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununa daha önceden benzeri bir düzenlemeyi içeren 4/7/2012 tarihli ve 6353 sayılı Kanunun 13 üncü maddesiyle 2828 sayılı Kanuna eklenen geçici 9 uncu maddeyle uygulanan hükümden çok farklı bir uygulama amaçlanmıştır. Komisyon görüşmeleri sırasında grubumuzun uyarısı üzerine “gerçeğe uygun olmayan belge ve sağlık kurulu raporu kullanımı nedeniyle yapılan ödemeler” bu düzenleme dışına çıkarılmıştır. Bilindiği gibi; 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun Ek 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Her ne ad altında olursa olsun her türlü gelirler toplamı esas alınmak suretiyle, hane içinde kişi başına düşen ortalama aylık gelir tutarı, asgarî ücretin aylık net tutarının 2/3’ünden daha az olan bakıma ihtiyacı olan engellilere, resmî veya özel bakım merkezlerinde bakım hizmeti ya da sosyal yardım yapılmak suretiyle evde bakımına destek verilmesi sağlanır.”, son fıkrasında ise, “..Birinci fıkra ile belirlenen hane halkı gelir ölçütünü aşan gelir değişikliğinin tespiti halinde bu madde kapsamında yapılan ödemeler durdurulur ve değişikliğin meydana geldiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte genel hükümlere göre takip ve tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümler doğrultusunda; gelir ölçütünün aşıldığının tespiti halinde, yapılan ödemelerin durdurulması ve yersiz olarak ödenen tutarların yasal faizi ile birlikte (genel hükümlere göre) takip ve tahsil edilmesi temel ilke olarak benimsenmiştir. Söz konusu Kanuna 6353 sayılı Kanunun 13 ncü maddesiyle eklenen Geçiçi 9 uncu madde de yer alan; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanunun ek 7 nci maddesine istinaden kendilerine engelliye ikametgâhında bakım hizmeti vermesi dolayısıyla ödeme yapılmış kişilere anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen gelir ölçütünün aşılması nedeniyle yersiz olarak ödenen tutarlar birinci fıkrada belirtilen gelir ölçütünün geçildiği oranda yasal faizi ile birlikte takip ve tahsil edilir. Söz konusu gelir ölçütünün bir kat veya daha fazla aşılması halinde yapılan yersiz ödemenin tamamı yasal faizi ile birlikte tahsil edilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu kapsamda tahsil edilmiş olan tutarlar bakımından ilgili kişiler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğmaz” yolundaki hüküm, anılan temel ilke doğrultusunda düzenlenmiştir. Oysa, komisyonda son şeklini alan kanunun 6. Maddesi ile aynı Kanuna eklenmek istenen “Geçici 15’nci Madde” hükmünün yukarıda yer verilen hükümle hiçbir ilgisi olmayıp, tamamen af niteliğini taşıyan yepyeni bir hüküm ihtiva etmiş hale getirilmiştir. Komisyon görüşmeleri sırasında yapılan açıklamalarda; söz konusu yersiz ödeme tutarının 57 milyon TL’ye ulaştığı, yaklaşık 10.000 kişiden tahsilat yapılması gerektiği, bu tutarın yaklaşık 3 milyon TL sinin sahte ve yanıltıcı rapor ve belge düzenleyenlerle ilgili olduğu, bu düzenleme ile 54 Milyon TL alacağın takibinden vazgeçildiği, bu duruma sorumlu idare tarafından yeteri ölçüde etkin bir ödeme ve izleme mekanizmasının kurulmamasının neden olduğu ifade edilmiştir.Esas Sayısı : 2017/37 Karar Sayısı : 2017/22 3 Ne var ki; ilgili idare söz konusu hatalı ve yanlış işlemlerini bir an evvel gidermek yerine, bunları bir kanun maddesiyle halletme yolunu tercih etmiş, bu sebeple söz konusu Kanuna “Geçici 9 ncu maddenin” eklenmesi sağlanmış, bundan da bir sonuç alınamayınca, bu defa gelir ölçütünü aşan 10.000 kişiye yersiz olarak yapılan ödemelerin affını sağlamaya yönelik anılan tasarının 6. maddesinde yer alan düzenleme getirilmek istenmiştir. İdarenin bu tavrını, görevlerini tam ve zamanında yapmak yerine, belki de bir kısmı baştan beri ilgili gelir ölçütünü aşmasına rağmen kendisine haksız yere bakım hizmeti ya da sosyal yardım verilen, ya da tahsil imkanı bulunan kişilere yapılan yersiz ödemelere kanunda yazılı temel ilkelere aykırı olarak af getirilerek hukuka aykırı işlemlerin ödüllendirilmesi şeklinde değerlendirmek mümkündür. Af niteliğinde hükümler içermesi nedeniyle; söz konusu maddenin TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında kabulü için Anayasanın 87 nci maddesi gereğince TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun aranması gerekmesine rağmen bu gereklilik oylama sırasında yerine getirilmemiştir. Anayasanın 88 inci maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği açıklanmıştır. Anayasa'nın 148 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu, 88 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzük'le düzenleneceği belirtilmiş, TBMM İçtüzüğü'nün 92 nci maddesinin ikinci fıkrasında da, “Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır.” denilmiştir. 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. maddesi 3.01.2017 günlü 50. Birleşimin 6. oturumunda Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda oylanırken beşte üç çoğunluk aranmamıştır. Bu durumda, 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu yani 330 kabul oyu ile kabul edilmediğinden, TBMM İçtüzüğü’nün 92 nci maddesine, dolayısı ile Anayasanın 88 inci maddesinin ikinci fıkrasına ve Anayasanın 87 nci maddesi gereğince oylamanın Anayasa’da öngörülen çoğunlukla yapılmamış olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin şekil bakımından denetim alanına giren bir durum ortaya çıkmış bulunmaktadır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir durumun Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşması da mümkün değildir.Esas Sayısı : 2017/37 Karar Sayısı : 2017/22 4 Anayasanın 148 inci maddesine göre Anayasa Mahkemesinin denetim alanına giren ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2., 11., 87. ve 88 inci maddelerine aykırı bir görünüm taşıyan söz konusu şekil aykırılığı nedeniyle 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. maddesinin iptal edilmesi gerekmektedir. 2) 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 38. maddesi: “MADDE 38 – 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. Yabancı bayrak çekilmiş olan yat, kotra, tekne ve gezinti gemilerinin Türk bayrağına geçişine ilişkin istisnalar GEÇİCİ MADDE 9 (1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yurtdışında bulunan veya yabancı bayrak çekilmiş olan Türk Gümrük Tarife Cetvelinin 8901.10.10.00.11 ve 8901.10.90.00.11 numaralarında yer alan mallar ile 89.03 tarife pozisyonunda yer alan mallardan yat, kotra, tekne ve gezinti gemilerinin, Türkiye’deki gerçek veya tüzel kişilere bedelsiz olarak intikali veraset ve intikal vergisinden; bunların Türkiye’ye ithali ile kayıt ve tesciline ilişkin iş ve işlemler, 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (8) sayılı tarifede yer alan bağlama kütüğü ruhsatnamelerinden alınacak harçlar hariç olmak üzere, gümrük vergisi dahil her türlü vergi, resim, harç, fon ve paylardan müstesnadır. (2) Birinci fıkra kapsamına giren gemi, yat, kotra, tekne ve gezinti gemilerinin, Türkiye’ye ithali veya kayıt ve tescili öncesi dönemlere ilişkin olarak, bunları Türkiye’ye ithal edenler veya adlarına kayıt ve tescil ettirenler hakkında bunların ediniminden kaynaklı vergi incelemesi veya tarhiyat yapılmaz, daha önce yapılmış olan tarhiyatlardan varsa açılmış davalardan feragat edilmesi kaydıyla vazgeçilir, tahakkuk eden tutarlar terkin edilir, tahsil edilen tutarlar red ve iade edilmez. Bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.” hükmünü içermektedir. Maddenin gerekçesinde; “Madde ile, Türk bayrağının çekilmesinin teşvik edilmesi amacıyla, maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yurtdışında bulunan veya yabancı bayrak çekilmiş olan Türk Gümrük Tarife Cetvelinin 8901.10.10.00.11 ve 8901.10.90.00.11 numaralarında yer alan mallar ile 89.03 tarife pozisyonunda yer alan mallardan yat, kotra, tekne ve gezinti gemilerinin Türkiye'de bulunan gerçek veya tüzel kişilere bedelsiz olarak intikalinden 8/6/1959 tarihli ve 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanununa göre alınan veraset ve intikal vergisinin alınmaması; bunların Türkiye'ye ithali ile kayıt ve tesciline ilişkin iş ve işlemlerin gümrük vergisi dahil her türlü vergi, resim, harç, fon ve paylarından istisna edilmesi sağlanmaktadır. Ancak, söz konusu gemilerin Türkiye'de bağlama kütüğüne kaydı nedeniyle, bağlama kütüğü ruhsatnamelerinden alınacak harçların alınması öngörülmektedir.Esas Sayısı : 2017/37 Karar Sayısı : 2017/22 5 Madde ile ayrıca, kapsama giren gemi, yat, kotra, tekne ve gezinti gemilerinin, Türkiye'ye ithali veya kayıt ve tescili öncesi dönemlere ilişkin olarak, bunların ediniminden kaynaklı vergi incelemesi veya tarhiyat yapılmayacağı hususu düzenlenmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Söz konusu maddenin komisyon ve genel kurul görüşmeleri sırasında öncelikle bu değişikliğin, denizlerimizde ve marinalarımızda bulunan 5600 civarında olduğu tahmin edilen Türk sahipli ve yabancı bayraklı teknenin Türk Bayraklı haline getirilmesini sağlamak, amacıyla yapıldığı ifade edilmesine ve madde gerekçesinde de benzeri açıklamaya yer verilmesine karşın, bu maddenin ilk fıkra hükmünün tamamen bu amacın dışında “yurtdışında bulunan veya yabancı bayrak çekilmiş olan Türk Gümrük Tarife Cetvelinin 8901.10.10.00.11 ve 8901.10.90.00.11 numaralarında yer alan mallar ile 89.03 tarife pozisyonunda yer alan mallardan yat, kotra, tekne ve gezinti gemilerinin, Türkiye’deki gerçek veya tüzel kişilere bedelsiz olarak intikalinin veraset ve intikal vergisinden; bunların Türkiye’ye ithali ile kayıt ve tesciline ilişkin iş ve işlemlerin, 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (8) sayılı tarifede yer alan bağlama kütüğü ruhsatnamelerinden alınacak harçlar hariç olmak üzere, gümrük vergisi dahil her türlü vergi, resim, harç, fon ve paylardan istisna tutulması” ile ilgili olduğu, sadece 5600 tane Türk sahipli ve yabancı bayraklı teknenin Türk Bayraklı haline getirilmesini sağlamak ile ilgili olmadığı anlaşılmıştır. Böylesi bir düzenleme yurt dışında tutulan ve tanımı maddenin 1. fıkrası girişinde verilen varlıkların herhangi bir bedel, vergi, harç ödemeksizin, herhangi bir inceleme ve araştırmaya tabi tutulmaksızın değişik yöntemlerle, hatta üçüncü şahıslar da kullanılarak yurt içi servet unsurlarına katılması yani bir nevi “varlık barışı” düzenlemesi niteliğindedir. Bu düzenleme örtülü bir şekilde sadece Türk sahipli ve yabancı bayraklı teknenin Türk Bayraklı haline getirilmesini sağlamak amacıyla yapıldığı gerekçe gösterilerek gerçekleştirilmek istenilmektedir. Öte yandan; Kanunun 38. maddesiyle 26.09.2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen “Geçici Madde 9 “ un ikinci fıkrasında yer alan hükümlerle; bazı gemi, yat, kotra, tekne ve gezinti gemilerini Türkiye’ye ithal, adlarına kayıt ve tescil ettirenler hakkında, ithal, kayıt ve tescil öncesi dönemlere ilişkin ve bunların ediniminden kaynaklı vergi incelemesi veya tarhiyat kaldırılmakta, daha önce yapılmış tarhiyatlardan ve varsa açılmış davalardan feragat edilmesi koşuluyla vazgeçilmekte, tahakkuk eden tutarlar ise terkin edilmek suretiyle, Kanunların genel ve kapsayıcı niteliği göz ardı edilerek, geçmişteki işlem ve fiilleri ile bu tür inceleme ve maddi yükümlülüklere muhatap kalmış olan bazı mükellefler kayrılmış olmaktadır. Af niteliğinde hükümler içermesi nedeniyle; söz konusu maddenin TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında kabulü için Anayasanın 87 nci maddesi gereğince üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun aranması gerekmesine rağmen bu gereklilik yerine getirilmemiştir. Anayasanın 88 inci maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği açıklanmıştır.Esas Sayısı : 2017/37 Karar Sayısı : 2017/22 6 Anayasa'nın 148 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu, 88 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzük'le düzenleneceği belirtilmiş, TBMM İçtüzüğü'nün 92 nci maddesinin ikinci fıkrasında da, “Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır.” denilmiştir. 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 38. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 17.01.2017 günlü 60. Birleşiminin 6. oturumunda oylanırken beşte üç çoğunluk aranmamıştır. Söz konusu oylamadan önce maddenin oylamasında Anayasanın 87 nci maddesi gereğince üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun aranması gerekliliğini bildirilmesine rağmen bu gereklilik yerine getirilmemiştir. Oturum sırasında; bu konuda, geçmişte Anayasa Mahkemesinin sadece hürriyeti bağlayıcı cezalarda Meclisin af yetkisini kullanırken nitelikli çoğunluk aramasıyla ilgili bir kararının olduğunun bilindiği, ancak bu maddelerde kovuşturma dışı bırakılan, yürümekte olan ve henüz sonuçlanmayan ve hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren bazı davaların var olabileceği bu nedenle konunun söz konusu Anayasa Mahkemesi Kararı kapsamında değerlendirilmemesi istenilmiştir. Oturumu yöneten Başkan bu konuda; “ ..tasarının 6’ncı ve 36’ncı maddelerinin içeriğine bakıldığında ceza indirimi veya cezanın genel affı olarak bir durum olmadığı, 6’ncı maddede fazla ve yersiz ödenen ve geri alınması gereken tutarlar ile bunlardan doğan faizlerin terkinine, 36’ncı maddede ise yabancı bayrak çekilmiş olan yat, kotra, tekne ve gezinti gemilerinin Türk Bayrağı’na geçişine ilişkin istisnalar düzenlenmiş, bu işlemin gümrük vergisi dâhil her türlü vergi, resim, harç, fon ve paylardan müstesna olduğu hükme bağlanmıştır. Her iki maddede de ekonomik istisnanın söz konusu olduğu, ceza hukuku anlamında bir af olmadığı görülmektedir. Bu nedenle, Anayasa’nın 87’nci maddesinde ve İç Tüzük’ün 92’nci maddesinde öngörülen nitelikli çoğunluklu bir kabul şartına bakmak uygun değildir. Konuya ilişkin, Anayasa Mahkemesinin 22/11/2007 tarihinde yayımlanan 22/12/2006 tarihli 120 sayılı kararında Anayasa’nın 87’nci maddesinde düzenlenen genel af ve özel af kapsamının maddi ceza hukukuyla sınırlı olarak anlaşılması gerektiği, “genel af” ve “özel af” kavramlarının ceza hukukuna özgü kavramlar olduğu, ceza hukuku alanı dışında kullanılmadığı, bu kavramların tanımlarının, hüküm ve sonuçlarının da ceza hukukunca düzenlendiği açıklanmıştır. Bu nedenle, yapılan bu işlemin geçmiş uygulamalarla uyumluEsas Sayısı : 2017/37 Karar Sayısı : 2017/22 7 olduğu da görülmektedir. Nitekim, Genel Kurulun 9/11/2016 tarihli 18’inci Birleşiminde ve 4/11/2004 tarihli 14’üncü Birleşiminde de ertelemeye ve şartlı salıvermeye ilişkin maddelerin oylamalarında nitelikli çoğunluk aranmamıştır. Bu nedenlerden dolayı itirazlara ilişkin Başkanlığımızın yapacağı herhangi bir işlem olmadığını bildiriyorum.” şeklinde değerlendirmede bulunmuş, oylamada nitelikli çoğunluk aramamıştır. Bu durumda, 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 38. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu yani 330 kabul oyu ile kabul edilmediğinden, TBMM İçtüzüğü’nün 92 nci maddesine, dolayısı ile Anayasanın 88 inci maddesinin ikinci fıkrasına ve oylamanın Anayasa’nın 87. maddesinde öngörülen çoğunlukla yapılmamış olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin şekil bakımından denetim alanına giren bir durum ortaya çıkmış bulunmaktadır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir durumun Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşması da mümkün değildir. Anayasanın 148 inci maddesine göre Anayasa Mahkemesinin denetim alanına giren ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2., 11., 87. ve 88 inci maddelerine aykırı bir görünüm taşıyan söz konusu şekil aykırılığı nedeniyle 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 38. maddesinin iptal edilmesi gerekmektedir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 18.01.2017 tarih ve 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. ve 38. maddeleri şekil şartları yerine getirilmeden yasalaştırıldığı için Anayasa’nın 2., 11., 87. ve 88’inci maddelerine açıkça aykırıdır. İptali istenen düzenlemeler af niteliğinde olduğu için haklarında yürürlüğü durdurma kararı verilmediği takdirde ilerleyen evrelerde verilecek iptal kararının etkililiğinin de ötesinde hükmü ortadan kalkacağından, böylesi bir durumun sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zararlara yol açacağı da kuşkusuzdur. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara da yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.Esas Sayısı : 2017/37 Karar Sayısı : 2017/22 8 Bu nedenle, iptali istenen maddelerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması gerekmektedir. IV. SONUÇ VE İSTEM Anayasanın 151 inci maddesi hükmünde öngörülen süre içerisinde, şimdilik şekil aykırılığı nedeniyle 6. ve 38. maddelerinin iptalini istediğimiz 18.01.2017 tarih ve 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun “esas bakımından” Anayasaya aykırılığını ileri sürmek suretiyle iptal davası hakkımızı saklı tutmak kaydıyla; Yukarıda açıklanan gerekçelerle 18.01.2017 tarih ve 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 6. ve 38. maddelerinin şekil aykırılığı nedeniyle Anayasa’nın 2., 11., 87. ve 88’inci maddelerine aykırı oldukları için iptallerine, ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Esas sayısı:1977/132 Karar sayısı:1978/6 1 II. MAHKEMENİN GEREKÇESİ ÖZETİ : 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun un kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme suçlarına ilişkin 52. maddesinin (A) fıkrasında, kıtasından veya görev yerinden kaçanlardan altı gün içinde kendiliğinden gelenler on günden bir aya kadar oda hapsi ile cezalandırılmışlardır. Sanığı yargılayan Disiplin Mahkemesi suçun işlendiğini kanıtlayarak sanığa yirmibir gün oda hapsi cezası vermiş, on günlük aşağı hadden daha fazla ceza saptarken takdiren kelimesini kullanmış, başkaca gerekçe göstermemiştir. Oysa adı geçen kanunun 29. maddesinin l numaralı fıkrasının (C) bendi, uygulanan ceza maddesi ve ceza miktarının tayinine mahkemeyi sevkeden hallerin hüküm gerekçesinde gösterileceği kuralını getirmektedir. 32. maddenin (G) fıkrasında da hükmün gerekçesiz oluşu kanuna salt aykırılık olarak gösterilmektedir. 41. maddenin son fıkrasındaki Disiplin Mahkemesi, bu kanunu uygularken, maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri arasında cezayı serbestçe takdir eder. kuralı ise yukarıdaki hükümlerle çelişmektedir. Maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri arasında cezayı serbestçe takdir etmek, cezanın bu hadler arasında takdiri sırasında mahkemenin herhangi bir kısıtlamaya uymak zorunda olmaması anlamına gelir. Bu nedenle ceza saptaması sırasında aşağı hadden uzaklaşılırken gerekçe gösterilmek zorunlu değildir. takdiren denilmesi yeterlidir, hatta fazladır. Gerekçe gösterilmek serbestçe takdir hakkına kimi hallerde dokunabilir. Çünkü, gösterilen gerekçe, itirazı inceleyen kurulca yersiz görülerek kabul edilmeyebilir. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin son derecede önemli olan Disiplinini korumak üzere kurulmuş bulunan Disiplin Mahkemelerinin, kanunun 41. maddesinin son fıkrasındaki bu kuralı benimsemesi kanun koyucunun amacına uygun olmakla birlikte bu hüküm Anayasanın 135. maddesinin son fıkrasındaki bütün mahkemelerin hertürlü kararları gerekçeli olarak yazılır. biçimindeki kurala aykırı düşmektedir. Bu nedenle 477 sayılı Kanunun 41. maddesinin son fıkrasının iptali gerekir.

Esas Sayısı : 2003/84 Karar Sayısı : 2003/89 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 4758 S.Y. ile değişik 4616 S.Y'nın 1. maddesinin 4. bendi uyarınca 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçlardan dolayı davanın ertelenmesi hükme bağlanmıştır. Davaları henüz sonuçlanmamış olan kişilere böyle bir ayrıcalık tanınmasının hiçbir haklı nedeni bulunmadığı gibi bu durum açıkça dürüst davranmayan, yargılamadan kaçarak ya da başka kusurlu davranışlarla davanın sonuçlanmasını engelleyen veya hukuki ve fiili nedenlerle mahkemece davası sonuçlandırılamayan kişilerin ödüllendirilmesi anlamına gelecektir. Aynı tarihte aynı suçu değişik yerlerde işleyen iki kişiden biri hakkındaki yargılamanın soruşturmayı yapan organlar tarafından kısa sürede sonuçlandırılarak kesin hükümle bitirilmesi ve sanığın hükümlü statüsüne geçmesine karşın, ikinci kişinin kaçması ya da kimi nedenlerle yargılamayı geciktirecek gayretler içerisinde olması veya yargılayanların çeşitli nedenlerle yargılamayı sonuçlandıramaması halinde o kişinin sanık sıfatında olacağı, bunun da Yasa'nın uygulaması bakımından aynı suç işleyenler arasındaki farklı sonuçlar doğuracağı açıktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle tüm dosya kapsamı ile itiraz konusu 4758 sayılı Yasa ile değişik 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 4. bendi Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğundan iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar vermek gerekmiş

Esas Sayısı : 2004/36 Karar Sayısı : 2004/92 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “1) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 386. maddesi ile “Sulh Mahkemelerinin görevi içinde bulunan suçlara sulh hakimi, duruşma yapmaksızın bir ceza kararnamesi ile karar verebilir” kuralı getirilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise Ceza Kararnamesi ile “ancak hafif veya ağır para cezasına veya nihayet üç aya kadar hafif hapis veya bir meslek ve sanatın icrasının tatiline veya müsadereye yahut bunlardan birkaçına veya hepsine hükmedilebileceği belirtilmiştir. Tabir caiz ise, önemsiz görülen (!) suçların Ceza Kararnamesi ile kısa yoldan çözüme bağlanması düşünülmüştür. Devam eden maddelerde, Ceza Kararnamesine itirazın şekil ve yöntemleri düzenlenmiştir. 2) Ceza yargılaması, bir eylemin suç olup olmadığının araştırılması ve eğer suç ise eyleme kanunda öngörülen yaptırımın uygulanması için yapılan işlemlerin bütünüdür. Aşağıdaki hükümler, bireyin suçlanması durumunda adil ve açık yargılanmasının güvence altına alınması için düzenlenmiştir. Anayasamızın 36/1. maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 10. maddesine göre “Herkes, haklarının veya yükümlülüklerinin veya kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın saptanmasında tam bir eşitlikle davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil bir şekilde ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir” İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11. maddesine göre “Bir suç işlemekten sanık herkes, savunması için kendisine gerekli bütün güvencelerin sağlanmış olduğu açık bir yargılama ile yasaya göre suçluluğu kanıtlanmadıkça suçsuz sayılır.” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/1. maddesine göre “herkes kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içerisinde ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir” . Aynı Sözleşme'nin 6/3. maddesine göre; her sanık en azından şu haklara sahiptir : a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmakEsas Sayısı : 2004/36 Karar Sayısı : 2004/92 2 d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; Uygar uluslar tarafından tanınan ve gerek Anayasamız ile teminat altına alınan, gerekse yukarıya yazılan Uluslararası Sözleşmeler tarafından kabul edilip tüm hukuk sistemlerine yerleştirilmeye çalışılan genel hukuk ilkelerine göre; bir suç ile itham edilen kişiye tanınması gereken en temel hak “ne ile suçlandığını bilmesi” ve buna göre “savunma hakkını kullanması”dır. Kişinin ne ile suçlandığını bilebilmesi için kendisine suç isnat eden belgenin bildirilmesi gerekmektedir. Bundan dolayıdır ki; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 208/son maddesindeki “Sulh Ceza Mahkemelerinde açılan davalara ait iddianameler sanığa tebliğ olunmaz” şeklindeki hüküm Yüksek Mahkeme'nin 14/07/1998 Tarih ve 1997/41 Esas, 1998/47 Karar sayılı kararıyla Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiştir. Ceza Kararnamesi düzenlenmesi halinde ise sanık bu haktan yoksun bırakılmakta ve dolayısıyla savunma hakkı da kısıtlanmış olmaktadır. Ceza Kararnamesi ile mahkumiyet hükmü kurulması halinde sanığın itiraz yoluyla savunma hakkını kullanabileceği ileri sürülebilir. Fakat uygulamada gerek Ceza Kararnamelerinin neredeyse matbu şekilde düzenlenmeleri ve gerekse itirazı inceleyen Asliye Ceza Mahkemesi'nin itirazı kabulü halinde meseleyi Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 302/son maddesine göre kendilerinin çözümleyecek olmaları, iş yoğunluğu gibi hususlar dikkate alındığında, Ceza Kararnameleri adeta kesin bir hüküm şekline dönüşmektedir. Diğer yandan dosya üzerinden Ceza Kararnamesi düzenlenmesi, yargılamanın yüze karşı olma ilkesine de aykırıdır. Bu nedenlerle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 386. maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesine aykırı olduğu gibi, artık iç hukukumuzda bağlayıcı olduğu kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”nin 6. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 3) Anayasamızın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin bir Hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devletinde hukukun üstünlüğü ve evrensel hukuk kurallarının geçerliliği tartışmasız kabul edilmesi gereken bir gerçektir. Hukuk Devleti; insan haklarına saygılı, bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde, işlem ve eylemlerinde hukuk kurallarına bağlı olan devlet demektir. İtiraz konusu düzenleme ile uygulama yapıldığında hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etmek imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle itiraz konusu düzenlemenin Anayasamızın, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir Hukuk Devleti olduğu ilkesine de aykırı olduğu düşünülmektedir . 4) Anayasamızın 11. maddesinde yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı, iptali istenen maddenin bir yasa hükmü olarak Anayasanın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. SONUÇ : 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 386. maddesinin; a) Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunu düzenleyen Anayasa'nın 2. maddesine, b) Kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağını belirtir 11/2. maddesine. Esas Sayısı : 2004/36 Karar Sayısı : 2004/92 3 c) Hak arama hürriyeti başlıklı 36/1. maddesine, d) Anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun genel prensipleri ve adalet duygusuna aykırı olduğu düşünüldüğünden İPTALİ için Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına karar verildi. 03/05/2004.”

Esas Sayısı : 2019/21 Karar Sayısı : 2020/51 1 “ 1. 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1. maddesiyle 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 90. maddesine ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkranın Anayasaya aykırılığı 7159 sayılı Kanun’un 1. maddesi: MADDE 1 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 90 ıncı maddesine ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten sonra Emniyet Genel Müdürlüğü kadrosunda göreve başlayan memurlar görevleri süresince Sandığın daimi ortağıdır.” hükmünü içermektedir. Kanunun bu maddesiyle; 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 90 ıncı maddesine eklenen bir fıkra ile yeni göreve başlayan bütün emniyet personelinin Polis Bakım ve Yardım Sandığına ortak olmaları zorunluluğu getirilmektedir. Maddenin gerekçesinde ise; “Emniyet Teşkilatı kadrolarında görevli tüm memurların Polis Bakım ve Yardım Sandığına ortak olmaları sağlanmaktadır.” açıklaması yer almaktadır. Değişiklikten önce 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunun 90 ıncı maddesi; “Emniyet Umum Müdürlüğüne bağlı ve varidatı, Emniyet Umum Müdürlüğü kadrosuna dahil maaşlı ve ücretli memurlardan, Sandığa ortak olanlar tarafından temin edilmek üzere bir (Polis Bakım ve Yardım Sandığı) kurulur. Bu Sandık hükmi şahsiyeti haiz olup ortaklarının hizmet esnasında ve emekliliklerinde, nizamnamesinde tesbit edilen hususlarla birlikte, Sandık idare binaları, talebe yurtları, dinlenme kampları ve ortakların mesken ihtiyaçlarını karşılamak üzere gayrimenkullere tasarruf edebilir. Sandığın mevcutları ve alacakları Devlet mallarına ait hak ve rüçhanları haizdir. Evvelce kurulmuş olan Polis Bakım ve Yardım Sandığı işbu 90 ıncı madde hükümlerine tabidir.” hükmünü içermekteydi. Maddenin T.B.M.M.’ndeki görüşmeleri sırasında; söz konusu değişikliğin Emniyet Genel Müdürlüğünün mevcut çalışanları ile ilgili olmadığı, maddenin yürürlüğe girmesinden sonra Emniyet Genel Müdürlüğü mensubu olarak çalışmaya başlayanlar için, ilgili sandığa üyeliği zorunlu hâle getirip bir anlamda bu sandığın sürdürülebilir ve sürekli yapısınıEsas Sayısı : 2019/21 Karar Sayısı : 2020/51 2 oluşturmaya yönelik olduğu, 288.000 Emniyet çalışanından yaklaşık 45.000 adedinin söz konusu sandığın mensupları arasında bulunduğu ifade edilmiştir. Anayasa’nın 48. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” denilmek suretiyle sözleşme özgürlüğü güvenceye bağlanmıştır. Anayasa’nın 13. maddesinde de, temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği; bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. İptali istenilen düzenleme ile 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 90 ıncı maddesine eklenen bir fıkra ile bu fıkranın yürürlüğe girmesinden sonra yeni göreve başlayan bütün emniyet personelinin Polis Bakım ve Yardım Sandığına ortak olmaları zorunluluğu getirilmektedir. Yardımlaşma Sandığı, kişilerin kendi aralarında yardımlaşma, dayanışma ve bazı zorunlu ihtiyaçlarını uygun koşullarla karşılamak amacıyla oluşturdukları müşterek mal topluluğudur. Bu çerçevede değerlendirildiğinde sandığa üyeliğin bir tür sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. Özel hukuk, kişilerin birbirleriyle olan ilişkilerini eşitlik ve irade serbestisi esasına göre düzenleyen hukuk kurallarının bütünüdür. Özel hukukta irade özerkliği, kişilerin yasal sınırlar içinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmelerini ifade etmektedir. Sözleşme özgürlüğü ise özel hukuktaki irade özerkliği ilkesinin anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü; devletin kişilerin istedikleri hukuki sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukuki sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukuki sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasa’nın 48. maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma serbestisinin yanı sıra, yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içermekte olup, sözleşme özgürlüğüne yönelik herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Bununla birlikte, bu hak mutlak ve sınırsız bir hak olmayıp belli kriterlere uygun olmak kaydıyla sınırlamalara tabi olabilecek haklardandır. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Ancak bu sınırlamalar, Anayasa’nın 13. maddesinin öngördüğü şekilde, hakkın özüne dokunmaksızın, hukuk devletinin gereklerini karşılayan bir kanun aracılığıyla, meşru bir amaçla, demokratik bir toplumda gerekliliğe hizmet eden ölçülülük ilkesine uygun şekilde gerçekleştirilmelidir. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilenEsas Sayısı : 2019/21 Karar Sayısı : 2020/51 3 sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. Başka bir deyişle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır. Yukarıda belirtildiği gibi yardımlaşma sandığının amacı, üyelerinin sosyal ve ekonomik çıkarlarını korumak ve aralarındaki dayanışmayı teşvik etmek olup sandığa üyeliğin kamusal bir yönünün olmadığı görülmektedir. Sandığa üyeliğin mesleğin icrasına yönelik bir işlevinin olmadığı ve bu sandığa yasal olarak üye olanların temel sosyal güvenlik ihtiyaçlarının Sosyal Güvenlik Kurumuna üyelik yoluyla karşılandığı dikkate alındığında sandık üyeliğinin sadece bazı konularda ek güvence sağlayan ve temel hedefi özel çıkarları korumak olan bir işlem olduğu görülmektedir. Dolayısıyla sandık üyeliğinin özel hukuk niteliği ağır basmaktadır. Özel hukuk kurallarına tabi olan yardımlaşma sandığına üyelik konusunda esas olan irade özerkliği ve bunun anayasa hukukundaki dayanağı olan sözleşme özgürlüğüdür. Özel hukuk alanı içerisinde kalan yardımlaşma sandığı üyeliğinin, kişilerin üye olup olmama iradesi ve isteği dikkate alınmaksızın zorunlu tutulması karşısında, itiraz konusu kuralın sözleşme özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğu ve bu özgürlüğü kullanılamaz hâle getirdiği açıktır. Zira itiraz konusu kuralla, bireylerin serbest iradeleri dışında, belli bir mal topluluğu ile hukuki ilişkiye girme/sözleşme yapma zorunluluğu öngörülerek, bu özgürlüğün negatif görünümü olan sözleşme yapmama özgürlüğü ellerinden alınmaktadır. Belirtilen niteliğiyle söz konusu düzenleme, sözleşme özgürlüğünün özüne dokunmakta ve Anayasa’da öngörülen öze dokunma yasağını ihlal etmektedir. Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak, Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak, Yasa ile sınırlanabilir. Anayasanın temel insan hak ve hürriyetlerinden olan çalışma hürriyetinin, Yasa ile sınırlanması sırasında da, kamusal gereklilikler ile temel insan hak ve özgürlükleri yönünden “ölçülülük” ilkesi gözetilerek düzenleme yapılması esastır. Emniyet Genel Müdürlüğü bütçesinden maaş alan görevli tüm memurların kamu görevlisi olduğu şüphesizdir. Kamu görevlileri ile kamu yönetimleri arasındaki ilişkiler kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir statüde ve nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte; o statünün sağladığı ücret, atanma, yükselme gibi kimi haklara sahip olmaktadır. Kamu hizmetine giriş, hizmet içinde yükselme ve bulunulan statünün sağladığı haklar statü hukukunun gereği olarak kanunlarla belirlenmektedir. Kanun koyucu; statü hukuku çerçevesinde yürütülen memuriyet hizmetine girmeye, memuriyette yükselmeye, özlük haklarına ve bunun gibi diğer hususlara ilişkin koşulları anayasal ilkelere uygun olarak belirleme yetkisine sahiptir. Kamu kurumlarındaki sandıkların isleyişi genel olarak özel hukuk kurallarına tabidir. Özel hukuk kurallarına tabi olan Polis Bakım ve Yardım Sandığı üyeliği konusunda esas olan. Esas Sayısı : 2019/21 Karar Sayısı : 2020/51 4 irade özerkliği ve bunun anayasa hukukundaki dayanağı olan sözleşme özgürlüğüdür. Özel hukuk alanı içerisinde kalan yardımlaşma sandığı üyeliğinin, kişilerin üye olup olmama iradesi ve isteği dikkate alınmaksızın zorunlu tutulması karşısında, düzenlemenin sözleşme özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğu ve bu özgürlüğü kullanılamaz hâle getirdiği açıktır. Zira itiraz konusu emniyet mensuplarının serbest iradeleri dışında, belli bir mal topluluğu ile hukuki ilişkiye girme/sözleşme yapma zorunluluğu öngörülerek bu özgürlüğün negatif görünümü olan sözleşme yapmama özgürlüğü ellerinden alınmaktadır. Belirtilen niteliğiyle söz konusu düzenleme, sözleşme özgürlüğünün özüne dokunmakta ve Anayasa’da öngörülen öze dokunma yasağını ihlal etmektedir. Yukarıda izah edilen nedenlerle yapılan düzenleme Anayasa’nın 13 ve 48 inci maddelerine aykırı bulunmaktadır. 2. 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4. Maddesinin ve bu maddeyle değiştirilen ekli 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun geçici 16. Maddesine bağlı, 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu’nda tanımlanan Boğaziçi sahil şeridi ve öngörünüm bölgesine ait kroki ile sınır ve koordinat listesinin, Anayasaya aykırılığı İptali istenen kural ile 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu kapsamındaki alanlarda yapılan kaçak yapıların imar barışı uygulamasından yararlandırılması öngörülmüştür. 11.05.2018 tarihli ve 7143 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle 3194 sayılı İmar Kanununa eklenen geçici 16. madde ile afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla, 31/12/2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için ilgili kuruma başvurulması ve kayıt bedelinin ödenmesi halinde Yapı Kayıt Belgesi verilmesi öngörülmüştür. Böylece mevzuata aykırı olarak yapılan binaların kaydına izin verilmiş ve bunlardan yasal olarak yararlanılması, elektrik, su ve gaz aboneliklerinin yapılması olanağı tanınmıştır. Kuralın dördüncü fıkrasında ise daha önce yıkım kararı ve idari para cezası verilmiş olan yapılara ilişkin olarak yapı kayıt belgesi alınmış olması halinde yıkım kararının ve idari para cezasının uygulanmayacağı öngörülmüştür. Geçici 16. maddenin on birinci fıkrasında madde hükümlerinin, 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanununda tanımlanan Boğaziçi sahil şeridi ve öngörünüm bölgesi içinde ekli kroki ile listede sınır ve koordinatları gösterilen alan ile İstanbul tarihi yarımada içinde ekli kroki ile listede sınır ve koordinatları gösterilen alanlarda ve ayrıca 19/6/2014 tarihli ve 6546 sayılı Çanakkale Savaşları Gelibolu Tarihi Alan Başkanlığı Kurulması Hakkında Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde belirlenmiş Tarihi Alanda uygulanmayacağı kuralına yer verilmiştir. Ancak getirilen yeni düzenleme ile imar barışının uygulanmayacağı Boğaziçi Kanunu kapsamında kalan alan daraltılmakta böylece Boğaziçi sahil şeridi ve öngörünüm bölgesinde kalan pek çok kaçak yapının kaydının yapılarak yasal olarak kullanılmasına olanak tanınmıştır. Ayrıca dördüncü fıkraya eklenen ibare ile Boğaziçi kanunu kapsamında yer alan ve hakkında yıkım kararı ve idari para cezası verilmiş olan binalar bakımından da yıkım kararının uygulanmayacağı ve tahsil edilmemiş olan idari para cezalarının tahsilinden vazgeçileceği hüküm altına alınmıştır. Boğaziçi Kanunu’nun amacı Kanun’un 1. maddesinde İstanbul Boğaziçi Alanının kültürel ve tarihi değerlerini ve doğal güzelliklerini kamu yararı gözetilerek korumak veEsas Sayısı : 2019/21 Karar Sayısı : 2020/51 5 geliştirmek ve bu alandaki nüfus yoğunluğunu artıracak yapılanmayı sınırlamak için uygulanacak imar mevzuatını belirlemek ve düzenlemek şeklinde tanımlanmıştır. Boğaziçi ülkenin en önemli kültür ve tabiat varlıkları arasındadır ve bu alanın korunması Anayasa’nın 63. maddesine göre devletin yükümlülüğüdür. 63. Maddeye göre Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır. Devletin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi amacıyla Boğaziçi Kanunu çıkarılmış ve bu doğal ve tarihi kültür mirası alanın korunması ve yağmalanmasının önlenmesi için özel hükümlere yer verilmiştir. Ancak getirilen düzenleme Boğaziçi Kanunu’nun amacına ve Anayasanın 63. Maddesine aykırı olarak, Boğaziçi sahil şeridi ve öngörünüm bölgesinde yasaya aykırı olarak yapılmış binaların yıkılması önlenmekte ve bu binaların kullanımına olanak tanınmaktadır. Bundan daha vahim olarak da bu alanda yeni kaçak yapılaşmanın yolu açılmaktadır. Her he kadar kural 31.12.2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için imar barışı uygulamasına olanak tanısa da uygulamada bu yönde titiz bir inceleme ve kontrolün yapılmadığı ve beyan esasına göre kayıtların yapıldığı bilinmektedir. 31 Mart Yerel seçimleri öncesinde böyle bir düzenlemenin yapılması suiistimallerin artacağı kuşkusunu doğurmuştur. Yapılan incelemelere göre, plan ve kroki değişikliği sonucu İstanbul Boğazında dokuz mahalle imar barışı kapsamına alınmış, barıştan yararlanamayacak alan miktarı 8500 hektardan 4564 hektara düşürülmüştür. Getirilen düzenleme ile imar barışına açılan alanda 70 80 bin nüfusun yaşadığı belirtilmiştir. Boğaziçi İmar Müdürlüğü verilerine göre Boğaziçi Kanunu çıktıktan sonra öngörünüm bölgesinde 9616 bina mevzuata aykırı olarak yapılmıştır. Boğaz öngörünüm bölgesinde toplam 28.873 bina bulunduğu dikkate alındığında her üç yapıdan birinin kaçak olduğu anlaşılmaktadır. Kaçak binalardan 3000’i hakkında yıkım kararı verilmiştir. Kaçak yapıların çok büyük bir kısmının kamu arazileri üzerinde bulunduğu tespit edilmiştir. Görüldüğü gibi yapılan değişiklikle hukuka aykırı olarak kamu arazileri üzerine yapılmış ve ülkenin en önemli doğal ve kültürel varlıklarından birisi olan Boğaziçi bölgesinin doğal yapısını bozan binaların yasal olarak kullanımına izin verilmesi amaçlanmıştır. Kuralın bu haliyle pek çok Anayasa hükmüne aykırı olduğu açıktır. Öncelikle hukuka aykırılıkları normalleştiren ve hukuka aykırı davranışları ödüllendiren bu yasa devletin bütün işlemlerinde hukuka uygun hareket etmesini gerektiren hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuk devleti, devletin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını gerektirir. Vatandaşların hukuka aykırı davranışlarla avantaj elde etmelerine olanak tanıyan böyle bir düzenlemenin vatandaşların hukuk dışı davranışlarını ödüllendirmektedir. Ülkenin en değerli arazilerine hukuk dışı yollarla el koyan ve yasaya aykırı olarak yapı inşa eden kişilere bu hukuka aykırı davranışlarını ödüllendiren bir yasal düzenlemenin ülkede hukuka saygıyı ortadan kaldıracağı, hukuk düşüncesini zedeleyeceği açıktır. Bu nedenle yapılan düzenleme Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. İkinci olarak yapılan değişiklikle 2960 sayılı Yasa kapsamındaki bazı binalar için imar barışı yasasından yararlanma olanağı tanınırken, aynı statüde olan diğer bazılarına böyle bir olanak tanınmamıştır.Esas Sayısı : 2019/21 Karar Sayısı : 2020/51 6 Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. … Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmek suretiyle “kanun önünde eşitlik ilkesi”ne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre eşitlik ilkesi “12. …hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında kanunlara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir” (E.2016/132 K.2017/154, 15.11.2017). Yine Mahkemeye göre “…eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında… farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve nihayetinde farklı muamelenin ölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir.” Böylece Mahkeme bu kararla eşitlik ilkesi bağlamında yapacağı incelemenin çerçevesini çizmiştir (E.2018/8 K.2018/85 K.11/7/2018). Bu kapsamda eşitlik ilkesi bağlamında ilk aşamada incelenmesi gereken husus aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelenin mevcut olup olmadığı, aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında farklılık gözetilip gözetilmediğinin tespitidir. İkinci aşama olarak, eğer farklı bir muamele tespiti yapılırsa, bu farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı incelenmelidir. Son aşamada ise şayet varsa farklı muamelenin ölçülü olup olmadığı ele alınmalıdır. İptali istenen kural ile 2960 sayılı Kanun kapsamına giren alanlarda yer alan ve mevzuata aykırı olarak inşa edilmiş olan bazı yapıların sahiplerine bu yapıları yasallaştırma olanağı tanınmışken bazılarına bu hak tanınmamıştır. Dolayısıyla Boğaziçi Kanunu kapsamına giren alanlarda yer alan yapı maliklerinin benzer durumda bulunduğunda kuşku yoktur. İkinci olarak yapılan farklı muamelenin hiçbir objektif temeli bulunmamaktadır. Yapılan kroki ve koordinat değişikliğinin hangi objektif ölçütlere göre yapıldığını gösteren hiçbir açıklama yoktur. Ne yasanın gerekçesinde ne parlamentodaki müzakereler sürecinde bu kroki değişikliğinin hangi ölçütlere göre yapıldığı açıklanmamıştır. Denize yakınlık, boğazı görme, kamu arazisi veya özel arazi üzerine inşa edilmiş olma, yapının belli asgari güvenlik koşullarını sağlaması vb hiçbir objektif kriter öngörülmemiş, tamamen benzer durumlardaki yapılardan bir kısmı düzenleme kapsamına alınmış, bir kısmı ise kapsam dışında bırakılmıştır.Esas Sayısı : 2019/21 Karar Sayısı : 2020/51 7 Son olarak, bu farklı muameleyi meşru gösterecek hiçbir neden bulunmamaktadır ve yapılan farklı muamelenin önemsiz olduğu söylenemez. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural açıkça eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasanın 10. Maddesine aykırıdır, iptal edilmesi gerekir. Üçüncü olarak yukarıda açıklandığı gibi Anayasanın 63. maddesinde Devletin, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alacağı hükme bağlanmıştır. İptali istenen kural ülkenin en değerli doğal ve tarihi varlıklarından biri olan Boğaziçi bölgesinin kaçak yapılaşma yoluyla tahribine olanak tanımaktadır. 2960 sayılı Yasanın amaçlarına aykırı olarak bölgenin doğal yapısına aykırı yapıları yasal hale getiren düzenleme, devletin tarih, kültür ve tabiat varlıklarını koruma ödeviyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle kural Anayasanın 63. maddesine aykırı olup iptali gerekir. Diğer taraftan Anayasanın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı güvence altına alınmıştır. Buna göre çevreyi geliştirmek ve çevre sağlığını korumak devletin ve vatandaşların ödevidir. İptali istenen kural mevzuata aykırı yapıların imar barışından yararlanarak yıkılmasının önüne geçerken söz konusu yapıların insan sağlığı için tehlike arz etmeyecek asgari güvenlik standartlarına sahip olmasını dahi aramamaktadır. Güvenlik standartlarına uymayan pek çok yapının bu yasa yoluyla konut ya da işyeri olarak kullanıma açılacağı açıktır. Deprem fay hattı üzerinde bulunan Boğaziçi bölgesinde, depreme dayanıklı olup olmadığına ve güvenlik standartlarına uygun olup olmadığına bakılmaksızın bütün yapılara beyana dayalı olarak ve hiçbir güvenlik incelemesi dahi yapmadan belli bir paranın yatırılması kaydıyla kayıt imkânı tanıyan yasanın insan yaşamı için büyük bir tehdit oluşturduğu açıktır. Nitekim çok kısa bir süre önce, İstanbul Kartal’da bir binanın çökmesi üzerine 21 vatandaşımız hayatını kaybetmiş ve pek çok yurttaşımız da yaralanmıştır. Yıkılan binanın kaçak olduğu, güvenlik standartlarına uymadığı ve imar barışından yararlandığı basına yansımıştır. Benzer tehlikelerin iptali istenen yasa ile kayıt imkânı tanınan 9000’den fazla kaçak yapı için de söz konusu olduğu açıktır. İstanbul çevresinde büyük bir deprem tehlikesinin bulunduğu bütün bilim insanlarınca dile getirilmektedir. Böyle bir deprem durumunda yeterli güvenlik koşullarına sahip olamayan binlerce binanın, insan hayatı için doğuracağı tehdidin büyüklüğü ortadadır. Buna rağmen, bir rant aracı ve seçim yatırımı uğruna binlerce insanın hayatını tehlike altına atan düzenlemenin Anayasa’nın 56. maddesine de aykırı olduğu açıktır. Sonuç olarak, açıklanan nedenlerle 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4. Maddesi ve bu maddeyle değiştirilen ekli 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun geçici 16. Maddesine bağlı, 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu’nda tanımlanan Boğaziçi sahil şeridi ve öngörünüm bölgesine ait kroki ile sınır ve koordinat listesi Anayasa’nın 2., 10., 56. ve 63. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİEsas Sayısı : 2019/21 Karar Sayısı : 2020/51 8 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un iptali istenen 1. ve 4. maddeleri yukarıda açıklandığı gibi açıkça Anayasa’nın pek çok maddesine aykırıdır. Bu kuralların uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçların doğacağı açıktır. Özellikle 4. Maddenin uygulanması halinde Boğaziçi bölgesi kaçak yapılaşmaya ve kamu arazilerinin talanına açılacak, yıkımına karar verilmiş, 3000’den fazla kaçak yapı yasal hale gelecek, on binlerce kaçak ve asgari güvenlik koşullarını sağlamayan bina yasal hale gelecek ve kullanıma açılacaktır. Böyle bir gelişmenin insan yaşamına, kültür ve tabiat varlıklarına ve adalet ve hukuk duygusuna vereceği zararların sonradan telafisi mümkün olmayacaktır. 7159 sayılı “Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. maddesi, sözleşme özgürlüğünün özüne dokunmakta olduğundan ve Anayasa’da öngörülen öze dokunma yasağını ihlal ettiğinden Anayasanın 13 ve 48. maddelerine aykırı bulunmaktadır. Bu nedenle, 1. maddenin uygulanması halinde polis memurlarının Anayasal haklarına telafisi imkânsız zararlar verecektir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Anayasaya açıkça aykırı olan kuralların hukuk düzeninden bir an önce ayıklanması gerekir. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletinin temel gereğidir. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. İptali istenen kuralların uygulanmasından kaynaklanan ağır temel hak ihlallerinin bir an önce sona erdirilmesi ve daha ağır ve telafisi imkânsız sonuçlar doğurmasını engellemek amacıyla Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 27/12/2018 tarihli ve 7159 sayılı Karayolları Trafik Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un; 1. 1. maddesiyle 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 90. maddesine ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkra, Anayasanın 13 ve 48 inci maddelerine, 2. 4. Maddesi ve bu maddeyle değiştirilen ekli 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun geçici 16. maddesine bağlı, 18/11/1983 tarihli ve 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu’nda tanımlanan Boğaziçi sahil şeridi ve öngörünüm bölgesine ait kroki ile sınır ve koordinat listesi, Anayasanın 2., 10., 56. ve 63. maddelerine, aykırı olduğundan iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Esas Sayısı : 2017/103 Karar Sayısı : 2017/108 1 “… İptali İstenilen Kanun Hükmünün Anayasaca Aykırılığının Değerlendirilmesi: Anayasa’nın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152. Maddesinde; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü ve yine 03.04.2011 ve 27894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40. maddesinde; “(l) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanan hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. (2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. (3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. (4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvurulan, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir. (5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” hükümlerine yer verildiği görülmektedir. 1982 Anayasasının “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa1 ya aykırı durum ve tutumlardanEsas Sayısı : 2017/103 Karar Sayısı : 2017/108 2 kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi, idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Ancak, kanun koyucunun, kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yaran ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Spesifik bir alandaki kamu düzenini korumak veya belli bir sektörü regüle etmek amacıyla o konularda özel olarak yetkilendirilmiş idari makamlar tarafından verilen idari cezalar, doktrinde “regülatif cezalar” olarak tanımlanmıştır. Bağımsız idari otoritelerin verdiği cezalar bu kategoriye girmektedir. Öte yandan, suç oluşturmayan, daha basit mevzuat ihlâlleri olarak kabul edilen kabahatler için de cezalar öngörülmektedir. Kamu düzeninin korunması amacıyla genel kolluk yetkileri kapsamında verilen bu çeşit “kabahat cezaları” da daha çok para cezası olarak uygulamaya konu olmaktadır. Kabahat olarak verilen idari para cezaları genel itibarıyla maktudur. Bu tip cezaların düşük meblağlı olmaları sebebiyle maktu olarak uygulanmasında bir sorun görülmeyebilir. Buna karşılık, regülatif cezalar açısından durum farklıdır. Çünkü, bu cezalar genellikle meblağ, etki ve sonuçlarıyla muhataptan üzerinde çok ağır sonuçlar doğuran ve genellikle gerçek kişilere değil, tüzel kişilere uygulanan cezalardır. Bu nedenle ya cezaya muhatap işletmenin cirosu, geliri ve kârı gibi objektif bir referans baz alınarak nispi şekilde belirlenmeli, ya da maktu olarak belirlenecek ise mutlaka alt ve üst limit belirlenerek fiilin ağırlığı ve hafıfletici ağırlaştırıcı nedenler dikkate alınmalıdır. Bu iki seçenekten ikisinin de benimsenmediği, yani hem cezanın nispî değil, maktu olarak belirlendiği ve hem de buna ilave olarak alt ve üst limit de öngörülmediği hâllerde ceza ölçülü ve adil olmayacaktır. (Bkz. Prof. Dr. Ali ULUSOY, İdari Yaptırımlar, s. 125 vd.) Ölçülülük ilkesi, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında, hukuksal güvencelere bağlı kalınarak, elde edilmek istenen amaca uygun sınırlandırma araçları ile o amaca ulaşılmasını ifade etmektedir. Bu ilke, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; “gereklilik”, getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise, getirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Öte yandan, idarelerin kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken ne tür kararlar almaları gerektiğinin, her türlü olay ve olgu göz önünde bulundurularak önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibi, kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyle donatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestisi tanımaktır. Ayrıca, her eylem biçimi için kanunla tek ceza tayin edilmesi ve idareye takdir yetkisi tanınmaması, bazı durumlarda adalete aykırı sonuçlar da doğurabilir.Esas Sayısı : 2017/103 Karar Sayısı : 2017/108 3 Yine, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun genel hükümleri içinde yer alan 17. maddesinde, idari para cezası uygulanırken hangi ölçütlerin esas alınacağı gösterilmiştir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, idari para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle belirlendiği durumlarda, idari para cezasının miktarı tespit edilirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Anılan düzenleme, her ne kadar Anayasa’ya uygunluk denetimine doğrudan esas alınamasa da, yukarıda belirtilen “ölçülülük” ilkesinin bir tezahürü olması itibarıyla önem arz etmektedir. Regülasyon kuramlarının tamamına yakınında, uygulanan idari para cezalarının nispi olduğu veya maktu olmakla birlikte alt ve üst sınır belirlendiği görülmektedir. Gerçekten, Rekabet Kurumu’nca, mevzuat ihlallerinde, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesi uyarınca, “yıllık gayrisafı gelir” miktarının binde birinden binde beşine kadar idari para cezası verileceğinin; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca, yayın ihlallerinde, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 32. maddesi uyarınca, “ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar” idari para cezası verileceğinin; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nca, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar; ikinci fıkrası uyarınca, bin liradan bir milyon liraya kadar idari para cezası verileceğinin; Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu’nca, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, duruma göre “50.000 TL 250.000 TL”, “10.000 TL 50.000 TL”, “50.000 TL 500.000 TL” arasında idari para cezası verileceğinin belirtildiği görülmektedir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Somut olayda, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca elektrik üretim lisansına sahip olan davacı şirketin, 2015 yılı Ocak ayı primer frekans kontrol rezerv miktarını, ilgili Yönetmelikte belirtilen tolerans dahilinde katılma yükümlülüğünü eksik yerine getirmesi ve yapılan uyarıya rağmen 2015 yılı Mart ayında da ihlali aynı şekilde devam ettirdiği gerekçesiyle 572.186.00 TL idari para cezası verildiği görülmektedir. Ortaya konulan bu tespit üzerine, düzenleyici kurum olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun, vereceği idari para cezasının miktarını belirleme imkânı bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, fiil sübuta ermiş ise verilecek idari para cezası miktarı tektir. Bu bağlamda, yukarıda anılan fiili işleyenler açısından bir ayrım (işletmenin büyüklüğü, failin kusur durumu vd.) öngörülmediği gibi, ilgili maddede sayılan tüm durumlar için de uygulanan ceza miktarı aynıdır. Diğer yandan, ilgili maddede, “Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması düzenlemesiyle; hukuk devletinin alt ilkeleri olan öngörülebilirlik, ölçülülük ve belirlilik ilkeleriyle bağdaşmadığı; Kanun, ikincil mevzuat, lisans hükümleri ilkelerine aykırılık halleri denilmek suretiyle hangi fiile hangi yaptırımın uygulanacağına ilişkin gerçekleşen olay ve konu bazında ayrımlara gidilmeden genel ifadelerle ve neredeyse Elektrik Piyasası alanındaki düzenlemelere aykırılık teşkil eden fiil, durum ve olaylar madde kapsamına dahil edilmek suretiyle miktarı maktu olarak belirlenmiş bir idari para cezasının verilmesi sonucunun doğmasına sebep olunduğu görülmektedir. Hukuk devletinin kendini yansıtabileceği ve esasen belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini de içinde barındıran “hukuki güvenlik ilkesi”, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarım buna göre güvenle düzene sokabilmesi anlamına gelir. Hukuki güvenlik ilkesinin anlam ve kapsamının somut olay bakımından bir diğer ifade ile açıklanması yapıldığında; Kanun maddesindeki “Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisansEsas Sayısı : 2017/103 Karar Sayısı : 2017/108 4 hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması” ifadesiyle; maddedeki yaptırımın uygulanmasına esas teşkil edecek fiillerin somut bir şekilde belirlenmediği görüldüğü gibi, bu durumun cezanın muhatabı olabilecek kişilerin/kurum/kuruluşların somut, açık ve net olmayan fiilin gerçekleşmesi halinde yatırıma muhatap olmalarım engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmalarını sağlayacak asgari bir öngörünüme sahip olamamalarına neden olduğu ve yine düzeltme imkanı olmayacak şekilde aykırı davranılması halinin hangi kriterlere göre belirlenerek “düzeltme imkanı olan ya da düzeltme imkanı olmayan aykırılık” hali şeklinde tespitinin yapılacağı konusunda açıklık içermediği görülmektedir. Yine, hukuk devletinin gereklerinden biri olarak idarenin yetki sınırlarının kanunlarla çizilmiş olması şeklinde tanımlayabileceğimiz “kanunilik ilkesinin” sadece belli bir konuda genel ifadelerle mevzuatsal düzenlemeler yapılması olarak algılanması mümkün değildir. Somut olayda, ilk bakışta kanunilik ilkesi gereği, “Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması” karşılığında yaptırım uygulanacak fiil olarak belirtilmiş gibi görünse de; ikincil mevzuatın hangi düzenlemeleri kapsadığı, bu düzenlemelerin neler olduğu, fiilin düzeltme imkanının olup olmadığının nasıl belirleneceği konularında tereddütler uyandıran, kanunilik ilkesine aykırı şekilde netlik içermeyen bir düzenleme olduğu sonucuna varılmaktadır. Son olarak, hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan ve elverişlilik, gereklilik ve orantılılık gibi alt ayrımları olan ölçülülük ilkesi, aykırılık teşkil eden fiil ve bu fiile uygulanacak yaptırım arasında adalete ve hakkaniyete uygun bir düzenleme ile aykırılık teşkil eden fiille amaçlanan sonuca en uygun, elverişli, gerekli ve makul bir orantının bulunarak yaptırım uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Somut olayda uygulanan maddede ise; “Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık” ifadesi ile; Kanuna aykırılık ikincil mevzuata aykırılık ayrımı ya da ikincil mevzuata aykırılık lisans hükümlerine aykırılık hali gibi çoğaltılabilecek kombinasyonlarla; adil ve makul bir denge gözetilmeden ve neredeyse Elektrik Piyasası alanındaki tüm düzenlemelere aykırılık halinin aynı kefeye konulduğu ve karşılığında da yine herhangi bir kriterle fiilin haksızlık içeriği ya da fiili gerçekleştirelim spesifik durumu gözetilmeden maktu para cezasının verileceğinin hüküm altına alındığı görüldüğünden ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, yukarıda anılan ve Mahkememizce Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna varılan Kanun hükmünün uygulanmasına sebep olan fiilin açık ve net şekilde ortaya konulmadığı, fiilin niteliği, kapsamı konusunda “Kanun, ikincil mevzuat, lisans hükümleri ilkelerine aykırılık halleri denilmek suretiyle” genel ifadelerle yetinilmek suretiyle belirleme yapıldığı, yine “ niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması” ifadesi ile kim tarafından, ne şekilde, hangi kriterler göz önünde bulundurularak “düzeltme imkanı olan ya da düzeltme imkanı olmayan aykırılık” halinin tespitinin yapılacağının belirsiz olduğu, fiili işleyenler noktasında herhangi bir haksızlık içeriği diğer bir ifade ile elektrik piyasası alanına göre hafıf ağır derecede ihlal, etki ve kapsam alanına göre etkisi büyük küçük ihlal, işletme büyüklüğü küçüklüğü gibi sayılabilecek bir nitelik, önem, etkinlik arzı ayrımına gidilmeden maktu para cezasının uygulanması sonucunu doğuran açık ve net olmayan fiillerin belirlenmesinin kanunilik ilkesi, genelinde “hukuki güvenlik ilkesi ve alt ayrımlarında belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle ve son olarak da ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı, adalet ve hakkaniyete aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.Esas Sayısı : 2017/103 Karar Sayısı : 2017/108 5 Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Yaptırımlar ve Yaptırımların Uygulanmasında Usul” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan “ Bu Kanun, ikincil mevzuat veya lisans hükümlerine aykırılık yapılmış olduktan sonra niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olmayacak şekilde aykırı davranılması durumunda ihtara gerek kalmaksızın beş yüz bin Türk Lirası idari para cezası verilir.” kuralının Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına; bu kuralın Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine; iptali istenen kuralın Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA GÖNDERİLMESİNE, kararın bir Örneğinin taraflara tebliğine, 12/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2021/22 Karar Sayısı : 2022/6 1 “… III) ANAYASAYA AYKIRILIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 12. maddesinde, herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, 25. maddesinde, herkesin, düşünce ve kanaat hürriyetine sahip olduğu, her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimsenin, düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamayacağı ve suçlanamayacağı, 26. maddesinde, herkesin, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu, bu hürriyetin resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsadığı, bu hürriyetlerin kullanılmasının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği, 90. maddesinde ise, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Yine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde, herkesin ifade özgürlüğü hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsadığı, görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabileceği düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre; ifade özgürlüğü, demokratik toplumun vazgeçilmez temel taşlarından birini, bu toplumun ilerlemesinin ve her insanın gelişmesinin temel şartlarından birini oluşturduğu, ifade özgürlüğünün, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen ‘bilgi’ ve düşünceler için değil, aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu, demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirmektedir. [Handyside İngiltere kararı] İfade özgürlüğü eleştiri hakkını da güvence altına almaktadır. Eleştirinin sert veya rahatsız edici olması olağan karşılanmalıdır. Devlete özel bir sadakat bağıyla bağlı olan emniyet personelinin statüleri itibariyle ketum davranmaları bir ödev olmakla birlikte toplumdaki diğer bireyler gibi ifade özgürlüğünden yararlanmaları gerekmektedir. Ancak, personelin ifadeEsas Sayısı : 2021/22 Karar Sayısı : 2022/6 2 özgürlüğü ile emniyet hizmetlerinin düzeni ve işleyişi arasında makul bir denge sağlanması gerekmektedir. İtiraza konu Yasa hükmünde, sınırı ve kapsamı belli olmayan her türlü eleştiri yasaklanmış olduğundan, kolluk personeline yönelik eleştiri yasağına dair alanı muğlak bir hale getirdiği, bu haliyle düzenlemenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamasının mümkün olmadığı, ifade özgürlüğünün özüne dokunan orantısız bir sınırlama getirdiği kanaatine varılmıştır. IV) SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın(7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 8. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin 5 numaralı alt bendi); Anayasanın 2., 5., 13., 25. ve 26. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan kanuni düzenlemenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar ve en çok 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 12/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı: 1992/46 Karar Sayısı : 1992/52 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin bu görüşünü açıklayan kararı şöyledir: Sanığın bakkaliye faaliyeti sebebiyle Nevşehir vergi dairesine kayıtlı vergi mükellefi olduğu ve geliri itibarı ile ödeme kaydedici cihaz kullanması gerektiği halde bunu kullanmadığından ve bu suretle kaçakçılığa teşebbüs ettiğinden bahisle hakkında düzenlenen iddianame ile 213 sayılı Yasa'nın 360. maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile dava açılmış. Yapılan yargılama sırasında Cumhuriyet Savcısı 5.11.1992 tarihli oturumda verdiği esas hakkındaki mütealasında sanığın iddianamede belirtilen maddeler gereğince cezalandırılmasını talep etmiş. Aynı oturumda sanık hakkında uygulanması istenilen 213 sayılı Yasa'nın 360. maddesinin 3.12.1988 tarih ve 3505 sayılı Yasa'nın 9. maddesi ile eklenen Kaçakçılığa teşebbüs nedeniyle hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesine hükmolunması halinde para cezası tutarının hesabında hapis cezasının beher günü için sanayi sektörü için belirlenen yürürlükteki asgari ücretin bir aylık tutarının yarısı esas alınır hükmünün Anayasa'ya aykırılık yönünde görüşü sorulan Cumhuriyet Savcısı yasa maddesinin Anayasa'ya uygun olduğunu ve sanık hakkında uygulanmasını talep etmiştir. Müdahil vekili Anayasa'ya aykırılık yönünden iddia makamının mütalaasına katılmıştır. Sanık ise eski savunmalarını tekrar ile başkaca diyeceğinin olmadığını beyan etmiştir. Mahkeme vermiş olduğu ara kararı ile 213 sayılı Yasa'nın 360. maddesine 3.12.1988 tarih ve 3505 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile eklenen kısmın Anayasa'nın 2., 7., 8., 38. maddelerine aykırı olduğu cihetle Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na müracaat edilmesine karar vermiştir. Anayasa'nın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal ve hukuk Devleti olduğunu belirtmiştir. Anayasa'nın 7. maddesi ise yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez Anayasa'nın 8. maddesi Yürütme yetkisi ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir Anayasa'nın 38. maddesi ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur şeklindedir. Yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerine karşı iptali istenilen 213 sayılı Yasa'nın 360. maddesine eklenen fıkra genel itibari ile hapis cezasının paraya çevrilmesine hükmolunması halinde günlük cezanın yürürlükteki asgari ücretin bir aylık tutarının yarısını esas alacağı hükmünü taşımaktadır. Aynı maddede suçun sübutu halinde verilecek cezanın bir aydan bir yıla kadar hapis ve bu kadar müddet ticaret, sanat ve meslek icrasından mahrumiyet olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı: 1992/46 Karar Sayısı : 1992/52 2 Kanun maddesinin asgari had üzerinden uygulanması halinde 647 sayılı Kanun'un 4. maddesi gereğince bir ay ve daha az hapis cezalarının mutlaka paraya çevrilmesi gerekeceği de nazara alındığında sanık hakkında cezanın bir aylık ceza karşılığı tutarı 21.735. TL.sıdır. Anayasa'mız suçta kanunilik prensibini esas almıştır. Suçlar her yönden doğrudan doğruya kanun tarafından tesbit edilmesi. Yine Anayasa gereği cezalarda da kanunilik esastır. Yasama organı yürütme mercilerine niyabet veremez. Ancak kanunla düzenlenen hususlarda düzenleme yetkisi verebilir. Bu halde yasama yetkisi devredilmiş olur. Cezaların kanun tarafından tayin olunması yani cezada kanunilik ilkesi Anayasa'nın gereği olması karşısında yürütme gücüne kanunların uygulanması maksadı ile tanzim yetkisi de tanınmıştır. İdare yönetmenlik karar ve sirküler gibi tanzim tasarrufları ile yasak ve mükellefiyetler yaratabilir. Fakat buna dayalı ceza koyamaz. Cezanın konulması mutlaka kanun ile olmalıdır. İtiraza konu olan 3505 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde paraya çevrilmede 1475 sayılı İş Kanunun 33. maddesine göre düzenlenecek asgari ücret esas alınmaktadır. 1475 sayılı İş Kanunun 33. maddesi gereğince tayin edilecek asgari ücretin esas amacı işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarının düzeltilmesidir. Bu tesbit komisyonunun kuruluş şekli ve aynı maddede belirtilmiş olup asgari ücret tesbit komisyonu Çalışma Bakanlığının çalışma genel müdürü veya yardımcısı, işçi genel müdürü veya yardımcısı, Devlet İstatistik Enstitüsü ekonomik istatistikler dairesi başkan veya yardımcısı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı konjonktür veya yayın dairesi müdürü veya yardımcısı, Devlet Planlama Teşkilatından konu ile ilgili dairenin başkanı veya yetkilisinin vereceği bir görevli ile bünyesinde en çok işçi bulunduran en üst işçi teşekkülünden değişik iş kolları içinden seçilecek 5 kişi ile bünyesinde en çok işvereni bulunduran en üst işveren teşekkülünden değişik iş konuları ile ilgili 5 kişiden oluşacağı hükmünü getirmektedir. Bu kural idari bir kuruldur. Bu kurulun kararı kesindir. Asgari ücret komisyonu genelde ücretin yükseltilmesi esasına göre çalışmalar yaptığı cihetle ileriye dönük kararlar vermek zorundadır. Ücretin tesbitinde çeşitli unsurlar gözönüne alınırken bunun başka bir yasada ceza hükmünü taşıyacağı hususları göz önüne alınmaktadır. Ayrıca verilen kararlar genelde kurulun yapısı itibarı ile oy çokluğu ile çıkmaktadır. Bu kararlara işçi veya işveren temsilcileri genellikle karşıoy kullanmakta birde buna temenniler eklenmektedir. Bu şekilde oy çokluğu ile, karşıoyla temenni ile tesbit edilen bir ücretin ceza tayininde esas alınması Anayasa'ya aykırıdır. Yine cezanın tayinine esas olan unsur asgari ücret tesbit komisyonu kararı olup bir kanun değildir. Her ne kadar 1475 sayılı İş Kanunu'na dayalı olarak tanzim edilmişse de idare tarafından verilmiş bir karardır. Bu sebeplerle Anayasa'ya aykırıdır. Diğer yandan asgari ücretin tesbit ve tayini için belirli bir süre yoktur. 1475 sayılı İş Kanunu hükümleri gereği asgari ücret gerekli görülen hallerde çıkartılmakta olup son asgari ücret kararı bir öncekinden sekiz ay sonra çıkartılmış olup belirli bir uygulama süresi de yoktur.Esas Sayısı: 1992/46 Karar Sayısı : 1992/52 3 İdarenin ve tarafların talebi ile bir ay sonra dahi yeniden toplanan ücretin değiştirilmesi mümkündür. Bu hali ile dahi tesbit edilen ücretin bir cezada uygulanması Anayasa'ya aykırıdır. Yukarıda belirtildiği gibi 213 sayılı Yasa'nın 360. maddesine bir fıkra ekleyen 3.12.1988 tarih ve 3505 sayılı Yasa'nın 9. maddesi Anayasa'nın 2, 7, 8, 38. maddelerine aykırı olduğu cihetle bu hususun Yüksek Mahkemenizce incelenmesi yönünden itiraz ve iptal talebimizin kabulü ile Yasa maddesinin uygulamadan kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.

Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİNGEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren 16.10.1997 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: I KISIM GENEL AÇIKLAMALAR : İptal davamızın konusu olan 4306 Sayılı Kanun, Anayasa'nın Başlangıç hükümlerine, Cumhuriyetin Temel Niteliklerini belirleyen 2. maddesine, Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesine, Kanun önünde Eşitliği düzenleyen 10. maddesine, Anayasa'nın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğünü düzenleyen 11. maddesine, Temel Hak ve Hürriyetlerin Niteliğini belirleyen 12. maddesine, Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesine, Kişinin Dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını güvence altına alan 17. maddesine, Din ve Vicdan Hürriyetinin güvencesi 24. maddesine, Bilim ve Sanat Hürriyeti başlıklı 27. maddesine, Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi başlığını taşıyan 42. maddesine, Sosyal ve Ekonomik Hakların Sınırı başlıklı 65. maddesine, Vergi Ödevi başlıklı 73. maddesine, Kanunların Teklif Edilmesi ve Görüşülmesi başlığını taşıyan 88. maddesine, Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma başlığını taşıyan 90. madde delaletiyle Uluslararası Sözleşmelere, İçtüzük başlığını taşıyan 95. maddesine, Sayıştay başlıklı 160. maddesine, Bütçenin Hazırlanması ve Uygulanması başlıklı 161. maddesine ve nihayet Planlama ilkesini düzenleyen 166. maddesine, İnkılap Kanunlarının Korunması başlıklı 174. maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Aşağıda ilgili kısımlarda açıklanacağı üzere 4306 Sayılı Kanun; madde numaraları yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerine, Anayasa ile bağlantılı Uluslararası kabullere açıkça aykırı olması ve Kanun'un görüşülmesi sürecinde yeni içtüzük hükümleri ihdas edilmiş olması sebebiyle iptali gereklidir. A TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLETİNİN TEMEL NİTELİKLERİ Devletimizin şekli ve nitelikleri, 1982 Anayasası'nın l. ve 2. maddelerinde belirtilmiştir. Devletin Şekli başlıklı 1. maddesi: Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir. Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2. maddesi ise: Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. şeklindedir. Anayasa'nın kurduğu siyasal düzen ve teşkilat ile Devletin kuruluş ve işleyişi bu ilkelere dayandırılmıştır. Bu cümleden olarak;Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 2 Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milleti'ne ait olduğu ve bunu (egemenliği) millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı kesin bir ifadeyle belirtilmiştir Any. Başlangıç, f. 3). Ayrıca hiçbir devlet organının ve kamu otoritesini kullanan makamın, hukukun üstünde ve dışında olamayacağı, üstünlüğün ancak anayasa ve kanunlarda bulunduğu belirtilerek hukukun üstünlüğü ve bağlayıcılığı ile hukuk devleti ilke ve esasları belirtilmiştir (Any. Başlangıç, f. 4) Anayasa'nın 11. maddesi ise, bütün maddelerinin üstünlüğü ve bağlayıcılığını; Anayasa Hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz şeklinde kesin ifadelerle belirtmiştir. Devletimizin Anayasada belirtilen niteliklerini altı başlık altında inceleyebiliriz. 1) Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Toplumun Huzuru, Milli Dayanışma Ve Adalet Anlayışı İçinde Bir Devlettir Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı, devletlerin varoluş sebebidir. Toplum huzuru, hukuka ve insan haklarına saygılı bir yönetimle gerçekleşir. Toplumun huzuru, kişilerin doğuştan varolan dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olmalarıyla sağlanabilir. Başkalarına zarar vermeyen, toplumsal değer yargılarının kabul ettiği tercihlerin önlenmesi, kişi üzerinde ve giderek toplumda baskıya dönüşür. Baskı altında bulunan hiçbir bireyin kendisinde var olan kabiliyetleri geliştirmesi mümkün değildir. Toplumun huzuru, toplumu oluşturan bireylerin huzurlu, mutlu ve özgür olmalarıyla mümkündür. Anayasa'mızın 2. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, milli dayanışma, Türkiye Cumhuriyetinin bütün fertlerinin kaderde, sevinçte ve üzüntüde ortak, bölünmez bir bütün halinde yaşayan toplum anlayışını ifade eder. Milli dayanışma, birlik ve bütünlüğü sağlaması ve devlete güveni temin etmesinin yanında; sosyal, ekonomik ve kültürel kalkınmanın önşartı ve gelişmiş ülke olmanın gereğidir. Adalet anlayışı, insan hak ve özgürlükleri doğrultusunda devletin vatandaşlarına eşit davranması yolu ile toplumsal barışın gerçekleştirilmesini ifade eder. Esasen adalet, kişiye layık veya müstahak olduğunu vermektir. Adalete aykırılık ise; evrensel olarak kabul edilen insan hak ve özgürlüklerinin, tanınmaması yada eşit olarak tanınmaması ve uygulanmamasıdır. Dava konusu 4306 Sayılı Kanunla getirilen düzenleme; toplum huzurunun ve milli dayanışmanın bozulmasına sebep olduğu gibi, aynı zamanda devletin vatandaşlarına adil davranması ilkesine de ters düşmektedir. Çünkü; yukarıda da ifade edildiği gibi adalet, Devletin vatandaşlarına haklarını vermesini gerektirir. Öğrenim hakkı vatandaşların en doğal insan hakkıdır. Bunun engellenmesi adaletle bağdaşmaz.Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 3 Aynı şekilde bu Kanunla getirilen vergilerde adalete tamamen aykırıdır. 2 ) Türkiye Cumhuriyeti Devleti İnsan Haklarına Saygılı (Bağlı) Bir Devlettir. Anayasa'nın Başlangıç kısmında ve 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin insan haklarına saygılı bir devlet olduğu vurgulanmış ve ayrıca 5. maddesinde de; Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır şeklinde belirtilmiştir. Anayasa'nın 2.maddesinde ifadesini bulan insan haklarına saygılı anlatımında yeralan saygılı sözcüğünün saygı göstermekle yetinmek anlamında olmadığında kuşku yoktur. Gerçekten Anayasa'nın 5. maddesinde belirtilen demokrasiyi korumuş olmak için, demokrasinin Anayasa'da ve evrensel kurallarında belirtilen gereklerine uygun davranmanın, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için zorunlu şartların hazırlanması gibi gerekliliklerin Devletin amaç ve görevleri olarak belirtilmiş olması; insan haklarına bağlı bir devlet olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu temel ilkelerden sonra Anayasa, İkinci Kısmını temel haklar ve ödevlere ayırmış olup; bu ikinci kısmın Birinci Bölümünde temel hakların tümüne şamil olan genel hükümleri düzenlemiştir (m.12 16). Önemli olmaları nedeniyle temel hakların bazı ilkelerini burada zikrediyoruz. Bu ilkeler, bundan sonraki tüm açıklamalara da ışık tutacaktır. Şöyle ki ; Temel hak ve hürriyetlerin niteliğini belirleyen Anayasa'nın 12. Maddesinde; Herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı sorumluluklarını da ihtiva eder denmektedir. Bu bölümde yer alan Anayasa'nın 13. maddesi, Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması esaslarını, sebeplerini, şeklini ve sınırlama yetkisinin sınırlarını belirtmiştir. Anayasa'nın 13. maddesine göre, Temel Hak ve Hürriyetler Devletin Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacıyla ve ayrıca Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 4 Anayasa'nın Temel Haklar ve Ödevler başlığını taşıyan ikinci kısmının genel gerekçesinde ve ayrıca madde gerekçelerinde, tüm temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesinde, Milli hukukumuza dahil sayılan uluslararası antlaşma ve sözleşmeler, özellikle 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve 1950 İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetlerinin Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi (AİHS) gözönünde tutulmuştur. hükmü yeralmıştır. Böylece Anayasamız, temel hak ve hürriyetleri; demokratik toplumun gereklerine uygun bir biçimde düzenlemiş ve güvence altına almış, öte yandan buna ek olarak, tüm dünya milletlerinin (Birleşmiş Milletler üyelerinin) temel belgesi olan Evrensel İnsan Hakları Bildirisi ile (EIHB), tarafı bulunduğumuz AİHS'ni vs. ilgili antlaşma ve sözleşmeleri, iç hukukumuza dahil saymış ve bütün kanun hükümlerine esas alındığını belirtmiştir. Başka bir ifadeyle, ulusalüstü (supranational) hukuk denilen mezkur insan hakları belgelerini ve hükümlerini iç hukukumuzun parçası haline getirmiştir. Bu ulusalüstü (supranational) hukuk belgeleri; insan hakları ve demokratik hukuk devleti ilke, kurum ve kurallarını yekdiğerinin OLMAZSA OLMAZ koşulu saymaktadırlar. (ÜNAL Şeref; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara, 1995, Sh. XXX ve s. 4 vd. ) Burada önemle vurgulanması gereken husus; bir yandan hürriyetler sisteminin kendi içinde bir bütünlük ve dengeye bağlı bulunduğu; öte yandan Devletin diğer nitelikleri ve bu nitelikleri düzenleyen kurallarla da bütünlük, uyum ve denge içerisinde bulunması gerektiği gerçeğidir. Hürriyetlerden yalnız birkaçına, denge ve bütünlük düşünülmeden yapılan müdahale ve sınırlama, özgürlükler sistemini bozacağı gibi; özgürlükler sistemi ile diğer ilkeler arasındaki dengeler ve uyumlar düşünülmeden yalnız birine yapılan müdahale de tüm Anayasal düzenin dengelerini bozar. Bundan dolayı, yorumlarda uygun yorum esasına riayet etmek hukukun temel kuralıdır. 3) Türkiye Cumhuriyeti Devleti Demokratik Bir Devlettir Demokrasi veya demokratik yönetim şekli; değişik şekillerde tanımlanmakla birlikte, Avusturyalı ünlü hukukçu Hans KELSEN'in eserinden yola çıkarak; açık tartışma ortamında, eşit seçim ve yarışma koşulları ve azınlık çoğunluk diyaloğu sonucunda, seçimle halk tarafından belirlenen çoğunluğun, azınlığın haklarını gözeten ve tüm insan haklarına saygılı bir biçimde yönetimidir. şeklinde tanımlanabilir. Bundan dolayıdır ki Demokrasilerde kanunların meclisten basit bir çoğunlukla geçmesi yeterli görülmemiş, buna ilaveten ayrıca dengelerin sağlanması için azınlığın haklarının korunması da zorunlu görülmüştür. Anayasa Mahkemesinin varlığının temel sebeplerinden biri de bunun teminidir. Birçok bilimsel kaynakta, demokratik idarenin olmazsa olmaz ön şartları olarak: Bireyin insan olmasından kaynaklanan; düşünce, din ve vicdan hürriyeti ve katılım gibi devredilmez, vazgeçilmez, dokunulmaz temel hak ve hürriyetleri, aynı koşullarda eşit muamele görme gibi eşitliği; değişik görüş ve anlayışları ifade etme ve örgütlenme gibi çoğulculuğu; her insan, sosyal ve siyasal grubun görüş ve düşüncelerine karşı hoşgörülü davranmak olarak gösterilmektedir. (Örneğin SUDRE F.; Droit International et Europeen des Droits de I'HommeEsas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 5 PUF, Paris 1989, P. 111, KAPAN Münci; Kamu Hürriyetleri, Ankara 1993 Sayfa 172 173, ÜNAL, a.g.e., Sh. 4 vd., GİRİTLİ İsmet/AKGÜNER Tayfun; İdare Hukuku I, İstanbul 1993, s. 28 vd., ÖZBUDUN Ergun; Türk Anayasa Hukuku, Ankara 1993, s. 60, vd., KABOĞLU İ. Ö.; Özgürlükler Hukuku, İstanbul 1993, s. 34 vd. ) Demokrasinin bu vazgeçilmez ön şartları, tarafı bulunduğumuz veulusalüstü (supranational) hukukumuzu meydana getiren (1982 Anayasası'nın temel hak ve ödevlere ilişkin genel gerekçesi) Anayasa'nın 90.maddesinin son fıkrası gereği, iç hukukun bir parçası haline gelmiş olup, doğrudan doğruya uygulanma kabiliyeti bulunan (applicabilite directe) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve diğer insan hakları sözleşmeve belgelerinde açıkça düzenlenmiştir. Keza Ülkemiz Avrupa Konseyi Statüsü ile bu şartları ve demokrasinin bütün kurum ve kurallarını işleteceğini taahhüt etmiş olup, bilindiği gibi bu demokratik esaslardan sapma, mezkur statünün 8. maddesine göre, üye devletlerin ihraç sebebidir. Ayrıca ve özellikle AİHS ile kurulmuş ve Ülkemizin yargı yetkilerini kabul etmiş bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), demokrasinin yukarıda zikredilen asgari şartlarını çeşitli kararlarında vazgeçilmez nitelikler olarak sürekli bir biçimde vurgulamaktadır. (Handyside Birleşik Krallık; 07.12.1976, Seri A , No:24 , Paragraf 49 , Aynı yönde; Sunday Times Birleşik Krallık, 26.04.1979, Seri A, No:30, Paragraf 65, Castells İspanya, 23.04.1992, Seri A, No:236, Paragraf 42, Ayrıca, DOĞRU Osman; İnsan Hakları Avrupa İçtihatları, İstanbul, 1997. ) Bu suretle demokratik yönetimin temel şartlarının; çoğulculuk, eşitlik, değişik fikir ve inançlara karşı hoşgörü ve temel hak ve özgürlükler olduğunu vurgulamak gereklidir. Demokrasi terbiyesini ifade eden bu şartlar toplumsal barışın (barış içinde bir arada yaşamanın) asgari müşterekleridir. 4) Türkiye Cumhuriyeti Laik Bir Devlettir. Laiklik, Anayasa'nın Başlangıç kısmında temel ilke olarak belirtilmiş; 2. maddesinde Cumhuriyetin değiştirilemez temel niteliklerinden birisi olarak düzenlenmiştir. Ancak laikliğin şart ve unsurlarını gösterebilecek olan bazı tanımlara yer vereceğiz: G. VEDEL'e göre laiklik; Din hürriyetinin tanınması ve devlet yönetiminin tarafsızlığıdır. BAŞGİL'e göre laiklik; Devletin mevcut müesses dinlere karşı tarafsızlığı ve herhangi bir din veya mezhebin iç nizamına ve ibadet ahkam ve erkanına hiçbir surette müdahale etmemesidir. Ancak laik rejimde devlet dine karışmaz demek, mesela Türkiye gibi, nüfusunun büyük bir ekseriyeti Müslüman olan bir memlekette, devlet, dini teşkilata ve Müslüman halkın dini ihtiyaçlarını temine yardım etmez, demek değildir. Bir halk hükümetinin başta gelen prensibi, halk için çalışmaktır. Binaenaleyh halkın dini ihtiyaçlarını düşünmek ve bunları temin etmek halk hükümetinin vazifesidir. Eğer bir memleket halkının ihtiyaçları sırf sağlık ve servet, konfor, ilim ve eğlenceden ibaret olsaydı, devlet de yalnız bu ihtiyaçları düşünürdü. Halbuki buEsas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 6 meyanda halkın dini ihtiyaçları da vardır ve bunların tatmini cemiyet için mühimdir. Devlet bu ihtiyaçlara da yardım etmeğe ve bunları düşünmeğe mecburdur. (BAŞGİL Ali Fuat, Din ve Laiklik, İstanbul, l982 sh.18. 175) Y. ABADAN'a göre laiklik; Dinin siyaset ve devlet işlerine karıştırılmamasını ve her vatandaş için vicdan hürriyetinin sağlanmasını gerektirir. Ç. ÖZEK'e göre laiklik; Devletin dinler arasında ayrıcalık gözetmeksizin, hepsinin; dinsel yayılma, ibadet, örgütlenme olanaklarının sağlanması ve devletçe korunması, Devletin ekonomik, siyasal ve toplumsal yapısının dini inanç ve sistemlere uydurulmaksızın akılcı ve çağdaş bir biçimde sistemleştirilmesi demektir. Laik Devlette iki temel unsurun gerçeklemesi zorunludur. a) Devletin temel yapısının (düzeninin) belirli bir dinin inanç sistemine ve görüşlerine göre biçimlendirilmemesi; hiçbir dini görüş ve sistemin laik devlette uyulması ve kabulü zorunlu sistem olarak kabul edilmemesidir. b) Laik bir sistemde her din; görüşlerini yaymak, ibadetini ö:,gürce yapmak, örgütlenmek hakkına sahip olduğu gibi, Devlet bu hakların geçerliliğini sağlamak ve bu haklara karşı saldırıları engellemek zorundadır. Laik sistem din hürriyetini tanıyan ve savunan bir siyasal ve anayasal yapıyı gerektirir. (ÖZEK Çetin; Ceza Hukuku ve Demokratik Düzenin Kurulmasında Laiklik İlkesi, İÜHF Atatürk İlkeleri Sempozyumu, İstanbul l983, sh. 121 vd.) Yargıtay 9. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu da bu tanıma uygun kararlar vermiştir ve Anayasa'nın 24. maddesi son fıkrası ve diğer ilgili maddeleri çerçevesinde yol gösterici örnek içtihatlar ortaya koymuştur. Şöyle ki: Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14.06.1985 gün ve 1985/2623 Esas 3431 karar sayılı içtihadında; Laiklik genelde din ve devlet işlerinin ayrılığı olarak tanımlanmaktadır. Bu temel ilkeden hareketle; Anayasa, din ve vicdan hürriyetini (inanma, ibadet, cemaat oluşturma, yayma, öğrenme ve öğretme) sağlama ve koruma (Any. Md. 24); dinler arasında tarafsız kalarak resmi bir devlet dini kabul etmeme; din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin vatandaşları kanun önünde eşit sayma (Any. Md. 10) görevlerini devlete yüklemiş ve dini otorite ile dini esas ve kuralların da devletin temel ve esas nizamlarına, görev ve yetkilerine müdahalesini önlemiştir. (Any. Md. 24/son) Keza Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 26.05.1986 tarih ve 1985/9596 esas 1986/293 karar sayılı içtihadında, laikliği ve unsurlarını aynı şekilde kabul ve içtihat etmiştir. (Yargıtay Kararları Dergisi, Nisan 1987 sayısı, sh. 597 vd. )Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 7 Yargıtay'ın bu içtihadı istikrar kazanmış ve daha sonraki birçok kararlarında teyit edilmiştir. Yukarıdaki tanımlardan hareketle kısa ve özlü bir tanım vermek gerekirse, Laiklik; devletin, aralarında fark gözetmeksizin bütün dinlere saygı göstermesi ve fakat devlet işlerinin tanziminde dogmatik esasların değil, ilim ve aklı esas almasıdır. Laiklik, dinsizlik veya din düşmanlığı değil, herkese ve her inanç mensubuna din ve vicdan hürriyeti tanımaktır. Görüldüğü gibi, laikliğin temel unsuru din ve vicdan hürriyeti olarak karşımıza çıkmaktadır. Yukarıdaki tanımlarda laikliğin ve laik düzenin tanımak ve korumak zorunda olduğu din ve vicdan hürriyeti de tanımlanmış ve içeriği belirlenmiştir. Buna göre; Din ve vicdan hürriyeti: a) Belirli bir inanç ve dini görüşü benimsemek ve inanmak hakkını, b) Bu inanca bağlı ibadet, tören ve ayini icra edebilme hakkını, c) Örgütlenmek ve cemaat oluşturmak hakkını, d) Dini görüşlerini (inançlarını) açıklamak, yaymak ve ibadetlere katılmak hakkını, e) Devletten dini inançlara saldırıları önlenmesini talep hakkını, f) Dini düşünce, açıklama ve yayma, görüşünü benimsetmek, bu amaçla propaganda yapmak, öğrenmek ve öğretmek haklarını kapsamaktadır. (ÖZEK Çetin, İÜHF Mecmuası, Doğumunun 100. Yılında Atatürk'e Armağan, s. 1/4, İstanbul l981 1982, sh. 73 87) 5) Türkiye Cumhuriyeti Sosyal Bir Devlettir Anayasa'mızın 2. ve 5. maddelerinde Türkiye Cumhuriyeti Devletinin aynı zamanda sosyal bir devlet olduğu belirtilmiştir. Sosyal Devlet milletin huzurunu sağlamak, fertlerini mutlu kılmak aynı zamanda hayat mücadelesini kolaylaştırarak ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını sağlamakla yükümlüdür. Sosyal Devlet her şeyden önce insana ve insanın düşünce hakkına saygılıdır ve bu sınırlar içerisinde ferdin hak ve hürriyetlerinin kullanılmasını sınırlayan engelleri ortadan kaldırmak onun başlıca görevleri arasındadır. Ferdin hayatında onun temel hak ve özgürlüklerden olduğu gibi yararlanmasını engelleyen sebepleri ortadan kaldırmak sosyal devletin görevidir. (Any.m. 5'in gerekçesi) Nitekim Anayasa, Devletin Temel Amaç ve Görevlerini düzenleyen 5. maddesinde; Devletin temel amaç ve görevleri Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyet ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleriEsas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 8 kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. şeklinde açıklıkla belirtilmiştir. Devlet, Anayasa'nın 2. ve 5. maddeleriyle açıkça yüklendiği sosyal amaç ve görevlerinin gerçekleştirilmesi için; Anayasa'nın temel hak ve hürriyetleri düzenleyen İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünü, Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevlere ayırmıştır. (Any. m. 41 65) Bu cümleden olarak Anayasa, aralarında Eğitim ve Öğretim Hakkı ve Ödevini düzenleyen 42. madde'nin de bulunduğu, yirmibeş madde ile sosyal ve ekonomik hakları oldukça ayrıntılı bir biçimde düzenlemiş; fertlere sosyal hakları tanımış ve güvence altına almış, bunların karşılığında 5. madde ile Devlete yüklediği görevlerin icabı olarak, ayrıca herbir madde ile somut uygulanmalarını sağlamak üzere sosyal görevler vermiştir. Örneğin, 42. maddenin 7. fıkrasında: Devlet maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacıyla, burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar. Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır. Bu anlamıyla sosyal devlet; müdahale eden ve baskı yapan değil, bireye hizmet eden, onun ilgi, istek ve yeteneklerine göre yöneleceği alanlardaki engelleri ortadan kaldırmakla yükümlü bir devlet anlayışını ifade eder. Özgürlüklerin gerçekleşebilmesi, bireyler tarafından kullanılabilmesi için maddi ve manevi koşulların devlet güvencesi altına alınması gerekir. Anayasanın belirttiği gibi; kişinin temel hak ve özgürlüklerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak bir biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamak devletin görevlerindendir. (GÖZÜBÜYÜK Şeref; Anayasa Hukuku, Ankara, l995 s.143) Sosyal devlet anlayışında devlet; ekonomik ve kültürel kalkınmanın dengeli ve uyumlu bir biçimde, hızla gelişmesini planlamakla yükümlüdür (Any. m.166). O kadar ki bugün Batıda Sosyal Devlet kavramının yanı sıra Kültür Devleti tabiri de kullanılmaya başlanmıştır. (Türk Eğitim Sistemi, Alternatif Eğitim. sh.136) (EK 1) Görülüyor ki, Devletin sosyal olma vasfı, onun kültürel kalkınmayı sağlayıcı tedbirleri almasını da zorunlu kılmaktadır. Bu anlamda sosyal devletin izleyeceği kültür ve eğitim politikaları, bireylerin maddi ve manevi varlığının gelişmesine hizmet etmelidir. Bireylerin kültürüne, eğitim ve öğrenimine engel olan bir devlet, sosyal devlet olamaz. 6 ) Türkiye Cumhuriyeti Bir Hukuk Devletidir Hukuk Devleti; devletin tüm organlarının ve bütün eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına uygun olduğu; vatandaşlarının hukuki güvenlik içinde bulunduğu bir devlettir. Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında bu kavramı birbirine yakın ifade ve içeriklerle tanımlamıştır. Örnek bir kararında;Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 9 Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak bu düzeni sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, tüm davranışlarında (bütün eylem ve işlemlerinde) hukuk kurallarına ve anayasaya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine açık olan devlet demektir şeklinde tanımlamıştır. (Anayasa Mahkemesinin 23.11.1993 tarih ve 1993/1 E., 1993/2 K., AMKD. sayı 30, cilt 2 , Ankara 1995 s. 895) Bu cümleden olarak; devletin yasama, yürütme ve yargı organları ve idare makamları; bütün eylem ve işlemlerinde, hukuk kurallarına ve temel hak ve hürriyetlere bağlı kalacaklar, hiçbirisi Anayasa ve Yasalarla kendilerine tanınmış yetki ve görev alanları dışına çıkmayacaklardır. Her bir devlet organının kullandığı yetkiler (iktidar ve kamu kudretleri) egemenliğin sahibi olan Millete aittir. Millet bu egemenlik hakkını Anayasada yetkili kıldığı organlar eliyle ve Anayasa'nın ve Yasaların çizdiği sınırlar dahilinde kullanır. Nitekim Anayasa'nın 6. maddesine göre; Egemenlik kayıtsız, şartsız milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Yukarıdan beri belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinin devlet faaliyetlerinin yürütülmesinde, bu bağlamda yasama işlevinin yerine getirilmesinde ,gözardı edilemeyecek mihenk taşları olduğunda şüphe yoktur. B İPTALİNİ İSTEDİĞİMİZ KANUN MADDELERİ VE SONUÇLARI 18.08.1997 tarih ve 23084 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 4306 Sayılı Kanun; İlköğretim ve Eğitim Kanunu, Milli Eğitim Temel Kanunu, Çıraklık ve Meslek Eğitimi Kanunu, Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile 24.03.1988 Tarihli ve 3418 Sayılı Kanun'da Değişiklik Yapılması ve Bazı Kağıt ve İşlemlerden Eğitime Katkı Payı Alınması Hakkında Kanun adını taşımaktadır. Adından da anlaşıldığı üzere 4306 Sayılı Kanun; 222 Sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu'nu, 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nu, 3308 sayılı Çıraklık ve Meslek Eğitimi Kanunu'nu, 3797 Sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunu, 3418 Sayılı Kanunu değiştirmekte ve bazı kağıt ve işlemlerden eğitime katkı payı alınmasına dair hükümler içermektedir. Bu cümleden olarak: 1) Kanun'un 1. maddesi ile, 222 Sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu'nun 9. maddesinin 1. Fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: İlköğretim kurumları sekiz yıllık okullardan oluşur. Bu okullarda kesintisiz eğitim yapılır ve bitirenlere İlköğretim diploması verilir.Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 10 Kanun'un 5. maddesi ile de 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanununun 24. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir: İlköğretim kurumları sekiz yıllık okullardan oluşur. Bu okullarda kesintisiz eğitim yapılır ve bitirenlere İlköğretim diploması verilir. Böylece her iki kanuna göre beş yıl süren ilköğretim, kesintisiz ve yönlendirmesiz olarak sekiz yıla çıkarılmıştır. Oysa değiştirilen 1739 Sayılı Kanun'un 24. maddesi: İlköğretim Kurumları, Beş Yıllık İlkokullar ile Üç Yıllık Ortaokullardan meydana gelir. İlkokulun son sınıfı bitirildiğinde İlkokul diploması; Ortaokulun son sınıfı bitirildiğinde Ortaokul diploması verilir. şeklinde beş + üç yıl'dan oluşan iki kademeli bir sistem kurmuş bulunmaktaydı. 222 Sayılı Kanun'un değiştirilen 9. maddesinin 1. fıkrası da; kelime, kelime aynı olan düzenlemeyi getirmekte idi. Kanun'un bu yeni düzenlemesi: a) Kesintisiz eğitimle birlikte, altıncı sınıftan itibaren öğrencilerin; ilgi, eğilim, yetenek, başarı ve tercihleri (ve de küçüklerin kanuni temsilcilerinin tercihleri) doğrultusunda, değişik eğitim ve öğretim dallarına yönelmeleri ve yönlendirilmeleri imkanını ortadan kaldırmıştır. Böylelikle öğrencilerin; ilgileri, yetenekleri ve tercihleri doğrultusunda; Anadolu Liseleri, İmam Hatip Liseleri, Erkek ve Kız Teknik Liseleri, Turizm Meslek Liseleri, Ticaret Liseleri, Tarım Meslek Liseleri ve Kız Sanat Okullarının orta kısımlarına ve ayrıca Çıraklık Eğitim Merkezlerine, Bale ve Konservatuar okullarına girmeleri, Hafızlık eğitimi almaları, yabancı dil eğitiminin Ortaokuldan başlama imkanı engellenmiş bulunmaktadır. b) Kanun, sekiz yıllık zorunlu eğitimi kesintisiz hale getirmekle, evvelce beş yıllık ilkokulu bitirenlerin, yaygın eğitim sayılan berberlik, mobilyacılık, konfeksiyonculuk gibi esnaflık ve ticaret alanlarına kısa yoldan yönelme ve ebeveynlerinin yönlendirme hak ve imkanlarını da ortadan kaldırmıştır. c) Yeni düzenleme bir yandan da, İmam Hatip Liselerinin Ortaokul kısımlarını kapatmış ve bu yolla kişilerin kendilerinin ve küçüklerin de kanuni temsilcilerinin, dini veya felsefi inançları doğrultusunda eğitim, öğretim ve öğrenim haklarını ortadan kaldırmıştır. d) Sözkonusu yeni düzenleme ile altıncı sınıftan itibaren eğilimleri ve tercihleri başka eğitim branşlarına yönelmeyi gerektiren öğrenciler, eğilimleri ve isteklerine aykırı ve başarı şansları olmayan tek tip öğretime zorlanmaktadır. Bu sonuç, fırsat eşitliği ilkesini ihlal etmektedir. e) Yasanın getirdiği düzenleme ile, öğrencilerin değişik eğitim ve öğretim dallarına, yönelmelerini zorunlu kılan ilgi, eğilim ve yetenekleri üç yıl boyunca dondurulmakta ve istek ve yaş grubu kabiliyetlerinin köreltilmesi sonucuna yol açmaktadır. Keza buna bağlı olarak kişilerin kendilerinin ya da küçüklerin kanuni temsilcilerinin istek ve tercihleri ve velayet hakkı engellenmektedir.Esas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 11 f) Ayrıca, çok ağır ve külfetli hazırlık ve yarışma koşullarından geçerek seçilip gelen yetenekli çocuklarımızın, Anadolu Liselerinin, Özel Okulların ve ülkemizdeki Yabancı Okulların yabancı dil ağırlıklı Ortaokul kısımlarına girmeleri ve yetenekleri istikametinde maddi ve manevi gelişmelerini sağlama hakları engellenmiştir. Üç yıl sonra harekete geçirilmesi düşünülen yetenek, tercih ve başarının da birçok olumsuzlukla karşılaşacağı ve ülkemizin yarınının beyinlerinin gelişmesinin köreltilmiş olacağı Gelişim Psikolojisi biliminin verileriyle de doğrulanmış bulunmaktadır. ğ) Çeşitli eğitim dallarına giriş yollarının kapatılması ve tüm öğrencilerin tek müfredatlı genel eğitim dalına sevkedilmesi, çağdaşlığın ve bilimselliğin esasları olan demokrasi ve çoğulculuğun gözardı edilmesi sonucunu doğurmuştur. 2) 4306 Sayılı Kanun'un 3. maddesiyle 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 6. maddesi: Milli Eğitim Sistemi, her bakımdan bu yöneltmeyi gerçekleştirecek biçimde düzenlenir. Bu amaçla orta öğretim kurumlarına, eğitim programlarının hedeflerine uygun düşecek şekilde hazırlık sınıfları konulabilir. hükmünü getirmektedir. Bu değişik madde ve fıkrada sözü edilen orta öğretim kurumları deyimi ile kastedilen, meslek liseleri ile genel liselerdir. Zira orta öğretimin l. kademesi olan ortaokullar bu yeni düzenleme ile kaldırılmıştır. Meslek liselerinden bazıları halen genel liselerden bir yıl fazla, yani dört yıl sürelidir. Bu düzenlemeyle getirilen hazırlık sınıflarıyla, dört yıllık mesleki orta öğretim süresi beş yıla çıkarılacaktır. Bu düzenleme, emsallerinden iki yıl fazla sürecek olan bu tür mesleki eğitim kurumlarını tercih etmeyi olumsuz yönde etkileyecektir. Burada şunu da ilave etmek gerekir ki, 4306 Sayılı Kanun'un 6. maddesi ile getirilen düzenleme bir bakıma Kanun'un l. ve 5. maddeleri ile getirilen düzenlemenin yanlışlığının ve haksızlığının, toplumsal gereklere aykırılığının dolaylı bir ikrarı görünümündedir. Zira meslek liselerine bir yıllık hazırlık sınıfı ilavesine ihtiyaç duyulması, ilköğretimin son üç yılında yapılmayan bir görevin, sonradan telafiye çalışılması manasına gelmektedir. Bu ise yanlış bir tercihtir. Gençlerimizin yetişmesinde kendilerine uygun yaşta geliştirme hakkını engellemek manasını taşıdığı gibi diğer yandan da öğrenim ve yetişme süresini lüzumsuz yere uzatmak ve zorlaştırmak demektir. 3) 4306 Sayılı Kanun, Geçici Madde 1'deki düzenlemeleriyle, Anayasa'nın 73., 160. ve 161. maddelerindeki esaslara aykırı olarak vergi ve vergi benzeri yükümlülükler getirmiştir. II KISIM 4306 SAYILI KANUN MADDELERİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIKLARI VE İPTAL SEBEPLERİ 1 4306 SAYILI KANUNUN 1. VE 5. MADDELERİ ANAYASA'NIN 42. MADDESİNE AYKIRIDIREsas Sayısı : 1997/62 Karar Sayısı : 1998/52 12 4306 Kanun'un 1. ve 5. maddeleri yukarıda sıralanan sonuçlarıyla öncelikle Anayasa'nın Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevini düzenleyen 42. Maddesine iki açıdan aykırıdır. Bu aykırılıklar, aşağıda Eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılma ve Çağdaş bilim ve eğitim esaslarına aykırılık başlıkları altında incelenecektir. A) Eğitim ve Öğrenim Hakkından Yoksun Bırakılma Anayasa'nın 42. maddesinin 1. fıkrası, Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz şeklinde emredici bir hüküm sevketmiştir. Bu maddede yer alan kelimelerin her biri başlı başına büyük önem taşımaktadır. Madde metninde yer alan öğrenim ile yoksun bırakılamaz kelimeleri üzerinde özellikle durmak gereklidir. öğrenim sözcüğü, kişinin içgüdüsel olarak var olan kişilik yapısına göre bilgi edinme hakkını ortaya koymaktadır. Yani bu hak, edilgen olmayıp, kişinin iç dünyasından kaynaklanan bilgi edinme hakkının yansımasıdır. Bu konuda devlete düşen görev, kişinin öğrenme hakkını kullanacağı alanlardaki engelleri ortadan kaldırmaktır. İşte yoksun bırakılamaz vurgusu ile bu gereklilik ifade edilmiştir. Türkiye'nin de taraf olduğu 16 Aralık 1966 tarihli Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 13. maddesinde: 1 Bu sözleşmeye taraf Devletler, herkesin eğitim görme hakkına sahip olduğunu kabul ederler. Eğitimin, kişiliğin ve onur duygusunun tam olarak gelişmesine yönelik olacağını ve insan hakları ile temel özgürlüklerine saygıyı güçlendireceğini kabul ederler. 2 Bu sözleşmeye taraf Devletler, bu hakkın tam olarak gerçekleştirilmesi amacı ile: a) İlköğretimin herkes için zorunlu ve parasız olacağını; b) Orta öğretimin, teknik ve mesleki eğitim dahil çeşitli biçimlerinin, her önlem alınarak, özellikle ücretsiz eğitimin giderek yaygınlaştırılması yoluyla herkese açık ve herkesçe görülebilir olması

Esas Sayısı : 2008/84 Karar Sayısı : 2010/121 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 10.9.2008 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci Maddesiyle 4749 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Sonuna Eklenen Cümlenin Anayasaya Aykırılığı 28.03.2002 tarih ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 'Hazine garantileri ve garantisiz borçlar için izin alınması' başlıklı 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasında 'Hazine geri ödeme garantisi ve Hazine yatırım garantisi ile lehine garanti sağlanan taraftan verilecek her garanti için bir defaya mahsus olmak kaydıyla garanti edilen tutarın yüzde birine kadar garanti ücreti alınır.' denilmiştir. İptali istenen kural ile Hazine geri ödeme garantisi ve Hazine yatırım garantisi ile lehine garanti sağlanan taraftan her garanti için bir defaya mahsus olmak kaydıyla garanti edilen tutarın yüzde birine kadar alınan garanti ücretinin beş katına kadar arttırılması konusunda Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakana yetki verilmektedir. Bakana Yasa'da öngörülenin beş katına kadar artırım yetkisi veren böyle bir düzenlemenin anlamı, garanti ücretinin belirlenmesi konusunda aslî düzenleme yetkisinin Bakana bırakıldığı ve keyfi yetki kullanımına kapının açıldığıdır. Halbuki Anayasanın 7 nci maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevi, kanunlar çerçevesinde kullanılır ve yerine getirilir. Anayasada gösterilen istisnaî haller dışında, yürütmeye, kanunla düzenlenmemiş bir alanda aslî düzenleme yetkisi verilemez. Böyle bir yetkinin yürütmeye verilmesi, Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir biçimde, yasama yetkisinin devri anlamına gelir ve kökenini Anayasadan almayan böyle bir yetki, Anayasanın 6 ncı maddesiyle de çelişir. Açıklanan nedenle 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü Fıkrasının sonuna eklenen cümle, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir. 2) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16 ncı Maddesiyle 4749 Sayılı Kanunun Geçici 12 nci Maddesine Eklenen Fıkranın İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen bu kuralda 'Üniversitelerin 1/1/2006 tarihinden önce imzalanan Hazine garantili kredilerine ilişkin olarak Müsteşarlıkça yapılan üstlenimler ile ikrazen kullandırılan kredilerinden doğan Hazine alacaklarının ve anılan kuruluşların uzlaşma kapsamındaki Hazine alacaklarının, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla ödenmeyen bakiye tutarını, Bakanın teklifiEsas Sayısı : 2008/84 Karar Sayısı : 2010/121 2 üzerine bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkinine Maliye Bakanı yetkilidir.' denilmiştir. Bütçenin gelir/gider hesaplarıyla ilişkilendirilmeksizin bazı hazine alacaklarının silinmesi, bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali saydamlık ilkesine aykırı uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve ayrıca silinen bu tutarlar bütçe dışına çıkarıldığından kesin hesap sürecinin de dışında kalacağından iptali istenen kural kamu yararına dayanmamakta ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine ters düşmektedir. Söz konusu hazine alacaklarının silinmesi konusunda Maliye Bakanına tanınan yetki de, sınırları belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenle de iptali istenen kural, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır. 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16 ncı maddesiyle 4749 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesine eklenen fıkranın ikinci cümlesi, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir. 3) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci Maddesiyle 4749 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 16'nın Anayasaya Aykırılığı İptali istenen bu kural ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğünün Hazine garantili kredilerinden Müsteşarlıkça yapılan üstlenimlerden ve ikrazen kullanılan kredilerden doğan anapara, faiz, masraf ve gecikme zammından oluşan Hazine alacaklarının, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin TCDD'nın Ulaştırma Bakanlığından olan alacaklarından mahsubu suretiyle terkini ve artan kısmının da kuruluşun ödenmemiş sermayesine mahsubu konusunda Maliye Bakanı yetkilendirilmiştir. Bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali saydamlık ilkesine aykırı uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve ayrıca silinen tutarlar bütçe dışına çıkarıldığından kesin hesap sürecinin de dışında kalacağından iptali istenen bu kural da, kamu yararına dayanmamakta ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine ters düşmektedir. Yine bu kural ile Hazine alacaklarının silinmesi konusunda Maliye Bakanına tanınan yetki de, sınırları belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açabilecek niteliktedir. Bu nedenle de iptali istenen kural, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 16, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekmektedir. 4) 16.07.2008 Tarih ve 5787 Sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci Maddesiyle 4749 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici Madde 17'nin Birinci Fıkrasının İlk Cümlesinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2008/84 Karar Sayısı : 2010/121 3 İptali istenen bu kuralla da, TMSF'na 31.12.2007 tarihine kadar verilen özel tertip Devlet İç Borçlanma Senetleri nedeniyle doğmuş ve/veya doğacak olan Hazine alacaklarının bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkini konusunda Maliye Bakanına yetki verilmiştir. Söz konusu kural da, yukarıda (1), (2) ve (3) numaralı başlıklar altında belirtilen nedenlerle Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırıdır. Bu nedenle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 17'nin birinci fıkrasının ilk cümlesi, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen kurallar, Bütçe giderlerinin daha düşük görünmesine yol açarak mali saydamlık ilkesine aykırı uygulamalara sebebiyet vereceğinden ve bu kural ile Maliye Bakanı'na verilen yetki de asli düzenleme yetkisinin devri niteliğini taşıdığından uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açabilecektir. Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 16.07.2008 tarih ve 5787 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 5 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü Fıkrasının sonuna eklenen cümlenin, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 16 ncı maddesiyle 4749 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesine eklenen fıkranın ikinci cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan, 3) 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 16'nın, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan, 4) 18 inci maddesiyle 4749 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 17'nin birinci fıkrasının ilk cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğundan. Esas Sayısı : 2008/84 Karar Sayısı : 2010/121 4 iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederim.'

Esas Sayısı:1973/42 Karar Sayısı:1976/48 1 I DAVACININ GEREKÇESİ: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının (Sosyal ve İktisadi Haklar ve Ödevler) başlığı altındaki üçüncü bölümünde yer alan 37. maddesi, Devlete (Toprağın verimli olarak işletilmesini gerçekleştirmek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlamak amaçlariyle gereken tedbirleri almak) görevini yüklemiştir. Bu görevin yerine getirilmesini sağlamak amaciyle T.B.M.M. ne sevk olunan kanun tasarısının Millet Meclisinde vâki müzakere şekil ve usulü, Anayasa'nın kesin prensiplerine ve Millet Meclisi İçtüzüğünün açık hükümlerine aykırı bir şekilde yürütülmüş ve bu yürütme de adeta, tasarının Türk tarımının geliştirilip gelirinin arttırılması sosyal refahın sosyal bünyemize uygun esaslar içinde yaygınlaştırılması gibi temel ilkelerden yoksun bir şekilde kanunlaşması kasten amaç edinilmiş ve hatta bu ilkelerin gerçekleştirilmesi için Anayasa ve İçtüzüğün Meclis üyelerine tanıdığı hakların istimaline meclis çalışmalarını yöneten başkanlık divanının maksatlı tutumu ile engel olunmuştur. Bu suretle toprak ve tarım reformu yalnız toprak tevzii ve kamulaştırması maksadiyle getirilmiş ve meclislerden geçirilmiş reform vasfından uzak bir kanun hüviyetinden ibaret kalmıştır. Türk toplumuna hiç bir ekonomik faide getirmeyip aksine Türk ekonomisini ve tarımını mutlak surette bir çıkmazın içine itecek olan bu kanun, güdümlü bir kooperatifçiliğin ve geniş çapta devletçiliğin nüvelerini getirmiş, temellerini atmış bulunmaktadır. Bu kanun Türk çiftçisini hakikaten, değil saadete refaha götürmek^ aksine mevcut durumu daha da kötüleştirecek, yeter toprağı olmayan çiftçi sayısını daha da çoğaltacak ve onları daha çok ekmek, daha çok et peşinde koşturacaktır. Şimdi görüşlerimiz açısından genel hatlariyle tarifim yapmaya çalıştığımız Toprak ve Tarım Reformu Kanununun iptalini gerektiren sebepleri gerekçeleriyle Yüksek Mahkemenize arza çalışacağız. Arz edeceğimiz sebepler tasarının, yukarıda arzettiğimiz tarzda kanunlaşmasına amil olan ve bu yönü ile de esasa müessir bulunan Anayasa ve İçtüzüğe aykırı tutumlar ve kararlardır. Şöyle ki: 1 İptalini istediğimiz Kanunun Millet Meclisinde yapılan müzakereleri esnasında ve birleşimlerin açılışında nisap ve çoğunluk aranmamıştır, (Birleşim 106, 108, 109, 123 vs.) Halbuki Anayasanın 86. maddesi her meclisin üye tamsayısının salt çoğunluğu ile toplanabileceğini ve bu nisabın salt çoğunluğu ile karar alabileceğini, Millet Meclisi içtüzüğünün 81/2. maddesi de (Mürettep olan azânın yarısından bir ziyadesi hazır bulunmadıkça müzakereye başlanamayacağını) amir bulunmaktadır. Yoklamasız ve hatta gerekli çoğunluğun mevcudiyetini dahi belirtmek lüzumu hissedilmeksizin açılan birleşimlerin çoğunda usuli istek üzerine yoklama yapılmış ve çoğunluğun bulunmadığı anlaşılarak birleşimler kapatılmıştır. Fakat açılış ile kapanış arasında alınan kararlar toplantı ve karar nisaplarına dayanmayan tutum ve kararlar olarak meclis iradesini yansıtmaktan uzak, geçersiz ve iptali gerekli işlemler ve kararlar mahiyetindedir.Esas Sayısı:1973/42 Karar Sayısı:1976/48 2 2 106. birleşimde verilen bir önerge ile kanun tasarısının tümü üzerindeki müzakerenin bitimine kadar maddeler hakkında değişiklik önergesi verilebileceği ve bu safhadan sonra verilecek değişiklik önergelerinin dikkate alınmayacağı ve ayrıca önerge verilmeyen maddelerin müzakeresiz oylamaya tabi tutulacağı usulü kabul edilmiştir. Bu karar Anayasa'ya ve Millet Meclisi içtüzüğüne aykırı bulunmaktadır. Filhakika Anayasanın geçici 3. maddesi yeni içtüzükler yapılıncaya kadar eski içtüzük hükümlerinin uygulanacağını âmirdir. Ve Millet Meclisi içtüzüğünün 119. maddesi birinci ve ikinci müzakerelerin cereyanı esnasında, kayıtsız bir ifade ile, tadilnamelerin verilebileceğini, 121. maddesi ile de ikinci müzakerede encümene iade edilen maddeler hakkında dahi sair mebusların tadil teklifi verebilmeleri esasını getirmiştir. Bu açık ve kesin hükümlere rağmen milletvekillerinin her safhada değişiklik önergesi verme haklarının kısıtlanması ve değişiklik önergesi verilmemiş olan maddelerin içtüzüğün 103 109 116 117 ve ilgili diğer maddelerine ve cari tatbikata aykırı surette müzakeresiz oylamaya vazedilmesi keza Anayasa ve içtüzüğe aykırı, iptali gerekli kararlar mahiyetindedir. 3 Komisyonlar Millet Meclisine niyabeten çalışan heyetler olmasına rağmen bu kanunun müzakeresi safhasında hizmet gören geçici komisyon, Millet Meclisi Genel Kurulunun fevkinde ve daha geniş yetkilere sahip bir kurul olarak telâkki edilmiş, çalıştırılmıştır. Filhakika geçici komisyon değişiklik önergesi verilmemiş olan maddeleri de genel kurulun fevkinde bir yetki ile komisyona isteyebilmiş ve üzerinde yeniden müzakere yapabilmiştir. Komisyon. değişiklik önergeleri verilmiş olması nedeniyle kendisine iade edilen maddeler üzerinde yaptığı müzakere sonunda bazı değişiklik önergelerim dikkate almamış, bunlara katılmamış ve hatta bazı ahvalde maddeler üzerinde değişiklik önergelerini aşan değişiklikler icra etmiş ve fakat genel kurulda, komisyondan gelen bu maddeler ve ilgili raporu üzerinde isteğe rağmen müzakere açılmamış bazı milletvekillerinin önergelerini bu safhadan sonra geri almış olmaları, diğer imza sahiplerinin ve genel kurulun muvafakati aranmaksızın geçerli sayılmış, tekabüllere itibar olunmamış, komisyonun yaptığı değişiklikler şimdiye kadar örneği görülmemiş bir tatbikat şekli ile (Komisyonun değişiklik önergesi olarak kabul edilmiş, komisyonun yaptığı bu değişikliklerde ve bazı tadil önergelerine katılan komisyonun bu katılma beyanında, komisyonun karar nisabı olup olmadığı araştırılmamıştır. Ve bu suretle değişiklik önergesine tabi tutulmuş maddeler dahi genel kuruldan adeta mal kaçırılırcasına müzakeresiz ve hatta önerge sahibi Milletvekillerine söz hakkı dahi verilmeksizin oya sunularak geçiştirilmek istenmiş ve geçirilmiştir. (Birleşim 111, 122, 123, madde l, 5, 7, 11, 14, 18, 19 vs.) İçtüzüğü ve dolayısiyle Anayasa'yı aşan bu tatbikat ve bu tatbikat ile kabule vasıl olan kanun maddelerinin şüphesiz iptali gerekmektedir. 4 Millet Meclisi içtüzüğünün 123. maddesi munzam maddeler teklifi halinde de tadilnameler hükmünün uygulanacağını âmir bulunmasına rağmen grubumuz mensubu Konya Milletvekili Bahri Dağdaş tarafından verilen ve tasarıya 164 ek madde eklenmesini öngören önergesinin, maddelerin müzakeresi safhasında ek maddelerin ilgili bulunduğu ana maddelerle birlikte değil nihai safhada müzakereye tabi tutulacağı kararlaştırılmıştır. (Birleşim 123 madde 12.) maddelerin müzakeresi hitamında da bu karardan rücu ile ek madde taleplerinin gereksizEsas Sayısı:1973/42 Karar Sayısı:1976/48 3 bir şekilde tekriri müzakere mahiyetinde olduğu kabul ve bu nedenle de müzakereye tabi tutulamıyacağı belirtilmiştir. Ve fakat bilâhare bu gerekçeye de aykırı bir tutumla, 164 adet ek madde isteğinin tamamı bir tek değişiklik önergesi olarak kabul ve toptan oylamaya tabi tutularak reddi cihetine gidilmiştir (Birleşim 125). Bu işlem ve bu işleme dayanan genel kurul kararlan da Anayasa'ya Millet Meclisi İçtüzüğünün 116 ve müteakip maddelerine, kanun yapma usul ve tekniğine tamamiyle aykırıdır. 5 Millet Meclisi İçtüzüğünün 220. maddesi genel kurulda bakanlar adına söz söylemek için gönderilecek temsilcilerin sıfat ve mezuniyetlerinin yazılı belge ile tevsik edilmesi lüzumunu hüküm altına almıştır. Hal böyle iken reform niteliği taşıdığı iddia olunan bu tasarının bir çok maddelerinin müzakeresinde bakan adına hazır bulunan zatın sıfat ve mezuniyeti aranmamış, genel kurula bu yolda bilgi vermek lüzumu hissedilmemiştir. 6 Toprak ve Tarım Reformu Kanun Tasarısını genel kurul adına incelemek üzere kurulan geçici komisyona, Konya Milletvekili Bahri Dağdaş tarafından verilen aynı mahiyetteki kanun teklifini de mevcut tasarı ile birlikte incelemesi görevi genel kurul kararı ile verilmiş iken, geçici komisyonun belki de bir maksat tahtında bunda zühul ederek gerekli tetkikatı tevhiden yapmamış olması da keza içtüzüğe aykırı bulunmaktadır. Sonuç ve istek: Gerek yukarıda arz ettiğimiz ve gerekse 44 sayılı Anayasa Mahkemesi Yargılama Usulleri Kanununun 28. maddesi gereğince re'sen muttali olunacak sair sebeplere dayanılarak, iki ana temel ilkeden ve reform niteliğinden mahrum bulunan 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanununun yeniden müzakere imkânının sağlanması amacıyla, iptaline karar verilmesini talep ve dava eyleriz.

Esas Sayı:1979/36 Karar Sayısı:1979/40 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtirazda bulunan Sıkıyönetim Mahkemesinin 12/9/1979 günlü, 1979/386 522 sayılı kararında, Anayasaya aykırılık savının gerekçesi olarak özetle şunlar ileri sürülmüştür. Herkesin, kural olarak masum sayılması onun doğal hakkıdır. Bu maddenin, insan hakları ile bağdaşır yönü yoktur. İnsanı peşinen suçlu sayan ve tersini kanıtlama yükümünü kişiye yükleyen bu kural hukuk devleti ilkesine elbette ters düşer. Öte yandan Anayasanın 12. maddesinde herkes kanun Önünde eşittir denilmektedir. Nasılki kanun önünde kişiler arasında dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmiyorsa, kişilere atılan suçların niteliği açısından da suçlama ve savunma sırasında da ayrım yapılmaması gerekir. Anayasanın 33. maddesinde, kimse, kendisini veya yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz denilmektedir. Anayasanın bu hükmü ile kişi hakları her türlü zorlamadan korumak istenmiştir. Kişiyi peşinen suçlu sayan bu madde Anayasanın 33. maddesine de aykırıdır. Sonuç olarak söz konusu edilen hükmün Anayasanın 2., 12. ve 33. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır.

Esas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ '' III. GEREKÇE 1) 03.07.2008 Tarih ve 5782 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesiyle Değiştirilen 2644 Sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesinin Yedinci Fıkrasının İkinci ve Üçüncü Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 03.07.2003 tarih ve 4916 sayılı Yasa ile 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi değiştirilerek; karşılıklı olmak ve yasal sınırlamalara uyulmak koşuluyla yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin otuz hektardan fazla taşınmaz mal alımları Bakanlar Kurulu'nun iznine bağlı tutulmuş; kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, yabancıların taşınmaz alamayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Anayasa Mahkemesinin 4916 sayılı Yasa ile 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinde yapılan değişikliği iptal etmesi üzerine 29.12.2005 tarihinde 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesini değiştiren 5444 sayılı Kanun kabul edilmiştir. 5444 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede; yabancı uyruklu gerçek kişilerin, karşılıklı olmak ve kanunî sınırlamalara uyulmak kaydıyla, Türkiye'de işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere, uygulama imar planı veya mevzii imar planı içinde bu amaçlarla ayrılıp tescil edilen taşınmazları edinebilecekleri, yabancı uyruklu bir gerçek kişinin ülke genelinde edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı aynî hakların toplam yüzölçümünün iki buçuk hektarı geçemeyeceği ve bu fıkrada belirtilen koşullarla, yüzölçümü miktarını otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olacağı, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinebilecekleri, karşılıklılığın tespitinde hukukî ve fiilî durum esas alınacağı, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı aynî hak edinemeyecekleri alanları, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının tescile esas koordinatlı harita ve planları içeren teklifi üzerine belirlemeye ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite Bakanlar Kurulunun yetkili olması kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 5444 sayılı Kanun ile Tapu Kanununun değiştirilen 35 inci maddesinin; ' Yabancı gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmaz yüzölçümü miktarını ikibuçuk hektardan otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir' ve '..yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir' hükümlerinin iptaline karar vermiş, iptal kararı 16.01.2008 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.Esas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 2 Anayasa Mahkemesi'nin 5444 sayılı Kanun hakkındaki iptal kararı üzerine 03.07.2008 tarihinde TBMM Genel kurulunda kabul edilen 5782 sayılı Yasa ile 2644 sayılı Tapu Kanunun 35 inci maddesi yeniden düzenlenmiştir. Bu yeni düzenlemede: Tapu Kanunun 35 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği ' Yabancı gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmaz yüzölçümü miktarını ikibuçuk hektardan otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir' cümlesi, fıkradan çıkarılmıştır. İkinci, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarında hiçbir değişiklik yapılmamıştır. Anayasa Mahkemesi 2644 sayılı Tapu Kanununun yedinci fıkrasındaki '..yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir' ibaresini iptal ettiği için; 5782 sayılı Yasa, 2644 sayılı Tapu Kanununun yedinci fıkrasını yeniden düzenlenmiştir. 2644 sayılı Tapu Kanununun yedinci fıkrasında Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği ibare 5782 sayılı Kanunda şöyle düzenlenmiştir: 'Yabancı uyruklu gerçek kişiler merkez ilçe ve ilçeler bazında, uygulama imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların yüzölçümünün yüzde onuna kadar kısmında taşınmaz ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı aynî hak edinebilirler. Bakanlar Kurulu, merkez ilçe ve ilçelerin altyapı, ekonomi, enerji, çevre, kültür, tarım ve güvenlik açısından önemlerini dikkate alarak, bu orandan fazla olmamak kaydıyla farklı oran belirlemeye yetkilidir.' Getirilen bu düzenleme Anayasa Mahkemesi Kararında belirtilen sakıncaları gidermekten uzaktır. Çünkü imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların içinde sadece konut ve ticari alanlar değil, öncelikli korunması gereken tarım arazileri, su havzaları, orman ve 2B alanları, kıyı alanları, doğal sit vb. alanlar ile İmar Planı Uygulamasında Düzenleme Ortaklık Payı çerçevesinde % 40 oranına kadar tutulan ve kamusal alan olarak tahsis edilen yol, park, otopark, yeşil alan, eğitim ve sağlık yerleri, ibadet yerleri vb. alanlar da vardır. İmar planı ve mevzi imar planı sınırı içerisinde kalan alanlar üzerinden % 10 uygulaması yapılması halinde bulunacak miktarın konut ve ticaret alanlarının büyük bir bölümünü kapsama olasılığı çok yüksektir. Harita Mühendisleri Odası'nca basına yapılan açıklamaya göre, Trabzon ili merkez ilçenin imar planı alanı 3063 hektardır. Ancak, imar planının sadece 1300 hektarı konut ve ticaret alanıdır. Diğer alanlar kamuya ait yeşil alan, yol, otopark, eğitim alanı, tarım alanı vb alanları içermektedir. İmar planının yüz ölçümü üzerinden % 10 oranına göre hesaplama yapıldığında bulunan rakam, 306 hektardır. Bu durum, Trabzon için yabancıların mülk edinebilecekleri alanın (konut ya da işyerinin) yüzölçümünün, konut ve ticaret alanlarının % 30'u düzeyinde olduğunu göstermektedir. Verilen bir başka örnek Muğla ili ile ilgilidir. Muğla ili merkez ilçenin imar planı alanı 3.965 hektardır. Ancak, imar planının sadece 639 hektarı konut ve ticaret alanıdır. Diğer alanlar kamuya ait yeşil alan, yol, park, otopark, eğitim ve sağlık alanı, maden rezerv alanı, orman, fuar+rekreasyon, askeri tesisi vb alanları içermektedir. 396 hektar, konut ve ticaret alanlarının % 63'ü düzeyindedir. Bu rakamlar Muğla merkez ilçede konut ve yerleşim alanının % 63 nün yabancılara satılabileceği anlamına gelmektedir.Esas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 3 Görüldüğü gibi ilden ile ilçeden ilçeye farklılık göstermekle beraber getirilen kuralın ilçelerdeki konut ve yerleşim alanlarının çok büyük bir bölümünün yabancılara satılmasına olanak verdiği anlaşılmaktadır. Yasa Bakanlar Kuruluna ilçelerin altyapı, ekonomi, enerji, çevre, kültür, tarım ve güvenlik açısından önemlerini dikkate alarak, bu orandan fazla olmamak kaydıyla % 10 oranından farklı oran belirlemeye yetkili kılmıştır. 'Uygulama İmar planı' kavramının kapsamı içerisinde kalan alanlar içinde; konut ve yerleşim alanları, öncelikli korunması gereken tarım arazileri, su havzaları, orman ve 2B alanları, kıyı alanları, doğal sit vb. alanlar ile İmar Planı Uygulamasında Düzenleme Ortaklık Payı çerçevesinde % 40 oranına kadar tutulan ve kamusal alan olarak tahsis edilen yol, park, otopark, yeşil alan, eğitim ve sağlık yerleri, ibadet yerleri vb. alanlar da vardır. Mevzi imar planı, yürürlükteki her tür ve ölçekteki plan sınırları dışındaki, imar uygulama planıyla bütünleşmeyen konumdaki, sosyal ve teknik altyapı ihtiyaçlarını kendi bünyesinde sağlayan plandır. Bu bağlamda herhangi bir gerçek kişi, uygulama imar planı dışındaki arazisinde mevzi imar planı yapmak için özel firmalara başvurabilir ve hazırlanan plan, ilgili belediyenin onaylaması halinde mevzi imar planı olarak uygulanabilir. Yabancı uyruklu gerçek kişiler için getirilen % 10 oranındaki sınırlamanın pratikte etkili bir şekilde uygulanabilirliği yoktur. Çünkü uygulama imar planları ve mevzi imar planları, o il veya ilçedeki planlanabilir alanların tümünü içeren bir doküman niteliğine haiz değildir. İlgili belediye veya valilikler mevcut imar planı veya mevzi imar planları kapsamı dışındaki alanları istedikleri zaman planlayabilir ve imar planı kapsamı içindeki alanın yüzölçümünü artırabilir. Bunu yaparken imar planı veya mevzi imar planı içine alınması gerekli olmayan yerleri bile kapsam içine alarak yabancılara satılabilecek alanları genişletebilirler. Arazi büyüklüğü uygun olduğu sürece 5 hektarlık bir alanda mevzi imar planı ya da uygulama imar planı yapmak gerekirken, 500 hektarlık bir alanda imar planı yaparak, 50 hektarlık bir alanın daha yabancılara satılması mümkün hale getirilebilir. Hatta uygulama imar planı veya mevzi imar planı kapsamında olmayan ormanlık alanlar uygulama imar planı kapsamında ormanlık alan olarak gösterilerek, yabancıların satın alabilecekleri alanların sınırı artırılabilir. Benzer şekilde imar planı kapsamında olmayan tarım arazileri, su havzaları ve 2B alanları hiçbir gereği yok iken imar planı kapsamına alınarak yabancıların fiilen hiçbir sınırlamaya tabi olmadan taşınmaz edinmelerine olanak sağlanabilir. Söz konusu düzenleme bu haliyle yabancı gerçek kişiler için getirilen sınırlamayı uygulanmaz hale getirebilecek bir düzenlemedir. İmar planı ve mevzi imar planı kapsamı içindeki 'konut ve işyerinin yüzölçümü' gibi somut ve esnekliği olmayan göstergeler üzerinden bir oran belirlemek yerine, keyfiliğe açık ve öngörülen kuralı etkisiz hale getirecek nitelikteki bir gösterge üzerinden oran belirlenmesi ve bu oranın uygulanması konusunda Bakanlar Kurulunun yetkili kılınması, ülke bütünlüğü ve egemenliği ile doğrudan ilgili olan yabancıların taşınmaz edinimi konusundaki yasal düzenlemenin sınırları belirli kurallar içermediğini göstermektedir. Bir başka ifadeyle, dava konusu kural ile yabancı gerçek kişiler için getirilen % 10 oranındaki sınır ve bu oran konusunda Bakanlar Kurulu'na tanınan yetkinin sınırı, esasları ve çerçevesi fıkrada belirlenmiş olmakla beraber, getirilen düzenleme, öngörülen yasal sınırı ortadan kaldırmayı olanaklı kılan, sınırlamanın işlevselliğini etkisiz bırakacak derecede ölçüsüzdür.Esas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 4 Bakanlar Kurulu'na tanınan % 10 oranını geçmemek üzere farklı oranlar belirleme yetkisinin ölçüsüz olması yasama yetkisinin yürütme organına devri sonucunu doğuracağından kabul edilemez. Bu nedenle kural, Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Öte yandan, 5782 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki düzenlemenin ilk cümlesinde; yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; hangi alanlarda ve stratejik yerlerde taşınmaz ve sınırlı aynî hak edinemeyeceklerini belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılındıktan sonra ikinci cümlede; sadece yabancı uyruklu gerçek kişilerin merkez ilçe ve ilçeler bazında, uygulama imar planı ve mevzi imar plan sınırları içerisinde kalan toplam alanların yüzölçümünün yüzde onuna kadar kısmında taşınmaz ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı aynî hak edinebilecekleri hükme bağlanmıştır. Yani gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmazların yüzölçümü için sınırlama getirilirken yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri için sınırlama getirilmemiştir. Tapu Kanununun 35 inci maddesinin ikinci ve yedinci fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin, özel kanun hükümleri çerçevesinde olmak ve Bakanlar Kurulu'nca sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlar ve stratejik yerler olarak kararlaştırılmış alanlardan olmamak kaydıyla yabancı gerçek kişilerin tabi olduğu miktar sınırlamasına (Hem 2.5 hektarlık hem % 10'luk sınırlamaya) tabi olmadan taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinebilecekleri anlaşılmaktadır. 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki: 'Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı aynî hak edinebilirler' hükmü uyarınca, yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri için sınırlama getirilmediğini ileri sürmek mümkün değildir. Çünkü her şeyden önce, söz konusu özel yasalarda 2644 sayılı Tapu Kanununda yer alan hükümlere benzeyen sınırlayıcı hükümler yoktur. Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti elde etmesi, bu şirketlerin taşınmaz elde etmelerine özel kanunlardaki düzenlemelerle sınırlama getirildiği anlamına gelmemektedir. Örneğin; 4737 sayılı Endüstri Bölgeleri Kanununun 4/C maddesinde: 'Münferit bir sanayi yatırımı gerçekleştirmek amacıyla, yatırımı gerçekleştirecek yerli ve/veya yabancı gerçek ya da tüzel kişilerin başvurusu üzerine Bakanlığın uygun gördüğü alanların, Kurulun değerlendirmesinin ardından Bakanlar Kurulunca bu Kanun kapsamında münferit yatırım yeri olarak tahsis edilmesine karar verilebileceği', 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 8 inci maddesinde: 'Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazları Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlığın yetkili olduğu' ve 'kültür ve turizm koruma ve gelişimEsas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 5 bölgelerinde ve turizm merkezlerindeki taşınmaz malların iktisabının, 442 sayılı Köy Kanunu ile 2644 sayılı Tapu Kanununda yer alan yabancı uyruklularla ilgili tahditlerden Bakanlar Kurulu kararı ile istisna edilebileceği', 6326 sayılı Petrol Kanununun 6 ncı maddesinde: 'Devletin hudutlarından 5 kilometre mesafe dahilinde veya askeri yasak bölgeler içinde, tarihi veya dini bir yer veya tesise, petrol ameliyatiyle ilgisi bulunmayan bir yapıya bir su tesisine, bir yol veya umumi geçide 60 metre mesafe dahilinde, bir şehir veya kasaba belediye imar sahası dahilinde Bakanın mahsus müsaadesi olmadan petrol ameliyatı yapılamayacağı', 53 üncü maddesinde: 'Bir arama sahasının 50 000 hektardan fazla olamayacağı', 61 inci maddesinde: 'Bir işletme sahasının en çok 25 bin hektar olacağı', 74 üncü maddesinde: 'İşletme sahalarının yüz ölçümlerinin toplamının 150 bin hektardan fazla olamayacağı' hükümleri yer almaktadır. Görüldüğü gibi bu özel yasalarda, arama ve işletme ruhsatı verilecek alanlarla ilgili düzenlemeler yer almaktadır. Taşınmaz mülkiyeti ile ilgili sınırlama yoktur. Sadece 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda taşınmaz mülkiyeti ile ilgili düzenleme vardır. Söz konusu düzenlemede, Tapu Kanununda yabancı uyruklularla ilgili bir sınırlama varsa Bakanlar Kurulu yabancıları bu sınırlamadan istisna tutmaya yetkili kılınmıştır. Kısacası, sözü edilen yasalarda yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin edinebilecekleri taşınmazların toplam yüzölçümü bakımından bir üst sınır öngörülmemiştir. Bu durumda; özel kanunlar çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinen yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, Bakanlar Kurulunun belirlediği alanlarda hiçbir sınırlamaya tabi olmadan taşınmaz elde edebileceklerdir. Öte yandan, Tapu Kanunun 35 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki düzenleme, ikinci fıkradaki 'özel kanunlar çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti' edinme kuralını işlemez hale getirmiştir. Bu şirketler sadece özel kanunlar çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinmeyecekler, ayrıca yedinci fıkranın birinci cümlesindeki düzenleme nedeniyle Bakanlar Kurulunun belirlediği alanlarda ve ikinci cümledeki düzenleme nedeniyle de hiçbir sınırlamaya tabi olmadan taşınmaz elde edebileceklerdir. Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerini yabancı uyruklu gerçek kişilere göre imtiyazlı duruma getiren bu düzenleme, Anayasanın eşitlik ilkesinin düzenlendiği 10 uncu maddesinin 'Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz' diyen üçüncü fıkrası hükmü ile bağdaşmadığı açıktır. Hukuk devletinin tanımına giren birçok öğeden biri de, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, başka bir deyişle, özel çıkarlar için ya da belli kişilerin yararına olarak bir yasanın kabul edilemeyeceğidir. Kamu yararı amacı taşımayan yasaların, amaç öğesi yönünden Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği açıktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 6 2) 03.07.2008 Tarih ve 5782 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 2644 Sayılı Tapu Kanununun 36 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci ve İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 inci maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesi Tasarıda yer almadığı için yeni madde ihdasına ilişkin bir önerge verilmiştir. TBMM Genel Kurulunda önerge üzerindeki görüşmeler sırasında çıkan tartışmalar sonucu Adalet Komisyonu Başkan Vekili Hakkı Köylü, ihdas edilmek istenen yeni 2 nci maddeyi İçtüzüğün 88 inci maddesine dayanarak Komisyona geri istemiştir. Komisyonda ve Genel Kurulda yapılan görüşmeler sonunda 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesinde yapılan düzenleme ile yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, ana sözleşmede belirtilen faaliyet konularını yürütmek üzere taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmesi ve kullanması kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, yabancı yatırımcılara mülk edinmede getirilen tek şart, edinilen taşınmazın şirketin ana sözleşmesindeki faaliyet alanı ile ilgili olması şartıdır. Getirilen düzenlemede bu esasların Türkiye'de kurulu bir başka yabancı sermayeli şirkete devir halinde ve taşınmaz maliki yerli sermayeli bir şirketin hisse devri yoluyla yabancı sermayeli hale gelmesi halinde de geçerli olduğu hükme bağlanmıştır. Kanunun TBMM Genel Kurulundaki tartışmaları sırasında hükümet sözcüleri, 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin, yabancı yatırımcıların Türk hukukuna göre kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerle ilgili olduğunu, bu yüzden Türkiye'deki mevzuata tabi olarak kurulan veya iştirak edilen şirketlerin taşınmaz mal edinimlerinin şirketin faaliyet alanı ile ilgili olması dışında hiçbir sınırlama getirilmediğini açıklamışlardır. 05.06.2003 tarihinde kabul edilen Doğrudan Yabancı Yatırımcılar Kanununun 3 üncü maddesinin (d) bendi Anayasa Mahkemesi tarafından 11.03.2008 tarihinde iptal edilmiştir. 4875 sayılı Yasa'nın 3 üncü maddesinin (d) bendinde, yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde karşılıklılık koşulu olmaksızın kamu yararı ve ülke güvenliği açısından belli alanlar dışlanmadan ve miktar bakımından sınırlama yapılmaksızın taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmelerine imkân sağlanası öngörülmekte idi. Anayasa Mahkemesinin 4875 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendi ile ilgili iptal kararında taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinilmesi konusunda, yabancı yatırımcıların yerli yatırımcılarla aynı statüde değerlendirildikleri, aralarında hiçbir fark gözetilmediği, yabancı yatırımcıların kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerin taşınmaz mülkiyeti edinmeleri konusunda miktar yönünden herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği, herhangi bir miktar kısıtlaması olmaksızın ve yatırım faaliyeti bakımından gerekli olup olmadığına bakılmaksızın yabancı yatırımcıların Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebileceklerini, yabancı yatırımcıların edineceği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakların iktisap amacı, kullanım şekli ve devrine ilişkin esas ve usullerin Yasada belirlenmesi gerekirken bu yönde hiçbir düzenleme yapılmamış olmasının belirsizliklere yolEsas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 7 açtığı ve yabancı yatırımcılara sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme olanağı tanındığı belirtilerek söz konusu düzenleme iptal edilmiştir. Kanunun TBMM Genel Kurulundaki tartışmaları sırasında muhalefet sözcüleri, 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımcılar Kanununda değişiklik yapması gerektiğini belirtmişlerse de, bu görüşleri dikkate alınmamıştır. Gerçekten de Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği 4875 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendi yerine yeni bir düzenleme getirilmemiş, fakat Tapu Kanununun yürürlükten kaldırılmış, 36 ncı maddesinde bir düzenleme yapılarak, 4875 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendindeki düzenlemenin yerine geçecek aynı mahiyetteki bir kural yürürlüğe sokulmuştur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile getirilen düzenleme karşılaştırıldığında iptal edilen kural ile getirilen kuralın aynı olduğu, Anayasa Mahkemesi Kararında belirtilenlerden sadece 'faaliyet alanı' ile ilgili sınırlama getirildiği, Kararda belirtilen sakıncaların ve eksikliklerin giderilmediği açıkça görülmektedir. 4875 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, 'yabancı yatırımcı' ve 'doğrudan yabancı yatırım' kavramları tanımlanmıştır. Buna göre, 'yabancı yatırımcı' kavramı, Türkiye'de doğrudan yatırım yapan, yabancı gerçek kişiler ile yurt dışında ikamet eden Türk vatandaşlarını ve yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişileri ve uluslararası kuruluşları ifade etmektedir. 'Doğrudan yabancı yatırım' kavramı ise Kanunun 2 nci maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır: Doğrudan yabancı yatırım, Yabancı yatırımcı tarafından, yurt dışından getirilen; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca alım satımı yapılan konvertibl para şeklinde nakit sermaye, şirket menkul kıymetleri (Devlet tahvilleri hariç), makine ve teçhizat, sınaî ve fikrî mülkiyet hakları; yurt içinden sağlanan; yeniden yatırımda kullanılan kâr, hâsılat, para alacağı veya malî değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, doğal kaynakların aranması ve çıkarılmasına ilişkin haklar gibi iktisadî kıymetler aracılığıyla; yeni şirket kurmayı veya şube açmayı veya menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul kıymet borsalarından en az % 10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı ifade etmektedir. 4875 sayılı Yasada tanımı yapılan 'yabancı yatırımcı' ve 'doğrudan yabancı yatırım' kavramları, 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesi ile getirilen yeni düzenlemenin, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği 4875 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (d) bendindeki düzenleme ile aynı olduğunu açıkça göstermektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup, güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı, işlem ve eylemleri yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir.Esas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 8 Dava konusu yasa kuralıyla yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin ana sözleşmelerindeki faaliyetleri yürütmek üzere taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebilir ve kullanabilir denilmiştir. Ayrıca, bu esasların Türkiye'de kurulu bir başka yabancı sermayeli şirkete devir halinde ve taşınmaz maliki yerli sermayeli bir şirketin hisse devri yoluyla yabancı sermayeli hale gelmesi halinde de geçerli olduğu hükme bağlanmıştır. Hukuk devletinin yukarda belirtilen işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi bağlamında milli ekonominin ulusal çıkarlar doğrultusunda düzenlenebilmesi için, yabancı yatırımcıların edineceği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakların belirsizliklere yol açmaması ve yabancı yatırımcılara sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme olanağı tanınmaması gerekir. Taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinilmesi konusunda, yabancı yatırımcıların yerli yatırımcılarla aynı statüde değerlendirildikleri, aralarında hiçbir fark gözetilmediği, yabancı yatırımcıların kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerin taşınmaz mülkiyeti edinmeleri konusunda miktar yönünden herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği görülmektedir. Böylece, herhangi bir miktar kısıtlaması olmaksızın yabancı yatırımcılar Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebileceklerdir. Ayrıca, hukuk devletinin tanımına giren birçok öğeden biri de, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, başka bir deyişle, özel çıkarlar için ya da belli kişilerin yararına olarak bir yasanın kabul edilemeyeceğidir. Kamu yararı amacı taşımayan yasaların, amaç öğesi yönünden Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği açıktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 03.07.2008 Tarih ve 5782 Sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesiyle 2644 Sayılı Tapu Kanununa Eklenen Geçici 3 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesiyle 2644 sayılı Tapu Kanununa eklenen Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, yabancı uyruklu gerçek kişilerin merkez ilçe ve ilçeler bazında edinebilecekleri taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte aynî hakların miktarı tespit edilinceye kadar geçecek süre içinde, yabancı uyruklu gerçek kişilerin bu Kanunun 35 inci maddesi hükümlerine göre taşınmaz ve sınırlı aynî hakları edinebilecekleri hükme bağlanmıştır. Geçici maddedeki bu düzenleme, yabancı uyruklu gerçek kişilerin merkez ilçe ve ilçeler bazında edinebilecekleri taşınmazların miktarı tespit edilinceye kadar geçecek süre içinde taşınmaz elde edinebilmelerine olanak sağlamaktadır. Getirilen bu düzenleme, yabancı gerçek kişilerin bu süre içinde ilçe bazında tespit edilen miktar sınırlamasının üstünde taşınmaz elde edinmesine yol açacak niteliktedir. Yasanın TBMM Genel Kurulundaki görüşmeleri sırasında Hükümet sözcüleri, bu süre içinde yerel yetkililerin miktar sınırlamasına göre taşınmaz edinimine izin vereceklerini belirtmelerine karşın miktar belli olmadan sınırın geçilmemesine nasıl engel olunacağı cevapsız kalmıştır. Geçici 3 üncü Maddenin birinci fıkrasında belirtilen üç aylık süre içinde yasaylaEsas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 9 getirilen sınırlama miktarının üstünde taşınmaz edinimini olanaklı hale sokan bu düzenleme yasaların açık ve belirgin olma özelliğine sahip değildir. Ayrıca yasa koyucunun iradesini değiştirici niteliktedir. Yasa koyucunun faaliyetlerinde Anayasa ve hukukun üstün kuralları i1e bağlı bulunduğu hukuk devletinde yasaların çıkartılması için kamu yararına bulunması şarttır. Hukuk devletinin bir diğer gereği de konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gözönünde tutulması, kuralların açık ve belirgin olmasıdır. Vatandaşların Devlete karşı güven duyabilmeleri, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri hukuk güvenliğinin sağlandığı bir sistem içinde olanaklıdır. Hukuk Devletinde, yasa kurallarının adalet ve hakkaniyet ölçütlerine uygun, açık, anlaşılabilir ve belirgin olması gerekir. Yukarıda açıklanan nedenlerle 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrası Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Anayasamızda mülkiyet ve kişi hakları Anayasanın teminatı altına alınmış, Medeni Kanununun 8 inci maddesi ile de, her kişi medeni hakları kullanmada eşit kılınmış ise de yabancıların durumunu düzenleyen Anayasanın 16 ncı maddesindeki; 'temel hak hürriyetler yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılabilir' hükmüyle yabancılara karşı bir farklılığın söz konusu olabileceği vurgulanmaktadır. Bu farklılığın uluslararası hukukta, 'karşılıklılık' ilkesine dayanılarak somutlaştırıldığı görülmektedir. Kuşkusuz hukuk düzenimizde, yabancıların hak ve özgürlüklerinin düzenlenmesinde Anayasamızın diğer hükümlerine de öncelikle uyulması gerekmektedir. Anayasa hükümleri ve Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararları dikkate alınmadan 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun iptali istenilen kuralların uygulanması halinde, geriye dönüşü imkânsız biçimde yasaların öngörmediği şekilde yabancıların taşınmaz edinebilecekleri, bundan giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumların doğacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuralların yürürlüklerinin durdurulmasını istenilmiştir. VI. SONUÇ VE İSTEM 03.07.2008 tarih ve 5782 sayılı Tapu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1 inci maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı olduğundan, 1. 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 2644 sayılı Tapu Kanununun 36 ncı maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan. Esas Sayısı : 2008/79 Karar Sayısı : 2011/74 10 2. 3 üncü maddesiyle 2644 sayılı Tapu Kanununa eklenen Geçici 3 üncü Maddesinin ikinci fıkrası Anayasanın 2 nci maddesine aykırı olduğundan, iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 2010/89 Karar Sayısı : 2011/179 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal istemini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'II. GEREKÇE 07.07.2010 tarihli ve 6004 sayılı Yasayla, Dışişleri Bakanlığının kuruluş ve görevleri yeniden düzenlenmiş ve 24.06.1994 tarihli ve 4009 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır. 4009 sayılı Yasada büyükelçi, nezdinde görevli bulunduğu ülke veya ülkelerde 'Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve Cumhurbaşkanını' temsil ederken, 6004 sayılı Yasada, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Cumhurbaşkanı ile birlikte 'Hükümeti' de temsil eder durumu getirilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; Başlangıç'ın ikinci paragrafında da, Türkiye Cumhuriyetinin 'dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi' olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, diğer ülkelerde temsili, Anayasanın bu temel ilkeleri doğrultusunda, evrensel hukuk ilkelerine uygun olarak gerçekleşmek zorundadır. Anayasanın 6 ncı maddesinde, Türk Ulusunun egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanacağı belirtilirken, egemenliğin kullanılmasının, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamayacağı; hiçbir kimse veya organın da kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı vurgulanmıştır. Yetkili organlar, Anayasanın 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde sayılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bu yetkili organlarla birlikte, Anayasanın, Cumhuriyetin temel organları başlıklı üçüncü kısmında sayılan diğer anayasal kurumların bütününden oluşur. Anayasanın 104 üncü maddesinde de Cumhurbaşkanı, 'Devletin başı' olarak tanımlanmış ve kendisine, bu sıfatla 'Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil' etme görev ve yetkisi verilmiştir. 'Yabancı devletlere Türk Devletinin temsilcilerini göndermek, Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul etmek' görev ve yetkisi de yine 104 üncü maddeye göre Cumhurbaşkanına aittir. 'Türkiye Cumhuriyeti Devletini' temsil ve doğal olarak diğer ülkelerde 'Türkiye Cumhuriyetini Devletini temsil' bu anayasal bütünlük içinde anlaşılması gerekir. Anayasada, bunun istisnaları gösterilmedikçe, bu temsil yetkisi başka organlar adına kullanılamaz. Kullanıldığı takdirde, bu yetki, kaynağını Anayasadan almayan bir yetki olur.Esas Sayısı : 2010/89 Karar Sayısı : 2011/179 2 Başbakan ve bakanlardan oluşan, 'Hükümet' ise, dış ilişkilerle ilgili görev ve yetkileri bulunmasına karşın, diğer ülkelerde Türkiye Cumhuriyeti Devletini sürekli temsil gibi bir anayasal görev ve yetkiyle donanmamıştır. Kaldı ki, Türkiye Cumhuriyeti Devletini temsil, Devlet organlarının bütününü temsil anlamına gelir. Bu görev ve yetki, Anayasa ile Cumhurbaşkanına verilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve Cumhurbaşkanını temsil, aynı zamanda Devlet politikalarını temsil anlamına gelir. Büyükelçilerin, Hükümeti de temsil etmesi halinde, Devlet politikalarını temsil eden büyükelçilerin, Hükümet politikaları ile sınırlandırılması ve bağlanması söz konusu olur. Uluslararası ilişkilerde, Hükümet politikaları her zaman Devlet politikası haline gelmeyebilir ve sorumlulukları farklıdır. Büyükelçilerin, Hükümeti değil de Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Cumhurbaşkanını temsildeki temel amaç, bu temsilde iç siyasi etkiden uzak kalınmasıdır. Anayasanın 90 ıncı maddesinde de uluslararası sözleşmeler Hükümetin kabulüne bırakılmamış, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve uluslararası kuruluşlarla yapılacak sözleşmelerin onaylanması, TBMM'nin onaylamayı bir yasayla uygun bulmasına bağlı kılınmıştır. Yine aynı maddeye göre, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Burada artık, hükümet politikası yerine devlet politikası söz konusudur. Uluslararası hukuk ve diplomatik gelenekler de büyükelçilerin devletlerini temsil etmesini öngörmektedir. TBMM tarafından 4.9.1984 tarihli ve 3042 sayılı Yasa ile uygun bulunan 1961 tarihli 'Diplomatik İlişkiler Hakkında Viyana Sözleşmesi', büyükelçinin nezdinde bulunduğu ülkede, kendisini gönderen devleti temsil ettiğini ve kabul eden devletin de büyükelçiyi bu sıfatla kabul ettiğini öngörmektedir (madde 1 ve 3). Sözleşmenin 4 üncü maddesinde ise bir devletin göndereceği büyükelçi için kabul edecek devletten agreman istemesinin devlet adına yapılan bir işlem olması düzenlenmiştir. Gönderen devletin büyükelçisinin, kabul eden devletin devlet başkanına tevdi etmesi için düzenlenen güven mektupları da gönderen devletin devlet başkanı adına düzenlenmektedir. Bu uluslararası kurallara uygun davranmanın, Anayasanın Başlangıç'ında belirtilen, 'dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi' olma ve 'hukuk devleti' ilkesi bakımından gerekliliği de açıktır. Açıklanan nedenlerle, 07.07.2010 tarihli ve 6004 sayılı 'Dışişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 12 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan '' ve Hükümeti '' sözcükleri Anayasanın Başlangıç'ının ikinci paragrafı ile 2 nci, 6 ncı ve 104 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. III. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 07.07.2010 tarihli ve 6004 sayılı 'Dışişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 12 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan '' ve Hükümeti '' sözcükleri Anayasanın Başlangıç'ının ikinci paragrafı ile 2 nci, 6 ncı ve 104 üncü maddelerine aykırı olduklarından iptallerine karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 2021/8 Karar Sayısı: 2021/40 1 “… İnsan, binlerce yıl süren deneyimler ve sorgulayan denetleyen aklın aydınlattığı or tamda; yargılama işlevinin gereksinimlerini karşılayacak kural, kavram ve kurumlar oluştura rak yargılamanın adil bir düzen içinde yapılmasını amaç edinmiştir. Bu amaçla oluşturulan ku rumlardan biri de bilirkişiliktir. Bilirkişi, bir davada hakimin hukuki bilgisiyle çözemeyeceği özel ve teknik bilgiye ilişkin konularda, hakime oy ve görüşüyle yardımcı olan kişidir. Diğer bir ifadeyle bilirkişi, hakimin özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyduğu konularda özel ve teknik bilgisini, tecrübesini adaletin hizmetine sunan, mahkemeyi ve tarafları aydınlatan kişidir. Ger çekten de uyuşmazlık hukuki ve teknik bilgi ile çözülmesi gereken sorunlardan oluşabilir. Ha kim hukukun uzmanı olarak, hukuki konuları bilmekle mükellef iken, özel ve teknik bilgiyi gerektiren sorunları hakimden çözmesini beklemek mümkün değildir. Çünkü davada çözümü elzem olan vakıa için fen, matematik, ziraat, inşaat, fizik, tıp gibi çok geniş konulara ihtiyaç duyulmakta, hakimin de bunları bilmesi mümkün görülmemektedir. İşte bu sebeple uyuşmaz lıktaki teknik konuların çözümü suretiyle adalete yardım edilmesi için doktrindeki bir görüşe göre hakim yardımcısı niteliğinde olan bilirkişilik kurumuna ihtiyaç zorunluluktur. Nitekim ge rek Roma Hukukunun imparatorluk devri yargılamasında, gerek İslam Hukuku yargılamasında, gerekse de Osmanlı Hukuku yargılamasında bilirkişiden yararlanılmaktaydı4. Yukarıda açıklanan saiklerle mahkememizin eldeki dosyasında muhasebe bilgisi gerek tiren bir hesap tekniği nedeniyle 12.01.2021 tarihinde dosya ek rapor için … isimli bilirkişinin içinde bulunduğu heyete tevdi edilmek istenmiş ancak Adalet Bakanlığı Bilirkişilik Daire Baş kanlığının 01.01.2021 tarihinde sonraki “bilirkişinin bir ayda en fazla 15 dosya alabileceği” şeklindeki yeni uygulaması nedeniyle dosya bilirkişiye tevdi edilememiştir. Adalet Bakanlığı Bilirkişilik Daire Başkanlığının 01.01.2021 tarihinde sonraki “bilirki şinin bir ayda en fazla 15 dosya alabileceği” şeklindeki yeni uygulamasının dayanağı 6754 nu maralı Bilirkişilik Kanunu’nun 6. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendidir. Mahkememizce bu maddenin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına aykırı olduğu düşünülmektedir. A Bilirkişilerin alabileceği dosyaya ilişkin kısıtlamalar en az giderle yargılanma hak kına ve makûl sürede yargılama hakkına (Ay.m.141) aykırılığa neden olmaktadır. 1 Bilirkişi adalete yardımcı olan kişidir. Tecrübesinden faydalanılır. En tecrübeli, en bilgili kimse bu kişi en doğru tespit ve değerlendirmeleri ile uyuşmazlığı çözme konusunda adalete yardımcı olur. İstisnasız tüm hakimler, savcılar ve avukatlar en bilgili, en tecrübeli, ala nına en hakim bilirkişinin raporunun dosyaya girmesini isterler. Çünkü avukat iyi bilirkişi ra poru ile iddialarını ispatlamaya çalışır, savcı iddianamesinindeki fiili bununla ispat yoluna gi der, hakim ise iyi bilirkişi raporuna hükmünü dayandırmak ister. İyi bilirkişinin raporu uyuş mazlığın teknik boyutunu en açık ve bilime en uygun şekilde hakime, savcıya, avukata, tarafa anlatır, açıklar. Yargılamanın süjeleri iyi hazırlanmış bilirkişi raporuyla uyuşmazlığa bakış açı larını şekillendirirler. Yargılamanın hiçbir süjesinin kötü bilirkişi raporundan bir menfaati bu lunamaz. İptali istenen norm ise buna meydan vermektedir. Özel ve teknik bilgiyi iyi bilen ki şiler kısa sürede 15 dosyaya ulaştığı için o bilirkişilerin engin bilgisinden faydalanılması imkanı ortadan kaldırılmakta, gerekli tecrübeye sahip olmayan kişilere mahkemeler mecbur kalmakta dır. Bu da ciddi sorunlara neden olmaktadır. 2 Özensiz, gerekçesiz, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi rapor larının yargılamaya ciddi maliyetleri bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2021/8 Karar Sayısı: 2021/40 2 a Kötü bilirkişi raporu ne tarafları ne de mahkemeyi tatmin etmektedir. Hakim ek so rularla, taraflar ise itirazlarla tabiri caizse bilirkişiyi bilgilenmeye zorlayarak adalete ulaşmaya çalışmaktadır. Mahkememizin dosyalarından örnekler vermek gerekirse; 2019/135 esas sayılı dosyada: “ isimli bilirkişilerin tarihli raporları, i Taşınmazın uydu fotoğraflarında objektif değer artışı uygularken bahsettikleri mer kezi noktalara (pazarlama alanları, şehir merkezi, otoyollar vd.) uzaklıklarını göstermemeleri nedeniyle, ii Objektif değer artışı için her bir unsur açısından ayrı ayrı oran verilmemesi nedeniyle, iii Üretim giderlerini tek tek kalem kalem belirtmedikleri için ambalajlama ve amba lajlama işçiliğini, kira bedelini, idari giderleri, sermaye faizi ve amortisman giderlerini üretim masraflarına dahil edilip edilmediğinin anlaşılamaması nedeniyle iv İrtifak hakkı nedeniyle değer düşüklüğünü nasıl %2. 7 bulduklarını belirtmemeleri nedeniyle, v acele el koyma dosyasındaki %2. 7 orana itibar edilerek ayrı hesaplama yapılmaması, (kaldı ki acele el koyma dosyasındaki oran da direk yeri toplam yüz ölçümünden düşülerek hesaplanmadığı için hatalıdır) vi irtifak değer düşüklüğü hesaplanırken direk yerinin toplam yüz ölçümünden düşül mesi gerektiği şeklindeki temel hesaplama ilkesine, acele el koyma dosyasındaki bilirkişiler gibi, aykırı davranılması nedeniyle, vii bilirkişilerin daha önceki (acele el koyma dosyası arazi takdir komisyonu raporu) raporları irdeleyerek hangi sebeple bu rapordaki tespitlere katılıp hangi sebeple katılmadıklarını belirtmeleri gerekirken bunların yapılmaması nedeniyle, viii Uydu fotoğrafında taşınmaz üzerinde bina bulunduğu görülmekle bu hususunun değerlendirilmemesi, binanın cinsinin, yaşının, yıpranma payının, değerinin dikkate alınma ması nedeniyle Denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığından, gerekçeli ve bilimsel olmadığın dan eksiklikleri tek tek giderir ayrıca davalıların fiili taksimine uygun 2.ek (tekiden) rapor AL DIRILMASINA, bilirkişilerin hatasına dayalı ek rapora gidilmesi nedeniyle ek ücret takdirine yer olmadığına” 2018/351 esas sayılı dosyada: “tarihli bilirkişi heyeti raporun “emsal olarak Batıkent Mah. 5454 ada 1 parselin Şehit kamil belediyesi tarafından Pet Ltd. Şti’ne satışının esası alınması, heyetin davacının em sallerine kurum satışı nedeniyle haklı olarak esas almamasına rağmen hem kurum satışını hem de ticaret şirketine satışı raporuna esas alması, emsal ile dava konusu taşınmazın özelliklerini açık açık karşılaştırıp oranlamaması, emsalin ve dava konusu taşınmazın merkezi noktalara uzaklığını uydu fotoğraflarında göstermemesii” gibi sebeplerle raporun denetime ve hükümEsas Sayısı : 2021/8 Karar Sayısı: 2021/40 3 kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmakla yeni emsal celbini müteakiben bilirkişilerden yeni em sale göre EK RAPOR ALDIRILMASINA,” 2018/421 esas sayılı dosyada: “Bilirkişiler .’nin 21.05.2019 tarihli raporlarının i taşınmazın üzerinde ekili, dikili, yapılı hiçbir şey olmaması onu kuru tarla yaptığına dair kamulaştırma temel ilkeleriyle çelişen görüşleri, ii taşınmazın üzerinde ekili, dikili, yapılı birşey olmaması taşınmazın arazi arsa vasfını etkilemediği gibi sulu kuruluk durumunu da etkilememesine rağmen fahiş derece, bilime aykırı yorum yapılması, iii taşınmazın fotoğraflarında su görünmesine rağmen, taşınmazın sulanıp sulanmadı ğının, sulanmakta ise nereden ne şekilde sulandığının (el atma nedeniyle sulama gerçekleşip gerçekleşmediğinin, el atma nedeniyle taşınmaz sulu hale gelmişse bu halde taşınmaz kuru de ğerlendirileceğinin) incelenmemesi, iv il/ilçe tarım verilerine göre zirai gelir metoduna göre değer tespiti yapılması gerekir kenticaret borsası ve serbest piyasa gibi verilerle değer hesabı yapılması, v üretim giderlerinin kalem kalem, tek tek yazılmasında hatalar yapılmış olması, genel idare giderinin, kira bedelinin, amortisman giderinin üretim giderlerine dahil edilmemesi ge rektiği halde dahil edilmesi, vi taşınmaza %50 objektif değer artırıcı unsur uygulanmasına rağmen dayanaklı şekilde gerekçelendirilmemesi, uydu fotoğraflarında taşınmazın merkezi noktalara, satış alanlarına uzaklığının gösterilmemesi, sebeplerle gerekçesiz, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı kanaatine varıl dığından bilirkişilerden özenli şekilde ek rapor sunmalarının istenilmesine, Temel kamulaştırma hesap ilkelerinde dahi hata yapan bilirkişilere, özel ve teknik bil giye sahip olması beklenmeyen hakimin sorularıyla yön vermesi kötü raporların yargılamayı nasıl akamete uğrattığının açık bir göstergesidir. Donanımlı olmayan bilirkişilere denk gelindiği takdirde adalete ulaşmak amacıyla ne redeyse bilirkişi raporu yazılacak şekilde bilgi verilmek suretiyle bilirkişilere yön gösterilmek tedir. ayrıca aşağıdaki hususların bilirkişilere TALİMAT EDİLMESİNE, Dava konusu taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve türünü (arazi mi arsa mı olduğunu) tespit ediniz, Taşınmazın cins ve türünü belirlemek için Belediyeye yazılan yazıya verilen cevapları tetkik ediniz. Esas Sayısı : 2021/8 Karar Sayısı: 2021/40 4 b) Yüzölçümünü tespit ediniz, Kamulaştırılan taşınmazın yüzölçümü tespit edilirken, sadece zemin alanını belirle mekle yetinmeyiniz, varsa zemin üzerinde bulunan binanın kaç kat olduğu, bu katların genişli ğinin kaç metrekare olduğunu da net ölçümlerle belirleyiniz , c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurların ve her unsurun ayrı ayrı değerini tespit ediniz, Hâkim gözleminde belirtilen hususlar da nazara alınarak (dava konusu taşınmazın il/ilçe/köy merkezine metraj itibariyle uzaklığı) ayrı ayrı somut olay değerlendiriniz, genel ve soyut ifadeler kullanmayınız, Tapu kaydında ve fiiliyatta irtifak varsa taşınmazın kıymetinde meydana getireceği değer düşüklüğünü hesaplayınız, Tapu kaydındaki haciz, ipotek, sit alanında kaldığı, askeri yasak bölgede bulunduğu gibi şerhlerin kamulaştırma bedeline olumsuz etkisi olmayacağına dikkat ediniz , d) Varsa vergi beyanını rapora dercediniz, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini rapora der cediniz, Arsa Metrekare Rayiç Bedeli Takdir Komisyonunca dava konusu ve emsal taşınmazlar için belirlenen bedeller arasındaki oranı nazara alınız, çelişkili olacak şekilde komisyonca dü şük tespit edilene yüksek bedel hesaplamayınız, yüksek tespit edilene düşük bedel hesaplama yınız , f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın dava tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini tespit ediniz, Taşınmazın bulunduğu bölgede alışılagelmiş surette ekimi yapılan münavebe ürünle rine göre değer biçiniz , Taşınmazın kuru mu sulu mu olduğu, taşınmazın fiilen sulanıp sulanmadığı, sulanı yorsa nereden ve ne şekilde sulandığı, sulama kaynağının yeterli olup olmadığını hususlarını tespit ediniz . Sulama kanalı yapılmak suretiyle kamulaştırma (veya kamulaştırmasız el atma) gerçekleştirilmiş ise kanal inşaasından önce de ne şekilde sulandığını tespit ediniz . Arazide ekimi yapılan münavebe ürünlerinin masraflarını kalem kalem dökümler ha linde belirtiniz , Taşınmaza kapama bahçe niteliği veren ağaçların gelirine göre değer biçiniz , Ambalajlama ve ambalajlama işçiliğini , kira bedelini, idari giderleri, sermaye faizi ve amortisman giderlerini üretim masraflarına dahil etmeyiniz , Motopompla veya damlama sulama sistemiyle sulanıyorsa sulama masrafını üretim masrafına ekleyiniz ,Esas Sayısı : 2021/8 Karar Sayısı: 2021/40 5 Taşınmaz kuyudan sulanıyorsa kuyunun suladığı alan ve kuyunun debisi ile sulama olanağının devamlı olup olmadığını irdeleyiniz, ayrıca araziye sulu niteliğini kazandıran ku yuya ayrıca değer biçmeyiniz, taşınmaz başka su kaynaklarından yeterince sulanıyor ve kuyu dan sadece içme amacı ile istifade ediliyorsa kuyuya da ayrıca değer biçiniz, Taşınmaza kapama bahçe niteliği vermeyen ağaçlara ayrı ayrı yaş, cins ve niteliklerine göre maktuen değer biçiniz, Taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların enkazının alındığı hususunda bilgi ve belge bu lunmadığında kamulaştırılan ağaçların değerinden enkaz bedelini indirmeyiniz, bilgi ve belge varsa indiriniz. Sulu arazide kapitalizasyon faizini %4, kuru arazide %5 alınız, Taşınmazın sulama alanlarına, yerleşim yerlerine, devret karayoluna, il yoluna veya köy yoluna, pazara ve şehre olan uzaklıklarını uydu fotoğrafı üzerinde açıkça gösteriniz.” Buna rağmen mahkemelerin deneyimsiz bilirkişilere mahkum edilmesi adalete akamete uğratacak en büyük etken olacaktır. b) Kötü bilirkişi raporları hakimleri ve tarafları tatmin etmediği için sık sık ek rapora neden olmaktadır. Rapordan aydınlanmayan hakim, adaleti bu raporla sağlayamayacağı için çoğu zaman yeni bir bilirkişiden rapor almak zorunda kalmaktadır. Aynı şekilde savunma ma kamının temsilcisi avukatlar da sık sık farklı bilirkişiden rapor alınması taleplerinde bulunmak tadır. Farklı bilirkişiden rapor alındığında ve çelişki oluştuğunda ise çelişkileri gideri ve en az 3’lü heyetten yeni rapor alınmaktadır. Güncel bilirkişilik ücret tarifesine göre hesap yapıldı ğında ilk rapor için 400. 00 TL, ikinci rapor için 400. 00 TL, 3’lü heyet raporu için ise 1.200. 00 TL ödeme ile taraflar karşı karşıya kalmaktadır. Daha açık bir ifadeyle kötü bir raporun vatan daşlara maliyeti fazladan 1.600. 00 TL’dir. Net asgari ücretin 2.825. 90 TL olduğu günümüzde vatandaşları bu şekilde bir maliyetin altına sokmak yargılamanın en az giderle sonuçlandırıl ması gerektiğine dair Anayasanın buyurucu kuralı yanında, sosyal hukuk devleti ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. c) Kötü bilirkişi raporları hakimleri ve tarafları tatmin etmediği, adalete hizmet etmediği için ortalama ek rapor için 3 ay dosya ertelenmekte, yeni bilirkişitayininde 3 ay daha ertelen mekte, çelişkileri giderir rapor alınması için 3’lü heyette de 3 ay ertelendiği düşünüldüğünde ortalama bir kötü raporun yargıya maliyeti fazladan 6 aydır. Bu durum yargılamanın makûl sürede sonuçlandırılması gerektiğine dair Anayasanın buyurucu kuralına da açıkça aykırıdır. d) Kötü bilirkişi raporu nedeniyle dosyanın kanun yolu aşaması düşünüldüğünde ise yargılamanın en iyi ihtimalle 2 yıl uzayacağı hususu apaçıktır. 3 Bir bilirkişinin ayda en fazla 15 dosya alabileceği şeklindeki uygulama nedeniyle eldeki dosyamızda olduğu gibi dosyalar ek rapor için dahi bilirkişilere tevdi edilememekte, bilirkişilerin yeni ayı beklenmektedir. Örneğin bugün 12.01.2021 tarihinde dosya bilirkişiye tevdii edilememiştir. Bilirkişiye tevdi edilebilmesi için en az 19 gün bu dosya beklemek zorun dadır. İyi bilirkişiden rapor almak bir yana kötü bilirkişi için dahi mahkemeler sıraya girmek tedir. Mahkeme personelinin azlığı da göz önüne alındığında dosyanın 19 gün sonra bilirkişiye tevdi edilmesi hususu ağır iş yükü altında ezilen personelin dikkatinden kaçması kuvvetle muh temeldir.Esas Sayısı : 2021/8 Karar Sayısı: 2021/40 6 4 Önemle belirtmek gerekir ki eldeki dosyada rapor 4’lü heyet halinde sunulmuş olup bugün yani 12.01.2021 tarihinde sadece muhasebeci bilirkişi 15 dosya sınırını aştığı için tevdi edilememiştir. 19 gün sonra yani şubat ayında heyetteki diğer bilirkişilerin dosya alamaz ko numa olması halinde yine bu dosya bilirkişi heyetine tevdi edilemeyecektir. Sarmal niteliğin deki bu durum yargılamayı sürüncemede bırakacak, heyetteki tüm bilirkişilerin hepsinin ortak olarak dosya almaya uygun oldukları âna kadar devam edecektir. Bu durum da makûl sürede yargılanma hakkını ihlal edecektir. 5 Bilirkişilerin yaptığı faaliyet nedeniyle asıl saikleri doğal olarak gelir elde etmektir. Bir ayda en fazla 15 dosya alacak olan bilirkişiler kendilerine en fazla ücretin verileceği yerler den dosya almaları bilirkişiler açısından doğal karşılanacak bir durum olmakla birlikte mahke meler açısından yüksek bedel ödenmek suretiyle gereksiz gider yapılmasına tabiri caizse bilir kişi karaborsacılığına neden olarak anayasaya aykırılığa neden olunacaktır. B Bilirkişilerin alabileceği dosyaya ilişkin kısıtlamalar adil yargılanma hakkına aykırı lığa neden olmaktadır. 1 Uyuşmazlığın çözümü için özel ve teknik bilgiye dair görüşü içeren raporun tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli olması gerekir. Kötü bilirkişinin hazırladığı rapor tarafların denetimine engel olduğu için tarafların savunma hakları ihlal edilecektir. Rapora karşı itirazla rını gerekli şekilde ileri süremeyeceklerdir. 2 Bilindiği üzere medeni yargılamada taraf egemenliği, tasarruf yetkisi ve taleple bağ lılık ilkesi geçerlidir. Bu sebeple her iki tarafın ortak bilirkişi tayin etmeleri eşyanın tabiatı ge reğidir. Seçim yetkisinin öncelikle taraflara verilmesinin nedeni “yargılamaya konu olan hak ve yükümlülüklerin tarafları ilgilendirmesi” ve “olgu sorununun tüm ayrıntılarını öncelikle onların bilmesi”dir. Uyuşamadıklarında bu yetki hakime geçer5. İşte tarafların anlaşarak ortak isim bil dirmeleri halinde eğer bu bilirkişi 15 sayı sınırını aşmış ise tarafların iradeleri ile seçtikleri bu bilirkişiye dosya tevdi edilemeyecek, taraf egemenliği, tasarruf yetkisi ve taleple bağlılık ilkesi özelinde tarafların hukuki dinlenilme hakkı ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacaktır. C Bilirkişilerin alabileceği dosyaya ilişkin kısıtlamalar hukuk devletine (Ay.m.2) ve yargı bağımsızlığına (Ay.m.9, m.139) aykırılığa neden olmaktadır. Hakim hukuka, kanuna uygun vicdani kanaatine göre vereceği hükümle toplumsal ha yatta nizayı sona erdiren, adalet dağıtan kişidir. Hüküm, hukuki sorunların çözümüne dair ha kimin vicdanı ışığında oluşturulan bildirisidir. Her hakim en iyi şekilde, en adaletli şekilde ka rarını vermek ister. Bu da teknik konularda en iyi, en tecrübeli bilirkişilerden yararlanmak su retiyle olur. Hakimin istediği bilirkişiden rapor alamaması yargı bağımsızlığına aykırıdır. Çünkü hükmüyle uyuşmazlığı sona erdiren hakimdir. Vereceği kararı en iyi şekilde gerekçelen direbilmesi ve sahiplenebilmesi için alacağı raporu da tecrübeli bilirkişilerden alabilmesi gere kir. Kötü bilirkişi raporunu hükme esas aldığı zaman kanun yolunda orta not alan, kötü rapor nedeniyle yargıda hedef süreyi aştığı için teftişte eleştiri alan hakim olmasına rağmen bunları engellemek için bilirkişiyi bile seçememesi hakimlerin de haksızlığa uğramasına neden olacak tır. Netice itibariyle yukarıda açıklanan gerekçelerle 03.11.2016 tarihli 6754 numaralı Bi lirkişilik Kanunu’nun 6. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinin anayasaya aykırı olduğu kanaa tiyle Anayasa Mahkemesine re’sen itirazen başvurulmasına karar vermek gerekmiştir.Esas Sayısı : 2021/8 Karar Sayısı: 2021/40 7 KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca, 03.11.2016 tarihli 6754 numaralı Bilirkişilik Kanunu’nun 6. maddesinin 2. fıkrasının (h) ben dinde yer alan “Temel ve alt uzmanlık alanlarına göre bilirkişilerin aylık olarak bakacağı iş sayısını belirlemek” şeklindeki düzenlemenin iptali istemi ile resen Anayasa Mahkemesine iti raz yolu ile müracaat edilmesine ve bu hükmün iptalinin istenilmesine, 2 6216 numaralı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca a Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, b Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren beş ay beklenilme sine, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mah kemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hük müne uyulması koşuluyla) sonuçlandırılmasına, Karar verildi.”

Esas Sayısı : 2001/143 Karar Sayısı : 2004/11 1 “… II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : “1 Kanunlarımızın hiçbirinde yangına dönüşmeyen müstakil bir ateş yakma eylemi cezalandırılmamıştır. Yani yasalarımızda ateş yakma diye bir suç bulunmamaktadır. Sadece Türkiye Cumhuriyeti'nin belli bir coğrafyasını oluşturan Gelibolu yarımadasının güney kısmında yer alan Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkına özgü yeni bir suç tipinin ortaya çıkartılması bu coğrafya içinde yaşayanlarla bunun dışında kalanlar arasında bir eşitsizlik meydana getirmektedir. Oysa devlet organlarının bütün işlemlerinde herkesin kanun önünde eşitliği ilkesine uygun davranması gerekir. 2 Davamıza konu olayda Gelibolu Yarımadası Milli Parkı içinde ateş yakma eylemine 2 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası öngörülmüştür. Genel hükümlere göre bu suçun cezasının üst sınırı 24 sene hapistir. Yangına dönüşmeyen herhangi bir yeri yakmayan sadece dar amaçlı olan bir ateş yakma eylemine öngörülen cezanın alt ve üst sınırları itibarı ile hangi sosyal gerekçelerle tertip edildiği anlaşılmamaktadır. Piknik yapma amaçlı bir ateş yakmaya dahi öngörülebilecek cezanın, ceza politikası ve suç siyaseti kavramlarında öngörülemeyen bir biçimde ve sosyal adalet duygusunu sarsabilecek bir aşırılıkta ceza öngörüsü yapıldığı düşünülmektedir. Yasakoyucunun dahi yasa korken sınırsız olamayacağı en azından 2709 sayılı Anayasa'nın 10/3. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları arasında eşit davranmakla yükümlü olduğu sadece yarımadada bulunanlara mahsus diğer yerlerde geçerli olmayan bir suç tipi ve aşırı mübalağlı üst sınırı belli olmayan bir ceza tertip etmesinin Anayasa ve Genel Hukuk ilkelerine aykırı olabileceği düşünülmektedir. 3 Ayrıca söz konusu ceza maddesinde belirlenen yerlerden başka ateş yakma ve izin verilen yerler dışında ateşi söndürmeme cezalandırılmış bulunmaktadır ki, suçun oluşumunda belirleyici olarak idarenin takdir yetkisi devreye girmiştir. Oysa bilindiği gibi suçları ve cezaları koymak yasakoyucunun görevidir. Hiçbir organ kaynağını Anayasadan almayan bir yetkiyi kullanamaz idarenin dahi suç oluşacak yeri belirlemesi kanun yapma tekniğine uygun olmamıştır. Kanunla düzenlenmesi gereken bir konunun idareye bırakılması Anayasa'ya ve Genel Hukuk prensiplerine aykırıdır. 4 Ayrıca ateş yakma sonucu oluşabilecek diğer tehlikeler ezcümle insan yapısı muhdesat, bitki örtüsü ya da ağaç ya da orman yanması durumunda bunların cezası zaten yasalarımızda mevcuttur. Bu safhaya varmayan ve hiçbir ceza maddesinde yaptırıma bağlanmayan ateş yakma eyleminin Gelibolu Yarımadasında şekli bir suç tipi olarak düzenlenmesinde yasakoyucunun kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmediği, Gelibolu Yarımadası ile dışındaki topraklarımızda yaşayanlar arasında fark oluşturduğu, yasakoyucunun suç tipi ihdası ederken sınırsız hareket etme yetkisi ile donatılmadığı, genel ve evrensel hukuk kaideleri, uluslararası anlaşmalar ve Anayasa ile bağlı olduğu öngörülen cezaların sosyal bir tabanının olmadığı kural konurken kuralın uygulanacağı bireylerin özelliklerini dikkate almanın idarenin en başta yasakoyucunun görevi olduğu yarımadada bir ilçe merkezi ve 12 köy bulunduğuna göre insan yerleşimine açık bir milli parkta yerine göre çok doğal bir insan gereksinimi olabilecek ateş yakma eyleminin bir suç tipi olarak ortaya konması ve ateş yakma sonucunda hiçbir yer yanmamış olsa bile bunun şekli bir suç tipi olarakEsas Sayısı : 2001/143 Karar Sayısı : 2004/11 2 alt sınırının 2 yıldan başlayacak üst sınırı belli olmayacak bir cezalandırmaya tabi tutmanın Anayasa'ya aykırı olabileceği kanaati hasıl olmuştur. 5 Sonuç olarak mahkememizde bekletici mesele yapılan 4533 sayılı Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kanunu 6. maddesinin (b) bendinde belirtilen suç tipinin Anayasa'ya aykırılık savının makamınızca incelenerek re'sen dahi tesbit edilebilecek gerekçelerle durumun değerlendirilmesi ve mahkememize bilgi verilmesinin temini arz olunur.””

Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1. 20.10.2005 Tarih ve 5413 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin 10.07.2003 Tarihli ve 4924 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine Eklediği Fıkranın Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı. Anayasanın 128 inci maddesine göre, 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.' Anayasa Mahkemesi Sağlık Hizmetleri Temel Yasasının iptali istemi dolayısı ile verdiği kararda, hiçbir yasaya hiçbir kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırılmasının hukuksal yönden olanaksız olduğuna karar vermiş, ancak sözleşmeli personelin göreve alınma, görevden çıkarılma nedenleri ve çalıştırma koşulları yasada gösterildiği takdirde, bu tür sözleşmeli personelin diğer kamu görevlisi sayılabileceğine karar vermiştir. Sağlık Bakanlığı'nın 'memur' statüsündeki personeli yanında 'sözleşmeli' statüsündeki personelinin de asli ve sürekli kamu hizmeti yürütmelerini temin etmek amacıyla, sözleşmeli personel statüsünün yasayla oluşturulması gerekir. Bu Anayasal zorunluluğun gereği olarak eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalıştırılacak sözleşmeli sağlık personelinin statüsü, 4924 ve 5413 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Sağlık Bakanlığı'nın eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalıştıracağı sözleşmeli personelin aylıkları ve diğer özlük hakları 657 sayılı Yasadan farklı bir şekilde ancak, yine Yasa ile belirlenmektedir. 4924 sayılı Yasada 'izin', 'çalışma saatleri' 'sözleşmenin feshi', 'sosyal güvenlik' ve 'atanma' ya ilişkin düzenlemelerle sözleşmeli personele güvence sağlayan özlük hakları ile ilgili düzenlemeler vardır. Ayrıca, 4924 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile, Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanuna tabi personel hakkında diğer kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadıkça 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanması kabul edilmiştir. 4924 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sözleşmeli personel pozisyonlarına 'atama' yapılacağı açık bir şekilde ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin, 308 sayılı KHK'nin iptali için açılan davada verdiği E.1988/5, K.1988/55 sayılı Kararda aynen şöyle denilmektedir: 'Atama, gerek öğretide, gerek yargısal içtihatlarda birbiriyle uyumlu ve tutarlı biçimde bir şart işlem olarak nitelendirilmektedir. Şart işlemlerin temel karakteristiğini, objektif hukuktan gelen bir güç ve yetkinin kullanılması oluşturmaktadır. İşlemin konusunu, objektif hukuk kuralları düzenlediği için taraflarınEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 2 iradesinin belirleme yetkisi yoktur. Atama işleminde memur ya da diğer kamu görevlilerinin rolü, karşılıklı hak ve yükümlülüklerin, yetki ve sorumlulukların kural işlemleri önceden saptandığı, varolan ve doğmuş bir statüye intisap etmekten ibarettir.' 4924 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde istihdam edilecek sözleşmeli personel unvanları ve bunlarda aranılacak nitelikler ekli (1) sayılı cetvelde gösterilmiştir. Cetvelde, baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire unvanları yoktur. (1) sayılı cetvelde gösterilen tabip, uzman tabip, hemşire gibi sözleşmeli personel atama yoluyla istihdam edilirken, söz konusu sözleşmeli personel 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: 'Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir' cümlesi uyarınca baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilecektir. Yani, daha üst görevler olduğunda şüphe olmayan baştabip, baştabip yardımcısı ve başhemşire görevlerine atama değil görevlendirme yapılacaktır. 657 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinde 'idari görevlere atama', 86 ncı maddesinde 'vekalet görevi', 88 inci maddesinde 'ikinci görev', Ek Madde 8'de 'geçici süreli görevlendirme' düzenlenmiştir. 'Görevlendirme', 657 sayılı Kanunda yer almayan bir ifadedir. Görevlendirme ile ilgili 4924 ve 5413 sayılı yasalarda da herhangi bir düzenleme yoktur. Bu anlamda görevlendirme ibaresi, memur veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlayan bir ifade değildir. Buna karşılık 'atama' ibaresi memur veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlayan unsurlardan biridir. 308 sayılı KHK'nin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; 'O halde devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer çalıştırılan konumunda bulunan KİT'lerdeki sözleşmeli personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49 uncu ' 55 inci maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini, KİT'lerin hizmet özelliklerine uygun öğeleri içeren bir çerçeve ile kurallara bağlamak zorundadır.' şeklinde yer alan anlatım, sözleşmeli personel için güvence getirilmesi gerektiğini belirtmekte, bunun yanında getirilecek güvencenin KİT'lerin hizmet özelliklerine uygunluğunu da öngörmektedir. Sözleşmeli personelin atama veya görevlendirmesine ilişkin kurallarının yasa ile düzenlenmesi ve memurlara olduğu gibi diğer kamu görevlilerine de yasal güvence oluşturulması Anayasal zorunluluktur. 'Görevlendirme', 'atama' işleminden tamamen farklı olan ve memurlar veya diğer kamu görevlilerine güvence sağlamayan bir idari işlemdir. Bu nedenle, 5413 sayılı Kanunla 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: 'Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir' cümlesi; Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' kuralına aykırıdır.Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 3 Öte yandan, Sözleşmeli personelin, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilmesi 'yürütmenin kanuniliği' ilkesine de aykırı bir düzenlemedir. Yasama organı, 'gerektiği hallerde' ibaresini kullanarak, yürütme organına gerektiği halleri asli olarak belirleme yetkisini yani asli düzenleme yapma yetkisini vermiştir. Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Anayasanın 6 ncı maddesine göre, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı için, söz konusu düzenleme Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırıdır. Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar ise, kamu hizmetinin değişken öğesi olan iktidardaki siyasal partilerle değil, kamu hizmetinin değişmez öğesi olan kamu görevlilerine sağlanacak 'görev güvence'siyle gerçekleştirebilecektir. Kamu hizmetinin sürekliliğinin sağlanması için, kamu görevlilerinin atama güvencesine kavuşturulmasında kamu yararı bulunmaktadır. Anayasanın 128 inci, 6 ncı ve 7 nci maddelerine açıkça aykırı olan bu düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığı söylenemez. Çünkü hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasa koyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Ayrıca, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle uyum halinde olması da düşünülemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 5413 sayılı Kanunlun 2 nci maddesiyle 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklenen fıkranın ilk cümlesinde yer alan: 'Sözleşmeli personel, istihdam edildiği hizmet biriminde gereği halinde başhekim, başhekim yardımcısı ve başhemşire olarak görevlendirilebilir' cümlesi; Anayasanın 2, 6, 7, 11 ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 4 2. 20.10.2005 Tarih ve 5413 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü Maddesinin Değiştirdiği 10.07.2003 Tarihli ve 4924 Sayılı Kanunun 7 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Cümlesinde Yer Alan 'hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil ve disiplin amirleri tarafından belirtilen yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uyma halinin tekerrürü durumu ile' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı. 5413 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi, 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile dördüncü fıkrasının son cümlesini değiştirmiştir. 5413 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerle sözleşmenin çeşitli nedenlerle feshi halinde, personele güvenceler sağlanmıştır. 4924 sayılı Kanunda ise, bu tür güvenceler yoktu. Örneğin; norm pozisyon sayısında değişiklik olması, sözleşmeli personel pozisyonlarının vizelendiği birimlerin kapatılması veya bu hizmet birimlerinde sözleşmeli personel istihdamından vazgeçilmesi veya söz konusu birimlerde bazı unvanlarda sözleşmeli personel istihdamından vazgeçilmesi sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi halinde söz konusu personelin başka pozisyonlarda çalıştırılmasına ilişkin hükümler 5413 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerle getirilmiştir. Ancak, Sağlık Bakanlığı'nın eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalıştıracağı sözleşmeli personele, sözleşmenin feshi halinde sağlanan güvencelerle ilgili 5413 sayılı Kanun ile getirilen bu olumlu ve Anayasayla uyumlu değişiklikler, sözleşmenin feshi ile ilgili tüm durumları kapsamamaktadır. 5413 sayılı Kanun, 4924 sayılı Kanunda yer alan 7 nci maddenin birinci fıkrasını hiç değiştirmemiştir. Yani, 5413 sayılı Kanunda tekrar aynı biçimde düzenlenen 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrası, 5413 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında da aynı şekilde yer almıştır. Her iki yasada da aynı şekilde yer alan söz konusu fıkra, aynen aşağıdaki gibidir: 'Sözleşmeli personel, iki ay önceden yazılı ihbarda bulunmak şartıyla sözleşmeyi tek taraflı olarak her zaman feshedebilir. Bakanlık, hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumu ile norm pozisyon sayısında değişiklik olması, sözleşmeli personel pozisyonlarının vizelendiği birimlerin kapatılması veya bu birimlerde sözleşmeli personel istihdam edilmesinden vazgeçilmesi veya söz konusu birimlerde bazı unvanlarda sözleşmeli personel istihdamından vazgeçilmesi hallerinde, sözleşmeli personelin sözleşmesini bir ay önceden yazılı ihbarda bulunmak şartıyla feshedebilir. Bakanlık sözleşmeyi sona erdirmek istediği takdirde gerekçesini karşı tarafa bildirmek zorundadır.' 5413 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, idarenin sözleşmeyi feshedebileceği durumlardan biri hariç diğer durumlar için sözleşmeli personele güvenceler sağlanmıştır. Güvence sağlanmayan durum, yukarıdaki paragrafta koyu harflerle yazılı olan ve sözleşmeli personelin sicil ve disiplin amirlerinin hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle yazılı olarak ikazının tekerrür etmesi halidir.Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 5 Yani, hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenler söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumunda tamamen güvencesizdirler. Bunların sözleşmesi Bakanlık tarafından feshedildiğinde, norm pozisyon sayısında değişiklik olması, sözleşmeli personel pozisyonlarının vizelendiği birimlerin kapatılması veya bu birimlerde sözleşmeli personel istihdam edilmesinden vazgeçilmesi hallerinde sözleşmelerin feshinde olduğu gibi başka sözleşmeli pozisyonlara yerleştirilmeyeceklerdir. Sözleşmeli personelin sözleşmesinin feshini yani işine son verilmeyi gerektirir bir davranışta bulunup bulunmadığı soruşturma konusu bile yapılmadan, yani işine son verilmeyi gerektirir bir davranışta bulunup bulunmadığı tarafsız bir heyet tarafından araştırılıp, soruşturulup, suçlanan kişinin savunması alınarak bir kanaate ulaşılmadan sadece sicil veya disiplin amirlerinin (subjektif değerlendirmelere açık olma olasılığı yüksek) yazılı ikazı ile sözleşmesinin feshedilebilmesi, bu personeli, tamamen güvencesiz kılar ve sağlanmış olan diğer güvenceleri de anlamsız hale getirir. Sağlık Bakanlığı'nın 'memur' statüsündeki personeli yanında 'sözleşmeli' statüsündeki personelinin de asli ve sürekli kamu hizmeti yürütmelerini temin etmek amacıyla, sözleşmeli personel statüsünün yasayla oluşturulması gerekir. Bu Anayasal zorunluluğun gereği olarak eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalıştırılacak sözleşmeli sağlık personelinin statüsü, 4924 ve 5413 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Anayasanın 128 inci maddesine göre, 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.' Anayasa Mahkemesi Sağlık Hizmetleri Temel Yasasının iptali istemi dolayısı ile verdiği kararda, hiçbir yasaya hiçbir kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırılmasının hukuksal yönden olanaksız olduğuna karar vermiş, ancak sözleşmeli personelin göreve alınma, görevden çıkarılma nedenleri ve çalıştırma koşulları yasada gösterildiği takdirde, bu tür sözleşmeli personelin diğer kamu görevlisi sayılabileceğine karar vermiştir. 308 sayılı KHK'nin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; 'O halde devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer çalıştırılan konumunda bulunan KİT'lerdeki sözleşmeli personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49 uncu ' 55 inci maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini, KİT'lerin hizmet özelliklerine uygun öğeleri içeren bir çerçeve ile kurallara bağlamak zorundadır.' şeklinde yer alan anlatım, sözleşmeli personel için güvence getirilmesi gerektiğini belirtmekte, bunun yanında getirilecek güvencenin KİT'lerin hizmet özelliklerine uygunluğunu da öngörmektedir. Sözleşmeli personelin atama veya görevlendirmesine ilişkin kurallarının yasa ile düzenlenmesi ve memurlara olduğu gibi diğer kamu görevlilerine de yasal güvence oluşturulması ve bu güvencelerin hizmet özelliklerine uygun olması Anayasal zorunluluktur. Bu nedenle, 5413 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'hizmet sözleşmesindeEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 6 belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumu ile' ibaresi, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' kuralına aykırıdır. Öte yandan, Devlet organlarının düzenli çalışması, yönetimde istikrarın sağlanmasıyla olanaklıdır. Yönetimde istikrar ise, kamu hizmetinin değişken öğesi olan iktidardaki siyasal partilerle değil, kamu hizmetinin değişmez öğesi olan kamu görevlilerine sağlanacak 'görev güvence'siyle gerçekleştirebilecektir. Kamu hizmetinin sürekliliğinin sağlanması için, kamu görevlilerinin atama güvencesine kavuşturulmasında kamu yararı bulunmaktadır. Anayasanın 128 inci maddesine açıkça aykırı olan bu düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığı söylenemez. Çünkü hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasa koyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, adil bir hukuk düzeni kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlayan bir düzen kurmaktır. Böyle bir düzenin kurulması, yasama ve yargı yetkileriyle yürütme alanına giren tüm işlemlerin hukuk kuralları içinde kalması ile gerçekleşebilir. Bu bağlamda hukuk devleti, her dilediğini yapamayan, kendini hukukla bağlı sayan ve tüm yetkilerinin sınırının hukuksal kurallarla belirlendiği Devlettir. Ayrıca, Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle uyum halinde olması da düşünülemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5413 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan 'hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumu ile' ibaresi, Anayasanın 2, 11 ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 3. 20.10.2005 Tarih ve 5413 Sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ve Sağlık Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı Maddesinin, 07.05.1987 Tarihli ve 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun Ek 1 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının Sonuna Eklediği Cümlelerin Anayasaya Aykırılığı. 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 07.05.1987 günlü, 3359 sayılı 'Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen birinci cümlede, Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerinde klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına, ilgili dalda uzman olan profesör veya doçentler ile ilgili dal tabipleriEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 7 arasından Bakanlıkça atama yapılacağı bildirilmiş; ikinci cümlede ise profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve yardımcılığı kadrolarına atanmalarında yapılacak sınavda başarılı olma koşulu aranırken, profesör ve doçentler için böyle bir koşul getirilmemiş ve her iki cümlede de profesör ve doçentlerin klinik şefi ve şef yardımcısı olarak atanmalarında seçimin nasıl ve hangi ölçülere yapılacağı konusunda herhangi bir düzenleme yer almadığı için, profesör ve doçentlerin atanması konusunda Bakanlığa verilen yetki, tamamen takdiri ve bu nedenle de keyfiliğe açık bir nitelik almıştır. Anayasamızın 8 inci maddesi, yürütmenin Anayasa ve kanunlar çerçevesinde yerine getirilecek ve kullanılacak bir yetki ve görev olduğunu ifade etmiştir. Yürütmenin yasa ile düzenlenmemiş bir alanda Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki yasamanındır ve devredilemez. Söz konusu iki cümle ile Sağlık Bakanlığına profesör ve doçentler arasından klinik şefliği ve şef yardımcılığı için atama yapmak konusunda tanınan yetki, atama ile ilgili herhangi bir ölçüt ' kural getirmediği ve atamayı tamamen takdire bıraktığı için, bu hususlarda asli düzenlemeyi yapma yetkisini de yürütmeye vermiş olmaktadır. Böyle bir yetkilendirmenin Anayasanın 8 inci maddesinde ifade edilmiş olan yürütmenin kanuniliği ilkesi ile bağdaşmayacağı ve Anayasanın 7 nci maddesine aykırı bir yetki devri niteliği taşıyacağı; kökenini Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişeceği açıktır. Kaldı ki Anayasanın 128 inci maddesi kamu görevlilerinin yükseltilmelerine, statülerine ilişkin hususların yasa ile düzenlenmesini öngörmektedir. Anayasanın yasa ile düzenlenmesini öngördüğü bir hususta yürütmeye asli düzenleme yetkisinin bırakılması, Anayasanın 128 inci maddesi ile de uyumsuz olacaktır. Diğer yanda, uzman profesör ve doçentlere Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefi ve şef yardımcılığı kadrolarına sınavsız atama olanağı getiren Tababet Uzmanlık Yönetmeliği kurallarının Danıştay 5. Dairesinin 16.06.2004 ve 23.06.2004 tarihli kararlarıyla iptal edildiği hususu da göz ardı edilmemelidir. 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin 3359 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği ve uzman profesör ve doçentler için sınavsız atama olanağı getiren söz konusu birinci ve ikinci tümcelerin, bu açıdan bakıldığında, Danıştay'ın vermiş olduğu iptal kararının yasa ile etkisizleştirilmesi işlevini yerine getirdiği de ortadadır. Devlet erklerinin, yürütmenin eyleminin yasa sınırları içinde kalması yerine, yasanın yürütmenin eylemine uydurulması şeklinde kullanılmasının, kuvvetler ayrılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilmiş bulunan hukuk devleti ve 8 inci maddesinde ifade edilmiş yürütmenin kanuniliği ilkesi ile bağdaştırılması mümkün olamaz. İptali istenen söz konusu cümlelerde, klinik şefliği ve şef yardımcılığı için uzman profesör ve doçentler bakımından sınav koşulu aranmazken, uzman tabipler bakımından sınav esasının getirilmiş olması, kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı düşmektedir. Kuşkusuz doçent ve profesör sıfatını taşıyanlarla, yalnız uzman tabip olanlar bir ve aynı konum ve nitelikte değildir. Ancak bir statüye geliş için sınav esası getirilmiş ise, bu esas farklıEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 8 konumdakiler bakımından da kendi grupları açısından korunmalıdır. Yani klinik şefliği ve şef yardımcılığı için doçent ve profesör sıfatını taşıyanlar da kendi aralarında sınava veya ayırıma elverişli bir yönteme tabi tutulmalıdır. Bu, özellikle söz konusu görevlere aday birden fazla profesör veya doçentin bulunması halinde gereklidir. Aksi takdirde uygulama, açıkça keyfileşecektir. 1982 Anayasasının 56 ncı maddesinde; sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması başlığı altında 'Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.' denilmiştir. Bu düzenlemede sağlık hakkının niteliği açısından iki temel unsur göze çarpmaktadır. Birincisi sağlık hakkının bir bileşeni olarak 'sağlıklı olma hakkı', diğeri de 'sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkıdır.' Sağlıklı olma hakkı daha çok diğer bireylere olumsuz bir edimde bulunma yükümlülüğü yükleyen içeriğe sahiptir. Bu anlamda, kişilerin sağlıklı olma hakkı bir kamusal korumaya tabidir. Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal haktır. Bu yönüyle kamuya ya da Anayasada geçen biçimiyle Devlete belli yükümlülükler öngörür. Devlet herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için gerekli tedbirleri almalı, kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanmasını sağlamalıdır. Bireyler için sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, devlet için bir sorumluluk anlamına gelir. Devlet, bu yükümlülüğünü bir yandan bireylerin sağlığına engel olan etmenleri ortadan kaldırarak diğer yandan da kaybolan sağlığın kazanılmasını sağlayarak gerçekleştirir. Bu görev ve hizmetlerin yerine getirilebilmesi için yetişmiş elemana ihtiyaç vardır. Bu elemanların üst düzeyini de, yönetici sınıf oluşturmaktadır. Eğitim ve araştırma hastanelerindeki klinik şefliği ve şef yardımcılıkları görevinin belirtilen işlevinden kaynaklanan önemine binaen bu görevlere profesör ya da doçentler arasından atama yapılırken en uygununun seçilmesi yerine siyasal kimliği önde gelen ve çeşitli baskılar altında bulunan Bakan'ın öznel değerlendirmelerine ve mutlak takdirine bırakan böyle bir düzenlemenin işyeri huzurunu ve çalışma barışını bozacağı, hizmet kalitesini ve verimini düşüreceği için kamu yararı ile bağdaşmayacağı için hukuka uygun bulunmadığı Sayın Cumhurbaşkanının geri gönderme tezkeresinde de ifade edilmiştir. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Hiçbir kamu erki, kamu yararının gerçekleşmesini engelleyici biçimde kullanılamaz. Bir kamu hukuku tasarrufu olan kanunların partizan ve özel maksatlarla değil, 'kamu yararı' amacı ile çıkarılması gerektiği, Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş kararlarının da bir gereğidir. Bu bakımdan da, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen birinci ve ikinci cümleler Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilmiş olan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile de bağdaşmaz.Esas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 9 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 3359 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olan söz konusu birinci ve ikinci cümlelerin iptal edilmesi gerekir. Diğer taraftan, ikinci tümcede yer alan 'Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır ilkesinin gereği olarak; 'Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.' Şeklinde üçüncü cümlede yapılan düzenleme de, Anayasaya aykırı düşmektedir. Şöyle ki; Profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin Anayasanın 128 inci maddesi bağlamında kamu görevlisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Kamu hizmetine girişin ve hizmet içinde yükselmenin koşulları, statü hukukunun gereği olarak kanunlarla belirlenmektedir. Bu durum Anayasanın kamu hizmetine girme hakkının düzenlendiği 70 inci maddesi ile kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkelerin düzenlendiği 128 inci maddesinden kaynaklanan bir zorunluluktur. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmet içinde yükselmenin koşullarına ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir. Yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 3359 sayılı 'Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklenen ikinci ve son cümlede, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı dışında bir koşul getirilmeyip yapılacak sınavların usul ve esaslarının belirlenmesi yönetmeliğe bırakılarak idareye sınırları belirsiz bir takdir yetkisi tanınmıştır. Böylece klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı sınavına alınacakların belirlenmesinde başarı, sicil, yeterlik gibi hizmet gereklerine ve mesleki niteliklere yönelik hiç bir objektif ölçü öngörülmemiştir. Bu nedenle, 'Ancak, profesör veya doçent unvanına sahip olmayan uzman tabiplerin klinik şefi ve klinik şef yardımcılığı kadrolarına atanmalarında, yapılan sınavlarda başarılı olma şartı aranır. Sınavların usul ve esasları, Bakanlık tarafından hazırlanan ve bu Kanunun yayımıEsas Sayısı : 2005/145 Karar Sayısı : 2009/112 10 tarihinden itibaren altı ay içerisinde yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir' biçimindeki kural da, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci ve 128 inci maddelerine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği söz konusu üçüncü cümlede Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 20.10.2005 tarih ve 5413 sayılı Kanunun; 2 nci maddesinin 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanunun 5 inci maddesine eklediği fıkranın birinci cümlesi, 3 üncü maddesiyle değiştirilen 10.07.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan 'hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle sicil veya disiplin amirleri tarafından yazılı olarak ikaz edilenlerden söz konusu koşullara uymama halinin tekerrürü durumu ile' ibaresi ile 6 ncı maddesinin, 07.05.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunun ek 1 inci maddesinin ikinci fıkrasının sonuna eklediği cümleler Anayasanın gerekçede belirtilen hükümlerine açıkça aykırı olduğu ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç yada olanaksız zararlar doğabileceği için, iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerin de durdurulması gerekmektedir. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 02.07.2005 tarihli ve 5382 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun, Sağlık H

Esas Sayısı : 2011/134 Karar Sayısı : 2012/83 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A E.2011/134 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Mahkememize açılan dava işçinin çalışmasından kaynaklanan kıdem tazminatı, fazla mesai, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı ve milli bayramlarda çalışma ücretine dayalı işçi alacağı davasıdır. Davacı dava dilekçesinde belirttiği işçilik alacaklarını talep ederek, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmuştur. HMK 107. maddede belirsiz alacaklarda asgari bir miktar üzerinden kısmi dava açılabileceği bildirilmiştir. HMK 109/2. maddesinde ise talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belli ise kısmi dava açılamayacağı hükmünü içermektedir. Bu durumda davacının talep ettiği işçilik alacaklarının belirsiz bir alacak mı yoksa belirlenebilir bir alacak mı olduğu önem taşımaktadır. Adalet Bakanlığınca düzenlenen HMK seminerinde seminer veren öğretim görevlileri tarafından da belirtildiği üzere bir işçi bir işyerinde ne kadar süre ile çalıştığını, ne kadar maaş aldığını, ne zaman mesaiye kaldığını ve davalıdan talep edebileceği işçilik alacağının ne kadar olduğunu açıkça bileceğinden işçilik alacakları belirlenebilir alacaklardandır. Bu nedenle davacı tarafından fazlaya ilişkin hakkı saklı tutularak açılan işçilik alacaklarından doğan davalarda HMK 109/2. madde gereğince kısmi davanın açılamama durumu söz konusu olup, derdest davamızda HMK 109/2. maddesinin uygulanma ihtimali bulunmaktadır. Yani HMK 109/2. madde gereğince davacı fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak kısmi dava açamaz açılan bu davanın HMK 109/2. maddesi gereği 'Usulden reddi' gerekmektedir. Ancak davaya uygulanma ihtimali bulunan 6100 s. K (HMK) 109/2. madde TC. Anayasasının 36. maddesine aykırıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesinde 'Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçamaz' hükmü düzenlenmiştir. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi; 1 Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumdaEsas Sayısı : 2011/134 Karar Sayısı : 2012/83 2 görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.' Hükmünü içermektedir. Ayrıca davamıza konu olaya uygulanması muhtemel olan 6100 sayılı Kanunun 109/2. maddesi aynı zamanda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak bilinen İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkına da aykırıdır. 6100 s. K (HMK) 109/2. maddesi TC. Anayasasının 36. maddesinde belirtilen 'hak arama hürriyeti' ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen 'Adil yargılanma ilkesine' aykırı olduğundan Anayasamızın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş olup; Gereği takdirlerinize saygıyla arz olunur.' B E.2012/26 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'DAVA: Davacı vekili mahkememize verdiği 02.01.2012 havale tarihli dava dilekçesi ile taraflar arasında iş akdi yapıldığını ve davacının 23.05.2006 tarihinde işçi olarak işe başladığını, davacının ücretinin aylık 680. 00. TL olduğunu, davalı işverenin davacının ücretlerini zamanında ve tam ödemediğini, ayrıca davacıya fazla mesai ücretlerinin de ödenmediğini, bu nedenlerle davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle 4.000. 00. TL net kıdem tazminatının ve 100. 00. TL net yıllık ücretli izin alacağının fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili ise 03.02.2012 havale tarihli dilekçesinde, davacının bildirim süresine uymadan iş akdini feshettiğini ve fesih ile hakkın kötüye kullanıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. İTİRAZ KONUSU NORM: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 109. maddesinin ikinci fıkrası, 'Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.' hükmündedir. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesi, 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.', 13. maddesi, 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.', 36. maddesi, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.', 141/4. maddesi, 'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.' hükümlerini içermektedir.Esas Sayısı : 2011/134 Karar Sayısı : 2012/83 3 İLGİLİ ULUSLARARASI METİNLER: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde, 'Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.' denilmektedir. ANAYASA'YA AYKIRILIK GEREKÇELERİ: 04/02/2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (H.M.K.), bu Kanunun 451. maddesine göre 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Kanunun 450. maddesi ile de, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. 6100 sayılı H.M.K.'nun ikinci kısmının birinci bölümünde 105. 113. maddeleri arasında dava çeşitleri, bu Kanunun 109. maddesi ile de, kısmi dava düzenlenmiştir. Anılan madde ile, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda kısmi dava açılabileceği, ancak talep konusu miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olması durumunda kısmi dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde, 'Maddenin ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmi davanın açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla kısmi dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istenmiş, yani sözü edilen hâlde davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmiştir.' denilmiştir. Görüldüğü üzere, 6100 sayılı H.M.K.'nun 109/2. maddesi ile, kısmi dava açılması sınırlandırılmıştır. Yine bu Kanunun 107. maddesinde de, belirsiz alacak davası düzenlenmiş, alacağın miktarı yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenememesi veya bunun imkansızlaştığı hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği öngörülmüştür. Şartları oluşmadan, doğrudan belirsiz alacak, tespit davası veya kısmi dava açılması durumunda, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. H.M.K.'nun 114/1 h bendi uyarınca, hukuki yarar dava şartıdır. H.M.K.'nun 115/2. maddesinde de mahkemenin, dava şartı noksanlığını tespit ederse, davanın usulden reddine karar vereceği; ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre vereceği; bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedeceği belirtilmiştir. Ayrıca, fazlaya ilişkin hak sonradan dava konusu yapılamamaktadır. Yasa tasarısı taslağının hazırlanışında görev yapan öğretim üyelerinden Özekes, 'Bugüne kadar fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması anlayışı terk edilmiş, böyle bir ifade olmasa dahi daha sonra fazlaya ilişkin hakların dava edilmesi teorik olarak mümkün kılınmıştır. Fakat, eğer alacak belirli veya tarafça belirlenebilir ise, tarafın kısmi dava açma imkanı ortadan kaldırılmıştır. Bu çerçevede, özellikle iş hukuku gibi alanlarda pilot dava, ön dava gibi açılan davalar artık belirli ya da belirlenebilir alacaklar bakımından mümkün değildir, açılırsa dava hukuki yarar yokluğundan redde mahkumdur. Bu sebeple, davayı parçalara ayırarak açma dönemi kural olarak bitmiştir.' demektedir (ÖZEKES, Muhammed, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Ne Getiriyor, Esas Dergisi, Sayı: 1, sayfa: 7 8). Yine öğretide, kısmi dava açılması durumunda hukuki yararın bulunmadığından bahisle davanın reddi gerektiği belirtilmekte, örnek olarak da işçi alacakları davaları gösterilmektedir (PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammed, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Yetkin Yayınları, sayfa:316 320). Öğretide bazı görüşler de, 'ülkemizde işçilik alacakları ile ilgili davaların belirsiz alacak veya kısmi dava türünde açılamayacağını ileri sürmek, adli sonuçlar doğurmayacağı gibi iş hukukuna hakim ilkelerden, işçinin korunması ilkesinin de ihlaline yol açabilir.' yönündedir.Esas Sayısı : 2011/134 Karar Sayısı : 2012/83 4 (ÇİL, Şahin/KAR, Bektaş, 6100 sayılı HMK'ya Göre İş Yargısında Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, Yetkin Yayınları, sayfa 136). Görüldüğü üzere yeni düzenleme, bazı belirsizlikler getirmiştir ve adil olmayan sonuçlara yol açabilir; 1 Her şeyden önce, öğreti ve uygulamada, halen hangi davaların kısmi dava olarak açılamayacağı tartışılmaktadır. Kanunun kabul edildiği tarih dikkate alındığında, aradan geçen zamana rağmen henüz hukukçuların dahi görüş birliğine varamadığı bir konuda, ülkemizde dava açmak için avukat tutma zorunluluğu da bulunmadığına göre, vatandaşın hangi davayı kısmi olarak açabileceği, hangisini açamayacağı konusunda tereddüde düşeceği kuşkusuzdur. Yine, değinildiği üzere kısmi davanın hangi hallerde açılabileceği hususu her somut olaya göre değişmektedir. Halbuki bir hukuk devletinde her uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümlerinin çok açık ve belirli bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi veya talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olmasını dava tarihinde öğrenmesi mümkün olmayan davacının belirli bir yönde dava açmanın olumsuz sonuçlarına (yargılama giderleri, zamanaşımı gibi) katlanmak zorunda bırakılması hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Usul kurallarının karmaşık ve muğlak olmaması; adil yargılanma ilkesi ve hukuk devleti ilkesinin gerekleridir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Airey İrlanda davasının kararında (9 Ekim 1979, Seri A No. 32, s. 12 14, paragraf 24), AİHM'e üye Devletler'in mahkemelere etkili erişim hakkını garanti etmesi gerektiğini belirtme fırsatı bulmuştur. Bu davada AİHM, usul kurallarının karmaşık olması nedeniyle AİHS'nin 6. madde'nin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir. Ayrıca, Bellet Fransa davasının kararı (4 Aralık 1995, Seri A No. 333 B, paragraf 37 38) kan nakli neticesinde enfeksiyon kapan hemofili hastalarıyla ilgilidir. Mağdurlara tazminat fonundan tazminat ödenmesiyle dava açma hakkından feragat edilmiş sayılıp sayılmayacağı konusunda taraflar anlaşmaya varamamıştır. Paris İstinaf Mahkemesi davanın açılmasında fayda tespit edemediğinden, davanın reddedildiğini bildirmiştir. AİHM şu beyanda bulunmuştur: 'Neticede, sistem, mevcut yolların kullanılması için gereken usuller ve bunların eşzamanlı kullanımından kaynaklanan kısıtlamalar konusunda yeterince açık olmadığı gibi, bir yanlış anlamayı önleyecek güvencelerle de donatılmamıştır. Davanın tüm koşullarına bakıldığında, Mahkeme başvurucunun Paris İstinaf Mahkemesi önündeki dava sürecinde somut ve etkin bir erişim hakkından faydalanamadığını tespit etmiştir. Dolayısıyla, 6. madde'nin 1. fıkrası (madde 6 1) ihlal edilmiştir.' 2 Aynı hukuki ilişkiden doğan dava konusu taleplerden bazılarının belirli, bazılarının belirsiz, bazılarının da kısmi davaya konu olabilecek nitelikte bulunması durumunda, bunların ayrılarak açılması da Anayasa'nın 141/4. maddesinde öngörülen usul ekonomisine (davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması) de aykırıdır. 3 İtiraz konusu anılan madde ile, hakkın kullanımının, zamanaşımı süresi içinde hak arayanın tercih ve kararına bırakılmamış olması ve alacağın tamamı için dava açma zorunluluğu getirilmesi hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı gibi temel hak ve özgürlüklerin ve hak arama özgürlüğünün sınırlandırılması sonucunu da doğurmaktadır. Hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olmamak kaydıyla davacı alacağının bir kısmını dava etmek hakkına sahipEsas Sayısı : 2011/134 Karar Sayısı : 2012/83 5 olmalıdır, esasen kimi zaman bunda hukuki yararı da olabilir. Aksine bir düzenleme ile bu hakkı tamamen sınırlamak AİHS'nin 6/1. maddesine de aykırıdır. 4 Anılan maddenin gerekçesi olarak, eski Kanun döneminde her bir dava için ayrı vekalet ücreti almak amacıyla kısmi dava açıldığı gösterilmektedir (PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, adı geçen eser, sayfa 319 dipnot). Ancak bahsi geçen örnek olayda açıkça hakkın kötüye kullanılması söz konusu olup, 4721 sayılı T.M.K.'nun 2. maddesine göre değerlendirme yapılması ile sorun aşılabilmektedir. T.M.K.'nun 2. maddesi zaten başlı başına hakkın kötüye kullanılmasının sınırlandırılması için getirilmiştir. Üstelik, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde değişiklik yapılmak suretiyle belirtilen sakıncanın önüne geçilmesi mümkün olup, nitekim tarifenin 12. maddesindeki değere ilişkin davalarda vekalet ücretinin maktu vekalet ücretinden az olamayacağı yönündeki düzenleme Danıştay'ca 2011 yılında iptal edilmiş ve 2012 yılına ait tarifede de, söz konusu sakıncayı aşacak şekilde düzenleme yapılmıştır. Dolayısıyla öğretide itiraz konusu norma ilişkin olarak ileri sürülen bu gerekçenin de bir dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, kısmi dava açılmasının sınırlandırılmasına ilişkin getirilen 6100 sayılı H.M.K.'nun 109/2. maddesi hükmünün; Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine, 13. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılamayacağı kuralına, 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğü kuralına ve 141. maddesinde öngörülen usul ekonomisi ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatiyle, itiraz konusu normun iptali için Anayasa'nın 151. maddesine göre Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunması gerektiği sonucuna varılmıştır. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan ve Yüksek Mahkemece gözetilecek diğer nedenlerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinin ikinci fıkrasının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2., 13. ve 36. ile 141. maddelerine aykırı olduğunun TESPİT EDİLEREK İPTALİNE karar verilmesi Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca arz ve talep olunur.'

Esas Sayısı : 2003/73 Karar Sayısı : 2003/86 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A İptal ve Yürürlüğün Durdurulması İsteminin Gerekçesi Dava dilekçesindeki istemin gerekçesi şöyledir : “ 21 inci maddenin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi, Ek Motorlu Taşıtlar Vergisi ödenmesini düzenleyen 4837 sayılı Kanunun 1 inci maddesini iptal ettiğinden ve bu maddenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için yürürlüğün durdurulmasına karar vermiştir. Hükümet, Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesinin açıklanmasını beklemeden 4962 sayılı Kanunla, Anayasa Mahkemesi'nin daha önce iptal ettiği ve yürürlüğünü durdurduğu taşıt vergisi ile ilgili düzenleme yapmıştır. 4962 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası ile; 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununun 5 ve 6 ncı maddelerinde yer alan (l), (II), (III) ve (IV) sayılı tarifelere göre vergiye tabi olan ve bu Kanunun yayımlandığı tarihte ilgili sicilde kayıt ve tescili bulunan taşıtlar ile yine bu Kanunun yayımı tarihinden 31.12.2003 tarihine kadar ilgili sicillere ilk defa kayıt ve tescil edilecek olan taşıtlar, bir defaya mahsus olmak üzere, anılan Kanundaki tarifelerde ilgili taşıt cinsi için belirlenmiş olan 2003 yılı tutarları kadar, taşıt vergisine tâbi tutulmuştur. Gelir ve servet unsurları, mali gücün göstergeleridir. Bu bağlamda, bir servet unsuru olan taşıtlar da mali gücün göstergelerindendir. 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununun, 29.11.1984 tarih 3088/3 sayılı Kanunla değişik 7 nci maddesine göre, mükellefiyet; takvim yılının ilk altı ay içinde yeni kayıt ve tescil edilen taşıtlarda kayıt ve tescilin yapıldığı takvim yılı başından, son altı ayı içinde yeni kayıt ve tescil edilen taşıtlarda ise, son altı aylık dönemin başından itibaren nazara alınır. 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununa göre, yılın ikinci yarısında iktisap edilen taşıtlar nedeniyle motorlu taşıtlar vergisinin sadece ikinci taksiti ödenecektir. Taşıt vergisinin düzenlenmesinde esas alınan temel yasa olan 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu, ödeme gücüne dayalı olarak kısıt dönem esası getirmiştir. 4962 sayılı Kanununun 21 inci maddesinde düzenlenen taşıt vergisi ise, başka herhangi bir objektif ölçü getirmeksizin yılın ikinci yarısında alınan motorlu taşıtlardan tek taksite tekabül eden tutarda taşıt vergisi değil de, 2003 yılı tutarları (iki taksitin toplamı) kadar vergi alınmasını öngörmektedir. Verginin birinci taksitinin ödenmesinden sonra motorlu taşıt sahibi olanlar, 197 sayılı Kanuna göre, verginin sadece ikinci taksitini ödemekle yükümlü tutulurken, 4962 sayılı Kanuna göre ise, 2003 yılı tutarı kadar vergi (verginin hem birinci hem de ikinci taksitini) ödemekle yükümlü kılınmıştır. Bu nedenle, 4962 sayılı Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen taşıt vergisi, vergi mükellefleri arasında eşitsizliğe neden olmaktadır.Esas Sayısı : 2003/73 Karar Sayısı : 2003/86 2 Mükelleflerden vergi alınırken, Anayasa'nın 73 üncü maddesinde yer alan ödeme gücü ve vergi adaleti ilkelerine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket edilmesi zorunludur. 197 sayılı Kanuna göre motorlu taşıtlar vergisinin ilk taksitini ödeme yükümlülüğü olmayanların, 4962 sayılı Kanununa göre, 2003 yılı taşıt vergisinin tutarı kadar taşıt vergisi ödemekle yükümlü tutulmaları Anayasa'nın 2, 10 ve 73 üncü maddelerine aykırıdır. Hükümet, Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği Ek Motorlu Taşıtlar Vergisi ile ilgili düzenlemeyi 2003 yılı bütçesindeki % 6.5'luk faiz dışı fazla hedefine bağlamıştır. % 6.5 oranındaki faiz dışı fazla hedefi 2002 yılı için de söz konusuydu. Hatta % 6.5 faiz dışı fazla hedefi, 2004 ve 2005 yılları için de söz konusudur. 2003 yılında faiz dışı fazla hedefinin tutturulması için ek vergi alınması ihtiyacı ortaya çıktı ise, vergi ile getirilen ek önlemlerin tüm vergi mükelleflerini kapsaması gerekir. Çünkü ancak bu şekilde, Anayasa'nın 73 üncü maddesindeki vergi adaleti, vergide eşitlik ve genellik ilkeleriyle herkesin ödeme gücüne göre vergi ödemesi ilkelerine uygun bir düzenleme yapılabilir. Ek gelir kaynağı yaratmak amacıyla, gelir ve kurumlar vergisi mükellefleri gibi vergi mükelleflerine de mükellefiyet getirmeden sadece motorlu taşıt sahiplerine vergi getirilmesi, Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Taşıt vergisi mükellefleri ile diğer vergi mükellefleri arasında, vergi yükünün dağılımı bakımından mali güce göre kurulması gereken eşitlik bozulmuştur. Diğer yandan 4962 sayılı Kanunla getirilen düzenlemede mükelleflerin mali güce göre vergi ödemesi hususunun da gözetilmediği görülmektedir. Halbuki mali güce göre vergi ödeme hususu göz önünde tutularak, 4962 sayılı Kanunda birtakım istisna ve muafiyetler düzenlenmesi mümkündü. Örneğin, bu amaçla; 1994 ve 1999 yılındaki ek vergi düzenlemelerinde yapıldığı gibi, münhasıran yolcu ve yük taşımasında kullanılan taşıtlar, taşıtlar vergisi Kapsamı dışında bırakılabilirdi. Aktifinde herhangi bir üretim veya iş aracı olan gelir vergisi mükellefinden ek vergi alınmazken, aktifinde ticari araç bulunan ve hatta tek geçim kaynağı basit bir nakliye aracı olan vergi mükellefinden ek vergi alınmaktadır. Bu durum, taşıt vergisi mükellefleri ile diğer vergi mükellefleri arasında, vergi yükünün dağılımı bakımından mali güce göre kurulması gereken eşitliği, taşıt vergisi mükellefleri aleyhine bozmuş; aynı zamanda Anayasa'nın 10 uncu maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı bir görünüm yaratmıştır. Anayasa'nın Başlangıç kısmında belirlenen esaslar ve 2 nci maddesi gereği, Türkiye Cumhuriyeti bir “demokratik sosyal hukuk devleti”dir. Sosyal devlet; vatandaşlarının sosyal ve ekonomik koşulları ile ilgilenen, onlara asgari bir yaşam düzeyi sağlamayı ödev bilen devlet olarak tanımlanır. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir.Esas Sayısı : 2003/73 Karar Sayısı : 2003/86 3 Bu bağlamda yasaların Anayasa'ya uygun olmaları zorunluluğunu kabul eden hukuk devletinde Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırı olan yasa kuralları doğal olarak hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluştururlar. Anayasa'nın 10 uncu maddesine göre; herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin yasa önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine göre, yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Kimilerinin Anayasa'nın 13 üncü maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 4962 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede; aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulmamıştır. Yılın ikinci yarısında motorlu taşıt sahibi olanlar verginin aslı ve eki bakımından farklı kurallara tabi tutulmuştur. Anayasa'nın 73 üncü maddesine göre; herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, malîye politikasının sosyal amacıdır. Vergide genellik ve eşitlik ilkeleri geleneksel vergi adaleti ilkeleridir. Vergide genellik ilkesi, fark gözetilmeksizin herkesin elde ettiği gelir, servet ve harcamalar üzerinden vergi ödemesini amaçlar. Vergide eşitlik ilkesi de, ödeme gücü aynı olanların aynı vergiyi ödemelerini ifade eder. Hukuk devleti kavramı açısından vergilendirmede genellik ilkesi ile yasa önünde eşitlik ilkesi çakışmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 4962 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Vakıflara Vergi Muafiyeti Tanınması Hakkında Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası, Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, 73 üncü maddesindeki verginin genelliği ilkesine, vergide eşitlik ilkesine ve mali güce göre vergilendirme ilkesine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. Yürürlüğü durdurma isteminin gerekçesi : 30.07.2003 tarih ve 4962 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Vakıflara Vergi Muafiyeti Tanınması Hakkında Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının uygulanması halinde, giderilmesi olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu durum ve zararları önleyebilmek için, söz konusu hükümlerin yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2003/73 Karar Sayısı : 2003/86 4 Sonuç ve istem : Yukarıda açıklanan gerekçelerle: 1. 30.07.2003 tarih ve 4962 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Vakıflara Vergi Muafiyeti Tanınması Hakkında Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa'nın 2, 10, 11 ve 73 üncü maddelerine aykırı olduğu için iptaline, 2. 30.07.2003 tarih ve 4962 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Vakıflara Vergi Muafiyeti Tanınması Hakkında Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının açıkça Anayasa'ya aykırı olduğu ve uygulanmaları halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. 11.08.2003” B İtiraz Başvurusunun Gerekçesi İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Kanun'un 21. maddesi ile getirilen taşıt vergisinde, 31.12.2003 tarihine kadar taşıt sahibi olanlardan değişik isimlerde vergi alınmak istenmesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırı olduğunu, 3.4.2003 günlü ve 4837 sayılı Kanun'un emsal nitelikte olan 1. maddesinin de Anayasa Mahkemesi'nin 23.7.2003 günlü, E.2003/48, K.2003/76 sayılı Kararıyla iptal edildiğini, açıklanan nedenlerle 2949 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrası da göz önüne alınarak Kanun'un 21. maddesinin iptali gerektiğini ileri sürmüştür.

Esas Sayısı:1976/43 Karar Sayısı:1977/4 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Danıştay 5. Dairesince öne sürülen Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin özeti şöyledir: Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının değişik 144. maddesinin birinci fıkrasında Yüksek Hâkimler Kurulu, Adliye Mahkemeleri Hâkimlerinin özlük işleri hakkında kesin karar verir. Bu kararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz. Ancak, disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini, Adalet Bakanı veya hakkında karar verilen hâkim isteyebilir. hükmü yer almıştır. Bu hükmün gerekçesinde de, Mahkemelerin bağımsızlığının ve hâkimlik teminatının güçlendirilmesi ve dış etkenlerden tamamen korunması için, Yüksek Hâkimler Kurulunun, hâkimlerin özlük işleri ve disiplin işlemleri hakkında kesin karar verebilmesi zorunlu görülmüştür. Esasen yüksek dereceli hâkimlerden meydana gelen bu kurulun kararlarına karşı başkaca teminat yolu düşünülmesine de ihtiyaç görülmemiştir. Bu sebeple, kurul kararları aleyhine başka mercilere başvurulamıyacağı, ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesinin Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen hâkim tarafından işlenebilmesi hükme bağlanmıştır. Böylece hâkim, ilk atanmasından emekliliğine kadar geçecek süre içinde Yüksek Hâkimler Kurulu dışında bir makam ve mercie muhatap olmaksızın tam bir güven içerisinde görevini yapma imkânına kavuşmuş olacaktır. Disiplin ve meslekten çıkarma cezalarının bir defa daha incelenmesine ait istemin şekli ve süresi kanunla düzenlenecektir. denilerek Adlîye Mahkemeleri hâkimlerinin özlük işleri ile ilgili, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu kapatılmıştır. Anayasa Mahkemesi 15/4/1975 günlü. Esas: 1973/19, Karar: 1975/87 sayılı kararında Anayasa'da gösterilen başlıca şekil şartlarının Anayasa'nın 9., 85., 91., 92. ve 155. maddelerin de yer aldığı belirtilmiştir. Anayasa'nın 9. maddesinde Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez. denilmektedir. Buna göre, 9. madde içeriği bakımından biçime ilişkin bulunan iki yönlü bir kuraldan meydana gelmektedir. Değişmezlik ilkesi sadece Cumhuriyet sözcüğünü amaç almayıp Cumhuriyeti oluşturan diğer ilke ve kuralları da kapsamaktadır. Bu itibarla değişmezlik ilkesi, Anayasa'nın 1. ve 2. maddeleri ile ikinci maddesinin göndermede bulunduğu Anayasa'nın başlangıç bölümünde yer alan temel ilke ve kurallarla niteliği belirtilmiş Cumhuriyet sözcüğü ile adlandırılan Devlet sistemidir. Bu nedenle Anayasa'nın öteki maddelerinde yapılan değişikliklerde doğrudan doğruya veya dolaylı yollardan bu ilkeleri değiştirmeyi amaç güden herhangi bir yasa önerilemez ve kabul edilemez. Anayasa'nın 1. maddesinde Cumhuriyet olduğu belirtilen Türkiye Devleti, 2. maddesinde açıklandığı üzere, insan haklarına ve ayrıca Anayasa'nın Başlangıç bölümünde belirtilen temel ilkelere dayanan millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir. O halde, yalnız Cumhuriyet sözcüğünün değil, Türkiye Devletinin dayandığı bu ilkelerin ve onun insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olarak tanımı yapılan niteliklerini değiştirmeyi öngören bir Anayasa değişikliğinin teklif edilmesi, Anayasa'nın sözü geçen kuralı karşısında olanaksızdır. ÇünküEsas Sayısı:1976/43 Karar Sayısı:1977/4 2 bunlarda yapılacak bir değişiklik yukarıda tanımlanan nitelikte bir Cumhuriyet olan Türkiye Devletinin temel kuruluşunda ve işleyişinde değişiklik olması sonucunu doğurur. Anayasa değişikliğini teklif etmeyi düzenleyen Anayasa hükümleri de birer biçim kuralları olduklarına göre bunu yasaklayan kuralın da biçim kuralı olduğunda kuşku yoktur. 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 144. maddesinin l .fıkrası Yüksek Hâkimler Kurulu, Adliye Mahkemeleri Hâkimlerinin özlük işleri hakkında kesin karar verir. Bu kararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz. şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan bu değişiklikle kişinin temel haklarından olan ve kişiye güvence sağlayan idarî yargı yerlerine başvurma hakkı yok edilmiştir. Anayasa'nın 31. maddesinde; Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri Önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. kuralı konulmuş, insan hakları evrensel beyannamesinin 8. ve 10. maddelerinde bu ilkeye daha geniş bir biçimde yer verilmiş 10/3/1954 günlü, 6366 sayılı Yasayla onaylanmış olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin 6. maddesinde de bu ilkeler benimsenmiştir. Söz konusu fıkra hükmü, Anayasa'nın Cumhuriyetin insan Hak ve Hürriyetlerine dayalı olduğunu belirleyen başlangıç bölümü ile 2. maddesinde gösterilen İnsan Haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayalı bir hukuk devleti olma niteliğine aykırı bulunduğundan, Anayasa'nın 9. maddesindeki değişmezlik ilkesine ve dolayısiyle teklif yasağına aykırı düşmektedir. Bu bakımdan Anayasa'nın 9. maddesi kuralına biçim yönünden aykırı düşen bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

Esas No:1966/19 Karar No:1968/25 1 III DAVACININ GEREKÇESİ : Davacının dilekçesindeki gerekçesi, bazı kısımları özetlenmek, geri kalan kısmı da aynen alınmak suretiyle aşağıda gösterilmiştir. l Anayasa'nın 5. maddesine dayanarak yasama yetkisini kullanan Türkiye Büyük Millet Meclisi, daimîyet ve umumiyet arzeden bir tasarrufta bulunursa, Anayasa gereğince bir kanun yapmış addolunabilir. Bu sebeple Anayasa'nın 64. maddesinde (kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak Türkiye Büyük Millet Meclisinin yetkilerindendir.) denilmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, kanun mevcut olmayan bir saha için kanun ihdas edebilir. Bu kanunu kaldırabilir veya değiştirebilir, fakat yürürlükte bıraktığı bir kanunun âmme intizamı mülâhazası ile koymuş bulunduğu hükümlerinin tatbik edilemiyeceğini ve onun yerine belirsiz bir süre için ve yalnız idarenin tâyin edeceği sahalara, başka hükümler tattık olunacağına dair bir kanun yapamaz. Yasama yetkisinin bu şekilde kullanılması ile mer'i olarak bırakılan Medenî Kanuna, âmme intizamı mülâhazası ile konulmuş bazı hükümlerin, daimîyet ve umumiyet vasıfları kaldırılmış bulunmaktadır. Yeni Tapulama Kanunu da böylece aynı zamanda daimiyet ve umumiyet vasıflarından mahrum edilmiş oluyor. Anayasa'nın 64. maddesinde yalnızca (kanun yapmak) denilmiyerek (kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak) diye ayrı ayrı tasarruf nevilerinin maddeye yazılması, yapılacak bir kanunun gayesini sınırlandırmak içindir. Bir memlekette aynı münasebetleri tanzim eden iki kanun olamaz. Memleketin ihtiyaçlarına göre, muayyen bölgeye münhasır olmak üzere o saha için umumiyet ve daimiyet arzeden bir kanun yapılabilir, diğer bir kanunla kaldırılıncaya kadar o sahadaki bütün mümasil hâdiselere böyle bir kanun tatbik olunur. Bu hal ile 766 sayılı Tapulama Kanununun ihdas ettiği vaziyetin benzer bir ciheti yoktur. 766 sayılı Tapulama Kanununun 10. maddesinde (tapulama yapılacak bölgeler. Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün teklifi ve bağlı bulunduğu Bakanlığın tasvibi ile tâyin olunur.) diye yazılmıştır. Aynı kanunun 1. maddesinin birinci fıkrasında ise (tapulamaya başlandığı tarihte il ve ilçelerin merkez belediye sınırları dışında kalan gayrimenkullerden tapusuz olanlarını bu kanun hükümlerine göre tapulamak ve tapulu olanların da kayıtlarını bu kanun hükümlerine göre yenilemek suretiyle kadastro plânları tanzim ve tapu sicilleri tesis olunur.) denilmektedir. 766 sayılı Tapulama Kanununun 32. maddesinden başlayıp 46. maddesinde sona eren, mülkiyet hakkının tespitindeki esaslar başlığını taşıyan 5., bölümündeki hükümler, mer'i olarak bırakılmış bulunan Medenî Kanun ile Usul Kanununun âmme intizamı ile kabul olunmuş hükümleriyle tamamen tezat halindedir. Medenî Kanunun 634. maddesinin mülkiyeti nakleden akitler resmî şekilde yapılmadıkça muteber olamaz, şeklinde koyduğu kaideye göre, tapuda kayıtlı bir gayrimenkulün temlik olunabilmesi için aktîn resmî şekilde yapılmış olması elzemdir. Bu bir âmme intizamı kaidesidir ve hâkim keyfiyeti re'sen nazara almağa da mecburdur. Resmî şekilde yapılmış bir akit yoksa, mülkiyet naklide bahis konusu olamaz. Halbuki 766 sayılı Kanunun 32. maddesinin c bendinde (kayıt sahibi veya mirasçılardan başkası zilyet bulunuyorsa, zilyet kayıt sahibinden veya mirasçılardan veyahut bunların mümessillerinden gayrıresmî surette temellük ettiğini, bunların beyanı ve herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut şahit sözleriyle tevsik ettiği ve ayrıca en az on sene müddetle zilyetEsas No:1966/19 Karar No:1968/25 2 bulunduğu takdirde zilyet adına tesbit olunur.) denilmiştir. Şu hale göre Kars'ta bir yerden harici gayrimenkul satış muteber olmadığından kayıt sahibi mahkemelerce mâlik olarak kabul olunacak, buna mukabil 766 sayılı Tapulama Kanununun 10. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak aynı vilâyetin bir mıntıkasında tapulama yapılmasına idarece karar verilince artık kazai mercice resmî olmayan haricî satış iddiasında müsteniden kayıt sahibinin mülkiyet hakkının düştüğüne ve yerine şahitle iddiasını ispat ettiği kabul olunan kimsenin mülkiyetinin doğduğuna karar verilecektir. Aynı muamelelerin vasfını tayin için iki ayrı hükmün aynı zamanda bir memlekette yürürlükte olması, hukukî bir garabet teşkil eder. () Bu hal mülkiyet hakkının ne zaman son bulacağını tayin bakımından da istikrarsızlık husule getirir. Böyle bir hüküm mülkiyet hakkının özünü ihlâl eder, buna da Anayasa'nın 11. maddesi müsaade etmemektedir. Bir âmme intizamı kaidesi olarak bir gayrimenkulun haricen satılması batıldır. Batılın ispatı ise abesle iştigaldir. Buna rağmen Tapulama Kanununun 10. maddesine dayanılarak zaman zaman idarece memleketin muayyen yerlerinde, mer'i olan Medenî Kanunun âmme intizamına dayanan bir kaidesi tatbik olunmıyacaktır. Medenî Kanun ile Usul Kanununun âmme intizamına müteallik bazı hükümlerini muvakkaten yürürlükten kaldırmaya idareye yetki verilemez; bunu da Anayasa'nın 5. maddesinin son fıkrası men etmiştir. Vazı'ı kanun, bir af kanunu yaparak bir fiili suç olmaktan çıkarabilir, amma () bir şahsın mülkiyet hakkını son buldurarak başkasına o hakkı iktisap ettirmeğe yetkisi yoktur. () (Dilekçede Tapulama Kanununun iptali istenilen hükümlerinin Medenî Kanun ile Borçlar Kanununun Çeşitli maddelerinde zıt hükümleri ihtiva etmekte olduğu, madde numaralan da gösterilmek suretiyle belirtildikten sonra açıklamaya şu yolda devam edilmektedir :). Medenî Kanunun yukarıda sayılmış bulunan maddelerindeki hükümler, âmme intizamı ile kabul edilmiş kaidelerdir. Eğer bu hükümler lüzumsuz telâkki edilirse, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Medenî Kanunun buna dair hükümlerini değiştirebilir. Medenî Kanun olduğu gibi ipka edildiği halde, malûm olmayan bir süre için, bu kanunun âmir hükümlerini tatbikten idare, mahkemeleri men'edemez. Böyle bir yetkiyi, Türkiye Büyük Millet Meclisi idareye veremez. Muayyen bir süre için muayyen bir mıntıkada âmme intizamı mülâhazası ile konulan hükümlerin tatbikatına karar vermeğe kanunla idareye yetki verilebilir. () (Millî Koruma Kanununda olduğu gibi) fakat, âmme intizamı ile konulmuş ve bu vasfı kanunla kaldırılmamış bulunan yürürlükteki kanun hükümlerini ihmal ettirmek için idareye yetki verilemez. Eski Anayasa'nın müsaade etmiş olmasına rağmen yeni Anayasa ile Türkiye Büyük Millet Meclisinden tefsir yetkisi alınmıştır. ()Bir kanun çıkınca onu tatbik, idare ve kaza mercilerine düşen bir görevdir, nihaî olarak kanunu anlama yetkisi kaza mercilerine verilmiştir. () 766 sayılı Tapulama Kanununun (kısmî iktisap ve şayi hissesinin iktisabı) matlablı 44. maddesinin aynen (Gayrimenkul tapuda kayıtlı olsun veya olmasın onun ifrazı kabil bir kısmının veya şayi hissinin, bu konuda zilyet lehine kabul edilen sebeplerle iktisabı caizdir.) denilmiştir. Medenî Kanun olduğu gibi bırakılmıştır. Medenî Kanun hükümlerine dayanılarak ve 44. maddede yazılı olduğu gibi, kısmî iktisap diye bir şey olamıyacağına dair 18/4/1960 tarihli ve 7/15 sayılı bir içtihadı birleştirme kararı mevcuttur. Türkiye Büyük Millet Meclisi isterse 18/4/1960 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında bahis konusu olan medenî Kanunun maddelerini kaldırır veya değiştirir, fakat Medenî Kanunun bu içtihadı Birleştirme kararındaEsas No:1966/19 Karar No:1968/25 3 zikri geçen maddesini ipka ederek, muvakkat bir zaman için bu yolda tatbikat yapacaksın diye kaza mercilerini icbara müntehi olan bir tasarrufta bulunamaz. Buna Anayasa gereğince yetkisi yoktur .Bu hal Anayasa'nın ruhuna aykırı olarak; Türkiye Büyük Millet Meclisinden alınan bir yetkinin kullanılmasının açık bir numunesini teşkil eder. 766 sayılı Kanunun 32/c, 33, maddesinin ikinci ve müteakip fıkraları ve 34., 44., 92., 97. ve geçici 3. maddeleri Anayasa'nın 5., 64. maddelerine aykırı bulunduğundan bu maddelerin hükümlerinin iptali talep olunmaktadır. 2 Anayasa'nın 11. maddesi (temel hak ve hürriyetler, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir. Kanun, kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa, bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz.) kaidesini koymuştur. Anayasa'nın 36. maddesi mülkiyet hakkını da, sosyal ve iktisadî haklardan olarak tasrih etmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisinin bir kanun yapmak suretiyle bir malikin arzusu hilâfına mülkiyetini zeval buldurup bir başka ferde, o mülkiyeti nakil ettirmeğe yetkisi yoktur. Hususî hukukta, olduğu zamandaki hukukî nizama göre her muamelenin hukukî neticeleri tâyin olunur. Gayrimenkul temlikine dair muamelelerin resmî şekilde yapılması kaidesi, bir âmme intizamı kaidesi olarak 766 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra da ayakta durmaktadır. Medenî Kanunun 634. maddesi gereğince resmî şekilde yapılmayan satış keenlemyekündür, keza Medenî Kanunun 388. maddesi ile 405. maddesinin birinci bendi gereğince, vesayet altındaki kimsenin gayrimenkulun satılabilmesi için, Sulh hâkiminin izni şarttır. Bu hükümler birer âmme intizamı kaidesi olarak memleketi kanunları arasında durdukça mülkiyet hakkının bir kimseden alınıp bir başka kimseye intikalini mucip muteber hukukî bir sebep de ortada yok iken kanunla böyle bir hali ihdasa Türkiye Büyük Millet Meclisi yetkili değildir. () Bir kimsenin mülkiyet hakkını zeval buldurarak onun yerine başkasının mülkiyet hakkının doğacağına karar veremez. () Anayasa'nın 11. maddesinde Tapulama Kanununun 32. maddesinin c, bendi, 34., 44., 92., 97. ve geçici 3. maddeleri hükümlerinin aykırı bulunması sebebi ile bu maddelerdeki hükümlerin iptali istenmektedir . 3 Tapuda kayıtlı olmayan arazi hakkındaki Tapulama Kanununun 33. maddesinin ikinci ve müteakip fıkralarındaki hükümler de ayrıca Anayasa'nın 37. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 37. maddesinde (Devlet toprağın verimli olarak işletilmesini gerçekleştirebilmek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlamak amaçlariyle gereken tedbirleri alır. )denilmektedir. Yine Anayasa'mızın 53. maddesi ise (Devlet bu bölümde belirtilen iktisadî ve sosyal amaçlara ulaşma ödevlerini ancak iktisadi gelişme ile malî kaynaklarının yeterli ölçüsünde yerine getirir.) diye yazılıdır. Binaenaleyh Devlet elindeki araziyi ahara verirken evvelâ Anayasa'nın 37. maddesinin kendisine yüklediği ödevi gözönünde tutması icabeder. Toprağa muhtaç kimseler varken bu gibi kimselerin ihtiyaçları nazara alınmadan hesapsız geniş arazinin Devletin elinden çıkmasını mucip olacak şekilde bir kanun yapılırsa Anayasa'nın 37. maddesinin yüklediği görevi Devlet yapamayacak duruma sokulmuş olur. Bu da Anayasa'nın ruhuna ve sarih metnine aykırıdır.Esas No:1966/19 Karar No:1968/25 4 (Dâva dilekçesinde bundan sonra 1274 tarihli Arazi Kanununun 1. maddesi ele alınarak o maddede geçen beş kısım araziden (araziî emiriye) ile (arazii mevat) in kotumuzu ilgilendirdiği, tapu ile tasarruf olunan mirî arazinin 766 sayılı Tapulama Kanununun 32. maddesine ve tapu ile tasarruf olunmayan (mevat) arazinin de aynı kanunun 33. maddesine mevzu teşkil ettiği, mevat arazinin mülkiyetinin Hazineye ait bulunduğu, Medenî Kanunun yürürlüğe girdiği zaman mevat arazinin mâliki olarak Hazineyi bulduğu, eski hükümlerde mevat arazi üzerinde zilyetlik sebebiyle mülkiyet iktisabını mümkün kılan bir hüküm bulunmadığından. Medenî Kanunun 639. maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak mülkiyet iddia olunabilmesi için Medenî Kanunun Sureti Mer'iyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanunun 20. maddesi gereğince, Medenî Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra en az 20 sene geçmiş olması lâzım geleceği hâlbuki henüz 20 sene geçmeden 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun neşrolunduğu bu kanunun 8. maddesinin a bendinde sözü edilen (Devletin hüküm ve tasarrufu veya özel mülkiyeti altında bulunup Kamu işlerinde kullanılmayan arazinin) aynı kanunun 10. maddesine göre dağıtılacak arazi olarak Tarım Bakanlığı emrine geçtiği, mevat arazi ile tapulu olup da mahlûl bulunan mirî arazinin mülkiyetinin. Medenî Kanunun kabul olunduğu tarihte Hazineye ait olduğu Mer'iyet Kanununda ise, bu nev'i arazi üzerinde eskidenberi mevcut olan Hazinenin mülkiyet hakkının zeval bulduğuna dair hiç bir hükmün mevcut olmadığı, Mer'iyet Kanununun 43. maddesinde Mecellenin ilga edildiği açıkça yazılı olduğu halde gayrimenkul hukukunda aynı mühim vazifeyi gören Arazi Kanununda bahis olunmamasının, bu kanunu tamamen ilga edilmediğini ifade etmek için olduğu ileri sürüldükten sonra şu sonuca varılmaktadır :) Mevat arazi ile mirî araziden mahlûl olanların maliki kanunen Hazinedir. 1945 seresinde bu nevi arazi çiftçiyi topraklandırmak olan âmme hizmetinin tahakkukuna tahsis edilmiştir. Medenî Kanunun 635. maddesinin atıfta bulunduğu aynı Kanunun 641. maddesinin son fıkrasında derpiş edilmiş bulunan bu kabil yerlerin ihraz ve işgalinin tanzim için yapılacağına işaret edilmiş olan kanım vazifesini de 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu görmektedir. Medenî Kanunun 639. maddesinin şartlarının bu kabil yerler üzerinde tahakkukuna 4753 sayılı kanun manidir. Kanunen bu kabil yerler üzerinde şahısların iktisabı zaman aşımına dayanarak mülkiyet hakkı ihraz etmelerine imkân yoktur. Buna rağmen bu defa Devleti Anayasa'nın 37. maddesinin yüklediği görevi de yapamıyacak hale sokacak şekilde, geniş arazi parçalarının topraksız olduğu da tespit edilmeyen kimselere verilmesi Anayasa'ya aykırıdır. Evvelce Devlete ait arazinin yağma edildiği tespit olunduğundan 1953 senesinde iktisabî zaman aşımı sebebiyle azamî 20 dönümlük bir sahanın iktisap olunabileceğine dair 6333 ve 6335 sayılı kanunlar kabul olunmuştur. Tapulama Kanunu ile de bu miktar teşriî meclisçe 100 dönüme çıkarılmıştır. İhsaî bir bilgiye dayanılarak bu haddi artırmak, eksiltmek, teşriî meclisin yetkisine dahildir. Fakat Devlet arazisini tekrar yağma ettirmekten Anayasa'nın 37. ve 53. maddeleri, Türkiye Büyük Millet Meclisini menetmektedir. 766 sayılı Kanunun 33. maddesinde 100 dönümden fazla arazi verilmesini mucip olacak diye sayılmış bulunan evrak hiç bir hakkın mevcudiyetini ispata yarar mahiyette birer vesika değildir. Eğer bunlar bir hakkın mevcudiyetini ispat eden birer delil olsaydı zaten bu vesikalarda mülkiyet hakkı sabit olur ve böylece sabit olan mülkiyet hakkı da tapu kütüğüne tescil olunurdu. Zaten mevcut bir mülkiyet hakkını yukarıda izah olunduğu gibi Tapulama Kanunu vesilesiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi kaldırmaya yetkili değildir. 766 sayılı Tapulama Kanununu kabul eden Türkiye Büyük Millet Meclisi de zaten bu varakaların hiç bir hakkı ispat etmediğini kabul etmiş ve şahitle zilyetliği isbata lüzum göstermiştir. Ya zilyetlik mülkiyetin iktisabı içinEsas No:1966/19 Karar No:1968/25 5 veya değildir. Hiç bir hukukî kıymet olmayan bir varakanın bir kimseye geniş arazi bağışlanması için bir sebep teşkil etmiyeceğini takdir basit bir mantık kaidesidir. Bir hakkı isbata yeter kıymeti olmadığı bizzat kanun yapan tarafından kabul olunan varakalara dayanılarak geniş arazisinin Devlet elinden çıkması Anayasa'nın 37. maddesinin Devlete yüklediği görevin yapılmasını muhal kılar. Bu sebeple 766 sayılı Kanunun 33. maddesinin ikinci ve müteakip fıkraları da Anayasa'nın 37. ve 53. maddelerine aykırı bulunduğundan iptali talep olunmaktadır. 4 Arazi Kanununun 68. ve müteakip maddelerini ilga eden 837 sayılı Kanun, 12 Mayıs 1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yani mirî araziyi üç sene sebepsiz ekmeyenin tasarruf hakkının zeval bulunacağına dair hüküm, Medenî Kanun yürürlüğe girmeden kabul olunmuştur. Anayasa'nın 153. maddesinin 3. bendinde bahis mevzuu olan 10 Teşrinisani 1341 tarih ve 677 sayılı Kanun ise bu kanundan daha evvel yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Müstesna vakıfların hayatının idamesi için zeminin rekabesi müstesna vakıflara ait idi. Yoksa paye sahibinin ihtiyacına sarf için bu emval tefrik olunmamıştır. Meşrutanın bile rekabesi vakfına aittir. Tapulama Kanununun 33. maddesinin (d) bendinde zikri geçen (Mütevelli senetleri) ise müstesna mütevellisi tarafından verilen birer tasarruf izinnamesi idi. 677 sayılı Kanunla Tekke ve zaviyeler kapatıldığından tekke ve zaviyenin idamesi de artık memnu bir hareket olmuştur. Bu kabil malların rakabesi de hasbelkanun 12 Mayıs 1926 tarihli Kanun kabul olunmadan Hazineye geçmiş bulunuyordu. Mütevelli senetlerine bir kanunla kıymet izafesi Anayasa'nın 153. maddesinin 3. bendine muhaliftir. Bu sebeple 33. maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinin iptali de talep olunmaktadır. Dâva dilekçesinde iptali istendiği halde gerekçesi gösterilmemiş bulunan 53. maddeye ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesinin isteği üzerine, gönderilmiş bulunan ek gerekçede ise; özetle : (Söz konusu maddede, 33. maddenin üçüncü fıkrası hükmünün saklı tutulduğu ve Anayasa'ya aykırı maddelerin yer almış bulunduğu beşinci bölüme ilişkin uygulamaya gönderme yapılmış olduğu ve bu hükümlerin iptali halinde 53. maddenin birinci fıkrasının da iptali gerekeceğinden bu maddeye de iptali istenen maddeler arasında yer verilmiş olduğu) bildirilmiştir.

Esas Sayısı:1973/36 Karar Sayısı:1974/4 1 I. DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ : a) 1765 sayılı Kanunun 5. maddesi ile getirilen kurala göre Üniversite öğretim üyeleri ile asistanların ve öteki yardımcıların kadroları, üniversitelere bağlı fakülte ve öteki öğretim ve araştırma kurumlarının görüşü alınarak üniversite senatolarınca saptanır ve ilgili makama (1750 sayılı Üniversiteler Kanununun 6/a. maddesi uyarınca Yüksek Öğretim Kurulu) önerilir ve her yıl bütçe kanunlarında gösterilir. Bu kural bir bölüm öğretim üyelerinin kadroları kaldırılarak üniversitedeki görevlerinden uzaklaştırılmalarına olanak vermektedir. Öte yandan üniversitelerin kanunla kurulması ilkesi uyarınca, kuruluş kadroları da kapsadığı için, kadroların kanunla saptanması gerekir. Oysa bütçe kanununun niteliği geçici olmaktır. Kural Anayasa'nın 120/1, 3. maddesine aykırıdır. b) Anayasa'nın 126. madesinde bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamıyacağı açıkça belirtilmiştir. Dava konusu kural bu bakımdan da Anayasa'ya aykırıdır. c) 1765 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin (d) işaretli bendi, çeşitli teşkilât kanunlarındaki bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılan hükümler araşma sokmaktadır. 5. madde için söylenenler bu kural için de söylenebileceğinden geçici 7. maddenin (d) işaretli bendinin Anayasa'ya aykırı olduğu ortadadır.

Esas Sayısı : 2015/108 Karar Sayısı : 2016/46 1 “5237 sayılı TCK’nun 6545 sayılı Yasanın 59. maddesi ile değişik 103/1, 103/1 a Maddesi: “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışlar, anlaşılır”, 103/2. maddesi “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur ve 103/3 a “Suçun; Birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.” hükmünü içermektedir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu açıkça belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Şöyle ki: “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. Ayrıca Anayasamızın 10. maddesinde, herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, devletinde kadın ve erkekler eşitliğinin yaşama geçmesini sağlamakla hükümlü olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Ayrıca herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu da açıkça belirtilmiştir. Yine 2907 Sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesine göre “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Keza, 2907 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 41. maddesinde: “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” şeklinde düzenlemeler mevcuttur.Esas Sayısı : 2015/108 Karar Sayısı : 2016/46 2 Yukarıda belirtilen Anayasal hükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 Sayılı Yasanın 59. maddesi ile değişik 103/1, 103/1 a, 103/2 3 a maddesindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde; cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın 15 yaşını doldurmamış çocuklara yönelik organ sokmak suretiyle cinsel istismar ve basit cinsel istismarda bulunmak suçlarından sanıklar hakkında tayin edilecek cezalar yönünden kanun koyucunun, suç tarihindeki yaşı 15’ten küçük olup ancak yaşı ne olursa olsun yaşları farklı mağdurlara yönelik eylemler arasında öngörülen cezai müeyyide bakımından her hangi bir ayrım yapmadığı, örneğin 14 yaşındaki mağdur ile yaşı daha küçük mağdurlara yönelik emsal cinsel istismar olayları arasında her hangi bir AYRIM GÖZETMEDİĞİ VE FARKLI BİR DÜZENLEME YAPMADIĞI, Oysa cebir ve tehdit olmaksızın örneğin, 4 5 yaşındaki bir mağdura yönelik basit veya nitelikli cinsel istismar eylemi ile 14 yıl 6 aylık yaşı olan bir mağdura yönelik aynı mahiyetteki eylemin FARKLI CEZALARA MÜSTELZİM OLMASI GEREKTİĞİ, yasa koyucunun 15 yaşından küçük mağdurlar açısından, herhangi bir ayrım ve fark gözetilmeksizin hepsi için aynı cezayı öngördüğü, bir başka deyişle 15 yaşını tamamlamayan tüm çocukların, ister rızası ile ister rıza dışı maruz kaldıkları tüm cinsel istismar eylemlerinde, herhangi bir ayrım ve fark gözetilmeksizin aynı cezaya tabi tutulduğu, 4 5 yaşında, 9 10 yaşında, 13 14 yaşında olan çocukların her birinin bulunduğu yaş itibariyle fiziksel ve zihinsel gelişimlerinin farklı olduğu, dolayısıyla yaş skala aralığının farklı ve uzak olduğu mağdurlar yönünden, farklı ve kademeli cezai müeyyide getirmemenin Anayasamızın 2. maddesinde sayılan adalet anlayışı içinde olan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiği, 5237 sayılı TCK’nun 103/1 ve 103/2 3 a maddesindeki düzenlemenin “kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu, zira eşitlik kavramının herkese eşit davranmaktan ziyade, eşit durum ve statülerdeki şahıslara eşit muamele yapılmasını gerektirdiği, farklı statü ve durumlarda olanlara farklı düzenleme yapmanın eşitlik ve adalet duygularının gereği olduğu, şu halde 7 8 yaşındaki bir mağdura yönelik cinsel istismar eylemine tayin edilecek ceza ile 14 yıl 6 ay 10 günlük yaşı olan mağdureye yönelik aynı cinsel istismar eylemine aynı cezai yaptırım öngörmenin Anayasanın 2. maddesindeki adalet anlayışı içinde olan hukuk devleti ilkesine ve kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesine aykırı olduğu, Öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 12 15 yaş aralığında bulunan çocukların suç işlemeleri halinde, işledikleri suçun hukuki anlam ve önemini algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması halinde, suça sürüklenen çocuğun BU İRADESİNE (RIZASINA) HUKUKİ SONUÇ tanınarak cezasında önemli oranda yaş indirimi yapıldığı halde, 12 15 yaş gurubunda olan ve kendisine yönelik eylemin mahiyetini ve anlamını algılama yeteneği olduğuna dair hekim raporu olan mağdurelerin İRADESİNE(rızasına), SSÇ’lerde olduğu gibi bir hukuki sonuç tanınmadığı, oysa bu tür durumlarda, kendisine yönelik cinsel istismar eyleminin mahiyetini anlayacak durumda olan mağdurların maruz kaldığı eylemlere, yaşı daha küçük mağdurların maruz kaldığı cinsel istismar eylemlerine göre daha az ceza öngörmenin ceza adaleti ve hukuk devletinin gereği olduğu, aksi takdirde 14 yaşında bir mağdurenin rızasıyla yaşadığı bir cinsel eylem nedeniyle sanıklara ve SSÇ’lere kamu vicdanını ÖNEMLİ ÖLÇÜDE sızlatan yüksek cezalar tayin edilmek durumunda kalındığı, örneğin 14 yaşında olan mağdurun cebir tehdit olmaksızın rızasıyla öpüşmesi eyleminde basit cinsel saldırı suçunda 5237 sayılı TCK’nun 103/1 a maddesi delaletiyle 103/1.1.cümle gereğince 8 YIL HAPİS, yine rızası olan veya karşı koymayan 14 yaşındaki mağdura, sarkıntılık düzeyinde ani ve kesik hareketle işlenmişse ceza 3 YIL HAPÎS, yine 14 yaşındaki mağdurun rızasıyla cinsel ilişkiye girmesi halinde sanığa 16Esas Sayısı : 2015/108 Karar Sayısı : 2016/46 3 YIL HAPÎS, eylem birden fazla kişiyle birlikte olursa TCK 103/3 a maddesi uyarınca yine yüksek oranda bir artışla 24 YIL HAPİS cezası öngörülmektedir. Bu cezalar ORANTILI DEĞİLDİR. Bu nedenle Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırılık sözkonusudur. Anayasamızın 41/2. maddesine göre, devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır. Ancak 4 yaşındaki çocuğu koruyucu tedbir ile 14 yaşındaki çocuğu koruyucu tedbir aynı ağırlıkta, nitelikte ve ölçüde olmamalıdır. Çocukların fiziksel ve zihinsel gelişimine uygun düşmeyen tedbirler ve ceza içeren yasa maddelerinin, çocuklar ve aile için telafisi imkansız zararlara yol açacağı açıktır. 13 14 yaşındaki mağdurlara yönelik cinsel istismar suçlarının failleri de çoğu zaman suça sürüklenen çocuktur. Aynı yaş grubunda ve aynı okulda öğrenim gören çocuklar arasında da bu suçların işlendiği açıktır. Cinsel istismar olaylarında rızası olan mağdur çocukları korurken, onlardan 1 2 yaş büyük olan 15 16 yaşlarında olan suça sürüklenen çocuklara yüksek cezalar tayin etmek, çocukların korunmasındaki dengeyi önemli ölçüde bozacak, ailede ve toplumda onarılamayacak yaralar açacaktır. Bu yönüyle de TCK 103/1, 103/1 a, 103/2 3 a maddeleri Anayasanın 41. maddesine de açıkça aykırıdır. Bu nedenle kanun koyucunun, 15 yaşından küçüklerde, en azından 12 15 yaş grubunda kendisine cebir tehdit yönelmeyen mağdurun cinsel davranışına, rızasının varlığına veya iradesinin geçerli olduğuna dair bir düzenleme ile kademeli bir ceza anlayışını içeren bir hüküm ihdas etmesi gerektiği açıktır. Nitekim 01/07/1926 tarihinde yürürlüğe giren ve uzun süre yürürlükte kaldıktan sonra 01/06/2005 tarihinde mülga olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 414 ve devamı maddelerindeki düzenlemeler, bu hususları nazara alan hükümler içermektedir. Kanun koyucunun, suç tipini tayin ile cezanın alt ve üst sınırını belirlemede bir takdir yetkisi elbette mevcuttur. Ancak bu takdir yetkisi kullanılırken, farklı durumda, konumda, ve statüde olanlar için farklı cezai müeyyide içeren düzenlemeler yapılması lüzumu adalet anlayışı içinde olan hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Gelişmiş ve demokratik tüm ülkelerde, çocuğun cinsel istismarı suçu bulunmakla beraber suçun, kanunun normatifleştirilmesi sırasında, taraf haklarını koruyucu bir şekilde düzenlendikleri ve suç ile ceza arasında bir orantı gözetildiği gibi, mağdurun özel durumuna göre de, daha adil bir yaklaşım gösterildiği açıktır. Oysa Türk Ceza Kanununda, gelişmiş ve demokratik tüm ülkelerde bulunmasına rağmen, çocuğun cinsel istismarındaki asgari yaş sınırı fevkalade yüksek tutulduğu gibi, mağdur küçüklerin yaşı ile ilgili hakkaniyete uygun ve kademeli bir ceza arttırımı bulunmaktayken, 5237 Sayılı TCK’da 15 yaşını ikmal etmemiş tüm mağdur kişilere karşı tek bir ceza öngörülmesi, adalet anlayışı içinde olan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Sözgelimi, 3 yaşındaki bir erkek çocuğunun ırzına geçen ile 15 yaşını doldurmasına 1 ay kala bir bayan ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye giren kişilerin aynı suç kalıbı ile yargılanması eşitlik ve cezaların adaleti ilkelerine aykırıdır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun anılan hükümlerinin, eylemle orantısızlık içeren ceza sistematiği yönü ile bir çok mağduriyete yol açar nitelikte olduğu ortadadır. Türk Hukuk sisteminde, suçun en nitelikli hali için en düşük yaş olarak “15 yaşını tamamlamamış” olarak belirlenmiş olmasına rağmen, bu asgari yaş, Amerika’da 12 yaştan küçükler, İngiltere’de 13 yaştan küçükler, Avusturya’da 14 yaştan küçükler, Almanya’da 14 yaştan küçükler olarak belirlenmiştir. 5237 Türk Ceza Kanunu ile 15 yaşını tamamlamamış kişiyle yaşanan ilişkiye, suçun en ağır halinin ceza olarak uygulanması, ceza adaleti ve suç ile ceza arasındaki orantıyı fahiş derecede bozmaktadır.Esas Sayısı : 2015/108 Karar Sayısı : 2016/46 4 Mevcut düzenleme ile korunmak istenen hukuki yarar ile düzenlenen müeyyide arasında bir orantısızlık söz konusudur. Eski 765 sayılı Türk Ceza Kanununda cinsel istismar mağduru olan çocuklar bakımından bulundukları yaş aralığına göre farklı müeyyideler düzenlenmiştir. Eski düzenlemeler ile hakime her bir somut olaydaki vehamete ve ağırlığa göre geniş bir takdir hakkı bırakılmıştır. Mevcut düzenlemede ise, birbirinden tamamen bağımsız olan, vehamet ve kamu vicdanlarını sızlatmada farklı ağırlıkta olan tüm olaylarda, aynı kanun maddesinin uygulanır olması kamu vicdanını rahatlatmada ve adaleti tesis etmede eksik kalmaktadır. Zira hukuk devleti ilkesinin amaçlarından biri de şüphesiz kamu vicdanının rahatlatılmasıdır. Yasa koyucu cinsel istismar suçunda korunan hukuksal menfaatin mağdurun cinsel özgürlüğü olduğunu düşünerek bu suçu “kişilere karşı suçlar” bölümünde düzenlemiştir. Bu haliyle kişilerin cinsel özgürlüklerine yönelik saldırıların cezalandırılması amaçlanmıştır. Ancak kendini koruyamayacak durumda bulunan mağdurlara yönelik eylemler ile cinsel haz alma çağına gelmiş ve kendi iradesiyle cinsel ilişki yaşamayı tercih etmiş mevcut düzenleme gereği mağdur sıfatına sahip olan çocuklara karşı gerçekleştirilen eylemlerin cezalarının aynı şekilde düzenlenmiş olması suç ve ceza arasında adil denge bulunmadığı noktasında, toplumdaki adalet duygusunun karşılığı olan kamu vicdanında derin yaralar açılmasına neden olmaktadır. S O N U Ç : Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında res’en nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak, Mahkememizin 2015/128 esas sayılı dava dosyasında uygulanma ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6545 sayılı Yasanın 59. maddesi ile değişik 103/1. 103/1 a, 103/2, ve 103/3 a maddelerinin İPTALİNE KARAR VERİLMESİ, Saygılarımızla arz ve talep olunur.”

Esas Sayısı : 2007/77 Karar Sayısı : 2010/50 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin iptali istenen (1) numaralı fıkrasında, Devlet iç borçlanma senedi alımı amacıyla Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şir ketine yatırılan tutarlar nedeniyle idarî yargı mercilerinde açılan davalar hakkında da bu Kanun hükümleri uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenlemenin bu Yasa hükümlerinin geçmişe yürütülmesi anlamını taşıdığı açıktır. Ancak, bir hukuk devletinde adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi nedenlerden kaynaklanan zorunluluklar dışında yasaların geçmişe yürümesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi'nin bu konuya ilişkin 30.9.2005 tarihli ve E.2005/78, K.2005/59 sayılı Kararında aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda yasaların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesi de, Hukukun üstünlüğünü temel alan hukuk devletinin vazgeçilmez koşulları arasında yer almaktadır. Bu nedenle, hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesi için kural olarak yasalar, yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Bazı durumlarda, adaletin sağlanması, temel hakların korunması gibi nedenlerden kaynaklanan zorunluluklar dışında yasaların geçmişe yürümesi söz konusu değildir.' 24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Kanunun geriye yürütülmesi için Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen haklı nedenlerden hiçbiri yoktur. Şöyle ki; Bu Yasa'nın 1inci maddesinin (2) numaralı fıkrası ile, uygulanacak faiz oranı ile faizin başlangıç tarihinin Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmesi öngörülmüştür. Devlet iç borçlanma senedi alımı amacıyla Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirke tine yatırılan tutarlar nedeniyle idarî yargı mercilerinde açılan davalar, idarenin hizmetEsas Sayısı : 2007/77 Karar Sayısı : 2010/50 2 kusurundan doğan sorumluluğu esasına dayanmaktadır (Ek.1, Danıştay 13.Dairesinin 2.12.2005 tarih ve E.2005/2625, K.2005/5753 sayılı Kararı). Borçlar Kanunu, borçlunun borcunu ifada temerrüde düşmesi dolayısıyla alacaklının doğabilecek zararlarını güvence altına almıştır. Aynı kanunun 103'üncü maddesinde bir miktar paranın tediyesinden temerrüt eden borçluyu temerrüt faizi ödemeyi mecbur kılmıştır. Bu faizin başlangıç tarihi de borçlunun, (idarenin) temerrüde düşürüldüğü yani mütemerrit olduğu tarihtir. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunun 1 inci maddesinde, 'Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanununa göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır. Bakanlar Kurulu, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir.' denilmiş, 2 nci maddesinde de, 'Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz.' hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle, idari yargı mercilerinde açılan davalarda, faizin başlangıç tarihi ile miktarının yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde belirlenmesi gerekirken bu hususların Bakanlar kurulunun takdirine bırakılmasının ve bunun sonucunda da, söz konusu davacıların aleyhine olabilecek bir durumun önünün açılmasının, adaleti sağlayan değil engelleyen bir düzenleme olarak değerlendirilebileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda, 5667 sayılı Yasa'yı geçmişe yürüten ve hiçbir haklı nedene dayanmayan iptali istenen düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).Esas Sayısı : 2007/77 Karar Sayısı : 2010/50 3 Açıklanan nedenlerle. 24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin iptali istenen (1) numaralı fıkrası, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanunun 6 ncı Maddesi ile değiştirilen 19.10.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 124 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasındaki 'yıllık gider hesapları ile harcamalarının' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 5677 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile değiştirilen 5411 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinin birinci fıkrası değiştirilmiş ve yeni getirilen hükümle Sayıştay'ın 5411 sayılı Kanun kapsamında yapacağı denetim, yıllık gider hesapları ile sınırlandırılmıştır. Böylece dış denetim yapmakla görevli Sayıştay'ın Anayasa ile verilmiş ve 5018 sayılı Kanunda da tekrar edilen gelir ve mal denetimi yapması yetkisi ortadan kaldırılmıştır. Anayasanın 160 ncı maddesine göre: 'Sayıştay, merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir.' 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 68 inci maddesinde de; 'Sayıştay tarafından yapılacak harcama sonrası dış denetimin amacı, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin malî faaliyet, karar ve işlemlerinin; kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden incelenmesi ve sonuçlarının Türkiye Büyük Millet Meclisine raporlanmasıdır. Dış denetim, genel kabul görmüş uluslararası denetim standartları dikkate alınarak; a) Kamu idaresi hesapları ve bunlara ilişkin belgeler esas alınarak, malî tabloların güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin malî denetimi ile kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin malî işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti, b) Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli olarak kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi, faaliyet sonuçlarının ölçülmesi ve performans bakımından değerlendirilmesi, suretiyle gerçekleştirilir.' denilmiştir. Görüldüğü üzere gerek Anayasanın 160 ıncı maddesinde, gerek Anayasal düzenlemeye uygun olarak 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda yapılan düzenlemelerde, Sayıştay tarafından yapılacak dış denetimin gelir, gider ve mallara ilişkin işlemleri kapsadığı açıkça belirtilmiştir. 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 124 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan eski düzenlemede: 'Fonun iç ve dış denetimi hakkında, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve KontrolEsas Sayısı : 2007/77 Karar Sayısı : 2010/50 4 Kanunu hükümleri uygulanır' hükmü yer almakta idi. Bu hükme göre Sayıştay'ın 5411 sayılı kanun kapsamındaki denetiminde de gelir ve mal denetimi yapma yetkisi bulunuyordu. Oysa getirilen bu yeni düzenleme, 'Fonun iç denetimi Fon tarafından belirlenecek usûl ve esaslar çerçevesinde, dış denetimi ise Fonun yıllık gider hesapları ile harcamalarının Sayıştay tarafın dan incelenmesi suretiyle gerçekleştirilir şeklinde olduğu için Sayıştay'a Anayasa ile verilmiş olan gelir ve mal denetimi yapma yetki ve görevi elinden alınmıştır. 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesiyle değiştirilen 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 124 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'yıllık gider hesapları ile harcama larının' ibaresi Anayasa' nın 160. maddesine aykırı olduğu gibi, Anayasanın çeşitli maddelerine aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle, 24.05.2007 tarih ve 5667 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesiyle değiştirilen 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 124 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'yıllık gider hesapları ile harcamalarının' ibaresi, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 160 ncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanunun Geçici 1 inci Maddesinin (2) numaralı Fıkrasının Dördüncü Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 24.05.2007 tarih ve 5667 Kanunun geçici 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının iptali istenen cümleden önceki cümlelerinde yapılan düzenleme ile; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, Bankalar Kanunu hükümlerine dayanılarak yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri kaldırılan bankalarda off shore hesabı açtırmış olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının elde ettikleri menkul sermaye iradı dolayısıyla 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre tahakkuk etmiş olup da bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar ödenmemiş olan vergilerle tahakkuk edecek vergilerin ve bunlara bağlı ceza ve gecikme faizlerinin ödeme zamanı, off shore hesabındaki paranın mevduat sahibine ödenmesine kadar erteleneceği, erteleme süresi boyunca herhangi bir faiz tahakkuk ettirilmemesi halinde gecikme zammı tatbik edilmeyeceği, aynı süreye ilişkin faiz tahakkuk ettirilmesi durumunda ise hesaplanan toplam gecikme zammı tutarı hesaplanan faiz tutarını aşamayacağı hükme bağlanmıştır. Off shore hesabındaki paranın vergilendirilmesi konusunda böyle bir düzenleme yapılmış olmasına karşın, iptali istenen dördüncü cümlede 'Madde kapsamına giren alacaklara karşılık bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar, bu madde dayanak gösterilerek ret ve iade edilmez.' denilmek suretiyle 'vergilendirmede eşitlik ilkesi' ile çelişen bir düzenlemeye yer verilmiştir. Anayasanın 73 üncü maddesinde, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülerek Anayasanın 2 nci maddesinde nitelikleri belirtilen hukuk devleti ilkesi vergilendirme ilkeleri yönünden somut biçimde dile getirilmiştir.Esas Sayısı : 2007/77 Karar Sayısı : 2010/50 5 Buna göre, devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynı zamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan, bu yetkinin keyfiliğe kaçacak biçimde kullanılmasının önlenmesi, hukuk devleti olmanın gerekleri arasında öncelikli bir yere sahip bulunmaktadır. Vergilendirme alanında olası keyfi uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem, kuşkusuz yasallık ilkesidir. Ancak vergilerin yasayla getirilmesi, yalnız başına vergilendirme yetkisinin keyfi kullanılarak adaletsiz sonuçlar doğurmasını engelleyemeyeceğinden, yasallık ilkesi yanında verginin genel ve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak belirlilik içermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuk güvenliği ilkesine de uygunluğunun sağlanması gerekir. Yasa'da belirtilen şekilde off shore hesabında parası olan yani bu hesapla ilgili vergilerle tahakkuk edecek vergilerin ve bunlara bağlı ceza ve gecikme cezalarını söz konusu Yasa'nın yürürlük tarihinden önce ödeyenlerle ödemeyenler vergi yükümlüsü sıfatıyla hukuken aynı durumdadırlar. Aynı hukuki durumda olan bu kişiler arasında iptali istenen düzenlemeyle farklı uygulama yapılmasının öngörülmesi 'vergilendirmede eşitlik ilkesi' ile çelişeceğinden Anayasanın 73 üncü ve 2 nci maddelerine aykırı düşer. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanunun geçici 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının dördüncü cümlesi, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 73 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanunun Geçici 2 inci Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı 24.05.2007 tarih ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanun'un Geçici 2. Maddesindeki düzenleme, Bu Kanunun 6 ncı maddesi ile 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 124 üncü maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik hükmünün 2006 yılı denetimlerinde de uygulanmasını öngörmektedir. Yani, Sayıştay'ın dış denetim görevini kurumun gelir gider ve mallar üzerinden değil, yalnızca giderleri üzerinden yapmasını öngören kuralın yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki dönemlerde değil, yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerde de uygulanması hükme bağlanmıştır. Yukarıda (1) numaralı başlık altında etraflıca belirtildiği üzere, hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu nedenle Kanunların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden, sonradan çıkan bir yasa, yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmaz.Esas Sayısı : 2007/77 Karar Sayısı : 2010/50 6 İptali istenen hüküm, geçmişe yürümesini haklı ve zorunlu kılan bir neden bulunmadığından Kanunların geriye yürümezliği ilkesi ile bağdaşmamakta ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Öte yandan, 24.05.2007 tarih ve 5667 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesiyle değiştirilen 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 124 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'yıllık gider hesapları ile harcamalarının' ibaresi, yukarıda (2) numaralı başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 160 ncı maddelerine aykırı olduğundan, iptali istenen geçici 2 nci madde hükmü de, anılan ibare ile sınırlı olarak ve aynı nedenlerle Anayasanın 160 ncı maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim Şirketince Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanun'un geçici 2 inci maddesi, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine ve 'yıllık gider hesapları ile harcamalarının' ibaresi ile sınırlı olarak 160 ıncı maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 24.05.2007 tarih ve 5667 sayılı Yasa'nın 2 nci Maddesinin (1) numaralı fıkrası ve geçici 2 nci maddesi ile yapılan düzenlemeler bu Yasa'yı geçmişe yürüten ve hiçbir haklı nedene dayanmayan düzenlemeler olduğundan uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi mümkün olmayacak durum ve zararlara yol açabilecektir. 24.05.2007 tarih ve 5667 sayılı Yasa'nın geçici 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının dördüncü cümlesi, 'vergilendirmede eşitlik ilkesi' ile çelişen bir düzenleme olduğundan eşit konumdaki mükelleflerin birbirinden farklı oranda vergi ödemeleri sonucunu doğuracaktır. Bunun ise hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Bu Yasa'nın 6 ncı maddesi ile değiştirilen 19.10.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 124 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki 'yıllık gider hesapları ile harcamalarının' ibaresi ve geçici 2 nci maddesi ile yapılan düzenlemelerle Sayıştay'a Anayasa ile verilmiş olan gelir ve mal denetimi yapma yetki ve görevi elinden alındığından uygulanmaları halinde ortaya çıkacak yetersiz denetim nedeniyle sonradan giderilmesi mümkün olmayacak durum ve zararların doğabileceği açıktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle24.05 2007 tarih ve 5667 sayılı Bankacılık İşlemleri Yapma ve Mevduat Kabul Etme İzni Kaldırılan Türkiye İmar Bankası Türk Anonim ŞirketinceEsas Sayısı : 2007/77 Karar Sayısı : 2010/50 7 Devlet İç Borçlanma Senedi Satışı Adı Altında Toplanan Tutarların Ödenmesi Hakkında Kanunun; 1) 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 6 ncı maddesi ile değiştirilen 19.10.2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 124 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki 'yıllık gider hesapları ile harcamalarının' ibaresinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, 3) geçici 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının dördüncü cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 73 üncü maddelerine aykırı olduğundan, 4) geçici 2 inci maddesinin, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine ve 'yıllık gider hesapları ile harcamalarının' ibaresi ile sınırlı olarak 160 ıncı maddesine aykırı olduğundan, iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 1988/ 47 Karar Sayısı : 1988/ 45 1 ll İTİRAZIN GEREKÇESİ: Ayrı bir gerekçeli başvuru kararı göndermeyen yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya ilişkin ara kararı aynen şöyledir : ..Davacının 3395 sayılı Kanunun geçici 5. maddesi gereğince borçlandırılarak üst dereceden yaşlılık aylığı bağlanmasını istediği, bu maddenin belli bir dereceye yükselen sigortalılara ayrıcalık tanıdığı ve bu niteliği ile Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti, 10/2. maddesindeki eşitlik, 55. maddesindeki ücrette adalet ilkelerine aykırı olduğu, Anayasanın 152. maddesine göre bu konuda Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın tasdikli sureti veya fotokopisinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, suret veya fotokopi masrafı ile posta masraflarının davacıca karşılanmasına, dosya Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmediği takdirde davanın yürürlükteki kanunlara göre (Madde 152/3. e ) ele alınıp yürütülmesine, davacı vekili ile davalılar vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

Esas Sayısı : 2000/72 Karar Sayısı : 2000/46 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması gerekçesinde özetle : Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, TBMM tarafından Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'na verilecek KHK çıkarma yetkisinin önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için söz konusu olabileceği, 615 sayılı KHK'nin ise bu şartlardan hiçbirisini taşımadığı; anılan KHK'nin konusunun ancak bir kanunla düzenlenmesinin mümkün olduğu; bunun dayanağını oluşturan 29.6.2000 günlü, 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, bu durumda anayasal dayanaktan yoksun kalan söz konusu KHK'nin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 11., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırı olduğu, bu durumdaki bir KHK'nin içeriği yönünden Anayasa'ya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalinin gerektiği; 615 sayılı KHK hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip daha sonra iptal kararı verilmesi durumunda iptal kararının etkisiz kalacağı ve giderilmesi güç zararlara neden olacağı, yürürlüğü durdurma kararı verilmesi halinde ise hukuksal boşluk doğmayacağı belirtilmiştir.

Esas Sayısı : 2012/77 Karar Sayısı : 2013/66 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'TCK 203. maddesinde 'Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.' hükmü amirdir. Yasal düzenlemeye göre mühür bozma suçunun oluşumu için mührün kanunen veya yetkili makamın emrince konulmuş olması gereklidir. Yasada bulunan 'yetkili makamların emri' ibaresi Anayasanın 38. maddesine aykırıdır. Çünkü yasada hangi yetkili makamın, hangi şartlarda, nerelerde, nasıl, hangi amaçla mühürleme yapabileceğinin belirtilmesi gerekirken bu hususlar belirtilmeksizin salt yetkili makamın emri şeklindeki düzenleme kanunilik ilkesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi 1993/5 Esas, 1993/25 Karar sayılı gerekçeli kararında 'Anayasanın 38. maddesine göre hangi eylemlerin suç sayılacağı ancak yasayla öngörülebilir. Anayasa'nın 7. ve 87. maddeleri gereğince yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olup bu yetki devredilemez. Anayasadaki açıklık karşısında yürütmenin suç oluşturabilmesi olanaklı değildir. Anayasa'nın 91. maddesinde TBMM'nce Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve KHK ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. 'Anayasa'nın suç ve cezalara ilişkin esaslar' başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Yürütme organının KHK ile suç oluşturmasına Anayasa'da izin verilmez iken düzenleme olanakları ve biçimleri KHK'lere göre çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle kimi eylemlerin suç sayılması açıklanan Anayasa kurallarına aykırı düşer. Dayanağını Anayasa'nın 38. maddesinin oluşturduğu ve Türk Ceza Yasası'nın 1. maddesinde yer alan, 'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesinin esası, yasa tarafından, suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiçbir şüpheye ver verilmeyecek biçimde belirtilmesinden ve buna göre cezanın yasayla belirlenmesinden ibarettir. Kişinin, yasak eylemleri ve bunların cezalarını önceden bilmesi gerekir. Bu durum, kişinin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesidir. Bu nedenle de Anayasa'nın kişinin temel hak ve ödevlerine ilişkin bulunan ikinci bölümünde bu güvenceye yer verilmiştir. Tüm bunlar suç ve cezaların yalnızca yasayla konulup kaldırılmasının yeterli olmadığı, konulan kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belirli olması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Yasayı bilmemenin özür sayılmayacağı bir ceza hukuku ilkesi olduğuna göre yasanın herkesçe anlaşılacak ölçüde açık olması da bunun doğal sonucudur. Nitekim, Türk Ceza Yasası'nın 1. maddesinde kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez denilerek bu husus vurgulanmıştır. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlenmesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünüEsas Sayısı : 2012/77 Karar Sayısı : 2013/66 2 belirlemeden ve sınırı çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşer.' hususlarını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi 2000/5 Esas, 2003/65 Karar sayılı kararında 'Suç ve cezaların yasayla belirlenmesi, çağdaş ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Günümüzde bu ilkeye uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de yer verilmektedir. İlkenin esası, kişilerin yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasayla konulup kaldırılması da yeterli olmayıp kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir. Bu bağlamda cezanın yasallığı ilkesi, bir suça uygulanacak yaptırım türlerinin, ölçülerinin hangi sınırlar içinde uygulanacağının, nelerin hangi ölçüde hafifletici veya ağırlaştırıcı neden olacağının da yasa koyucu tarafından kurala bağlanmasını gerekli kılar. Toplu kaçakçılık suçlarında 'hapis cezası ile birlikte para cezası' ya da sadece 'para cezası'' verilebilmesinin koşullarından olan mal veya eşyanın 'gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon (31.316.000.000) lirayı geçmemesine ilişkin itiraz konusu kuralda yer alan otuz milyonluk miktarı, Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından yayımlanan 'Toptan Eşya Fiyatları Yıllık İndeks'indeki artışlar oranında yükseltme yetkisi Bakanlar Kurulu'na verilmiştir. Bununla yasakoyucunun ülkedeki enflasyonu dikkate aldığı kuşkusuzdur. Ancak, burada önemli olan husus, Bakanlar Kurulu'na verilen bu yetkinin ne zaman kullanılacağının belli olmamasıdır. Söz konusu düzenleme ile 'Toptan Eşya Fiyatları Yıllık İndeks'indeki artış oranına paralel olarak belli aralıklarla bu miktarı yükseltme zorunluluğu getirilmediğinden, Bakanlar Kurulu, istediği zaman artırma yetkisini kullanabilecektir. Böylece cezada belirsizliğe yol açılmış olacaktır' şeklinde iptal gerekçesini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesinin 1995/28 Esas ve 1996/2 karar sayılı kararı da aynı ilkeleri tekrarlayan gerekçeler içermektedir. TCK 203. maddesinde bulunan yetkili makamların emri uyarınca ibaresi Anayasa Mahkemesinin yukarıda özetlerini verdiğimiz kararlarında da belirtildiği üzere mühürleme yetkisinin 'temel ilkelerinin konması, çerçevesinin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlenmesine bırakılmaması gerekirken, bu yapılmayarak yürütmeye geniş bir düzenleme alanı bırakılması nedeniyle' düzenlemeyi ANAYASANIN 38. maddesine aykırı hale getirmiştir. Yukarıda izah edilen nedenlerle TCK 203. maddesinde bulunan 'veya yetkili makamların emri' uyarınca ibaresinin Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesini arz olunur.'

Esas Sayısı : 2004/114 Karar Sayısı : 2007/85 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümünde; “Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi tarafından, 5.5.2004 günlü, 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine ilişkin Esas ve Usuller”in, Denizli Devlet Hastanesinde 7 doktor ve 5 diğer sağlık personeli hizmetinin satın alma yoluyla gördürülmesine ilişkin 4 Ağustos 2004 tarihinde yapılacak ihalenin ve Denizli Devlet Hastanesinde “2004 yılı (4 aylık) Psikiyatri Uzmanı, Onkoloji Uzmanı, Çocuk Psikiyatri Uzmanı, Alerji Hastalıkları Uzmanı Hizmetleri Satın Alma İşi Teknik Şartnamesinin iptali istemiyle Sağlık Bakanlığına karşı açılan davada, davacı Konseyin sözü edilen düzenlemenin dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36'ncı maddesinin “III SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Yasanın 11 inci maddesiyle eklenen hükmün, Anayasanın 2, 10 ve 128 inci maddelerine aykırılığı iddiasıyla dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi istemi incelendi: 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11 inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin “III SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine eklenen paragrafta: “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü yer almıştır. 5.5.2004 günlü, 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”in 1 inci ve 3 üncü maddelerinde ise, bu esas ve usullerin, 657 sayılı Yasanın 36'ncı maddesinin III.SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI başlıklı bendine 4924 sayılı Yasanın 11. maddesi ile eklenen hüküm uyarınca Sağlık Bakanlığına tanınan yetkiye dayanılarak, gereği durumunda, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlık hizmetlerinin, bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın alma yoluyla gördürülmesine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulduğu belirtilmiştir. Buna göre, 657 sayılı Yasanın yukarıda metnine yer verilen 4924 sayılı Yasanın 11 inci maddesi ile değişik 36 ncı maddesi hükmünün, Anayasanın 152/1 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28/1 inci maddelerinde belirtilen, davada uygulanacak yasa hükmü niteliğinde olduğu açıktır.Esas Sayısı : 2004/114 Karar Sayısı : 2007/85 2 Davacı; bu düzenleme sonucunda sağlık hizmetinin, kamu sağlık personeline değil, bir kısım tacirlerin işçisi durumuna getirilecek sağlık çalışanlarına gördürüleceğini, bu şekilde çalıştırılacak hekimler ile diğer sağlık personelinin, çalışanlara tanınan güvence ve haklardan yoksun olacağını, iki farklı istihdam pazarı ve iki farklı hukuk düzeninin ortaya çıkacağını, düzenlemenin, kazanç amaçlı emek ve insan ticareti yapılması olanağı getirdiğini, bu durumun hukuk devletinin yurttaşlarına hukuk güvenliği sağlaması gerekliliğine aykırı olduğunu, bu nedenle anılan yasal düzenlemenin Anayasanın 2, 10 ve 128 inci maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56 ncı maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu; Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği hükmü yer almıştır. Anayasanın bu hükmünden, sağlık hizmetlerinin toplumun genel ve ortak ihtiyaçları kapsamında ele alındığı ve bu hizmetlerin bir kamu hizmeti olarak nitelendirildiği açıkça ortaya çıkmaktadır. Nitekim, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde yasanın amacı, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde bir hak olarak tanınan sağlık hizmetlerinden yararlanmanın “toplumsal adalete uygun bir biçimde yürütülmesini sağlamak amacıyla” tababet ve tababetle ilgili hizmetlerin bu yasa çerçevesinde hazırlanacak bir program çerçevesinde toplumsallaştırılması olarak belirtilmiştir. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinde de, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacının, herkesin yaşamının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık koşullarını düzeltmek, bireylerin ve toplumun sağlığına zarar veren nedenlere karşı savaşım vermek ve halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermelerini sağlamak için Sağlık Bakanlığının kurulmasına, örgüt ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu vurgulanmış, 2 nci maddesinde de Sağlık Bakanlığının görevleri sayılmış ve böylece sağlık hizmetlerinin Devlet tarafından ya da Devletin denetimi ve gözetiminde yürütülmesi esası benimsenerek, bu hizmetlerin kamu hizmeti niteliği bir kez daha vurgulanmıştır. Sağlık Bakanlığının doğrudan, genel idare esaslarına göre yürütmekte olduğu sağlık hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlilerince yerine getirilmesi de, Anayasanın 128 inci maddesinin gereğidir. Anayasanın 128 inci maddesinin 1 inci fıkrası; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmünü içermektedir. Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda istihdam şekilleri, Anayasanın 128 inci maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş; 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında “Kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” hükmüne yer verilmiş; 5 inci maddesinde de, dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır. 657 sayılı Yasanın 36 ncı maddesine 4924 sayılı Yasanın 11 inci maddesiyle eklenen hüküm ise, Anayasanın “Kamu hizmeti görevleriyle ilgili hükümler” başlıklı 128 inciEsas Sayısı : 2004/114 Karar Sayısı : 2007/85 3 maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklini düzenlemekte; idarenin doğrudan genel idare esaslarına göre yürüttüğü sağlık hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi şeklinde dolaylı bir özelleştirme yöntemini benimsemektedir. Bu haliyle 4924 sayılı Yasanın 11 inci maddesi ile 657 sayılı Yasanın 36 ncı maddesinde yapılan değişikliğin, Anayasanın 128 inci ve 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki sav ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince, 657 sayılı Yasanın 36 ncı maddesinin “III. SAĞLIK VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasanın 11 inci maddesiyle eklenen hükmün iptali için yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın esasının geri bırakılmasına, 22.11.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” denilmektedir.

Esas Sayısı : 2013/40 Karar Sayısı : 2013/139 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davacı şirket yetkilisi mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesi ile, davalı idarenin davacı firma hakkında düzenlemiş olduğu 08/02/2012 tarihli idari para cezası işlemi ile 12.928. 00 TL idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verdiğini, anılan para cezası işlemi nedeniyle haksız çıkmaları halinde %25 indirim haklarının zayi olmaması amacıyla 15 günlük yasal süresi içinde %25 indirimli olarak para cezasını kuruma ödediklerini ve bu işleme karşı kuruma itirazda bulunduklarını, itirazın reddedilmesi nedeniyle Edirne 2. Sulh Ceza Mahkemesine başvurduklarını, ancak davanın reddedildiğini, davanın reddinden sonra davalı idarenin para cezası işlemine karşı dava açılması nedeniyle %25 indirim hakkından yararlanamayacakları gerekçesi ile dava konusu edilen ödeme emri ile davacı firmadan 3.941. 77 TL nin gecikme faizi ile birlikte ödenmesi için takip başlattığını belirtmiştir. Davacı, davalı idarenin 5510 sayılı Yasanın 140. maddesinin 4. fıkrasına göre söz konusu paranın tahsilini talep ettiğini, söz konusu değişik (09/05/2007 tarih ve 5655 sayılı Kanunun 2.md ile) dördüncü fıkranın, “Ancak, Kurumca itirazın reddedilmesi veya mahkemece Kurum lehine karar verilmesi halinde, daha önce tahsil edilmemiş olan dörtte birlik ceza tutarı, 80 inci madde hükmü de dikkate alınarak tahsil edilir.” kısmının ödeme yapıldığı halde, yargı yoluna başvurulması durumunda indirim hakkını ortadan kaldıran düzenlemenin, kişinin Anayasal güvence altına alınmış “Hak arama hakkı ve hürriyetini” kısıtladığından başta Anayasa olmak üzere Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin “Hak arama hakkını” güvence altına alan hükümlerine de aykırı olduğunu ifade ederek Anayasa'ya aykırı olduğunun tespiti amacıyla Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve ön mesele yapılarak Anayasa'ya aykırılık iddiasının giderilmesinden sonra esas hakkında karar verilmesini talep etmiştir. Davalı kurum vekili Anayasaya aykırılık iddiasının giderilmesi yoluna başvurulmadan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafından işbu davada 5510 sayılı Yasanın 140. maddesinin değişik 4. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de 5510 sayılı Yasanın 140. maddesinin bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin 506 sayılı Mülga Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 140. maddesinin 4. fıkrası olduğu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ile Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 106/1 (Değişik madde: 17/04/2008 5754 S.K./64. mad) ile yürürlükten kaldırıldığı, olayda davacıya 5510 sayılı Yasanın 102. maddesinin uygulandığı, söz konusu düzenlemenin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ile Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesinin (1) bendinin 5. fıkrası olan “İdarî para cezalarının, Kuruma itiraz edilmeden veya yargı yoluna başvurulmadan önce tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde peşin ödenmesi halinde, bunun dörtte üçü tahsil edilir. Peşin ödeme idari para cezasına karşı yargı yoluna başvurma hakkını etkilemez. Ancak Kurumca veya mahkemece Kurum lehine karar verilmesi halinde, daha önce tahsil edilmemiş olan dörttebirlik ceza tutarı, 89 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü de dikkate alınarak tahsil edilir.” hükmü olduğu tespit edilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan “sosyal hukuk devleti”, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, millî gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurupEsas Sayısı : 2013/40 Karar Sayısı : 2013/139 2 bunu geliştirerek sürdüren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten, eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olan devlettir. Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır. “2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Maddenin tanımından bu hakkın yalnızca yargılama aşamasının adilliğinin değil, mahkemeye erişimini de kapsadığı açıktır. Kişilerin adalete erişiminin kolaylıkla sağlanması ve herhangi bir sınırlama ile karşılaşılmaması adil yargılanma hakkının gereğidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “herkes iddialarını mahkeme önüne taşıma hakkını” adil yargılama ilkesinin bir unsuru olarak kabul etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarında belirtildiği üzere, adil yargılanma kapsamında yer alan en geniş kavramlardan biri olan mahkemeye erişim hakkının, herkesin medeni hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi amacıyla mahkemeye erişim hakkını ve davasının adil bir yargılama ile esastan karara bağlanmasını talep etme hakkını teminat altına aldığını belirtmektedir. (Golder İngiltere, 21 Şubat 1975 36, Seri A no. 18; ve Lichtenstein Prensi Hans Adam II v. Almanya [GC], no.42527/98, 43,). Bununla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, mahkemeye erişim hakkının mutlak olmayıp, adaletin iyi ve hızlı yönetilmesini sağlamak amacıyla ulusal otoriteler tarafından uygulamaya konulan usuli kural ve düzenlemelere tabi tutulabileceğini belirtmiştir. Ancak uygulanan sınırlamalar bireye tanınan erişim hakkının özüne etkili olacak şekilde kısıtlama ya da daraltma getirmemelidir. Meşru bir amaç taşımayan ve kullanılan yöntem ve ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantısallık olmayan bu tür bir sınırlamanın Sözleşmenin 6. maddesi 1. paragrafı ile uyum içinde olacağının söylenemeyeceğini kabul etmiştir. (Ashingdane v. İngiltere, 28 Mayıs 1985, 57, Seri A no.93). Mahkemeye başvurmak için kabul edilebilir harç dışında, ayrıca davacının ilk derece mahkemesine başvurduğunda davayı kaybetmesi halinde ilaveten verilen idari para cezasının 1/4'ünüde ödemeye zorlanması mahkemeye erişim hakkının kısıtlanmasıdır. Mevzuatımızda idari para cezalarını düzenleyen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin 6. fıkrasında “Kabahat dolayısıyla idarî para cezası veren kamu görevlisi, ilgilinin rıza göstermesi halinde bunun tahsilatını derhal kendisi gerçekleştirir, idarî para cezasını kanun yoluna başvurmadan önce ödeyen kişiden bunun dörtte üçü tahsil edilir. Peşin ödeme, kişinin bu karara karşı kanun yoluna başvurma hakkını etkilemez.” şeklinde düzenleme yapılarak peşin ödeme halinde yapılan 3/4 oranındaki ödemeyi müteakip, mahkemeye başvurulması halinde kalan 1/4 miktarın tahsil edilmesi halini, mahkemeye erişimi kısıtlayacağı için düzenlememiştir. Benzer mahiyetteki idari para cezalarında farklı düzenlemeler hukuk devletinin öngörülebilirlik ve belirlilik ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Yasal sistemin hem bireysel hem de toplumsal açıdan adil sonuçlar doğurması gerekir. Devletin sadece hak arama ve hukuki yollara başvurulmasını düzenlemesi ve bunları açık tutması yeterli değildir; aynı zamanda bu yolların etkinliğini sağlamak mükellefiyeti vardır. İdari paraEsas Sayısı : 2013/40 Karar Sayısı : 2013/139 3 cezalarını ödeyen kişileri mahkemeye başvurmayı engelleyecek şekilde caydırı miktarda 1/4 oranında ilave mali külfet yüklenmesi için meşru ve haklı bir amaç bulunmadığı gibi düzenlemenin orantılı olmadığı da değerlendirilmektedir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ile Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesinin (1) bendinin 5. fıkrası olan “Ancak Kurumca veya mahkemece Kurum lehine karar verilmesi halinde, daha önce tahsil edilmemiş olan dörttebirlik ceza tutarı, 89 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü de dikkate alınarak tahsil edilir.” kısmının Anayasa'nın 2. ve 36. maddesine aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği kanaati ile dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretinin dosya oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren 5 ay beklenilmesine, 5 ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görülerek çözümüne devam edilmesine, kararın taraflara tebliğine 28.03.2013 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 1996/44 Karar Sayısı : 1997/18 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2014/139 Karar Sayısı : 2015/36 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: . II 5684 sayılı Yasanın başvuru konusu kuralının Anayasaya uygunluğu: Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasanın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir Aynı hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin) Adil Yargılanma Hakkı başlıklı 6. maddesinde Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. şeklinde ifadesini bulmuştur. Buna göre, kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturmaktadır. Anayasanın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği kuralına yer verilmiştir. Egemenliğin sahibi olan Millet adına yetki kullanan yasama organı, yasama erkinin aslî sahibidir. Böyle bir yetkiden kendi iradesiyle bile vazgeçmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle öğretide, Anayasa'da yasama yetkisinin devredilemeyeceği yolunda bir kural olmasaydı dahi, yasama yetkisinin devredilemeyeceği kabul edilmektedir. Çünkü kamu hukukunda hiçbir Devlet organı, Anayasa ve yasalardan aldığı bir yetkiyi, bu metinlerde açık bir izin olmadıkça başka bir Devlet organına devredemez.Esas Sayısı : 2014/139 Karar Sayısı : 2015/36 2 Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahip ise de; zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Bu durum öğretide, kural işlem yetkisinin, ilke ve genel olarak yalnız yasama organına ait olduğu; yürütme ve idarenin ise, sadece türevsel, bağlı ve istisnai nitelikte düzenleme yetkisine sahip olduğu şeklinde ifade edilmiştir. (Duran, Lütfi: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982. s.320) Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği), yasama organı, dilediği alanı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisini haizdir. (Anayasa Mahkemesinin E:1985/2, K: 1985/6 sayılı kararı; Özbudun, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Ankara 1995, s.164 165) Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak temel ilkeler konulup çerçeve çizildikten sonra uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Bu bakımdan yasama organının, temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. (Anayasa Mahkemesinin E:1993/5, K:1993/25 sayılı kararı). Bir başka deyişle, yasama organı, sahibi olduğu yasama yetkisinin asli, devredilemez niteliğiyle birlikte yürütme ve idarenin türevsel, istisnai, sınırlı düzenleme yeteneğini dikkate almak suretiyle, temel esaslarını kendisinin düzenlediği konularda yürütme ve idareye konunun ayrıntılarını düzenleme yetkisi tanıyabilir. Bu itibarla, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için; temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Öte yandan, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği; idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden ve yerinden yönetim esasına dayandığı; kamu tüzel kişiliğinin ancak yasayla veya yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı hükme bağlanmıştır. Anayasa, yürütme görev ve yetkisinin, yasalar çerçevesinde yerine getirileceğini açıklamakla yetinmeyip; idare kuruluşunun her bir öğesinin de yasayla düzenlenmesini emretmektedir. İdare teşkilatı ile görev ve yetkilerinin yasayla düzenlenmesi öngörüldüğü gibi; ajanlara, vergilere ve mallara ilişkin statülerin de yasal nitelikte olması gerekmektedir. Bu bakımdan, idare onu yetkili kılan yasaya dayanarak hizmette bulunabilir. Bu nedenledir ki, idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır.Esas Sayısı : 2014/139 Karar Sayısı : 2015/36 3 Ancak idarenin yasallığı ilkesi, idari kuruluşun tümü ve bütün ayrıntıları ile yasa koyucu tarafından düzenlenmesi zorunluluğunu gerektirmeyip; sadece öğelerinin temel kurallarının ve güvence hükümlerinin yasada yer almasını zorunlu kılar. Nitekim Anayasanın 123. maddesinde, kamu tüzel kişiliğinin, ancak yasayla veya yasanın verdiği açık yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmek suretiyle, idarenin kuruluşunda her noktanın mutlaka yasa hükmüne bağlanmasını şart koşmamış ya da bu alanda yürütme ve idarenin düzenleme yapmasını yasaklamamıştır. Bu itibarla, yasal yetkiye dayanarak ve yasalar ile Anayasa çerçevesinde olmak kaydıyla, yürütme ve idare de, kendi işleviyle ilgili alanda yeni ve ayrıntılı kurallar koyabilir. Böyle bir düzenlemenin yasallık ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Yasayla düzenleme ise, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesiyle değil; temel ilkelerin konulması ve çerçevenin çizilmiş olmasıyla mümkündür. Oysa, 5684 sayılı Yasa'nın 30. maddesinin 8. fıkrasına, 6327 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle eklenen ek cümlede yer alan ve sigorta hakemlerinde aranacak deneyim ve bu deneyime esas teşkil eden bilginin tespitine ilişkin ölçütlerin Müsteşarlık tarafından belirleneceğine ilişkin hüküm, çerçevesini çizip, temel ilkeler koymadan sigorta hakemlerinin niteliklerinin Müsteşarlıkça belirlenmesini öngörmekte olup, bu haliyle anılan yasa hükmü Anayasa'nın 123. maddesine aykırı bulunmaktadır. Anayasanın bu maddesine aykırılık oluşturan kural, kuşkusuz, aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan Hukuk Devleti İlkesine ve 36. maddesinde düzenlenen Hak Arama Hürriyetine de aykırılık teşkil etmektedir. III SONUÇ ve İSTEM Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen Anayasanın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesi uyarınca, yukarıda açıklanan gerekçelerle; 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30. maddesinin 8. fıkrasına, 6327 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle eklenen ek cümlenin; Anayasanın 2., 36. ve 123. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 11/6/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı:1971/3 Karar Sayısı:1971/17 1 II. Mahkemenin gerekçesi özeti : 367 sayılı Kanunun 1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu dosya münderecatı, Cumhuriyet Savcılığı mütalâası, yetkiye ilişkin yazışmalar ve Anayasa Mahkemesinin 1969/9 1969/38 sayılı, 24/6/1969 günlü kararı ile anlaşılmıştır.

Esas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 29.9.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: İptal talebi ile başvuruda bulunduğumuz 503 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Yüce Mahkeme tarafından Anayasaya aykırı bulunduğu gerekçesiyle iptal edilen 3911 Sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkartılmış 36 adet Kanun Hükmünde Kararname dizisinden bir tanesidir. 3911 Sayılı Yetki Yasasının iptali başvurumuzda geniş olarak izah edildiği gibi bu Kanun Hükmünde Kararnameler, Hükümetin parlamenter demokrasiye ve hukukun üstünlüğü prensibine inançsızlığının belirgin bir göstergesidir. Muhalefette iken farklı, iktidarda iken farklı hukuk anlayışı sergileyen Hükümet ortakları, kendi inançlarına dahi ters düşerek hukuku ihlal etmekten çekinmezlerken Milletten Kanunlara saygılı olmasını nasıl bekleyebilirler. Demokratik bir hukuk devletinde, devlete egemen olan en üstün güç kuşkusuz kanunilik ilkesidir. Bu ilke hiç kimsenin Anayasada belirtilenden daha fazla yetkiye sahip olmadığını ve hiç kimsenin Anayasanın verdiği yetkilerden fazlasını kullanamayacağını emreder. Yetki Kanunu iptal edilmiş bir Kanun Hükmünde Kararname düpedüz Anayasaya aykırıdır. Yoksa kuvvetler ayrımının devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve Kanunlarda bulunduğuna ilişkin Anayasa hükmü ortadan kalkar. Bir Hukuk devleti olan devletimiz bugün kanunlardan çok kararnamelerle idare edilir bir hale getirilmek istenmektedir. Yürürlükteki kanunların bazı maddeleri dahi kararnamelerle değiştirilmekte, kanun tasarısı olarak Meclise sevk edilen tasarılar geri çekilerek Kanun Hükmünde Kararname olarak yeniden düzenlenmektedir. Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin; acil hallerde, beklemeye tahammülü olmayan, zorunlu durumlara münhasıran kullanılacağı, olağan bir yol olmadığı Anayasanın 91 nci maddesindeki Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür. hükmünde ifadesini bulmaktadır. Bu amir hükme rağmen Anayasanın ruhuna ve lafsına aykırı olarak Hükümet, Meclis gündeminde uzun süredir bekleyen fakat mutabakat sağlanamadığı için görüşülemeyen pek çok Kanun tasarısını Kanun Hükmünde Kararname olarak düzenleyip yeniden Meclise sevketmiştir. Bu Kararnameler Yetki Yasasının iptal edilmesi ile de hukuki dayanaktan yoksun kalmıştır. İptalini istediğimiz 503 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile 190 Sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gerek sevk ediliş şekli bakımından, gerek muhteva bakımından, gerekse iptal edilmiş bir yetki yasasına dayanmış olması bakımından Anayasaya aykırı unsurlar ihtiva etmektedir. Şöyleki;Esas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 2 Söz konusu Kanun Hükmünde Kararname 4.3.1993 tarihinde Hükümet tarafından Kanun tasarısı olarak Türkiye Büyük Millet Meclisine sevk edilmiş ilgili komisyonlarda görüşülerek Genel Kurul gündemine alınmıştır. Ancak uzun süre gündemde kalmasına rağmen Mecliste görüşülmesi mümkün olmadığından daha doğrusu Meclisten geçirilemeyeceği anlaşıldığından Hükümet tarafından Kanun Hükmünde Kararname olarak düzenlenip yeniden Meclise sevkedilmiştir. Tasarının; Sağlık ve Sosyal İşler Komisyonunda görüşülmesi sırasında Geçici 3 ve Geçici 4 ncü maddelerin Anayasaya aykırı oldukları ileri sürülmüş, bunun üzerine Komisyon tarafından Adalet Bakanlığından görüş istenmesi kararlaştırılmıştır. Hükümet tasarısında imzası bulunan Adalet Bakanının bu defa da Anayasaya aykırı bir düzenlemenin söz konusu olmadığı yolunda Komisyona görüş bildirmesi üyelerce tasvip edilmediğinden Hukuk Fakültesi Öğretim Üyelerinden bir temsilcinin görüşleri doğrultusunda söz konusu maddelerde bazı değişiklikler yapılmıştır. Yukarıdaki izahlardan da anlaşılacağı gibi bu Kanun Hükmündeki Kararname Anayasanın 91 nci maddesinin ruhuna aykırı olarak Meclise sevk edilmiş, yasal dayanaktan yoksun, Anayasaya aykırı hükümler ihtiva eden bir Kanun Hükmünde Kararnamedir. İptal edilmesi gerekir. Maddelere İlişkin İptal Gerekçelerimiz : 1 Anayasanın 2 nci ve 48 nci maddelerine aykırılık: 503 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 3 ncü maddesi ile yapılan düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen Hukuk Devleti ilkesine ve 48 nci maddesinde ifade edilen Sözleşme Hürriyeti prensiplerine aykırılık teşkil etmektedir. Şöyleki: Geçici 3 ncü maddenin 1 nci ve 2 nci fıkraları: Kurumun sahibi veya ortağı bulunduğu gayrimenkuller için 1/1/1993 tarihinden önce 22/4/1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu ile 18/5/1955 tarih ve 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanuna göre yapılmış olan kira sözleşmeleri, sözleşmelerin bitim tarihinden itibaren 3 ay sonra, işletme hakkının devrine ilişkin sözleşmeler ise bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlük tarihinden itibaren 3 ay sonra sona erer. Eski kiracının 30 gün içinde yeni kira bedeli ve şartları üzerinden 18/5/1955 tarih ve 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun Hükümlerine göre kira sözleşmesi yapmaya veya teklif edilen yeni kira bedeline Sulh Hukuk Mahkemeleri nezdinde itiraz etmeye hakkı vardır. 30 günlük süre içinde itiraz ve rüçhan hakkını kullanmayan ve gayrimenkulu tahliye etmeyen kiracıların tahliyesi icra memurluğunca sağlanır. şeklinde düzenlenmiştir. Kısaca yapılan bu düzenlemeyle Sosyal Sigortalar Kurumunun sahibi olduğu gayrimenkuller için 1.1.1993 tarihinden önce yapılmış olan kira sözleşmeleri 3 ay içinde sona erdirilmektedir. Yani Borçlar Kanunu ve Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun genelEsas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 3 hükümlerine göre taraflar arasında yapılmış olan kira sözleşmeleri, özel bir kanunla tek taraflı olarak ortadan kaldırılmaktadır. Bu durum; Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen Türkiye Cumhuriyeti, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir, prensibi ile 48 nci maddesinin 1 nci fıkrasında yer alan Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. hükmüne aykırıdır. Türkiye Cumhuriyeti Devleti bir hukuk devletidir. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da belirttiği gibi Hukuk devleti ilkesi; her türlü eylem ve işlemin hukuka uygun olması, Kanun koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması, devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması demektir. Hal böyle olunca yapılan düzenlemenin hukukun üstünlüğü ilkesi ve sözleşme hürriyeti prensibi ile bağdaştığı söylenemez. Zira taraflar arasında genel hükümlere göre yapılmış olan akit özel bir kanunla tek taraflı olarak ortadan kaldırılmaktadır. Kamu yararı gözetilmiş olsa bile hiçbir kural hukukun üstünlüğü prensibine aykırılığın mazereti olamaz. Bu itibarla Geçici 3 ncü maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir. 2 Anayasanın 35 nci ve 91 nci maddelerine aykırılık: Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 4 ncü maddesiyle yapılan düzenleme Anayasanın Mülkiyet hakkına ilişkin 35 nci maddesiyle Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisini düzenleyen 91 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Geçici 4 ncü maddenin 1 nci ve 2 nci fıkraları: Kurumun mülkiyetinde bulunan gayrimenkullerden nitelikleri itibariyle satışa elverişli olanlar, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay içerisinde devir tarihlerindeki rayiç bedelleri üzerinden hazineye devredilir. Devredilen gayrimenkuller ayrıca bir fera işlemine gerek olmaksızın Tapu sicilinde Hazine adına tescil edilir. Devredilecek gayrimenkullere ilişkin karar ve uygulama esasları Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı, Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü ve Milli Emlak Genel Müdürlüğü yetkililerinden oluşan bir komisyonca belirlenir. Komisyonun aldığı kararlar, Sosyal Sigortalar Kurumu Yönetim Kurulunun uygun görüşü üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı, Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan ve Maliye Bakanı tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe girer. şeklinde düzenlenmiştir. Yani bu madde ile kurumun mülkiyetinde bulunan bazı gayrimenkullerin Hazineye devredilerek satışı öngörülmektedir. 4792 Sayılı Kanun ile kurulmuş olan Sosyal Sigortalar Kurumu; sigortalı emekli ve bunların eş ve çocuklarından oluşan 20 milyon vatandaşımızın sosyal güvenliğini sağlayan büyük bir kuruluştur.Esas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 4 Kuruluş Kanununun 1 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ifade edildiği gibi Kurum bu kanun ve özel hukuk hükümlerine tabidir. Mali ve idari bakımdan muhtardır. Ve tüzel kişilikte bir Devlet kurumudur. Kurumun gelirleri büyük ölçüde işverenlerin ve bazı sigorta kolları için ayrıca işçi ve hizmetlilerin ödedikleri primlerden oluşmaktadır. En yüksek karar organı ise yönetim kuruludur. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi Sosyal Sigortalar Kurumu mali ve idari bakımdan özerk bir kamu tüzel kişisidir. Mal varlığının büyük bir bölümü işçi ve işveren primlerinden elde edilen gelir sayesinde kazanılmıştır. Bu mal varlığı üzerindeki her türlü tasarruf yetkisi ise kurumun en yetkili organı olan yönetim kuruluna aittir. Anayasanın 91 nci maddesinin 1 nci fıkrasında Anayasanın 2 nci kısmının 1 nci ve 2 nci bölümlerinde yer alan Temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile 4 ncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemez denilmektedir. Mülkiyet hakkını düzenleyen 35 nci madde bu kapsamda mütalaa edildiğinden buna ilişkin hükümlerin Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmesi söz konusu olamaz. Geçici 4 ncü madde ile yapılan düzenleme mülkiyet hakkının devrini öngördüğünden Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmemesi gereken bir husustur. Madde bu yönüyle Anayasanın 91 nci maddesine aykırıdır ve iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 35 nci maddesi Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. hükmünü amirdir. Kararnamenin Geçici 4 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında devredilecek gayrimenkullere ilişkin uygulama esasları bir komisyonca belirlenir ve komisyonun aldığı kararlar Sosyal Sigortalar Kurumu Yönetim Kurulunun uygun görüşü üzerine ilgili Bakanlar tarafından onaylanarak yürürlüğe girer denilmektedir. Maddede her ne kadar Sosyal Sigortalar Kurumunun uygun görüşü alınır denilmekte ise de asıl tasarruf yetkisi Kurumun bağlı bulunduğu Bakanın ve Hükümetin elinde sayılır. Zira söz konusu düzenleme tasarı olarak Meclise geldiğinde Yönetim Kurulunun görüşünün alınması düşülmezken, Komisyonda bu ibare eklenmiştir. Yani Hükümetin asıl maksadı kurumun tek temsilcisi olan yönetim kurulunu fiilen dışlayıp kurumun mülkiyetinde olan gayrimenkulleri satışa çıkarmaktır. Kurumun, gerek kamu kuruluşlarından gerekse özel kuruluşlardan milyarlarca liralık prim alacağını tahsil etme yoluna gitmeden elindeki mal varlığını satışa çıkararak, ekonomik çıkmazdan kurtarılması gibi bir çözümün uzun vadede kurumu daha da büyük çıkmazlara sürükleyeceği kaçınılmazdır. Yasayla getirilen düzenleme kuruma iradesi dışında mallarını satma yükümlülüğü getirerek yönetim kuruluna ait olan bir karar yetkisini yürürlüğe koymaktadır. Yönetim kurulu mevcut sistemde gerek görürse gayrimenkullerini satışa çıkarmaya her zaman yetkilidir. Getirilen düzenleme ise mülkiyeti işçilere ait olan kurum mallarının yönetim kurulu yetkisiEsas Sayısı: 1993/34 Karar Sayısı : 1993/33 5 dışında satışını öngörmektedir. Geçici 4 ncü madde bu yönü ile de Anayasanın 48 nci maddesine aykırıdır. İptal edilmesi gerekir. 3 Anayasanın 153 ncü maddesine aykırılık iddialarımız: Bu Kanun Hükmünde Kararname Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararları ile sabit olan Yetki Kanunlarının bir benzeri hatta daha da kapsamlısı olan ve Anayasa Mahkemesince iptal edileceği muhakkak görülen bir Yetki Yasası esas alınarak çıkarılmıştır. Bu da Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine ters düşmektedir. Kararname bu yönüyle de tamamıyle Anayasaya aykırı ve hukuki dayanaktan yoksun bir durum arzetmektedir. Bu nedenle iptal edilmesi gerekmektedir.

Esas Sayısı : 2018/61 Karar Sayısı : 2018/107 1 “ 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun’un 3. maddesi ile kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan alacakların da kapsama alındığı, ancak bu kapsamda yapılacak başvurular açısından; ilk derece yargı mercileri nezdinde dava açılmış ya da dava açma süresi henüz geçmemiş olanlar ile ilgisine göre itiraz/istinaf veya temyiz süreleri geçmemiş ya da itiraz veya temyiz yoluna başvurulmuş ya da karar düzeltme talep süresi geçmemiş veya karar düzeltme yoluna başvurulmuş olan amme alacakları yönünden ikili bir ayrıma gidildiği, ilk durumda yani Kanunun yayım tarih itibarıyla dava açılmış ya da dava açma süresi henüz geçmemiş olan alacaklar yönünden vergilerin %50’si ile bu tutara ilişkin faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın; bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla vergilerin %50’sinin, faiz, gecikme faizi, gecikme zammı ve asla bağlı olarak kesilen vergi cezaları/idari para cezaları ile bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının tahsilinden vazgeçildiği, ikinci durumda ise, Kanunun yayım tarih itibarıyla ilk derece mahkemesince bir karar verilmekle henüz ilgisine göre itiraz/istinaf veya temyiz süreleri geçmemiş ya da itiraz veya temyiz yoluna başvurulmuş ya da karar düzeltme talep süresi geçmemiş veya karar düzeltme yoluna başvurulmuş olan alacaklar yönünden bu maddeye göre ödenecek alacak asıllarının tespitinde, tarhiyatın/tahakkukun bulunduğu en son safhadaki tutarın esas alınacağı, ayrıca bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce verilmiş en son kararın; terkine ilişkin karar olması hâli ile tasdik veya tadilen tasdike ilişkin karar olması hâli de birbirinden ayrı tutularak en son kararın terkine ilişkin karar olması hâlinde ilk tarhiyata/tahakkuka esas alınan vergilerin %20’si ile bu tutara ilişkin faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın; bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla vergilerin kalan %80’inin, faiz, gecikme faizi, gecikme zammı ve alacak aslına bağlı olarak kesilen vergi cezaları/idari para cezaları ile bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının tahsilinden vazgeçileceği, en son kararın tasdik veya tadilen tasdike ilişkin karar olması hâlinde, tasdik edilen vergilerin tamamı, terkin edilen vergilerin %20’si ile bu tutarlara ilişkin faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın; bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla terkin edilen vergilerin kalan %80’i, faiz, gecikme faizi, gecikme zammı ve alacak aslına bağlı olarak kesilen vergi cezaları/idari para cezaları ile bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının tahsilinden vazgeçileceği, ayrıca verilen en son kararın bozma kararı olması hâlinde yukarıda belirtilen ilk durumun yani %50’lik oranın, kısmen onama kısmen bozma kararı olması hâlinde ise onanan kısım için ikinci durumun yani %20’lik oranın, bozulan kısım için ilk durumun yani %50’lik oranın uygulanacağı belirtilmiştir. Görüleceği üzere iptali istenen kanun metninde sadece “bozma” ve “onama” kavramları kullanılmış olup, bu ifadelerden, mükellef lehine verilen terkin kararının bozulmasını mı, yoksa mükellef aleyhine verilen tasdik kararının bozulması mı olduğu madde metninden anlaşılamamaktadır. Ancak sonra gelen tahsilinden vazgeçilen oranlarla önceki oranlardan kanun koyucunun amacını tespit etmek ve diğer madde ve fıkralarla bağ kurulmak suretiyle Kanun sistematiğine uygun yorum yapılarak Kanun metni açıklığa kavuşturulmuştur. Yukarıda işlenen Kanun maddesi, Kanun’un amacı ve gerekçesi bir bütün olarak ele alındığında, mükellefler tarafından yeniden yapılandırma talep edilen amme alacaklarının yargı makamları nezdinde ihtilaflı hale getirilip getirilmemesi, dava açılmış ise yargılama aşaması ve verilen en son kararlar, ayrıca bu kararların vergi idaresi lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu. Esas Sayısı : 2018/61 Karar Sayısı : 2018/107 2 söz konusu bu durumlar karşısında amme alacağının tahsilinin ne ölçüde mümkün olduğu ya da olacağı hususu gözönüne alınarak, sayılan bu nedenlerle yeniden yapılandırma başvurusu sırasında hukuki durumları farklı olan amme alacakları ve mükellefler bakımından başvuru kapsamında tahsilinden vazgeçilecek amme alacağının oranı konusunda farklı düzenleme yoluna gidilmiştir. Bu kapsamda vergi idaresinin kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan alacaklardan hukuki durumları gereği tahsil imkanını zayıf gördüğü alacaklar için başvuru yapılması halinde tahsilinden vazgeçilecek alacak oranını yüksek (%80) belirlenmek suretiyle tahsilatın hızlandırılması, yargının ve uzlaşma komisyonlarının iş yükünün azaltılması, tahsil imkanını güçlü gördüğü alacaklar için başvuru yapılması halinde ise tahsilinden vazgeçilecek alacak oranını düşük (%5.0) belirlemek suretiyle farklı hukuki durumda olan mükellefler arasında eşitlik ve adaletin sağlaması hedeflenmiştir. Yukarıda sayılan hususlar gözetilerek hukuki durumları birbirinden farklı olan mükellefler için farklı oranlar belirlemesi Kanunun amacına ulaşması bakımından yerinde bir uygulamadır. Ancak burada önemli olan husus bu amaca matuf olarak yapılan Kanun maddesinde yer alan ve yeterince açık olmayan ifade ve belirlemeler nedeniyle uygulamada eşitlik, hakkaniyet ve adalete aykırı sonuçlara yol açılmamasıdır. Bu açıklamalar ışığında 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun’un 3. maddesi incelendiğinde, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yazılı olan “Ancak, verilen en son kararın bozma karan olması hâlinde birinci fıkra hükmü, kısmen onama kısmen bozma kararı olması hâlinde ise onanan kısım için bu fıkranın (b) bendi, bozulan kısım için birinci fıkra hükmü uygulanır hükmü nedeniyle Kanun maddesinin uygulanması sırasında hukuki durumları farklı olan mükellefler için tek bir oran (%50) belirlenmek suretiyle eşitlik ilkesine aykırı hareket edilmiştir. Bu durumu uyuşmazlık konusu olayda açıklamak gerekirse, davalı idarece davacının yeniden yapılandırma başvurusuna konu amme alacaklarına karşı açmış olduğu davalarda Kanun’un yayım tarihinden önce verilmiş en son kararın bozma kararı olması nedeniyle bozma kararının davayı en başa döndüreceği fikriyle 6736 sayılı Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uygulanmak suretiyle henüz dava açma süresi geçmemiş veya ilk derece mahkemesinde yargılanan alacaklarda olduğu gibi vergilerin %50’si ile bu tutara ilişkin faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın; bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla vergilerin %50’sinin, faiz, gecikme faizi, gecikme zammı ve asla bağlı olarak kesilen vergi cezaları/idari para cezaları ile bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının tahsilinden vazgeçilmesi suretiyle dava konusu ödeme tablosu işleminin tesis edildiği görülmekte olup, yukarıda söz edilen bozma kararları davacı lehine olmasına karşın Kanun metninin bu hali gözönüne alındığında bozma kararlarının davacı lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu hususu düzenleme dışı bırakıldığından Kanun’un uygulanması bakımından herhangi bir fark oluşturmamaktadır. Başka bir deyişle, anılan Kanun maddesi bozma kararı lehine ve aleyhine olan mükellefler için aynı şekilde uygulanmaktadır. Oysaki Kanun metninde belirtilen bozma kararı lehine olan mükellef ile aleyhine olan mükellefin yargılama süreci gözönüne alındığında aynı hukuki durumda olduklarından, dolayısıyla bu mükelleflere ait vergi borçlarının tahsil imkanının da aynı olduğundan söz edilemeyecektir. Buna rağmen iptali istenen maddenin her iki mükellef türü için de aynı şekilde (%50’lik oran) uygulanması Anayasanın 10. ve 73. maddelerinde vücut bulan eşitlik ilkesine aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, bozma kararı lehine olan mükellefe ait vergi borçlarının yargılama süreci sonunda tahsil imkanı bozma kararı aleyhine olan mükellefe göre daha zayıf olduğu bir gerçeği karşısında bozma kararı lehine çıkan mükellefin yeniden yapılandırma başvurusu yapmak yerine davaya devam etmesi ve yapılan yargılama sonucunda vergi borçlarının kaldırılması veEsas Sayısı : 2018/61 Karar Sayısı : 2018/107 3 bu suretle tahsilin sağlanamaması yüksek bir ihtimaldir. Bu durumda iptali istenen Kanun metnindeki düzenlemenin, Kanunun amacı doğrultusunda tahsilatın hızlandırılması, yargının ve uzlaşma komisyonlarının iş yükünün azaltılması için bozma kararı lehine olan mükelleflerin de 6736 sayılı Yasadan yararlanmalarını teşvik edici bir mahiyette olması gerekirken, bu mükelleflerin bozma kararı aleyhine olan mükellefler ile aynı uygulamaya, yani %50’lik orana dahil edilmesi Kanunun yukarıda bahsedilen amacına ulaşmasını da güçleştirmektedir. 5 SONUÇ VE TALEP: Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yazılı olan “Ancak, verilen en son kararın bozma kararı olması hâlinde birinci fıkra hükmü, kısmen onama kısmen bozma kararı olması hâlinde ise onanan kısım için bu fıkranın (b) bendi, bozulan kısım için birinci fıkra hükmü uygulanır.” hükmünün Anayasanın 10 ve 73. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasında yer alan tüm belgelerin onaylı suretlerinin oluşturulması suretiyle hazırlanacak gölge dosya ve karar aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasanın 152. maddesi gereğince iş bu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay süre ile davanın geri bırakılmasına, bu süre içinde karar verilmez ise davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, 20/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas sayısı: 1986/24 Karar Sayısı: 1987/8 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkeme başvuru kararında itiraza gerekçe olarak özetle; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'ndaki aramaya ilişkin hükmün vatandaş açısından daha teminatlı olduğuna işaret ederek, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 94. maddesinin bu doğrultuda düzenlenmesi gerektiğini, maddede yer alan aramanın sözü ve ruhu itibariyle TC. Anayasası'nın Başlangıç'ının 5. ve 8. paragraflarıyla, 20. maddesi hükümlerine aykırı olduğunu öne sürmüştür.

Esas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 “ 1. 9.5.2018 Tarihli ve 7141 Sayılı “Yükseköğretim Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5. maddesi ile 2547 sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE 77’nin birinci cümlesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen madde ile sadece İlahiyat ön lisans programlarından mezun olanlara ilahiyat ve aynı programı uygulayan fakültelerde, lisans tamamlama yaptırılacağı hükme bağlanmıştır. Bu eğitimin usul ve esasları ile ilgili düzenleme yetkisi de Yükseköğretim Kuruluna bırakılmıştır. Getirilen bu düzenleme sadece ilahiyat önlisans mezunlarına yönelik olması nedeniyle Anayasa ve Kanunlarda tanımlanmış olan eşitlik ve sosyal hukuk devleti ilkelerine aykırıdır. Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” denilmiştir. Bu maddede yer verilen eşitlik ilkesi ile hukuksal durumları aynı olanlar için ayrı uygulama yapılamayacağını kesin olarak açıklanmaktadır. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, haklı bir nedene dayanmayan ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Ayrımcılık, isteyerek veya istemeyerek, icrai ya da ihmali biçimde, bir hukuk sisteminde eşit durumda olduğu kabul edilen kişilere, bir hak veya yükümlülükle ilgili olarak, aralarında geçerli bir neden olmaksızın eşit davranılmaması olarak tanımlanabilir. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik İlkesine uygun bir şekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir. Lisans programları olan, önlisans programlarının tamamı aynı durumda bulunmaktadır. Örneğin, Adalet Meslek Yüksekokulu mezunları Hukuk Fakültesine geçebilmek için Dikey Geçiş Sınavına girmektedirler. Bu sınavda başarılı olanlara Hukuk Fakültesine devam edebilme hakkı tanınmaktadır. Ayrıca, ilahiyat önlisans mezunları dışındaki öğrenciler lisans tamamlamak için sınava girerken, sadece ilahiyat önlisans mezunlarına hiçbir şart aranmaksızın lisans tamamlama hakkı verilmesi tamamen ayrıcalıklı bir sınıf oluşmasına neden olacaktır. AİHS’nin 14 üncü maddesinde “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır” denmiştir. Maddede yer alan yasaklar ve taraf Devletlerin yükümlülükleri bu sayılanlarla sınırlı tutulmamıştır. Madde metninde “veyaEsas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 2 diğer statüler gibi herhangi bir temelde” ifadesine yer verilmesi ile birlikte ayrımcılığın yasaklandığı temeller madde metninde geçen ifadelerle sınırlı olarak kabul edilmemiştir. Anayasa’nın 10. maddesinin son fıkrasında “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” şeklinde bir cümleye yer verilmiştir. Bu ifade sonucunda öncelikle yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamlar açısından bir yükümlülük ortaya çıkmıştır. İptali istenen düzenleme de de doğrudan ayrımcılık yapıldığı görülmektedir. Bu düzenleme ile hukuksal durumları aynı olan önlisans mezunlarına ayrı uygulama yapılarak Anayasanın 2. ve 10. maddesi çiğnenmiştir. Ayrıca ilahiyat önlisans mezunlarının, lisans programlarına geçişleri ile ilgili hükümler kanun metninde tam olarak açıklanmamıştır. Belirsizlik içermektedir. Anayasa, TBMM’ye yasama erkini, netice itibariyle, kamu yararını sağlamak üzere vermiştir. Yapılan yasama işlemlerinin, kamu yararı amacına değil, öznel (subjektif) amaçlara yönelik olarak yapılması halinde ise yasama yetkisinin saptırıldığı belirtilmektedir. Madde metninde belirsizlik hakimdir. Halbuki, hukuk devleti olmanın birincil koşulu düzenlemelerin belirli olması anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de “belirlilik ilkesi”dir. Önlisans programından lisans programına geçiş koşullarının şekli net olarak açıklanmamıştır. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirli ve öngörülebilir kurallara bağlanmaksızın verilen yetkiler hukukî güvenlik sağlayamayacağı için Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bunun yanı sıra, Kanunlar nihayetinde, devlet etkinliklerinin düzenle sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturmak, kamu yararını gerçekleştirmek ve uygulanmak amacıyla çıkarılır. Devlet etkinliklerinin düzenle sürdürülmesine engel olan, kamu yararına amacı taşımayan, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, hak, hukuk ve adalet anlayışına aykırı, makul olmayan ve uygulanabilirliği bulunmayan bir düzenlemenin, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile de bağdaştırılması imkansızdır. Anayasa Mahkemesi, “hukuk devleti” ilkesini; hukuk güvenliği, kamu yararı, yasaların öngörülebilir olmaları ölçütleriyle birlikte açıkladığı kararında şu tespitlerde bulunmuştur: “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu güçlendirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumları benimsemeyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 2003/86 E., 2004/6 K., 28.1.2004 tarih). Bu açıdan da bakıldığında yapılan düzenlemelerin Anayasa’ya aykırılık içermemesi gereklidir. İlahiyat önlisans mezunlarına lisans tamamlama hakkı verilmesi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile de çelişmektedir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Düzenleme Anayasanın 2. ve 10. maddelerine açıkça aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 3 2. 7. maddesi ile 2547 sayılı Kanuna eklenen EK MADDE 179’un ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Selçuk Üniversitesine bağlı Mühendislik Fakültesinin adı ve bağlantısı değiştirilerek Rektörlüğe bağlanan Mühendislik ve Doğa Bilimleri Fakültesinden, Selçuk Üniversitesine bağlı Mimarlık Fakültesinin adı ve bağlantısı değiştirilerek Rektörlüğe bağlanan Mimarlık ve Tasarım Fakültesi,” ibaresi ile (b) bendinin Anayasaya Aykırılığı İptali talep edilen düzenleme, Selçuk Üniversitesi’nin bölünmesini hedeflemektedir. Bölünme özellikle; Selçuk Üniversitesi’nin Mühendislik Fakültesinin adı ve bağlantısı değiştirilerek Rektörlüğe bağlanan Mühendislik ve Doğa Bilimleri Fakültesi, Selçuk Üniversitesine bağlı Mimarlık Fakültesinin adı ve bağlantısı değiştirilerek Rektörlüğe bağlanan Mimarlık ve Tasarım Fakültesi ile Selçuk Üniversitesine bağlı iken bağlantısı değiştirilerek Rektörlüğe bağlanan Teknik Bilimler Meslek Yüksekokulu’nu kapsamaktadır. Ancak bir üniversitenin bazı bölümlerinin ayrılarak bir başka üniversite oluşturulmasını bütüncül değerlendirmek gerekir. Kamuoyu nezdinde “üniversitelerin bölünmesini” hedefleyen bu düzenleme, bilim özgürlüğüne doğrudan bir müdahaledir. Bilim özgürlüğü, sanat özgürlüğü ile birlikte Anayasanın 27. maddesinde düzenlenmiştir. Bilim özgürlüğü, üniversiteler dışında ve içinde bilimsel faaliyette bulunan herkesi koruma alanı içine almaktadır. Nitekim maddenin formülasyonunda “herkes” ibaresi kullanılmıştır. Bir başka deyişle Anayasamız herkes için bilim özgürlüğünü güvenceye almıştır. Bir özgürlük alanı olarak güvenceye alınan bilim; araştırma ve öğreti ögelerinden oluşmaktadır. Bilimin iki ortaya çıkış biçimi olan araştırma ve öğretinin içeriği Devlet tarafından katı kurallara bağlanamaz ve onların Devlet tarafından bilimsel denetimi yapılamaz (Maier W. Staats und Verfassungsrecht, 3 B md.1, Achim 1993, s.141). Devlet tarafından denetim yapılmaması aslında bilimsel özerkliğe dairdir. Anayasamızda yer alan bilim ve sanat özgürlüğüne ilişkin 27. madde, eğitime ilişkin 42. madde ve üniversitelere dair 130. madde bütüncül değerlendirildiğinde Devlet ile bilim arasındaki bir ilkenin belirgin olarak anayasa koyucu tarafından düzenlendiği ve vurgulandığı kolaylıkla tespit edilmektedir. Bu ilke devletin, personel ve finansal kaynakların sağlanması yoluyla fonksiyon yeteneğine ve bilimsel özerkliğe sahip bir bilim örgütünü güvence altına alma yükümlülüğüdür. Her ne kadar 1971 değişikliği ile soyut niteliğe bürünmüş olsa da 1982 Anayasasında açıkça herkesin, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmıştır. Ayrıca Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi dikkate alınarak yapılan sistematik yorum ile 1982 Anayasasının bilimsel özerkliği güvence altına aldığını belirtmek yerinde olacaktır. Nitekim sistematik yorum, normun anlamının araştırılmasında salt o norm metnine değil, normun diğer normlarla birlikte oluşturduğu bağlamdan çıkan anlama odaklanmayı ifade eder (ODER, Bertil Emrah, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, Kasım 2010, İstanbul, s. 55). Hukuksal normların oluşturduğu bağlamla birbirini tamamladığı bir kurgudur ve bu kurgu normatif bir bütünlük oluşturur. Söz konusu normatif bütünlük onların anlamlarını ortaya çıkmasında belirleyicidir. Üniversitelerin bölünmesini bilimsel özerklik ve bilim özgürlüğü bağlamında değerlendirirken de bu normatif bütünlük esas alınmalıdır. Sistematik yorumun hiyerarşik bakımdan eş düzeydeki normlar esas alınarak yapılması zorunludur. Bu sebeple Anayasa madde 27’de düzenlenen bilim özgürlüğünün eğitimEsas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 4 özgürlüğü ve üniversitelere daire düzenlemeler ile beraber yorumlamak sistematik yorumun doğası gereğidir. Nitekim temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasa normlarını yorumunda sistematik yorum çerçevesinde kanunlara uygun yorum esas alınamaz ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir anayasa normunun yorumunda (a) normun kendi maddesinde güvence altına alınan özgül nitelikleri (b) anayasanın sınırlama ve sınırlamanın sınırına ilişkin oluşturduğu ölçütler (c) ilgili normun diğer normlar ile oluşturduğu bağlam ve özellikle normun diğer hak ve özgürlük normları ile ilişkisi dikkate alınmalıdır. Yukarıda belirtildiği üzere bir temel hak ve özgürlük olan bilim özgürlüğünün yorumunda bilim özgürlüğüne getirilecek sınırlamalar maddede güvenceye alınan özgül nitelikler ile anayasanın sınırlama ve sınırlamanın sınırına ilişkin oluşturduğu ölçütler de değerlendirilmelidir. Bu bağlamda Anayasanın bilimsel araştırma ve yayın da bulunma serbestliğine getirdiği tek sınırlamayı 27. maddenin ikinci fıkrasındaki sınırlama oluşturmaktadır. Söz konusu bilim özgürlüğünü, üniversiteler bağlamında değerlendirdiğimizde; üniversitelerin evrenseli aramak ve öğretmek gerekçesi karşısında geçersizleşir. Bu sınırlama düşünceye değil eyleme yöneliktir (GÖREN, Zafer, Anayasa Hukukuna Giriş, İzmir, 1999, s. 464 466). Bilim özgürlüğü üniversitelerin bilimsel özerkliği birlikte değerlendirilmelidir. Günümüzde bilimsel özerkliği korumak daha fazla özeni gerektirmektedir. Çünkü yükseköğrenim kurumlarının teşkilat ve denetimine ilişkin anayasal düzenlemeler yasal düzenlemelerle birlikte ayrıntılı bir sınırlama korsesi oluşturmaktadır. Bilim özgürlüğü devletin desteğine diğer özgürlüklerden daha çok gereksinim duyar. Nitekim, siyasal etki tehlikesi bilim özgürlüğünü zayıflatır. Bilimsel özerkliğe müdahale niteliği taşıyabilecek herhangi bir düzenleme bu bağlamda, bilim özgürlüğünün sınırı olarak değerlendirilemez. Nitekim üniversitelerin, üniversite vasfı taşıyabilmesi ancak bilimsel özerkliğe sahip olmaları ile mümkündür. 1961 Anayasası bağlamında Anayasa Mahkemesi üniversitelerin sahip olması gereken ilkeleri şu şekilde belirlemiştir: Anayasa açısından üniversite kavramını belirleyecek ölçülerden birisinin yasa ile üniversite adı altında kurulmuş bulunma ölçüsü olduğu, yasa ile kurulmuş olsalar bile üniversite adı altında kurulmuş bulunmayan yükseköğretim ve eğitim kurumlarının üniversite sayılamayacağı ileri sürülebilir. Şunu belirtelim ki, yasalarla üniversite adı altında ve Anayasa’nın 120. maddesindeki ilkeler doğrultusunda kurulan kurumların Anayasa açısından üniversite sayılacakları herkesin tartışmasız kabul edeceği bir gerçektir. Ancak bunun dışında kalan belli nitelikteki bir takım yükseköğretim kurumlarının dahi üniversite sayılıp sayılmayacaklarının belirlenmesi için Anayasa’nın 120. maddesindeki ilkelerin neye dayanılarak konulmuş bulundukları araştırılmalıdır. a) Çağdaş uygarlığın temeli, insanların davranışlarında, eylemlerinde aklı egemen kılmalarıdır. Bunun yolu ise bilimsel çalışma yoludur; bu yolun kılavuzu olan ilke de bilimin insanların yaşamasında gerçek yol gösterici sayılması ilkesidir. Bu ilkenin eylemli olarak uygulanabilmesi için toplumun yapısının kilit yerlerinde bilimsel gerçeği arayıp bulabilecek, uygulayabilecek ve bütün düşünce ve davranışlarında bilimsel gerçeğin isterlerinden ayrılmayacak kişilerin bulunması, bunun sağlanması için de bu nitelikte kişilerin yetiştirilmiş olması zorunludur. Bilimsel çalışma, yalnız aklın ve gözlemin biçimlendirdiği bir çalışma olması dolayısıyla böyle bir çalışmaya ve bilimsel yolda eyleme yönelecek kişilerin bilimselEsas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 5 gerekler dışında bir etki ile karşılaşmaksızın yetiştirilmeleri temel bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Yalnızca bilimsel ve nesnel ölçülere göre biçimlendirilmiş bir öğretim ve eğitimin gerçekleştirilmesi, toplumsal açıdan büyük önem gösteren alanlardaki yükseköğretim ve eğitimin gerek siyasal çevrelerin ve özellikle siyasal iktidarın, gerekse toplumdaki çeşitli kümelerin etkilerinin dışında tutulmuş bir öğretim ve eğitim düzeni ile olabilir. Bu düzenin gerçekleştirilmesi düşüncesi üniversitelerin Devletçe ve yasa ile kurulması ve üniversitelerin yönetimsel ve bilimsel özerklikle donatılması ilkelerinin ortaklaşa gerekçesidir. Aşağıdaki b bendinde Devletçe kurulma ilkesine, başka deyimle Devlet tekeli ilkesine, c bendinde özerklik ilkesine temel olan Özel gerekçeler açıklanacaktır. b) Toplumdaki çeşitli kümelerin toplum açısından önemli alanlardaki yükseköğretimi etkilemesini önlemek için Anayasa’nın 120. maddesinde üniversitelerin ancak Devlet eli ile ve yasa ile kurulması öngörülmüştür. Gerçekten üniversitelerin ancak Devletçe ve yasa ile kurulabileceği ilkesi, özel kişilerin üniversite açmalarını yasaklamakta ve böylelikle bir takım yarar veya düşünce topluluklarının kendi çıkarlarına uygun ve tek yanlı bir yüksek eğitim ve öğretim vermelerini önlemektedir. Temsilciler Meclisindeki görüşmelerden anlaşıldığı üzere (Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, cilt 4, S. 28 45 ve 389 400) üniversite açılmasının Devlet tekeline verilişinin bir gerekçesi de yabancıların Türkiye’de yüksek eğitim yerleri açma yolu ile Türk kültürünün zararına ve kendi kültürleri yararına işleyen bir eğitim ve öğretim sağlamalarım önlemektir. c) Üniversitelere yönetim ve bilim açısından özerklik tanınmasının gerekçesi ise siyasal çevrelerin ve özellikle iktidarın üniversite çalışma, öğretim ve eğitimini etkisi altında bulundurması yolunu kapamak ve üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini her türlü dış etkiden uzak bir ortam içinde sürdürmektir. Her siyasal kuruluşun kendisine göre birtakım görüşleri ve anlayışları vardır ve bu kuruluşlar eğitim ve öğretimi kendi görüş ve anlayışları doğrultusunda etkileme eğilimini gösterebilirler. Oysa toplumsal açıdan çok önemli bulunan alanlarda görev alacak yetenekli kimselerin yetiştirilmesi, (Az yukarıda da belirtildiği gibi) bunların yalnızca nesnel ve bilimsel düşüncelere dayanan bir eğitim ve öğretimden geçmiş bulunmalarına bağlıdır. Her ne kadar bilimin ilerlemesi ile bilimsel gerçeklerde de birtakım değişmeler olabilmekte ve olmakta ise de bu değişmelerin nedeni siyasal çevrelerin ve özellikle iktidarların ya da çeşitli kümelerin düşünceleri değildir ve bu türlü değişmeler, toplum için zararlı değil, ancak yararlı olabilir. ç) Anayasa’nın 120 nci maddesindeki üniversitelerin Devletçe ve yasa ile kurulması, yönetim ve bilim yönlerinden özerk olması ilkelerinin, bilimsel gerekler dışındaki etkilerden uzak tutulmuş bir çalışmayı öğretimi ve eğitimi sağlamak ereği ile benimsendiği. Anayasa Mahkemesinin bundan önce vermiş olduğu iki kararının gerekçelerinde de açıkça bildirilmiştir. (Esas 65/32,.Karar 66/3 sayılı, 4/2/1966 günlü karar Resmî Gazete sayı 12317, gün 8/6/1966, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi sayı 4, S. 33 ve sonra; Esas 67/32, Karar 68/57 sayılı, 3/2/1968 günlü karar Resmî Gazete sayı 13346, gün 8/11/1969, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi sayı 7, S. 84 ve sonrası) Böylece Anayasa Mahkemesinin bu konuda, şimdiki kararda belirtilen görüşü, bundan önce belirtmiş olduğu düşüncelerinin aynıdır. d) Anayasa’nın 120 nci maddesindeki Devlet tekeli ve özerklik ilkelerinin benimsenmesine temel olan düşünce, toplum yapısının kilit yerlerinde görev alacak kişilerin yalnızca bilimsel gereklere uygun biçimde ve bilimsel isterler dışında kalan etkilerden uzakEsas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 6 olarak yetiştirilmesi olunca, toplumun kilit yerlerinde görev alacak kişileri yetiştiren ve fakat adı üniversite olmayan bütün kurumların Anayasa’nın 120 nci maddesine göre üniversite niteliğinde sayılması gerekir, başka deyimle üniversite diye anılmayan, ancak verdiği yükseköğretim, nitelikçe üniversite öğretimi olan veya bu öğretimin sonuçlarını sağlayan bütün kurumlar, Anayasa’nın 120 nci maddesi açısından üniversite kavramı içinde sayılmak gerekir. e) Hukuk düzeni bir kurum için kural koyarken bu kurumu tanımlamazsa, koyduğu kurala o kurumun toplumsal alanda geçerlikte bulunan tanımını temel tutmuş ve o kurumun toplum içindeki görevini yapan bütün kurumlan o kurala bağlamak istemiş demektir. Gerçekten hukuk kuralları toplumsal ilişkileri düzenleyen ve genellikle yaptırıma bağlayan kurallardır. Öğretim ve eğitim kurumlarının toplumsal görevi ise genellikle nitelikli adam yetiştirmek ve yetişenlere belli yetkiler sağlayan belgeler vermektir. Nitelikli adam yetiştirilmesi, belli dersleri okutmak, belli uygulamaları yaptırmak yoluyla, yetişenlere belge verilmesi ise belli öğretim dönemi içinde ve sonunda öğrencileri belli kuramsal ve uygulamaya ilişkin sınavlardan geçirmek ve sınavların sonucunda başarıyı saptamak yolu ile olur. Eğitim ve öğretim kurumlarının toplumsal görevi belli dersleri okutmak ve belli sınavlardan geçirdikten sonra belli yetkiler sağlayan belgeler vermek olduğuna, Anayasa’nın 120 nci maddesinde üniversitenin her şeyden önce bir öğretim kurumu olarak göz önünde tutulmuş bulunduğuna ve onun tanımının ancak toplumsal görevine bakılarak yapılmasının zorunlu olmasına göre Anayasa’nın 120 nci maddesince üniversite demek, yalnız üniversite adını taşıyan kurumlar demek değildir; üniversitelerin toplumsal görevini yapan, başka deyimle, hiç olmazsa temel çizgileri bakımından üniversite öğretim ve eğitimini sağlayan, üniversite diplomasına eşit değerde diploma veren ve ancak adı üniversite olmayan yüksek öğretim ve eğitim kurumları da bu tanımın kapsamına girmektedir (Anayasa Mahkemesi Kararı, 1969/31 E., 1971 /3 K., 12/1/1971 tarih). Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde oluşturduğu bu çerçeveyi defaten vurgulamıştır. 1982 Anayasasının Yükseköğretim Kurumları başlıklı 130. maddesinin birinci fıkrası “Çağdaş eğitim öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur” şeklindedir. 1982 Anayasası’nın “Yükseköğretim Kurumları” başlıklı 130. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir; “Üniversitelerin bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak Devlet eliyle ve kanunla kurulabileceği ilkesi getirilmiştir. Üniversitelerin, Devletin gözetim ve denetimi altında, kendi organları eliyle yönetilmesi, öğretim üye ve yardımcılarının göreve alınmaları, yükseltilmeleri ve görevlerine son verilmesinin kendi organları tarafından yürütülmesi de bilimsel özerkliğin bir gereği olarak belirtilmiştir. Üniversitelerde öğretim ve eğitimin özgürlük ve güvenlik içinde yürütülmesi, yurt düzeyinde yaygınlaşan üniversitelerin öğretim üye ihtiyaçlarının dengeli biçimde, ülke ihtiyaçları ve kalkınma planı gerekleri dikkate alınarak karşılanması konularının ve genel olarakEsas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 7 Devletin üniversiteler üzerindeki gözetim ve denetim yetkilerinin düzenlenmesi konuları, bilimsel özerklik dikkate alınmak suretiyle kanun koyucuya bırakılmıştır. Getirilen düzenleme ile üniversiteler ve diğer yükseköğretim kurumlan, Atatürk inkılapları ve ilkeleri doğrultusunda Türk Milletinin millî değerleri ile çağdaş bilim ve teknolojinin gereklerine uygun eğitim ve öğretime hizmet eden kurumlar olarak düşünülmekte; Türkiye Cumhuriyeti Devleti hizmetinde hür, bilimsel düşünme yeteneğine ve geniş dünya görüşüne sahip bir kuşak yetiştirilmesi amaçlanmaktadır.” Bu bağlamda, Anayasa’nın 130. maddesinin birinci fıkrasında amacı ve işlevi belirtilen üniversitelerin taşıması gereken zorunlu niteliklerin yine bu fıkrada şu şekilde yer aldığını söylemek yanlış olmayacaktır; a. Değişik birimlerden oluşmak, b. Kamu tüzelkişiliğine, c. Ve bilimsel özerkliğe sahip olmak, d. Devlet tarafından, e. Ve yasayla kurulmak, Bir yapının yasa ile kurulup adına üniversite denilmesi ile o yapı üniversite niteliği taşımaz. Ancak iptali talep edilen düzenlemede oluğu gibi üniversiteleri bölerek bir başka deyişle nitelikleri değiştirilerek sahip oldukları köklü üniversite vasıfları siyasal erk tarafından yok edilmektedir. Yasama organındaki sandalye sayısındaki çoğunluğun oylamasıyla ülkenin bilimsel, teknik, ekonomik, sosyal, kültürel ve hukuki gelişmesine katkıda bulunan üniversitelerin yok edilmesi en hafif ifade ile kamu yararının gözetilmemesi anlamına gelmektedir. Nitekim “Üniversiteler, sadece günlük teknik gereksinmeleri karşılayan bir yüksekokul durumunda da değildirler; ülkenin içindeki ve dışındaki bilimsel hareketleri ve gelişmeleri izlemek ve incelemek kurumlar hakkında bilimsel araştırmalar, değerlendirmeler ve eleştiriler yapmak, böylece ülkenin bilimsel, teknik, ekonomik, sosyal, kültürel ve hukuki gelişmesine katkıda bulunmak zorundadırlar. Bu günün üstüne çıkamayan, yurttaki hareketleri izleyip eleştirmeyen bilimsel verileri yayınlama gücünden yoksun ve sadece olanı öğretmekle yetinen, yaratıcılık gücü olmayan kuruluşlar, adı ne olursa olsun, gerçek anlamda üniversite sayılamazlar.(Anayasa Mahkemesi Kararı, 1976/1 E., 1976/28 K., 25/5/1976 tarih). Anayasa Mahkemesi daha yakın tarihli bir kararında üniversiteler ve bilimsel özerkliği şu şekilde yorumlamıştır; “Anayasa’nın 130. maddesi, üniversitelerin yine bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde, uygar ve evrensel karakterde öğretim eğitim, araştırma ve yayın konularında bilimsel özerkliğe sahip bir kamu tüzelkişisi biçiminde kurulmasını ve Cumhuriyetin temel organları içinde bu niteliğiyle yer almasını istemiş, üniversitelerin öğretim üyeleri ve yardımcılarını kapsayan kendine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı düşünmüş ve buna göre düzenlemeler yapmıştır. Anayasa’nın 130. maddesinde, üniversitelerin, bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak Devlet tarafından yasayla kurulabileceklerinin saptanması ile güdülen ereğin, siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca çeşitli baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka. Esas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 8 herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku yoktur. … Anayasa üniversitelere bilimsel özerklik tanımıştır. Üniversitelerin, Anayasal ilke ve gereklere bağlı olacaklarından, devrim yasalarına, bu arada özellikle Öğretim Birliği Yasası’na özenle uyacakları kuşkusuzdur. Üniversitelerin bilimsel özerkliği benimsenirken güdülen erkek, üniversite öğretimi niteliğindeki yükseköğretimi siyasal çevrelerin ya da çeşitli çıkar veya düşünce kümelerinin dışında tutmaktır. Her türlü bilimsel görüş ve düşüncelerin öğrenilmesi ve öğretilmesi, bunun yayılması ve özgürlük olarak demokratik düzende yerini bulmuş ve “düşünce özgürlüğü”nün varlığım ortaya koymuştur. Eğitim ve öğretim özgürlüğü düşünce özgürlüğünün bir bölümünü oluşturmaktadır. Anlaşılmaktadır ki, Devletin sadece eğitim ve öğretim özgürlüğünü kabul etmesi yeterli bulunmayıp, bu özgürlükten bütün kişilerin yararlanabileceği bir düzen kurmakla yükümlü kılınması öngörülmüştür. …. Anayasa’nın 130. maddesinde açıklanan bu hükümler; maddenin birinci fıkrasında sayılan amaçlar ile yasayla kurulma, kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip olma, üniversitelerin ülke sathına dengeli bir biçimde yayılmasının gözetilmesi kuralları ve üniversite elemanlarının serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilmeleri ve bunun sınırı, üniversite yönetim ve denetim organlarının ve öğretim elemanlarının Yükseköğretim Kurulu’nun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılmayacaklarına ilişkin güvence ile yükseköğretim kurumlarının örgütlenmeleri ve işleyişleriyle ilgili olarak maddenin dokuzuncu fıkrasında sayılan konuların da yasayla düzenlenmesi zorunluluğu olarak gösterilebilir. Bu ilkeler, ister Devlet, isterse vakıflar tarafından kurulsun, tüm yükseköğretim kurumlarına yönelik kurallardır. Anayasa’nın 130. maddesi, üniversite çalışmalarını, eğitim ve öğretimin her türlü dış etkiden uzak, bilimin gerektirdiği yansız ve baskısız bir ortam içinde yapılmasını sağlayacak biçimde düzenlenmiştir. Anayasa’da, üniversiteler konusunda yasama organını bağlayan ilkeler ve hükümler 130. maddede ö/el olarak belirtilmiştir. Bu ilkelere dayanarak kurulan ve Devlet yapısıyla bilim kuruluşları içinde yer alan üniversiteye, Devletin herhangi bir yönetim kademesinin, bu kurallarla bağdaşmayacak müdahaleler yapmasına ve böyle bir karışmaya olanak verecek yasal düzenlemelerde bulunulmasına yer yoktur. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 1990/2 E., 1990/10 K., 30.5.1990 tarih) Anayasa’nın 130. maddesinin birinci fıkrasında, üniversitelerin bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak Devlet tarafından yasayla kurulabileceklerinin saptanması ile güdülen ereğin, siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca değişik baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilme yolunu kapatmak ve bu çalışmaların bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka, herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku bulunmamaktadır (Anayasa Mahkemesi Kararı, 1993/25 E., 1994/2 K., 25.1.1994 tarih). Ancak iptali talep edilen düzenleme tam olarak siyasal iktidarın bilimsel gerekler ve gereksinimleri dikkate almadan bilimsel özerkliği yok sayarak bilim özgürlüğüne müdahaledir. Bilimsel özerklik, kuruluştan işleyişe değin, bilimin gerektirdiği özgürlük ortamının tüm çalışmalarla yönetimde bir yaşam biçimi olarak sağlanmasıdır. Üniversiteler, en üst düzeydeki bilim kuruluşlarıdır. Özgür toplumun bilim alanındaki simgeleridir. Yönetim yapısı ve biçimi, üniversitenin niteliğini açıklar. Bilgi edinme, bilgi üretme ve insan yetiştirme amacının ortaya çıkardığı yapının, araştırma, deneyim ve tüm çabalarla gerçeği bulma ereğine özgün bir kurumEsas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 9 olduğu göz ardı edilemez. Özetlenen bu özellikleriyle üniversite, bilimi yaşama katan, usun öncülüğünü, düşüncenin aydınlığını somutlaştıran kurumlardır. Varlığının temeli kendi toplumu olmakla birlikte, amaç ve işlevinin gerektirdiği atılımlar ve devingenlikle onun önünde yürürler. Kurumlaşmış gelenek ve ilkeleriyle toplumun itici gücüdürler. Anayasa gerekleriyle uyumsuz bir üniversite yapısına geçerlik tanınamaz. Üniversitede devlet yönetimindeki sıralama türünde bir yönetim biçimi, düşünce üretimine, özgür düşünce ve özgür çalışmaya elverişli bir ortama engeldir. Bilimsel çalışmalarının, bilimsel yönetim ve bu özelliğe uyumlu olmak gerekir. Danışmanın, dayanışmanın ve kimi günde yarışmanın yerini akçalı olanaklara dayanan biçimsel üstünlük çabaları alırsa, bilgi ve bilim yerine görüntü egemen olur. Nesnel kurallara uymayıp öznel kuralları yeğleyerek özel konumlu üniversite oluşturmak Anayasa’nın öngördüğü üniversite yapısıyla bağdaşmamaktadır (Anayasa Mahkemesi Kararı, 1991/21 E., 1992/42 K., 29.6.1992 tarih). Yaygın olarak kabul gören, OECD’nin belirlediği üniversite özerkliği kriterleridir. Buna göre bir üniversitenin özerkliği şu koşullara bağlıdır: • Gayrimenkul ve diğer donanımların mülkiyetine sahip olabilmek • Borçlanarak fon yaratabilmek • Yaratılan kaynakları, kendi amaçları doğrultusunda bağımsız harcayabilmek • Akademik program ve ders içeriklerini belirleyebilmek • Akademik personelin işe alınmasına ve işten çıkarılmasına karar verebilmek • Çalışanların ücretlerini belirleyebilmek • Öğrenci kontenjanlarını belirleyebilmek • Öğrenci harçlarını belirleyebilmek • Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi, akademik özgürlük ile üniversite (kurumsal) özerkliğinin birbirinden ayrılmaz unsurlar olduğunu saptamış ve özerkliği şu ilkeler çerçevesinde tanımlamıştır (Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi, “Academic Freedom and University Autonomy” Rapor, Doc.10943, 2 Haziran 2006.) • Araştırma ve eğitimde akademik özgürlük, ifade ve eylem özgürlüğünü, bilgi yayma özgürlüğünün yanında bilgi ve hakikatin peşinde ve dağıtımında sınırsız sorgulama özgürlüğünü garanti etmelidir. • Üniversitelerin kurumsal özerkliği, üniversitelerin geleneksel ve temel kültürel ve sosyal misyonuna bağlılık demektir. Üniversitelerin entelektüel üretimlerine ilişkin faydalı politika ile iyi ve etkin yönetim de bu bağlılıktan doğan kurumsal bağımsızlıkla bir anlam kazanabilir. • Tarih, akademik özgürlük ve üniversite özerkliğine yönelik ihlallerinin her zaman entelektüel seviyedeki düşüşe ve bunun sonucu olarak sosyal ve ekonomik durgunluğa neden olduğunu kanıtlamıştır. Bu noktada üniversite özerkliği kavramı ile kamu yararı kavramı arasındaki ilişkiye değinmek gerekir. Yükseköğretim bağlamında kamu yararı, yükseköğretim çıktılarının (eğitim ve araştırma) daha iyi, entelektüel kapasitesi gelişmiş ve etkin bir şekilde üretilmesi ve bununEsas Sayısı : 2018/105 Karar Sayısı : 2019/71 10 da toplumun tüm kesimleri tarafından ulaşılabilirliğinin sağlanması olarak özetlenebilir. Rapor bu çerçevede kamu yararıyla üniversite özerkliği arasındaki dengeyi şu şekilde incelemektedir: • Kimi dönemlerde ortaya çıkan zorlayıcı koşullar üniversitelerin kendilerini “fildişi kulelerine” hapsetmelerine ve eğitim ve gelişimine katkı sağlamaları gereken toplumun değişen ihtiyaçlarını karşılayamamalarına neden olabilmektedir. Bu üniversiteler, temel sorunların çözülmesine katkıda bulunabilecek kadar topluma yakın olmalı ancak daha uzun vadeli bir bakış açısı elde edebilmek ve kritik bir mesafeyi koruyabilmek için de toplumdan bağımsız olmalıdır. • Akademik misyonun, modern dünyanın ve çağdaş toplumların gereksinimlerini ve ihtiyaçlarını karşılayabilmesi; üniversiteler ahlaki ve entelektüel anlamda tüm siyasi veya dini otoritelerden ve ekonomik güçlerden bağımsız olursa en iyi şekilde gerçekleştirilebilir. • Üniversitelerin akademik özgürlük ve özerkliği tarih boyunca gelişimini sürdüren bir kurumun özgüllüğü ve özgünlüğüne duyulan güven ve saygıyla doğrudan alakalıdır. Ancak bu kavram, akademik dünya ile toplum arasında ortaklık ruhuyla sürekli ve açık bir diyalogun konusu olarak kalmalıdır. Üniversitelerin, belli toplumsal ve politik hedefleri karşılayabilmesi ve hat

Esas Sayısı:1973/1 Karar Sayısı:1973/18 1 II ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ GEREKÇESİ : Danıştay 12 inci Dairesince, itiraz konusu kuralın şu nedenlerle Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılmıştır. (Davada uygulanması gereken 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 1051 sayılı Kanunla değişik 21 inci madesinin birinci fıkrasında Afet bölgesi içinde ve dışında tespit olunan imar ve iskân alanları içindeki taşınmaz mallardan Hazineye özel idareye, belediyeye köy tüzel kişiliğine veya katma bütçeli dairelere ait olanlardan .ihtiyaca tekabül eden miktarı İmar ve İskân Bakanlığının isteği üzerine bedelsiz olarak bu işe tahsis ve temlik olunur. denilmekte, buna mukabil Anayasa'nın 36 ncı maddesinin birinci fıkrası Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir ikinci fıkrası Bu haklar ancak kamu yararı amacıyie kanunla sınırlanabilir. 38 inci maddesinin birinci fıkrası da Devlet ve kamu tüzel kişileri kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartiyle, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kanunda gösterilen esas ve usullere göre tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. hükümlerini muhtevi bulunmaktadır. Bir taraftan Anayasa'nın 36. ncı maddesi mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını kamu yararının gerektirdiği hallere inhisar ettirirken diğer taraftan 38 inci maddesi de kişilerin taşınmaz mallarının ancak gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartı ile kamulaştırabileceğini kabul etmekte ve böylece gerçek karşılığın peşin ödenmesi ne bu konuda önemli bir unsur olarak yer vermiş bulunmaktadır. Bu husus gözönün de tutulunca Hazine dışındaki Kamu tüzel kişilerine ait taşınmaz malların Kamu yararı amacı ile de olsa bedelsiz olarak yani gerçek karşılığı ödenmeden Hazine adına tescilini öngören kanun hükmünün Anayasa'nın 36. ve 38 nci maddeleri hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu sebeplerle, 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısiyle Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 1051 sayılı Kanunla değişik 21 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan afetbölgesi içinde ve dışında tespit olunan imar ve iskân alanları içindeki taşınmaz mallardan Hazineye, özel idareye, belediyeye köy tüzel kişiliğine veya katma bütçeli dairelere ait olanlardan (Vakıflar Genel Müdürlüğü taşınmaz malları ile Hazineye, özel idare ve belediyeye ait taşınmaz mallardan bir kamu hizmetine tahsis edilenler hariç) ihtiyaca tekabül eden miktarı, imar ve İskân Bakanlığının isteği üzerine bedelsiz olarak bu işe tahsis ve temlik olunur. hükmünün davada uygulanacak olan köy tüzel kişiliğine ait taşınmazlara ilişkin kısmının Anayasanın 36. ve 38 nci maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptali için işbu kararla birlikte dosyadaki konu ile ilgili belgelerin onanlı örneklerinin Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27 nci maddesine davamlarak re'sen Aanayasa Mahkemesine gönderilmesine, davanın Yüksek Mahkemeden karar verilinceye kadar beklenmesine 26/5/1972 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.)

Esas Sayısı : 2015/107 Karar Sayısı : 2015/114 1 “1. Donanma K.lığı Askeri Savcılığının 01 Temmuz 2014 tarih 2013/328 E. 2014/350 K. Sayılı iddanamesi ile sanıklar 2008 2012 yılları arasında muhtelif tarihlerde yabancı memlekete firar suçunu işlediklerinden bahisle eylemlerine uyan As.C.K.nunun 67/1A ve 73 ncü maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları istemi ile kamu davası açılmış olup dava konusu olayda tatbiki istenen As.C.K.nunun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasaya uygunluğu açısından yapılan değerlendirmede; 2. Firar suçu, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinde düzenlenmekte ve bir askerin askerlik vazifesinden kaçıp kurtulmak kastıyla, kıt'asından veya isbatı vücut etmeye mecbur olduğu yerden uzaklaşması suretiyle oluşmaktadır. Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinde düzenlenen “yurtdışına firar” suçu ise firar suçunun vasıflı hali olup, firar suçuna nazaran farklı (daha ağır) yaptırıma bağlanmıştır. Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasında; “Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar: A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler. B) Ülke sınırları dışındaki bir askeri birlik veya görev yerinden, deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler. C) Ülke sınırları dışındaki bir askeri birlikten, deniz veya hava aracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askeri veya sivil bir Türk resmi makamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üç günü geçirenler. D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askeri veya sivil bir Türk resmi makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere harekete geçme imkânı doğduğu halde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç günü geçirenler.” hükmü yer almaktadır. 3. İzinliyken, yurt dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkan asker kişilerin bu davranış biçimlerinin, askeri disiplin ve askerlik hizmetinin gerekleri yönünden bir yaptırıma bağlanması gerektiği, bir askeri cürüm ya da disiplin suçu olarak düzenlenmesinin yasakoyucunun takdir alanında bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, askerlikten kaçıp kurtulmak kastı sonucu oluşan firar suçunda, askerlikten kurtulma kastı olmadığı açık olan izinli bir asker şahsın, sırf yurtdışı izni almadığı/alamadığı gerekçesiyle yurt dışına çıkışının “vasıflı firar” (yurtdışına firar) kabul edilmesi hukukun genel ilkelerinden “hakkaniyet”e aykırı düştüğü gibi, adaletsiz bir sonuca yol açtığı da kuşkusuzdur. Oysa, adil bir hukuk devletinde yasakoyucu, ceza alanında herhangi bir eylemi suç olarak belirlerken, bu suçu işleme kastı olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişli düzenlemeler yapmakla ve buna göre “ölçülü” bir yaptırım belirlemekle yükümlüdür. Askerlikten kaçıp kurtulmak kastı olmayan asker kişilerin izinli (ancak yurtdışı izni almamış/alamamış) olsalar da ülke sınırları dışında üç gün geçirmeleri halinin yurtdışına firar kabul edilmesi, firar suçlarının genel esprisi ve korunmak istenen hukuki değerle örtüşmemekte olup, ortaya çıkan adaletsiz durum, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığından dava konusu olayda tatbiki istenen As.C.K.nunun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu;Esas Sayısı : 2015/107 Karar Sayısı : 2015/114 2 4. Asker kişilerin, herhangi bir nedenle izinli olsalar bile, yurt dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkmaları ile görev başında bulunması gereken asker kişilerin izinli olmaksızın yurt dışına firar etmelerinin aynı nitelikte görülmesi ve cezalandırılmaları eşitlik ilkesini de zedelemektedir. Zira, yıllık izin, hastalık veya diğer bir mazereti nedeniyle izinli olduğu sırada, ancak yurtdışı izni almadan ülke sınırları dışına çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen asker kişinin sözkonusu eylemi, yasakoyucunun bu konudaki takdir hakkına göre, bir disiplin cezasını ya da firar suçu dışında ayrı bir suç olarak kabulünü gerekli kılabilir. Ancak, askerlikten kaçıp kurtulma kastı olmadığı aşikâr olan bir asker kişinin, sırf yurtdışı izni almadığı gerekçesiyle, yurt içinde izinli olduğu sırada yurt dışına çıkarak üç gün geçirmesinin “yurt dışına firar suçu”na sebebiyet veren bir hareket olarak kabulü, firar suçunda korunan hukuki değer bakımından bir eşitsizliğe yol açmaktadır. Çünkü firar suçunda korunan hukuki değer, askerlik bağının kasıtlı veya kusurlu olarak kopartılmasıdır. Oysa yurt içinde izinli bulunduğu sırada yurt dışına çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen kişinin böyle bir kastı olmadığı gibi, ancak ortada bir idari kanunun (926 sayılı TSK Personel Kanunu) yurt dışı iznini düzenleyen hükümlerinin ihlâlinden söz edilebilir. Yukarıda işaret edildiği üzere, bu hareket tarzı ancak ayrı bir suç tipine yol açabilir ve her halükarda bu suç için öngörülecek yaptırımın, cezası ve sonuçları çok ağır olan yurt dışına firar suçundan farklı şekilde düzenlenmesi gerekir. Bu bakımdan, firar kastıyla hareket eden asker kişilerle, firar suçunu işleme kastı olmadığı açık olan asker kişiler arasında, cezalandırma açısından hiçbir fark gözetilmemesi; farklı durumda bulunan bu asker kişilerin aynı hukuki muameleye tâbi tutulmamasını haklı ve meşru gösterir bir hukuki nedenin bulunmaması nedeni ile dava konusu olayda tatbiki istenen As.C.K.nunun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu; 5. Anayasa’ nın Yerleşme ve Seyahat Hürriyeti başlıklı 23. maddesinin 3. fıkrası “Vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyeti vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebi ile sınırlanabilir.” Biçimindeyken 07.05.2010 tarih ve 5982 Sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliği sonucu “Vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebi ile hakim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.” Şekline dönüşmüştür. Yapılan bu Anayasa değişikliği ile seyahat hürriyetinin yurt içinde veya dışında kullanılması arasında daha önce mevcut olan farklılık ortadan kaldırılmıştır. Ayrıca asker kişiler bakımından bir istisnada öngörülmemiş olduğundan mevcut düzenlemenin asker sivil tüm vatandaşlar bakımından hüküm ifade edeceği tartışmasızdır. Dava konusu olayda, olay tarihi itibari ile asker kişi olan sanıkların turistik ve bilimsel çalışma amacıyla yurt dışı gezisine katıldıklarından olayın tamamen 'vatandasın yurt dışına çıkma hürriyeti” ile doğrudan ilgili olduğu açıktır. Ayrıca asker kişilerle ilgili olarak kimi istisnalar hâlâ Anayasa'da korunmaktayken (Md. 38/10, 129/4, 132) ve aynı 2010 Anayasa değişikliği ile Anayasa'nın bazı maddelerinde Askeri hizmet gerekleri unsuru kaldırılmışken (Md. 145/son, 156/son, 157/son) 23. madde değişikliğinde asker kişiler yönünden herhangi bir sınırlamada konulmamıştır. Bu nedenle dava konusu olayda tatbiki istenen As.C.K.nunun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasanın 23. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 6. Yukarda açıklanan nedenlerle yargılama konusu davada uygulanması talep edilen As.C.K.nunun 67.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti ilkesine”, 10. maddesinde düzenlenen “eşitlik ilkesine” ve 23. maddesinde düzenlenen “seyahat hürriyetine” aykırı olduğu kanaatine varılmaklaEsas Sayısı : 2015/107 Karar Sayısı : 2015/114 3 Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca bu konuda bir karar vermek üzere dosyanın tasdikli suretinin Anayasa Mahkemesi’ ne gönderilmesine, Anayasa’ ya aykırılık iddiası ile ilgili karar verilinceye kadar veya dosyanın Anayasa Mahkemesi’ ne varış tarihinden itibaren 5 ay süre ile davanın geri bırakılmasına, Dosya suretinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere Donanma Komutanlığı Askeri Savcılığına tevdiine oy birliği ile karar verildi. Verilen karar iddia makamında Askeri Savcı Dz.Hakim Ütğm. Adem IRMAK (2011 9) ve tutanakta De.Me.Şenay ERDOĞAN (Dz.8461) hazır oldukları halde SANIKLARIN YÜZÜNE KARŞI, SANIK VEKİLİNİN YOKLUĞUNDA okunup, açıklandı.”

Esas Sayısı : 2010/79 Karar Sayısı : 2012/9 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal istemini içeren 10.8.2010 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1) 03.06.2010 Tarihli ve 5983 Sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. Maddesi ile 24.04.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı Kanunun Değiştirilen 90. Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 90 ıncı maddesinde yapılan değişiklikle, kooperatiflerin teftiş ve denetimlerinde değişiklik yapılmış, değişiklikten önce kooperatif kontrolörlerinin seçilme ve çalışma şekli ile görev ve yetkilerinin tüzükle tespit olunacağı belirtilmişken, kural genişletilerek, seçilme ve çalışma usul ve esaslarının tüzükle tespit olunacağı hüküm altına alınmıştır. Kooperatif Kontrolörleri, 1163 sayılı Yasada belirtilen ilgili bakanlıkların (Yasanın ek 1. maddesine göre Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı) kadrolarında, memur statüsünde bulunmakta ve denetim görevi yapmaktadırlar. Bakanlıklar, Devlet tüzelkişiliği içinde, genel idare esaslarına göre kamu hizmeti yürüten kurumlarıdır. Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği belirtilmiştir. 128 inci maddenin ikinci fıkrasında ise; 'memurların ve diğer kamu görevlerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' denilmiştir. Ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini korumak amacıyla kurulan ve Anayasanın 171. maddesine göre Devletin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alması gereken kooperatiflerin, Devlet tarafından denetiminin, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmeti olduğu, bu denetimde görevli kontrolörlerin de Anayasanın 128 inci maddesinde belirtilen memurlar olduğu açıktır. Kooperatif kontrolörlerinin seçilme ve çalışma usul ve esasları ile görev ve yetkileri konusunda, yasayla temel ilkeler konulup çerçeve çizilmeden, tüm düzenlemelerin sınırsız bir şekilde tüzük düzenlemesine bırakılması Anayasanın 128. maddesine aykırıdır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk güvenliği, hukuk devletinin en önemli ilkeleri arasındadır. Hukuk devleti olmak, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Yasal düzenlemeler, kamusal yetkinin kullanılmasında kişilereEsas Sayısı : 2010/79 Karar Sayısı : 2012/9 2 güvence sağlamaya yöneliktir. Kooperatif kontrolörlerinin yasama işlemiyle yapılması gereken iş ve işlemlerinin, yürütme işlemi olan tüzükle tespiti hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrası Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 03.06.2010 Tarihli ve 5983 Sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 24.04.1969 Tarihli ve 1163 Sayılı Kanunun Değiştirilen 90. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İkinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 1163 sayılı Yasanın 5983 sayılı Yasayla değişik 90. maddesinde kooperatiflerin ilgili bakanlıklar tarafından denetimiyle ilgili düzenleme yapılmış, maddenin üçüncü fıkrasının birinci tümcesinde, kooperatiflerin, denetim sonuçlarına göre ilgili bakanlıkça verilecek talimata uymak zorunda oldukları belirtilmiştir. Söz konusu üçüncü fıkranın ikinci tümcesinde ise; yapılan denetimler sonucunda, kooperatiflerin, kooperatif birliklerinin, kooperatif merkez birliklerinin, Türkiye Milli Kooperatifler Birliğinin ve bunların iştiraklerinin (dilekçede kooperatif olarak adlandırılacaktır) yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerinin, hukuka açıkça aykırı eylem ve işlemlerinin tespit edilmesi durumunda, ilgili Bakanlığın, kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak gecikmesinde sakınca görülen hallerde ileride telafisi güç veya imkansız zararlara yol açılmasının engellenmesi amacıyla bu kişilerin görevlerine tedbiren son verebileceği belirtilmiştir. Böylece, kamu düzeni ve yararı amacıyla denetim yapan ilgili bakanlıklara, kooperatiflerin yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilerin görevlerine son verme konusunda yetki verilmiştir. Kooperatifler, temel kuralları yasayla belirlenen, geliştirilmeleri konusunda Anayasanın 171. maddesiyle anayasal güvence altına alınan, 'ana sözleşme' ile kurulan, değişir ortaklı ve sermayeli, tüzel kişiliğe sahip ortaklıklardır. 1163 sayılı Yasanın 98. maddesine göre, bu Yasada aksine açıklama olmayan hususlarda Türk Ticaret Kanunundaki 'anonim şirketler'e ait hükümler uygulanacak, 99. maddesine göre de bu yasada düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın 'ticari dava' sayılacaktır. Anayasanın 48. maddesinde, herkesin dilediği alanda sözleşme özgürlüğüne sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu belirtilmiştir. Anayasada devlete bu özgürlük ve serbestliği sınırlama yetkisi verilmemiş; özel teşebbüslerin ulusal ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlarına uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak önlemleri alma görevi verilmiştir. Anayasanın 'kooperatifçiliğin geliştirilmesi' başlıklı 171. maddesinde devlete verilen görev, kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktır. Bu maddede de herhangi bir sınırlama yetkisi yoktur. Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2010/79 Karar Sayısı : 2012/9 3 Sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade özerkliği ilkesinin Anayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel hukukta irade özerkliği, kişilerin yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmelerini ifade etmektedir. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü ise Devletin, kişilerin istedikleri hukukî sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukukî sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukukî sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. Anayasanın 48. maddesinde koruma altına alınan sözleşme özgürlüğü, sözleşme yapma serbestisinin yanı sıra, yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içerir. (AYMK., 07.02.2008 günlü, E.2005/128, K.2008/54). Anayasanın 171. maddesinin ikinci fıkrasındaki 'Kooperatifler, Devletin her türlü kontrol ve denetimine tâbi olup, siyasetle uğraşamaz ve siyasi partilerle işbirliği yapamazlar' hükmünün 1995 yılında 4121 sayılı Yasa ile kaldırılmasıyla, kooperatifler üzerindeki Devletin her türlü kontrol ve denetim yetkisi Anayasal yetki olmaktan çıkarılarak, kooperatifçiliğin ilkeleri, ulusal ekonominin koşulları, ülke ve toplum yararı, üreticinin ve tüketicinin korunması, ortakların haklarının korunması, kooperatiflerin yararları, özellikleri, işlevleri gibi amaçlar gözetilerek yasal yetki kapsamına girmiştir. Kooperatif yöneticileri ve üst yöneticileri, Yasadaki hükümlerle birlikte, ana sözleşmeye bağlı olarak, kooperatif genel kurulunda yapılan seçimle gelen, görev, yetki ve sorumlulukları ana sözleşmede gösterilen kişilerdir. Kooperatif tüzelkişiliğinin kurucu unsurlarının kooperatifin ana sözleşme ve organları olduğu, kooperatiflerin, kuruluş sözleşmesi niteliğindeki ana sözleşmelerini kendilerinin oluşturabilecekleri, değiştirebilecekleri, organlarını belirleyebilecekleri, organlarının seçimi, seçilmiş organlarının görevlerine son verilmesi, iradeleri dışında ancak mahkeme kararı ile kapatılabilecekleri, sözleşme özgürlüğünün kapsamı içinde bulunmaktadır. Kooperatiflerin organlarında görev alan üyelerin herhangi bir nedenle görevlerinden ayrılmaları ve bu durumda yerlerine hangi usûlle seçim yapılacağının her kooperatifin kendi ana sözleşmesinde belirlenmesi, sözleşme özgürlüğünün doğal sonucudur. İptali istenen kuralla, kooperatif yöneticileri ve üst yöneticilerinin ilgili bakanlık tarafından görevlerine tedbiren son verilmesi sözleşme özgürlüğüne Anayasanın 48 inci maddesinde öngörülmeyen bir müdahale oluşturmaktadır. Öte yandan, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 'Hukuk güvenliği ilkesi', hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.Esas Sayısı : 2010/79 Karar Sayısı : 2012/9 4 İlgili bakanlığa verilen yetki, 'kamu yararı ve hizmet gerekleri' gibi soyut, belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açacak genişliktedir. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesi Anayasanın 2., 13., 48. ve 171. maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır. Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Söz konusu hükümlerin uygulanması halinde kooperatifçilik güvencesiz olarak denetlenecek, ağır baskı altında tutulacak ve seçimle gelen yöneticileri hukuka aykırı olarak görevden alınabilecektir. Ekonomik anlamda gerçek ve tüzel kişi tarafların önceden öngöremeyecekleri büyük kayıplara sebebiyet verebilecektir. Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıdığı muhakkak olan bu düzenlemenin uygulamaya geçmesi durumunda ise telafisi imkansız zararlar doğacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 03.06.2010 tarihli ve 5983 sayılı Kooperatifler Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 3. maddesi ile 24.04.1969 tarihli ve 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan, 2) 3. maddesi ile 1163 sayılı Kanunun değiştirilen 90. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin, Anayasanın 2., 13., 48. ve 171. maddelerine aykırı olduğundan. Esas Sayısı : 2010/79 Karar Sayısı : 2012/9 5 iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas sayısı : 1986/1 Karar sayısı : 1987/10 1 I. İptal isteminin Gerekçesi : Dava dilekçesinde söz konusu Yasanın Anayasa'ya aykırılığı iddiası İki görüşe dayandırılmıştır. Bu görüşlerden birincisi savunma sanayiini kurma ve geliştirme görevinin Devlete ait olduğu ve bu nedenle başkalarına devredilemeyeceği iddiasıdır. Dava dilekçesinde; Anayasa'nın 5. maddesinin, Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak hükmünü getirdiğine işaret edilmekte ve aynen Devlet, kendi varlık sebebi olan bu görevini başkalarına devredemez ya da başkaları ile paylaşamaz. Ne yazık ki bu yasa dışa veya herhangi bir güce bağımlı olmayan ve devlet eliyle kurulması ve geliştirilmesi gereken savunma sanayiini, yerlisi ve yabancısı ile özel sektöre verecek kapıları açmaktadır. Bu yasa ile, Devletin gerçek ve tümüyle kurumsal görev ve fonksiyonunun özelleştirilmesi gerçekleştirilmektedir. Yerli veya yabancı özel sektörün girmemesi gereken yegane saha bu sahadır. Savunma sanayii, ancak ve ancak planlı devletçilik anlayışı içinde devlet eliyle kurulur ve geliştirilir. Bunun başka yolu ve çaresi yoktur. denilmektedir. Öte yandan aynı Yasanın 10 maddesi (j) bendinin bir fonda birikecek devlet gelirlerinden yerli veya yabancı özel sektöre kredi aktarması mümkün kılacağı, bunun da devlet eliyle Özel sektörü kalkındırma politikasının savunma sanayii alanına da intikal ettirilmesi sonucunu doğuracağı öne sürülmektedir. Bu gerekçeye dayanan dilekçede, söz konusu yasanın 6. maddesinin (c) bendi, 10. maddesinin (c) ve (j) bendi; devletin temel işlevi olan görevinin yerli veya yabancı özel sektöre devretmesini ya da paylaşılmasını öngördüğünden Anayasamızın 5. maddesine ve diğer ilgili maddelerine aykırıdır. denilmekte ve bu maddelerin 5tali istenmektedir. İkinci görüş, söz konusu Yasanın, Başbakanlık ve fonun her türlü işlemi Başbakanlık, Milli Savunma Bakanlığı ve Maliye ve Gümrük Bakanlığınca iki yıl için seçilecek birer kişiden teşekkül eden bir kurul tarafından denetlenir. hükmünü getiren 17. maddesi ile ilgilidir. Bu konuda dava dilekçesinde aynen şöyle denilmektedir : Görülüyor ki, bu asa ile Başbakanlık denetim işini kendi emrinde bulunan memurlara bırakmaktadır. Bir bakıma Başbakanlık kendi buyruğunda bulunan kişilere kendi denetimini yaptırmaktadır. Böyle bir denetimin Anayasamızın öngördüğü denetimle bir ilişkisi yoktur. Bu iddiadan sonra dilekçede aynı Yasanın, Bu Kanunla yapılması öngörülen iş ve işlemlerde 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu ile 32 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanmaz. diyen 11. maddesinin birinci fıkrasının Devlet gelirlerinin toplanması ve harcanmasının Sayıştay ve Meclis denetiminden, kısaca ulusal iradenin (istenç) denetiminden çıkarılması anlamına geldiği öne sürülmekte ve bu durumun hukukun temel ilkesine ve ülke çıkarlarına ters düştüğü iddia edilmektedir. Bu iddialara dayanarak söz konusu yasanın 11. ve 17. maddelerinin, Anayasa'nın Sayıştay ile ilgili 160., Bütçenin Hazırlanması ve Uygulanması ile ilgili 161. ve Kamu iktisadi Teşebbüslerinin Denetimi ile ilgili 165, maddelerine aykırı olduğu öne sürülerek iptali istenmiştir.

Esas Sayısı: 1992/32 Karar Sayısı: 1992/41 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin başvuru kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir : 3717 sayılı kanuna uygulanması ile tahakkuk ettirilen keşif paralarının suçun sübutu halinde sanıklardan alınması gerektiği göz önüne alındığında adli yargı ile askeri ve idari yargı hakim ve Cumhuriyet Savcıları ve personel arasında eşitsizlik olacağı sonucuna varıldı. 1. Sanıkların her ikisine de aynı birlikte asker olduğu şerhi verilip ihzar müzekkereleri iade edildiğinden ve bu hususun olağan dışı olduğu anlaşılarak hangi sanığın Erzurum 600 yataklı Mareşal Çakmak Hastanesi hizmet bölüğünde olduğunun zabıtadan sorulmasına. Gelen cevaba göre Erzurum'da olan sanık için kıtası komutanlığına talimat yazılmasına diğer sanığın ise yeniden ihzarına. 2. 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkındaki Kanunun ikinci maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılmakla. Koşul Yönünden : Mahkememiz 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinde yazılı halin varlığı görüşündedir. Çünkü Türk Ceza Kanunu'nun 39. maddesine göre Mahkûm, Mahkeme masraflarını çeker yol tazminatı ve giderleri de mahkeme masrafıdır ve olayda keşif yapılıp 10.2.1992 günlü sarf karan 3717 sayılı Yasa'ya göre düzenlenmiştir. Esas Yönünden : 3717 sayılı kanun'un 2. maddesine göre maddede sayılan hâkimler, savcılar, askeri mahkeme subay üyeleri ne yol giderlerinden başka yol tazminatı verilecek kanun hükmündeki 449 sayılı kararname ile değişik fıkrasına göre adli yargıda görev yapan hâkim ve savcılara ve diğer personele bu tazminatın yansı ödenecek iken, idari yargı ve askeri yargı hakim ve savcıları ile diğer yol tazminatı almaya müstehak personele herhangi bir kesinti yapılmaksızın tazminatlar tam olarak ödenecektir. Bu durumda adli yargı hakim ve savcılarının yol gideri ve/veya tazminatlarının yansı peşin ödenecek geri kalan kısmının %10'u Adalet Bakanlığı'na gönderilecek ve bu % 10'lar Adalet Bakanlığı Merkez Teşkilatı'ndaki hakim ve savcı sınıfından olanlar hariç diğer personele dağıtılacak. Yasa; adli yargı hakim ve savcıları ile idari yargı hakimleri ve askeri yargı hakim ve savcıları arasında ayırım yapmış ve eşitsizlik yaratmıştır, ikinci madde Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Diğer yandan yol gideri ve/veya tazminatı bir hizmet bir iş karşılığında ödenir. Hizmetle hiçbir ilgisi olmayan, say ve gayreti bulunmayan Adalet Bakanlığı Merkez Teşkilatındaki personele (Hakim ve savcı hariç) yol gideri ve/veya tazminatından pay ödenmesi hukukun temel prensiplerine aykırıdır. Adli yargıda çalışan icra müdürü, katip, mübaşir vs. ile Bakanlık Merkez Teşkilatı'nda çalışan personel arasında ayırım yapılıp eşitsizliğe sebep olunmuştur. Bu nedenle de madde Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. O halde gerekçe ile birlikte dosyanın onanlı örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na sunulması gerekeceğinden;Esas Sayısı: 1992/32 Karar Sayısı: 1992/41 2 a) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 253/4. maddesi gereğince yargılamanın Anayasa Mahkemesi kararına kadar durmasına, b) Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 152/3. maddesinde yazılı süre içinde karar vermediği takdirde davaya kaldığı yerden devam ile Anayasa'da belirtilen şekilde hüküm tesisine, c) Mahkememizce 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu sonuç ve kanısına varıldığından dosya örneğinin (onanlı örneğinin) Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na sunulmak üzere Niğde Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine, karar verildi.

Esas Sayısı : 1984/12 Karar Sayısı : 1985/6 1 “… I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde yer alan iptal gerekçeleri aynen şöyledir : Anayasanın 135. maddesi; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile bunların üst kuruluşlarına ait düzenlemeyi içermektedir. Madde bu kuruluşların amacım, niteliklerini, yasaklanan faaliyetleri; denetim konuları ve bazı hallerde uygulanacak müeyyideyi göstermiş ve bu kuruluşlara kamu tüzel kişiliği tanımış bulunmaktadır. Avukatlık mesleğinin kuruluşları olan barolar ile Türkiye Barolar Birliğini ilgilendiren kanunların, Anayasanın temel kavramlarının yanında ve öncelikle 135. maddesinin söz ve anlamına aykırı olmaması gerekir. Avukatın mesleki kişiliği ile ilgili bir düzenlemenin de aynı şekilde değerlendirilmesi zorunludur. 1 1136 sayılı Yasanın 3003 sayılı Yasa ile değişik 77. maddesinin yedinci fıkrasına göre Adalet Bakanlığının bu Kanun uyarınca baro organlarının işlemleri hakkında onay mercii olarak verdiği kararları görevli baro organları aynen yerine getirmekle yükümlüdürler. Onay merciinin bir kararı onaylamaması, o kararın tekemmül etmemesi sonucunu doğurur. Onay merciinin yeni bir karar vermeye yetkisi olmadığı gibi böyle bir kararı aynen yerine getirmek yükümlülüğü, seçimle iş başına gelmiş meslek kuruluşlarına yüklenemez. Adalet Bakanlığının kendi kararını bizzat uygulaması olası iken, Türkiye Barolarının kendi karar ve düşüncelerine aykırı bir kararı uygulamaya zorlamak hukuk ilkeleri ile bağdaşmaz. Kural Anayasanın 11, 14, 123, 125, 135. maddelerine aykırı bulunmaktadır. 2 Anayasanın 135. maddesinin yedinci fıkrası ile Mahallin en büyük mülkiye amirine, maddede belirtilen hal ve şartlarda sorumlu organları geçici olarak görevden uzaklaştırmak yetkisini tanımıştır. Ancak, Anayasa bu tasarrufu yargının denetimine bağlamış bulunmaktadır. Yasanın, iptali istenen 3003 sayılı Yasa ile değişik 77. maddesinin onuncu fıkrası, Mahkemenin konuyu dosya üzerinde inceleyeceği ve verdiği kararın kesin olacağı esaslarını getirmiştir. Anayasadaki düzenlemede bu hususlar yoktur. Bilakis Anayasanın kendiliğinden işleyen bir yargı denetimi öngördüğü düşünüldüğünde bu kısıtlamanın Anayasaya aykırılığı belirgin bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Dosya üzerinde inceleme hukukumuzda sadece şekli şartların yerine getirildiğinin tespitine yönelik bir sistem olarak mevcuttur. Baro ve Türkiye Barolar Birliği gibi bir kuruluşun, sorumlu organlarını ağır bir suçlamaya muhatap kılacak, görevden geçici nitelikte de olsa uzaklaştırılmaları kararının. Esas Sayısı : 1984/12 Karar Sayısı : 1985/6 2 yargıcın dosya üzerinde yapacağı inceleme ile vermesini Anayasanın uygun göreceği bir sistem olarak kabul etmek mümkün değildir: Dosya üzerinde inceleme savunmaya, yer vermeyen bir yöntemdir. Sistemimizde adli zabıta teşkilatı da mevcut olmadığından hakim, idari makamların takdir ve değerlendirmelerinin tanzim ettikleri dosya ile yönlendirmelerinin çerçevesi içinde kalacaktır. İlgililerin idari makamlarca alınmış ifadelerinin hakimin kararına dayanak alınmasını kabul etmenin onun vicdanına ipotek koyulmasından başka bir anlamı olamaz. Yasanın getirdiği prosedür ile Anayasanın 138. maddesinde yer alan vicdani kanaata göre hüküm vermek hakime tavsiye ve telkinde bulunulmaması ilkeleri çiğnenmektedir. Anayasamızın 129. maddesinin ikinci fıkrası kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemiyeceğini amirdir. Bir ihtar cezasında dahi savunma hakkını tanıyan Kanun Koyucunun, bu denli ağır bir uygulamada savunma hakkını gözardı ettiğini düşünmek mümkün değildir. Bütün bu nedenlerle dosya üzerinde inceleme ve kararın kesinliği şeklindeki bir yasa düzenlemesinin Anayasanın 135. maddesinin son fıkrasına açıklanan diğer maddeler de gözönünde tutularak aykırı olduğu açıktır. 3 1136 sayılı Yasanın 3003 sayılı Yasa ile değişik 86. maddesi, levhaya yazılı her avukatı genel kurul toplantılarına katılmak ve oy kullanmakla, yükümlü kılmış, haklı bir nedene dayanmayarak bu yükümlülüğü yerine getirmeyenler için para cezası verileceğini belirlemiştir. Anayasanın 135. maddesinde böyle bir yükümlülüğe imkan veren bir hüküm ve buna tefsiren dahi dayanak yapılabilecek bir ifade yoktur. Her ne kadar bu tür uygulama seçim kanunlarımızda mevcutsa da seçme hakkının aynı zamanda, siyasi bir görev olması esasından kaynaklanmaktadır. 135. maddesi seçim usulünün yasa ile belirlenmesi ve yargı gözetimi altında yapılması ilkeleri ile yetinmiş, genel kurula katılma ve oy kullanmayı bir ödev olarak tanzim etmemiştir. 4 1136 sayılı Yasanın 3003 sayılı Yasa ile değişik 154. maddesi, bazı hallerde haklarında kamu davasının açılması ile avukatların işten yasaklanmaları hükmünü taşımaktadır. Maddede sayılanlar içerisinde avukatlık mesleği ile doğrudan ilgili olmayan mesleğe özgü nitelik taşımayan suçlar vardır. Bunların arasında mahkum olması halinde bile avukatlık yapmasını engellemeyecek, başka bir deyişle Avukatlık Yasasının 5. maddesinin ikinci fıkrasına göre avukatlığa engel sayılmayan suçlar da mevcuttur. Örneğin : 143. maddenin üçüncü, fıkrasındaki ceza sadece para cezasıdır. 143. madde 15 gün, 144. madde 7 gün, 155. ve 159. maddeler 2 ay hapis cezasını öngörmektedir. 10 15 günlük veya 2 3 aylık cezalar gerektiren suçlar ile 163. madde gibi ibadetle ilgili husus dahi işten yasaklanma nedeni olmaktadır. Anayasanın 135. maddesi böyle bir tedbirin alınmasının mümkün kılacak şekilde değildir. Yasa iddianamenin düzenlenmesini işten yasaklamak için yeterli saymıştır. Mücerret iddianame düzenlenmesinin Anayasamızın 38. maddesinin 4. fıkrasındaki suçluluğu hükmenEsas Sayısı : 1984/12 Karar Sayısı : 1985/6 3 sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamıyacağı ilkesi ve uygulanma durumu gözönüne alındığında, suçluluğun bir delili olamıyacağı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. İşten yasaklama diğer meslek kuruluşlarının hiç birinde mevcut olmayan kişiye çalışmak ve kazanmaktan alıkoyan Anayasanın teminatı altında bulunan kişilik hakkını kısıtlayan ilgilinin aklanması halinde dahi maddi ve manevi zararın giderilmesine imkan vermeyen bir uygulamadır. Maddede sayılan suçların fevkalade elastiki olduğu ve uygulanmasının zaman ve mekana göre değişikliği gözönüne alınmadığı da tedbirin ağırlığı daha çok belirlenmektedir. Bu yetkinin yasadaki şartlarla Adalet Bakanına tanınmış olması da sakıncalı ve hatta tehlikelidir: Zira idareye avukatlar hakkında savunma dahi almadan doğrudan ceza vermek yetkisi tanınmıştır. Avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu düşünüldüğünde bazı hallerde bu görevi ifaya devam etmesinin kamu oyunca uygun görülemiyeceği başka bir deyişle kamu yararına ters düşeceği de bir vakıadır. Ancak bu kabil durumlarda sanık zaten tutuklanacak ve mesleğini icra edemiyecektir. Sanık olan bir avukatın tutuklanmasını gerektirecek derecede ağır bir suçu bulunmadığı hallerde işten yasaklama gibi ağır bir tedbirle cezalandırılması sonucuna varan bir uygulamayı Anayasanın kabullendiğini uygun görmek mümkün değildir. 5 1136 sayılı Yasanın 3003 sayılı Yasa ile eklenen Ek 2. maddesi, Türkiye Barolar Birliğini veya baroları temsil etmek üzere uluslararası toplantı ve kuruluşlara katılmayı Adalet Bakanlığının iznine tabi kılmıştır. Bu sınırlama Anayasanın 135. maddesinde öngörülmemiştir. Devletin idari denetim hakkının böyle bir uygulamaya cevaz verdiğini düşünmek indi bir değerlendirme olacaktır. Kaldı ki, Anayasanın 69. maddesi bu tür bir kısıtlamayı siyasi partiler için dahi öngörmemiştir. Dernekler ve sendikalar için de Anayasanın yaklaşımı aynıdır. Anayasamızca açıkça yasaklanmamış olan bu faaliyetler sırasında bazı hallerin meydana gelmesinden endişe ediliyorsa bunlar zaten 135. madde ve 3003 sayılı Yasanın bu maddeden kaynaklanan hükümleri ile müeyyideye bağlanmış olacaktır. Bu tür bir uygulama uluslararası platformda demokrasimizin özünün Anayasa Koyucusunun iradesine ters düşecek bir şekilde ve haksız olarak irdelenmesine yol açacak, meslek kuruluşlarının saygınlığına gölge düşürebilecektir. 6 1136 sayılı yasanın 3003 sayılı Yasa ile eklenen Ek 3. maddesinin onüçüncü fıkrası, hakime ve sandık kurulu başkanı ve üyelerine ödenecek ücretler ile diğer seçim giderlerinin Türkiye Barolar Birliği ve ilgili baroların bütçelerinden ödeneceğini amirdir. Bu düzenlemenin yasal dayanağını Anayasanın 135. maddesinde bulmak mümkün değildir. Barolar ve Barolar Birliği seçimleri bir kamu hizmeti niteliğini kazandığına göre giderlerinde Devletçe karşılanması gerekir. Anayasanın 73. maddesinin birinci fıkrasının değerlendirilmesi de bizi bu yargıya götürecektir. Hakimi bir anonim şirket veya dernek genel kurulunda görev yapan hükümet komiseri durumuna getirmek onun saygınlığına gölge düşürür. Bu ödemeyi hukuk davalarındaki masraf şeklinde nitelendirmek de mümkün değildir:Esas Sayısı : 1984/12 Karar Sayısı : 1985/6 4 Kaldı ki maddedeki diğer seçim giderleri deyimi suistimale yol açacak kadar kapalı bir ifadedir. Gereken düzenleme kamu hizmetinin nitelik ve saygınlığı ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca Ek 3. maddenin ikinci fıkrasının son cümlesi, görüşmelerin bir günde tamamlanması ve oylamanın ertesi gün yapılmasını amirdir. Kongrelerin böyle gün ve zamanla sınırlandırılması hukuka ve Anayasaya aykırı olduğu gibi çoğu kez gereksiz sonuçlara varacak hizmetin yapılmasını engelleyecektir. 15 20 üyeli barolarda bir gün kongre ve bir gün seçimle uğraşılması gereksiz, masraflı, yararsızdır. Ayrıca binlerce üyesi olan baroların kongrelerinin daha uzun sürmesi her zaman mümkündür. Kaldı ki sistem kongreye katılmayan bir kimsenin sadece oy kullanmasına olanak tanıması bakımından sakıncalıdır. Kongreye katılmayan bir kimsenin oya katılmasını haklı ve hukuka uygun bulmak olanağı yoktur. Bu kural da Anayasanın 10, 11, 14, 38, 135. maddelerine aykırıdır.”

Esas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içerendava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ' III. GEREKÇE 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 25.02.1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununun 1 inci maddesi de değiştirilmiştir. Bu madde değişiklikten önce şu şekildedir: 'Ortaokulu bitirmiş olup, 25 yaşından yukarı bulunmayan kadınlardan Hükümetçe açılmış veya tanınmış bir (Ebe Lâborant Hemşire) okulunda 3 sene tahsil görüp Sağlık ve Sosyal Yardım Vekâletince teşkil olunan jüri huzurunda meslek imtihanı vererek aldığı diplomayı usulüne göre Sağlık ve Sosyal Yardım Vekâletine tescil ettirenlerle 3 üncü maddenin 2 nci fıkrasında yazılı olanlara (Hemşire) unvanı verilir' 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Kanun ile bu madde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir; 'Türkiye'de üniversitelerin hemşirelik ile ilgili lisans eğitimi veren fakülte ve yüksek okullarından mezun olan ve diplomaları Sağlık Bakanlığınca tescil edilenler ile öğrenimlerini yurt dışında hemşirelik ile ilgili, Devlet tarafından tanınan bir okulda tamamlayarak denklikleri onaylanan ve diplomaları Sağlık Bakanlığınca tescil edilenlere Hemşire unvanı verilir.' Bu düzenleme ile 1954 yılında benimsenen sekiz yıllık bir temel eğitim olan ortaokul üzerine üç yıllık sağlık meslek lisesi eğitimi sonucu hemşirelik mesleğinin kazanılması koşulu değiştirilmiş, hemşirelik mesleğinin lisans eğitimi sonucu kazanılması zorunluluğu ve gerekliliği kabul edilmiştir. Ancak 5634 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin iptali istenilen son fıkrasında getirilen;'Üniversitelerin hemşirelik programlarında ülke ihtiyacını karşılayacak yeterli kontenjan oluşturulmak üzere 5 yıl süre ile sağlık meslek liselerinin hemşirelik ve hemşireliğe eşdeğer sağlık memurluğu programlarına öğrenci alınmasına devam olunur ve bu programlardan mezun olanlara hemşire unvanı verilir.'hükmü ile, hemşirelerin 1 inci madde de öngörülen gerekliliğe ve koşula aykırı olarak 1954 yılındaki ölçütlere göre yetiştirilmesi kabul edilmiştir. 5634 Sayılı Kanunun gerek teklif metninde gerekse Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunun kabul ettiği metinde iptali istenilen düzenlemeye yer verilmemiştir. Kanun teklifinin gerekçesi ile Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonunun (2/784) Sayılı Ra porunun genel gerekçesinde; 'Türkiye, Avrupa Birliğine girme çalışmaları kapsamında mevzuatını Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumlandırmaya çalışmaktadır. Sağlıkta Dönüşüm Programı çerçevesinde hemşi relik de bu uyum çalışmaları içinde yer almaktadır. Çünkü Avrupa Birliğine bağlı olan ülkeler de kime ve hangi koşullarda hemşire unvanı verileceği 77/453/EEC değişik 2005/36 Sayılı Di rektifle düzenlenmiştir. Hemşirelerin statüsü, eğitimi, görev, yetki ve sorumlulukları ile ilgili hükümler içeren 6283 Sayılı Hemşirelik Kanunu 25 Mart 1954 tarihinden itibaren yürürlüktedir. Söz konusu Kanun incelendiğinde hemşirelik eğitimine, hemşirelik uygulamala rına yön verme ve temel oluşturma açılarından günümüz koşullarında yetersiz kaldığı, bazıEsas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 2 maddelerinin güncelliğini yitirdiği görülmektedir. Toplumun değişen ihtiyaçlarına, tıbbi geliş melere ve mesleki yeniliklere cevap verebilmesi amacı ile Kanunun bazı maddelerinde değişik lik yapılarak yeniden düzenlenmesi ve Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar ve Av rupa Birliği politikaları çerçevesinde acilen güncellenmesi gerekmektedir. Bu nedenle Kanunun 1 inci, 3 üncü, 4 üncü, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde Direktife uygun değişiklik yapılmıştır' denilmektedir. 5634 Sayılı Kanunun 1 inci maddesinin gerekçesinde ise ; 'Mevcut Kanunun 1 inci mad desinde lisans düzeyinde eğitimin verildiği hemşirelik yüksek okulları/fakülteleri ve sağlık yük sek okulları yer almamaktadır. Oysa sağlık meslek liseleri Milli Eğitim Bakanlığına devredile rek hemşirelik ve sağlık memurluğu bölümlerine öğrenci alınmamaktadır. Kanunun bu maddesi bu haliyle ortaokula dayalı 3 yıl süreli hemşirelik eğitimine açık kapı bırakmaktadır.' denilmiştir. Açıklanan bu düzenleme gerekçelerinden esasen 5634 sayılı Yasa Teklifi hazırlığının temel gerekçesinin hemşireliği, lisans eğitimi sonucu kazanılan meslek olarak düzenlemek olduğu görülmektedir. Ancak TBMM Genel Kurulu'nda Kanun Teklifinin görüşülmesi esnasında 'Lisans üstü eğitim hatta lisans eğitimi alan hemşire sayısı çok az olduğundan, lisans mezunu hemşirelerin de kapsama alınmasının uygun olacağı düşüncesiyle bu değişiklik teklifi düzenlenmiştir' gerekçesi ile iptali istenilen fıkra Kanuna eklenmiştir. Ayrıntılı bilimsel çalışmalara ve gerçek verilere dayalı olmayan böyle bir düzenleme, aşağıda açıklayacağımız nedenlerle Anayasaya aykırıdır. Bugün hiçbir ülkede, 8 yıl temel eğitim üzerine 4 yıl süreli hemşirelik eğitimi ile hemşire unvanı verilmemektedir. Avrupa Konseyinin 1967 tarihli Hemşirelik Eğitiminde Minimum Standartlar adlı antlaşma metninde hemşirelikte minimum standart 'en az 10 yıl temel eğitim üzerine en az 3 yıl ya da 4600 saat yalnızca mesleğe yönelik eğitim' olarak belirlenmiştir. Avrupa Konseyinin 1967 Antlaşma metninde bildirilen koşulları, 1977'de 453 sayılı direktife dönüştürülmüştür. Avrupa Birliği ülkelerinde hemşirelikle ilgili 77/453/EEC, 89/595/EEC, 80/154/EEC ve 80/155/EEC sayılı Konsey direktifleri en son Avrupa Komisyonu'nun mesleki yeterliliklerin karşılıklı tanınmasına ilişkin 2005/36/EC direktifine dönüştürülmüştür. Bu direktifte en az 10 yıllık temel eğitim üzerine, en az 4600 saat mesleğe yönelik eğitim sonucunda hemşirelik mesleğinin edinilmesi kabul edilmiştir. Farklı birçok mesleğin yer aldığı sağlık bakım ekibi içerisinde, ekibin eşit düzeyde bir üyesi olarak hemşirelerin, giderek karmaşıklaşan rollerini yerine getirebilmeleri için Hemşirelik eğitiminin yalnızca lisans düzeyinde sağlanması gerektiğini Dünya Sağlık Örgütü ve Münih Deklerasyonu da (2000)desteklemektedir. (Ref: Nurses and Midwifes for Health: a European Strategy for Nursing and Midwifery Education. Copenhagen, WHO Regional Office for Europe, 2000 (document EUR /00/ 50119309/15) Aşağıda özetle aktarıldığı üzere, Yüksek Sağlık Şurası'nın 23 Mayıs 1995 tarih ve 185/1 sayılı kararı doğrultusunda Sağlık Bakanlığı'nın talebi, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı'nın teklifi ve Bakanlar Kurulu'nun 02.11.1996 tarih ve 22805 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararı ile kurulan 79 Sağlık Yüksekokulunun ilgili üniversitelerce faaliyete geçirilmesi için, 22.11.1996 tarihinde Sağlık Bakanlığı ile Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı arasında imzalanan protokol uyarınca ülkemizde 11 yıldır hemşirelik eğitimi sadece ve sadece lisansEsas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 3 düzeyinde verilmektedir. Bu kapsamda Üniversiteler bünyesinde yer alan 101 lisans eğitimi programı bulunmaktadır. Yine 1995 Yılında Yüksek Sağlık Şurası aldığı kararla hemşirelikte mesleki yeterliliğin ancak ve ancak lisans düzeyinde verilecek bir eğitimle kazanılabileceğini kabul etmiş bulunmaktadır. 1988 yılında Dünya Sağlık Örgütü'nün Avrupa Hemşirelik Konferansı'ndan çıkan kararlar incelendiğinde; Avrupa'nın Herkese Sağlık politikalarının gerisinde kalmamak için hemşirelik uygulamalarının, esas olarak temel sağlık bakımı yaklaşımının doğasında bulunan ilkelere dayandırılması gerektiği belirtilmektedir. Bu ilkeler; sağlığı geliştirmeyi ve korumayı, hastalığı önlemeyi; bireylerin, ailelerin ve toplumların bakım hizmetlerine katılımlarını sağlamayı ve kendi sağlıkları açısından daha fazla sorumluluk almalarını mümkün kılmayı, sağlık bakım hizmetlerine ulaşmada eşitsizlikleri azaltmayı ve tüm insanların gereksinimlerini karşılama yolunda aktif çalışmalarda bulunmayı; farklı meslek grupları ve farklı sektörlerle işbirliği yapmayı; bakımda kalite güvencesini sağlamayı ve teknolojik olanaklardan gerektiği şekilde yararlanmayı içermektedir. Bu bağlamda hemşirelik işlevleri 4 ana başlık altında toplanmıştır. Bunlardan; 1. işlev; koruyucu, geliştirici, tedavi edici ya da rehabilite edici amaçlarla bireye/ hastaya, aileye ya da topluma hemşirelik bakımı hizmetlerinin götürülmesi ve bu hizmetin yönetilmesidir. 2. işlev; hastalar ya da hizmet sunulanlar ile sağlık bakım personelinin eğitimidir. 3. işlev; sağlık bakım ekibinin etkin bir üyesi olarak çalışmaktır. 4. işlev; eleştirel düşünce ve araştırmalar yoluyla hemşirelik uygulamalarının geliştirilmesidir. Günümüzde hemşirelik mesleği; hastaları izlemek ve tedavi süreçlerini yönlendirmek için gerekli olan ileri soyut düşünme yeteneği ve bilgiye sahip olunması zorunlu bir ihtisas mesleğidir. Bu nedenle yükseköğrenim görmüş meslek mensupları tarafından icra edilmesi zorunlu koşul olup, meslek lisesi eğitimi ile beklenen yeterliliğin kazanılması olanaksızdır. Lisans eğitimi aynı zamanda topluma nitelikli sağlık hizmeti sunulması için de zorunlu bulunmaktadır. Özellikle, modern dünyanın temel meselelerinden biri olan nüfusun yaşlanması ki, Türkiye'de bu trende girmektedir yine, kronik hastalıkların artışı, bireyselleşme ve geniş aileden çekirdek aile tipine geçişin yaşlı ve hasta bakımında profesyonel desteğe ihtiyacı artır ması gibi sosyal etkenlerle, tarihin hiçbir dönemiyle kıyaslanamayacak ölçüde kaliteli bakım hizmetine duyulan ihtiyaç da artmıştır. Hemşirelerden beklenen işleve uygun olarak 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 25.02.1954 tarihli ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununun 4 üncü maddesinde yer alan hemşirelik görev yetkileri de yeniden tanımlanmıştır. Yapılan bu değişiklikle hemşireler tabip tarafından verilen tedavileri uygulamanın yanı sıra 'her ortamda bireyin, ailenin ve toplumun hemşirelik girişimleri ile karşılanabilecek sağlıkla ilgili ihtiyaçlarını belirlemek ve hemşirelik tanılama süreci kapsamında belirlenen ihtiyaçlar çerçevesinde hemşirelik bakımını planlamak, uygulamak, denetlemek ve değerlendirmekle görevli ve yetkili' kılınmıştır. Bu görev ve yetkiyi toplum yararına uygun bir yeterlilikte kullanabilmek için aynı Kanunun 1 inci maddesinde tanımlandığı üzere lisans düzeyinde eğitim gerekmektedir. Böyle bir eğitimin gerekliliği. Esas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 4 yaklaşık 4 milyon cerrahi işlem sonrası hasta güvenliği konusunun incelendiği bir araştırmada da tespit edilmiştir (Ek.1). Anayasanın 56 ncı maddesinde Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ve bu konuda hizmet vermek ödevi getirilmiştir. Yine Devlet, Anayasanın 17 nci maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Devletin, bu görevlerini lisans eğitimi gerektiren hemşirelere meslek lisesinde eğitim vererek yerine getiremeyeceği açıktır. Böylece toplumu, mesleğin gerektirdiği yeterliliğe sahip olmayan hemşirelerden, hizmet almak zorunda bırakacak, sağlık ve yaşam haklarını Anayasanın öngördüğü türden yeterli bir hizmete kavuşamama durumu ile yüz yüze getirecektir. Bu nedenle Anayasada belirtilen yaşam ve sağlık hakları ile çelişen iptali istenen düzenlemenin, kamu yararı amacına yönelik olmadığı açıktır. Kamu yararına sonuç doğurmayacak, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, adalet anlayışına aykırı ve makul olmayan böyle bir durumun, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bir hukuk devleti, adil ve makul olmak durumundadır. Kamu hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayan, adil ve makul olmayan bir düzenlemenin, kamu yararına olduğu ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Anayasa Mahkemesinin E. 1985/1, K. 1986/4 sayılı Kararında da, 'Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz' denilmektedir. Bu nedenle. 25.02.1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinin eklediği geçici 2 nci maddenin iptali istenen son fıkrasıAnayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Ülkemizde Avrupa Birliği'ne uyum sağlanması amacıyla Yüksek Sağlık Şurası'nın 23 Mayıs 1995 tarih ve 185/1 sayılı kararı ile hemşire, ebe ve sağlık memurluğu eğitiminin 4 yıllık lisans eğitimi seviyesinde verilmesi kararı alınmıştır. Bu kapsamda, Türkiye'de 10 yıl temel eğitim olmadığından ve metinde de en az 10 yıl denildiğinden, program lise eğitimi üzerine temellendirilmiş ve 4600 saatlik çekirdek program hazırlanmış ve bu gün lisans eğitimi veren 101 hemşirelik programında uygulanmaktadır. Yüksek Sağlık Şurası'nın 23 Mayıs 1995 tarih ve 185/1 sayılı kararı doğrultusunda Sağlık Bakanlığı'nın talebi, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı'nın teklifi ve Bakanlar Kurulu'nun 02.11.1996 tarih ve 22805 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararı ile kurulan 79 Sağlık Yüksekokulunun ilgili üniversitelerce faaliyete geçirilmesi için, 22.11.1996 tarihinde Sağlık Bakanlığı ile Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı arasında protokol imzalanmıştır. Protokolün 6 ncı maddesi uyarınca; Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokuluna dönüştürülen Sağlık Meslek Lisesi binaları ile 02.11.1996 tarih ve 22805 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararında öngörülen yerlerdeki Sağlık Meslek Lisesi binaları, ihtiyaç halinde uzatılabileceği kaydı ile 20 yıl süre ile ilgili üniversite rektörlüklerinin kullanımına tahsis edilmiştir. Protokolün 7 nci maddesinde; Sağlık Yüksekokuluna dönüştürülen Sağlık Meslek Liselerine, ortaokula dayalı ortaöğretim düzeyinde öğrenci alınmayacağı ve bu okullara diğerEsas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 5 sağlık meslek liselerinden öğrenci nakli yapılamayacağı düzenlenmiştir. Yine protokolün 12 nci maddesinde, hemşirelik, ebelik ve sağlık memurluğu eğitiminin 4 yıllık sağlık yüksekokullarında yürütüleceği, sağlık yüksekokuluna dönüştürülmeyen diğer sağlık meslek liselerinin ebelik, hemşirelik ve sağlık memurluğu bölümlerine öğrenci alınmayacağı öngörülmüştür. Protokolün 12 nci maddesine göre ise; ebelik, hemşirelik ve sağlık memurluğu eğitimi 4 yıllık sağlık yüksekokullarında yürütülür. Sağlık yüksekokullarına dönüştürülmeyen diğer sağlık meslek liselerindin ebelik, hemşirelik ve sağlık memurluğu bölümlerine öğrenci alınmayacaktır. Sağlık Bakanlığı 03.01.2001 gün ve 2001/9 sayılı işlemi ile yukarıda sözü edilen protokolü tek taraflı olarak feshetmiş ise de, Yüksek Öğretim Kurulu'nun açmış olduğu dava sonucunda Danıştay 8. Dairesi, 2001/133 E., 2001/5912 K. sayılı ve 13.12.2001 tarihli kararı ile Sağlık Bakanlığının protokolün feshine ilişkin işleminde hukuka uyarlık bulunmadığından iptaline karar vermiştir. Bu karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 2002/230 E., 2004/1972 K. sayılı ve 09.12.2004 tarihli kararı ile onanarak kesinleşmiştir (Ek.2). Öte yandan Sağlık Bakanlığı ile Milli Eğitim Bakanlığı arasında imzalanan 16.06.2004 tarihli protokol ile Sağlık Bakanlığı tarafından, Sağlık Bakanlığı'na bağlı Sağlık Meslek Liselerinin Milli Eğitim Bakanlığı'na devri ile yeniden meslek liseleri hemşirelik bölümlerine öğrenci alınması işlemleri başlatılmıştır. Bu işlemlere karşı açılan davada Danıştay 8.Dairesi E.2005/2527, K.2005/5311 sayılı kararı ile iptal kararı vermiştir(Ek.3). Aynı şekilde 2000 2001 eğitim öğretim yılında Erzurum İl Sağlık Meslek Lisesi'ne öğrenci alımına ilişkin Sağlık Bakanlığı'nın 14.01.2001 gün ve 132 sayılı işlemi ve buna ilişkin diğer işlemlerinin iptali istemi ile YÖK Başkanlığı tarafından açılan davada Ankara 1. İdare Mahkemesi, 2002/734 E., 2004/261 K. sayılı ve 26.03.2004 tarihli kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Bu durum dikkate alındığında, iptali istenen söz konusu düzenleme için yasama erkinin, yukarıda etraflıca belirtilen yargı kararlarının uygulanmasını engellemek amacına yönelik olarak kullanıldığı çok açıktır. Anayasa da belirtilen amacı ya da bir kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle olsun, yasakoyucu belli bir sonucu elde etmek için değişik yolların seçimini siyasî tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasî ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararına yönelik olmayan başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir 'yetki saptırması' ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. Anayasanın 138/4. maddesi gereği, yasama organı dahil bütün devlet organları ' mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.' Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı söz konusu olamaz ve hukuk devletinden de söz edilemez. Yasama organı, beğenmediği yargı kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hâle getirecekse, elbette ki yargı bağımsızlığı zedelenecektir. (SABUNCU, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s. 186). İptali istenen bent ile yapılan düzenleme, yargı kararlarının uygulanmasının engellenmesi amacıyla yapılmış bir düzenleme olduğundan, yetki saptırması ve amaç öğesi bakımından da sakat olup, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyleEsas Sayısı : 2007/78 Karar Sayısı : 2010/120 6 bağdaşmadığı gibi yargı bağımsızlığını zedelediği için de Anayasanın 138 nci maddesine aykırı düşmektedir. Diğer yandan yasama erkinin, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi için kullanılmasını, Anayasanın Başlangıç kısmı ile 7, 8 ve 9 uncu maddelerinde ifade edilmiş olan kuvvetler aykırılığı ilkesi ile de bağdaştırmak olanaksızdır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 25.02.1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinin eklediği geçici 2 nci maddenin iptali istenen son fıkrasıAnayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 25.02.1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinin eklediği geçici 2 nci maddenin iptali istenen son fıkrası ile yasama erki kullanılarak, yargı kararlarının etkisizleştirileceğinden bu kuralın uygulanmasının hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Öte yandan kamu yararı amacına yönelik olmayan bu hükmün uygulanması halinde, toplum mesleğin gerektirdiği yeterliliğe sahip olmayan hemşirelerden hizmet almak zorunda bırakılacak, sağlık ve yaşam hakları Anayasanın öngördüğü türden yeterli bir hizmete kavuşamama durumunda kalacağından bundan giderilmesi olanaksız bir takım zararların doğacağı kuşkusuzdur. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle. 25.02.1954 tarih ve 6283 sayılı Hemşirelik Kanununa 25.04.2007 tarih ve 5634 sayılı Hemşirelik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesinin eklediği geçici 2 nci maddenin iptali istenen son fıkrası. Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırıolduğundan, iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 1994/59 Karar Sayısı : 1994/83 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru gerekçesinde özetle şöyle denilmektedir: TBMM üyeleri ile dışarıdan atanan Bakanlara ve bunların dul ve yetimlerine ayrıcalıklı ödemeler yapılmasını sağlayan 3284, 3430 ve 3671 sayılı Yasaların kimi maddeleri, Anayasa Mahkemesi'nce, yasama organı üyelerinin, iştirakçi oldukları bir sosyal güvenlik kuruluşundan diğer iştirakçilerle eşit şartlarda yararlandırılmaları gerekirken öteki iştirakçilerin hiçbiri için söz konusu olmayan kimi ayrıcalıklarla donatılmalarının savunulması mümkün olmayan bir eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açtığı gerekçesiyle Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ile 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Dava konusu 3855 sayılı Yasa ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Yasası'ndan ayrı milletvekillerinin özlük haklarını düzenleyen bir yasa getirilmiş olması Anayasa Mahkemesi'nce verilen iptal kararının sonuçlarından kurtulmaya ve ayrıcalıklı durumun devamını sağlamaya yöneliktir. Milletvekillerine Devlet memurlarının emeklilik haklarından ayrıcalıklı haklar tanımanın Anayasa'nın 2. ve 10. Maddelerine aykırı olduğu yolundaki dâvacı savı Mahkeme'ce ciddî görülerek söz konusu Yasa'nın 2., 3., 4., 5., 6., 7. maddeleriyle Geçici 1. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur.

Esas Sayısı : 2000/60 Karar Sayısı : 2000/33 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması gerekçesinde özetle : Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, TBMM tarafından Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'na verilecek KHK çıkarma yetkisinin önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için söz konusu olabileceği, 624 sayılı KHK'nin ise bu şartlardan hiçbirisini taşımadığı; anılan KHK'nin konusunun ancak bir kanunla düzenlenmesinin mümkün olduğu; bunun dayanağını oluşturan 29.6.2000 günlü, 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, bu durumda anayasal dayanaktan yoksun kalan söz konusu KHK'nin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 11., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırı olduğu, bu durumdaki bir KHK'nin içeriği yönünden Anayasa'ya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalinin gerektiği; 624 sayılı KHK hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip daha sonra iptal kararı verilmesi durumunda iptal kararının etkisiz kalacağı ve giderilmesi güç zararlara neden olacağı, yürürlüğü durdurma kararı verilmesi halinde ise hukuksal boşluk doğmayacağı belirtilmiştir.

Esas Sayısı : 2015/79 Karar Sayısı : 2017/164 1 “Davacı vekili tarafından mahkememize açılmış bulunan davada; davacının Asliye 19. Hukuk Mahkemesinin 2013/269 456 Esas Karar sayılı ilamı ile cinsiyet değişikliğine izin verildiğini, günlük hayatında özellikle resmi kurum ve kuruluşlarla ilişkilerinde rencide edici aşağılamaya varan davranışlara maruz kaldığını, bu sebeple görüntüsü ve yaşama biçimi ile nüfustaki isminin de uyumlu olmaması sebebiyle aile ve arkadaş çevresinde bilindiği …. ismi ile anılması sebebiyle isminin …. olarak ve cinsiyetinin erkek olarak değiştirilmesini, mavi kimlik verilme talebinin kabul edilmesini talep etmiş, mahkememizce isim tashihi davası kabul edilerek prosedür gereği cinsiyet değişikliğine ilişkin talep ayrılarak yeni esasa kaydedilmiştir. Davacı vekili tarafından verilen dilekçe ile mahkememizin 15.07.2014 tarihli cinsiyet değişikliği için ameliyat olunmasına dair ara kararından vazgeçilmesine yönelik talebinde cinsiyet değişikliğinde trans erkekler için organ ameliyatlarının kol ve bacaktan alınan dokular ile gerçekleştirilmesi sebebiyle, yaraların kapanma imkanlarının bulunmadığını, ciddi travmalar yaşandığını, kalıcı hastalıklara maruz kalındığını belirterek, kimlik değiştirilmesine izin verilmesine ilişkin TMK’nun 40. maddesindeki şartların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkının ihlali anlamına geldiğini, Anayasa’nın 17. maddesi uyarınca tıbbi zorunluluklar ve Kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmayacağının temel prensip olarak belirlendiğini belirterek TMK’nun 40. maddesinin Anayasa aykırılık iddiası ile somut norm denetimine tabi tutulmasını talep etmiştir. Davacı cinsiyet değişikliği ameliyatı olmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Vatandaşlarına verilen kişinin kimliğini tespite yarar nüfus cüzdanını erkek kimliğine uygun olarak almak, nüfusta kadın olarak görünen cinsiyetini erkek olarak değiştirmek istemektedir. TMK’nun 40. maddesi Kişiler Hukuku’nun ‘Gerçek Kişiler’ kısmının ‘Kişilik’ bölümünde düzenlenmiş, cinsiyet değişikliğini hüküm altına almıştır. 40. maddenin son fıkrası 1. fıkra uyarınca cinsiyetini değiştirmek isteyen kişinin alınacak resmi kurul raporu ile cinsiyet değişikliğine izin verilmesinden sonra amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmi sağlık kurulu raporu ile doğrulanması halinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceğini belirlemektedir. Anayasa’nın 17. maddesi kişinin hakları ve ödevleri bölümü altında kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığında yer almış, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirlenmiş, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirlenmiştir. Kişinin vücut bütünlüğü maddi ve manevi varlığını oluşturmakla bedensel ve ruhsal sağlığın korunması da vücut bütünlüğünün korunması kapsamında değerlendirilmelidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında ve en son YY Türkiye davasında da belirtildiği gibi, kişinin ruhsal yönden kendisini hissettiği cinsiyet durumunun psikolojik açıdan gerekliliği halinde cinsiyetini değiştirmesine izin verilebileceği haller ülkeden ülkeye farklılıklar arz etmektedir. Aile yapısının korunması noktasında TMK’nun 40. maddesinin gerekçesinin de dayanağı olan cinsiyeti belirsiz kişiler tarafından oluşturulacak ailelerin toplum açısından sakıncaları nazara alındığında, kadın cinsiyeti ile ilgili hiçbir bağı kalmamış, üreme yeteneğinden yoksun olduğu ve kadın olarak maddi manevi hiçbir unsuru vücudunda taşımadığı resmi sağlık kurulu raporu ile tespit edilmiş, yine sağlık kurulu raporu ile kendini erkek olarak hissediyor olması, ruhsal ve bedensel özelliklerinin bu cinsiyet yönünde gelişmesi ile cinsiyet değişikliliğinin zorunlu olduğu belirlenmiş, görüntüdeki cinsiyeti ile kimlikteki cinsiyetinin farklılığı nazara alındığında, davacı ile aynı konumda bulunan trans erkeklerin sırf erkekliğe ilişkin cinsel organ ameliyatı olmamaları sebebiyle kadın kimliğini taşımaya zorlanmalarının kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasını amaçlayan Anayasa’nın 17. maddesine aykırı olduğu iddiası yönünde oluşan ciddi kanaat uyarıncaEsas Sayısı : 2015/79 Karar Sayısı : 2017/164 2 TMK’nun 40/2. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı yönünde somut norm denetimine tabi tutulması gerektiği yönünde aşağıdaki şekilde görüş bildirilmiştir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin Anayasa aykırılık iddiasının TC. Anayasasının 152. maddesi uyarınca ciddi bulunması ile SOMUT NORM denetimi açısından dosyanın Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine, karar verildi.”

Esas Sayısı : 2014/179 Karar Sayısı : 2015/54 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Normlar hiyerarşisine göre bir anayasal sistemdeki bütün yazılı mevzuat öncelikle Anayasaya uygun olmalıdır. İtiraz yoluna başvurulan kanun maddesi Anayasanın 2. maddesinde kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti’nin temel nitelikleri arasında sayılan “Sosyal Devlet” ilkesi başta olmak üzere, Anayasanın 55. maddesinde yer alan “Ücrette Adaletin Sağlanması” ve 50. maddesinde bahsi geçen “Çalışma Şartları ve Dinlenme Hakkı” başlıklı Anayasa hükümlerine aykırıdır. Davacı davalı işverenin kadrolu işçileri ile aynı işi yaptığını ve fakat farklı ücretler aldığını farklı özlük haklarına sahip olduğunu iddia etmektedir. Bahsi geçen hususta davalı işverenin asıl işe dahil olsa dahi işin bir kısmını ihale yolu ile alt işverenlere vermesi, taşeron şirket işçilerinin ücretlerinin düşük olmasına, haklarını alamamasına aynı işi yapan işçiler arasında ücret adaletinin sağlanamamasına sebep olmuş ise ilgili hukuka aykırılık bahsi geçen yasal düzenleme ile meşrulaştırılamaz. Bununla birlikte itiraz edilen yasal düzenleme dolaylı olarak ihale yolu ile alt işverenlere verilen işlerde bu işlere uygun olmayan işçilerin çalıştırılmasına da sebep olmaktadır. Ağır ve tehlikeli bir iş kolu olan enerji üretimi işi, işin taşeron şirketlere verilmesi sebebiyle daha ucuz işçi çalıştırma yoluna giden ve kar amacını önde tutan özel taşeron şirketlerin yüklendikleri işi daha ucuz ve niteliksiz iş gücü ile yapmalarını, bu işçilerin de yaptığı işin ciddiyeti, tehlikesi ve sorumluluğunun farkında olmayan, iş güvenliği esaslarına uygun davranmayan işçiler tarafından yapılmasına, özellikle enerji üretimi yapan işyerlerinde ölümlü veya ciddi uzuv kayıplarına sebep olan iş kazalarının çok fazla görülmesine sebep olmaktadır. Enerji Piyasası Kanununun 15/1 g bendi enerji üretimi yapan devlet teşekküllerinin alt işverenle çalışmasını sağlamaktan ziyade, ücret adaletinin sağlanamamasına ve işin niteliğine uygun olmayan işçilerin çalıştırılmasına bu sebeple de iş güvenliği ve işçilik haklarından yoksun işçi kesiminin ortaya çıkmasına meşru zemin hazırlamaktadır. Sosyal devlet ilkesi ışığında 1982 Anayasasında tanınan Sosyal ve Ekonomik Hakların en büyük koruyucusu devletin kendi tüzel kişiliği olmalıdır. Buna rağmen ilgili kanun maddesi ile asıl işe dahil olan bir işin hizmet alımı yolu ile alt işverenlere devredilebileceğini öngören Enerji Piyasası Kanununun 15/1 g maddesi yukarıda gerekçelendirildiği üzere 1982 Anayasası’nın belirtilen maddelerine, özüne ve ruhuna aykırı bulunmakla Anayasa Mahkemesine itiraz yolu ile başvurma gereği hasıl olmuştur.”

Esas Sayısı : 2017/97 Karar Sayısı : 2017/148 1 “… IV) ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 1. Kanun’un 4. maddesinin 4. fıkrasının (1) bendinde, lisans sahiplerinin, Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamakla yükümlü kılınmış, itiraz konusu kuralla da yasaklanan bu eylemi gerçekleştiren sorumluların bir milyon Türk Lirası idari para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır, 2. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 3. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Ancak kanun koyucunun, kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yaran ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. 4. Hakkaniyet, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiş olup hâkime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hâkimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanmasını ifade etmektedir. Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesi olduğundan, anayasa yargısında da dikkate alınmalıdır. Kanun koyucu da tıpkı mahkemeler gibi takdir yetkisi kullanırken hakkaniyeti gözetmekle yükümlüdür. 5. Kanun koyucu, petrol piyasası faaliyetlerinin sağlıklı ve düzenli şekilde yürütülebilmesi amacıyla lisans sahiplerine, Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak konusunda getirdiği yükümlülüğün ihlal edilmesi hâlinde itiraz konusu kuralla idari para cezası öngörmüş olup kural, kabahat sayılan eylemin işlenmesini önlemeye yönelik “caydırıcılık” fonksiyonunu yerine getirmektedir. 6. Petrol piyasasında faaliyette bulunan aktörlerin eylemlerinden dolayı petrol piyasasının bozulmaması ve piyasadaki faaliyetlerin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı şekilde yürütülebilmesi amacıyla lisans sahiplerine bu şekilde yükümlülük getirilmesi ve bu yükümlülüğü ihlal eden lisans sahiplerinin idari para cezasıyla cezalandırılmaları kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında kalmaktadır. Bununla birlikte kanun koyucunun, takdir hakkı kapsamında öngördüğü yaptırımın, adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir. 7. Özel bir faaliyet alanında kamu düzenini korumak veya belli bir sektörü düzenlemek amacıyla ilgili kanunlarda özel olarak yetkilendirilmiş idari makamlar tarafından verilen idari cezalar “regülatif cezalar” olarak ifade edilmektedir. Bağımsız idari otoritelerden olan EnerjiEsas Sayısı : 2017/97 Karar Sayısı : 2017/148 2 Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından özel kolluk veya düzenleme yetkileri kapsamında verilen idari cezalar da bu kategoriye girmektedir. 8. Regülatif idari para cezalarının meblağları yüksek olduğundan muhatapları üzerinde çok ağır sonuçlar doğurabilmekte olup bu idari para cezalarının çoğunlukla nispi veyahut alt ve üst sınır gösterilmek suretiyle düzenlendiği görülmektedir. 9. İtiraz konusu kuralda lisans sahiplerinin Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak yükümlülüğüne aykırı davranmaları durumunda öngörülen idari para cezası “regülatif idari para cezası” niteliğinde maktu olarak düzenlenmiştir. Bu cezada, işletmelerin ekonomik büyüklüğü ve sınıfına ilişkin herhangi bir kademelendirme yapılmadığı görülmektedir. Buna göre, tek pompa ile faaliyet gösteren ve idari para cezası miktarı kadar yıllık cirosu bulunmayan bir akaryakıt istasyonu ile büyük ölçekteki akaryakıt istasyonunu işletenler açısından yükümlülüğün ihlali halinde verilecek ceza miktarı aynı olmakla birlikte, para cezasının miktarının yüksek olması göz önüne alındığında tek pompa ile faaliyet gösteren ve cirosu yüksek olmayan akaryakıt bayisi için verilen ceza daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir. 10. Diğer taraftan, idari para cezası uygulanırken fiilin işleniş şekli, failin kusur durumu başka bir ifadeyle lisans sahibinin fiili kasıtla veya taksirle işleyip işlemediği ve eylemin yarattığı sonuçlar gibi hususlarda dikkate alınamamaktadır. 11. Bu itibarla lisans sahiplerinin anılan eylemlerde bulunmaları hâlinde fiilin haksızlık içeriği, dağıtıcıların kusur durumu dikkate alınmadan, ekonomik büyüklüklerine ve sınıflarına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile cezalandırılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin, 6455 sayılı Kanun'un 44. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendindeki 8. maddenin ihlali yönünden bakılan itiraz sonucunda verilen 7.4.2016 günlü, E.2015/109, K.2016/28 sayılı karan da aynı doğrultudadır. V) SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan karan ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; (5015 sayılı Yasanın 19. maddesinin 2. fıkrasınm (a) bendinin (2) nolu alt bendi) Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, buEsas Sayısı : 2017/97 Karar Sayısı : 2017/148 3 süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 18/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”Esas Sayısı : 2017/98 Karar Sayısı : 2017/78 4 “… IV) ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 1. Kanun’un 7. maddesinin 6. fıkrasında, dağıtıcı lisansı sahiplerinin, Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önleyen teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurmak, uygulamak ve Kurumun bu sisteme erişimini sağlamakla yükümlü kılınmış, itiraz konusu kuralla da yasaklanan bu eylemi gerçekleştiren sorumluların sekiz yüz elli bin Türk Lirası idari para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. 2. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 3. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Ancak kanun koyucu, kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. 4. Hakkaniyet, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiş olup hâkime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hâkimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanmasını ifade etmektedir. Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesi olduğundan, anayasa yargısında da dikkate alınmalıdır. Kanun koyucu da tıpkı mahkemeler gibi takdir yetkisi kullanırken hakkaniyeti gözetmekle yükümlüdür. 5. Kanun koyucu, petrol piyasası faaliyetlerinin sağlıklı ve düzenli şekilde yürütülebilmesi amacıyla dağıtıcı lisans sahiplerine, Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önleyen teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurmak, uygulamak ve Kurumun bu sisteme erişimini sağlamak konusunda getirdiği yükümlülüğün ihlal edilmesi hâlinde itiraz konusu kuralla idari para cezası öngörmüş olup kural, kabahat sayılan eylemin işlenmesini önlemeye yönelik “caydırıcılık” fonksiyonunu yerine getirmektedir. 6. Petrol piyasasında faaliyette bulunan aktörlerin eylemlerinden dolayı petrol piyasasının bozulmaması ve piyasadaki faaliyetlerin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı şekilde yürütülebilmesi amacıyla dağıtıcı lisans sahiplerine bu şekilde yükümlülük getirilmesi ve bu yükümlülüğü ihlal eden dağıtıcı lisans sahiplerinin idari para cezasıyla cezalandırılmaları kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında kalmaktadır. Bununla birlikte kanun koyucunun, takdir hakkı kapsamında öngördüğü yaptırımın, adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir. 7. Özel bir faaliyet alanında kamu düzenini korumak veya belli bir sektörü düzenlemek amacıyla ilgili kanunlarda özel olarak yetkilendirilmiş idari makamlar tarafından verilen idari cezalar “regülatif cezalar” olarak ifade edilmektedir. Bağımsız idari otoritelerdenEsas Sayısı : 2017/98 Karar Sayısı : 2017/78 5 olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından özel kolluk veya düzenleme yetkileri kapsamında verilen idari cezalar da bu kategoriye girmektedir. 8. Regülatif idari para cezalarının meblağları yüksek olduğundan muhatapları üzerinde çok ağır sonuçlar doğurabilmekte olup bu idari para cezalarının çoğunlukla nispi veyahut alt ve üst sınır gösterilmek suretiyle düzenlendiği görülmektedir. 9. İtiraz konusu kuralda dağıtıcı lisans sahiplerinin Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önleyen teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurmak, uygulamak ve Kurumun bu sisteme erişimini sağlamak yükümlülüğüne aykırı davranmaları durumunda öngörülen idari para cezası “regülatif idari para cezası” niteliğinde maktu olarak düzenlenmiştir. Bu cezada, Dağıtıcı Şirketlerin ekonomik büyüklüğüne ilişkin herhangi bir kademelendirme yapılmadığı görülmektedir. Buna göre, yükümlülüğün ihlali halinde verilecek ceza miktarı aynı olmakla birlikte, para cezasının miktarının yüksek olması göz önüne alındığında cirosu yüksek olmayan dağıtıcı firma için verilen ceza daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir. 10. Diğer taraftan, idari para cezası uygulanırken fiilin işleniş şekli, failin kusur durumu başka bir ifadeyle dağıtıcı lisans sahibinin fiili kasıtla veya taksirle işleyip işlemediği ve eylemin yarattığı sonuçlar gibi hususlarda dikkate alınamamaktadır. 11. Bu itibarla dağıtıcı lisans sahiplerinin anılan eylemlerde bulunmaları hâlinde fiilin haksızlık içeriği, dağıtıcıların kusur durumu dikkate alınmadan, ekonomik büyüklüklerine ve sınıflarına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile cezalandırılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin, 6455 sayılı Kanun'un 44. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendindeki 8. maddenin ihlali yönünden bakılan itiraz sonucunda verilen 7.4.2016 günlü, E.2015/109, K.2016/28 sayılı karan da aynı doğrultudadır. V) SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarım ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; (5015 sayılı Yasanın 19. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendindeki “7 inci” ibaresi) Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuatEsas Sayısı : 2017/98 Karar Sayısı : 2017/78 6 hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 30/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”Esas Sayısı : 2017/139 Karar Sayısı : 2017/115 7 “… 1. Kanun’un 18. maddesinin 4. fıkrasında, akaryakıtın ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede olması hususunda yükümlülük getirilmiş, itiraz konusu kuralla da ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede olmaması halinde sorumluların bir milyon Türk Lirası idari para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. 2. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 3. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Ancak kanun koyucunun, kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yaran ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. 4. Hakkaniyet, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiş olup hâkime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hâkimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanmasını ifade etmektedir. Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesi olduğundan, anayasa yargısında da dikkate alınmalıdır. Kanun koyucu da tıpkı mahkemeler gibi takdir yetkisi kullanırken hakkaniyeti gözetmekle yükümlüdür. 5. Kanun koyucu, petrol piyasası faaliyetlerinin sağlıklı ve düzenli şekilde yürütülebilmesi amacıyla lisans sahiplerine, Numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyenin olması konusunda getirdiği yükümlülüğün ihlal edilmesi hâlinde itiraz konusu kuralla idari para cezası öngörmüş olup kural, kabahat sayılan eylemin işlenmesini önlemeye yönelik “caydırıcılık” fonksiyonunu yerine getirmektedir. 6. Petrol piyasasında faaliyette bulunan aktörlerin eylemlerinden dolayı petrol piyasasının bozulmaması ve piyasadaki faaliyetlerin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı şekilde yürütülebilmesi amacıyla lisans sahiplerine bu şekilde yükümlülük getirilmesi ve bu yükümlülüğü ihlal eden lisans sahiplerinin idari para cezasıyla cezalandın İmaları kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında kalmaktadır. Bununla birlikte kanun koyucunun, takdir hakkı kapsamında öngördüğü yaptırımın, adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir. 7. Özel bir faaliyet alanında kamu düzenini korumak veya belli bir sektörü düzenlemek amacıyla ilgili kanunlarda özel olarak yetkilendirilmiş idari makamlar tarafından verilen idari cezalar “regülatif cezalar” olarak ifade edilmektedir. Bağımsız idari otoritelerden olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından özel kolluk veya düzenleme yetkileri kapsamında verilen idari cezalar da bu kategoriye girmektedir.Esas Sayısı : 2017/139 Karar Sayısı : 2017/115 8 8. Regülatif idari para cezalarının meblağları yüksek olduğundan muhatapları üzerinde çok ağır sonuçlar doğurabilmekte olup bu idari para cezalarının çoğunlukla nispi veyahut alt ve üst sınır gösterilmek suretiyle düzenlendiği görülmektedir. 9. İtiraz konusu kuralda lisans sahiplerinin Numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede olmaması durumunda öngörülen idari para cezası “regülatif idari para cezası” niteliğinde maktu olarak düzenlenmiştir. Bu cezada, işletmelerin ekonomik büyüklüğü ve sınıfına ilişkin herhangi bir kademelendirme yapılmadığı görülmektedir. Buna göre, tek pompa ile faaliyet gösteren ve idari para cezası miktarı kadar yıllık cirosu bulunmayan bir akaryakıt istasyonu ile büyük ölçekteki akaryakıt istasyonunu işletenler açısından yükümlülüğün ihlali halinde verilecek ceza miktarı aynı olmakla birlikte, para cezasının miktarının yüksek olması göz önüne alındığında tek pompa ile faaliyet gösteren ve cirosu yüksek olmayan akaryakıt bayisi için verilen ceza daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir. 10. Diğer taraftan, idari para cezası uygulanırken fiilin işleniş şekli, failin kusur durumu başka bir ifadeyle lisans sahibinin fiili kasıtla veya taksirle işleyip işlemediği ve eylemin yarattığı sonuçlar gibi hususlarda dikkate alınamamaktadır. 11. Bu itibarla lisans sahiplerinin anılan eylemlerde bulunmaları hâlinde fiilin haksızlık içeriği, dağıtıcıların kusur durumu dikkate alınmadan, ekonomik büyüklüklerine ve sınıflarına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile cezalandırılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin, 6455 sayılı Kanun’un 44. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendindeki 8. maddenin ihlali yönünden bakılan itiraz sonucunda verilen 7.4.2016 günlü, E.2015/109, K.2016/28 sayılı karan da aynı doğrultudadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; (5015 sayılı Yasanın 19. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin (3) nolu alt bendinin aynı Kanunun 18. maddesinin 4.fıkrası yönünden) Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir Örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 13/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”Esas Sayısı : 2017/145 Karar Sayısı : 2017/124 9 “… ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ: 1. Kanun’un 7. maddesinin 6. fıkrasında, dağıtıcı lisansı sahiplerinin, Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önleyen teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurmak, uygulamak ve Kurumun bu sisteme erişimini sağlamakla yükümlü kılınmış, itiraz konusu kuralla da yasaklanan bu eylemi gerçekleştiren sorumluların sekiz yüz elli bin Türk Lirası idari para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. 2. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir 3. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Ancak kanun koyucu, kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. 4. Hakkaniyet, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmiş olup hâkime takdir yetkisi tanınan durumlarda, hâkimin bu takdir yetkisini somut olayın özelliklerine uygun olarak ve adalet ilkelerini gözeterek kullanmasını ifade etmektedir. Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesi olduğundan, anayasa yargısında da dikkate alınmalıdır. Kanun koyucu da tıpkı mahkemeler gibi takdir yetkisi kullanırken hakkaniyeti gözetmekle yükümlüdür. 5. Kanun koyucu, petrol piyasası faaliyetlerinin sağlıklı ve düzenli şekilde yürütülebilmesi amacıyla dağıtıcı lisans sahiplerine, Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önleyen teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurmak, uygulamak ve Kurumun bu sisteme erişimini sağlamak konusunda getirdiği yükümlülüğün ihlal edilmesi hâlinde itiraz konusu kuralla idari para cezası öngörmüş olup kural, kabahat sayılan eylemin işlenmesini önlemeye yönelik “caydırıcılık” fonksiyonunu yerine getirmektedir. 6. Petrol piyasasında faaliyette bulunan aktörlerin eylemlerinden dolayı petrol piyasasının bozulmaması ve piyasadaki faaliyetlerin şeffaf, eşitlikçi ve istikrarlı şekilde yürütülebilmesi amacıyla dağıtıcı lisans sahiplerine bu şekilde yükümlülük getirilmesi ve bu yükümlülüğü ihlal eden dağıtıcı lisans sahiplerinin idari para cezasıyla cezalandırılmaları kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında kalmaktadır. Bununla birlikte kanun koyucunun, takdir hakkı kapsamında öngördüğü yaptırımın, adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir. 7. Özel bir faaliyet alanında kamu düzenini korumak veya belli bir sektörü düzenlemek amacıyla ilgili kanunlarda özel olarak yetkilendirilmiş idari makamlar tarafından verilen idari cezalar “regülatif cezalar” olarak ifade edilmektedir. Bağımsız idari otoritelerden olan EnerjiEsas Sayısı : 2017/145 Karar Sayısı : 2017/124 10 Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından özel kolluk veya düzenleme yetkileri kapsamında verilen idari cezalar da bu kategoriye girmektedir. 8. Regülatıf idari para cezalarının meblağları yüksek olduğundan muhatapları üzerinde çok ağır sonuçlar doğurabilmekte olup bu idari para cezalarının çoğunlukla nispi veyahut alt ve üst sınır gösterilmek suretiyle düzenlendiği görülmektedir. 9. İtiraz konusu kuralda dağıtıcı lisans sahiplerinin Kurum tarafından belirlenen esaslara uygun olarak bayilerinde kaçak akaryakıt satışının yapılmasını önleyen teknolojik yöntemleri de içeren bir denetim sistemi kurmak, uygulamak ve Kurumun bu sisteme erişimini sağlamak yükümlülüğüne aykırı davranmaları durumunda öngörülen idari para cezası “regülatif idari para cezası” niteliğinde maktu olarak düzenlenmiştir. Bu cezada, Dağıtıcı Şirketlerin ekonomik büyüklüğüne ilişkin herhangi bir kademelendirme yapılmadığı görülmektedir. Buna göre, yükümlülüğün ihlali halinde verilecek ceza miktarı aynı olmakla birlikte, para cezasının miktarının yüksek olması göz önüne alındığında cirosu yüksek olmayan dağıtıcı firma için verilen ceza daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir. 10. Diğer taraftan, idari para cezası uygulanırken fiilin işleniş şekli, failin kusur durumu başka bir ifadeyle dağıtıcı lisans sahibinin fiili kasıtla veya taksirle işleyip işlemediği ve eylemin yarattığı sonuçlar gibi hususlar da dikkate alınamamaktadır. 11. Bu itibarla dağıtıcı lisans sahiplerinin anılan eylemlerde bulunmaları hâlinde fiilin haksızlık içeriği, dağıtıcıların kusur durumu dikkate alınmadan, ekonomik büyüklüklerine ve sınıflarına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile cezalandırılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. 12. Öte yandan, 5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde, 8’inci maddesinin ihlali halinde bayiler için (c) bendinde yer alan cezanın beşte birinin uygulanacağı belirtilmiş ve bayilik lisansı sahipleri ile diğer lisans sahipleri arasında bir ayrım yapılmış olmakla birlikte, bayiler arasında herhangi bir ayrım gözetilmeden aynı cezanın verilmesi sonucunu doğuran kuralın ölçülü olmadığı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin, 6455 sayılı Kanun’un 44. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendinin 8. maddenin ihlali yönünden bakılan itiraz sonucunda verilen 7.4.2016 günlü, E.2015/109, K.2016/28 sayılı kararı da aynı doğrultudadır. SONUÇ VE ÎSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; (5015 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendindeki “8 inci” ibaresinin; 5015 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrası yönünden)Esas Sayısı : 2017/145 Karar Sayısı : 2017/124 11 Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 31/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 1 “ 1) 6741 sayılı “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “Bakanlar Kurulu tarafından” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Türkiye Varlık Fonunun kaynakları dördüncü maddesinin birinci fıkrasının b bendinde; Bakanlar Kurulu tarafından Kamu kurum ve kuruluşlarının tasarrufu altında bulunan ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıklardan Türkiye Varlık Fonuna aktarılmasına veya Şirket tarafından yönetilmesine karar verilen meblağın Türkiye Varlık Fonunun kaynaklarından birini oluşturacağı düzenlenmiştir. Söz konusu madde metninde geçen “kamu kurum ve kuruluşları” kavramı oldukça geniş bir kavramdır. Kamu kurum ve kuruluşları kapsamına tüm merkezi bütçeli idareler, özel ve özerk bütçeli idareler ve kuruluşları, sosyal güvenlik kurumları, düzenleyici ve denetleyici kurumlar ve bunlara bağlı, ilgili, ilişikli kamu kurum ve kuruluşları girmektedir. Bu sebeple söz konusu hükümle Bakanlar Kuruluna sayılan kurum ve kuruluşların tamamının tasarrufu altında bulunan ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıkları Türkiye Varlık Fonuna aktarma veya bunların Türkiye Varlık Fonu Anonim Şirketinince yönetilmesine karar verme yetkisi tanınmaktadır. Uluslararası ölçekte 1950’lerden beri varlıkları bilinmekle birlikte son yıllarda büyük ilgi uyandıran Ulusal Varlık Fonları, “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulmasına Dair Kanun” ile ülkemiz gündemine de girmiştir. Genel kabul görmüş tanımlara göre Ulusal Varlık Fonları, bugünün kaynaklarından gelecek nesillerin de yararlanması ilkesine dayanarak “cari fazla veren ülkelerin cari fazlalarını gelecek nesillerin de yararlanacağı yatırımlarla değerlendirmesini” veya “doğal kaynakların işletilmesinden kaynaklanan gelirlerin gelecek nesillerin de yararlanmasına olanak verecek şekilde yüksek getirili yatırımlara yönlendirilmesini” hedeflemektedir. Bu tanımlamaya göre varlık fonları ile diğer borçlanma enstrümanları arasında da açık bir farklılık bulunmaktadır. Borçlanma enstrümanları ile bugünün yükümlülükleri gelecek nesillerle paylaşılırken, varlık fonları ile ülkelerin sınırsızca kullandıkları kaynaklardan gelecek nesillerin de pay alması amaçlanmaktadır. Diğer uygulamalara bakıldığında doğal kaynağı olmayan ülkelerde bu tür fonlar, rekabet gücünü artırmak, ileri teknolojileri ve bazı kritik sektörleri desteklemek amacıyla kurulmaktadır. Örneğin Fransa, bu Fon’u, öncelikli olarak stratejik şirketlerinin yok pahasına yabancıların eline geçmesini önlemek için kullanmaktadır. Dünyada bu fonlar belirli, odaklanmış ve net amaçları gerçekleştirmek için kurulmasına rağmen, söz konusu 6741 sayılı kanunla kurulması öngörülen Türkiye Varlık Fonu’nun; dünyadaki klasik devlet varlık fonlarına kıyasen ihdas amacını aşmaktadır. Düzenlemenin kapsamı ile dünyadaki klasik devlet varlık fonlarının amacını aşmasının yanı sıra, aynı zamanda bir nevi ilave borçlanma hedefi taşıması, ülke varlıklarını Bakanlar Kuruluna tanınan sınırsız yetkilerle nakde çevirerek yaratacağı kaynakla portföy yönetimi faaliyetine girmesini ve sürdürmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Ancak söz konusu işlemlerin her halukarda kamu yararını gözetmesi ve anayasal kurallara uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekir.Esas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 2 Anayasa’nın 2. maddesinde “hukuk devleti” ilkesine yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bir kuralın kamu yararı dışında saklı bir amacı gerçekleştirmek amacıyla konulduğu durumlarda yetki saptırması durumu ve giderek kuralın amaç açısından sakatlığı ortaya çıkar. İptali talep edilen iş bu düzenleme kamu yararı amacını taşımamaktadır. Anayasa'nın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir. Bakanlar Kurulu’na sınırları net olarak düzenlenmeden verilen yetki gerek kişiler yönünden gerek idare bakımından belirsizlik taşımaktadır. Bu sebeplerle Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir. Anayasa’nın 6. maddesinde; egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılacağı, hiçbir kimsenin ve organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 7. maddesinde de, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' denilmiştir. Anayasa’nın 8. maddesi ise Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” hükmünü içermektedir. Her üç düzenlemeyi beraber değerlendirdiğimizde, herhangi bir yasa hükmü ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa'nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin düzenlemesine bırakılması, Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerine aykırılık oluşturur. Bir başka deyişle, Anayasa’nın 6. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu da egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre kullanan yetkili organlardan biridir. Bakanlar Kurulu da kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Anayasa'nın 7. maddesinde de düzenlenen yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir ve bu yasama yetkisi Bakanlar Kuruluna devredilemez. Anayasa’nın 8. maddesi ise Bakanlar Kurulu’nun yürütme yetkisi ve görevini Cumhurbaşkanı ile birlikte Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanacağını ve yerine getirileceğini düzenlemiştir. Bu sebeple sınırları belirsiz bir şekilde yetkinin Bakanlar Kuruluna bırakılması Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir. İptali istenen “Türkiye Varlık Fonunun kaynakları” başlıklı dördüncü maddenin birinci fıkrasının b bendindeki düzenleme ile; Bakanlar Kuruluna herhangi bir sınırlama ve belirleme olmaksızın tüm Kamu kurum ve kuruluşlarının tasarrufu altında bulunan ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıkları Türkiye Varlık Fonuna aktarma veya bunları Türkiye Varlık Fonu Anonim Şirketinince yönetilmesine karar verme yetkisi tanınmakta, bunların aynı zamanda Türkiye Varlık Fonunun kaynaklarından birini oluşturacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır. Bakanlar Kuruluna sınırsız yetki verilmek suretiyle Türkiye Varlık Fonuna aktarılması düşünülen KamuEsas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 3 kurum ve kuruluşlarının tasarrufu altında bulunan ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıkların ilgili kurum ve kuruluşların bünyelerinde nasıl kullanılacağı, tasarruf edileceği, ne suretle değerlendirileceği hususlarında çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde özel düzenlemeler yapılmıştır. Ayrıca bunların bazıları kurum ve kuruluşların yıllık bütçe uygulamaları sırasındaki faaliyetleri sonucu ortaya çıkan gelir, varlık ve değerlerdir ki, bunların da nasıl değerlendirileceği, ertesi yıla devredip devr olunmayacağı veya fazlasının hazineye irat kaydı konusunda da mali mevzuatımızda düzenlemeler bulunmaktadır. Bir örnek ile somutlaştırmak gerekirse; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 78. maddesinin 1. fıkrasında; Kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu şirketlerinin gayrisafi hasılatından bütçeye aktarılmak üzere yapılacak kesinti ile ilgili olarak miktar, zaman, oran sınırlaması da içerecek şekilde yasama organınca Bakanlar Kuruluna yetki aktarımında bulunulmasına ilişkin bir hüküm de bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi de Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin sınırları hususunu çeşitli kararlarında değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 29.11.2005 tarihli 5277 sayılı 2005 Mali yılı Bütçe Kanununun bazı maddelerinin iptal edilmesi ile ilgili olarak açılmış bulunan davaya ilişkin kararında (E. 2005/6, K.2005/93) “Anayasa’nın 7. maddesinde, ‘Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez’ denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Bu bağlamda, sık sık değişik önlemler alınmasına veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veya benzeri alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesinin idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez. Ancak, iptali istenilen bentlerle Maliye Bakanı’na çerçevesi çizilmemiş, esasları belirlenmemiş bir alanda hiçbir sınırlamaya bağlı olmaksızın geniş yetkiler tanınarak yasama yetkisinin devrine yol açılmıştır.” değerlendirmesi yapılmıştır. İptali istenen hüküm; Bakanlar Kurulu'na süresiz ve sınırsız bir yasama yetkisi tanıdığı için Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Çünkü, söz konusu hükümle hangi kamu kurum ve kuruluşunun, hangi ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıklarını hangi tutarda, hangi süre ile Türkiye Varlık Fonuna devri konusunda karar vermeye, bu konudaki usul ve esasları tespite Bakanlar Kurulu yetkili olacaktır. Bu durum Bakanlar Kuruluna, yasama yetkisinin devri demektir ve yasama yetkisinin Türk Ulusu adına TBMM'nin olduğuna ve devredilemeyeceğine ilişkin Anayasa hükmüne aykırılık teşkil edecektir. Hiçbir çerçeve çizilmeksizin, hiçbir sınırlamayla bağlı olmaksızın ve esaslar belirlenmeksizin 6741 sayılı “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine konulan bir hükümle Bakanlar Kuruluna tüm Kamu kurum ve kuruluşlarının tasarrufu altında bulunan ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıklarını Türkiye Varlık Fonuna aktarma veya bunları Türkiye Varlık Fonu Anonim Şirketinince yönetilmesine karar verme yetkisi tanınması Anayasanın 2’nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine, Anayasanın 6’ncı maddesi hükmüne, Anayasanın 7’nci maddesinde yer alan “'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.Bu yetki devredilemez” hükmüne ve “yürütme yetkisininEsas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 4 anayasaya ve kanunlara göre yürütülmesi gerektiğini belirten Anayasanın 8’nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Türkiye Varlık Fonunun kaynağı olarak kullanılacak olan ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıkların kaynakların ait oldukları merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki idarelerin; gelir, gider, ödenek kayıtları, nakit akışları ve bunların harcanması, kullanımı, muhasebeleştirilmesi, fazlalarının devri, denetimi açısından tabi oldukları genel kuralların büyük bölümü 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda ve bu idarelerin kuruluş ve teşkilat yasalarında yer almakta, bu idareler kaynakların kullanımı konusunda parlamentoda her yıl görüşülerek yasalaşan yıllık bütçe kanunları ile parlamento tarafından Bütçe Hakkı kavramı çerçevesinde yetkilendirilmektedir. Bu açıdan iptali istenen 4’üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinin; Türkiye Varlık Fonunun oluşturulmasında kullanılacak kaynakların büyük bir bölümünün birikiminin yıllık bütçe uygulamaları sonucunda gerçekleştiği veya gerçekleşeceği, bu fon alt fonlar, şirket ve alt şirketler aracılığıyla toplanacak ve kullanılacak kaynakların Türk Milli Bütçe ve Kamu Mali Sisteminde adeta ikincil bir kamu finansman havuzu (ikincil hazine) anlamı taşıdığı ve buna ilişkin yetkinin sadece Bakanlar Kuruluna bırakılmış olması hususları da dikkate alınarak Parlamentonun Bütçe Hakkı ve buna ilişkin anayasa hükümleri açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa, siyasal iktidarın yapısını, işleyişini, siyasal kurumların statülerini, görev ve yetkilerini belirleyen, vatandaşların hak ve özgürlüklerini tespit eden ve bunların hukuki güvencelerini içeren bir Toplum Sözleşmesidir. Kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için yasama ve yürütme organlarının yetkilerinin sınırlanması ihtiyacı sadece temel hak ve özgürlükler alanında değil, kamu harcamalarına ilişkin düzenlemeler alanında da gerekli olup, bu bağlamda çeşitli kurallar anayasalarda yer alır. Demokrasilerde kamu harcamalarının büyüklüğü ve kapsamı ile bu harcamaların yapılabilmesi için vatandaşlara getirilecek yükümlülüklere halk karar verir ki buna Bütçe Hakkı denilmektedir. Halk sahip olduğu ve sahip olmak üzere yüzyıllarca mücadele ettiği Bütçe Hakkını seçtiği temsilcileri aracılığıyla kullanır. Kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanım meşruiyeti, parlamentoların varlık sebebiyle özdeş tutulan ulusal egemenliğin bütçe hakkına dayanır. Bütçe hakkı, dünya tarihinde demokrasi için vazgeçilmez bir kurum olarak çetin mücadelelerin ürünüdür. İngiltere'de Magna Carta (1215), Haklar Dilekçesi (1627), Haklar Yasası (1689), Fransa'da 1789 ihtilali, 1791 ve 1793 Anayasaları yaklaşık sekiz yüzyıllık tarihin bilinen uğraklarıdır. Bütçe hakkı bu uzun tarihsel süreçte demokrasinin gelişmesi açısından anahtar role sahip olmuştur. Öncelikle vergi toplanması temsil yeteneği sınırlı çevrelerin iznine tabi tutulmuştur. Daha sonra harcamaların yapılması temsil yeteneği kısmen güçlenen zeminlerce izne tabi kılınmış ve nihayet gelir ve harcamaların birlikte bütçe olarak her yıl için izin ve onaya tabi tutulması ve gerçekleşmelerin denetimi suretiyle bütçe hakkı bugünkü çehresine kavuşmuştur. 19 20. yüzyılın ilk yarısında bütçe hakkı hem birçok bütçe ilkesinin (önceden izin ilkesi, yıllık olma ilkesi, bütçe birliği ilkesi, genellik ilkesi, gelir ve giderlerin gayrisafiliği ilkesi) oluşması ve yerleşmesiyle güçlenmiş, hem de tedrici olarak diğer devletlerce de bütçe hakkı benimsenen evrensel bir değer haline gelmiştir. Her ülke, kendi tarihsel koşulları içinde bütçe hakkının kurumsallaşma sürecine farklı bir uyarlanma deneyimi yaşamıştır. Temsili demokrasi, parlamentonun “bütçe hakkı”ndan doğmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, “Yasama organının, halk adına kamuEsas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 5 gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlarını belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. (…) Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. (…) Bütçe yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Bu ilkeler, devlet bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin ilkeleridir.” (Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 30.12.2010 günlü ve E.2008/84, K.2010/121 sayılı kararı). Çağdaş demokrasilerde hükümetler politika önceliklerini amaç ve hedefler seti, kaynak harcama yapısı, uygulama adımları ve benzeri açılardan ortaya koyarak Parlamentoya sunarlar ve Parlamentodan izin/onay isterler. İlgili dönemin sonunda Milletin Meclisince döneme ilişkin gerçekleşmeler ve yürütülen faaliyetler, bütçenin amaç ve hedeflerine ulaşma derecesi açısından değerlendirilir. Böylece, hükümetin performansı; bütçenin amaç ve hedefleri ile gerçekleşmeler arasındaki açıklık ve meydana gelen sapmalar üzerinden müzakere edilir ve hesap verme sorumluluğu çerçevesinde hükümetten hesap sorulur. Ancak Türkiye Varlık Fonu, alt fonlar, şirket ve alt şirketlerin oluşturulmasına, bunlara kaynak aktarılmasına, bunların işleyişine ve denetimine ilişkin işlemler yukarıda açıklanan çerçevenin dışında gerçekleşmektedir. Ülkemizde 1982 Anayasası'nın 87, 160, 161, 162, 163 ve 164. maddelerinde Bütçe Hakkı çeşitli yönleri ile hüküm altına alınmıştır. Bu anayasal normlar, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu gibi ana düzenlemelerle somut ve uygulanabilir kılınmıştır. Türk Mali Yönetim sisteminde 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanununun 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile yürürlükten kaldırılmasından ve 5018 sayılı Kanununun bütün maddeleriyle yürürlüğe girdiği 1.1.2006 tarihinden itibaren yeni bir mali sisteme geçilmiştir. 5018 sayılı Kanun, benzer dünya örneklerinde olduğu gibi bütçe hakkının kullanılmasında TBMM'nin konumunu ve getirdiği yeni mali yönetim sistemi düzenlemeleri ile Bütçe Hakkının daha etkin kullanımının alt yapısını güçlendirmiştir. Nitekim 5018 sayılı Kanunun genel gerekçesine bakıldığında, Kanun ile bütçe kapsamının genişletilerek bütün kamu kaynaklarının TBMM denetimine sunulması suretiyle bütçe hakkının en iyi şekilde kullanılması, bütçe hazırlama ve uygulama sürecinde etkinliğin arttırılması, mali yönetimde şeffaflığın sağlanması, sağlıklı bir hesap verme mekanizması ile harcama sürecinde yetki sorumluluk dengesinin yeniden kurulması, etkin bir iç kontrol sisteminin oluşturulması ve bu suretle çağdaş gelişmelere uygun yeni bir kamu mali yönetim sisteminin oluşturulmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. 5018 sayılı Kanunun temelinde, “stratejik planlama ve performans esaslı bütçeleme” yatmaktadır.Kamu idarelerinin bütçeleri, gelir gider ve nakit yönetimleri bakımından kalkınma planı – stratejik plan orta vadeli program ve orta vadeli mali plan – performans programı (ve performans programında yer alan performans hedefi/göstergesi) bütçe gibi birbirine bağlı veEsas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 6 birbirini tamamlayan ve yukarıdan aşağıya hiyerarşik bir yapı oluşturan bütünsel bir süreç olarak tasarlanmıştır. Buna göre, kamu idareleri, kalkınma planları, programlar, ilgili mevzuat ve belirledikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin olarak temel görev ve görüşleri ile stratejik amaç ve ölçülebilir hedeflerini saptamak, performanslarını önceden belirlenmiş göstergeler doğrultusunda ölçmek ve bu sürecin izleme ve değerlendirmesini yapmak amacıyla uzun süreli stratejik plan (md. 9/1) ile stratejik plana göre yürütecekleri faaliyet ve projeleri ve bunların kaynak ihtiyacı ile performans hedef ve göstergelerini içeren yıllık performans programı hazırlamak (md. 9/4) ve kamu hizmetlerini istenilen düzeyde ve kalitede sunulabilmek için bütçeleri ile program ve proje bazında kaynak tahsislerini, stratejik planlarına, yıllık amaç ve hedefleri ile performans göstergelerine dayandırmak zorundadırlar (md. 9/2). Bütçeler kalkınma planı ve programlarda yer alan politika, hedef ve önceliklere uygun şekilde, idarelerin stratejik planları ile performans ölçütlerine ve fayda maliyet analizine göre hazırlanacak, uygulanacak ve kontrol edilecek (md. 13/1 c); kamu idareleri gelir ve gider tekliflerini hazırlarken; orta vadeli program ve mali planda belirlenen temel büyüklükler ile ilke ve esasları, kalkınma planı ve yıllık program öncelikleri ile stratejik planı çerçevesinde belirlenmiş ödenek tavanlarını, stratejik planı ile uyumlu çok yıllı bütçeleme anlayışını ve performans hedeflerini dikkate alacaklardır (md. 17). İdarelerce her yılın sonunda hazırlanacak idare faaliyet raporları ise, kullanılan kaynaklar, bütçe hedef ve gerçekleşmeleri ile meydana gelen sapmaların nedenleri, stratejik plan ve performans programı uyarınca yürütülen faaliyetler ile performans bilgilerini içerir şekilde hazırlanacak (md. 41/4); Sayıştay söz konusu raporları değerlendirerek değerlendirme sonuçları ile birlikte TBMM’ye sunacak, TBMM ise bu raporlar ve değerlendirmeler ile Sayıştay’ın düzenlilik ve performans denetimleri sonucunda ulaştığı denetim bulguları temelinde, kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasına ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme sorumluluklarını görüşecektir (md. 41/3). Başka bir anlatımla kamu idareleri, kalkınma planı, kalkınma planına dayalı hazırlanan programlar ve benimsedikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin temel görev (misyon) ve temel görüşleri (vizyon) ile stratejik amaç ve hedeflerini belirledikleri birer stratejik plan hazırlayacaktır. Stratejik planda, stratejik amaçları, temel stratejileri, ölçülebilir hedefleri ve performanslarını ölçmek, izlemek ve değerlendirmek için önceden belirlenmiş performans göstergeleri yer alacaktır. Kamu idareleri stratejik planları ile orta vadeli program ve orta vadeli mali plana göre her yıl yıllık performans programı hazırlayacaklar ve performans programlarında yürütecekleri faaliyet ve projeler ile bunların kaynak ihtiyacına ve performans hedef ve göstergelerine yer vereceklerdir. Her yıl bütçelerini yaparken ise, program ve proje bazında kaynak tahsislerini stratejik planlarına ve performans programında yer alan yıllık amaç, hedef ve performans göstergelerine dayandıracaklardır. Nihayetinde ise, bütçe ve faaliyet sonuçlarını TBMM’ye raporlayacaklar; Sayıştay ise kamu idarelerinin raporladıkları mali tablolar ile faaliyet raporlarını inceleyip, denetleyip, değerlendirerek ve bunlara düzenlilik ve performans denetimi bulgularını ekleyerek TBMM’ye kamu idarelerinin mali tabloları ile faaliyet raporları hakkında görüş bildirecektir. Böylece, yasama organının “bütçe hakkı”nın gereği olarak yürütmeyi sadece ödenek miktarları ile faaliyetlerin mevzuata uygunluğu açısından değil, ayrıca ölçülebilir somut hizmet göstergeleri temelinde denetlemesi de sağlanmış olacaktır. İptali istenen düzenleme ile hiçbir çerçeve çizilmeksizin, esaslar belirlenmeksizin ve hiçbir sınırlamayla bağlı olmaksızın Bakanlar Kuruluna tanınan kamu kurum ve kuruluşlarınınEsas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 7 ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıklarının Türkiye Varlık Fonuna devir yetkisi; ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıklarına el konulan merkezi yönetim bütçesi içinde yer alan kamu kurum ve kuruluşları açısından yukarıda özetlenen stratejik planlanma, performans esaslı bütçeleme, kalkınma planı stratejik plan orta vadeli program orta vadeli program orta vadeli mali plan performans program ve göstergeleri, mali tablo ve faaliyet raporlamalarını, sayıştay denetimini, anayasal güvence altında bulunan bütçe sürecini anlamsız ve uygulanamaz hale getirmekte anayasal güvence altına alınan bütçe sürecine müdahale anlamı taşımaktadır. Anayasa’nın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri genel olarak sıralanırken kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak şeklinde ortaya konulduktan sonra ayrıca “bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek” denilerek yasalar ile bütçe yasaları arasında ayrıma gidilmiştir. Nitekim, yasaların Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde teklif ve görüşme usul ve esasları ile yayımlanması Anayasa’nın 88. ve 89. maddelerinde düzenlenirken, bütçe yasalarının görüşme usul ve esasları ise 162. maddesinde ayrıca kurallaştırılmıştır. Bu maddeyle bütçe kanun tasarılarının görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, Genel Kurulda üyelerin gider arttırıcı veya gelir azaltıcı teklifte bulunmaları yasaklanmış ve Anayasa’nın 89. maddesiyle de Cumhurbaşkanı’na bütçe kanunlarını bir daha görüşülmek üzere TBMM’ne geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Öte yandan, Anayasa’nın 161. maddesinin son fıkrasında, bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı belirtilmiş; 163. maddesinde ise bütçede değişiklik yapılabilmesi esasları ayrıca düzenlenerek, Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi dahi verilmemiştir Anayasa’nın 161. Maddesinde; ”Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları yıllık bütçelerle yapılır. “Malî yıl başlangıcı ile merkezî yönetim bütçesinin hazırlanması, uygulanması ve kontrolü kanunla düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir. Anayasa’nın bütçenin hazırlanması, uygulanması ve kontrolüne ilişkin göndermede bulunduğu kanun, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’dur. 5018 sayılı Kanun bütçe ile ilgili kanun değil, bütçenin hazırlanma, uygulanma ve kontrolünün de tabi olduğu kanundur. Dolayısı ile bütçenin hazırlanması, uygulanması ve kontrolünün 5018 sayılı Kanuna uygun olması, Anayasal bir zorunluluktur. Anayasa’nın 2. maddesinde “demokratik devlet” ilkesine yer verilmiş; 6. maddesinde egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılacağı, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiş ve 87. maddesinde ise “bütçe hakkı”nın Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, “Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlarını belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. (…) Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır.” (Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 30.12.2010 günlü ve E.2008/83, K.2010/121 sayılı ve 27.12.2012 günlü ve E.2012/102, K.2012/207 sayılı kararları). Anayasa Mahkemesi yine son dönemde 2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununda yer alan Bakanlar Kuruluna, Maliye Bakanına veya diğer bazı bakanlıklaraEsas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 8 verilmiş bulunan ve Bütçe Kanununun çeşitli maddelerinde yer alan verilen yetkilerin iptali konusunda yapılan başvuru ile ilgili olarak vermiş bulunduğu 26.05.2016 tarih ve E.2015/7, K.2016/47 kararında; “Bütçe hakkı, vergi ve benzeri gelirlerle kamu harcamalarının çeşit ve miktarını belirleme ve onaylama hakkıdır. Bu hak, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan yasa organına aittir. Bütçe hükümetin Meclis’e karşı temel sorumluluk mekanizmasıdır. Meclis, bütçe ile hükümete gelir toplama ve gider yapma yetkisi vermekte, bu yetkinin uygun kullanılmasını da bütçe sürecinin bir parçası olan kesin hesap kanunu ile denetlemektedir. Bütçe hakkının doğal bir sonucu olarak yasama organının halk adına kamu gelirlerini toplama ve harcama konusunda sahip olduğu yetkinin, kısmen ilgili bakanlara ya da kurumlara verilerek, hiçbir sınırlamaya bağlı olmaksızın geniş yetkiler tanınması, Meclisin sahip olduğu bütçe hakkının; bütçe kanununa bütçe dışı hükümler konularak mevcut kanun hükümlerinin açıkça veya dolaylı olarak değiştirilmesi veya zımnen kaldırılması, bütçe kanununa bütçeyle ilgili hükümler konulamayacağı ilkesinin ihlalidir.” saptamasına yer vermiştir. 6741 sayılı “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendiyle; Bakanlar Kuruluna yani yürütme organına hiçbir sınırlamaya bağlı olmaksızın, Merkezi Yönetim Bütçesininde yer alan kamu idarelerinin tasarrufu altında bulunan ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıkların Türkiye Varlık Fonuna aktarma veya bunların Şirket tarafından yönetilmesine karar verme konusunda yetki verilmesi; anayasal güvenceye bağlanan yıllık merkezi bütçenin bir yönüyle ortadan kaldırılıp, merkezi bütçe kanununun Bakanlar Kurulu tarafından istenildiği şekilde yeniden şekillendirmesi anlamına gelmektedir. Bu durum ise TBMM’ne ait olan “bütçe hakkı”nın tartışmasız bir biçimde bir ölçüde Bakanlar Kuruluna yani yürütme organına devri sonucunu doğurmaktadır. Bu itibarla, iptali istenen düzenleme, temsili (parlamenter) demokrasinin temel öncülleriyle bağdaşmadığı ve bütçe yapma gibi egemenliğin kullanılmasına ilişkin temel bir Devlet yetkisini kaynağını Anayasadan almadan Bakanlar Kuruluna verdiği için Anayasa’nın 6. maddesine; Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olan “bütçe hakkı”nın yürütme organına devrini öngördüğü için ise Anayasa’nın 87. maddesine aykırıdır. İptali istenen 6741 sayılı “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “Bakanlar Kurulu tarafından” ibaresi ile bir yandan bütçenin uygulanmasında 5018 sayılı Kanununda belirlenen kurallara uyulmayarak hazine birliği ilkesi dışına da çıkılarak alternatif bir nakit varlık yönetimi oluşturulmuş ve buna ilişkin yetki bakanlar kuruluna bırakılmıştır. Bu husus yukarıda ayrıntılı açıklanan çerçeve doğrultusunda Anayasanın 161. maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir. Diğer yandan Anayasanın 163. maddesine göre, “Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez.” hükmüne rağmen, iptali istenen hükümle Bakanlar Kuruluna hiçbir sınırlamaya bağlı olmaksızın, başta Merkezi Yönetim Bütçesininde yer alan kamu idarelerinin tasarrufu altında bulunan ihtiyaç fazlası gelir, kaynakEsas Sayısı : 2016/180 Karar Sayısı : 2018/4 9 ve varlıkların Türkiye Varlık Fonuna aktarılması yoluyla merkezi bütçede değişiklik yapma yetkisi, verilmekte T.B.M.M.’nin bütçe hakkı Bakanlar Kuruluna devredilmiş bulunmaktadır. Dahası, bakanlar Kuruluna verilen yetkinin kullanılması çerçevesinde Türkiye Varlık Fonuna aktarılacak ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıklar, kurumların bütçeleri ve stratejik planlarında belirlenen amaç ve hedefler doğrultusunda hazırlanan performans programlarıyla paralel bir biçimde tasarlandığından sistemin performans göstergesi/hedefleri bağlamında hesap verebilirliği bağlantısı koparılmakta, TBMM’nin bütçe hakkı, bütçenin mali kontrolü bağlamında da ortadan kaldırılmaktadır. 6741 sayılı “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bent hükmü, 5018 sayılı Kanunla kurulan kamu kaynaklarının verimli, etkili ve ekonomik kullanılmasına, mali saydamlığın ve hesap verebilirliğin sağlanmasına ilişkin mali sistemi işlemez kıldığından, Anayasanın 161. maddesinin ikinci fıkrasına; Anayasa’nın kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi vermediği Bakanlar Kuruluna, merkezi bütçeyi bir nevi yeniden yapma yetkisini verdiği için Anayasanın 163. maddesine aykırıdır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 6741 sayılı “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan “Bakanlar Kurulu tarafından” ibaresi Anayasa’nın 2, 6., 7., 8., 87., 161. ve 163. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 6741 sayılı “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesinin (5) numaralı fıkrasında yer alan “3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu” ibaresinin Anayasaya aykırılığı 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Muafiyet ve istisnalar başlıklı 8’inci maddesi; bu Kanuna göre kurulan Şirket ve Türkiye Varlık Fonu ile Şirket tarafından kurulacak şirketler ve alt fonlara ilişkin çok sayıda muafiyet ve istisna düzenlemelerini kapsamaktadır. Söz konusu fıkrada yer alan “3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu” ibaresi; Sayıştay Kanunu hükümlerinin Türkiye Varlık Fonu ve Şirket ile alt fonlar ve Şirket tarafından kurulan diğer şirketleri hakkkında uygulanmayacağı, bunların faaliyetlerinin Sayıştayın denetimine tabi olmadığı anlamına gelmektedir. Aslında 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Denetim” başlıklı 6’ncı maddesi ile şirket veya şirket tarafından kurulacak diğer şirketler ve fon öncelikkle bağımsız denetime tabi olmaktadır. Bağımsız denetimin yanı sıra Başbakanlık tarafından görevlendirilecek u

Esas Sayısı : 1992/20 Karar Sayısı : 1992/27 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptal isteminin gerekçesi aynen şudur: Hükümlü zorla ırza geçmek suçundan Mahkememizin 11.9.1987 gün, 1986/93 Esas, 1987/127 karar sayılı hükmü ile TCKnun 416/1, 81/1. maddeleri gereğince 7 yıl 4 ay 6 gün ağır hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu cezasının kesinleştiği, diğer suçları ile içtima ettirildiği, halen Kırklareli Kapalı Cezaevinde bulunduğu, müddetnamenin 3713 sayılı Kanunun geçici 4. maddesine göre hesap edildiği, şartla salıverilme tarihinin de buna göre belirlendiği infaz dosyasının tetkikinden anlaşılmıştır. Hükümlülerin cezalarının infazında uygulanan 3713 sayılı Kanun'un Geçici maddeleri incelendiğinde geçici 4. maddede gösterilen suçlardan hükümlü bulunanların cezalarına ilişkin infaz sürelerinin geçici 1. maddede öngörülen sürelere nazaran misliye yakın biçimde farklı olduğu görülmektedir. 3713 sayılı Yasanın Geçici 1 ve 4. maddelerindeki bu farklılık, şartla salıverilmeyi düzenleyen 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 19. maddesinin zaman içersindeki değişim ve gelişimi gözetildiğinde hakkında verilen mahkumiyet hükmü kesinleşerek suç ile alakası kesilen ve hükümlü konumuna giren kişilerin aynı şartlarda cezalarını çekmeleri gerektiği, şartla salıverilme gereklerininde aynı konuda bulunan tüm hükümlülere aynı esaslarla uygulanması gerektiği yolundaki Hukukun Temel İlkelerine aykırı olduğu gibi suçun niteliği ile alakalı bulunmayıp tamamen cezanın infazına ve suçlunun topluma kazandırılmasına yönelik şartla salıverme kurumunun amacınada ters düşmektedir. 3713 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin (b) bendinde sayılan TCKnun 414, 416/1 ve 418 maddelerindeki suçları işleyenler bu madde . cezalarının 1/3 nü çektikleri takdirde şartla salıverilmeden yararlanabilecekler, ancak Anayasa Mahkemesinin 12.12.1991 gün 21079 sayılı resmi gazetede yayınlanan 1991/34 Esas, 1991/34 karar sayılı 8.10.1991 tarihli kararı ile TCKnun 414 ve 418/2 maddedeki hükümleri iptal edilmiş ve 3713 sayılı Yasa'nın Geçici 1. maddeleri kapsamına alınmış, ancak bu maddelerle sınırlı olmak üzere karar verilmiş, TCKnun 416. madde ile ilgili inceleme yapılmamıştır. Bu hususta Anayasaya aykırıdır. Zira, Anayasanın 10. maddesinde belirtilen herkes dil, ırk, din, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir. Eşitlik ilkeleri gereğince hükümlülerin cezalarının infazı sırasında ayırım yapmamak, aynı konumda bulunan hükümlülerin suçların niteliğine göre suçluların iki ayrı gruba ayrılarak infazda farklı uygulamalara gidilmesi Anayasaya aykırıdır. Keza Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin Hukuk Devleti olduğunun belirtilmesi karşısında farklı infaz uygulamaları getirilen 3713 sayılı Kanunun geçici 4. maddesinin (b) bendi Genel Hukuk Kurallarına aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasanın 2. ve 10. maddesine aykırı olması sebebiyle iptali yoluna gidilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmek gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Geçici 4. maddesinin (b) bendinin TCKnun 416/İlk maddesinin Anayasanın 2. ve 10. maddelelerinde tanımlanan Hukuk Devleti veEsas Sayısı : 1992/20 Karar Sayısı : 1992/27 2 Eşitlik ilkelerine aykırı olduğu ve bağdaşmadığı sonucuna varılmış olmakla, 3713 sayılı Yasanın Geçici 4. maddesinin (b) bendindeki TCKnun 416. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, oybirliğiyle, C. Savcılığının huzurunda mütaalasına uygun olarak karar verildi.

Esas Sayısı : 2006/118 Karar Sayısı : 2009/107 1 II İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ A 5105 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 3289 sayılı Yasaya eklenen ek 9. maddenin birinci ve beşinci fıkralarına yönelik Danıştay Onuncu Dairesinin E.2004/12049 sayılı başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İstanbulspor Kulübü Derneği vekili Av. Taner Kıral ve Av. Buket Altufan tarafından 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'unun 2'nci ve Kanuna 5105 sayılı Kanun ile eklenen ek 9 uncu madde hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve 14.7.2004 tarih ve 25522 sayılı Resmi Gazete'de yönetmelik olarak yayımlanan 'Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Özerk Federasyonları Çerçeve Statüsü'nün tümünün iptali ve öncelikle yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, dava konusu düzenlemenin dayanaklarından olan 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun ek 9 uncu maddesinin Anayasaya aykırılık incelenerek gereği görüşüldü: 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna 4.3.2004 tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen ek madde 9'un birinci fıkrasında 'Federasyonlara, talepte bulunmaları durumunda Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idari ve mali özerklik verilebilir. Federasyonun kuruluşuna ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanılır.' kuralı, ikinci fıkrasında, 'Özerk olan federasyonlar; organları genel kurulu tarafından seçimle göreve gelen, her türlü kararlarını kendi organları içerisinde alan, bütçesi genel kurul tarafından onaylanan ve ibra edilen federasyonlardır.' kuralı, beşinci fıkrasında ise 'Özerk federasyonların; genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği ve Tahkim Kurulu ile ilişkileri Genel Müdürlükçe düzenlenecek çerçeve statü ile belirlenir. Özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statü, çerçeve statüye aykırı olamaz.' kuralı, onikinci fıkrasında da, 'Özerk federasyonların her türlü faaliyet ve işlemleri Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanlığın denetimine tabidir. Bu denetim sonucunda görevi başında kalmasında sakınca görülen federasyon başkanı veya yönetim kurulu üyeleri hakkında karar almak üzere, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakan, genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırır.' kuralı yer almaktadır. 5105 sayılı Kanunun genel gerekçesinde; Devlet bütçesinden yardım alan, Devletin siyasi ve idari birimleri tarafından yönetilmeyip ancak denetlenebilen, idari ve mali yönden özerk federasyonların kurulmasının amaçlandığı ve uluslararası federasyonlar gibi yapılanmalarına olanak sağlanmak istenildiği, böylece federasyonların faaliyetlerinin daha verimli ve süratli bir şekilde organize edilebileceği ve spor faaliyetlerinin daha geniş kitlelere ulaştırılabileceği, özerk federasyonların gelirlerinin sportif amaçlı kullanılıp kullanılmadığının denetime tabi olacağı, sportif faaliyetlerinin düzenlenmesi ve yürütülmesine ilişkin iş ve işlemlerin ise federasyonun bünyesinde oluşturulacak kurullarda görüşülerek otokontrol sisteminin işletileceği, günümüzdeki bilimsel ve teknolojik gelişmelerin ışığında toplumsal değişme hızının ortaya çıkardığı ihtiyaçları karşılamak için spor sisteminin çağdaş bir yapıya kavuşturulması, dinamik gelişmeye açık, etkinliği ve verimliliği gözeten özerk hizmetlerle spor faaliyetlerinin yürütülmesi amacıyla yasa tasarısının; hazırlandığı; Ek 9 uncu madde gerekçesinde ise; Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü'nün ana hizmet birimlerinden olan federasyon başkanlıklarının özerk hale getirilmeleri amaçlanarak uluslararası federasyonlar gibi yapılanmalarına olanak sağlandığı, böylece federasyon faaliyetlerinin daha verimli veEsas Sayısı : 2006/118 Karar Sayısı : 2009/107 2 süratli bir şekilde organize edilebileceği ve spor faaliyetlerinin daha geniş kitlelere ulaştırılabileceği, böylece federasyonların uluslararası federasyonlarca öngörülen ve Genel Müdürlükçe belirlenen esaslar dahilinde faaliyetlerini sürdürebileceği belirtilmiştir. Ek 9 uncu maddede yer alan, özerklik verilen federasyonların tüzel kişilik kazanacaklarına ve idari ve mali yönden özerk olacaklarına ve organlarının seçimle göreve geleceklerine, her türlü kararlarını kendi organları içerisinde alacaklarına, bütçelerinin genel kurul tarafından onaylanacağına ve ibra edileceğine, her türlü faaliyet ve işlemlerinin Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanlık tarafından denetleneceğine ilişkin kuralların, madde gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesinden, özerk federasyonların;, genel idare içinde yer alan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne verilen bazı görevlerin daha verimli şekilde yürütülmesi amacıyla kamu hukuku alanında faaliyet göstermek üzere, hizmet yönünden yerinden yönetim ilkesine göre kurulan, hizmetle sınırlı olmak üzere kamusal yetki kullanan ve idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca merkezi idarenin vesayet denetimine tabi birer kamu kurumu oldukları sonucuna ulaşılmaktadır. Özel hukuk tüzel kişisi değil, kamu kurumu olarak yapılandırılmaları karşısında, özerk federasyonların, kuruluş usul ve esaslarının Anayasanın koyduğu kurallara uygunluğunun irdelenmesi zorunlu bulunmaktadır. Anayasanın 7 nci maddesinde, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' kuralına yer verilirken, Anayasanın 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp, yerine getirileceğine; Anayasanın 123 üncü maddesinde de 'idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir' hükmüne yer verilmiştir. Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği) yasama organı dilediği alanı kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisine haizdir. Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak temel ilkeler konulup çerçeve çizildikten sonra uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa'nın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir Anayasanın 123 üncü maddesinde yer alan hükümle idarenin kuruluşunun, örgütlenme ve faaliyet alanının yönetim esas ve usullerinin yasayla düzenlenmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla, kamu tüzel kişiliğinin kuruluşunu sağlayacak olan yasada idareyeEsas Sayısı : 2006/118 Karar Sayısı : 2009/107 3 herhangi bir düzenleme yetkisi tanınması halinde bu yetki; idarenin yasallığı ilkesi çerçevesinde sınırlayıcı ve tamamlayıcı bir yetki olmak durumundadır. 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna 4.3.2004 tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen ek madde 9'un birinci fıkrasında 'Federasyonlara, talepte bulunmaları durumunda Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idari ve mali özerklik verilebilir. Federasyonun kuruluşuna ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanılır.' kuralı ile bir federasyonun kamu kurumu olarak tüzel kişilik kazanıp kazanmayacağına ilişkin takdir yetkisi, temel kuralları konulmadan, ölçüsü belirlenmeden ve sınırları çizilmeden, tümüyle ilgili Bakan ve Başbakanın onayına bırakılmakta; ayrıca bu şekilde tüzel kişilik kazanmış olan bir federasyonun, usulde paralellik ilkesi uyarınca yine idari yolla tüzel kişiliğinin sonlandırılabileceği sonucu yaratılmaktadır. Bu şekildeki bir düzenleme Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7 nci maddesine ve idarelerin yasayla düzenleneceğini belirleyen 123 üncü maddesine aykırı görülmektedir. Öte yandan, aynı maddenin beşinci fıkrasındaki, 'Özerk federasyonların; genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği ve Tahkim Kurulu ile ilişkileri Genel Müdürlükçe düzenlenecek çerçeve statü ile belirlenir. Özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statü, çerçeve statüye aykırı olamaz.' kuralı ile, yasa konusu olan bir kamu kurumunun organının oluşumu, çalışma usul ve esasları ve organlar arası ilişkilerini düzenleme işi merkezi idarenin içinde yer alan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğüne devredilmiş olup, böylece Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7 nci maddesi, idarelerin yasayla düzenleneceğini belirleyen 123 üncü maddesi gözardı edilmiş bulunmaktadır. Esasen anılan Yasayla bir yandan belirli bir kamu hizmetini yürütmek üzere kamu kurumu niteliğinde tüzel kişiliğe sahip özerk bir yapı oluşturulması amaçlanırken, aynı düzenleme içinde, özerk spor federasyonlarının teşkilatı, genel kurulunun oluşumu, toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslarla, özerk federasyonların Genel Müdürlük ile Tahkim Kurulu arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinin tümüyle denetim yetkisine sahip olan idareye bırakılmış olması, özerklik ilkesiyle ve Yasanın çıkarılma amacıyla bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna 4.3.2004 tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen ek madde 9'un birinci fıkrasında yer alan, 'Federasyonlara, talepte bulunmaları durumunda Merkez Danışma Kurulunun uygun görüşü, Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile idari ve mali özerklik verilebilir. Federasyonun kuruluşuna ilişkin kararın, Resmi Gazetede yayımlanması ile tüzel kişilik kazanılır.' kuralı ile aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan 'Özerk federasyonların; genel kurullarının toplanması ve çalışmalarına ilişkin usul ve esaslar ile kimlerin oy kullanabileceği ve Tahkim Kurulu ile ilişkileri Genel Müdürlükçe düzenlenecek çerçeve statü ile belirlenir. Özerk federasyonlarca hazırlanacak ana statü, çerçeve statüye aykırı olamaz.' kuralının, Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen 7 nci maddesine ve idarelerin yasayla düzenleneceğini belirleyen 123 üncü maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan hükümlerin iptali ve öncelikle yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyanın Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 30.5.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'Esas Sayısı : 2006/118 Karar Sayısı : 2009/107 4 ' B 5105 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 3289 sayılı Yasaya eklenen ek 9. maddenin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarına yönelik Danıştay Onuncu Dairesinin E.2007/1071 sayılı başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Darüşşafaka Spor Kulübü Derneği vekili Av. Alpaslan Özen tarafından, Semih Erden isimli oyuncunun transferine onay verilmesi işleminin iptali ve Semih Erden'in kulüplerinin izni olmadan transferinin yapılamayacağına karar verilmesi isteminin reddine ilişkin Başbakanlık Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu'nun 26.12.2005 tarih ve E.2005/25, K:2005/25 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizce, Türkiye Basketbol Federasyonunun 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna 5105 sayılı Kanun ile eklenen Ek 9 uncu madde hükümlerine göre özerk federasyon olarak tüzel kişilik kazandığının tespiti üzerine, anılan maddede, federasyonlar ile kulüpler arasında çıkacak ihtilaflar hakkında verilecek kararları, ilgililerinin itirazı üzerine inceleyerek kesin karara bağlama yetkisi ve görevinin 'Tahkim Kurulu'na bırakıldığı, dolayısıyla bu tür uyuşmazlıklarda yargı yoluna başvurma hakkının engellendiği anlaşılmakla, 'tahkim'e ilişkin düzenleme Anayasa'ya aykırılık yönünden incelenerek gereği görüşüldü: Anayasanın 9 uncu maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüş; yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvenceye kavuşturulması amacıyla, 36 ncı maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' kuralına yer verilmiştir. Diğer taraftan, Anayasanın 125 inci maddesinde; 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir' kuralı ile bir yandan idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olduğu vurgulanmış, devamında da bu genel kuralın istisnası belirtilmiştir. Anayasanın 155 inci maddesinde ise, 'Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.' denilmek suretiyle idarenin kamu hukuku alanındaki işlemleri nedeniyle çıkan uyuşmazlıklara ilişkin olarak idari yargının görev alanı güvence altına alınmıştır. Anayasaya aykırılık sorununun çözülebilmesi için, öncelikle tahkimin idare hukuku alanında uygulanabilirliğinin irdelenmesi gerekmektedir. Türk hukukunda tahkim, özel hukuk alanına özgü bir uyuşmazlık çözme yolu olarak ortaya çıkmakta; idarelerin kamu hukukuna göre taraf oldukları uyuşmazlıklarda tahkime gidilebilmesinin tek istisnasını ise, Anayasanın 4446 sayılı Yasa ile değişik 125 inci maddesi kapsamındaki imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleriyle ilgili uyuşmazlıklar oluşturmaktadır. Belirtilen istisnanın dışında, idarenin kamu gücünü kullanarak yaptığı işlemlerden doğan idari uyuşmazlıklar nedeniyle mecburi tahkim yoluna gidilmesi olanağı bulunmamaktadır. 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hâkkında Kanunun 4.3.2004 tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen Ek 9 uncu maddenin altıncıEsas Sayısı : 2006/118 Karar Sayısı : 2009/107 5 fıkrasında, 'Özerk federasyonların ceza veya disiplin kurullarınca verilen kararlara karşı Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulacak Tahkim Kuruluna itiraz edilebilir.' kuralı, aynı maddenin yedinci fıkrasında, 'Tahkim Kurulu tarafından verilen kararlar kesindir. Tahkim Kurulunun görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.' kuralı, sekizinci fıkrasında da 'Tahkim Kurulu, federasyon ile kulüpler; federasyon ile hakemler, federasyon ile teknik direktör ve antrenörler; kulüpler ile teknik direktör ve antrenörler; kulüpler ile oyuncular; kulüpler ile kulüpler arasında çıkacak ihtilaflar hakkında yönetim kurulunca verilecek kararlar ile disiplin veya ceza kurulu kararlarını, ilgililerinin itirazı üzerine inceleyerek kesin karara bağlar.' kuralı bulunmaktadır. 3289 sayılı Yasanın Ek 9 uncu maddesi bir bütün olarak incelendiğinde; özerklik verilen federasyonların tüzel kişilik kazanacakları, idari ve mali yönden özerk olacakları ve organlarının seçimle göreve gelecekleri, her türlü kararlarını kendi organları içerisinde alacakları, bütçelerinin genel kurul tarafından onaylanacağı ve ibra edileceği kurala bağlanırken; uyuşmazlıkların çözümünde görevli kılınan Tahkim Kurulunun Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulması ve üyelerinin atama yoluyla belirlenmesi kurala bağlanmıştır. Anılan yasal düzenleme çerçevesinde, özerk federasyonların, genel idare içinde yer alan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü'ne verilen bazı görevlerin daha verimli şekilde yürütülmesi amacıyla kamu hukuku alanında faaliyet göstermek üzere hizmet yönünden yerinden yönetim ilkesine göre kurulmuş, tıpkı kamu kurumu niteliğindeki meslek kurumlarına benzeyen kamu tüzel kişileri oldukları sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü'nün ve federasyonların kamu tüzel kişisi olduğunda ve federasyonların tesis edecekleri işlemlerin idari işlem niteliği taşıdığında ve Tahkim Kurulunun idari işlemlere ilişkin kullanacağı yetkinin, idari yargının Anayasa ile korunan görev alanıyla ilgili olacağında kuşkuya yer bulunmamaktadır. Bu itibarla, kamu tüzel kişisi olduklarında çekişme bulunmayan özerk federasyonların, birer idare olarak tesis ettikleri işlemlerin denetimi ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümü için idari yargı dışında 'mecburi tahkim' yolu öngörülmesinin, Anayasanın 9 uncu, 36 ncı, 125 inci ve 155 inci maddelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna 4.3.2004 tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen Ek 9 uncu maddesinde yer alan Tahkim Kurulunun, özerk federasyonların vesayet makamı olarak öngörülen Genel Müdürlük bünyesinde oluşturulmasına, üyelerinin atama yoluyla belirlenmesine ve Tahkim Kurulunun görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının yönetmeliğe bırakılmasına ilişkin düzenlemenin tahkim kurulunun tarafsızlığı ve bağımsızlığını sağlamaktan uzak olduğu da ortadadır. Açıklanan nedenlerle, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna 4.3.2004 tarih ve 5105 sayılı Kanun ile eklenen Ek 9 uncu maddenin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarında yer alan 'Tahkim Kurulu' ile ilgili düzenlemenin; Anayasanın yargı erkinin bağımsız mahkemeler eliyle kullanılacağına ilişkin 9 uncu maddesine, hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36 ncı maddesine, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğuna ilişkin 125 inci maddesine ve idari yargının görev alanını güvence altına alan 155 inci maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan hükümlerin iptali ve öncelikle yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyanın Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceğiEsas Sayısı : 2006/118 Karar Sayısı : 2009/107 6 karara kadar bekletilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 19.3.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı : 2007/91 Karar Sayısı : 2009/25 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran mahkeme, başvuru kararında şu gerekçelere yer vermiştir: Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun topluma uyum sağlayabilmesi, ceza politikasının temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Bu politikaya etken olacak kriterler ise toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığı ile yakından ilgilidir. Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı olarak ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunmalıdır. Ceza ve güvenlik tedbirlerinin işlenen suçun ağırlığı ile orantılı olmadığı durumlarda kişi hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği, kamu düzeninin bozulduğu, toplum barışının ortadan kalktığı ve herkesin kendi hakkını kendisinin aldığı ortamlar doğurur ve devletin anayasal görevi de bu tür olumsuzluklara sebebiyet verecek faktörleri ortadan kaldırmaktır. Devletin bu yöndeki görevleri Anayasa'nın 2. maddesinde sayılan hukuk devleti olmasının gereğidir. Bütün bu ilkeler ceza kanununun temel amacı olup dayanağını Anayasadan almaktadır. Yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme Anayasa'nın 17. maddesinde teminat altına alınmıştır. Yine Avrupa insan hakları sözleşmesinin 2. maddesinde herkesin hayat hakkı yasanın koruması altındadır. Bu bağlamda devlet caydırıcı etkiye sahip etkili ceza hükümlerine yer vermek zorundadır. 5237 sayılı kanunda adam öldürme suçları ile ilgili 81. maddede öngörülen müebbet hapis cezasından, yine aynı kanunun 29. maddesinde düzenlenen tahrik sebebiyle yapılan indirimler fahiş olduğu, 29. maddede düzenlenen indirim oranlarının, gerek kanunun bütünlüğü içinde verilen cezanın caydırıcılığı, gerekse yasa koyucunun amacı ile uyuşmadığı dolayısıyla Anayasanın 2 ve 17. maddelerine doğrudan aykırı olduğu kanaatindeyiz.() Tahrikin çok hafif kaldığı durumlarda dahi ceza müebbet hapis cezasından 18 yıla düşmektedir. Oysa tahrik olmayan durumlarda ceza müebbet hapis cezasında kalmaktadır. İnfaz yasası açısından müebbet hapis cezasında şartlı tahliye için geçmesi gereken süre 24 yıl iken hafif tahrik durumunda 18 yıl ceza verildiği takdirde şartlı tahliye 12 yılda tamamlanmaktadır ki hafif bir tahrikin cezalarda bu kadar fahiş derecede indirim meydana getirmesi hakkaniyete uygun değildir. (). 5237 sayılı Kanunu'nun tahrik hükümlerini düzenleyen 29. maddesinin Anayasa'nın başlangıç hükümlerinden ikinci maddesine (hukuk devleti) herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir hükmünü içeren 12/1. maddesine, herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir hükmünü içeren 17/1. maddesine, herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir hükmünü içeren 19/1. maddesine aykırı olduğu fikriyle açıklanan sebeplerden dolayı, iptali istenen maddenin bir yasa hükmü olarak Anayasa'nın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

Esas Sayısı : 1996/34 Karar Sayısı : 1997/9 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2012/106 Karar Sayısı : 2012/190 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Yukarıda belirtilen dava ile ilgili olarak, mahkememizce yapılan ön inceleme sonucunda, mahkememizin yetkili olduğu, başvurunun süresi içinde yapıldığı, başvuru konusu idari yaptırım kararının sulh ceza mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olduğu ve başvuranın buna hakkı olduğu anlaşılmakla başvurunun usulden kabulüne karar verilmiş ancak idari yaptırımın uygulanmasına dayanak teşkil eden hükmün Anayasaya aykırı olması sebebiyle bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Zira; Ceza hukukunda, fiil, kişinin haricî, nesnel bir davranışıdır, yani kişinin, başkalarınca algılanabilen bir davranışıdır. Bu anlamda olmak üzere, kişiden çıkarak haricileşmiş bir fiil olmadıkça, suç da olmaz. Buradan, suçun maddî unsuru olan 'filsiz suç olmaz' mutlak kuralı ortaya çıkmaktadır. Kural, ceza hukuku düzeninin niteliğini belirlemede mihenk taşıdır. Anayasa, 38. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden söz ederken, açıkça fıilsiz suç olmaz kuralına vurgu yapmış olmaktadır. Aynı şekilde, TCK'nun 2. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden söz edilmektedir. Bu demektir ki, suçun maddesini, fiil oluşturmaktadır. Bugün, fıilsiz suç olmaz kuralı, uygar bir ceza hukukunun, kendisinden vazgeçmesi imkansız olan bir temel taşıdır. Bir hareket yoksa, ortada, ne bir fiil, ne de bir suç vardır. Hareket olumlu veya olumsuz bir biçimde ortaya çıkabilir. Olumlu bir biçimde ortaya çıkan hareket yapmak, olumsuz bir biçimde ortaya çıkan hareket yapmamaktan ibaret bulunmaktadır. Yapmak biçiminde ortaya çıktığında harekete 'icra hareketi', yapmamak biçimindeortaya çıktığında harekete 'ihmal hareketi' denmektedir. İhmal hareketi de insanın nesnel, yani harici bir davranışıdır. Ortada icra veya ihmal hareketi olmadıkça, bir suçun da bulunmadığının kabulü zorunludur. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere, Anayasanın 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, 'Ceza sorumluluğu şahsidir.'hükmü yer almaktadır. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. (Anayasa Mahkemesi'nin 15/03/2012 tarih ve 2011/105 E. 2012/38 K. Sayılı kararı) Bu bilgiler ışığında dava konusu somut olay incelendiğinde; başvuruda bulunan 'ün kendi adına kayıtlı bulunan 09 BF 692 plaka sayılı aracı isimli şahsa kiraladığı, isimli şahsın ise, 'ün bilgisi dışında aracı üçüncü kişi olan isimli şahsa verdiği, emniyet görevlileri tarafından yapılan kontrol sırasında 'in aracı sürücü belgesiz olarak kullandığının tespit edildiği, bu nedenle sürücü olan 'e ceza verildiği ancak sürücünün araç sahibi olmaması nedeniyle araç sahibi olan 'e de iptali istenen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 36 maddesinin 3. fikrasının 4. tümcesinde yazılı 'Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.'hükmü uyarınca ceza uygulandığı anlaşılmıştır. Somut olayda da görüleceği üzere, kişi, sahibi olduğu aracının başkası tarafından sürücü belgesiz olarak kullanıldığı konusunda bilgi sahibi olmasa kısacası bu konuda herhangi birEsas Sayısı : 2012/106 Karar Sayısı : 2012/190 2 kusuru (kastı veya özen ve dikkat yükümlüğüne aykırı davranışı) olmasa dahi iptali istenen söz konusu hüküm uyarınca cezaya muhatap olmaktadır.Bu konuda istisnai bir örnek vermek gerekirse; alınan her türlü önlem ve tedbire rağmen bir kişinin aracının sürücü belgesi sahibi olmayan bir hırsız tarafından çalınması ve hırsızın yakalanması durumunda dahi suçun mağduru olan araç sahibine de bu hüküm uyarınca para cezası verilmek zorunda kalınacaktır. Zira, kanun metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, araç sahibine ceza verilmesi için herhangi bir kusurunun olması şartı aranmamaktadır. Kişinin sadece araç sahibi olması ceza alması için yeterlidir. (Oysa ki aynı kanunun 37. maddesinde benzer bir düzenlemede, araç kullandıran kişilerin cezalandırılacağı belirtilerek açıkça kusur sorumluluğuna vurgu yapılmıştır.) Her ne kadar hukuki sorumluluk açısından aynı kanunda işletenin (araç sahibi) kusursuz sorumluluğu kabul edilmiş ise de, aynı ilkenin cezai sorumluluk yönünden de kabulü mümkün değildir. Sonuç olarak görülmektedir ki, iptali istenen söz konusu kanun hükmü uyarınca, bir kimsenin icrai (ehliyetsiz araç kullanması için birini teşvik etme vs) veya ihmali (ehliyetsiz araç kullanılmasına göz yumma vs) herhangi bir hareketi olmasa veya tespit edilemese dahi sadece araç sahibi olmasından dolayı başkasının bir fiili nedeniyle (ehliyetsiz araç kullanma) ceza alması söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, 1982 Anayasasının 38/7. maddesine aykırılık teşkil eden 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 36. maddesinin 3. fıkrasinin 4. tümcesinde yazılı 'Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.' cümlesinin iptali için Anayasa Mahkernesine başvurmak gerektiğine mahkememizce kanaat getirilmiştir.'

Esas Sayısı : 2018/138 Karar Sayısı : 2019/94 1 “ 7146 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “Kanal İstanbul ve benzeri suyolu projeleri” ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7146 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 3996 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasına “Kanal İstanbul ve benzeri suyolu projeleri” ibaresi eklenmiştir. 3996 sayılı Kanun, bazı yatırım ve hizmetlerin yap işlet devret modeli çerçevesinde yaptırılmasını düzenlemektedir. Yap İşlet Devret Modeli, İngilizce Build – Operate Transfer (BOT) kavramından dilimize geçmiş olup ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modelidir. Buna göre, yatırım bedeli (elde edilecek kar dâhil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmektedir. Devlet, idari bir sözleşme kapsamında, ileride elde edeceği gelir karşılığında uzun bir süre için bir kamu hizmetinin kurulmasını ve yürütülmesini yerli veya yabancı bir şirkete ihale etmektedir. Böylece özel şirket kendi temin ettiği finansman yoluyla yatırımı yapmakta ve belli bir süre boyunca ürettiği mal ve hizmetleri devlete veya tüketicilere satmak suretiyle yaptığı yatırımın karşılığını geri almaktadır. Öngörülen süre sonunda ise tesislerin mülkiyeti devlete geçmektedir. Anayasanın 47. maddesine 1999 yılında 4446 sayılı Anayasa değişikliği kanunu ile eklenen dördüncü fıkraya göre “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.”. Buna göre, hangi yatırım ve hizmetlerin yap işlet devret modeline göre özel hukuk sözleşmeleriyle yaptırılacağı kanunla düzenlenebilecektir. Ancak bu, Anayasa’yı ihlal edici nitelikteki her türlü projenin yap işlet devret modeli ile yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Kanal İstanbul projesi olarak adlandırılan Karadeniz –Marmara Kanalı Projesinin öngörülen planı itibariyle Anayasanın pek çok maddesini ihlal edici nitelikte, çevresel zararlara neden olacağı ve büyük riskler taşıdığı bilimsel raporlarla ortaya konulmuştur. Karadeniz Marmara Kanalı için 2017 yılında bir ÇED Başvuru Dosyası hazırlanmıştır. Bu dosyada öngörülen alternatif üç ayrı geçiş yolu arasında önerilen güzergâh; Durusu Gölü‟nün doğusundan başlatılıp, Sazlıdere Barajı üzerinden Küçük Çekmece Gölüne ulaşmaktadır. Bu plana göre kanalın boyu 45 km, eni yüzeyde 250 m, tabanda 125 m ve derinliği 25 m olarak belirlenmiştir. Kanalın 35 km’lik bölümü arazide, 10 km’lik bölümü ise Küçük Çekmece Gölü’ndedir. Kanalın genişliği, Sazlıdere baraj gölünde artacak ve Küçük Çekmece Gölü’nde 1000 metreye ulaşacaktır. Yapılacak kanalın çevresel etkileri başlıca iki başlık altında incelenebilir. Bu etkilerin ilki, kanal projesinin Marmara Denizi ekolojisi üzerindeki etkileridir. Kanalın pek çok bakımdan Marmara denizi ekolojisini etkilemesi olasıdır. Marmara Denizine dökülecek kazı materyali, küçük çekmece gölünün çamurunun kazı ve akıntı yoluyla süpürülmesi sonucu Marmara denizine taşınacağı ifade edilmektedir. Diğer taraftan Karadeniz’in az tuzlu suyununEsas Sayısı : 2018/138 Karar Sayısı : 2019/94 2 Marmara denizinin oksijen düzeyini düşürerek canlı yaşamını olumsuz etkileyeceği, hatta denizden yayılacak zararlı gazların insan yaşamını tehdit edeceği ileri sürülmüştür. Kanalın doğuracağı diğer çevresel etkiler ise, deprem veya kaza sonucu oluşacak zararlı çevresel etkilerden oluşmaktadır. Öncelikle kanal alanından çıkarılan kazı materyalinin önemli bir kısmı Marmara denizinde bir konteyner limanı, dalga kıran ve adalar oluşturulmak üzere Marmara denizine döküleceği açıklanmıştır. Karadeniz‟den Küçük Çekmece Gölü‟ne kadar kara alanında kanal üstündeki arazi de göz önüne alınarak, Kanal kazısından çıkarılacak materyal 2. 1 milyar m3 olarak hesaplanıştır. Bu materyalde % 40 kadar hacım artışı olacağı da hesaba katılarak taşınması ve yığılması gereken kazı materyalinin hacminin 2. 94 (≈ 3) milyar m3’e ulaşacağı tahmin edilmektedir. Bu materyalin özgül ağırlığı kaya veya tortul materyal cinsine göre 1. 2 1. 5 ton/m³ olarak kabul edildiğinde, toplam ağırlık 3. 6 4. 5 milyar ton hesaplanmıştır. Bu materyal ile kuzeyde Karadeniz’de bir Konteyner limanı ile dalgakıran yapılması, güneyde Marmara Denizi’nde de bir Konteyner limanı yapılması ve adalar oluşturulması planlanmıştır. Ancak sözü edilen materyalin kamyonlar ile taşınmasının, altyapı eksikliği, maliyet yüksekliği, trafiğe getireceği yük gibi nedenlerle mümkün olmadığı, materyalin bir raylı sistem ile taşınması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu materyalin kazılması ve taşınmasının gerekli yollar ve altyapının yapılması ve kanal betonunun atılması için asgari 12 13 yıllık bire süreye ihtiyaç olduğu ileri sürülmüştür. Ayrıca kazı alanının jeolojik niteliği dikkate alındığında çıkarılacak yumuşak eosen ve miosen kireç taşının yapılması öngörülen dalgakıran ve adalar için kullanılmaya elverişli olmadığı belirtilmiştir. Küçük Çekmece Gölü tabanında da 115 milyon m³ çamurun kazılacağı bildirilmiştir. Bu çamur Marmara denizinin dibine taşınacaktır. Küçük Çekmece Gölü yaklaşık 10 km uzunluğunda, en geniş yerde eni 6 km, derinliği (En derin yeri) 21 m olan bir “lagün”‟dür. Göl tabanında çevreden taşınan ve derelerin getirdiği kum, kil, killi kum, kumlu kil, kumlu tozlu kil türünde materyal çamurları bulunmaktadır. Sazlıdere Barajı göle gelen temiz ve tatlı suyu kesmiştir. Göl, çevresinden gelen ve diğer derelerin getirdiği evsel atıklar ve sanayi atıkları ile aşırı derecede kirlenmiştir. Gölün dip çamurlarında da önemli miktarda ağır metal birikimi olduğu belirlenmiştir. Küçük Çekmece Gölünde açılacak kanal tabanda yerine göre 5 10 m’lik bir kazıyı gerektirmektedir. Bu kazı sonucu dipte biriken kirli çamur Marmara denizine taşınacaktır. Diğer taraftan kanalın eğimli olması dolayısıyla Karadeniz’den Marmara denizine güçlü bir su akışı olacaktır. Su 400 800 m³/sn’lik bir akış hızı ile göl tabanını kazıyacaktır. Kanaldan göle girecek su 51. 8 69. 1 milyon m³/gün (18. 9 25. 2 milyar m³/yıl) arasında olup, gölün su hacmini (145 milyon m³) 2. 1 2. 8 günde yenileyebilecektir. Bu durumda göl suyu yılda en az 130 174 defa Karadeniz suyu ile yenilenecektir. Göldeki yüksek akıntı taban ve yanlardaki dip çamurlarını Marmara Denizi‟ne taşıyacaktır. Göl tabanından yanlara doğru gelişecek oyulmanın yıllarca devam edeceği ve kıyıda önemli denge bozulmaları yaratacağı göz önüne alınması gereken çok ciddi bir sorundur. Küçük Çekmece Gölü’ne verilen sanayi atıklarının dip çamurunda biriktiği belirlenmiştir. Gölden kazınıp, Marmara Denizi‟ne dökülecek çamur ile konteyner limanı dalgakıranı ve ada yapılması planlanmıştır. Denizin dibine çökelen çamurda bulanan kil ve bu kil minerallerine bağlanmış olan ağır metaller denizi kirleteceklerdir. Zaten yaşanabilir bir ortam özelliğini önemli ölçüde kaybetmiş olan Marmara Denizi, Küçük Çekmece GölününEsas Sayısı : 2018/138 Karar Sayısı : 2019/94 3 çamuru ile daha da kötü duruma sürüklenecektir. Küçük Çekmece Gölü’nden geçecek olan hızlı akıntının taşıyacağı çamurun lodos rüzgârı ve fırtınası etkisi ile zamanla konteyner limanını doldurması da olağandır. Lodos fırtınalarının kanal akıntısı önüne çıkaracağı kum ile konteyner limanının kumlanmasının da söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Marmara Denizinin ciddi bir kirlenme sorunu ile karşı karşıya olduğu ve açılması düşünülen kanalın bu kirlenmeyi aşırı derecede hızlandıracağı ileri sürülmüştür. Marmara Denizi bir tatlı su gölü halindeyken Çanakkale Boğazının açılması ve tuzlu Akdeniz suyunun girmesi ile tuzlu bir denize dönüşmüştür. Tatlı su canlılarının ölüp, dibe çökmesi derin çukurlarda anaerobik (Havasız) ayrışmaya ve bu ayrışma ürünleri ile suyun doygunlaşmasına sebep olmuştur. Denizin dibindeki kırıklardan çıkan metan (CH4) vd gazlar da derindeki suları doyurmaktadır. Karadeniz‟den gelen daha az tuzlu sular 25m kalınlıkta bir su akıntısını sağlamaktadırlar. Ancak Tuna Nehri’nin 3 milyar m³ kadar su getirdiği ve “Avrupa’nın lâğımı gibi” kirliliğini taşıdığı, kuzeyden Karadeniz’e akan nehirlerin de çok kirli oldukları göz önüne alındığında Marmara Denizi’ni kirleten temel etkenin Karadeniz’den gelen kirli su akıntısı olduğu anlaşılmaktadır. Karadeniz’in Ege Denizi ve Akdeniz’e göre 30 cm daha yüksek olduğu, poyraz rüzgârı altında kuzeyden güneye ittirilen Karadeniz’de suyun yükseldiği ve seviye farkının 0. 5 m, hatta 1 metreye kadar ulaştığı bildirilmiştir. Karadeniz’den Marmara Denizi’ne akan daha az tuzlu (Hafif) su 25 m’lik bir üst tabaka oluşturmaktadır. Ege Denizi’nden Çanakkale Boğazı ve devamındaki kanyon buyunca Marmara Denizi’ne giren daha tuzlu (Ağır) su ise yer yer çukurlardaki suya dalarak Karadeniz’e ulaşmaktadır. Ancak alttaki tuzlu suyun bir bölümü boğazlardaki eşikler ve ters akıntılar/girdaplar ile üste çıkmakta ve Karadeniz suyuna karışarak geri dönmektedir. Bu olay çok önemlidir. Çünkü derinde oksijen bakımından fakir ve anaerobik ayrışma sonucunda metan (CH4), hidrojen sülfür (H2S) ve amonyak (NH3 dolayısı ile NH4OH) ile zenginleşmiş suyun yüzeye ulaşması, balıklar için olduğu kadar kıyılarda yaşayan halk için de ölümcül ölçüde tehlikeli olduğu belirtilmiştir. Karadeniz Marmara Denizi kanalından geçecek su debisinin 400 800 m³/sn olacağı tahmin edilmektedir. Bu su akışının günlük miktarı 51. 8 69. 1 milyon m³, yıllık miktarı ise 18. 9 25. 2 milyar m³ olarak hesaplanmaktadır. Bu kadar suyun getireceği organik maddelerin ve kirliliğin Marmara Denizi derin suyuna çökelmesi, buradaki yetersiz oksijen miktarının çok daha azalmasına ve metan (CH4) ile hidrojen sülfür (H2S) miktarının aşırı ölçüde artmasına sebep olacağı belirtilmiştir. Kanal akıntısı Küçük Çekmece Gölü tabanındaki ağır metal yüklü, oksijence çok fakir (Anaerobik ortamda) olan çamur tabakasını da kazıyıp, Marmara Denizi‟ne taşıyacağı göz önüne alınmalıdır. Bu çamurun ve Göl’e ulaşan derelerin her yıl getireceği killi ve kirli materyalin de denize taşınacağı, derin suya çökeleceği hesaba katılmalıdır. Marmara denizinin kuzeyinde önemli bir fay hattı olduğu ve yüksek deprem riskinin bulunduğu bilinmektedir. Olası bir depremin kanal betonunu kırması ve tuzlu suyun hızla yer altı sularına karışması riski bulunmaktadır. Kanalın geçeceği alanın jeolojisinin yumuşak eosen kireç taşından oluştuğu ve bu kayaların suyu aşırı derecede geçirgen olduğu belirtilmiştir. Olası bir deprem ya da kaza sonucu kanalda oluşacak kırıklardan çok yüksek debi ile akan tuzlu suyun yer altına yayılacağı ve İstanbul’un içme suyu rezervlerine karışacağı ve içme suyunu kirleteceği belirtilmektedir. Diğer taraftan kanalın yapısı ve yüksek debili su akıntısı dikkate alındığında büyük tankerlerin ve yük gemilerinin manevra yapmasının çok kolay olmadığı ve kaza riski bulunduğuEsas Sayısı : 2018/138 Karar Sayısı : 2019/94 4 belirtilmiştir. Kanaldan geçirilmesi öngörülen akaryakıt tankerlerinin 275 280 m boyunda 140000 16000 ton olacağı belirtilmiştir. Üst kenarı 250 m, alt kenarı 125 m olan ters yamuk kesitte ve çok hızlı akan kanalda manevra yapmanın zorluğu, kazalara açık olduğu hesaba katılmalıdır. Herhangi bir kaza anında tankerlerin yan yatarak kanalı tıkaması ve yüksek debiyle Karadeniz’den Marmara’ya akan tuzlu suyun kanaldan taşarak yer altı sularına karışma riskinin çok yüksek olduğu belirtilmiştir. Ayrıca herhangi bir patlama ya da yangın durumunda kanalın zarar görerek işlevsiz hale gelmesi, tuzlu suyun toprağa ve yer altı sularına karışma riskinin de çok yüksek olduğu ileri sürülmüştür. Çıkacak bir yangın, doğalgaz veya amonyak tankerinin patlaması sonucu kanal kullanılmaz hale geleceği gibi, kanal çevresinde oluşturulması öngörülen yerleşim alanlarını yakıp, yok edeceği ve bölgeyi yaşanamaz bir çöle dönüştüreceği belirtilmiştir. Kanal inşaatının ve çıkarılacak hafriyatın taşınmasının ciddi bir hava kirliliğine ve sera gazı yayılımına neden olacağı da gözden uzak tutulmamalıdır. ÇED başvuru dosyasından elde edilen verilere göre kanal inşaat alanının 448, 71 hektarı çayırlık, 641. 74 hektarı mera, 7915. 96 hektarı tarım alanı, 445. 3 hektarı orman, 771. 8 hektarı fundalık alanlardan oluşmaktadır. Bu arazilerin tamamı yok edilerek kazılacak ve yerine beton dökülmek suretiyle kanal inşa edilecektir. Kanal İstanbul Projesi'nin sulak alanlar üzerinde de çok büyük ekolojik tahribata neden olacağı belirtilmiştir. Terkos ve Küçükçekmece gibi uluslararası öneme sahip sulak alanlar listesinde yer alan iki tatlı su kaynağı projenin etki alanı içerisindedir. Kentin ikinci büyük su kaynağı olan ve tek başına İstanbul’un su ihtiyacının %20’sini karşılayan Terkos gölü̈ aynı zamanda İstanbul'un en zengin florasına sahiptir. Yukarıda belirtilen nedenler dolayısıyla Terkos gölünün tuzlanma riski çok büyüktür. Kanal, Avcılar, Bağcılar, Gaziosmanpaşa, Güngören, Küçükçekmece, Başakşehir ve Esenyurt ilçelerinin su ihtiyacını karşılayan Sazlıdere barajını tamamen tuzlu su ile dolduracaktır. (Kanal projesinin çevresel etkilerine ilişkin olarak Prof. Dr. M. Doğan Kantarcı tarafından hazırlanan bilimsel rapor ekte sunulmuştur.) Çevre ve doğa üzerinde değinilen bu olumsuz etkileri nedeniyle, Kanal İstanbul projesi, Anayasa’nın birçok maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. “Sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı” bakımından: Anayasanın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu kuralına yer verilmiştir. Ayrıca çevreyi geliştirme, çevre sağlığını koruma ve çevre kirlenmesini önlemenin devletin görevi olduğu belirtilmiştir. İnsan onurunu ve birey özgürlüğünü korumayı esas alan klasik insan hakları teorisinin insan merkezci yaklaşımı ile çevre merkezci çevre hakkı, “yaşam hakkı” ortak paydasında buluşmaktadır. Yaşam veya yaşam hakkı ortak paydası, “égocentrisme”’ den “écocentrisme”’e geçişte, insanı ilk ve birincil konumdan çıkarsa da, insana, varlığının ancak yaşamı oluşturan bileşenler bütünü içerisinde anlam kazanabileceği bilincini verir. Yaşamın ortak payda olarak alınması, çevre hakkının “insan haklarının sert çekirdeği” ile bitişik olma özelliğine dikkat çekilmesi bakımından da önem taşımaktadır. Başka bir hak kategorisi yoktur ki, çevre hakkı kadar yaşam hakkı güvencesi için vazgeçilmez olsun. ÇevreEsas Sayısı : 2018/138 Karar Sayısı : 2019/94 5 hakkının öznesi yine insandır ve insan yaşamının devamı, çevrenin sağlıklı bir şekilde varlığını sürdürmesine bağlıdır. Bu nedenle devletin çevreyi koruma ödevi, yaşamı koruma ödevinin uzantısı olarak da görülebilir. Ayrıca çevrenin korunması, onurlu bir yaşamın da zorunlu unsurudur. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Öneryıldız/Türkiye başvurusunda çevreyi koruma ödevi ile yaşam hakkını koruma ödevinin özdeşliğini ortaya koymuştur. Öneryıldız kararında, “güvenli bir çevrede yaşama hakkı” ve devletin olumlu yükümlülüğü öne çıkmaktadır. Madde 56’da Devlet için öngörülen üçlü yükümlülük ihlali, ekolojik dengeyi bozacağından, Anayasa madde 13’te öngörülen öze dokunma yasağı, çevre hakkı bakımından ihlal edilecektir. Ayrıca çevrenin korunması, onurlu bir yaşamın da zorunlu unsurudur. AİHM pek çok kararında çevresel koşulların birey yaşamını katlanılmaz hale getirdiğinde sözleşmenin 8. maddesinde güvence altına alınan özel ve aile hayatının korunması hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Kanal İstanbul projesinin yukarıda değinilen riskleri ve olası sonuçları göz önüne alındığında, böyle bir projenin hayata geçirilmesinin insan yaşamı ve yaşamın bileşenleri olan çevre için geri dönülmesi olanaksız zararlı etkileri olacağı açıktır ve böyle bir projeye geçit verilmesi, devletin Anayasanın 56. maddesinden kaynaklanan yükümlülüklerinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Özellikle böyle bir projenin yap işlet devret modeliyle yapılması halinde, yüklenici firmaların ekonomik çıkarları ön plana alınacaktır ve maliyetleri azaltmak amacıyla firmalar çevre koruması için gerekli önlemleri gerektiği gibi almayacak, ya da ucuz maliyetli, göstermelik tedbirler alacaklardır. Yukarıda belirtildiği gibi böyle bir projenin hayata geçirilmesi on yıldan fazla bir zaman alabilecektir ve hiçbir getirisi olmadan, on yıldan daha uzun süre boyunca milyar dolarlık masraflar yapmak zorunda olan şirketler, çevrenin korunması için gerekli masrafları yapmaya yanaşmayacaklardır. Bu ise açıkça Anayasanın 56. maddesine aykırı sonuçlar doğuracaktır. “Tarımsal üretim bakımından”: Diğer taraftan projenin etki alanının %78. 83’ü farklı niteliklere sahip tarım arazilerinden oluşmaktadır. 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nda ‘mutlak tarım arazisi’ olarak tanımlanan 5 milyon 264 bin 297 m2’lik tarım alanı, projenin etki alanında yer almaktadır. İstanbul'un meralarının da %60'ı proje alanı içerisinde kalmaktadır. Anayasanın 45. maddesine göre devlet tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanımını ve tahribini önlemek için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü altındadır. Çevre için oldukça büyük riskler taşıyan ve İstanbul’un tarım alanlarını ve meralarını tahrip eden, böylece İstanbul'un kırsalındaki en önemli geçim kaynağı olan tarım ve hayvancılığı sekteye uğrayacak olan projenin uygulamaya geçirilmesini öngören kural, Anayasanın 45. maddesine de aykırıdır. Üstelik, Kanal mekânı, herhangi bir tarım arazisinin bulunduğu yer değil, İstanbul gibi nüfusu 20 milyona yaklaşan devasa bir dünya kentinin bitişiğinde yer aldığından, tahribatın etkileri çok daha vahim olacaktır. “Ormanların korunması ve geliştirilmesi bakımından”: Kanal İstanbul güzergâhının yaklaşık 20 km’si orman arazisinden geçmektedir. ÇED başvuru dosyasından, yalnızca kanalın fiziki inşası için 450 hektar orman, 770 hektarı fundalık alanın yok edileceği anlaşılmaktadır. Orman Kanunu’nun 1. maddesine göre fundalıklar da orman tanımı içindedir. Dolayısıyla 1200Esas Sayısı : 2018/138 Karar Sayısı : 2019/94 6 hektardan fazla devlet ormanının yok edilmesi söz konusu olacaktır. Diğer taraftan Kanal inşaatı sırasında 20 km’lik güzergâh boyunca tahrip edilecek ormanlar göz önünde tutulmalıdır. Diğer taraftan, deprem ve kazalar gibi nedenlerle kanalın taşarak, ya da kırılarak veya çatlayarak tuzlu suyun ormanlara yayılmasıyla ormanlar yok olacağı gibi, herhangi bir kaza nedeniyle ortaya çıkacak patlama ya da yangın dolayısıyla ormanların yanması riski de çok yüksektir. Kanal etrafına yapılması öngörülen yerleşim ve ticari alanlar dolayısıyla ormanların tahrip edilmesi de kaçınılmazdır. Anayasanın 169. maddesine göre devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Orman sınırlarında daraltma yapılamaz. Görüldüğü gibi Anayasa, ormanların tahribini, orman alanlarının daraltılmasını ve ormanlara zarar verilmesini kesin olarak yasaklamakta ve ormanların korunması için gerekli tedbirleri alma ödevini devlete yüklemektedir. Oysa iptali istenen kural ile orman alanları daraltılmakta, ormana zarar veren faaliyetlere izin verilmekte ve devlet ormanlarının mülkiyeti, yerli ve yabancı özel şirketlere geçirilmektedir. Bu nedenle kural açıkça Anayasanın 169. maddesine aykırıdır. “Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması” bakımından: Diğer taraftan, yaşamın günümüzden 400 bin yıl önce başladığını gösteren ve 2001 yılında 1. Derece Arkeolojik Doğal Sit Alanı statüsüne alınan Yarımburgaz Mağarası Proje alanındadır. Mağaranın kuzeyinde tescilli bir Roma köprüsü̈ de bulunmaktadır. Bölge 1. derece arkeolojik sit alanı olan Filiboz Örenyeri ile Helenistik ve Roma dönemlerine tarihlenen iki adet antik liman ve göl içinde kalmış bir antik deniz feneri, sarnıç, bir kale kalıntısı, yol vb. pek çok anıtsal mimari kalıntılara da ev sahipliği tapmaktadır. Anayasanın 63. maddesine göre Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar. Tarihi ve kültürel mirasın korunmasına aykırı uygulamalar, Anayasanın 63. maddesine aykırılık oluşturur. Yukarıda belirtilen ve proje alanında kalan tarihi yapı ve anıt kalıntılarının yok edilmesine yol açacak olan iptali istenen kural, açıkça Anayasanın 63. maddesine aykırıdır. “ Planlama ve üstün kamu yararı” bakımından”: Anayasanın 166. maddesinde ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak, () yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetilir; kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef alınır kuralına yer verilmiştir. Bu açıdan değerlendirildiğinde Kanal İstanbul projesinin yukarıda belirtilen ekolojik tahribatın yanında, sadece yapım aşamasında değil, tamamlandıktan sonra da büyük bir ekolojik tahribata neden olacağı açıktır. Kanal İstanbul hattında bir günde tüketilecek elektrik, harcanacak su ve ortaya çıkacak atık miktarı düşünüldüğünde üstün kamu yararına uygun olmadığı ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle kural Anayasanın 166. maddesine de aykırıdır. “Uluslararası yükümlülükler bakımından”: Anayasanın 90 maddesine göre usulüne göre onaylanarak yürürlüğe konulan uluslararası sözleşmeler, kanun niteliğindedir ve devletin bu sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerine uygun davranması hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Türkiye 21 Nisan 1992 tarihli Karadeniz'in Kirliliğe Karşı Korunmasına İlişkin Bükreş Sözleşmesine taraftır. Bükreş Sözleşmesi Karadeniz’deki canlı deniz kaynaklarının ve biyolojik çeşitliliğin korunması ve Karadeniz'in tehlikeli maddelerden, kara kaynaklı ve gemi kaynaklı kirlilikten, gemilerden denize boşaltmaların yol açtığı kirlenmeden. Esas Sayısı : 2018/138 Karar Sayısı : 2019/94 7 atmosferden kaynaklanan veya atmosfer yoluyla taşınan kirlenmeden korunması yükümlülüklerini öngörmektedir. Kanalın inşası ile oluşabilecek çevresel riskler sadece Türkiye'de değil, Karadeniz'e kıyısı bulunan komşu devletlerde de ekolojik sonuçlar doğurma riski barındırmaktadır. Dolayısıyla yap işlet devret modeli çerçevesinde hızla hayata geçirilerek işletmeye açılması istenen projenin, Türkiye’nin uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan özen yükümlülüğüne uymadan ekolojik riskler doğurması, Anayasanın 90. maddesine aykırılık oluşturacaktır. Öte yandan Kanal İstanbul bağlamında Türkiye'nin komşu ülkelere karşı yükümlülükleri sadece Bükreş Sözleşmesi ile sınırlı değildir. Uluslararası çevre hukukunun başlangıç metni olan Stockholm İlkelerinin 21. maddesinde yer alan ve artık uluslararası teamül kuralı haline gelen başka ülkenin çevresine zarar vermeme ilkesi ne de aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle kural Anayasanın 90. maddesine de aykırıdır. Devletin olumlu yükümlülükleri bakımından: Ekolojik dengeyi bozarak yaşam hakkı açısından ciddi bir tehdit kaynağı oluşturacak olan Kanal İstanbul, Devlet’in, insan haklarına saygı, yaşam hakkını koruma ve anayasal hak ve özgürlükleri geliştirme şeklindeki üç düzlemdeki yükümlülüğüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir: Madde 56’da sıralanan üçlü yükümlülük ihlal edileceğinden, herkesin, “yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme Hakkı’nı (md.17), “insan haklarına saygılı Devlet” ilkesini (md.2) ve Devletin, hak ve özgürlükleri ilerletme yükümlülüklerine (md.5) aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle 7146 Sayılı Kanun’un 9. maddesiyle 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “Kanal İstanbul ve benzeri suyolu projeleri” ibaresi Anayasanın 2., 5., 17., 45., 56., 63., 90., 166. ve 169. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 7146 sayılı Askerlik Kanunu İle Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un iptali istenen kuralları yukarıda açıklandığı gibi Anayasa’nın pek çok maddesine aykırıdır ve uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçlar doğuracağı açıktır. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devletinin temel gereğidir. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. İptali istenen kuralların uygulanmasından kaynaklanan ağır temel hak ihlallerinin bir an önce sona erdirilmesi ve daha ağır ve telafisi imkansız sonuçlar doğurmasını engellemek amacıyla Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 26/07/2018 tarihli ve 7146 sayılı Askerlik Kanunu İle Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasına eklenen “KanalEsas Sayısı : 2018/138 Karar Sayısı : 2019/94 8 İstanbul ve benzeri suyolu projeleri” ibaresinin Anayasa’nın 2., 5., 17., 45., 56., 63., 90., 166. ve 169. maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Esas Sayısı : 2014/169 Karar Sayısı : 2014/167 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Suça ve cezada kanunilik prensibi geçerlidir. (Anayasa'nın 38, AİHS'nin 7. maddeleri). Ceza yaptırımı ile karşılanan ve suç adı verilen hareketlerin önceden yasalar tarafından tanzim edilmesi, yasaklanan eylemlere ancak yasaların gösterdiği cezaların ve güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına, suçta ve cezada kanunilik denilmektedir. Bu prensibin en doğal sonucu ise idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza ihdas edilemeyeceğidir. Bireylerin, hangi eylemlerin suç olmadığı, hangi eylemlerin karşılığının suç olduğunu, suç olan eylemlerin açık ve net bir şekilde ne olduğunu bilmelerinde kamusal menfaat vardır. Bu nedenle, resmi gazetede yayımlanmak suretiyle aleni olan kanunlar vasıtasıyla bu tarz düzenlemelerin yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Anayasa'nın 38. maddesi de düşünüldüğünde, yasama organı dışında, idarenin düzenleyici işlemleri olan KHK, Bakanlar Kurulu Kararı, tüzük, yönetmelik, karar, sirküler, emir, talimat gibi isimler altında yapılacak düzenlemeler ile suç ve ceza konulamaz, çerçeve kanun yapılarak bunların içinin idare tarafından doldurulması istenemez. Anlatılanlardan yola çıkıldığında, karşılığı suç olarak kanunda belirlenen bir eylemde, eylemin unsurlarının tamamının kanunda gösterilmesi gereği açıktır. 6222 sayılı Kanun'un 18/9 fıkrası hükmü ile suç ile karşılanan eylem, aynı Kanun'un 18/3 1 cümlesine göre, bu kanun kapsamında hakkında soruşturma başlatıldığı için hakkında spor müsabakalarını seyirden yasaklama tedbiri derhal uygulamaya konulan şüphelinin, aynı Kanun'un 18/8. cümlesinde belirlenen yükümlülüğe uymamasıdır. Kanunda belirtilen tipik eylemin, en baştaki zorunlu unsurlarından birinin, kişi hakkında 6222 sayılı Kanun kapsamında soruşturma başlatılarak hakkında spor müsabakalarını seyirden yasaklama tedbiri derhal uygulamaya konulması halidir. Ancak hakkında 6222 sayılı Kanun kapsamında soruşturma başlatılan kişi hakkında, spor müsabakalarını seyirden yasaklama tedbirinin uygulanmasından önce buna ilişkin karar verilmesi gerekmektedir. Soruşturma aşamasında, spor müsabakalarını seyirden yasaklama tedbirinin, buna ilişkin kararın kimin tarafından verileceğine ilişkin bir düzenlemenin kanunda yer almadığı görülmektedir. Bunun yanında, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 22/b fıkrasında genel kolluk görevlilerinin, kanun kapsamında haklarında soruşturma başlatılan kişilerle ilgili gerekli işlemler yapıldıktan sonra ilgililer resen müsabakaları seyirden yasaklanma tedbiri uygulayarak düzenleyecekleri formu ilgili spor güvenlik birimine göndereceklerinden bahsedilerek, kararın uygulama sürecine vurgu yapılmıştır. Halbuki, soruşturma aşamasında spor müsabakalarını seyirden yasaklama tedbirinin kimin tarafından düzenlenebileceği/uygulanabileceği konularında kanunda herhangi bir düzenleme söz konusudur. Mevcut hali ile suçun kurucu unsurlarından birisinin yetkili karar merciinin kanunda belirtilemeyerek bu hususla ilgili yönetmelikte bir düzenlemeye gidilmesi halinin kanaatimizce Anayasa'nın 38. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca kişinin, 6222 sayılı Kanun kapsamında hakkında soruşturma başlatılması halinde hakkında spor müsabakalarını seyirden yasaklama tedbirinin derhal uygulamaya konulacağı belirtilerek ve 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 22/c bendinde ise gerekli işlemler yapıldıktan sonra genel kolluk görevlilerince bu tedbirin uygulamaya konulacağı belirtilmek suretiyle, 'derhal uygulama' ibaresi ile ilgili olarak, her somut olaya göre bir zaman kesitinin önü de açılmıştır. Zira, hayli kapsamlı olan soruşturmalara konu kişiler, kapsamı nispeten dar olan soruşturmaya konu kişilere göre bu tedbire daha sonra tabi olacaktır. Herkesin kanun önünde eşit olduğu, suçun tüm kanuniEsas Sayısı : 2014/169 Karar Sayısı : 2014/167 2 unsurlarının kanunda düzenlenmesi gereği, yönetmelik hükmüne göre idarenin uygulamaya koyduğu, soruşturma aşamasındaki tedbire uyulmaması halinin suç olarak düzenlendiği kanunda, bu tedbirin kararının yetkili karar mercii, usul ve şekil şartları, zaman kesitinin düzenlenmeyerek, bu hususta yönetmelikte kısmen düzenleme yapılması, adli para cezasına uyulmaması halinde 6545 sayılı Kanun ile değişik 5275 sayılı Kanun'un 106/3 hükmüne göre hapis suretiyle cezanın infaz edilme olasılığının bulunması, kolluk görevlileri tarafından yani idare tarafından uygulanan seyirden yasaklama tedbirine uyulmaması halinde hürriyeti bağlayıcı bir infaz rejimine sebep olunması ihtimalinin bulunması, idareye bu yetkinin kanunla değil yönetmelikle verilmesi bu yönden de Anayasa'nın 38/10 hükmüne aykırılık olduğu, bunun yanında belirlilik ve öngörülebilirlik açısından da hukuka aykırılığa sebebiyet verildiği kanaati ile yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerine aykırılık olduğu Mahkememiz nezdinde değerlendirildiğinden, gereğinin takdir ve ifası için işbu dosyanın Anayasa Mahkemesine arzından ibarettir. HÜKÜM Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 Her ne kadar sanıklar hakkında ayrı ayrı Seyirden Yasaklı Kişinin Kanunda Belirtilen Şekilde Kolluk Kuvvetine Müracaat Etmemesi biçiminde iddia edilen eylem sebebiyle iddianame tanzim edilmiş ise de 6222 sayılı Kanun'un 18/3 1. cümlesi, 9 nolu bentlerinin Anayasa'nın 38/1, 2, 3 ve 10. cümlelerine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, 6216 sayılı Yasanın 40. maddesine göre Anayasa Mahkemesi'ne İTİRAZ BAŞVURUSUNDA BULUNULMASINA, 2 6216 sayılı Yasanın 40. maddesine göre gerekli görüldüğünden, dosyanın tamamının dizi pusulasına bağlanarak Anayasa Mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE, 3 Anayasa Mahkemesine iptal başvurusunun, işin mahiyeti, iddianamenin kapsamı, 6216 sayılı Kanun'un 40/5 hükmü de dikkate alındığında, bekletici mesele yapılmasına ve Anayasa Mahkemesi'ne itiraz başvurusu sonuçlanıncaya kadar 5271 sayılı CMK.nın 223/8 maddesine kıyasen muhakemenin DURMASINA, Esasın bu şekilde kapatılmasına, Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusu sonuçlanınca dosyanın yeniden Mahkememizin yeni bir esas sırasına kaydının yapılmasına ve yargılamaya kaldığı yerden DEVAM OLUNMASINA, 4 Yargılama giderlerinin esasa ilişkin hükümle birlikte değerlendirilmesine, Dair, kararın tebliğinden itibaren, CMK 223/8 hükmüne göre 7 gün içerisinde Mahkememize verilecek bir dilekçe ya da zabıt katibine yapılacak beyanın tutanağa bağlanması suretiyle Tavşanlı Ağır Ceza Mahkemesi'ne itiraz yasa yolu açık olmak üzere, karar verildi.

Esas Sayısı : 2011/35 Karar Sayısı : 2012/23 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal istemini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3 üncü maddesinde 'ölüm veya vücut bütünlüğünün yitirilmesinden doğan zararların tazmini davalarında görev' konusu düzenlenmiştir. Maddenin birinci tümcesinde, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara 'asliye hukuk mahkemelerince' bakılacağı belirtilmiştir. Maddenin diğer iki tümcesinde ise, idarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda da bu hükmün uygulanacağı belirtilirken, bu maddenin uygulanmasında, 30.01.1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklı tutulmuştur. Dava konusu birinci tümcede, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerle vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi yahut kişinin ölümü konu edilmektedir. Hükümde, vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne sebebiyet veren taraf idaredir. Vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne sebebiyet veren eylem ve işlemlerin, idarî eylem ve işlem olduğu da açıktır. Anayasanın 2 nci maddesinde 'hukuk devleti' olmak, Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılmış; 11 inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve öbür kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmıştır. Bu kuralların doğal gereği olarak da 125 inci maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 140 ıncı maddenin birinci fıkrasında da hakimler ve savcıların adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yapacakları belirtilmiştir. Anayasanın 155 inci maddesinin birinci fıkrasında, 'Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar' kurallarına yer verilmiştir. Anayasanın 125 inci, 140 ıncı ve 155 inci maddelerinin birlikte incelenmesinden idarî eylem ve işlemlerin yargısal denetiminin idarî yargının görev alanına girdiği anlaşılmaktadır. Anayasanın 'Kanunî Hakim Güvencesi' başlığını taşıyan 37 nci maddesinde ise 'Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz' denilmektedir. Anayasanın bu kurallarına uygun yapılmayan yasal düzenlemelerin Anayasaya aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur. 'Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk devleti olduğunu vurgularken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Çünkü yargı denetimi demokrasinin 'olmazsa olmaz' koşuludur. Anayasanın 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' kuralıyla benimsediği husus da etkili bir yargısal denetimdir. Anayasanın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan bu kural, yönetimin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Kural olarak bunlardan kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemler için idarî yargının, özel hukuk alanındakiler için de adlî yargının görevli olduğunda duraksanamaz.'[1]Esas Sayısı : 2011/35 Karar Sayısı : 2012/23 2 'Anayasa kuralları gereğince yasama organı, idare hukuku alanına giren bir idarî eylem ya da işleme karşı adlî yargı yolunu seçme hakkına sahip değildir. Tersine bir düzenleme, Anayasanın 'Kanunî hâkim güvencesi' başlığı altındaki 37 nci maddesinin birinci fıkrasında 'Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz' biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturur. Bunun içindir ki, Anayasanın 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında, idarî uyuşmazlıkları çözümleme Danıştay'ın görevleri arasına alınmıştır.'[2] Anayasanın 2 nci maddesinde anlamını bulan hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez ölçülerinden biri, idarenin yargısal denetimidir. İdarenin yargısal özellikleri, idarî uğraşın sınırları çizilemeyen görev alanı ve farklılıklar içeren denetimi de, tarihsel gelişim içinde özel yargı yerlerini gerektirmiştir. Yönetimin konumu, yargısal denetimini yapacak yargıç ve yargı yerlerinin adlî yargı alanı dışında oluşturulması gerçeğini doğurmuştur. Anayasada 'idari ve adli yargı ayrımı' esas alınmıştır. Bu ayrımın ilkeleri Anayasada gösterilmiş, idari ve adli yargıda görev konusu yasa koyucuya bırakılmamıştır. İdari yargının görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünü adli yargı yerlerine bırakan yasal düzenlemeler Anayasanın belirlediği ayrıma aykırılık oluşturur. Niteliği gereği idari olan eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerle ortaya çıkan maddi ve manevi zarar tazminine ilişkin davaların, Anayasa gereği, idari yargı yerlerinde görülmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi 'Anayasada idarî ve adlî yargının ayrılığı kabul edilmiştir. Bu ayrım uyarınca idarenin kamu gücü kullandığı ve kamu hukuku alanına giren işlem ve eylemleri idarî yargı, özel hukuk alanına giren işlemleri de adli yargı denetimine tâbi olacaktır. Buna bağlı olarak idarî yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmesi konusunda yasakoyucunun geniş takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir.'[3] Dava konusu kural, idari yargının görev alana giren uyuşmazlıkların çözümünü adli yargı yerlerine bırakmakla Anayasanın belirlediği idari ve adli yargı ayrımına aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davaları, 'idari yargı denetimi' dışına çıkararak 'asliye hukuk mahkemelerince' bakılacağını belirten 3 üncü maddesinin birinci tümcesi Anayasanın 2 nci, 37 nci, 125 inci ve 155 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.'

Esas Sayısı : 1995/25 Karar Sayısı : 1996/5 1 II İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin gerekçesi aynen şöyledir: Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesinin yukarıda yazılı fıkrası Anayasamızın 6, 7, 9 ve 138. maddelerine aykırıdır. Çünkü: İçtihadı Birleştirme kararları, belli bir hukuki olaya uygulanacak hukuk kuralının hangi hukuk kuralı olduğunu, bunun hangi anlamda ve nasıl uygulanacağını göstermekle kalmamakta; Yargıtay'ın kendi kararlarına göre aynı zamanda sonuç itibariyle yeni bir yasa çıkarılması anlamına gelmektedir. Bu ise yasama yetkisinin yargı organınca kullanılması sonucunu doğurduğundan; Anayasa'nın 6 ve 7. maddelerine aykırıdır. Öte yandan, Mahkemelerin, içtihadı birleştirme kararları ile bağlı olması demek; benzer bir hukuki sorunda hangi hukuk kuralının nasıl uygulanacağı konusunda Yargıtay'dan farklı düşünüyor olsalar bile salt bu madde nedeniyle Yargıtay gibi düşünmeye mecbur edilmeleri demektir. Bu durumda da Yargıç'ın yargılama yaparken ve hüküm verirken hiç bir etki ve kaygı altında kalmaması demek olan yargı bağımsızlığına ve bunu düzenleyen yukarıdaki Anayasa maddelerine aykırıdır. Prof. E. Yurtcan, Prof. Ö. Tosun gibi bazı bilim adamları da söz konusu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu görüşündedirler. CMUK'nun 61. maddesinde yer alan (dini) sözcüğü de Anayasa'ya aykırıdır. Şöyle ki: Laik bir devlet her türlü dini inanca veya inançsızlığa eşit mesafede durmak zorundadır. Devlet işleyişinde dini kavram ve kuralları esas alamaz. Öte yandan kimse dini inancını açıklamaya zorlanamaz. Oysa söz konusu maddede düzenlenen ve tanığa ilk kez sorulacak olan şeyler ve alınan cevaplar, tanığın anlatımının Mahkeme tarafından değerlendirilmesinde rol oynayacaktır. Yani tanığın dini, inancı ya da inançsızlığı, farklı muameleye tabi olacaktır. Yine tanığın bu tür sorulara cevap vermek zorunda olduğunu ve dolayısıyla dinini de açıklamak durumunda kaldığını gözönüne alırsak yukarıda yazılı Anayasa kuralına açık bir aykırılık oluşturduğu sonucuna varırız. CMUK'nun değişik 104. maddesinde yeralan (suçun toplumda infial uyandırması) sözcükleri de Anayasa'ya aykırıdır. Tutuklama, bir ceza yargılaması önlemi olup, ancak belli amaçlarla ve nedenlerle başvurulacaktır. Tutuklamanın amaçları:Esas Sayısı : 1995/25 Karar Sayısı : 1996/5 2 1) Sanığın yargılama sırasında el altında bulunmasını sağlamak, 2) Ceza yargılaması organlarını yargılama konusu olayı ve buna ilişkin olguları sağlıklı biçimde saptamalarını sağlamak, yine maddi gerçeği bulmaya çalışmak, 3) Kararların uygulanabilmesini sağlamaktır. Anayasa'nın 19. maddesinde ve yasada sayılan diğer nedenler de bu amaçlara yöneliktir. Her ne kadar Anayasamız (veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde) demekte ise de; amacı açık biçimde göstermiş ve sınırlamıştır. Yani ancak kişi, delilleri karartmasını veya kaçmasını önlemek amacıyla ve yasada gösterilen bir nedenle tutuklanabilecektir. Anayasa koyucunun niyeti budur. Konu öğretide bu şekilde anlaşılmaktadır. Oysa söz konusu madde ile kişi, kaçmayacak olsa ve kanıtları karartma olasılığı da bulunmasa bile suç eğer toplumda infial uyandırıyor ise tutuklanabilecektir. Öte yandan bu maddenin uygulanması, suçun işlendiği yerin kültürel ve sosyal durumuna göre de farklılıklar yaratabilecektir. Sadece altı aya kadar özgürlüğü bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda tutuklamada aranacak bir neden olarak öngörülen toplumda infial uyandırma hali, uygulamada diğer suçlar için de bir tutuklama gerekçesi olarak kabul edilmektedir. Ceza yargılaması önlemlerinin amacı toplum duygularının herhangi bir şekilde tatmini değildir. Amacı yukarıda da açıklandığı gibi maddi gerçeğin ortaya çıkmasını ve verilen kararın uygulanabilmesini sağlamaktır. Oysa toplumda infial uyandırma gerekçesi ile tutuklamada böyle bir amacın varlığından sözetmek olanaksızdır. Tüm bu nedenlerle maddede yer alan suçun toplumda infial uyandırması sözcükleri de Anayasa'ya aykırı olup iptalleri gerekir. Gerekçede gösterilen nedenler ve Yüksek Mahkemece doğrudan gözetilecek sair nedenlerle sözkonusu maddelerde yer alan sözcüklerin Anayasa'ya aykırı olduklarının saptanarak, iptal edilmelerinin sağlanması için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/163 Karar Sayısı : 2018/90 1 “… Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesi uyarınca; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Anayasamızın 5. maddesinde devletin amaç ve görevleri; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmaktır.” şeklinde düzenlenmiştir. Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlığını taşıyan 12. maddede; Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Hükmüne yer verilmiş olup temel hak ve hürriyetlerin ancak özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Anayasanın 18. maddesi uyarınca; Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Anayasamızın 35. maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiş olup bu düzenleme uyarınca; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca noterlik bir kamu hizmeti olup aynı Yasanın 82. maddesi uyarınca bu yasa kurallarına göre belgelendirilen işlemler resmi işlem niteliğindedir. Noterler Adalet Bakanlığı ve Noterler Birliğinin bilgi ve gözetimi dahilinde iş ve faaliyetlerine devam etmektedirler. Gelir Vergisi Kanununun 66. maddesi uyarınca serbest meslek erbabı sayılan noterlerin, çalışmaları sermayeden çok kişisel çalışmaya, ilmi ve mesleki bilgiye ve uzlaşmaya dayanan ve ticari nitelikte olmayan işlerin, işverene tabi olmaksızın, kişisel sorumluluk altında kendi adına yapılması olarak tanımlanmıştır.(aynı yasanın 65. Maddesi) Noterlik hizmetinin özel girişimcilik ilkelerine göre yönetilmemesine karşın noterlik dairesinin bulunduğu çevre iş merkezlerine yakınlık gibi etkenler dolayısı ile noterler arasında kazanç yönünden gelir farklılıklarının ortaya çıktığı ve bu gelir farklılıklarının önlenmesi amacıyla belli bazı noterlik işlemlerinden elde edilen gelirlerin ortak bir hesapta harcayarak gerçekleştirdikleri, yine bu işlemler dolayısı ile daha çok gider yaptıkları, gelir dağılımının sağlanması ya da rekabetin önlenmesi amacıyla bile olsa kazancın paylaştırılmasına yönelik bu uygulamanın sosyal adalet ilkesine, angarya yasağına ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil ettiği açık olup anılan hükümlerin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptalleri gerekmektedir. NETİCE VE TALEP: Yukarıda arz edilen gerekçelerle; 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 109 ve 111. maddelerinin Anayasa’nın 152.m. gereğince itirazen iptaline karar verilmesi saygı ile arz ve talep olunur.”

Esas sayısı:1976/27 Karar sayısı:1976/51 1 I DAVACININ GEREKÇESİNİN ÖZETİ : Anayasa'nın 28. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşü, Türk Ulusunun Temel Hak ve Özgürlüklerinden biri olarak kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca bu hak, ancak kamu düzenini korumak için kanunla sınırlanabilir. 11. maddesinin ikinci fıkrasında da kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz. kuralı yer almıştır. Kamu düzenini korumak amacıyla yapılacak yasal düzenlemeler sırasında bu ana ilke gözden uzak tutulamaz. a Biçime İlişkin gerekçe özeti : 1 Cumhuriyet Senatosu Danışma Kurulunun karan olmadan ve dolayısıyla genel kumlun da karar üzerinde onayı alınmadan geçici komisyon kurulmuştur. Böylece, tasarıyı görüşecek olan geçici komisyonun oluşturulmasında hem Senato içtüzüğünün 13/B maddesine aykırı hareket edilmiştir, hem de Anayasa'nın 85/2. maddesinde öngörülen kuvvetler oranına uyulmamıştır. 2 Tasarının; gündeme alınarak, görevine devam etmesi gereken geçici komisyonun huzuriyle, görüşülmesinin tamamlanması gerekirken içtüzük madde 17/B. Başkanlık Divanının, içtüzüğün 44. maddesindeki yetkisini kötüce kullanarak gündemlere almaması, yanlış ve olumsuz tutumları nedeniyle Senato Genel Kurulunun çeşitli birleşimlerinde zamanında görüşülmesi mümkün olmamıştır. 3 Anayasa'nın 92. maddesinde öngörülen üç aylık süre, 28/6/1975 gününde işlemeye başlamış, 23/1/1976 günü saat 24 de sona ermiştir. Olağanüstü toplantının sürdüğü üç gün içinde de üç aylık surenin işlediği kabul edilse bile tasarının Cumhuriyet Senatosundaki görüşülme süresi 19/1/1976 günü değil 20/1/1976 gününde dolmuştur. Halbuki Cumhuriyet Senatosu Başkanlığı, tasarının Millet Meclisinden gelen metninin 19/1/1976 tarihinde yasalaşmış olduğunu belirtmiştir. Böylece, Anayasa'nın 92. maddesinde belirlenen sürenin dolması beklenilmeden tasarının kanunlaştığı şeklinde işlem yapılmıştır. b Esasa ilişkin gerekçe özeti : 1 171 sayılı Kanuna 1932 sayılı Yasanın 3. maddesiyle eklenen 9. maddenin üçüncü fıkrasiyle toplantının devamım imkânsız kılacak ve genel sükûn ve düzeni bozacak sözle saldırılı bir şekil alması halinde, Hükümet Komiserine toplantıyı dağıtma yetkisi verilmiştir. Bu dağıtma nedeni, toplantı hak ve özgürlüğünün özünü zedeleyici hatta yok edici niteliktedir. Anayasa'nın 28. ve 11. maddelerine aykırı olan sözle veya deyiminin iptal edilmesi gerekir. Öte yandan, Anayasa ve yasalar, bir sözün saldırı niteliğini taşıyıp taşımadığı konusunda hüküm verme yetkisini sadece bağımsız mahkemelere tanır. 2 1932 sayılı Yasanın 4. maddesiyle171 sayılı Yasaya 10. madde olarak eklenen maddenin dördüncü fıkralarındaki hükümlere gelince: a İkinci fıkra hükmüne göre mahalli mülkiye amiri, fıkrada öngörülen altı erteleme nedeninden birine (kendi kişisel düşünce ve yorumuna.) dayanarak her toplantı başvurmasını erteleyebilecektir. Böyle olunca da toplantı ve gösteri yürüyüşü, bu hak ve özgürlüktenEsas sayısı:1976/27 Karar sayısı:1976/51 2 yararlanacakların arzuladıkları anda değil, idare amirinin arzuladığı anda yapılabilecektir. Bu durumda ise hakkın özü zedelenmiş ve Anayasa'nın 11. maddesi ihlâl edilmiş olur. Aynı nedenle, dolambaçlı yollardan Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan önceden izin almaksızın hükmü de çiğnenmiş ve bir çeşit önceden izin alma müessesesi getirilmiştir. Bu nedenlerle, söz konusu 10. maddenin ikinci fıkrası iptal edilmelidir. b Üçüncü fıkra hükmü de, Anayasa'nın 28. ve 11. maddelerine aykırılık bakımından bir önceki fıkradan farksızdır. Bu nedenle (a) fıkrasında ileri sürülen gerekçeler bu fıkra için de geçerlidir. Valiye, fıkrada öngörülen nedenle, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinden bir kısmını erteleyebilmesi yetkisinin tanınması halinde o ülkenin Anayasa'sında kanun hakkın özüne dokunamaz ilkesinin bir anlamı kalmaz. Fıkra hükmü toplantı ve gösteri yürüyüşü hak ve özgürlüğünü, valinin subjektif takdiri ile sınırlandırmaktadır. Ve partizan bir valinin muvazaalı davranışına olanak hazırlar niteliktedir. c Yukarıda (a) ve (b) fıkraları için belirtilen gerekçelere dayanarak, Anayasa'nın 11. ve 28. maddelerine aykırı görülen dördüncü fıkra hükmünün de iptal edilmesi gerekir. d 10. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarının iptali halinde bu son fıkranın beşinci fıkranın anlamı kalmayacağından, bağlı bulunduğu fıkra hükümleri dolayısiyle bu fıkra da bu nedenle iptal olunmalıdır. Sonuç ve istem: 29/1/1976 günlü ve 15483 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19/1/1976 tarihli ve 1932 sayılı Yasa ile 171 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hürriyeti Hakkında Kanuna 9. madde olarak eklenen maddenin üçüncü fıkrası içinde yer alan sözle veya deyimi ile, 10. madde olarak eklenen maddenin ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında yazılı hükümlerin tümünün, Anayasa'nın 11. ve 28. maddelerine aykırı olduğundan, Anayasa'nın değişik 147., 149. ve 150. maddeleri uyarınca, biçim ve esasa ilişkin nedenlerle iptallerine karar verilmelidir. Dava dilekçesinde, ayrıca sözlü istemde de bulunulmuştur.

Esas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 1 “ 1. 13.03.2018 tarihli ve 7102 sayılı “Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümlenin Anayasaya aykırılığı 7102 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle 298 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümle ile aynı binada oturan seçmenlerin, hane bütünlükleri korunarak aynı seçim bölgesindeki farklı sandıklarda oy kullandırılabilmesinin yolu açılmaktadır. Anayasanın 67. maddesinin ikinci fıkrasında, seçimler ve halkoylamasının serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılacağı belirtilmiştir. Demokratik anlamda meşruiyetin kaynağı olan seçimlerin her türlü şaibeden uzak bir şekilde denetime açık, saydamlığın sağlandığı bir ortamda, seçmenlerin oylarını sandıklara erişimde bir sıkıntı yaşamadan kullanmaları sağlanmalıdır. Anayasa Mahkemesine göre seçimlerin demokrasideki önemi devletin oyların “serbestliği(ni) etkileyecek yanlı girişim ve eylemlere karşı önlem alınmasını zorunlu kılmıştır. Seçimlerin dürüstlük kurallarına uygun biçimde yapılması, Devletin başta gelen yükümlülüğüdür. Bu konuda gösterilecek özen rejimin sağlıklı yaşamı için temel koşuldur. Seçimler, demokratik düzenin başlıca kaynağı ve geçerlik göstergesidir … Kaldı ki, 67. maddenin ikinci fıkrasındaki ilkeler de dürüstlük ilkesini özetlemekte, onunla birleşmekte, bütünleşmektedir.” (E.1987/6 K.1987/14, 22/5/1987). Diğer taraftan Anayasa’nın 79. maddesinde seçimlerin dürüstlüğünü sağlama görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi serbest seçim ilkesinin bir boyutu ve gereğidir. Zira dürüst bir şekilde yapılmayan seçimin, seçmenin serbest iradesini yansıttığını söylemeye olanak bulunmamaktadır. Seçimlerin dürüstlüğünü ve seçimlere güveni tesis etmenin yollarından biri bizzat seçmenlerin seçimlerle ilgili denetim olanaklarının artırılması ya da en azından kısıtlanmamasıdır. Aynı binada oturan ve hatta sokakta oturan seçmenler; birbirini tanımaları nedeniyle sandık seçmen listelerinin oluşturulmasında ve sandık seçmen listesindeki hata ve hileleri tespitte önemlidir. Seçmenlerin bu şekilde farklı sandık bölgelerine dağıtılması, seçmenler birbirilerini tanımadığından, örneğin o sandıktaki sahte seçmenleri tespit etme, vefat edenlerin halen kayıtlı olup olmadığını bilme veya eğer binada boş daire varsa o haneye yazılan seçmenler olup olmadığını ya da aynı haneye fazladan seçmen yazılıp yazılmadığını denetleme imkânı bulamayacaklardır. Oysa bu tür usulsüzlükleri tespit eden seçmenlerin itiraz etme yetkisi vardır. 298 sayılı Yasanın 4. Maddesinde “seçimlerde her muhtarlık bir seçim bölgesidir” 5. Maddesinde ise “Seçimlerde, her seçim bölgesi gerektiği kadar sandık bölgesine ayrılır.” hükmü yer alır. Buna göre her muhtarlık bölgesindeki kişiler farklı sandıklara dağıtılabilecektir. Ülkemizde nüfusu illerden ve ilçelerden daha büyük olan mahalleler olduğu devletin resmi verilerine, istatistiklerine bakıldığında çok rahat görülmektedir. Bu şekilde kalabalık bir mahallede seçmenlerin her türlü denetim olanağı elinden alınmaktadır. Ayrıca bu dağıtımın kriterinin ne olduğu da belli değildir. Hangi haneler, aynı binada oturanlardan farklı sandık bölgelerine yönlendirilecektir. Bu ayrımın nasıl yapılacağına ilişkin bir açıklık da yerEsas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 2 almamaktadır. Siyasi partilerin seçmen listeleri üzerinde seçim denetimi imkânı da bu şekilde ortadan kaldırılmaktadır. Bu hükmün uygulanmasının sandığa ulaşımda meydana getireceği sıkıntılar da sandığa erişim açısından sıkıntılar oluşturacaktır. Bu maddeyle aynı zamanda 298 sayılı Yasanın 5. Maddesinin ikinci fıkrası ilga edilmiştir. Oysa bu fıkra sandık bölgelerinin oluşturulmasında uzaklık ve ulaşım güçlüklerinin dikkate alınması düzenliyordu. Nüfusu ve yüzölçümü çok geniş olan mahallelerde bu hususun göz ardı edilmesi elbette sandığa erişim sıkıntısına yol açacaktır. Siyasi partilerin daha önceki dönemlerde seçimlerde kendilerine avantaj sağlamak için şehirleri büyükşehir, seçim bölgelerine giren ilçeleri, köyleri ve mahalleleri değiştirmiş olduğu unutulmamalıdır. Bu şekilde öncesinde ilçe, köy ve mahalle düzeyinde yapılan seçimi lehe çevirmeye yönelik değişiklikler aynı binalara kadar indirilmiştir. Seçimlerde seçmenlerin denetim imkânlarını kısıtlayarak seçimlerin dürüstlüğü ve güvenilirliğini zedeleyen, siyasi iktidarın daha önce il, ilçe, belediye, mahalle düzeyinde kendisini avantajlı kılmak için yaptığı değişiklikleri aynı binada oturanlara kadar indirgeyen, seçmenlerin sandığa erişiminde sorunlara yol açacak, seçmen listelerindeki usulsüzlükler nedeniyle seçmen iradesinin fesada uğramasına zemin hazırlayan bu düzenlemenin Anayasa’nın 67. maddesinde yer alan serbest seçim ilkesine ve Anayasa’nın 79. maddesinde belirtilen seçimlerin dürüstlüğü ilkelerine uygun olduğundan söz edilemez. Sonuç olarak Anayasa’nın 67. ve 79. maddelerine aykırı olan kuralın iptali gerekir. 2. 13.03.2018 tarihli ve 7102 sayılı “Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesiyle 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (16) numaralı bendin Anayasaya aykırılığı 7012 sayılı Yasanın 2. maddesiyle 298 sayılı Yasanın 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (16) numaralı bent ile Yüksek Seçim Kuruluna, seçim güvenliğinin gerektirmesi halinde, vali veya il seçim kurulu başkanının talebi üzerine, o yerdeki sandıkların en yakın seçim bölgesine taşınabilmesine, sandık bölgelerini birleştirilebilmesine, seçim bölgelerinin birleştirilmesine ve seçmen listelerinin karma şekilde düzenlenmesine karar verme yetkisi tanınmıştır. Seçimin serbestliği ve dürüstlüğü Anayasa’da seçimlere ilişkin olarak yer verilen temel ilkelerdir. “Seçimin serbestliği ilkesi, seçmenin oyunu her türlü etkiden uzak ve gizlilik içinde kullanmasının tam olarak güvence altına alınması halinde gerçekleşebilir … Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarında belirtildiği gibi serbest oy ilkesi seçmenin hiçbir yasa dışı el atmaya, baskıya ve etkiye kapılmadan oyunu kullanmasıdır. Serbest seçim, oyların bu ortamda kullanıldığı seçimdir. Oy kullanmayı etkileyecek, seçmenin özgür iradesini saptırabilecek her tür etkileme baskı sayılır. Seçmeni dolaylı da olsa, olumlu ya da olumsuz etkiye açık tutacak her girişimin önlenmesi gerekir. Oy hakkı Anayasa’da güvence altına alınmış temel bir haktır. Yasa koyucunun ödevi de yurt içinde ya da yurt dışında yaşayan bütün yurttaşların oy hakkından Anayasa’nın öngördüğü ilkelere uygun olarak yararlanmasını sağlamaktır. (E.2008/33 K.2008/113, 29.5.2008). Mahkeme bir başka kararında da oy verme hakkına getirilen kısıtlamaların hakkın özüne zarar vermemesi gerektiğini ve demokratik toplumda gereklilik kriterine uygun olmasıEsas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 3 gerektiğini ifade etmiştir. “Oy vermeye güçlük çıkaran ve bu hakkı kullanmayı olanaksız kılan düzenlemeler seçimin özünü zedeler … Seçme ve seçilme hakkı demokratik devlet yönetiminin olmazsa olmaz koşullarındandır. Bu nedenle seçim özgürlüğünün, Anayasanın ve ona uygun olarak çıkarılacak yasanın belirleyeceği zorunlu durumlar dışında kısıtlanmaması gerekir. Serbest seçme hakkı, her türlü siyasal, ekonomik etki ve baskıdan uzak olarak oy kullanılmasını kapsar. Serbest oy ilkesine göre yapılan seçimde, seçmen oyunu açık ya da kapalı hiçbir baskıya ve bir müdahaleye uğramadan kullanır” (E.1995/54 K.1995/59 18.11.1995) ve devletin bunu sağlayacak tedbirleri alması gerekir. Diğer taraftan Anayasa’nın 79. maddesinde seçimlerin dürüstlüğünü sağlama görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi serbest seçim ilkesinin bir boyutu ve gereğidir. Zira dürüst bir şekilde yapılmayan seçimin, seçmenin serbest iradesini yansıttığını söylemeye olanak bulunmamaktadır. Oysa 7102 sayılı Yasanın bu kuralı ile seçimin serbestliği ilkesi ciddi bir risk altına girmiştir. Öncelikle bu düzenlemeyle, bir ironi olarak “seçim güvenliği açısından gerekli görülmesi durumunda” sandık birleştirme ve taşınma kararının alınabileceği belirtilmektedir. Ancak seçimin güvenilirliği ve dürüstlüğü için bu derece ciddi bir kararın hangi hallerde alınabileceği açık bir şekilde ortaya konulmuş olmalıdır. “Seçim güvenliği açısından gerekli görülmesi” gibi muğlâk ifadelerle idareye oldukça geniş bir takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Oysa oy hakkının kullanılmasını ve serbestliğini, seçimin dürüstlüğünü doğrudan etkileyen böyle bir kararın hangi ilkeler çerçevesinde ve hangi usule göre alınabileceğinin açık bir şekilde düzenlenmesi gerekirdi. Mesela, özel güvenlik ilan edilen yerlerde buna imkân verileceği vb. hususların, yasa ile mutlaka belirtilmesi gerekirdi. İdarenin bireyin temel haklarına yönelik en büyük ihlal edici olduğu dikkate alındığında, temel haklara müdahale yetkisi tanıyan bir düzenlemenin çerçevesinin kesin, açık ifadelerle ortaya konulması temel hakların kanunla sınırlandırılması ilkesinin bir gereğidir. İdarenin keyfi uygulamalarına ve suiistimaline karşı seçmeni korumasız bırakan düzenlemeler bir hukuk devletinde kabul edilemez. Temel haklara müdahalenin ancak yasa ile yapılabileceğini ifade eden Anayasa hükmü ile Yasama yetkisinin devredilemeyeceğini düzenleyen Anayasanın 7. maddesi temel haklara sınırlama getiren düzenlemelerin müdahalenin temel ilkelerinin ve usulünün yasa tarafından düzenlenmiş olmasını gerektirir. İkinci olarak, sandıkların taşınması büyük şehirlerde olabileceği gibi, özellikle mezra veya köy vb. yerlerde mesafe ve ulaşım zorluklarına yol açacaktır. Bilindiği üzere bu Yasanın 1. maddesiyle sandık bölgelerinin oluşturulmasında mesafe ve ulaşım zorluklarının hesaba katılmasını düzenleyen 298 sayılı Yasanın 5. maddesinin ikinci fıkrası ilga edilmiştir. Bu şekilde madde ile yapılacak düzenlemenin yolu açılmıştır. Sandığa erişimi güçleştirecek böyle bir müdahale vatandaşların oy kullanamaması ile sonuçlanabilecektir. Sandığa erişimi zorlaştıran böyle bir uygulama oy hakkını ihlal edecektir. Bu nedenle oy hakkını güvence altına alan Anayasanın 67. maddesine aykırıdır. Üçüncü olarak bu düzenleme seçmen iradesini baskı altına almaktadır. Seçmenin oyunu güven içinde kullanmasını sağlamak seçimlerle ilgili temel ilkelerdendir. Seçmenin iradesini fesada uğratacak onu idarenin suiistimaline açık hale getirilecek düzenlemeler kabul edilemez. Ancak bazı köyler ve mahallelerde sandık kurulmaması, seçmenlerin sandığa gitmesini engelleyebilecek, özellikle kırsal alanda sandığa gidip gelmede zorluk çeken ya da baskıdan korkan seçmen sandıktan uzaklaşabilecektir. Bu şekilde seçmene etki ve baskı ihtimali ortaya çıkacaktır.Esas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 4 Dördüncü olarak, seçim ve sandık bölgelerinin taşınması, birleştirilmesi ve karma seçmen listelerinin oluşturulması, seçmenler ve siyasi partiler açısından denetimi zorlaştıracağından sandığı her türlü müdahaleye açık hale getirir. Sandıkların kaçırılması, içindeki oyların değiştirilmesi gibi olasılıkları artırarak seçimlerin güvenilirliğini ve dürüstlüğünü zedeleyecektir. Beşinci olarak, seçim bölgelerinin birleştirilmesi ve seçmen listelerinin karma yapılarak düzenlenmesi, seçmenlerin bırakın aynı binada olmamalarını birbirinden tamamen uzakta farklı seçim bölgelerinde olmaları nedeniyle seçmen denetimini ortadan kaldıracak, seçmenlerin kaydında ve oy kullanmada hata ve hilelerin önüne geçilmesine engel olacaktır. 7102 sayılı Yasanın ilk maddesiyle ilgili ileri sürülen anayasaya aykırılık iddiaları bu açıdan da geçerlidir. Son olarak, sandıkların taşınması ve birleştirilmesi talebinin doğrudan valiliklerce yapılması, siyasi iktidarın bu sürece müdahale ihtimalini artırmaktadır. İdareden bu konuda görüş alınması kabul edilebilir olmakla beraber talep yetkisinin siyasi iktidarın temsilcisi olarak hareket eden ilin sorumlusuna verilmesi ile valilerin siyasi iktidarın yönlendirmesi ile hareket etmesine imkân tanınmıştır. Böylece valilere seçim sürecine doğrudan müdahale yetkisi tanınmış, seçimlerin yargının denetim ve gözetimi altında yapılmasını düzenleyen Anayasa’nın 67. maddesinin ikinci fıkrasına aykırılık oluşmuştur. Siyasi iktidarın talimatıyla hareket eden valiler aracılığıyla İdarenin seçimlere bu müdahalesi seçimlerin serbestliğine gölge düşürecek, seçmenin iradesinin serbestçe sandığa yansımasına engel olacaktır. Yüksek Seçim Kurulu, sandıkların taşınması ve birleştirilmesi yönünde daha önce kendisine yapılan başvuruları reddederken bu uygulamanın Anayasanın 67. maddesine neden aykırılık içerdiği açık bir şekilde ifade etmiştir: “seçmen iradesinin özgürce oluşması, anayasal bir hak olan seçme hakkının engellenmemesi, kısıtlanmaması, seçmenin kendi sandık bölgesinde rahat ve basit şekilde oy kullanmasının sağlanması amacıyla güvenlik nedeniyle sandık yerlerinin seçim bölgesi dışına çıkartılarak değiştirilmesi, bir başka seçim bölgesine taşınması” Anayasa’nın 67. maddesine uygun görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle 298 sayılı Yasa’nın 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (16) numaralı bent Anayasa’nın 7., 13., 67. ve 79. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 3. 13.03.2018 tarihli ve 7102 sayılı “Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 22. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı 7102 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle 298 sayılı Yasa’nın 22. maddesi değiştirilmiş ve sandık kurulu başkanın nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. İlçe seçim kurulu başkanı ilçede görev yapan tüm kamu görevlileri arasından kura usulü ile ihtiyaç duyulan sandık kurulu başkanının iki katı kadar kamu görevlisi belirleyecektir. Böylece başkanların siyasi partilerin katılımıyla oluşan bir listeden, onların müdahil olduğu bir süreçle belirlenmesi usulü terk edilmiştir. Anayasa Mahkemesi serbest seçim hakkını “her türlü siyasal, ekonomik etki ve baskıdan uzak olarak oy kullanılmasını kapsar. Serbest oy ilkesine göre yapılan seçimde, seçmen oyunu açık ya da kapalı hiçbir baskıya ve bir müdahaleye uğramadan kullanır” şeklinde tanımlamıştır (E.1995/54 K.1995/59 18.11.1995). Bir başka kararında ise “Oy kullanmayı etkileyecek, seçmenin özgür iradesini saptırabilecek her tür etkileme baskı sayılır. SeçmeniEsas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 5 dolaylı da olsa, olumlu ya da olumsuz etkiye açık tutacak her girişimin önlenmesi gerekir … Seçimin serbestliği ilkesi, seçmenin oyunu her türlü etkiden uzak ve gizlilik içinde kullanmasının tam olarak güvence altına alınması halinde gerçekleşebilir” demektedir (E.2008/33 K.2008/113, 29.5.2008). Ayrıca Mahkemeye göre “serbest oy ilkesi, seçmenin hiçbir yasa dışı elatmaya, baskıya, tek yanlı etkiye kapılmadan oyunu kullanmasıdır. Serbest seçim, oyların bu ortamda kullanıldığı seçimdir. Baskının eylemli olması gerekmez. Oy kullanmayı etkileyecek, seçmenin özgür iradesini saptırabilecek her tür etkileme baskı sayılır. Seçmeni dolaylı da olsa, olumsuz tek yanlı etkiye açık tutacak her girişimin önlenmesi gerekir” (E.1987/6 K.1987/14, 22.5.1987). Diğer taraftan Anayasa’nın 79. maddesinde seçimlerin dürüstlüğünü sağlama görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi serbest seçim ilkesinin bir boyutu ve gereğidir. Zira dürüst bir şekilde yapılmayan seçimin, seçmenin serbest iradesini yansıttığını söylemeye olanak bulunmamaktadır. Yukarıdaki ilkeler çerçevesinde ele alındığında sandık kurulu başkanının kamu görevlileri arasından seçilmesi aşağıdaki nedenlerle seçimlerin serbestliği ilkesine aykırıdır. Başkanın kamu görevlileri arasından seçilmesi, kamu görevlilerinin siyasallaştığı, iktidar partisinin görevlileri haline geldiği, özellikle OHAL sürecinde yaşanan toplu ihraçlar ve kamu görevlilerinin memurluk güvencesinin her an hiçbir itiraz imkânı olmaksızın ortadan kaldırılabildiği bir ortamda seçim güvenliği ve seçimlerin serbestliği üzerinde büyük bir baskı oluşturacaktır. Sandık kurulu başkanının yetki ve görevleri dikkate alındığında, örneğin “sandık çevresinde düzenin sağlanması” (md. 82) görevi, seçimlerin serbestliği ve adilliği üzerinde etkisi büyüktür. Bu hüküm ile seçime gölge düşürecek, seçimin serbestliği, dürüstlüğü ve adilliğine dair var olan endişeleri daha da artıracaktır. Bu değişiklik 7102 sayılı Yasanın diğer maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, seçmen listelerinin karma hale getirilmesi, sandık bölgesinin birleştirilmesi, sandıkların taşınması, kolluk kuvvetlerinin sandık çevresine müdahalesinin kolaylaştırılması vb. sandık başkanının kamu görevlilerinden olması –güvencelerinin ortadan kalktığı ve kamuda partizanlığın yaygınlaştığı bir dönemde seçimlerin serbestliğini ve seçimlere dair birçok ilkeyi göz ardı edilmesi sonucunu doğuracaktır. En hafifinden oyların sayımında muhalefete ait oyların geçersiz sayılabilmesi, ittifak partileri oylarında kuralların daha esnek uygulanması nedeniyle seçmen iradesi bozulma riski vardır. Bu değişiklik ile siyasi partilerin seçimler üzerindeki denetim yetkisi de ciddi derecede azalmıştır. Seçimlerin temel ilkelerini tehdit eden bu nedenle seçimlerin serbestliği, dürüstlüğü ve güvenilirliği üzerinde ciddi şüphe ve risklerin ortaya çıkmasına neden olacak bu düzenleme Anayasa’nın 67. ve 79. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 4. 13.03.2018 tarihli ve 7102 sayılı “Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesiyle değiştirilen 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 23. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “ihtiyaç duyulan sandık kurulu üye sayısının iki katı kamu görevlisini ad çekme suretiyle tespit eder ve bu kişilerden mani hali bulunmayanları sandık kurulu asıl ve yedek üyesi olarak belirler” kısmının Anayasaya aykırılığı 7102 sayılı Yasa’nın 4. maddesiyle 298 sayılı Yasa’nın sandık kurulu üyeliklerini düzenleyen 23. maddesine altıncı fıkra ilave edilmiştir. Bu fıkrada sandık kurulunun bir asıl veEsas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 6 bir yedek üyesinin ilçedeki kamu görevlileri arasından ad çekme usulüyle belirleneceği kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında serbest seçme hakkı “her türlü siyasal, ekonomik etki ve baskıdan uzak olarak oy kullanılmasını kapsar. Serbest oy ilkesine göre yapılan seçimde, seçmen oyunu açık ya da kapalı hiçbir baskıya ve bir müdahaleye uğramadan kullanır.” şeklinde tanımlanmıştır (E.1995/54 K.1995/59 18.11.1995). Bir başka kararında ise “Oy kullanmayı etkileyecek, seçmenin özgür iradesini saptırabilecek her tür etkileme baskı sayılır. Seçmeni dolaylı da olsa, olumlu ya da olumsuz etkiye açık tutacak her girişimin önlenmesi gerekir … Seçimin serbestliği ilkesi, seçmenin oyunu her türlü etkiden uzak ve gizlilik içinde kullanmasının tam olarak güvence altına alınması halinde gerçekleşebilir. ” demektedir (E.2008/33 K.2008/113, 29.5.2008). Ayrıca mahkemeye göre “serbest oy ilkesi, seçmenin hiçbir yasa dışı el atmaya, baskıya, tek yanlı etkiye kapılmadan oyunu kullanmasıdır. Serbest seçim, oyların bu ortamda kullanıldığı seçimdir. Baskının eylemli olması gerekmez. Oy kullanmayı etkileyecek, seçmenin özgür iradesini saptırabilecek her tür etkileme baskı sayılır. Seçmeni dolaylı da olsa, olumsuz tek yanlı etkiye açık tutacak her girişimin önlenmesi gerekir” (E.1987/6 K.1987/14, 22.5.1987). Diğer taraftan Anayasa’nın 79. maddesinde seçimlerin dürüstlüğünü sağlama görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi serbest seçim ilkesinin bir boyutu ve gereğidir. Zira dürüst bir şekilde yapılmayan seçimin, seçmenin serbest iradesini yansıttığını söylemeye olanak bulunmamaktadır. Yukarıdaki ilkeler çerçevesinde ele alındığında sandık kurulu başkanı yanında üyelerden birinin de kamu görevlileri arasından seçilmesi, 7102 sayılı Yasada yer alan diğer düzenlemeler de dikkate alındığında aşağıdaki nedenlerle seçimlerin serbestliği ilkesine aykırıdır. 298 sayılı Yasanın 23. maddesine göre sandık kurulu, başkan dâhil yedi üyeden oluşur. Başkanın kamu görevlileri arasından seçilmesi bu Yasanın 3. maddesiyle düzenlenmiştir. Beş üyesi ise siyasi partilerin gönderdikleri üyelerden oluşacaktır. Bu üyeler, “o seçim çevresinde seçime katılan ve ilçede teşkilatı bulunan siyasi partilerden, son milletvekili genel seçiminde o ilçede en çok oy almış olan beş partiye, her sandık için birer asıl ve birer yedek üye adını” bildirmeleriyle seçilir. Yedinci üye de Yasanın bu maddesine göre kamu görevlileri arasından ad çekme ile belirlenecektir. Sandık başkanının kamu görevlileri arasından seçilmesi hususunda belirtilen çekinceler kurul üyesi kamu görevlisi için de geçerlidir. Kamu görevlisi güvencesinin ortadan kalktığı, kamu görevlilerinin kural ve ilkelere değil siyasi partilere bağlılıklarının istenildiği, OHAL uygulamalarıyla memurların bir OHAL KHK’sı ile soruşturmasız ve itiraz imkânı olmadan kamudan ihraç edildiği bir dönemde bu kişilerin bağımsız ve tarafsız hareket etmesinin beklenmesi oldukça zordur. Diğer yandan kamu görevlisi sandık başkanı ve bir üye dışında ittifaka dâhil olan partilerden gelen üyelerle birlikte sandık kurulunda oy çoğunluğunu ele geçiren ittifak partilerinin seçmenlerin iradesine etkide bulunma riski oldukça yüksektir. Oyun kullanımı ve geçerliliği konusunda çıkacak her türlü uyuşmazlıkta belirleyici karar alma yetkisi bu çoğunluğun elinde olacaktır. Demokratik meşruiyetin kaynağı olan seçimlerin serbest bir şekilde yapılması, seçmen iradesinin sonrasında değiştirilmemesi gerekir, eğer böyle riskler var ise bunun ortadan kaldırılması ise Anayasa’nın 67. maddesinde öngörülen serbest seçim ilkesinin ve bu ilkeninEsas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 7 tamamlayıcısı olan 79. maddede yer alan seçimin dürüstlüğü ilkelerinin gereğidir. Bu konuda gerekli güvenceleri içermeyen düzenleme Anayasa’nın 67. ve 79. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 5. 13.03.2018 tarihli ve 7102 sayılı “Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 5. maddesiyle değiştirilen 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 68. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı 7102 sayılı Yasa’nın 5. maddesiyle 298 sayılı Yasa’nın 68. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek, birlikte yapılan cumhurbaşkanlığı ve milletvekili seçimlerinde oy pusulalarının aynı zarfa konulması hükmü getirilmiştir. Seçmen iradesini etkilemeye ve seçim işlerinde karışıklığa neden olma potansiyeli taşıyan bu düzenlemenin Anayasa’nın 67. Maddesiyle uyumlu olduğu kabul edilemez. Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre seçimler serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılacaktır. Burada geçen serbest oy ilkesi “seçmenin hiçbir yasa dışı el atmaya, baskıya ve etkiye kapılmadan oyunu kullanmasıdır. Serbest seçim, oyların bu ortamda kullanıldığı seçimdir. Oy kullanmayı etkileyecek, seçmenin özgür iradesini saptırabilecek her tür etkileme baskı sayılır. Seçmeni dolaylı da olsa, olumlu ya da olumsuz etkiye açık tutacak her girişimin önlenmesi gerekir.” (E.2008/33 K.2008/113, 29.5.2008). Ayrıca Mahkeme, kamu makamlarının serbest oy ilkesini etkileyecek tarafgir girişim ve eylemleri önleme, engelleme, vatandaşın serbestçe oluşturduğu iradesi doğrultusunda siyasi kanaatini sandığa yansıtmasını sağlama görevini kabul eder. “Seçimlerin dürüstlük kurallarına uygun biçimde yapılması, Devletin başta gelen yükümlülüğüdür” (E.1987/6 K.1987/14, 22/5/1987). Diğer taraftan Anayasa’nın 79. maddesinde seçimlerin dürüstlüğünü sağlama görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi serbest seçim ilkesinin bir boyutu ve gereğidir. Zira dürüst bir şekilde yapılmayan seçimin, seçmenin serbest iradesini yansıttığını söylemeye olanak bulunmamaktadır. İptali istenen düzenlemenin seçmenin iradesini etkilemeye dönük bir algı çalışması olduğu anlaşılmaktadır. Zira her iki seçimin de farklı olması biri yasama organının seçimine dair oy pusulası, diğeri yürütme erkini tekeline alan cumhurbaşkanlığı seçimi, her iki seçimin de aynı gün yapılsa da farklı zarflara konulmasını gerektirir. Aksine bir uygulama, vatandaşın algısı üzerinde oynayarak vatandaşın her iki seçimi aynileştirmesi, birinde yaptığı tercihi diğerinde yapmak zorunda olduğu algısını oluşturmak ve üzerinde psikolojik baskı kurmak, onun tercihini zihin karışıklığı içinde yapması anlamına gelir. İki farklı seçime ait tercihi aynı zarfa koymak zorunda olan seçmen iki farklı seçimde farklı siyasi partileri veya adayları tercih ettiğinde iki farklı tercihte bulunduğunun görüleceği ve anlaşılacağı kaygısına kapılabilir. Bu şekilde gerçek tercihlerini oyuna yansıtmaktan kaçınabilir. Bu şekilde seçmen tercihine baskı yapılması serbest seçim ilkesiyle bağdaşmaz. Her iki pusulanın da aynı zarfa konulmasını zorlayan ya da gerektiren hiçbir neden bulunmamaktadır. Seçimlerin mümkün olduğu ölçüde vatandaşın anlayacağı ölçüde sade bir şekilde organize edilmesi esastır. Bu nedenle her bir seçim için ayrı oy pusulalarının ayrı zarflara konulması, bir seçim için oyunu kullanıp ilgili sandığa attıktan sonra diğer seçim için oy pusulası ve zarfının teslim edilmesi gerekir. Nitekim eğer karışıklıkların önlenmesi isteniyorsaEsas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 8 daha önce mahalli idare seçimlerinde uygulanan her bir seçim için farklı renkte, üzerinde ilgili olduğu seçimin adının olduğu zarfların kullanılması daha uygun bir tedbir olacaktır. Sandık kurulu başkanının kamu görevlilerinden seçilmesinin nedenini, seçim işlerinin daha ehil ellerle ve sorunsuz yürütülmesi olarak açıklayan yasa teklifinin, oyların ayrı zarflara konulması gibi daha önceden de uygulanan ve hiçbir soruna yol açmayan bir işlemi yönetmesi hiç de zorluk içermemelidir. Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili seçimi birlikte yapıldığında her iki seçime ait oy pusulalarının aynı zarfa konulması, oyların sayım ve dökümünde de sorunları beraberinde getirecektir. Nitekim bu yasa ile bahsedilen sorunları çözmek için düzenlemeler yapılmıştır. Daha sade ve anlaşılır olması amacıyla getirilen bir sistemin daha fazla karışıklığa neden olması, onu düzeltmek için yeni kuralların getirilmesi kuralın asıl amacının seçimlerin dürüstlüğü ve adilliği olmadığı kanaatini güçlendirmektedir. Sandık kurulu başkanının kamu görevlilerinden seçilmesini seçim işlerinin daha ehil ellerle ve sorunsuz yürütülmesi olarak açıklayan yasa teklifinin oyların ayrı zarflara konulmasını gibi öncesinde de uygulanan ve ciddi sorunlara yol açmayan bir işlemi yönetmesi hiç de zorluk içermemelidir. Neticede yasama ve yürütme iki ayrı erk olup seçimleri aynı gün yapılmış olsa da ayrı seçimler olduğu açıktır. İki ayrı seçime ait oy pusulalarının aynı zarfa konulmasını zorunlu kılan hiçbir makul gerekçe bulunmamaktadır. Tam aksine bu durum seçmenlerin tercihlerini özgürce ifade etmesini önleyici bir rol oynayabilecektir. İki farklı seçime ait oy pusulalarının aynı zarfa konulması zorunluluğu oy kullanmayı kolaylaştırmayacağı gibi daha da zorlaştıracaktır. İki ayrı pusuladaki mühürlerin birbirine bulaşarak oyun geçersiz sayılmasına neden olma riski de çok yüksektir. Bu şekilde birbirine bulaşan mühürler dolayısıyla oyun geçerli olup olmadığı yönünde uyuşmazlıklar çıkacaktır. Sandık kurullarına ilişkin kurallarda yapılan değişikliklerle sandık kurullarının iktidarın kontrolüne girmesi sağlanmıştır. Bu kurulların çıkacak uyuşmazlıklarda iktidar ve ittifak lehine, diğer partiler ve adaylar aleyhine kararlar vereceğini öngörmek için herhangi bir çabaya gerek yoktur. Bu nedenle seçmeni baskı altına almayı ve serbest iradesini ortadan kaldırmayı amaçlayan, seçimlerin dürüstlüğü ilkesini zedeleyen kural Anayasa’nın 67. ve 79. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 6. 13.03.2018 tarihli ve 7102 sayılı “Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesiyle değiştirilen 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun’un 82. maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “ya da seçmenlerin ihbarı” ibaresi ile ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı 7102 sayılı Yasa’nın 8. maddesiyle 298 sayılı Yasa’nın 82. maddesinin beşinci fıkrası değiştirilerek sandık başı düzenini bozmaya çalışanlara müdahale edilmesi amacıyla, sandık kurulu başkan ve üyelerine tanınan kolluk kuvvetlerini çağırma yetkisi tüm seçmenlere tanınan bir yetkiye dönüştürülmüştür. Sandık çevresinde cebir, şiddet veya tehdit kullanarak sandık başı düzenini bozmaya kalkışanlar artık vatandaşların da şahsen ihbarıyla kolluk tarafından derhal sandık çevresinden uzaklaştırılıp haklarında gerekli yasal işlemler yapılacaktır. Önceki düzenlemede seçmenler, usulsüz ve hatalı bir durumla karşı karşıya kaldıkları veya şahitEsas Sayısı : 2018/69 Karar Sayısı : 2018/47 9 olduklarında bunu sandık kurullarına iletebiliyorlardı. Eğer sandık kurulları gerekli görürse kolluk kuvvetlerinin sandık alanı içinde yer alması mümkün olabiliyordu. Seçimlerin güvenilir ve dürüstlük ilkeleri çerçevesinde yapılması, yurttaşlarının oylarını serbest iradeleri ile kullanabilmelerini gerektirir. Seçmen, oyunu bilinçli bir şekilde, serbest iradesiyle ve tehdit ve baskı altında olmadan, ileride oyların değiştirilmeyeceğine ve seçmen iradesinin aynen yansıyacağının güveni içinde kullanabilmelidir. Burada bahsedilen “güven” yasa teklifiyle getirilmeye çalışılan güvenlik güçlerinin sandığı “muhafaza altına” almaları değil, oyların vicdani kanaate uygun şekilde baskı olmadan kullanabileceği ve sonrasında değiştirilmeyeceğine dair güvendir. AYM de seçimlerin serbestliği ilkesinin gerçekleşmiş olması için “seçmenin tercihine saygı gösterilmesi…, seçmenin tercihi…, seçim işlemlerinin başından sonuna kadar niteliğini ve doğrultusunu korumalı, herhangi bir müdahaleye uğramaksızın, seçim sonuçlarının saptanmasında bu niteliği ile hesaba katılmalıdır.” demektedir (E.1968/15, K.1968/13; 3, 4, 6.5.1968). “Serbest seçme hakkı, her türlü siyasal, ekonomik etki ve baskıdan uzak olarak oy kullanılmasını kapsar. Serbest oy ilkesine göre yapılan seçimde, seçmen oyunu açık ya da kapalı hiçbir baskıya ve bir müdahaleye uğramadan kullanır”. (E.1995/54 K.1995/59 18.11.1995). “Oy kullanmayı etkileyecek, seçmenin özgür iradesini saptırabilecek her tür etkileme baskı sayılır. Seçmeni dolaylı da olsa, olumlu ya da olumsuz etkiye açık tutacak her girişimin önlenmesi gerekir” (E.2008/33 K.2008/113, 29.5.2008). Diğer taraftan Anayasa’nın 79. maddesinde seçimlerin dürüstlüğünü sağlama görevi Yüksek Seçim Kuruluna verilmiştir. Seçimlerin dürüstlüğü ilkesi serbest seçim ilkesinin bir boyutu ve gereğidir. Zira dürüst bir şekilde yapılmayan seçimin, seçmenin serbest iradesini yansıttığını söylemeye olanak bulunmamaktadır. Ancak bu maddeyle getirilen düzenleme ile seçmenlerin doğrudan kolluk kuvvetlerine başvurarak, kolluk kuvvetlerinin sandık çevresine gelmesine olanak tanınmaktadır. Böylece çok kolay bir şekilde kolluk mensuplarının sandık çevresine gelmesi mümkün hale gelmiştir. Kolluk güçlerinin sandık çevresinde bulunması, seçmenler üzerinde baskı oluşturabilir ve seçimlerin serbestliği üzerinde olumsuz etkide bulunabilir. Özellikle toplumda farklı gruplar arasında, siyasi, sosyal vb., derin ayrılıkların, keskin kutuplaşmaların olduğu bir dönemde, seçmenlere tanınan böyle bir yetkinin kötüye kullanması, muhalefet partilerinin temsilcileri üzerinde bir baskı aracı haline gelmesi kuvvetle muhtemeldir. Hatta kolluk kuvvetleri tarafından kişilerin sandık çevresinden uzaklaştırılması yetkisi, bireylerin oy kullanmasını önlemek, böylece oy hakkını ortadan kaldırmak için kullanılma olasılığı çok yüksektir. Seçmenlerin sandık kuruluna yapacağı haklı itirazların dahi sandık başı düzenini bozma olarak değerlendirilerek vatandaşın “ihbarı” ile kolluk kuvvetlerinin sandık başına gelmeleri sağlanabilecektir. Bu durum, seçmenlerin tam bir serbestlik içinde, kendi iradeleri doğrultusunda oylarını kullanmaları üzerinde olumsuz etkisi olacaktır. Kolluğun her an sandık çevresine gelebileceği ve verilen oyların denetleneceği korkusu, seçmenlerin tercihlerini ifade etmede çekinceli davranmalarına sebep olabilecektir. Bu düzenleme özellikle küçük yerleşim yerlerinde, köy, belde ve ilçelerde vatandaşların kolluk denetiminde oylarını kullanmaları sonucunu doğurabilecek, seçimlere katılımı azaltabilecek, katılım halinde is

Esas Sayısı:1972/1 Karar Sayısı:1972/20 1 II. Mahkemenin Anayasa'ya aykırılık gerekçesi özeti : 1/3/1965 de yürürlüğe giren 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında; sigortalı işçinin meslek hastalığına neden olabilecek işten eylemli olarak ayrılmasıyle meslek hastalığının çıkması arasında tüzükte belirtilen süreden daha uzun bir sürenin geçmemesi halinde kendisine sosyal yardımlardan yararlanabilmesi olanağı öngörülmüştür. 506 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılan 4772 sayılı İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları ve Analık Sigortalan Yasası'nın 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; meslek hastalığını oluşturacak işten ayrıldıktan sonra bir yıl içinde meydana çıkacak meslek hastalıkları için sigorta geliri bağlanacağı hükme bağlanmış iken, 506 sayılı Sosva1 Sigortalar Yasası'nın 18 inci maddesinde bu sürenin tüzükte belirtilmesi Öngörülmüş, fakat bu tüzük şimdiye dek çıkarılmamış olduğundan aynı Yasa'nın geçici 15 inci maddesine dayanılarak Çalışma Bakanlığınca düzenlenen genelge işleme esas tutulmuştur. 22/27 1965 günlü, 892 sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Genelgesi nin 61 inci maddesinin dördüncü kısmında ise, davacının hastalısına ilişkin raporlara uygun olan pnömokonyoz'larda slikoz için sorumluluk süresi 5 yıl olarak kabul edilmiştir. Yani sözü geçen meslek hastalığını oluşturacak isten ayrıldıktan sonra 5 yıl içinde hastalık meydana çıkarsa, işçi için sigorta yardımı sözkonusu olabilecektir. Bu süre geçtikten sonra meydana çıkacak meslek hastalıkları için sigorta yardımı yapılmayacaktır. Oysa Anayasa'nın 48 inci maddesine göre; herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Bu hakkı sağlamak için sosyal sigortalar ve sosyal vardım teşkilâtı kurmak ve kurdurmak Devlete düşen ödevlerdendir. Bu tür meslek hastalıklarının dosyadaki sağlık kurulu raporunda da belirtildiği üzere 5 10 15 yıl sonra meydana çıkabileceği kabul edilmesi göre, yardım sorumunu tüzükte saptanan bir süre ile sınırlamak Anayasa'nın 48 inci maddesiyle bağdaşamaz. Bu madde doğrultusunda çıkarılan yasa, tüzük ve yönetmeliklerin, ulaşılmak istenen amacın eksiksiz gerçekleşmesini sağladığı da ileri sürülemez. Her ne kadar Anayasa'nın 53 üncü maddesinde, Devletin iktisadî ve sosyal amaçlara ulaşma ödevlerinin malî kaynakların yeterliliği ölçüsüyle birlikte düşünülmesi öngörülmüş ise de, olayda bu maddenin uygulama olanağı yoktur. Çünkü burada sorum Sosyal Sigortalar Kurumuna düşmektedir ve bu Kurum, yüklenilen rizikoların ağırlık derecesine göre pirim tutarlarında değişiklik yapabilecek ve yüklendiği sorumu karşılayabilecektir. Bundan başka hastalığın 5 yıl geçtikten sonra meydana çıkmasında işçiye yüklenecek herhangi bir kusur da düşünülemez. Ekonomik yönden güçsüz olan işçinin her zaman işveren hakkında dâva açıp tazminat isteyebilmesi beklenemez. İşçiye böyle bir yüküm yüklemek, sigortalı işçinin güvençle bağlandığı Sosyal Sigortalar Kurumunun niteliği ile de bağdaştırılamaz. İşçiye, meslek hastalıkları için bir güvence kaynağı olarak ortaya çıkan Sosyal Sigortalar Kurumunun sorumunu bir süre ile sınırlamak Anayasa'nın 48 inci maddesinin salt ve açık hükmüne aykırıdır.

Esas Sayısı : 1995/26 Karar Sayısı : 1995/13 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin iptal istemiyle ilgili gerekçesi şöyledir: Anayasamızda suçta kanunilik prensibi esas alınmıştır. Suçlar her yönden doğrudan doğruya kanun tarafından tespit edilmesi gerekir. Yine Anayasa gereği cezalarda da kanunilik esası getirilmiş, yasama organı yürütme mercilerine niyabet vermesi mümkün değildir. Aksi halde yasama yetkisi devredilmiş olur. Yürütmenin ceza verme yetkisi yoktur. Keza cezayı kaldırma yetkisi de yoktur. Başka bir deyişle; yürütmenin ceza infaz etmek ve kaldırmak gibi bir görevi bulunmamaktadır. 213 sayılı Vergi Usul Yasası'nın 360. maddesinde belirtilen cezaların uygulanması nedeni olan katma değer vergisi mükelleflerinin ödeme kaydedici cihazları kullanma mecburiyeti hakkındaki 3100 sayılı Yasa'nın mükerrer 8. maddesinin 5. bendinde belirtildiği gibi Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nca yani yürütme tarafından yapılan yönetmelik kararı veya tebliğler ile diğer tanzimi işlemlerin düzenlenmesi ile bir eylemin suç olmaktan çıkarılması veyahutta suç teşkil etmesi mümkün değildir. Zira bu husus cezaların kanun tarafından tayin olunması ilkesine aykırı olur. İdare yönetmelik, karar ve tebliğler gibi tanzimi tasarrufları ile yasak ve mükellefiyetler yaratabilir. Fakat buna dayalı olarak bir cezanın kaldırılmasını veya konulmasını yaratamaz. Cezanın konulması veya kaldırılması mutlaka kanun ile olmalıdır. Ayrıca kanunun kaldırılması idari kararla da mümkün değildir. İdarî bir organ olan Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nın çıkaracağı bir tebliğ ve kararla mevcut bir cezanın kaldırılması veya konulması hukukun temel prensiplerine aykırıdır. Anayasa'nın 91. maddesinde TBMM'sinde Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. Anayasanın Suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığını taşıyan 38. maddesi kanun hükmünde kararnamelerle düzenlemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Yürütme organının kanun hükmünde kararname ile suç oluşturmasına Anayasa'da izin verilemez iken; düzenleme olanakları ve biçimleri kanun hükmündeki kararnamelere göre daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle kimi eylemlerin suç sayılması veya suç olmaktan çıkarılması açıklanan Anayasa kurallarına aykırı düşer. Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nca ödeme kaydedici cihazları kullanmaları mecburiyetinde olan mükelleflerin değişik tarihlerdeki çıkarmış olduğu tebliğler ile bazı mükelleflerin ödeme kaydedici cihaz kullanma mecburiyetlerini kaldırdıkları ve yine değişik tarihlerdeki tebliğler ile de bazı mükelleflerin ödeme kaydedici cihaz kullanma zorunda kaldıkları şeklinde tebliğler yayınlamak suretiyle bu tebliğler doğrultusunda 3100 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin 1. bendine göre ödeme cihazı almayan mükelleflerin 213 sayılı Yasa'nın 360/1. maddesinde belirtilen suç sayılan fiillerini kaldırmak veya bu fiillerden dolayı ceza verilmesi yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır.Esas Sayısı : 1995/26 Karar Sayısı : 1995/13 2 Yukarıda açıklanan nedenlerle; Katma değer vergisi mükelleflerinin ödeme kaydedici cihazları kullanmaları mecburiyeti hakkındaki 3100 sayılı Yasa'nın mükerrer 8. maddesinin 5. bendinin Anayasa'nın 8., 3. ve 138. maddelerine aykırı olduğu cihetle bu hususun yüksek mahkemenizce incelenmesi yönünden itiraz ve iptal talebimizin kabulü ile belirtilen yasa maddesindeki bendin uygulamadan kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 2021/30 Karar Sayısı : 2021/82 1 “… I DAVA KONUSU İŞLEM/OLAY: Davacının SGK kayıtlarının incelenmesinde 2009 yılı Eylül ayından 2020 yılının Mart ayına kadar özel sektör bünyesinde çeşitli firmalar nezdinde özel güvenlik görevlisi olarak görev yaptığı, süresi dolan çalışma izin belgesinin yenilenmesi için idareye müracaat ettiği, idare tarafından yapılan inceleme sonucu, yapılan tahkikat, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu, davacının Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.03.2020 tarih E:2019/445, K:2020/110 sayılı ilamıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, CMK’nın 231. maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verildiğinin tespiti üzerine 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun 10. maddesinin (d) bendi; (Değişik: 2/1/2017 KHK 680/69 md.; Aynen kabul 1/2/2018 7072/67 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen sürüler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; 1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmamak. 2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıca madde suçları, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştıra, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkum olmamak. 3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak. Hükmü gereği tarafına verilmiş olan G0564812 (2009/523) seri nolu silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline karar verildiği görülmektedir. II BAKILAN DAVADA UYGULANACAK İPTALİN İSTENEN KANUN HÜKMÜ: 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar kenar başlıklı 10. maddesinin (d) bendinin: (Değişik: 2/1/2017 KHK 680/69 md.; aynen kabul:1/2/2018 7072/67 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; ….” cümlesindeki “veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş…” hükmünün, Anayasa’nın 2., 5. ve 49. maddelerine aykırılığı düşüncesiyle iptali istemiyle başvurulmaktadır. III ANAYASAL DÜZENLEMELER: Anayasanın;Esas Sayısı : 2021/30 Karar Sayısı : 2021/82 2 1 “Cumhuriyetin nitelikleri” kenar başlıklı 2. maddesinde: “Türkiye Cumhuriyeti toplumunun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmüne, 2 “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmüne, 3 “Çalışma hakkı ve ödevi” kenar başlıklı 49. maddesinde; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne yer verilmiştir. IV ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ; Anayasanın 2. maddesinde yer verilen hukuk devleti ilkesinin; devletin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstünlük ilkesine uyan ve hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devleti ifade etmektedir. Anayasanın 5. maddesi; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli ortam ve şartları hazırlama Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasanın 49. maddesinde ise, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önemleri almak ödevi verilmiştir. Çalışmanın herkesin hakkı olması ve bu hakkın kullanımının önündeki engelleri kaldırmak devletin görevi olmakla birlikte, diğer tarafta bu hakkı kullanımının belli koşullara bağlanması gerektiği de muhakkaktır. Ancak bu koşulların kanunla düzenlenmesiyle birlikte çalışma hakkının özünü ortada kaldıracak veya Anayasayla güvence altına alınan bu hakkın temelde zarar görmesi şeklinde düzenlemelere yer verilmemesi başka bir deyişle Anayasaya aykırı hüküm içermemesi gerektiği de açıktır. Uyuşmazlık; 2009 yılından beri özel güvenlik görevlisi olarak özel şirketler nezdinde çalışan davacının; silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izninin, hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezası verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiğinden bahisle 5188 sayılı Kanunun 10. maddesinin (d) bendi uyarınca özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline ilişkin Diyarbakır Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun 23.03.2020 tarih ve 2020/102 sayılı işleminin tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Esas Sayısı : 2021/30 Karar Sayısı : 2021/82 3 Bakılan davada; davacının Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.03.2020 tarih E:2019/445 K:2020/110 sayılı ilamında ki; sanığın herkese görünür şekilde sosyal medya hesabında, 1 Ağustos 2014 tarihinde, . isimli şahsın sosyal medya hesabından, ypg sözde bayrağının bulunduğu ve terör örgütü üyesinin ölümü ile ilgili paylaşımına; “Allah bütün şehitlerimizden rahmetini esirgemesin” şeklinde yorum yaparak terörist cenazesine sözde kutsiyet atfettiği ve pkk/ypg terör örgütü üyesinin güvenlik güçlerimizle girmiş olduğu silahlı eylemi övdüğü, söz konusu görsel ve yorumun, pkk/kck/pyd silahlı terör örgütü lehine olduğu, paylaşımın muhatap kitle üzerindeki etkisi gözetildiğinde; örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olduğu ve silahlı terör örgütünün propagandası suçunu oluşturduğu, bu kapsamda sanığın eyleminin, haber verme ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edildiğinden, sanığın müsnet suçtan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçesiyle terör örgütü propagandası yapmak suçundan 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırıldığı, CMK’nın 231. maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına kararı verildiği ve bu karar nedeniyle davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptal edildiği anlaşılmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki niteliği incelendiğinde; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kenar başlıklı 231. maddesinin 5. fıkrasında; “(Ek:6/12/2006 5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl (2) veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. Yine 8. fıkrasında; (Ek: 6/12/2006 5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014 6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. 10. fıkrasında; (Ek: 6/12/2006 5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. 11. fıkrasında ise; (Ek: 6/12/2006 5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. hükmüne yer verilmiştir. Öte yanda aynı Kanunun “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” kenar başlıklı 223. maddesinin 1. fıkrasında; Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür. Kuralı yer almıştır. Her iki maddenin birlikte değerlendirilmesinde ceza yargılaması sonucu verilen kararlardan hangilerinin “hüküm” olduğu sayma yöntemiyle sayılarak açıkça belirtildiği, bunlar arasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) kararının bulunmadığı dolayısıyla bunun bir hüküm olarak kabul edilmediği, 231. maddede ise bu kararın/hükmün (HAGB’nin) sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacağını, ancak denetim süresi içerisinde kasıtlı olarak bir suç işlemesi halinde hükmün açıklanacağı, böylece hüküm ve sonuç doğurarak sanık üzerinde hukuki bir etkiye sahip olacağı, bunun dışında denetim süresi boyunca belli şartlaraEsas Sayısı : 2021/30 Karar Sayısı : 2021/82 4 bağlı askıda bir geçerlilik haliyle belirtilen denetim süresi sonunda düşme kararı verileceği, başka bir deyişle bu süre zarfında sanığın hukuk aleminde bir etkisi olmayan kararlardan olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda; özel güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının sosyal medya hesabında başka bir şahsın paylaşımına yapmış olduğu yorum ve beğeni nedeniyle hakkında verilen HAGB kararı sonucu yukarıda hükmüne yer verilen ve yargılaması yapılan iş bu davada uygulanacak olan 5188 sayılı Kanunun 10. maddesinin (d) bendindeki; “… veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş” kuralı uyarınca çalışma izni iptal edilerek çalışma hayatının dışına itildiği, HAGB kararının hukuki niteliği dikkate alındığında; Kanunun bu hükmünün çalışma hakkı ve ödevine, ilgilinin maddi ve manevi varlığı geliştirmesine, ekonomik hayata katılmasına engel olacağı, kişilerin çalışma alanlarının daraltılacağı, hayat kalitesini düşüreceği, işsizliğe neden olacağı gibi nedenler kamuda veya özel sektör olarak tabir edilen piyasada çalışma hakkı ve ödevine aykırı olduğu düşünülen bu hüküm devletin bu kapsamdaki sorumluluğuna aykırı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır. V SONUÇ VE TALEP : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardın birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisi bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasanın 2., 5. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan hükmün iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar ve en çok 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 24/02/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”Esas Sayısı : 2021/75 Karar Sayısı : 2021/52 5 “… III) ANAYASAYA AYKIRILIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu, 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu, 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 38. maddesinde, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimsenin suçlu sayılamayacağı, 90. maddesinde ise, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Yine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrasında, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu ve kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı öngörülmüştür. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında yukarıda yer verdiğimiz üzere adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’un Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasına adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesinde “değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı[nın] metne dahil” edildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesine söz konusu ibarenin eklenmesinin amacının Sözleşme’de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa’da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin gözönünde bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz, § 22). 5271 sayılı Kanunun 231. maddesi ile yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği ve bu kararın sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmıştır. Yine 5271 sayılı Kanun’un 223. maddesinde ifade edilen hüküm niteliğindeki kararlar arasında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar” sayılmamıştır. Aynı Kanun’un 231. maddesinde belirtildiği üzere, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi halinde hükmünEsas Sayısı : 2021/75 Karar Sayısı : 2021/52 6 açıklanmasına karar verilir. Ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararları itiraz kanun yoluna tabiidir. Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki boyutu bulunmaktadır. Güvencenin ilk boyutu kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar. Güvencenin bu boyutunun kapsamı sadece ceza yargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, B. No: 2015/6075, 11/6/2018, § 39). Güvencenin ikinci boyutu ise ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulduğunda devreye girer ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili olarak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınmasını gerektirir (Galip Şahin, § 40). Masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır (AYM, E.2013/133, K.2013/169, 26/12/2013). Anılan karine, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına almaktadır. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez; suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Kürşat Eyol, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar bir mahkûmiyet hükmü değildir (AİHM, Başvuru No: 4062/07, Karar Tarihi: 28/8/2012). Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen durumlarda sanığın suçlu olduğu konusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat “kasten yeni bir suç” işlenmemesi şartına bağlı olarak hüküm ifade etmemektedir. Bu çerçevede ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari işlemlerde ya da uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet kararına dayanılması Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere masumiyet karinesi ile çelişebilir. 02/01/2017 tarih ve 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesine eklenen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi, Kanun’da tahdidi şekilde sayılan suçlardan mahkum olanların özel güvenlik görevlisi olamayacaklarına dair hüküm, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile neticelenen ceza yargılamasındaki tespiti, sanığın yargılamaya konu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancını yansıtan mahkûmiyet hükmüne dönüştürmekte ve sanığı bu statüde kabul etmek suretiyle mahkûmiyetle eş değer nitelikte bir sonuç doğurmaktadır. İtiraza konu Yasa hükmü ile ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulduğunda devreye giren ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili olarak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınmasını gerektirenEsas Sayısı : 2021/75 Karar Sayısı : 2021/52 7 masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin ikinci boyutunun ihlal edildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile neticelenen ceza yargılamasında, anılan kararı, sanığın yargılamaya konu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancını yansıtan mahkûmiyet hükmüne dönüştürdüğü, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve mezkur düzenlemeye istinaden tesis edilen işlemlere muhatap olan şahıslar bakımından, hüküm giydiği çıkarımında bulunulabileceği ve suçlu olduğuna yönelik bir ithamın söz konusu olacağı kanaatine varılmıştır. IV) SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın (5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10. maddesinin (d) bendinde yer alan “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi” ibaresi); Anayasanın 2., 5., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan kanuni düzenlemenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar ve en çok 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 25/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı:1978/71 Karar Sayısı:1979/5 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : . hükümlü 18/10/1978 tarihli dilekçesinde: 1803 sayılı Af Kanununun 7/A maddesinin, müebbet ağır hapse mahkûm olanlarla, muvakkat hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılanlar arasında farklı uygulama getirdiğini, Anayasa'nın 12. maddesinde ifadesini bulan Herkes kanun önünde eşittir. yolundaki temel ilkeye aykırı bir durumun ortaya çıktığını ileri sürerek bu maddenin Anayasa Mahkemesince iptalinin sağlanması için mahkemece gerekli kararın verilmesi dileğinde bulunduğu görülmüştür. Gerçekten; 1803 sayılı Af Kanununun 7/A maddesi uyarınca 7/2/1974 tarihinden önce işledikleri suçlardan dolayı müebbet ağır hapis cezasına hüküm giyenlerin, bu cezalarının afla 24 yıl ağır hapse çevrildiği, Bunların şartla salıvermeden yararlanacakları 1/3 sürenin, affın uygulanmasından sonraki 24 yıl üzerinden hesaplanacağı, Diğer her türlü suçlular için meşruten tahliyeden faydalanacakları 1/3 sürenin ise, affın tatbikinden önceki cezanın tamamı üzerinden hesaplanıp bulunacağı anlaşılmaktadır. Böylece müebbet cezalılar ile Ötekiler arasında aynı konuda iki ayrı ölçü getirilmekte ve bu uygulamanın doğal sonucu bunlardan 1. kategoride olanlar aleyhine durum doğarak 4 yıl daha fazla cezaevinde kalmalarına neden olmaktadır. Oysa bu af yasası çıkmasa idi TCK. nun 13 ve 647 S.K. nün 19. maddesi gereğince, müebbet hükümlüler, 36 yıla hüküm almışlar gibi fiilen 24 yıl yatarak, 1/3 süre 12 yıl olarak hesaplanıp, şartlı salıverilme hakkına sahip olacaklardı. Af Kanunu ise 24 yılın 1/3 ü olan 8 seneyi öngörmektedir. Bu bir bakıma Ulusal iradenin İyilik olsun diye yürürlüğe koyduğu 1803 sayılı Af Yasasının müebbet cezalılar aleyhine sonuç doğurması demektir. Böylece mahkeme, Hükümlü 'ın dileğini yerinde görmüş, Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi sayılması gerekeceği sonuç ve kanısına varmıştır. KARAR: Hükümlü 'ın 18/10/1978 günlü dilekçesinde ileri sürdüğü 1803 sayılı Af Kanununun 7/A maddesinin müebbet cezalılarla ilgili kesiminin Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi istemi Anayasa'nın 12. ve 151. maddeleri uyarınca yerinde ve ciddi bulunmakla, dosyanın, Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere C. Savcılığına tevdiine, hükümlü hakkında ilgili uygulamanın Anayasa Mahkemesince bu konuda bir karar verilene kadar eskisi gibi aynen devamına, oybirliği ile dosya üzerinde karar verildi.

E. Sayısı:1968/62 K. Sayısı:1969/16 1 II. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti: Orman ulusal servettir. Sanık eylemi ile bu servetin bir bölümünü yok etmiştir. Örtüsüz kalan toprak da yok olacaktır. Anayasa'nın 131. maddesinin birinci fıkrası ormanların korunması ve ormanlık sahaların genişletilmesi için gerekli tedbirleri almakla Devleti ödevlendirmiştir. 6831 Sayılı Kanunun 114. maddesi bu tedbirlerden birini getirmektedir. Maddeye göre her türlü orman suçlariyle tahrip edilen veya yakılan sahaların ağaçlandırma masrafı da suçlulardan alınacaktır. Ancak bu hüküm tahrip edilen veya yakılan saha bir dekardan fazla ise uygulanabilmektedir. Onun için maddedeki bir dekardan fazla ibaresi Anayasanın 131/1. maddesine aykırıdır. öte yandan bu ibare sanıklar arasında, suçlan aynı nitelikte olduğu halde, sahanın genişliğine göre bir ayrılık yaratarak kanun önünde eşitsizliğe yol açtığı için Anayasa'nın 12. maddesine de aykırıdır.

Esas Sayısı : 2002/106 Karar Sayısı : 2008/51 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin kararının gerekçe bölümü şöyledir: ANAYASAYA AYKIRILIK KONUSU Anayasa'da KHK'lerin siyasi denetimi yanında yargısal denetimi de öngörülmüştür. KHK'lerin, işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olmaları nedeniyle bunların yargısal denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesi'ne verilmiştir. Yargısal denetimde KHK'nin öncelikle yetki yasasına sonra da Anayasa'ya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne kadar, Anayasa'nın 148. maddesinde KHK'lerin yetki yasalarına uygunluğunun denetlemesinden değil, yalnızca Anayasa'ya biçimi ve esas bakımlarından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de, Anayasa'ya uygunluk denetimi öncelikle KHK'nin yetki yasasına uygunluğunun denetimini gerektirir. Çünkü, Anayasa'da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki yasasında belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHK'yi Anayasaya aykırı duruma getirir. Bu durumda, KHK'nin yetki yasasına aykırı olması Anayasaya aykırı olması ile özdeşleştirir. Olağanüstü Hal KHK'leri dayanaklarını doğrudan Anayasanın 121. maddesinden aldıklarından, bir yetki yasasına dayanmaları gerekli değildir. Olağan dönemlerdeki KHK'ierin ise bir yetki yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHK'ler ile dayandıkları yetki yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHK'nin yetki yasası ile olan bağı, KHK'yi aynı ya da değiştirerek kabul eden yasa ile kesilir. KHK'nin Anayasa'ya uygun bir yetki yasasına dayanması, geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. KHK'lerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri, yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasa'nın 31. maddesinde, Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz denilmektedir. Bu nedenle, yasaların denetiminde, onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. KHK'ler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem de Anayasa'ya uygun olmak zorundadırlar. İtiraz konusu 451 sayılı KHK'nin ek 5. maddesinin dayanağı olan 4484 sayılı Kanunla değişik Doğal Afetlere Karşı Alınacak Önlemler Doğal Afetler nedeniyle doğan Zararların Giderilmesi için Yapılacak Düzenlemeler Hakkında Yetki Kanunu 17 Ağustos 1999 tarihinde Marmara Bölgesinde meydana gelen depremlerden kısa bir süre sonra çıkarılmış olup, genel olarak tüm doğal afetlere karşı önlem alınması, zararın giderilmesi, sigorta sistemi oluşturulması yeni idari yönetim birimleri kurulması, bazı kamu idarelerinin, teşkilat yasalarında değişiklik yapmak amacına dayanılmış kapsam ve ilkeleri belirlenmiştir.'Esas Sayısı : 2002/106 Karar Sayısı : 2008/51 2 491 Sayılı KHK'nin Ek 5. maddesi ile, İstanbul ve Çanakkale Boğazları ile Marmara Denizindeki gemi trafiğinin düzenlenmesi ve can ve mal emniyetinin sağlanması amacıyla Gemi Yönetim ve Bilgi Sisteminin bir parçasını oluşturarak İstanbul Boğaziçinde yaptırılan radar kuleleri için yapı ruhsatı verilmesine yasal dayanak oluşturulmuştur. Hal böyle olunca 17 Ağustos 1999 depreminden sonra ortaya çıkan zararların giderilmesi için ivedi ve zorunlu önlemlerin alınabilmesi davada uygulanacak kuralın kapsamında çıkarılan yetki yasasının amacı kapsamı ve ilkelerinin dışına çıkıldığı bu nedenle Anayasanın başlangıcı ile 2, 6 ve 91. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davada uygulanacak kural olan 491 sayılı KHK'nin 5. maddesinin Anayasanın 2, 6 ve 91. maddelerine aykırı olduğu görüşü ile, bu konuda karar verilmek üzere dosyadaki belge örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 03.01.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2015/84 Karar Sayısı : 2015/78 1 “Anayasanın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi, başlıklı 152. maddesinin birinci fıkrasında, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. hükmü 03.04.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi başlıklı 40. maddesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararma ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır. hükmüne yer verilmiştir. Bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerektiği hususu, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış yerleşik kararlarında açıkça vurgulanmıştır. III BAKILAN DAVADA UYGULANACAK KANUN KURALI 6552 Sayılı Yasanın 38. maddesi ile 5502 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Muafiyetler Madde 36 Kurum, bu Kanun kapsamındaki faaliyetleri dolayısıyla yapılan işlemler yönünden ilgili kanunlarında yer almamış olsa dahi 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa göre alman harçlardan, elektrik ve havagazı tüketim vergisi ve yangın sigortası vergisi hariç olmak üzere 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu gereğince alman vergi, harç, katılma payı ile tasdik ücretlerinden, düzenleyeceği kağıtlar nedeniyle damga vergisinden, sahip olduğu taşınmazlar dolayısıyla emlak vergisinden, satın alman ve satılan taşınmazlar ile ilgili olarak tapu ve kadastro döner sermaye bedellerinden ve her türlü dava ve icra işlemlerinde teminat yatırma mükellefiyetinden muaftır. Kurumun taraf olduğu her türlü davalarda, Kurum aleyhine hükmedilen asıl alacak ile vekalet ücreti ve yargılama giderleri, alacaklı veya vekilinin Kuruma ödemeye dayanak makbuz ve belgelerle birlikte yazılı şekilde yapacağı müracaat üzerine bildireceği banka hesap numarasına, müracaatEsas Sayısı : 2015/84 Karar Sayısı : 2015/78 2 tarihinden itibaren otuz gün içinde ödenir. Bu süre geçmeden Kurum aleyhine cebri icra yollarına başvurulamaz. Belirtilen sürede ödeme yapılamaması halinde, söz konusu alacaklar genel hükümler dairesinde tahsil olunur. Mahkeme kararlarında yer alan miktarların kararın kesinleşmesinden önce ödenmesi halinde, söz konusu kararların ilgili mercilerce bozulmasını müteakip ödenen miktarlar, ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte ilgililerden tahsil edilir. Kurumu vekil sıfatıyla temsile yetkili olan I. hukuk müşaviri, hukuk müşaviri ve kadrolu avukatlarının bir listesi Kurumca yazılı olarak veya Adalet Bakanlığınca belirlenen esaslar dairesinde elektronik ortamda ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına, bölge idare mahkemesi başkanlıklarına, askeri savcılıklara ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına verilir. Bu listeler, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından adli yargı çevresinde, bölge idare mahkemesi başkanlığınca idari yargı çevresinde bulunan mahkemelere gönderilir. Yüksek mahkemeler ve bölge adliye mahkemesindeki duruşmalarda temsil yetkisini kullanacakların isimleri ilgili mahkemelerin başsavcılıklarına veya başkanlıklarına bildirilir. Listede isimleri yer alanlar Baroya kayıt ve vekaletname ibrazı gerekmeksizin Kurum vekili sıfatıyla her türlü dava ve icra işlemlerini takip edebilirler. Vekil sıfatıyla temsil yetkisi sona erenlerin isimleri anılan mercilere aym usulle derhal bildirilir. hükmüne yer verilmiştir. IV) ANAYASAL DÜZENLEMELER Anayasanın; a ) Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. hükmüne; b ) Yasama yetkisi başlıklı 7. maddesinde; Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. hükmüne; c ) Anayasanın 10. maddesine göre Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 07.05.2004 5170 S.K./l. md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 07.05.2010 5982 S.K./1. md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 07.05.2010 5982 S.K./l. md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ()(*) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. d )Anayasanın 11. maddesine göre Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Esas Sayısı : 2015/84 Karar Sayısı : 2015/78 3 e )Anayasanın 36. maddesine göre Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.(*) Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. f ) Anayasanın 60. maddesine göre Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. hükmüne yer verilmiştir. V ) ANAYASAYA AYKIRILIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi hukuk devleti ilkesini, 7. maddesi ise, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinde olduğunu ve bu yetkinin devredilemeyeceğini düzenlemektedir. Öte yandan, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devlet ifade eder. Olayda uygulanması gereken 6552 sayılı yasa ile değişik 5502 sayılı yasanın 36. Maddesi ile SGK kurumu lehine hükmedilen asıl alacak, yargılama gideri , vekalet ücreti gibi tüm alacak kalemleri yönünden ilgiliye her hangi bir bildirim yapılmaksızın icra takibi yapma hakkı tanındığı halde özel şahsın mahkeme ilamına dayalı alacağını tahsil etmek için kuruma başvuru yapmak ve 30 gün beklemesi gerekmektedir. Bu durum eşitlik ilkesine ve hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. VI) SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan karan ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasanın 2., 10., 11., 36. ve 60. .maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 30.06.2015 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2004/16 Karar Sayısı : 2011/63 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacının, 1998 yılı Haziran ayına ait teşvik ikramiyesinin verilmemesine ilişkin işlemin, 30.11.1984 günlü, 84/8813 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan 'Başbakanlıkta Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esasları'nın 8. maddesinin 1. fıkrasında geçen 'Başbakanlık Müsteşarı', 4. fıkrasında geçen 'Başbakanlık onayı' ibareleri ile aynı maddenin son fıkrasının ve Başbakanlık tarafından yürürlüğe konulan 'Başbakanlık 3056 sayılı Kanunun 35. ve 36. Maddelerine Göre Sözleşmeli Olarak Çalışan Personele Verilecek Teşvik İkramiyesi İle ilgili Usul Ve Esaslar'ın iptaline hükmedilmesi istemiyle açtığı davada; Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve davanın 30.11.1984 günlü, 84/8813 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Esasların 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan 'Başbakanlık Müsteşarı' ibaresinin ve bu maddenin son fıkrasının iptali istemine ilişkin kısmının reddine, Sözleşme Ücreti Esaslarının Teşvik ikramiyesi ile ilgili 4. fıkrasındaki 'Başbakanlık Onayı' ibaresinin ve Başbakanlıkça yürürlüğe konulan 'Başbakanlıkta 3056 sayılı Kanunun 35. ve 36. maddelerine Göre Sözleşmeli Olarak Çalışan Personele Verilecek Olan Teşvik İkramiyesi İle İlgili Usul Ve Esasların iptaline, teşvik ikramiyesi ödenmemesi işleminin iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına dair 6.10.1999 günlü, E:1998/1602, K:1999/1744 sayılı kararın taraflarca karşılıklı olarak temyizen incelenerek bozulması istemi üzerine dosya incelenerek gereği görüşüldü: Başbakanlıkta müşavir olan davacı, 1998 Haziran ayına ait teşvik ikramiyesinin kendisine ödenmemesi üzerine, ikramiye ödenmemesine ilişkin işlemin ve teşvik ikramiyesi konusunda Bakanlar Kurulu Kararı ve Başbakanlıkça yapılan düzenlemelerin; ayrıca Bakanlar Kurulu Kararıyla sözleşme ücretleri konusunda yapılan düzenlemelerin iptalini istemektedir. Danıştay Onikinci Daire, ilk derecede gördüğü davada teşvik ikramiyesinden doğan bu uyuşmazlıkta sözleşme ücretine ilişkin düzenlemelerin dava konusu edilemeyeceğini belirterek, davanın sözleşme ücretine ilişkin bölümünü reddetmiştir. Davanın teşvik ikramiyesine ilişkin bölümü ise, Danıştay Onikinci Dairesince; 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesi 5 inci fıkrasında yer alan, sözleşmeli personelin ücret ve her çeşit ödemelerinin Bakanlar Kurulunca tespit edileceği kuralı dayanak alınıp, anılan yasa hükmünde yetki devrine yer verilmediği sonucuna varılarak karara bağlanmış; teşvik ikramiyesine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararıyla Başbakanlıkça yapılan düzenlemeler iptal edilmiştir. Davacı ve davalı Başbakanlık, Danıştay Onikinci Dairesinin yukarıda açıklanan kararının aleyhlerine olan bölümlerini temyiz etmektedirler. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası hükümleri doğrultusunda Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, tarafların temyiz istemlerini birlikte karara bağlamak zorunda olup; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun, davacının temyiz istemine öncelik vererek, Daire kararının bir bölümünü temyizen inceleyip, karara bağlaması, Başbakanlığın temyiz istemini ise bekletme yetkisi bulunmamaktadır. Davacının sözleşme ücretlerine ilişkin düzenlemelerle sınırlı temyiz isteminde elbette davacının bu düzenlemelerin iptalini istemekte menfaat ilgisinin olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Anılan temyiz istemi incelenirken, 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesinin uygulanması sözkonusu olmadığından, bu yasa hükmünün Anayasaya aykırı olup olmadığı konusu incelenemeyecektir.Esas Sayısı : 2004/16 Karar Sayısı : 2011/63 2 Davanın teşvik ikramiyesine ilişkin bölümünde ise, davacının, anılan ikramiyeye ilişkin düzenlemelerle menfaat ilgisi bulunduğu tartışmasızdır. Nitekim davalı Başbakanlık da verdiği savunmada, davacının teşvik ikramiyesiyle ilgili düzenlemeleri dava konusu edebileceğini kabul etmekte; sözleşme ücretlerine ilişkin düzenlemeleri dava konusu edemeyeceğini öne sürmektedir. Dolayısıyla davalı Başbakanlığın temyiz istemi karara bağlanırken, teşvik ikramiyesi ödenmemesinden doğan uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve bu uyuşmazlıkta 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesinin uygulanması kaçınılmazdır. Danıştay Onikinci Daire, davanın teşvik ikramiyesinden doğan uyuşmazlıkla ilgili olarak 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesini, davacının Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi bulmayarak uygulamış; ancak anılan yasa hükmünün yetki devrini öngörmediği gerekçesiyle yasa hükmüne aykırı bulduğu teşvik ikramiyesiyle ilgili dava konusu düzenlemeleri iptal etmiştir. Dairenin anılan kararını davalı Başbakanlığın istemi üzerine temyizen incelemekle görevli Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun da; 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesini uygulaması, bu bağlamda Yasa hükmünün Anayasaya aykırı olup olmadığını da irdelemesi gerekmektedir. Temyiz merciinin, uyguladığı yasa hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varması halinde Anayasa Mahkemesine başvurabileceği açık olduğu gibi; böyle bir başvuru için tarafların Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmaları da şart değildir. Anayasanın 152 nci maddesi, temyiz mercii de dahil, bütün mahkemelere, uyguladıkları yasa hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varmaları halinde, tarafların hak ve yararları ve istemleriyle bağlı olmaksızın Anayasa Mahkemesine başvurma hakkı tanımıştır. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca temyiz incelemesinde uygulanması zorunlu bulunan 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesi, sözleşme ücretiyle birlikte her çeşit ödemeler konusunda Bakanlar Kuruluna düzenleme yetkisi tanımış; Bakanlar Kurulu ise, teşvik ikramiyelerinin ödenmesini Başbakanlık onayına bağlamıştır. Davalı Başbakanlık, yasa hükmünün dava konusu düzenlemeye olanak verdiğini öne sürerek, teşvik ikramiyelerine ilişkin düzenlemelerin iptali yolundaki Daire kararının bozulmasını istemektedir. Ancak dava konusu düzenlemelerin 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesine uygun olup olmadığı, yasa hükmünün Anayasaya aykırı olmadığı sonucuna varılması halinde irdelenebilir. Anayasaya aykırılık sorunu aşılmadan, yasa hükmüne uygunlukla sınırlı bir yargısal denetimin, yargılama işleviyle bağdaşmayacağı açıktır. 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesinin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılması, Anayasa Mahkemesince de bu yasa hükmünün iptali, Bakanlar Kurulunun ve dolayısıyla Başbakanlığın düzenleme yetkilerini ortadan kaldıracak; Başbakanlığın temyiz istemi de, Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda sonuçlandırılacaktır. Anayasa Mahkemesinin anılan yasa hükmünü iptal etmemesi halinde ise, 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesi esas alınıp yorumlanarak Başbakanlığın temyiz istemi hakkında karar verilecektir. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca yukarıda belirtilen çerçevede 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 35 inci maddesinin 5 inci fıkrasının Anayasaya uygunluğu konusu, Başbakanlığın temyiz isteminin incelenmesinde çözümü gerekli öncelikli sorun olarak kabul edilmiştir. 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun ile Başbakanlık Merkez Teşkilatında bazı personelin sözleşmeli olarak da çalıştırılabilecekleri hüküm altına alındıktan sonra, bu suretleEsas Sayısı : 2004/16 Karar Sayısı : 2011/63 3 çalıştıracakların sözleşme usul ve esasları ile ücret miktarı ve her çeşit ödemelerin tespitiyle de Bakanlar Kurulunun yetkilendirildiği anlaşılmaktadır. Anayasanın 2. maddesi hukuk devleti ilkesini 7. maddesi ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinde olduğunu ve bu yetkinin devredilemeyeceğini düzenlemektedir. Anayasanın 128. maddesinin ikinci fıkrasında da memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin Kanunla düzenleneceği kurala bağlanmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, kural olarak idarenin düzenleme yetkisi sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasama organının; yasayla düzenlediği bir konuda idareye, genel, sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi vermesi, yasama yetkisinin devri anlamını taşıyacaktır. Yasama organı, Anayasanın 128 inci maddesine göre yasayla düzenlenmesi gereken konularda temel ilke ve esasları koyup, konunun çerçevesini çizdikten sonra sınırlı, belirli konuları ölçütlerini belirlemek suretiyle idarenin düzenlemesine bırakabilir. Dava konusu edilen Başbakanlıkta Çalıştırılacak Sözleşmeli Personel Hakkında Hizmet Sözleşmesi Esasları İle Teşvik İkramiyesi İle İlgili Usul ve Esasların dayanak alındığı 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 35. maddesinin 5. fıkrasında ise, Başbakanlıkta sözleşmeli çalıştırılacakların sözleşme usul ve esasları ile ücret miktarı ve her çeşit ödemelerin Bakanlar Kurulunca saptanacağı belirtilmekle yetinilmiştir. Sonuç olarak; Yasayla düzenlenmesi gereken konuları Bakanlar Kurulunun idari düzenlemesine bırakan, sözleşme usul ve esaslarının yanısıra ücret miktarının ve her çeşit ödemelerin de bu yolla saptanmasını öngören, yasama yetkisinin devri niteliğini taşıyan 3056 sayılı Yasanın 35 inci maddesinin 5 inci fıkrası Anayasanın 7 ve 128. maddelerine aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 35. maddesinin 5. fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 10. Daire üyesi Suna Türkoğlu'nun karşı oyuyla, 20.11.2003 günü oyçokluğu ile karar verildi.'

Esas Sayısı : 2016/199 Karar Sayısı : 2016/191 1 “İskenderun Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Yönetim Kurulu Başkanı olan davacı … tarafından, üst üste iki dönem başkanlık yapması nedeniyle 2016 yılında yapılacak seçimlerde İskenderun Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası’nın Olağan Genel Kurul’unda yönetim kurulu üyeliğine tekrar aday olması konusunda 3568 sayılı Kanun çerçevesinde tereddütlerin giderilmesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği’nin 13.01.2015 tarih ve 00228 sayılı işleminin iptali ile 3568 sayılı Kanunun “Seçilme yeterliği” başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin Anayasa’nın 2. ve 135. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği’ne karşı açılan davada işin gereği görüşüldü: 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Seçilme yeterliği” başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde “Odalarda üst üste iki seçim döneminde iki defa Yönetim Kurulu Başkanlığına seçilmiş olanlar, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe Yönetim Kurulu üyeliğine seçilemezler.” hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, üst üste iki dönem başkanlık yapması nedeniyle 2016 yılında yapılacak seçimlerde İskenderun Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Yönetim Kurulu üyeliğine tekrar aday olması konusunda 3568 sayılı Kanun çerçevesinde tereddütlerin giderilmesi için yapılan başvurusunun 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Seçilme yeterliği” başlıklı 22, maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde “Odalarda üst üste iki seçim döneminde iki defa Yönetim Kurulu başkanlığına seçilmiş olanlar, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe Yönetim Kurulu üyeliğine seçilemezler.” hükmü doğrultusunda 2016 yılında yapılacak seçimlerde Oda Yönetim Kurulu üyeliğine seçilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşıldığından, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemin dayanağı olan 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Seçilme yeterliği” başlıklı 22. maddesinin 1.f ıkrasının son cümlesinde “Odalarda üst üste iki seçim döneminde iki defa Yönetim Kurulu başkanlığına seçilmiş olanlar, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe Yönetim Kurulu üyeliğine seçilemezler” hükmüne yönelik olarak Anayasaya aykırılık iddiası dikkate alınarak Anayasaya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasanın 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” denilmektedir. Anayasa’nın 135. maddesinin birinci fıkrasında, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişileridir.” denilerek, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, kuruluş ve işleyişlerinin demokratik esaslara uygun olması amaçlanmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukukEsas Sayısı : 2016/199 Karar Sayısı : 2016/191 2 düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasa’ya değil, evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Demokrasi, tüm üye veya vatandaşların, organizasyon veya devlet politikasını şekillendirmede eşit hakka sahip olduğu bir tür yönetim biçimi olarak tanımlanmış olup bu yönetim biçiminin hayata geçiş şekli ise seçimlerdir. Etkin yönetim makamlarını iş başına getiren, seçimlerin düzenli aralıklar ile yönetilenlerin söz hakkını serbest olarak gizli oy açık sayım döküm usulüne göre ve seçim uyuşmazlıklarının çözümünde yargı denetimi güvencesi yapılması hukuk devletinin gereğidir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, meslek mensuplarının oluşturduğu, tüzel kişilikleri olan, bir kısım kamu görevlerini yerine getiren, üyeleri üzerinde kamu hukukundan doğan bazı yetkilere sahip olan kişi topluluklar olarak yapısı ve görevleri yönünden diğer kamu kurumlarından ayrılırlar kamu tüzel kişileridir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri tarafından seçilmeleri Anayasa tarafından tanınmış bir güvence olarak üyeler yönünden seçme, adaylar yönünden ise seçilme hakkının kullanılması sonucunu doğurduğu açıktır. Uyuşmazlık konusu işleme dayanak gösterilen Kanun maddesi ile yönetim kurulu başkanlığını üst üste iki dönem yapanların, iki seçim dönemi geçmedikçe yönetim kurulu üyesi seçilmesi dahi engellenmektedir. Başvuruya konu edilen 3568 sayılı Kanun’un 22. maddesinin 1. fıkrası son hükmüne benzeyen yasal düzenlemeleri içeren 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu’nun 11. maddesinin 3. fıkrası ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 40. maddesinin 3. fıkrası sırasıyla Anayasa Mahkemesi’nin 23.07.2014 günlü E:2013/150 K2014/132 ve 10.01.2013 günlü E:2012/128 K2013/7 sayılı kararlarıyla iptal edildiği, iptal edilen bu düzenlemelerde ortak olan düzenlemenin “Üst üste iki dönem meclis başkanlığı yapmış olanlar, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı göreve seçilemeyeceğini” hükmünü içerdiği, Mahkememizce başvuru konusu yapılan hükmün ise daha katı bir düzenleme ile “üst üste iki seçim döneminde iki defa Yönetim Kurulu başkanlığına seçilmiş olanlar, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe Yönetim Kurulu üyeliğine seçilemeyeceği” şeklinde düzenlendiği görülmüştür. Bu kuralla seçme ve seçilme hakkı yönünden getirilen sınırlama, demokrasi anlayışı ile bağdaşmadığı gibi, Anayasal dayanaktan da yoksun bulunmaktadır. Anayasa’nın 135. maddesinin ilk fıkrasında, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının, kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçileceği öngörülerek, bu konuda yasa koyucuya düzenleme yetkisi verilmiş ise de bu yetki yalnız seçim usullerinin belirlenmesiyle sınırlıdır. Seçme ve seçilme hakkının kullanılmasına getirilen engellemelerin bu kapsamda olmadığı, demokratik hukuk devletinde üyelerin kendilerini temsil yetkisi vermek istedikleri kişileri özgür iradeleri ile seçmeleri gerektiği açıktır. Dolayısıyla yasa koyucunun, Anayasa’da sınırlama nedenleri gösterilmemiş demokratik hakların kullanılmasını engelleyecek düzenlemeler yapması olanaklı değildir. Nitekim yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Anayasa Mahkemesi kararlarında; “Anayasa’nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilenEsas Sayısı : 2016/199 Karar Sayısı : 2016/191 3 kamu tüzelkişileri olduğu belirtilmiştir. Tüzelkişilikleri olan bu tür meslek kuruluşlarının yönetsel vesayet ağırlığı, yönetim ve mali konularda denetim yoğunluğunu getirmekle birlikte, organlarını kendi üyeleri arasından kanunda belirlenen yöntemlere göre seçmeleri ilkesi benimsenmiştir. Böylece Anayasa, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yönetim ve işleyişlerinin demokratik hukuk devleti esaslarına uygun olması kuralını öngörmüş ve kurum içi demokratik yapıyı sağlamıştır. Demokratik düzenin en belirgin niteliği de seçimlerdir. Seçimlerin adaletli bir katılım ile serbest, eşit ve genel oy ilkelerine dayalı olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 135. maddesinde öngörülen düzenleme uyarınca, oda ve borsa organlarında başkanlık yapacakların, kanunda gösterilen usullere göre seçilecekleri açıktır. Ancak bu yetki, seçim usullerinin belirlenmesiyle sınırlı olup, seçme ve seçilme hakkının kullanılmasına yönelik bir yasaklamayı içermemektedir. Kanunla seçim konusunda yapılacak düzenlemelerin demokratik hukuk devletiyle bağdaşır olması gerekir. Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış olup, hukuk devleti; hak ve özgürlükleri güvenceye alan devlettir. Kanım koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması ve keyfî davranmaması gerekir. Demokratik hukuk devletinde temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alınması esastır. Demokratik hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından birisi de özgür, genel, eşit ve gizli oya dayalı, hoşgörü, açık fikirlilik ve çoğulculuk anlayışı içerisinde ilgililerin birbirleriyle rekabet edebildiği dürüst ve düzenli seçimlerin varlığıdır. Bu şekildeki bir devlette yönetime gelmede ve ayrılmada tek yol seçimler olup, buna ilişkin yasaklar “demokratik hukuk devleti ilkesi”yle bağdaşmayacağı belirtilmiştir. Bu itibarla, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Seçilme yeterliği” başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi Anayasanın 2. ve. 135. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Seçilme yeterliği” başlıklı 22. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin Anayasanın 2. ve 135. maddelerine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, anılan hükmün iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, 28/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı: 1991/46 Karar Sayışı: 1991/48 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Kaman Asliye Hukuk Mahkemesi'nin duruşma tutanağına geçen dava konusu kuralın Anayasa'nın 10., 11. ve 13. maddelerine aykırı bulduğunu belirten 14.11.1991 günlü ve Esas: 1987/741 sayılı kısa kararı aynen şöyledir: Mahkememizin itiraza konu 1987/741 nolu dosyasında davacılar yararına zilyetlikle kazandırıcı zaman aşımı yoluyla mülk edinmenin bütün koşullan gerçekleştiği halde, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46/3. madde tahsis edilmiş yerlerle ilgili olarak bu Kanunun uygulanacağı hükmü bulunduğundan mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Ne var ki Anayasanın 10. maddesi 3. fıkrasında Devlet organları ve idari makamların bütün işlemlerinde kanun Önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları açıkça belirtilmektedir. Bu durumda hemen bitişik parselde açılan davada tapunun tesciline karar verilirken, söz konusu dosyamızda davanın reddine karar verilmesi vatandaşların kanunlara tereddütle bakmasına yol açabilecektir. Yine Anayasamızın birçok bölümlerinde bu konuya değinilmektedir. Bu nedenle Türk Milleti adına bağımsızca karar vermeye yetkili mahkememizce, söz konusu 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 3. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu görüşüne varılmış, bu oluş ve kabule aykırı düşen tüm iddialar reddedilmiş olmakla, verilen ara kararıyla yüksek mahkemenize baş vurma mecburiyeti doğmuştur. Gerekli inceleme yapılarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 3. fıkrasının iptaline karar verilmesi arz olunur.

Esas Sayısı:1978/42 Karar Sayısı:1978/56 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Danıştay 12. Dairesinin gerekçesi : . tarafından Maliye Bakanlığına karşı açılan, müvekkiline sağlanan nakti ve aynî menfaatların yıllık miktarların onikide birinin gayri safi miktarının 20.000 lirayı aşan kısmın 6183 sayılı Yasa hükümlerine göre ve 1975 yılı Bütçe kanununun 35/B maddesi uyarınca geri istemesi yolundaki işlemin iptali isteği ile açılan dava yürütmenin durdurulması isteği ile incelendi : Davacı toplu sözleşme ile çalışmakta olduğu Türk Hava Yollarının dava konusu işleme dayanak olan 1975 yılı Bütçe Kanununun 35 B bendi kapsamında olmadığını ileri sürmekte ise de 6623 sayılı Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı Kanununun 4. maddesi uyarınca Hazine tarafından karşılanan hisse senetlerinin %90. 2 sinin halen Hazineye, % 1.67 sinin PTT ye ve % 0. 17 sinin TCDD ye ait olması karşısında bir kamu iktisadi teşebbüsü olduğu saptanan Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığının anılan madde kapsamında olduğunu kabul zorunluğu bulunmaktadır. 1975 yılı Bütçe Kanununun 35/B bendi genel bütçe dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeli kuruluşlar, belediyeler, özel idareler, kamu iktisadi teşebbüslerinde (sermayenin yarısından fazlası yukarıda sayılan kuruluşlara ait olanlar dahil) özel ve toplu sözleşmelerle istihdam olunan personele ödenecek ücretler ile sağlanan nakdi ve ayni menfaatların yıllık tutarının onikide birinin gayri safi miktarı 20.000 lirayı geçemez. Ayni menfaatlar, sözleşmeler itibariye, Maliye Bakanlığınca görevlendirilecek üç kişilik bir kurul tarafından değerlendirilir. Limiti aşan sözleşmelerin yeniden düzenlenmesi mümkün olmadığı takdirde, limiti aşan kısım gelir bütçesinde açılacak özel bir tertibe gelir kaydolunmak üzere Hazineye yatırılır. Bu madde hükümlerine uyulmaması halinde 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takibat yapılır. şeklindedir. Davacı değinilen bendin Anayasanın 64, 92, 93, 94 ve 126. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesini istemiş olduğundan Anayasanın 151. maddesi gereğince işin gereği görüşüldü. Anayasa'nın değişik 64. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisinin (Kanun koymak değiştirmek ve kaldırmak) işi ile (Devletin bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek) işlerini ayrı ayrı belirtmiştir. Bütçe Kanununu öteki kanunlardan ayrı tutan Anayasa ilkesi karşısında 1975 Bütçe Kanununun 35/B maddesinin ayrı bir kanun hükmüne konu olabileceği kuşkusuz olduğundan maddenin, Anayasa'nın 64. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Yine Anayasa'nın 92, 93 ve 94 maddeleri kanunların görüşülmesi ve kabulü ile bütçenin görüşülmesi ve kabulü arasında gerek meclislerin görüşme sıraları ve gerekse Cumhurbaşkanı'nın yayın görevi yönünden farklı bir uygulama göstermektedir. Bu nedenle kanun ile düzenlenecek bir hususun Bütçe Kanunu ile düzenlenmesi de 1975 yılı Bütçe Kanununun 35/B maddesinin Anayasaya aykırı olduğu sonucunu doğurmaktadır.Esas Sayısı:1978/42 Karar Sayısı:1978/56 2 Anayasa'nın 126. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde Bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. hükmü yer almıştır. Bütçe ile hükümler ile malî hükümleri birbirinden ayrı tutmak gerekmektedir. Aksi hal bir kanun konusu olabilecek gider ve gelir ile ilgili hükümlerin bütçe kanununda yer alması sonucunu doğurabilecektir. Oysa 126. maddedeki kuralın tek amacının Bütçe Kanunlarını kendi yapısına yabancı hükümlerden ayıklamak, gerçek anlamda bütçe kavramı dışında kalan konulara Bütçe Kanunlarında yer vermemek olduğu kuşkusuzdur. Nitekim 1976 yılı Bütçe Kanununun aynı nitelikteki 12. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiası incelendikten sonra Anayasa Mahkemesinin E. 1976/34, K. 1976/52 ve 9/12/1976 günlü kararında da aynı görüş kabul edilmiştir. Yukarıda belirtilen nedenlerle 1975 yılı Bütçe Kanununun 35. maddesinin B bendinin, Anayasa'nın 64, 92, 93, 94, ve 126. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 151. maddesi uyarınca dosyadaki dava dilekçesi ve savunma dilekçesinin bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesince bu konuda bir karar verilinceye kadar bakılan davanın bekletilmesine 25/4/1978 gününde oybirliğiyle karar verildi. biçimindedir.

Esas Sayısı : 2009/22 Karar Sayısı : 2009/55 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Sanığın evinde anahtar devresi tesis ederek kaçak elektrik kullandığı iddiasıyla TCK.nın 142/1 f maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 26/11/2008 tarihli iddianamesiyle Mahkememize kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda iddia makamı esas hakkındaki mütalaasında sanığın cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Sanık müdafisi son savunmasında müvekkilinin beraatine karar verilmesini, şayet mahkumiyet kararı verilecek ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili maddenin 12. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğunu iddia ve talep etmiştir. Sanık müdafisinin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi ve yerinde görülmüştür. Başka davalar nedeniyle pek sık uyguladığımız bu fıkranın Anayasanın eşitlik ve adil yargılanma ilkelerine aykırı olduğu hususunda Mahkememizde de kanaat oluştuğundan Yüksek Mahkemeye başvurulmuştur. Olay ve konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir: 'TCK Madde 142 (1) Hırsızlık suçunun; f) Elektrik enerjisi hakkında, işlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur' 'TCK Madde 168 (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir' 'TCK Madde 53 (I) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet İl, Belediye, Köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerden istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan. Esas Sayısı : 2009/22 Karar Sayısı : 2009/55 2 c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakıf dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. (3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. (5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. (6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.' 'CMK Madde 231 (5) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. (6) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması. Esas Sayısı : 2009/22 Karar Sayısı : 2009/55 3 c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (7) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23. md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23. md) hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. Bur süre içinde 1 yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreye, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. (9) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. (10) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. (11) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. (13) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.Esas Sayısı : 2009/22 Karar Sayısı : 2009/55 4 (14) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K. 23.md; Değişik fıkra: 23/01/2008 5728 S.K. 562.md) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz. ' 'CMK Madde 267 (1) Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.' 'CMK Madde 271 (1) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir. (2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. (3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir. (4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.' Sanığın suçunun sabit görülmesi halinde hakkında uygulanacak maddeler bunlardır. Şayet mahkumiyet kararı verilecek olursa sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması için gereken koşulların mevcut olduğu dosya içeriğinden anlaşılmış ve Mahkememizde sanıkla ilgili olumlu kanaat hasıl olmuştur. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara, iptali istenen fıkra uyarınca ancak itiraz edebilmek mümkün olduğundan, verilen mahkumiyetin yerindeliği yani suçun sübutunun yerinde olup olmadığı temyiz denetimi dışında kalmaktadır. Çünkü itirazı inceleyecek merci işin esasına, kararın doğru veya yanlışlığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yap(a)mamaktadır. İtirazı inceleyen Mahkeme dosyayı inceleyerek suçun işlenmesinden dolayı mağdurun zararının giderilip giderilmediği, adli sicil kayıtlarına göre sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olup olmadığı ve mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmış olup olmadığı, yani kısacası hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarına bakacaktır. Bu konuda Yargıtay 8. Ceza Dairesi de 13.7.2006 tarih ve 2006/5860 6504 E K. sayılı kararı ile ' sanık müdafiinin itirazı üzerine sadece geri bırakılma koşulları yönünden inceleme yapılması yerine cezaya ilişkin olarak itirazın kabulüne karar verilemeyeceğine' karar vermiş olup özeti şu şekildedir: ' 6136 Sayılı Kanuna aykırı davranmak suçundan sanık Cuma Akyol'un anılan Kanunun 13/2, 765 sayılı TCK.nın 55/3., 59/2. maddeleri uyarınca 2 Yıl 9 Ay 10 Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın 647 sayılı Cezaların infazı Hakkında Kanunun 6. maddesi gereğince ertelenmesine, emanetin 2003/12 sırasında kayıtlı silah, şarjör ve fişeklerin 765 sayılı Kanunun 36. maddesi uyarınca müsaderesine, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanığın 5 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına, herhangi bir yükümlülük getirilmemesine dair GüroymakEsas Sayısı : 2009/22 Karar Sayısı : 2009/55 5 Asliye Ceza Mahkemesinin 21/02/2006 tarihli ve 2005/192 Esas, 2006/32 sayılı kararına yönelik itirazın, sanığın yaşının küçüklüğü nedeni ile yapılan indirimin, 5237 sayılı TCK.nın 31/3. maddesine göre 01/06/2005 08/07/2005 tarihleri arasındaki lehe durum dikkat alınarak 1/2 oranında yapılması gerekirken, sanık aleyhine 1/. oranında yapıldığı, gerekçeli kararda kısaca lehe yasa uygulanmasından bahsedilmesine rağmen hüküm bölümünde de karşılaştırma yapılmadığı gerekçesi ile kabulüne, dosyanın gereği için mahkemesine iadesine dair Bitlis Ağır Ceza Mahkemesinin 13/03/2006 tarihli ve 2006/108 114 sayılı kararı ve dosyası ile ilgili olarak; Dosya kapsamına göre, 5395 Sayılı Kanun'un 23/8. maddesi uyarınca mahkeme kararının hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kısmının itiraza tabii olduğu, sanık hakkında tayin olunan cezaya ilişkin asıl hükmün ise, aynı Kanun'un 23/6. maddesi gereğince çocuğun denetimli serbestlik süresi içinde işlediği hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç nedeni ile mahkum olması veya yükümlülüklerine aykırı davranması halinde, mahkemenin geri bıraktığı hükmü açıklaması üzerine, temyiz veya istinaf kanun yoluna tabii olması gerektiği cihetle, itirazın sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulların oluşup oluşmadığı yönünde incelenmesi yerine sanık hakkında belirlenen cezaya ilişkin olarak yazılı gerekçe ile itirazın kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 16/05/2006 gün ve 20959 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay C. Başsavcılığından 07/06/2006 gün ve KYB/2006 112066 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: KARAR: Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı, 5395 sayılı kanunun 23/7. madde ve fıkrası uyarınca itiraz edilebileceği hükmü karşısında, sanık müdafiinin itirazı üzerine sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden inceleme yapılması yerine sanık hakkında belirlenen cezaya ilişkin olarak yazılı gerekçe ile itirazın kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı, kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden Bitlis Ağır Ceza Mahkemesinin 13/03/2006 tarih ve 2006/108 114 sayılı, kesin olarak verilen hükmünün CMK.nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına (BOZULMASINA), ortadan kaldırılmasına, dosyanın Yargıtay C. Başsavcılığına gönderilmesine, 13/07/2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.' Görüldüğü gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın itiraza tabi olması, suçun sabit görüldüğünün ve verilen cezanın yerinde olup olmadığını incelemeyi yasal denetim dışında bırakmaktadır. Bunun tek istisnası sanığın denetim süresi içerisinde başka bir suç işlemesidir. Bu durumda mahkeme hükmü açıklayacak ve hüküm temyizi kabil hale gelecektir. Örneğin; beraat etme ihtimali bulunan bir sanık hakkında mahkumiyet kararı verilip hükmün açıklanması geri bırakılmış ise ya da 'yağma' suçundan dava açılmış ve mahkeme fiili 'hırsızlık' kabul ederek şartları var ise hükmün açıklanmasını geri bırakmış ise bu mahkumiyetler ile ilgili yerindelik denetimini hangi makam, hangi koşullarda yapacaktır. Fiili 'yağma' olarak değerlendiren Cumhuriyet savcısı bu iddiasını ispat için işin esasına girilmesini nasıl sağlayacaktır' Hatta 'yağma'nın cezasından kurtulmasına rağmen 'hırsızlık' suçunun cezasına razı olmayan ve 'beraatine karar verilmesi gerektiğini' iddia eden sanık bu talebinin incelenmesini kimden isteyecektir' Talebinin incelen(ebil)mesi yani mahkemeyi hükmü açıklamaya zorlamak için yeni bir suç işlemesi mi gerekecektir'Esas Sayısı : 2009/22 Karar Sayısı : 2009/55 6 Bu nedenlerle ve kanaatimizce hükmün açıklanması kararları temyize (istinafa) tabi olmalı ve ikinci derece mahkemesi yerindelik ve şekil şartları yönünden incelemeler yapmalı, delilleri takdir etmelidir. Anayasamızın 10. maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Eşitlik ilkesi ile, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır. İptali talep edilen yasa hükmü ile suç tipi ve hukuki durumları aynı olan kişiler hakkında sadece usuli uygulama farklılığı yönünden bir üst mahkeme tarafından yerindelik denetimi ve delillerin takdiri yönünde inceleme yapılması talebi hakkı engellenmiş olmaktadır. Örneğin; 2 ay hapis cezası alan ve bu cezası ertelenen bir kişiye tanınan Yargıtay denetimini isteme hakkı, 2 yıl hapis cezası alan ve hükmünün açıklanması geri bırakılan bir kişiye tanınmamaktadır. Halbuki erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması birbirine çok benzeyen düzenlemelerdir ve üstelik hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanığın daha lehine olduğu uygulamada kabul edilen bir durumdur. Lehe olan bir hükmün uygulanması aleyhe bir sonuç doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş kararlarına göre yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi; birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veya uygulanan aynı kurallar sonucu farklı sonuçlar yaratılmasını yasaklar. İptali istenen kuralla, hukuki eylem ve durumları aynı olan kişiler farklı statüye tabi tutulmaktadır. Burada eşitlik ilkesine aykırı bir uygulama ve dolayısıyla Anayasanın 10. maddesine aykırılık bulunduğu düşünülmüştür. Anayasamızın 11. maddesinde yasaların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı, iptali istenen ibarenin bir yasa hükmü olarak Anayasanın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. SONUÇ: 04/12/2004 tarihinde kabul edilerek 17/12/2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 'Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir' şeklindeki 12. fıkrasının; a) Kanun önünde eşitliğe dair 10. maddesine, b) Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını belirten 11/2. maddesine, c) Anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun genel prensipleri ve adalet duygusuna AYKIRI olduğu düşünüldüğünden İPTALİ için Anayasanın 152. maddesi uyarınca keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına karar verildi. 04/03/2009'

Esas Sayısı : 2015/64 Karar Sayısı : 2015/65 1 “Mahkememizde görülmekte olan icra memur muamelesini şikayete dayalı davada, davacı belediyenin mallarına haciz konulduğu ve davacı belediyenin bu hacizlerin kaldırılması talepli dava açtığı anlaşılmıştır. Dava devam etmekte iken 11/09/015 tarih ve 6552 sayılı yasa ile 5393 sayıl Belediye Kanununa “ İcra dairesince haciz kararı alınmadan önce belediyeden borca yeter miktarda haczedilebilecek mal gösterilmesi istenir ve haciz işlemi sadece gösterilen bu mal üzerine uygulanır. On gün içinde yeterli mal beyan edilmemesi durumunda yapılacak haciz işlemi, alacak miktarını aşacak veya kamu hizmetlerini aksatacak şekilde yapılamaz.” hükmü eklenmiştir. Ayrıca 6552 sayılı yasa ile yine 5393 sayılı yasaya “15 inci maddenin son fıkrası hükümleri, devam eden her türlü icra takipleri hakkında da uygulanır. Bu maddenin yürürlük tarihinden önce yapılmış icra takipleri gereğince konulan tüm hacizler, söz konusu fıkra hükümleri dikkate alınarak kaldırılır.” hükmünü içerir geçici madde eklenmiştir. Bu kanunların Anayasaya aykırı olduğu yönündeki Anayasaya aykırılık itirazımız sayın Mahkemece itirazın usulüne uygun olmadığı ve ilgili kanunun anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun açıklanmadığı ve gerekçede yazılmadığı gerekçesiyle geri çevrilmiştir fakat Mahkememiz bu kanunların neden Anayasaya aykırı olduğunu açıklamıştır. Mahkememiz gerekçesi “Anayasaya aykırılık itirazında bulunulan kanun Belediyelere borcunu ödeme konusunda Hukuk Devletinde olmaması gereken şekilde keyfi davranma yetkisi vermektedir. Kanun açıkça Anayasaya aykırıdır, Hukuk Devletinde İdare de Mahkeme kararlarına uymak zorundadır. İdare'nin kaybettiği davada mahkeme kararının uygulanmasını engelleyen veya geciktiren kanunun Anayasaya aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle davalı vekilinin itirazı haklı ve yerindedir. Bu gerekçelerle kanunun Anayasaya aykırılığını incelenmesi ve iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.” şeklindedir. Açıkça belirtildiği üzere Hukuk Devletinde idarenin borcunu istediğinde ödeyip istemediğinde ödememesine olanak tanıyan kanunlar veya uygulamalar kabul edilemez. Bu Hukuk Devletinde kabul edilemez bir durumdur. Meclis çıkardığı kanunlar ile belediyelere borcunu ödeme konusunda keyfi davranmaya sebep olacak bir yetki vermektedir. Hukuk Devletinde Mahkeme karşısında Devlet ve vatandaş eşittir. Bu kanunun Anayasanın hangi maddesine ayları olduğu hususuna gelince, öncelikle bir madde belirtme zorunluluğu yoktur. Uygulama evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır. Ayrıca daha öncede belirtildiği gibi Hukuk Devleti İlkesine aykırıdır. Türkiye Cumhuriyeti devletinin de Hukuk Devleti olduğu anayasamızda hüküm altına alınmıştır. Bu gerekçelerle Hukuk Devleti İlkesine aykırı kanunun iptali gerekmektedir. G.D. Mahkememizin 04/06/2015 tarihli celsesinde alınan karar gereğince ilgili Kanunun Anayasaya aykırılığının Anayasa Mahkemesince incelenmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verildi.”

Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 1 “ 10 Ağustos 2016 Tarihli ve 6740 Sayılı “Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. Maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2’nin Birinci Fıkrasında Yer Alan “Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir.” cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı 10 Ağustos 2016 Tarihli ve 6740 Sayılı “Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. Maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2’nin birinci fıkrasında yer alan “Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir.” cümlesi ile halihazırda ücretli veya maaşlı olarak çalışan yurttaşlarımız, kamusal sosyal güvenlik sistemine ek olarak bu yasa ile özel emeklilik şirketlerine de prim ödeme yükümlüsü haline getirilmişlerdir. Her ne kadar gerekçesinde Yasanın amacının ülke içindeki tasarrufları arttırmak olduğu belirtil olsa da esas olarak bu yasa, zorunlu bir şekilde yurttaşları emeklilik riskine karşı gelir desteği sağlamayı hedeflemesi nedeniyle bir sosyal güvenlik düzenlemesidir. Hukuki düzenlemelerin mahiyeti yasa koyucunun nitelendirmesinden bağımsızdır. Bir başka deyişle yasa koyucu “tasarruf” nitelendirmesi yapmış olsa da düzenleme işlevi bakımından sosyal güvenlik düzenlemesidir. Bu sebeple yapılacak hukuki değerlendirmeler yasa koyucunun nitelendirmesinden bağımsız olarak düzenlemenin işlevine ve mahiyetine göre yapılmalıdır. Sosyal hakların birincisi çalışma hakkı ve özgürlüğü, ikincisi ise sosyal güvenlik hakkıdır. Bu haklar kişinin yaşamını doğrudan sürdürebilmesi için vazgeçilmez niteliktedir. Sosyal güvenlik, sosyal güvenliğin konusu olan risklerin sonuçlarına karşı kişilere gelir güvenliği sağlanması anlamına gelmektedir. Sosyal güvenliğin konusu olan risklerin önlenmesi dar anlamda sosyal güvenliğin konusu ve amacı değildir. Sosyal güvenliğin konusu, gelir azalması, gelir kesilmesi veya gider artışı doğurabilecek belirli risklerin sonuçlarına karşı güvenlik sağlamaktır. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal adalet ilkesi ile ilintilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 1982 Anayasasından önceki dönemdeki içtihatlarında da kolaylıkla bu bağlantı tespit edilebilmektedir. Yüksek Mahkeme’ye göre, Anayasa’da tanımı yapılmamış olsa da, sosyal adalet ilkesi, Anayasa’nın ilkeleri gözetilerek anlamlandırılmalıdır. Sosyal adalet ilkesi belirlenirken, konu yalnızca işçilerin hakları bakımından değil, işçinin yanında işveren ve toplumun diğer fertlerini de göz önüne alınmalıdır (Yusuf Şevki Hakyemez, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Ankara, 2009, s.297).Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 2 Sosyal adalet ilkesi ve dolayısıyla sosyal güvenliik hakkı Türkiye Cumhuriyeti’nin sosyal hukuk devleti olması ile ilgilidir. Gerek 1961 Anayasasında gerek 1982 Anayasasında “sosyal bir hukuk devleti” olgusu, Türkiye Cumhuriyeti’nin temel bir niteliği olarak belirtilmiştir. Genel olarak sosyal devlet, herkesin mutluluğu ve toplumun refahı amacıyla, vatandaşların sosyal durumlarıyla ilgilenen ve onlara asgari bir yaşam düzeyi sağlama görevi olan, bunu sosyal adalet ilkelerine göre yerine getirmesi beklenen devleti anlatmaktadır (Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2000, s.123 ) Anayasa Mahkemesi kurulduğu 1962 yılından bu yana pek çok kararında sosyal devleti açıklamış ve niteliklerini belirtmiştir. Yüksek Mahkeme’nin 1961 Anayasası döneminde ortaya koyduğu sosyal devlet, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, bireyin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadî ve malî tedbirler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve millî gelirin, adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı tedbirler alan devlettir (Anayasa Mahkemesi Kararı 26 27.9.1967, E.1963/336, K.1967/29 ayrıca aynı yöndeki kararlar 19 20.10.1967, E.1963/337, K.1967/31; 23 25.10.1969, E.1967/41, K.1969/57; 23.5.1972, E.1972/2, K.1972/28; 17/10/1972, E.1972/16, K.1972/49; 18/3/1976, E.1975/198, K.1976/18). Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası döneminde verdiği bazı kararlarında da bu unsurlara yer vermiştir. “Sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı 31.10.2008, E.2007/64, K.2008/154) Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi Türkiye Cumhuriyeti’nin temel niteliklerinden olan “sosyal hukuk devleti”nin özünü temelde aynı görmektedir. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi çok eski kararlarında da yeni kararlarında da “sosyal devlet” ilkesini yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde ölçü normlarından biri olarak değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi 1963/138 esas ve 1964/71 sayılı kararında, bu ilkenin yasamayı “Anayasaya uygun düzenleme” açısından bağladığını ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi yeni tarihli kararlarında da bu yaklaşımını sürdürmüştür. Anayasanın “insan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devleti” ilkesi konumuz açısından özellikle önemlidir. Anayasa Mahkemesi 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal devlet ilkesinin geniş bir yorumunu yaparak bu yönde devletin sosyal hakları geliştirme yükümlülüğü olduğunu vurgulamıştır. Kararda sosyal hukuk devleti “…insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren”, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan…” “güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten” olarak tanımlanmıştır.Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 3 Yasama organı, yasama faaliyetinde Anayasa’da düzenlenen”sosyal devlet” ilkesini sosyal haklarla ilgili yasal düzenlemeler yaparken de esas almak zorundadır. 6740 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında zorunlu özel emekllik sigortası 5510 Sayılı Kanunun 4(a) ve 4(c) kapsamındaki sigortalılarla sınırlı olarak düzenlemiştir. Sosyal hukuk devletinin özellikleri arasında sosyal adaleti sağlamak da bulunmaktadır. Öncelikle bu kesimler Anayasa’nın 60. Maddesinde kaynağı bulunan ve 5510 Sayılı Yasanın 81. Maddesi çerçevesinde gelirlerinden yüzde 20 oranında emeklilik sigortası primi ödemektedirler. Bunun yanında diğer riskler için de ayrıca primler ödemektedirler. Toplamda ücret ve maaşlardan kesilen primlerin toplamı ücretliler için brüt ücretlerinin % 33. 5 oranındadır. Bu kadar yüksek bir prim kesinti oranında prim ödeyen bu kesimlere ek bir prim yükü getirilmesi, sosyal güvenlik hakkı kapsamında çalışma hayatında aktif olarak ücret ve maaş geliri elde edenler açısından ikinci bir prim kesintisi anlamına gelir. Bu da zorunlu prim olması nedeniyle tıpkı “çifte vergiledirme”nin Anayasa’ya aykırı olması gibi aynı faaliyet için ikinci bir prim ödeme zorunluluğu anlamına gelmektedir. Öte yandan 6740 sayılı Yasanın kapsamına gelir düzeyi yüksek olan kesimler dahil edilmemiştir. Bir diğer deyişle işverenler ve kendi hesabına çalışanlar yasanın kapsamına alınmamıştır. Ücretiyle yaşayanların kapsama alındığı bu düzenleme gelir dağılımını olumlu yönde düzenleyici bir yasal düzenleme değildir. Ücret ve maaşıyla yaşayanların aylık gelirlerinden % 3 oranında ek bir prim kesintisi yapılırken işverenlere ve kendi hesabına çalışanlara yönelik böyle bir yükümlülüğün getirilmemesi de sosyal adalet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Devletin görevi toplumun gelir düzeyi yüksek kesimlerinden gelir düzeyi düşük kesimlerine yönelik gelir dağılımını düzenleyici sosyal adalet ilkesini hayata geçirecek düzenlemeleri hayata geçirmektedir. Oysa burada yapılan sadece farklı sosyal kesimler arasında olumsuz gelir transferi sağlanması değildir. Aynı zamanda bu zorunlu bireysel özel emeklilik sistemi, özünde geciktirilmiş bir ücret olmasına rağmen işverenlere herhangi bir sorumluluk getirilmeyerek işverenlerin yükümlülüğü ortadan kaldırılmıştır. Yine bu sistem ile ücretli ve maaşlı kesimler arasında da olumsuz yönde gelir transferi mekanizmaları düzenlenmiştir. Sisteme devlet katkısı tanımlanırken ikili bir devlet katkısı düzenlenmiştir. Buna göre zorunlu bireysel özel emeklilik sigortası kapsamında olanlara sisteme katıldıkları yıl sonunda bir defaya mahsus 1. 000 TL. verilecektir. Yine 4632 Sayılı Yasanın ek birinci maddesindeki usul ve esaslarla sigortalının sistemde kalma süresine göre (zorunlu bireysel özel emeklilik sigortasında zorunlu olarak 10 yıl) primlerin % 25’i oranında bir katkı belirlenmiştir. Bu katkının üst sınırı olarak da yıllık asgari ücretin tavanını aşamayacağı düzenlenmiştir. İkinci katkı ise on yıl sonunda emeklilik hesabında biriken toplam meblağın tümünün üzerinden % 5 oranında bir katkı tanımlanmıştır. Bu devlet katkısı sistemi bir çok açıdan sosyal adalete aykırıdır. Her şeyden önce kamusal sosyal güvenlik sisteminde bu yönde bir devlet katkısı bulunmamasına rağmen bireysel özel emeklilik sistemine bu devlet katkısının verilmesi vergi ödeyen düşük gelirli yurttaşların vergilerinin yüksek gelirli kesimlere aktarılması anlamına gelmektedir. Yine sistem içerisine alınan düşük gelirli (asgari ücretlilere) ödenecek devlet katkısı ile yüksek gelirlilere ödenecek devlet katkısı arasında yüksek gelirliler lehine ayrım yapılmıştır. Bu da sosyal adaleti tersinden uygulamak anlamına gelmektedir. Yine bu zorunlu bireysel özel emeklilik sigortasında nimet külfet esası terkedilmiş ve sosyal sigortacılık mantığı yok edilmiştir. Sosyal sigortacılık mantığına göre fayda ve maliyet esası sigortalıların belli bir dönem prim ödeyerek gelir yoksunluğuna uğradıkları dönem için yaşamlarını idame ettirebilecekleri sürekli bir gelir elde etmeleridir. Devletin emeklilik riskine karşı uygulaması gereken sistemde asgari bir prim ödeme süresi saptanarak bu sürenin sonunda kişiye aylık bir gelir bağlanması söz konusu olur. Ödenen aylık gelirin bir süre sınırı bulunmaz. Ancak 6740 Sayılı Yasa ile getirilen bu sistemde sigortalıya sadece iki hak tanınmıştır. Bunlardan ilki toptan ödeme almaktır. Bir diğeri ise sigorta fonundaki bireysel birikimininEsas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 4 miktarı kadar aylığa bölüp ortaya çıkan süre boyunca bu aylığı ödemektir. Dolayısıyla sistem bir sosyal güvenlik sistemi olarak tanımlanmamış, tabiri caizse sadece devlet zoruyla özel bir tasarruf fonu sistemi kurulmuştur. Bu da sosyal hukuk devleti ilkesini ve sosyal adaleti zedeleyici bir düzenlemedir. Son olarak bu düzenleme ücret ve maaş gelirlerinden kesilen bu primleri ve birikimi korumamaktadır. Bu güvencesizlik iki boyutludur. Birincisi işverenlerin ücretlilerin bu primlerini yatırmaması halinde öngörülen cezada adaletsizliktir. Bunun tespiti halinde işverene sadece prim ve olması gereken faizi ödeme yükümlüğü getirilmektedir. Ayrıca her bir çalışan için de 100 TL. idari para cezası öngörülmüştür. Faiz oranlarının yüksek olduğu bir ortamda işverenler açısından bu cezaların suçu önleyici bir caydırıcılığı bulunmamaktadır. Aynı şekilde eğer işveren iflas ederse veya ödeme acziyetine düşerse ne olacağı belirtilmemiştir. Bir başka deyişle bu tür durumlarda devlet garantisi bulunmamaktadır. Kişinin kendi iradesi dışında böyle bir sisteme kanun aracılığıyla dahil edilmesine rağmen kişinin birikiminin korunmaması sosyal hukuk devleti ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir. İkinci olarak sosyal sigorta mantığı primli rejimde özellikle emeklilik sigortasında kişinin gelirden yoksun kaldığı ihtiyarlık veya yaşlılık döneminde kişiye yaşamını idame ettirecek sürekli bir gelir bağlanarak yaşlılık riskine karşı yurttaşı korumayı amaçlar. Bu çerçevede kişinin birikimlerinden bağımsız olarak sosyal güvenlik sistemi aktif sigortalılardan toplanan primleri pasif sigortalılara aktarır. Bu sistemde toplanılan primlerin ekonomik risklerden uzak tutulması esastır. Ekonomik kriz dönemleri veya olağanüstü ekonomik çalkantılarda sermaye piyasaları gibi spekülatif para hareketlerinden etkilenmeyecek korunaklı yatırım araçlarında bu primler değerlendirilir. Sosyal hukuk devletinin görevi yurttaşlarının bu birikimlerini korumak ve yurttaşlarına gelir güvencesi sağlamaktır. Gönüllülüğe dayalı özel emeklilik sigortalarında sözleşme hürriyeti kapsamında yapılan bir irade beyanına dayalı bir sözleşme ile sisteme girildiğinden bu tür ekonomik risklerin sonuçları kişi açısından ve şirket açısından önceden iradelerinin beyanı ile öngörülmüştür. Bu durum sözleşme hürriyeti kapsamındadır. Bu çerçevede yatırılan primlerin ekonomik riskler karşısında erimesi, hatta yok olması bile bu hürriyet kapsamında her iki tarafça imzalanmış sözleşme şartları çerçevesinde ele alınır. Oysa 6740 Sayılı Kanun ile getirilen zorunlu özel bireysel emeklilik sigortasında sigortalı olarak tanımlanan taraf kendi irade beyanı ile bu sözleşmeyi imzalamadığı gibi işverenince imzalanmış bir sözleşmeye tabi kılınmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeyi sözleşme hürriyeti kapsamında ele almak mümkün olmadığı gibi bu sözleşmenin sonuçları açısından da sigortalıyı sorumlu tutmak sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Yukarıda belirtilen nedenlerle 10 Ağustos 2016 Tarihli ve 6740 Sayılı “Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. Maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2’nin Birinci Fıkrasında Yer Alan “Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir.” cümlesi sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı olması ve sosyal adaleti bozucu sonuçlara yolaçtığı için Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesine aykırıdır, iptali gerekir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarihinde kabul ettiği İnsan Hakları Evrensel Bildirisin’in 22. maddesi, “Herkesin, toplumun bir üyesi olarak, sosyal güvenliğe hakkı vardır. Ulusal çabalarla ve uluslararası işbirliği yoluyla ve her devletinEsas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 5 örgütlenmesine ve kaynaklarına göre, herkes onur ve kişiliğinin serbestçe gelişim için gerekli olan ekonomik, sosyal ve kültürel haklarının gerçekleştirilmesi hakkına sahiptir.” denilmektedir. 22. Madde Bildirinin 23. Maddesi ile beraber yorumlandığında bireylerin sahip olduğu ekonomik, sosyal ve kültürel haklar bağlamında sosyal güvenliğe daha geniş bir bakış açısı kazandırılmaktadır. Böylece sosyal güvenlik kişiye sadece ekonomik güvence sağlamakla yetinmeyip, insan onurunun korunması ve kişiliğinin geliştirilmesi fonksiyonunu da üstlenmiştir. Bildirinin 25. maddesi sosyal güvenlik hakkının özlü bir ifadesini vermektedir: “1. Herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes, işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, yaşlılık ve kendi iradesi dışındaki koşullardan doğan geçim sıkıntısı durumunda güvenlik hakkına sahiptir. /2. Anaların ve çocukların özel bakım ve yardım görme hakları vardır. Bütün çocuklar, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olsunlar, aynı sosyal güvenceden yararlanırlar”. Aynı zamanda Bildirinin bu maddesi, kişiye hem yeterli bir yaşam düzeyine sahip olma hakkını, hem de bazı risklere karşı özel bir koruma isteme hakkını tanımaktadır. 28.06.1952 tarihinde kabul edilen 102 sayılı “Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşme”1, sosyal sigortalarla sosyal yardımların genel esaslarını düzenlemiş ve sosyal güvenlik sisteminin kapsamına alınacak riskleri, hastalıkta tıbbi yardım, hastalıkta parasal yardım, işsizlik, yaşlılık, iş kazası ve meslek hastalığı, analık, sakatlık (malullük), ölüm ve aile yardımları olarak belirtmiştir. Sözleşmeyi onaylayacak devletin bu risklerden en az üçüne karşı güvence vermesi aranmış; iş kazası ve meslek hastalığı, işsizlik, yaşlılık, sakatlık ve ölüm risklerinden en az birisinin güvence verilecek üç sosyal risk arasında bulunması zorunlu tutulmuştur. Söz konusu uluslararası sözleşmelerden sonra kamusal sosyal güvenlik sistemleri bütün dünyada gelişmeye başlamış ve kapsamlı kamu sosyal güvenlik rejimleri ortaya çıkmış, 1980’li yılların başından itibaren kamu sosyal güvenlik sistemlerinde yaşanan değişimle bazı ülkelerde kamu sosyal güvenlik sistemlerinin yerine özel emeklilik sigortaları hayata geçirilmiştir. Bireysel emeklilik, kamu sosyal güvenlik sistemini tamamlayıcı nitelikte, zorunlu kamu sosyal güvenlik rejimleri yanında ve onlara ek olarak bireylerin gönüllü katılımı ve belirlenmiş katkı esaslarına dayanan özel sigorta tekniğinin dahil edilme yöntemi olmaktadır. Bireysel Emeklilik Sistemi'nin amacı, bireylerin emekliliğe yönelik tasarruflarının yatırıma yönlendirilmesiyle emeklilik döneminde ek bir gelir sağlanarak refah düzeylerinin yükseltilmesi, ekonomiye uzun vadeli kaynak yaratarak istihdamın artırılması ve ekonomik kalkınmaya katkıda bulunulmasıdır. Model, özü itibariyle, yaşlılık sosyal riskine karşı güvenceyi, bireyin kendi sorumluluk alanına bırakmaktadır. Söz konusu güvence ise, bireyin yapacağı tasarruflarla sağlanacaktır. Bu tasarrufların, sosyal yön ve amacı dışında, oluşan fonların, sermaye birikimi ve bunun yatırımlara yönlendirilmesi nedeniyle çok önemli bir ekonomik boyutu da vardır. Bireysel tasarrufların oluşturduğu fonların, bir yandan sosyal güvence (emekli aylığı) sağlama, öbür yandan ekonomik ve mali işlevlerini yerine getirebilmesi, sosyal sigortadan kesin çizgilerle 1 Bu Sözleşme'nin onaylanması, 29.07.1971 tarih ve 1451 sayılı Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkındaki Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'la (RG. 10.08.1971, S. 13922) ve uygulanması da Çalışma Bakanlığı'nın uygun mütalâasına dayanan Dışişleri Bakanlığı'nın 13.02.1974 tarihli ve 725.012 ESSD/203 sayılı yazısı üzerine, 31.05.1963 tarih ve 244 sayılı Kanunun 2 ve 3 üncü, 29.07.1971 tarih ve 1451 sayılı Kanunun 2 nci maddelerine göre, 01.04.1974 tarihli ve 7/7964 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'yla (RG. 15.10.1974, S. 15037; Düstur V. Tertip, C. 13/3, s. 2276 2302) kabul edilmiştir.Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 6 ayrılan özel sigorta tekniğinin benimsenmesine bağlıdır. Böylece, sosyal güvenlik alanında, sosyal sigorta ve özel sigorta teknikleri birlikte uygulanmaktadır. Ülkemizde de 28.3.2001 tarih ve 4632 sayılı kanunla yürürlüğe konulan “Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi”, Türkiye sosyal güvenlik sistemine, bireysel tasarrufa ve özel sigorta tekniğine dayalı, emeklilik fon sistemi hayata geçirilmiştir. Bireysel Emeklilik Fon Sistemi, diğer ülkelerde olduğu gibi, sistemin ikinci basamağını karşılamaktadır. Bu sistemle ilgili kanunun amacı kamu sosyal güvenlik sisteminin tamamlayıcısı olarak, bireylerin emekliliğe yönelik tasarruflarının yatırıma yönlendirilmesi ile emeklilik döneminde ek bir gelir sağlanarak refah düzeylerinin yükseltilmesi ekonomiye uzun vadeli kaynak yaratarak istihdamın artırılması ve ekonomik kalkınmaya katkıda bulunulmasını sağlaması için gönüllü katılıma dayalı ve belirlenmiş katkı esasına göre oluşturulan bireysel emeklilik sisteminin düzenlenmesi ve denetlenmesidir. Bir başka deyişle, ülkemizde hayata geçirilen özel emeklilik sisteminde “Önceden belirlenmiş katkı (prim)” modeli belirlenmiştir. Bağlanacak aylıkların miktarı konusunda, önceden herhangi bir yükümlülük altına girilmemektedir. Sisteme dahil olanlar, gönüllü olarak sisteme dahil oldukları için fonların değer yitirme riskini önceden kabul etmişlerdir. 2012 yılında sisteme 6327 Sayılı Yasanın 29. Maddesi ile devlet katkısı getirilmiştir. Ancak bu değişiklik de, sisteme daha fazla prim ödeyebilme kabileyetinde olan üst ve orta üst gelir gruplarının çıkarına işlediğinden dolayı negatif gelir transferi olarak tanımlanmış ve sosyal adalet ölçütünü zedeleyici bir unsur olarak karşımıza çıkmıştır. 6740 sayılı yasa ile getirilen sistem zorunluluk temelinde oluşturulmuştur. Yasa ile zorunlu bireysel emeklilik sisteminin kişiler açısından kapsamı 45 yaş altı bütün ücretli ve maaşlı sigortalılar olarak tanımlanmış ve Türkiye’de ilk defa olarak zorunlu özel emeklilik sigortası sisteminin Yasanın yürürlüğe gireceği 01.01.2017 tarihinden itibaren bu yasa çerçevesinde hayata geçirilmesine olanak sağlanmıştır. BES bir emeklilik programı değil uzun vadeli bir bireysel tasarruf sistemidir. 6740 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2’nin birinci fıkrasında yer alan “Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir.” cümlesi Anayasanın 60. maddesinde yer alan sosyal sosyal güvenlik hakkı ile çelişmektedir. Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sosyal güvenlik hakkı, ikinci kuşak insan haklarındandır. Sosyal güvenlik hakkı, niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal haklar arasında yer alan bir haktır. Sosyal güvenlik hakkı, insan haklarına dair bütün milletlerarası belgelerde kabul edilen bir insan hakkıdır. Ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir yükümlülük yükler. Sosyal güvenlik hakkı bu anlamda pozitif statü hakları arasında yer alır. Devlete sosyal güvenliği sağlama gibi bir görev yükler. Sosyal güvenlik bu anlamda insanlar için bir hak, devletler için ise bir ödev, bir yükümlülüktür. Sosyal güvenlik hakkı kişilere devletten sosyal güvenliğini sağlamak için gereken yapmayı talep etme hakkı verir.Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 7 1982 Anaysasının 60. maddesi Sosyal Güvenlik Hakkı Anayasamızın 60. Maddesinde düzenlenmiştir, bu düzenlemeye göre herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması ve teşkilatı kurması gerekir. Bir başka deyişle, Devlet sosyal güvenlik hakkını hayata geçirmek üzere kanuni düzenlemeleri yapmak, kanunların uygulama esaslarını tüzük ve yönetmelikler çıkararak düzenlemekle ve herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Anayasa Mahkemesi’nin içtihatlarında da tanımlanmıştır. “Anayasa'nın 60. maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve örgütü kuracağı kurala bağlanmıştır. Bu maddeye göre, sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek ise Devlet için bir görevdir. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal sigorta kuruluşlarınca kendi kuralları çerçevesinde yerine getirilir. Sosyal güvenliğin ve sigortanın varlık nedeni sosyal risklerin karşılanmasıdır. Devletin Anayasa'da güvence altına alınan sosyal güvenlik haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli önlemleri alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin korunması Anayasa'nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunludur.” (Anayasa Mahkemesi Kararı E: 2011/42, K: 2013/60; E. 2006/111, K: 2006/112, 30.12.2006/26392 5. Mükerrer) Bu çerçevede 6740 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile 4632 Sayılı Kanununa eklenen Ek Madde 2 ile getirilen ve 45 yaşın altında ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanlar ile halen sigortalı olarak çalışan ve 45 yaşın altında olan ücretli ve maaşlı çalışanların çalıştıkları işverenlerce oluşturulaak işyeri bazlı bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi ve bu kesimlerin ücret ve maaşlarından 01.01.2017 tarihinden itibaren %3 oranında prim kesintisi yapılması ve asgari 10 yıl boyunca kesilecek primlerinin de 4632 Sayılı Yasa kapsamında kurulan özel emeklilik sigorta şirketlerince oluşturulacak bireysel emeklilik hesaplarında değerlendirileceği yeni bir sistem yürürlüğe konulacaktır. Bu yeni sistem özel hukuk kurallarına bağlı bir sistem olarak düzenlenmiştir. Bu sistem yukarıda belirtilen kesimler için zorunlu olarak katılımı düzenlenmiş bir sistemdir. Bu sistem devletin koruyucu ve garantörü olduğu bir sistem değildir. Bu şirketler tarafından değerlendirilecek olan primlere ilişkin bir garanti bulunmamaktadır. Özünde özel emeklilik sistemi olarak tanımlanmış bu sistemin ana kuralı olan gönüllülük esası terkedilerek, devlete olumlu edim yükümlülüğü getirilmiş olan sosyal güvenlik sistemine ek bir sistem olarak tasarlanmıştır. Bu sistem özünde sosyal güvenlik sisteminin bir parçası değildir. Sosyal güvenlik açısından yapılan düzenlemelerde çalışanların korunması için oluşturulan primli rejimlerde çalışanın, işverenin ve devletin de katkısının da bulunması gerekirken bu oluşturulan sistemde hem işverenler çalışanları açısından prim ödeme yükümlüsü olarak tanımlanmamışlar, hem de bir toplumsal kesim olarak bu sistemin dışında tutulmuşlardır. Bu çerçevede Anayasa’nın 60. Maddesiyle düzenlenmiş olan devlet yükümlülüğünde ve uhdesinde olması gereken zorunlu kamu sosyal güvenlik sisteminin yerine geçecek bir model ihdas edilerek ücretli çalışanlardan zorunlu olarak ikinci bir prim kesintisi de yaplan bir model kurulmuştur. Bu bakımdan yapılan düzenleme Anayasa’nın 60. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasamızın 60. Maddesi ile getirilmiş olan bu olumlu edim yükümlülüğünün sınırı olarak özel hukuk kurallarına göre sosyal güvenlik kurumlarının da devletin gözetim ve denetiminde faaliyet gösterebileceği belirtilebilir. Nitekim bu sınırın da Anayasa'nın 65. maddesinde, belirtildiği vurgulanabilir. Söz konusu madde’de Devlet'in, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleriEsas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 8 gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiştir. Ancak, bu kural Devlet'e, Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, yurttaşlar için hak, kendisi için ödev olan sosyal güvenliği sağlama görevini yerine getirirken, sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uygun kimi sınırlamalar yapma hakkı tanımakta, sosyal güvenlik hakkını kullanılamayacak duruma getiren önlemler alma yetkisi vermemektedir. Bir başka deyişle yapılan düzenleme bireylerin hakkının özüne dokunan nitelikte bir düzenlemedir. Yapılan düzenleme neticesinde bireyler sosyal güvenlik hakkından etkin yararlanamayacak ve hatta sosyal güvenlik hakkını kullanmaz hale geleceklerdir. Yukarıda belirtilen nedenlerle 10 Ağustos 2016 Tarihli ve 6740 Sayılı “Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 1. Maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2’nin Birinci Fıkrasında Yer Alan “Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir.” cümlesi Zorunlu Özel Emeklilik Sigortası aracılığıyla gönüllü olması gereken özel emeklilik sigortası zorunlu bir sosyal güvenlik rejimi haline dönüştürdüğünden devletin olumlu edim yükümlülüğü çerçevesinde sosyal güvenlik rejiminin kamusal olması zorunluluğuna aykırı bir yasal düzenleme olduğu için Anayasının 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ve yükümlülüğüne aykırıdır, iptali gerekir. 6740 sayılı Kanun 1. maddesi ile 4632 Sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 2’nin 1. fıkrasında düzenlenen zorunlu özel bireysel emeklilik sigortası Anayasanın eşitlik ve ayrımcılık yasağı ilkesini de ihlal etmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında da açıklandığı gibi, yasa önünde eşitlik, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin zedelenmesi önlenmiştir. Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi gereğince, nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için değişik kurallar konulamaz. Anayasa Mahkemesi'nin 06.01.2005 günlü, E.2001/479, K.2005/1 sayılı kararında belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. ve 60. maddeleri uyarınca, Devlet'çe, sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasına elverişli ortamın yaratılması ve bu anlamda sosyal güvenlik alanında getirilecek bir haktan, aynı sosyal güvenlik kurumu içinde yer alan ve temelde birbirine yakın konumda bulunan tüm sigortalıların ”dengeli ve makûl” ölçüler içinde yararlanmalarını öngören düzenlemelerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Yine bu kararda, aynı sosyal güvenlik sistemi içinde bulunan, aynı sosyal risklere karşı asgari ölçüde güvence altına alınan ve aynı kurallara bağlanan sigortalıların aynı hukuksal statü içinde özdeş durumda bulunan kişiler olduğu, aynı durumdaki kişilerin. Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 9 yasanın öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlandırılmalarının ise eşitlik ilkesinin gereği bulunduğu açıklanmıştır. 6740 Sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ise bu ilkeyle bağdaşmayacak birden çok hüküm ve durum içermektedir. Bunlar sırasıyla şu şekildedir: 1. 6740 Sayılı Yasa ile yapılan düzenlemede sadece 5510 Sayılı Yasanın 4(a) ve 4(c) maddelerine göre sigortalı sayılanlar için zorunlu özel bireysel emeklilik sigortasına tabiyet söz konusu edilmiştir. Oysa 5510 Sayılı Kanunun 4(b) kapsamındaki işverenler ve kendi hesabına çalışanlar herhangi bir gerekçe gösterilmeden yasal olarak aynı statüde olmalarına ve aynı yasa kapsamında bulunmlarına rağmen zorunlu özel bireysel emeklilik sigortasının kapsamı dışında bırakılmışlardır. Yine Yasa tasarısının gerekçesinde ifade edildiği üzere bu yurttaşların tasarruf etmelerini teşvik etme amacı taşıyorsa bu durumda kapsamdışı bırakılan kesimin toplum geliir düzeyi yüksek olan kesimi olması, bir diğer deyişle bu düzenleme kapsamında olması gereken tasarruf yapabilecek gelir düzeyinde olmalarına rağmen yasa kapsamı dışında tutulmaları da kanun