Datasets:

eminecg

/

petitions-ds-v1

like 0

Esas Sayısı : 2019/7 Karar Sayısı : 2020/57 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURMA KARARINA KONU OLAN YASA HÜKMÜ: 18.05.2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 11.05.2018 tarih ve 7143 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanununa eklenen geçici 16. maddenin 4. fıkrasında yer alan; “Yapı Kayıt Belgesi verilen yapılarla ilgili bu Kanun ve 2960 sayılı Kanun uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezaları iptal edilir.” düzenlemesindeki “tahsil edilemeyen” ibaresinin Anayasaya aykırılığı yönünde Anayasa Mahkemesine başvurulması hakkındadır. DAVANIN KONUSU ve YARGISAL AŞAMALARI: Davacı vekili tarafından, Antalya ili, Manavgat İlçesi, Side Mahallesi, 742 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapının bodrum katında ruhsat eki mimari projeye aykırı olarak depo olarak görülen yerin odalara bölünmesi suretiyle 75 m2 kapalı alan oluşturulması nedeniyle 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca ruhsata uygun hale getirilmesi için yapı sahibine bir ay süre verilmesine, verilen süre içerisinde yapı imar mevzuatına uygun hale getirilmediği takdirde yapının yıktırılmasına ve aynı Kanunun 42. maddesi uyarınca da yapı sahibi olan davacıya 5.119. 20. TL para cezası verilmesine ilişkin 25/05/2016 tarihli, 666 sayılı belediye encümeni kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmış, Antalya 4. İdare Mahkemesince verilen 30/03/2017 tarih ve E:2016/931, K:2017/485 sayılı karar ile davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı da davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. BAŞVURUYA KONU YASA HÜKMÜNÜN UYUŞMAZLIĞA TATBİK EDİLİP EDİLMEYECEĞİ HUSUSUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ: 7143 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanununa eklenen geçici 16. madde hükümleri ile ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapılar için yapıların sahiplerine “yapı kayıt belgesi” alma olanağı getirilmiştir. Söz konusu maddenin 4. fıkrasında ise yapı kayıt belgesini alınan yapılar hakkında; daha önce idarelerce 3194 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca alınan imara aykırı yapıların yıkımına dair kararlar ile yine aynı Yasanın 42. maddesi uyarınca (ve sonradan ilave olunan 2960 sayılı Yasa uyarınca) imara aykırı yapılar için ilgililer adına kesilen idari para cezalarından “tahsil edilemeyen”lerin iptal edileceği kurala bağlanmıştır. Anılan yasa hükümlerinin uygulanması kapsamında yapı kayıt belgesi alan kişilerce ilgili idarelere müracaat edilip, daha önce tesis edilen yıkım ve para cezasının iptali yönünde işlem tesis edilmesi talep edilmiş olup, bunun üzerine idarelerce yıkım ve para cezalarının iptal edilmesi durumunda ise Dairemizin muhtelif esas ve karar numaralı diğer dosyalarında, dava konusuz kaldığı için “mahkeme kararının kaldırılmasına, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” yönünde kararlar verilmiştir. İşbu dava dosyasında da Dairemizce önce 22/06/2018 tarihinde davacıya yapı kayıt belgesi müracaatı yapması için dosyanın bekletilmesine karar verilmiş, bu karar üzerine davacı tarafından uyuşmazlık konusu ruhsata aykırı yapı için yapı kayıt belgesi alınmış ve anılan yasa maddesinin tatbiki için idareye müracaat edilmiştir. İdarece bu müracaat üzerine, 26.09.2018 gün ve 1280 sayılı encümen kararı alınmış, kararın içeriğinde de; “25.05.2016 tarih ve 666Esas Sayısı : 2019/7 Karar Sayısı : 2020/57 2 sayılı Encümen karan ile verilen 5.119. 20 TL'lik para cezasının 4.084. 80 TL'lik kısmının ilgilisi tarafından ödendiği, geriye kalan 1.034. 40 TL'lik kısmının tahsil edilemediği, 3194 sayılı İmar Kanununun geçici 16. maddesinin 4. paragrafındaki 'Yapı kayıt belgesi verilen yapılan ile ilgili bu kanun uyarınca yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezaları iptal edilir” hükmü uyarınca25.05.2016 tarih ve 666 sayılı Encümen kararı ile alınan yıkım kararının ve tahsil edilemeyen 1.034. 40 TL'lik para cezasının iptaline, karar verildi.” ibarelerine yer verilmek suretiyle, yapı hakkında tesis edilen yıkım işlemi ile para cezasının ödenen kısmının iptal edilmesi fakat para cezasının tahsil edilen (ödenen 4.084. 80 TL'lik) kısmının iptal edilmemesi yönünde karar alınmıştır. Söz konusu encümen kararının Dairemize ibraz edilmesi üzerine, Dairemizdeki diğer dosyalardan farklı olarak işbu dava dosyasında dava konusu idari para cezasının 4.084. 80 TL'lik kısmı hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” kararı verilememiş, bu kısım hakkında işin esasına girilerek farklı bir hüküm kurulması söz konusu olmuştur. İşbu nedenle, yukarıda yer verilen yasa hükmündeki “tahsil edilemeyen” ibaresinin bakılan davada tatbik edilecek, hatta verilecek hükmün neticesini değiştirecek bir hukuk kuralı niteliğinde olduğu, bu nedenle söz konusu yasal düzenlemenin Anayasanın 152. maddesi uyarınca başvuruya konu edilebilecek mahiyette bulunduğu sonucuna varılmıştır. ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU: Anayasanın 10. maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittirDevlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükümlerine yer verilmek suretiyle anayasal eşitlik ilkesi kural altına alınmıştır. Söz konusu eşitlik ilkesi; Devletin her türlü işleminde olduğu gibi yasama işlemi mahiyetindeki yasalar açısından da geçerli olup, yasama organınca çıkarılan yasaların aynı veya benzer durumda olanlar için eşit hak ve yükümlülükler getirmesi, aynı şekilde işlem yapılması sonucu doğurması anlamına gelmektedir. Aksi bir tutumla, eşitlik ilkesinden sapma anlamına gelecek şekilde aynı/benzer durumda olan bazı kişi ve olaylar için farklı işlem tesisi sonucunu doğuracak yasal düzenlemelerin yapılmaması gerekmekte olup, istisnaen belli kişi ve olaylar arasında ayrım yapılmasını gerektirecek şekilde yasal düzenleme yapılmasının icap ettiği durumlarda da bunun mutlaka kamu yararı amacına yönelik olması ve belirli ve makul bir gerekçeye dayandırılması zorunludur. Somut olaya bakıldığında iptali istenilen yasal düzenleme (ibare) ile yasakoyucu aynı durumda olup imara aykırı yapıları nedeniyle yapı kayıt belgesi alan ve idareye müracaat eden şahıslar hakkında önceden tesis edilen idari para cezalarının akıbeti bakımından önemli bir ayrım yapmış bulunmaktadır. Buna göre, davalı idarece önceden tahsil edilemeyen idari para cezaları yapı kayıt belgesi alınması sonucunda iptal edilmekte iken, tahsil edilmiş/ödenmiş bulunan idari para cezalarının iptal edilmesi ve dolayısıyla ilgilisine iade edilmesi anılan yasal düzenleme uyarınca mümkün bulunmamaktadır. Bu durum ise aynı konumda olan kişiler bakımından eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edecek şekilde farklı uygulama yapılmasına neden olmaktadır.Esas Sayısı : 2019/7 Karar Sayısı : 2020/57 3 Şöyle ki, imara aykırı yapısı nedeniyle daha önce idari para cezası kesilen bir kişi yasanın belirlediği süre içerisinde bu para cezasını yatırmış ise (başka bir ifade ile vadesinde kamu borcunu ödemiş ise) veya idarece ilgili kişiye yönelik tahsilat işlemleri yapılmış ise, bu kişi sonradan 7143 sayılı Yasa uyarınca yapı kayıt belgesi aldığında, daha önce kesilen idari para cezası başvuruya konu yasal düzenleme nedeniyle iptal edilememekte ve kişiye ödediği para cezasının tutarı da iade edilememektedir. Hâlbuki aynı durumda yine imara aykırı bir yapı yapan başka kişi, kendisine tebliğ edilen yasal süresi içinde para cezasını ödemediği veya idarelerin farklı uygulamaları nedeniyle idarece tahsilat aşamasına geçilmediği takdirde isş^ yine yapı kayıt belgesi almakta ve ilaveten “tahsil edilemeyen” idari para cezası da iptal edilmekte ve kişi kamu borcu yükünden kurtulmaktadır. Şu hâlde Devlete ve hukuka güvenerek vadesinde idari para cezasını ödeyen kişi anılan yasal düzenleme karşısında aynı konum ve durumda olan (ve yine üstelik vadesinde idari para cezasını da ödemeyen) diğer kişilere göre dezavantajlı bir duruma düşmektedir. İşte bu durum, aynı/benzer konumda olan kişiler arasında anayasal eşitlik ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir. SONUÇ: Anayasanın 152. maddesi uyarınca, işbu davada tatbik edilme durumunda olan 18.05.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 11.05.2018 tarih ve 7143 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanununa eklenen geçici 16. maddenin 4. fıkrasında yer alan; “Yapı Kayıt Belgesi verilen yapılarla ilgili bu Kanun ve 2960'sayılı Kanun uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezaları iptal edilir.” düzenlemesindeki “tahsil edilemeyen” ibaresinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu kanaatiyle söz konusu düzenlemenin (ibarenin) iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 6216 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca; işbu kararımızın aslı ile birlikte görüşme tutanağı, dava dilekçesi, savunma dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasanın 152/3. maddesi uyarınca, işbu davanın görüm ve çözümünün, Anayasa Mahkemesince bu hususta bir karar verilinceye kadar ve azami olarak başvurunun Anayasa Mahkemesinin kayıtlarına girdiği tarihten itibaren 5 ay süre ile bekletilmesine, kararın bilgi amacıyla davanın taraflarına tebliğine, 31/12/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.”

Esas Sayısı:1969/62 Karar Sayısı:1970/6 1 II. ANAYASA'YA AYKIRILIK GÖRÜŞÜNE İLİŞKİN GEREKÇE : 7478 sayılı Kanunun 16. maddesinin son fıkrasını Anayasa'ya aykırı gören Kırşehir Asliye İkinci Hukuk Mahkemesinin gerekçesi özeti şöyledir : Anayasa'nın 12. maddesinde, herkesin kanun önünde eşit olduğundan, hiç bir kişiye, aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamıyacağından, 36. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip bulunduğundan, 42. maddesinde, angarya yasağından söz edilmektedir. Davacı idare, failinin bulunamaması nedeniyle tahrip edilen boruların paralarını, dâvâlı köyden istemekte ve dâvasında 7478 sayılı Kanunun 16. maddesinin son fıkrasına dayanmaktadır. Haksız fiilde zararın ödettirilmesi için failin bilinmesi şarttır. Hukukun umumî prensiplerinden birisi de ferdiyetçi olmasıdır. Olayda olduğu gibi bilinmeyen kişilerin yaptığı zararın, bu işte ilgisi bulunmayan kişilere ödettirilmesi bu prensibe ve az önce belirtilen Anayasa ilkelerine aykırı düşer. Çünkü, kusurlu olmayan bir kimsenin varlığından bir bölümünü almak, onun mülkiyet hakkını zedeler ve angarya niteliğini taşır. Benzeri olaylarda, kentlerde oturanların böyle bir tazminle yükümlü tutulmaması da eşitlik ilkesi ile bağdaştırılamaz. Bu nedenlerle 7478 sayılı Kanunun 16. maddesinin son fıkrası yukarıda belirtilen Anayasa hükümlerine aykırıdır.

Esas sayısı:1980/34 Karar sayısı:1980/58 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin Anayasa'ya aykırılık savının gerekçesi şöyledir: Ceza yasaları toplumun düzenini ve barışını korumak için devletin elindeki şiddet tekelini kullanmasının koşullarını belirleyen yasalardır. Yasa Koyucu bu amaçla ceza yasası yaparken temel hak ve özgürlükleri de korumalı ve bu korumayı kendi içinde uyumlu ve dengeli şekilde gerçekleştirmelidir. Adalette siyaset amacı ile bu tür yasaların yalnız bir maddesini değiştirmek, var olması gereken sözkonusu denge ve uyumun bozulmasına neden olur, adaletsizliğe yol açar. Başkasının malına zarar verme suçunun cezası TC Y. nın 516. maddesinin ilk fıkrasında önceden en az 7 günden l yıla kadar hapis ve 5435 sayılı Yasayla değişmiş şekliyle 100 liradan 250 liraya kadar ağır para cezası olarak ve anılan yasa maddesinin ikinci fıkrasında en çok 3 aydan 2 yıla kadar hapis ve 250 liraya kadar ağır para cezası olarak belirlenmişken, bu cezalar 2245 sayılı Yasanın 12. Maddesi ile l yıldan 3 yıla kadar hapis, 100 liradan 3.000 liraya kadar ağır para cezası ve l yıldan 7 yıla kadar hapis, 3.000 liradan 25.000 liraya kadar ağır para cezası şeklinde arttırılmıştır. Oysa kişinin bir şeyi işlemeye veya işlememeye zorunlu kılıp işten özgürlüğünü kısıtlama suçunun TC Y. nın 188. maddesinin ilk fıkrasında yazılı en az cezası 6 aydan l yıla kadar hapis ve 1.000 liradan 3.000 liraya kadar ağır para cezasıdır ve anılan yasa maddesinin ikinci fıkrasında yazılı ağırlaştırılmış cezası ise l yıldan 2 yıla kadar hapis, 2.000 liradan 5.000 liraya kadar ağır para cezasıdır. Kişiye etkili eylemde bulunup kişi dokunulmazlığını çiğneme suçunun TCY. nın 456. maddesinin 4. fıkrasında yazılı cezası 2 aydan 6 aya kadar hapis veya 2248 sayılı Yasayla değişmiş şekliyle 2.000 liradan 2.500 liraya kadar ağır para cezasıdır ve anılan yasa maddesinin ilk fıkrasında yazılı ağırlaştırılmış, cezası ise 6 aydan l yıla kadar hapis cezasıdır. Örnekleri daha da artırabiliriz. Gürülüyor ki sözkonusu yasa değişikliği ile kişilerin özel mülkiyet hakları, özgür davranış, bedensel varlığının korunması gibi haklardan daha bir korunmaya değer duruma getirilmiştir. Böylece cezanın suçları önlemedeki etkinliği, malvarlığı sahiplerinin korunması açısından pekiştirilirken, bedeninden başka malvarlığı olmayanlar için hafifletilmiş olmaktadır. Artık âdil yargıç böyle dengesiz cezayı uygulamaktansa sanığı kurtarmanın yollarını araştıracaktır. Böylesine bir uygulama ise ceza yasalarının amacına ters düşecektir. Sonuç : T.C. Yasasının düzeni ve barışı gerçekleştirirken hak ve özgürlükleri de kendi içinde dengeli ve uyumlu bir şekilde koruma niteliğini yok eden T.C.Y. nın 516. maddesini değiştiren 2245 sayılı Yasanın 12. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle geçersizliğine karar verilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.

Esas Sayısı : 2016/152 Karar Sayısı : 2016/142 1 “Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında yapılan enerji tedarik sözleşmesi uyarınca davalıdan elektrik enerjisi satın aldığı, müvekkiline ait 00004890310, 00004890320, 4890320, 00004890330, 00004890340, 00004890350, 00004890360 abone numaraları ve varsa tespit edemedikleri diğer abone numaralarına ait enerji satımından kaynaklı bir kısım haksız ve hukuka aykırı tahsil edilen fatura bedellerinin mevcut olduğunu, müvekkili şirketten kayıp kaçak, dağıtım bedeli, iletim bedeli, perakende satış bedeli, sayaç okuma bedeli ve açma kapama bedeli gibi bedellerin tahsil edilmesinin usul, yasaya ve hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı olduğunu haksız şekilde tahsil edilen bu bedellerin davalılardan alınarak davacı müvekkiline verilmesini, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2015/2361 esas, 2016/2184 karar sayılı ilamında elektrik şirketlerinin EPDK kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları kayıp kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara(sanayi, ticari ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mali yük ve külfet getirdiğini, Anayasanın 73. maddesi gereği vergi, resim, harç vb mali yükümlülüklerin kanunla koyulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağının düzenlendiğini, elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmediğini, EPDK kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan bu bedellerin kanunla konulup değiştirilebileceği, kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanununun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediğini, bu hususun Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/7 2454 esas 2014/679 karar sayılı 21.05.2014 tarihli kararında tereddüte yer bırakmayacak şekilde hükme bağlandığını, faturalar incelendiğinde sözleşme ceza bedeli adı altında olağan dışı bir kalemin yer aldığının görüldüğünü, hukuk dışı tahsil edilen bu miktarların faturalandırılarak KDV matrahına dahil edilmesinin kabul edilemez olduğunu, enerji şirketlerinin müşterilerine ait müşteri numaralarını bilgisi dışında değiştirdiklerinin bilindiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davalılar tarafından dava tarihinden geriye doğru müvekkilinden doğmuş ve haksız olarak tahsil edilen 2.000. 00. TL kayıp kaçak, 2.000. 00. TL dağıtım bedeli, 1.000. 00. TL iletim bedeli, 10. 00. TL sözleşme ceza bedeli kısmının davalılardan tahsili ile alacağın müvekkili şirketten tahsil edildiği günden itibaren işleyecek avans faiz oranları ile davalılardan müştereken ve müteselsilen müvekkiline ödenmesine, bakiye kısmının alacağının müvekkili şirketten tahsil edildiği günden itibaren işleyecek avans faiz oranları ile davalılardan müştereken ve müteselsilen ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili şirket aleyhine açılan davaların Türkiye Elektrik İletim A.Ş, Maliye Bakanlığı ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na ihbar edilmesinin gerektiğini, davacının faize ilişkin isteminin kabul edilebilir olmadığını, kayıp kaçak bedeli katma değer vergisinin iadesi indirim konusu yapılan mükellefler için iadesi konusu yapılması 3065 sayılı KDV Kanunu uygulamalarına göre yerinde olmadığını, zaman aşımı yönünden sebepsiz zenginleşme için öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiğini, davacının elektrik enerjisini Gates Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş’den satın aldığını, müvekkili şirket ile herhangi bir sözleşmesinin bulunmadığını, davacının ancak elektrik satın aldığı elektrik şirketine karşı dava açması gerektiğini, müvekkili şirketin sözleşmesel alacak olarak talep edilen bu bedelin bakımından sözleşmenin tarafı dahi olmadığında hiçbir şekilde sorumluluğunun bulunmadığını belirterek hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Gates Enerji Ticaret A.Ş vekili cevap dilekçesi ile, davacı ile dilekçesinde ayrıntısı belirtilen aboneliklere ait tüketim tesislerine aktif elektrik enerjisi satılması ve yapılan tüketimin faturalandırılması amacıyla müvekkili şirket ile 04.06.2015 tarihli elektrik enerjisi satış sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin tarafının davacı ile Gates Enerji Ticaret A.Ş olup. Esas Sayısı : 2016/152 Karar Sayısı : 2016/142 2 davanın Gates Elektrik Enerjisi Toptan Satış A.Ş ile ilgisinin bulunmadığını, davacının müvekkili şirketten tahsil edilen dağıtım bedeli, sayaç okumada bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim bedeli ve açma kapama bedeli ve diğer bedellerin davacıya iadesine yönelik talebi mesnetsiz olduğunu, davanın yetkili mahkemede açılmadığını, sözleşmede uyuşmazlıkların çözümünde yalnızca Ankara Mahkemeleri yetkili kılındığından davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, davacının belirsiz alacak davası açtığını, fakat talep ettiği bedellerin dava dilekçesinin ekine koyduğu faturalardan açıkça ve tek tek anlaşılması nedeniyle belirli alacak davası açması gerektiğini, davacının taleplerinin dürüstlük kuralı ve sözleşmenin bağlayıcılığı ilkesine aykırı olduğunu, davacının taleplerinin iadesi istenen bedellerin enerji piyasası mevzuatı hükümleri ile bağdaşmadığını, davacının sözleşme süresi boyunca müvekkili şirkete karşı ödeme yükümlülüklerini zamanında ve gereği gibi yerine getirmediğini, davacı adına ödenmeyen alacaklarının tahsili yönünden Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2015/28024 esas sayılı dosyası ile icra takibine geçtiklerini, davacının kötü niyetli olduğunu belirterek yetki itirazının kabulü ile davada Ankara Mahkemelerinin yetkili olduğuna, belirsiz alacak olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 29.07.2016 tarihli dilekçesi ile “6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununun muhtelif maddelerinde değişik ve bu kanuna getirilen 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun” 21 maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17 maddesine 10. fıkra olarak eklenen 21/10 maddesi ile 6446 Sayılı Kanuna geçici 20 maddenin eklenmesine ilişkin 26. maddelerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasında bulunmuştur. Dava; taraflar arasındaki varlığı uyuşmazlık konusu olmayan elektrik enerjisi satışına ilişkin sözleşme nedeniyle davalının davacıya temin ettiği elektrik enerjisi tüketim bedeli ile ilgili faturalarda davacı aboneye tahakkuk ettirilip, fatura içeriği ile kayıp kaçak bedeli adı altında yapılan tahsilatların iadesi istemine ilişkin olup, uyuşmazlık konusu tahsil edilen bu bedellerin yasal dayanağının bulunup bulunmadığı ve davalı dağıtım şirketinden iadesinin istenip istenemeyeceği konusundadır. Davalı taraf, kayıp kaçak bedellerinin EPDK’nun kararlarına dayalı olarak tahsil edildiğini, EPDK’nun kararı iptal edilmedikçe kayıp kaçak bedeli tahsilinin haklı olduğunu savunmuştur. Elektrik dağıtım hizmetlerinin tekel niteliğinde yürütülen hizmet olduğu yargı kararları ile de kabul edilmiş olup, tacir olsa dahi tüketicilerin alternatif elektrik aboneliği sağlama ve hizmet alma olanağı bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış kararlarında 6446 sayılı yasanın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan EPDK karar ve tebliğlerine göre alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin birer mali yükümlülük olduğu, bu yükümlülüklerin yasa ile konulmaları gerektiği, ayrıca hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödenmesinin bilinmesi gerektiği, başka kişiler tarafından kaçak kullanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uygun davranan abonelerden tahsil yoluna gidilmesinin hukuk devleti ve adalet düşüncesi ile bağdaşmadığı tespitinde bulunmuştur. Konuya ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde; 17.06.2016 tarih ve 29745 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu île Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. Maddesi ile 6446 Sayılı Kanunun 17. Maddesine 10 fıkra olarak “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.”, 26. maddesi ile de; 6446 Sayılı Elektrik Piyasası KanunaEsas Sayısı : 2016/152 Karar Sayısı : 2016/142 3 geçici 20. madde eklenmiş, 6446 Sayılı Yasaya eklenen geçici 20. maddeye göre; “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.” hükümlerinin eklendiği görülmüştür. Geçici 20. maddedeki düzenleme, 6719 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca alman kararlara göre tahakkuk ve tahsil edilen faturalardan dolayı, bu tahakkuk ve tahsillerin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun kararlarına uygun olduğu kabul edilerek yasanın uygulamasını devam eden dava ve bundan sonra açılacak davalar içinde uygulama yolunu açmıştır. Mahkememize göre bu düzenlemeler T.C. Anayasası’nın 5., 9., 11., 36., 73. ve 125/4. maddelerine açıkça aykırıdır. Anayasamızın 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti laik, demokratik hukuk devletidir.” Hukuk Devleti; insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalar ile kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Adil yargılanma hakkı Anayasalarda açıkça tanınsın veya tanınmasın Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk kavramı bu temel hakkın içeriğini dolduran haklar ve ilkeleri hukuk sistemlerinin bir parçası haline getirmeyi zorunlu kılmaktadır. Anayasamızın 5. maddesine göre “devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” Anayasamızın 9. maddesinde “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Anayasamızın 11. maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” Anayasamızın 36. maddesinde (Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.) “Herkes meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Anayasanın 40. maddesine göre; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” TC Anayasası’nın 73. maddesinde; “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı maliyeEsas Sayısı : 2016/152 Karar Sayısı : 2016/142 4 politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” Anayasa’nın değişik 125/4 maddesine göre “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir suretle yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösteren şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemez”. Bu hükümlerle güvence altına alınan dava yolu ile hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karsı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama ve işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Kendisinden haksız bir tahsilat yapılmasından dolayı açılmış bir davanın çıkarılan bir yasa ile engellenmesi hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır. 6719 Sayılı Yasanın 21. maddesi yürürlüğe girdiği 17.06.2016 tarihinden sonrası ve geçici 20 maddeyi ön gören 26. maddesi de 20.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır. Mahkememize göre her iki düzenleme de hukuka ve Anayasaya aykırıdır. Kanunun 21. maddesi yargının hukukilik denetimi yetkisini kısıtlamakta ve yargı yetkisini sadece Enerji Piyasası Denetleme Kurumu’nun düzenleyici işlemleri ile tüketiciden alınacak bedellerin uygunluğunu, bir anlamda yerindeliğini denetlemekle sınırlandırmaktadır. Kanun bu yönü ile yargının tüketiciye yüklenen elektrik enerjisi bedellerinde yer alan hukukun evrensel ilke ve esasları ile bunları koruyan anayasaya aykırılık taleplerini yani elektrik faturasında yer alan unsurları denetleyip hukuka aykırı olanları iptal etmesi varsa tüketiciden haksız alınanların iadesini engellemeyi amaçlamıştır. Yasa, bu nedenle Anayasa’nın 125/4 maddesine aykırıdır. 6719 Sayılı Kanunun 21. ve 26. maddeleri ile anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyeti de engellenmektedir. Bu durum hukuk devleti ilkesini güvence altına alan Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetini koruyan 36/1 maddesine de aykırıdır. Yargı yetkisinin bir şekilde kısıtlanması kuvvetler ayrılığı ilkesine müdahale niteliği taşıdığından Anayasanın Yargı Yetkisi başlıklı 9. maddesine de aykırıdır. Kanunun 26. maddesi ile geriye dönük olarak açılan davalar ve başvuruları da kapsayan geçici 20. maddede “Aleyhe geriye yürümezlik ilkesini ihlal ettiği için hukuka ve Anayasa’ya aykırıdır.” Sonuç olarak 6719 Sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin, “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, İletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 ncı madde hükümleri uygulanır.” ve 6446 Sayılı Kanunu’nun 17. maddesinin değiştirilmesi ve ek fıkraları düzenleyen 21. Maddelerinin T.C. Anayasasının 2., 5., 9., 11., 36., 73. ve 125/4. maddelerine açıkça aykırıdır.Esas Sayısı : 2016/152 Karar Sayısı : 2016/142 5 Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi durumunda gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören Anayasa’nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa, 6719 sayılı Yasa ile eklenen geçici 20. maddenin “(1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır” düzenlemesi ile bu maddenin yollaması ile 6446 sayılı Kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a, c, d, f) bentlerinin değiştirilmesi ve aynı maddeye fıkra eklenmesi hakkındaki 21. maddesinin (10 fıkrasındaki “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” şeklindeki fıkrasının T.C. Anayasası’nın 2., 5., 9., 11., 36. ve 73. maddelerine aykırı olduğu görüşü ile yasa maddesinin iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE başvurulmasına, dosyanın onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, yargılamanın Anayasa Mahkemesince yapılan yargılamada verilecek karara kadar bekletilmesine, Anayasa Mahkemesince dosyanın eksiksiz olarak ulaşmasından itibaren 5 ay içerisinde karar vermemesi halinde yargılamaya devam edilip, yürürlükteki yasa hükümlerine göre yargılama yapılıp karar verilmesine karar verilmiştir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6719 Sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin, “Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, İletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü İlamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 ncı madde hükümleri uygulanır.” ve 6446 Sayılı Kanunu’nun 17. maddesinin değiştirilmesi ve ek fıkraları düzenleyen 21. maddesi ile 6446 Sayılı Yasanın 17. maddesine eklenen 10. fıkrasındaki “Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.” düzenlemelerinin Anayasanın 2., 5., 9., 11., 36., 73. ve 125/4. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur.”

Esas Sayısı : 1994/42 Karar Sayısı : 1994/55 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Danıştay 5. Dairesi'nin başvuru kararı aynen şöyledir: Öğretim Üyeleri Derneğini temsilen Dernek Başkanı Prof. Dr. M.A. tarafından A.A. ile U.T. Yükseköğretim Kurulu üyeliğine seçilmelerine ilişkin Bakanlık işlemlerinin iptal istemiyle Milli Eğitim Bakanlığına karşı açılan davaya ait dosya incelenerek işin gereği düşünüldü : Anayasanın 105. maddesinde Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine yargı yoluna başvurulamayacağı; 125. maddesinde tek başına yapacağı işlemlerin yargı denetimi dışında olduğu belirtilmekte; bu hükümlere koşut olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin (2779 sayılı Yasa ile düzeltme yapılan) 3. fıkrasında da Cumhurbaşkanının dorudan doğruya yaptığı işlemlerin idari yargı denetimi dışında olduğuna ayrıca işaret edilmektedir. Anayasanın 105. ve 125. ve 2577 sayılı Yasanın 2/3. maddesinde yeralan resen, tek başına, doğrudan doğruya sözcüklerinin mutlak anlamda Cumhurbaşkanının bütün karar ve işlemlerini kapsamadığı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Danıştay Beşinci Dairesince, üniversite rektörlerinin iki dönemden fazla bu göreve seçilip seçilmeyecekleri konusunda doğan bir uyuşmazlıkla ilgili olarak verilen 16.9.1993 günlü, E: 1992/3747, K: 1993/3178 sayılı kararda, Anayasanın 105. ve 125. maddeleri ile 2577 sayılı Yasanın 2/3 maddesinde yer alan ve yukarıda sözü edilen hükümlerle ilgili olarak Hukukun üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkeleriyle bağdaştırılması tartışmalı olan ve yargı yetkisine sınırlama getiren bu hükümlerle aynı zamanda sınırlamanın sınırı da gösterilmiş bulunmaktadır. Buna göre Cumhurbaşkanının bütün işlemleri değil yalnızca o'nun tek başına veya re'sen ya da doğrudan doğruya yaptığı işlemler yargı denetimi dışında tutulmuş olup; Cumhurbaşkanının başka organ yada kurumların katkıları sonucu oluşturduğu dolayısıyla yukarıdaki sözcüklerin ortak anlamlarıyla vurguladıkları niteliği taşımayan işlemlerin, en başta Hukuk Devleti İlkesinin doğal gereği olarak, dava yoluyla yargı denetimine tabi oldukları konusunda herhangi bir duraksamaya yer bulunmamaktadır Cumhurbaşkanının kimi işlemlerinde doğrudan doğruya yapmış olduğu değerlendirme ve tercihin yargı denetimi dışında tutulması Anayasakoyucu tarafından genel kurala istisna olarak öngörüldüğüne göre yargı yetkisine getirilen bu sınırlamanın yukarıda belirtilen sözcüklerle çizilen sınırının, Cumhurbaşkanınca sonuçlandırılan ancak aynı niteliği taşımayan işlemleri de kapsayacak şekilde genişletilmesinin Anayasanın sözüne ve özüne olduğu kadar Anayasakoyucunun ereğine de aykırı düşeceğinde kuşkuya yer yoktur görüşü benimsenmek suretiyle Cumhurbaşkanının başka organ veya kurumların katkısıyla oluşturduğu işlemlerin idari yargıda dava konusu edilmelerine Anayasal bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen hukuksal duruma göre, bu evrede Cumhurbaşkanının idari dava konusu yapılabilecek işlemlerine karşı açılacak davalara bakmaya görevli ve yetkili Mahkemenin hangisi olacağı hususu üzerinde durulması gerekli görülmüştür.Esas Sayısı : 1994/42 Karar Sayısı : 1994/55 2 6.1.1982 tarihinde kabul edilen ve 20.1.1982 günlü; 17580 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdari Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 24.2.1988 günlü, 3410 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik 5. maddesi ile 2576 sayılı Yasa ile aynı tarihte kabul edilip aynı günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. Maddesinin birbirini tamamlayan düzenlemelerine göre idari yargıda idare mahkemeleri genel yetkili Danıştay ise özel yetkili mahkemeler olup; 2575 sayılı Yasanın İlk Derece Mahkemesi Olarak Danıştay'da görülecek Davaları belirleyen 24. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bendleri Danıştay ilk derece mahkemesi olarak: Bakanlar Kurulu kararlarına, Müşterek Kararnamelere, Başbakanca alınan kararlara karşı açılacak iptal ve tam yargı davaları..nı çözümler. hükmünü taşımaktadır. Maddede Bakanlar Kurulu kararları, Müşterek kararnameler, Başbakanca alınan kararlara karşı açılacak iptal ve tam yargı davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülecek davalar arasında sayılmasına karşılık Cumhurbaşkanınca alınan idari kararlara karşı açılacak davalardan ne bu Yasada ne de 2576 sayılı Yasada hiç sözedilmemiş olması hemen göze çarpan bir durumdur. Bu Anayasanın 105. ve 125. maddeleri ile 2577 sayılı Yasanın 2/3. maddesinde yer alan düzenlemelerden kaynaklandığı açık ise de yargısal içtihatlarla Cumhurbaşkanının kimi işlemlerinin dava konusu edilebileceğinin kabul edilmesi ve 2575 sayılı Yasanın 24. maddesi ile 2576 sayılı Yasanın değişik 5. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden yasakoyucunun konusu ve kapsamı itibariyle özel önem taşıdığını varsaydığı davaların ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda çözümlenmesi esasını benimsemiş olduğunun görülmesi karşısında Cumhurbaşkanının re'sen, doğrudan doğruya veya tek başına yaptığı işlemler dışında kalan işlemlerine karşı açılacak davaların Danıştay'da görülmesi gerektiğine bu nedenle bakılan davanın görüm ve çözümünün 2575 sayılı Yasanın 24. ve 2576 sayılı Yasanın değişik 5. maddeleri uyarınca Dairemize ait bulunduğuna oybirliği ile karar verilerek 2547 sayılı Yasa'nın 301 sayılı KHK.nin 1. maddesiyle değişik 6. maddesinin (b) bendinin Anayasaya aykırı olduğu yolundaki davacı iddiası ciddi bulunarak konunun Anayasa yönünden incelenmesine geçildi: Anayasa'nın Yükseköğretim Üst Kuruluşları başlığını taşıyan ve birinci fıkrasında belirtilen amaçlarla bir Yükseköğretim Kurulu kurulmasını öngören 131. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları Yükseköğretim Kurulu Üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen ve sayıları, nitelikleri ve seçilme usulleri kanunla belirlenen adaylar arasından rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek sureti ile Cumhurbaşkanınca atanan üyeler ve Cumhurbaşkanınca doğrudan doğruya seçilen üyelerden kurulur. Kurulun teşkilatı, görev, yetki, sorumluluğu ve çalışma esasları kanunla düzenlenir. hükmünü taşımaktadır. İkinci fıkrada yaptığı düzenlemeyle Anayasa koyucu, Yükseköğretim Kurulunu oluşturacak üyelerin seçimini yapacak organı ve kurumları bizzat kendisi göstermişEsas Sayısı : 1994/42 Karar Sayısı : 1994/55 3 bulunmakta, buna karşılık kurulu oluşturacak üyelerin sayılarını, niteliklerini ve seçilme yöntemlerini ilgili yasaya bırakmaktadır. İkinci fıkraya göre kurul, Üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genelkurmay Başkanlığınca seçilen adaylar arasından rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek sureti ile Cumhurbaşkanınca atanan üyeler ve Cumhurbaşkanınca doğrudan doğruya atanan üyelerden kurulacaktır. Anayasanın belirtilen özel düzenlemesine karşın 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 2.12.1987 günlü 301 sayılı KHK'nin 1. maddesiyle değiştirilmiş olan ve dava konusu işlemlerin hukuki dayanağını teşkil eden 6. maddesinin (b) bendinde Yükseköğretim Kurulu 1) Cumhurbaşkanı tarafından, rektörlük ve öğretim üyeliğinde başarılı hizmet yapmış profesörlere öncelik vermek suretiyle seçilen yedi, 2) (Değişik 23/12/1988 KHK 351/13.Md.) Bakanlar Kurulunca temayüz etmiş üst düzeydeki Devlet görevlileri veya emeklileri arasından, (hakim ve savcı sınıfından olanlar için Bakanlığın ve kendilerinin muvafakatı alınmak kaydıyla) seçilen yedi, 3) Genelkurmay Başkanlığınca seçilen bir, 4) Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığınca seçilen iki, 5) Üniversitelerarası Kurulca, Kurul üyesi olmayan profesör öğretim üyelerinden seçilen yedi, kişiden oluşur hükmüne yer verilmektedir. Bendin 4. fıkrası ile, Anayasanın 131. maddesinin ikinci fıkrasında isimleri sayılan seçici organlar arasına Milli Eğitim (Gençlik ve Spor) Bakanlığı da katılmış ve böylece Kurul'a üye seçme yetkisini haiz organ ve kurum sayısı 3'ten 4'e çıkarılmış bulunmaktadır. Anayasanın 131. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle Anayasa koyucu aday seçimini yapacak organ ve kurumları tek tek ve sınırlayıcı biçimde bizzat belirlemiş bulunduğuna göre yasa hükmüyle seçici organ ve kurumların değiştirilmesi yada bu organ ve kurumların yanına başkalarının eklenmesi suretiyle Anayasanın öngördüğü sınırlama ve düzenlemenin dışına çıkılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Anayasanın 6. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağına işaret eden hüküm böyle bir yola gidilmesine izin vermediği gibi, yine Anayasanın 11. maddesinde ifadesini bulan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi de buna engel bulunmaktadır. Belirtilen hukuksal duruma göre, 2547 sayılı Yasanın 2.12.1987 günlü, 301 sayılı KHK'nin 1. maddesiyle değişik 6. maddesinin Yükseköğretim Kurulunun oluşum biçimini düzenleyen (b) bendinin Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığına Kurul'a iki üye seçme hakkını tanıyan 4. fıkrası Anayasanın 131. maddesinin bu yetkiyi Üniversiteler, Bakanlar Kurulu ve Genel Kurmay Başkanlığına tanıyan ikinci fıkrasına aykırı görülmüştür. Açıklanan nedenle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin hükümlerinin AnayasayaEsas Sayısı : 1994/42 Karar Sayısı : 1994/55 4 aykırı olduğu yolundaki taraf iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 2547 sayılı Yasanın 6. maddesinin (b) bendinin 4. fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 19.1.1994 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/62 Karar Sayısı : 2017/25 1 “… Hukuk devletinin genel tanımı bellidir ama hukuk devleti, herşeyin yasalarla çerçevelendiği bir yasa devleti değildir {Doğan Özlem. Kavram ve Tarihleri c.l s. 153. İnkılap yay. 2002 İstanbul) ve yasakoyucunun sınırsız bir takdir hakkı yoktur. Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında hukuk devletinin ceza hukuku yönünden unsurlarını ve özelliklerini göstermiş, tanımlamıştır. Örneğin: “Hukuk devletinde ceza hukuku kurallarının önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, orantılı, adil olması ve hakkaniyet ölçülerini gözetmesi gerekir ” (Anayasa Mah. 2014/81 E. 2014/145 K. sayılı kararı). “ Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere göre belirlenir Kanun koyucu, takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, gibi anayasal ilkeleri dikkate almak zorundadır” (Anayasa Mah. 2016/16 E. 2016/37 K sayılı kararı) Hukuk devletinde, ceza hukuku alanında olduğu gibi kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak Ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir. Hangi eylemlerin idari para cezasını, hangilerinin adli para cezası ya da hapis cezasını gerektirdiği ve bu cezaların miktarı konusunda yasakoyucunun takdir hakkı bulunmakla beraber bu tercih serbestisi Anayasa’nın genel ve özel kuralları çerçevesinde olacaktır (Anayasa Mah. 2001/119E. 2004/37K. sayılı kararı) Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk Devletinde yasakoyucu. Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşulu ile ” (Anayasa Mah. 2001/406 E. 2004/20 K. sayılı kararı) Yüksek mahkemenin kararlarında da gösterildiği gibi yasa koyucu cezalandırmayı içeren yasalarda hem Anayasanın hem de ceza hukukunun genel ilkelerini gözetmek zorundadır. Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri cezalarda orantılılık ilkesi, bir diğeri ise aynı eylem nedeniyle tek ceza verilmesi ilkeleridir. Cezada orantılılık ilkesi, işlenen suçla cezanın orantılı olması, korunan değer ve cezalandırmanın Ölçülü olması gerektiğidir. Diğer ilke ise aynı eylem nedeniyle birden fazla cezalandırılmama (non bis in idem ne bis in idem) ilkesidir ki, failin gerçekleştirdiği tek eylemine tek cezanın verilmesi, ihlal ettiği düşünülen kurallardan özel normun önceliği gereği tek bir cezanın verilmesi ilkesidir. Buradaki özel normun önceliği, hem bileşik suç tanımlaması hem de içtima kuralları gibi yardımcı kurallarla değerlendirilmektedir.Esas Sayısı : 2017/62 Karar Sayısı : 2017/25 2 Herhangi bir faili, konutta ya da işyerinde hırsızlık suçunu işlemesi halinde, TCK 142/4 maddesi gereği hem ağırlatılmış özel ve nitelikli hırsızlık suçundan TCK 142/2 h maddesi gereği hem de konut veya işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan TCK 116 maddesi gereği cezalandırmak gerekmektedir. Nitelikli olan konut veya işyerinde hırsızlık suçunun işlenebilmesi için konut veya işyerinin dokunulmazlığının bozulması gerekir, bozulmadan bu suçun işlenmesi olanaklı değildir. Fiil, failin bizzat girebileceği gibi kolunu sokmak veya elinde tuttuğu bir aleti içeri sokmak suretiyle işlenebilecektir. Herhalde konut veya işyeri dokunulmazlığı bozulacaktır, dokunulmazlık, özel alana hangi şekilde olursa olsun müdahaleyle bozulmaktadır. Nitelikli hırsızlık suçunu düzenleyen TCK 142/2 h maddesi bu özel alanın dokunulmazlığının bozulması nedeniyle temel hırsızlıktan ayrılarak özel düzenlemeyle daha ağır şekilde cezalandırılması öngörülmüştür. Temel hırsızlık suçunda ceza miktarı bir yıldan üç yıla kadar hapis iken bu nitelikli halde hapis cezası beş yıldan on yıla kadar hapistir. Bu şekilde nitelikli hırsızlık olan bina dahilindeki hırsızlıktan faile ceza verilmekte. TCK 142/4 maddesindeki “konut dokunulmazlığının ihlali…” cümle nedeniyle bir de konut veya işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan da altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verilmesi gerekmekte, tek fiil nedeniyle iki ceza verilmesi gerekmektedir. Cezada korunan hukuksal yararın oranıyla uyumlu olmayan şekilde mükerrer, fazla ve ağır ceza verilmesine neden olmaktadır. Cezada orantılılık ve ölçülülük ilkesiyle, bir eylem nedeniyle birden fazla ceza verilmez ilkesine aykırılık doğmaktadır. Ayrıca bu düzenleme TCK sistematiğini de bozmaktadır, zira TCK 42 maddesinde “Bileşik suç” tanımlanmıştır. Buna göre: Madde 42 (1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz TCK 142/2 h maddesi bir bileşik suçtur ve konut veya işyeri dokunulmazlığını bozma suçuyla bina dahilinde hırsızlık suçu bileşiktir, konut veya işyeri dokunulmazlığını bozma eylemi bina dahilinde hırsızlık suçunun unsurudur. Yasakoyucunun TCK 142/4 maddesine eklediği “konut dokunulmazlığının ihlali..” cümlesi, bileşik suç tanımını bozmakta, hem ceza hukukunun cezada orantılılık ilkesine, hem de aynı eylem nedeniyle birden fazla ceza verilmez ilkesine (non bis in idem) aykırılık teşkil etmekte, dolayısıyla Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanmış hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. SONUÇ ve İSTEM: Yukarıda sayılan nedenlerle 5237 sayılı TCK 142/4. maddesindeki “konut dokunulmazlığının ihlali” cümlesinin Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu, iptali gerektiği inancıyla Yüksek Mahkeme’nin takdirlerine sunulur.”

Esas Sayısı : 2006/52 Karar Sayısı : 2007/27 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 17.3.2006 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 1) 09.02.2006 Tarih ve 5457 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesi ile Değiştirilen 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 29 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan Bu fıkranın birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekom'un tâbi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erenler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır. cümlesinin Anayasaya Aykırılığı: 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 17 nci maddesi gereğince, 15.10.2004 tarih ve 25614 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 11.10.2004 tarih ve 2004/7931 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Şirket hisselerinin % 55'inin blok olarak satılması ve bu çerçevede 31.12.2004 tarihine kadar ihale ilanına çıkılması hükme bağlanmış, 25.11.2004 tarihli ve 25651 sayılı Resmi Gazete'de Yatırımcılara Davet başlığı altında verilen ilanla da resmi olarak ihale süreci başlatılmıştır. 01.07.2005 tarihinde yapılan ihalenin kesinleşmiş sonuçları 02.08.2005 tarihli ve 25894 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 2005/9146 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanmıştır. Bu ihalenin bir gereği olarak, 14.11.2005 tarihinde Hissedarlar Sözleşmesi, Hisse Rehni Sözleşmesi ve Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi imzalanarak yürürlüğe girmiştir. Aynı tarihte yapılan Şirket 3 üncü Olağanüstü Genel Kurul toplantısında Şirket Ana Sözleşmesi değiştirilmiş, yönetim kurulu ve denetim kurulu üyeliklerine atamalar yapılmıştır. Bu bağlamda, ihale sürecinin bir gereği ve ihale sürecine uygun olarak Türk Telekom'un % 55 oranında hissesinin devir süreci 14.11.2005 tarihi itibariyle tamamlanmış ve bu tarih itibariyle Türk Telekom'daki kamu payı % 50'nin altına inmiş bulunmaktadır. 14.11.2005 tarihi itibariyle, Türk Telekom'un nakle tâbi personelinin başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakline ilişkin olarak 406 sayılı Kanunun Ek 29 uncu maddesinde öngörülen süreç de başladıktan sonra, 15.02.2006 tarihli ve 26081 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak bu tarihte yürürlüğe giren 09.02.2006 tarih ve 5457 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 406 sayılı Kanunun Ek 29 uncu maddesinde yapılan değişiklik Türk Telekom'un personelinin başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakline ilişkin yeni hükümler getirmiştir. Bu bağlamda 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki iptali istenen cümle ile; Türk Telekom personelinden diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunanlardan nakil talebinde bulunmayarak Türk Telekom'da çalışmaya devam edenlerin hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmeleriEsas Sayısı : 2006/52 Karar Sayısı : 2007/27 2 herhangi bir nedenle sona erdiğinde, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde Devlet Personel Başkanlığına başvurmaları halinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmelerine imkan sağlanmıştır. Nakle tabi personelin kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmeleri konusunda sağlanan böyle bir güvencenin, Türk Telekom'da çalışma imkânlarını cazip hale getireceği kuşkusuzdur. Nitekim, 5457 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi nde de, yapılan bu düzenlemenin amacı; söz konusu personelin Türk Telekom'la imzalayacakları iş sözleşmesine istinaden, Türk Telekom'da çalışma imkânlarının da cazip hale getirilmesi olarak açıklanmıştır. Öte yandan, Türk Telekom personelinden diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı bulunanlardan nakil talebinde bulunmayarak Türk Telekom'da çalışmaya devam edenlerin iş sözleşmesinin hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde herhangi bir nedenle sona erdirilmesi imkânının Oger Telecoms Ortak Girişim Grubuna verilmiş olması da bu Gruba tanınan bir ayrıcalık olup tamamlanan ihale sürecinden sonra ihale şartlarının bu Grup lehine değiştirilmesi anlamını taşımaktadır. Bu durumda, 14.11.2005 tarihinde Hissedarlar Sözleşmesi, Hisse Rehni Sözleşmesi ve Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi imzalanarak yürürlüğe girdikten sonra Türk Telekom'da çalışma imkânları cazip hale getirilerek Türk Telekom'un % 55 hissesinin devri, devir alan Oger Telecoms Ortak Girişim Grubu lehine değiştirilmektedir. Böyle bir düzenlemenin, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)'nin % 55 oranındaki hissesinin blok olarak satışına ilişkin ihale işlemleri tamamlanıp, nihai devir işlemleri yapıldıktan sonra ihale ve hisse satış şartlarının değiştirilmesi anlamını taşıdığı çok açıktır. Çünkü, söz konusu ihale ve satış işlemleri bu işlemlerin yapıldığı tarihteki yasa hükümleri dikkate alınarak gerçekleştirilmiş ve dolayısıyla teklif sahipleri de Türk Telekom'un % 55 hissesi için tekliflerini 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin 5457 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilmezden önceki şeklini esas alarak yapmışlardır. Türk Telekom'un % 55 hissesi için 4 adet teklif gelmiştir. İhale Komisyonu öncelikle iş planlarını incelemiş ve değerlendirme sonucu 100 üzerinden 75'in üzerinde puan alan 4 teklif sahibi 1 Temmuz 2005 tarihinde finansal tekliflerin açılması için davet edilmiştir. 01.07.2005 tarihinde finansal teklif zarfları açılarak yapılan toplu pazarlık görüşmeleri sonucunda Türk Telekom'un % 55 hissesi için Oger Telecoms Ortak Girişim Grubu 6.550.000.000 ABD Doları, Etisalat Ortak Girişim Grubu ise 6.500.000.000 ABD Doları tutarında teklif vermişlerdir. Türk Telekom'da çalışma imkânlarını cazip hale getiren iptali istenen düzenleme yani 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin birinci fıkrasında yapılan söz konusu değişiklik, teklifler yapılıp ihale süreci tamamlanmadan önce yapılmış olsaydı diğer teklif sahiplerinin de bu durumu dikkate alarak tekliflerini buna göre daha farklı bir şekilde öne sürebilecekleri hiçbir şekilde yadsınamaz. Çünkü iptali istenen kural, Türk Telekom Personeline beş yıl daha işyerinde kalma hakkını vermemekte, alıcı Şirkete bu personeli beş yıla kadar istediği süre çalıştırabilme hak ve imtiyazı vermektedir. Böyle bir durum, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran devlettir.Esas Sayısı : 2006/52 Karar Sayısı : 2007/27 3 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki iptali istenen cümle, kişi ve toplum yararı arasında gerekli dengeyi kuramamış, doğrudan Türk Telekom'un % 55 hissesini devralan Oger Telecoms Ortak Girişim Grubu lehine düzenleme getirmiş olduğundan Anayasanın hukuk devleti ilkesine ve dolayısıyla 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen sök konusu cümlesi ile; Türk Telekom'da çalışmaya devam edenlerin hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erdiğinde söz konusu personelin iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde Devlet Personel Başkanlığına başvurmaları halinde diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmelerine imkan sağlanmıştır. Bu hükümde iş sözleşmesinin sona erme nedeni açıkça belirtilmemiş, iş sözleşmesinin sona erme nedeni, her hangi bir neden olarak ifade edilmiştir. Bu durumun kuralda belirsizlik yarattığı açıktır. Gerek bu kural, gerek teklifler yapılıp ihale süreci tamamlandıktan sonra yasa değişikliği yapılması kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesine de ters düşmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk güvenliği ilkesi ise, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesidir. Zira, ekonomik yaşam belirlilik ve kararlılık ister. Bu nedenle de iptali istenen kural, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 09.02.2006 tarih ve 5457 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki söz konusu cümleAnayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 09.02.2006 Tarih ve 5457 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci Maddesi ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 29 uncu Maddesinin Dördüncü Fıkrasına eklenen ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele İbaresinin Anayasaya Aykırılığı: 09.02.2006 tarih ve 5457 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen ve yine iptali istenen ibare ile hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele de iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmeyecek diğer bir anlatımla Türk Telekom'un % 55 hissesini devir alan Oger Telecoms Ortak Girişim Grubu, söz konusu personeli yıllarca şirketinde çalıştıracak olmasına karşın bu kapsamdaki personele kıdem tazminatı ödemeyecektir. Buna karşın, nakledilen personelin önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç kıdem tazminatına esas olan geçmiş hizmet süreleri 5434 sayılı TürkiyeEsas Sayısı : 2006/52 Karar Sayısı : 2007/27 4 Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınacaktır (Ek madde 29, dördüncü fıkranın son cümlesi). Anayasa Mahkemesinin 15.10.2003 tarih ve E.2003/36, K.2003/91 sayılı kararında; Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının kamu yararı olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir Yasalar, sonuçta kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla çıkarılır. Bir yasa kuralının konulmasında kamu yararının bulunduğunun kabulü için de yasanın yalnızca özel çıkar veya belli kişilere yarar sağlamayı değil, toplumun geneline yönelik yararlar sağlamayı amaçlaması gerekir. denilmiştir. İptali istenen kural, kamu yararına uygun olarak mücerret şahsi olmayan, genel hukuk kuralı koymadığı, aksine olarak alıcı Şirkete (Oger Telecoms Ortak Girişim Grubu) yarar sağlamayı amaçladığından kamu yararının bulunduğunun kabulünün mümkün olmadığı, bu nedenle de Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düştüğü açıktır. Diğer yandan bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenle, 09.02.2006 tarih ve 5457 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1 inci maddesi ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele ibaresi, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen kurallar, hukuk güvenliği ilkesine ters düştüğü ve kamu yararına uygun olarak mücerret şahsi olmayan, genel hukuk kuralları niteliği taşımadığı ve Anayasaya açıkça aykırı düştüğü için uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir. Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle söz konusu ibareler hakkında, yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır.Esas Sayısı : 2006/52 Karar Sayısı : 2007/27 5 V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 09.02.2006 tarih ve 5457 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun; 1) 1 inci maddesi ile değiştirilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki Bu fıkranın birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekom'un tâbi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erenler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır. cümlesinin Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 1 inci maddesi ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele ibaresinin, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2021/42 Karar Sayısı : 2022/45 1 “Davacı vekili Av. tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığında taşeron firma aracılığı ile güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebiyle yaptığı başvurunun, arşiv araştırmasının olumsuz değerlendirilmesi nedeniyle reddine ilişkin işlem ile sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin, bu işlemlerin dayanağı “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı KHK’nın Geçici 24. maddesinin uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar” başlıklı Tebliğin 32/3. maddesinde yer alan, “İlgili mercilerden intikal eden arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi tespit komisyonunca yapılır” ibaresi ile 33. ve 34. maddelerinin iptali ve yoksun kaldığı parasal ve özlük hakları ile 10.000. 00 TL. maddi ve 10.000. 00 TL. manevi tazminatın işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Danıştay Onikinci Dairesince, dava konusu bireysel işlemler ile anılan işlemlerin dayanağı olan 375 sayılı KHK’nın Geçici 25. maddesinde yer alan “Geçici 23. ve geçici 24. maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin husus ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.” Hükme dayanılarak hazırlanan, 375 sayılı KHK’nın Geçici 24. maddesinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar” başlıklı Tebliğin 32/3. ve 33. maddelerinin iptalinin istenilmesi üzerine, 375 sayılı KHK’nın Geçici 24. maddesinde; “Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.” Düzenlenmesine yer verilerek, 5188 sayılı Kanuna atıf yapıldığından dolayı dava konusu olayda uygulanacak olan, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un, Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar başlıklı 10. maddesinin (h) bendinde yer alan “Güvenlik Soruşturması olumlu olmak.” İbaresinin Anayasaya uygunluğu yönünden incelendi; gereği düşünüldü: 5188 sayılı Kanunun Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar başlıklı 10. maddesinin (h) bendinde yer alan “Güvenlik soruşturması olumlu olmak” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanaati ile incelenmesi ile iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması Dairemizce gerekli görmüştür. Dayanılan Anayasa Kuralları: Madde 13 Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Madde 20 Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.Esas Sayısı : 2021/42 Karar Sayısı : 2022/45 2 Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. Madde 128 Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. İtiraz Edilen Yasa Kuralı : İtirazen iptali istenile, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar başlıklı 10. maddesinin (h) bendinde “Güvenlik soruşturması olumlu olmak” hükmüne yer verilmiştir. Yasa Kuralının Dayanılan Anayasa Kuralına Uygunluğu: 5188 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (h) beninde; “güvenlik soruşturması olumlu olmak” güvenlik görevliliğine alınmada aranılacak şartlar arasında sayılmıştır. Buna göre bir kişinin özel güvenlik görevlisi olabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının da yapılması gerekmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise, “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirme, bu verilerek erişime, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” denilerek kişisel verilerin korunması, özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Anayasanın 128. maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” Hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2021/42 Karar Sayısı : 2022/45 3 Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu ilke uyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmi makamların keyfi müdahalelerine karşı korunması mümkün hale gelebilir. Güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasanın 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasaya ve kanunlara sadık kalarak faaliyete bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması yapılmasını öngörün kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir. Kuralda, güvenlik soruşturması yapılması özel güvenlik görevlisi olma şartları arasında sayılmasına karşın, güvenlik soruşturmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması yapılması, özel güvenlik olarak alınmada aranacak şartlar arasında sayılmıştır. Güvenlik soruşturması sonucunda özel güvenlik görevlisi olarak alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır. Sonuç ve istem: Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince; 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un, Özel GüvenlikEsas Sayısı : 2021/42 Karar Sayısı : 2022/45 4 Görevlilerinde Aranacak Şartlar başlıklı 10. maddesinin (h) bendinde “Güvenlik soruşturması olumlu olmak” ibaresinin, Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı olduğu kanaati ile iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, davacının isteminin Anayasa Mahkemesince karar verildikten sonra veya dosyanın Anayasa Mahkemesine uluşmasından itibaren 5 ay geçtikten sonra incelenmesine ve dosyadaki belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine 10.11.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 2002/94 Karar Sayısı : 2004/45 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Mahkememizin 2000/57 esas sayılı dosyasında, sanıklar Mevlüt Yüksel ve Abdullah Özdoğan haklarında Ankara C. Başsavcılığının 30.12.1999 tarih ve Basın 1999/628 esas sayılı iddianamesi ile görevinden dolayı basın yolu ile hakaret suçundan dolayı kamu davası açılmıştır. Yukarıdaki belirlenen iddianamede sanıklardan Abdullah Özdoğan'ın 23.12.1999 suç tarihinde Öncü Gazetesi Sorumlu Yazı İşleri Müdürü olması sebebiyle 5680 sayılı Yasa'nın 16/1. maddesi yollaması ile, TCK.nun 480/4, 273. maddesi gereğince cezalandırılması talep edilmiştir. Bu sebeple talebimize konu 5680 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin birinci fıkrasındaki Para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4. maddesinin 1. bendinde belirtilen miktarın aşağı miktarı esas alınır. hükmü sanık hakkında mahkememizin uygulayacağı yasa kuralıdır. Mahkememiz 18.4.2002 tarihli oturumda 5680 sayılı Yasa'nın 16/1. maddesindeki para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 1. bendinde belirtilen miktarı aşağı haddi esas alınır hükmünü Anayasa'nın 2 ile 10. maddelerine aykırı olması nedeni ile itirazen Anayasa Mahkemesi'ne müracaat edilmesine karar vermiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin nitelikleri belirtilirken sosyal bir hukuk devleti olduğu kabul edilmiştir. Hukuk devletinde yasalar uygulanırken yine Anayasa'nın 10. maddesinde yerini bulan kanun önünde eşitlik ilkesi de gözetilmesi gereken temel kuraldır. Anayasa'nın 10. maddesine göre Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Hukuk devleti ilkesine bağlı olarak TCK.nun 29. maddesinde hakime takdir hakkı tanınmıştır. Hakim iki sınır arasındaki temel cezayı suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları gözönünde bulundurulmak sureti ile takdirini kullanarak belirler. Cezanın asgari hattan tayini halinde dahi takdirin sebepleri mutlaka kararda gösterilir.Esas Sayısı : 2002/94 Karar Sayısı : 2004/45 2 5680 sayılı Basın Kanunu'nun 16. maddesi ile basın yolu ile işlenen suçlardan dolayı ceza sorumluluğu belirtilirken yazıyı veya haberi veya resmi veya karikatürü yapan kimseyle beraber bu mevkutenin ilgili sorumlu müdürü gösterilmiş olup ancak ceza tayininde hürriyeti bağlayıcı cezaların süresine bakılmaksızın para cezasına çevrilmesi hüküm altına alınmış ve özellikle hakimin takdiri gözardı edilerek para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanun'un 4. maddesinin 1. bendinde belirtilen hususların aşağı haddi esas alınır hükmü konularak Anayasa'nın eşitlik hakkı ortadan kaldırılmıştır. Dolayısı ile, basında çalışan yazı işleri sorumlu müdürlerine imtiyaz tanımıştır. Sonuç : Yukarıda açıklandığı gibi 5680 sayılı Basın Kanunu'nun 16/1. maddesindeki Para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesinin 1. bendinde belirtilen miktarın aşağı haddi esas alınır hükmü Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğundan itirazen iptaline karar verilmesi saygıyla arz olunur.

Esas Sayısı : 1996/37 Karar Sayısı : 1997/12 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2021/69 Karar Sayısı : 2022/50 1 “… Anayasa Mahkemesinin de birçok kararında belirtildiği üzere Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi de ölçülülük ilkesidir. Buna göre, hak ve özgürlüklerin kullanım alanına ilişkin kuralların hakkaniyete uygun, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın Hak Arama Hürriyetini düzenleyen 36. maddesinde ise yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmış olup, kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması hak arama özgürlüğünün bir gereğidir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun İhalenin Neticesi ve Feshi başlıklı 134. maddesinin 2. fıkrası “(Değişik: 9/11/1988 3494/22 md.) İhalenin feshini, Borçlar Kanununun 226. maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla icra mahkemesinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler. İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir. İhalenin feshi talebi üzerine tetkik icra mahkemesi talep tarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile icap eden kararı verir. Talebin reddine karar verilmesi halinde icra mahkemesi davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder. (Ek cümle: 17/7/2003 4949/38 md.) Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle talebin reddi hâlinde para cezasına hükmolunamaz.” şeklinde düzenlemeye yer vermiş olup, buna göre; ihalenin feshine ilişkin görülen davada mahkemece işin esasına girilerek fesih isteminin reddine karar vermesi halinde davacıyı ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum edecektir. 5582 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen 3. fıkraya göre ise konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde bu oran yüzde yirmi olarak uygulanacaktır. Anayasa Mahkemesinin 22/11/2012 tarih, 2012/68 Esas 2012/182 Karar sayılı kararı ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 134. maddesinin 09/11/1988 günlü, 3494 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkrasının ‘Talebin reddine karar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder.’ biçimindeki dördüncü cümlesinin oy çokluğu ile Anayasaya aykırı olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır. 5582 sayılı Kanunun 4. maddesi ile İcra ve İflas Kanunu’nun 134/3 maddesine getirilen düzenleme ile birlikte ihalenin feshi davasının işin esasına girilmesi halinde diğer takiplerden farklı olarak eğer takip konusu alacak konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklardan kaynaklanıyorsa ve davanın esasına girilerek mahkemece reddine karar verilmiş ise maddenin ikinci fıkrasına göre verilecekEsas Sayısı : 2021/69 Karar Sayısı : 2022/50 2 para cezası yüzde on yerine yüzde yirmi olarak uygulanacaktır. Bu madde ile getirilen yüzde yirmi oranındaki para cezası oransal olarak yüksek olup, gerek Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin önemli ilkelerinden birisi olan ölçülülük ilkesini, gerekse de yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan Anayasanın 36. maddesine aykırı olduğu Dairemizce değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 22/11/2018 tarih, 2015/18872 B. nolu kararında konuya ilişkin olarak, ihalenin feshi davasının reddi sonucu hakkında mahkemece %10 oranında (175.800. 00 TL.) para cezası uygulanan davacının, Anayasa Mahkemesine yapmış olduğu bireysel başvurusu neticesinde, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine oyçokluğuyla karar verildiği, bu kararın gerekçesinde müdahalenin orantılı olup olmadığı değerlendirilirken alacağının tahsili için devletin yardımını talep eden ve bu çerçevede devletin cebri icra mekanizmasına müracaat eden alacaklının menfaatleri ile ihalenin feshini talep eden başvurucunun menfaati arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediğine bakılması gerektiği, ihale konusu olan mülkün ne olduğu, bu mülkün diğer bireylerin hakları bağlamında özel bir güvenceye temas edip etmediği, başvurucunun daha önceki safhalarda ihalenin feshi davasıyla aynı sonucu elde edecek başka bir dava açma imkanını haiz olup olmadığı, uygulanan para cezasının somut olayın koşulları çerçevesinde tutarı ve başvurucunun bu tutarı ödeme gücünün gözönünde bulundurulması gerektiği vurgulanmıştır. Yine konuya ilişkin olarak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesinin … Davasında, (Başvuru No: 20577/05) ihalenin feshi davasının reddi sonucu hakkında mahkemece %10 oranında para cezası uygulanan davacı şirketin Sözleşme’nin 6. maddesi uyarınca, başvuran şirketin mahkemeye erişim hakkına ilişkin şikâyetin kabul edilebilir olduğuna ve sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine karar verdiği, mahkeme gerekçesinde; 2004 sayılı Kanunun 134. maddesi uyarınca verilen para cezasına bir üst sınır belirlemediği, söz konusu kanuni hükme göre, para cezasının, ihalede teklif edilen miktarın %10 olması gerektiği, ayrıca, para cezasının uygulanmasının zorunlu olduğu ve yerel mahkemelerin takdir yetkisine bırakılmadığı, mevcut davada, başvuran şirkete maruz bırakılan finansal yükün kayda değer bir miktar olduğu, (140.000 Avro) mahkemece bir borcun ödenmesinde yaşanabilecek gereksiz gecikmeleri önlemek için verilen para cezasının amacının, adaletin uygun bir şekilde yönetilmesi olmasına rağmen verilen para cezasının özellikle yüksek bir miktarda olduğu göz önüne alındığında, başvuran şirketin maruz bırakıldığı kısıtlamanın söz konusu meşru amaca uygun olduğunun düşünülemeyeceğinin belirtildiği görülmüştür. Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları da dikkate alındığında, devletin cebri icra mekanizmasına müracaat eden alacaklı menfaati ile ihalenin feshini talep eden başvurucunun menfaati arasında makul bir denge gözetilmeli, mahkemeye erişim hakkını etkileyen kısıtlama meşru bir amaca yönelik olmalı ve uygulanan yöntemler ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmalıdır. İcra ve İflas Kanunu 134/3 maddedeki düzenlemedeki borçluların konut finansmanı nedeni ile borçlanan konut malikleri olduğu ve ipoteğe konu borcun ödenmemesi nedeni ile söz konusu konutların ihale ile satışa çıkartıldığı, İcra ve İflas Kanunu 134/2 maddesi uyarınca diğer ilgililerin de dava açma hakkı olmasına rağmen genellikle menfaati zedelendiğini düşünen borçlular tarafından ihalenin feshine ilişkin davaların açıldığı, bu bağlamda konut edinmek üzere borçlanan, borcunu ödeyemeyen kişinin ekonomik durumu da dikkate alındığında, İcra ve İflas Kanunu 134/3 maddesi uyarınca ihale bedelinin yüzde yirmisiEsas Sayısı : 2021/69 Karar Sayısı : 2022/50 3 yani satılan konut bedelinin beşte biri oranında bir para cezası ile cezalandırılmasının, adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağı açıktır. Burada değerlendirilmesi gereken diğer bir husus ise kanun önünde eşitliği düzenleyen Anayasanın 10. maddesi yönündendir. İcra ve İflas Kanunu 134/3. maddedeki düzenlemede konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde uygulanacak para cezasının, maddenin ikinci fıkrasından ayrı olarak yüzde yirmi olarak uygulanacağı düzenlenmiş, ancak yukarıda da belirtildiği üzere devletin cebri icra mekanizmasına müracaat eden alacaklı menfaati ile ihalenin feshini talep eden başvurucunun menfaati arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerektiği, burada konut finansmanı ile borçlanan şahıslar ile diğer takip borçluları arasında eşitsiz bir durum oluşturulduğu, konut finansman borçluların diğer borçlulardan daha fazla para cezasına cezalandırılmalarını gerektirecek meşru bir durumun da bulunmadığı, kaldı ki finansman ile temin ettiği konutun borcunu ödeyemeyen kişinin diğer borçlulardan daha iyi durumda olacağının da zaten düşünülemeyeceği, ayrıca İcra ve İflas Kanunun 134/2. maddesi uyarınca ihalenin feshi davasının borçlu dışında satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler tarafından da açılabileceği, bu kapsamda örneğin pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak eden kişi tarafından açılan ihalenin feshi davasında esasa girilerek davanın reddine karar verilmesi ve borcun kaynağının konut kredisinden kaynaklanması halinde yüzde on yerine yüzde yirmi para cezasının uygulanacağı, ancak borçla ilgisi bulunmayan üçüncü şahıs açısından da borcun kaynağına göre farklı uygulamaların olmasının Anayasa’nın 10. maddesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirmiştir. Sonuç olarak, Dairemizce 5582 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 134. maddesine 3. fıkra olarak eklenen ve 06/03/2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ikinci fıkrada yer alan oran yüzde yirmi olarak uygulanır.” şeklindeki düzenlemenin Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, Anayasa’nın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ 1 ) 5582 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 134. maddesine 3. fıkra olarak eklenen ve 06/03/2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ikinci fıkrada yer alan oran yüzde yirmi olarak uygulanır.” şeklindeki düzenleme, Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan 2709 sayılı Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca maddenin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, 2 ) İlgili dosya içeriği ve belgelerin birer suretinin dizi pusulasına bağlanarak Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine, 3 ) 2709 sayılı Anayasanın 152/3. maddesi uyarınca dosyanın Anayasa Mahkemesi’ne gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde karar verilmesinin beklenilmesine, bu süre içinde karar verilmez ise istinaf incelemesinin yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, oybirliği ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 2019/11 Karar Sayısı : 2019/86 “ Anayasanın 21. maddesinde konut dokunulmazlığı güvence altına alınmış olup, menfi tespit davasında davacının ileri sürdüğü iddialarının ciddi olması ve yaklaşık delillerle hakime kanaat vermesine rağmen İİK 72/3 maddesindeki sert ve ölçüsüz düzenleme nedeniyle hakim tedbir kararı veremeyecek ve anayasayla güvence altına alınan konut dokunulmazlığı, icra takibi durdurulamadığı için cebri icra yolu ile ihlal edilmiş olacak, davacı davasını kazanmış olsa bile telafisi imkansız zarara ve itibar kaybına yol açabilecektir. Yine aynı şekilde Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, 36. maddesindeki adil yargılanma hakkı, 40. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin korunması, 41. maddesindeki Ailenin Korunması, icra takibi davacı iddiasının ciddiliği ve yaklaşık ispat kurallarına rağmen tedbir yolu ile durdurulamadığı için cebri icra nedeniyle devlet eli ile ihlal edilebilecek, belki boş bir senedin anlaşmaya aykırı şekilde yüklü miktarda doldurularak haksız yere takibe konulması ile aile ve çocuklar anayasa ile korunan hakları zedelenecektir. Ayrıca Anayasanın 125/5 maddesi kapsamında İcra daireleri eliyle yapılan cebri icra işlemlerinin tedbir yolu ile durdurulamaması da anayasanın bu hükmüne aykırılık teşkil edecektir. İİk 72/2 ve 72/3 maddesinde icra takibi açılmadan önce açılacak menfi tespit davaları ile icra takibi açıldıktan sonra açılacak menfi tespit davaları arasında bu şekilde ayırım yapılmış olmasının davacının anayasa ile güvence altına alınan söz konusu haklarını orantısız olarak müdahale imkanı sağlayacaktır. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; İİK 73/3 maddesi gereği icra takibi açıldıktan sonra açılan menfi tespit davasında hakim tarafından tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği, bu düzenlemenin Anayasanın 21, 35, 36, 40, 41 ve 125/5 maddelerine aykırı olduğu değerlendirildiğinden Anayasanın 152. maddesi ve 2949 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca İİK 72. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesindeki “icra takibinden önce açılan” ve 3. fıkrasının tamamının anayasaya aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur.”

Esas Sayısı : 2004/46 Karar Sayısı : 2007/60 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “MADDİ OLAY VE UYGULANACAK HÜKÜM: Davacılar, Konya 1. İdare Mahkemesinde görevli katipler ve mübaşir olup, fiilen mahkeme keşiflerine iştirak ederek yol harcırahının yarısını alıp yarısının idari yargı havuzuna kesildiği, adli yargıya özgü ayrı bir havuz bulunması sebebiyle bu havuz ile ilişkilendirilmedikleri için, adli personel olmalarına rağmen aralarında eşitsizlik oluştuğu bunun ortadan kaldırılması için 23.01.2004 günlü dilekçe ile davalı idareye başvurarak, “tüm yargı mensuplarına tek havuzdan ödeme yapılmasının sağlanması ve 3717 sayılı Yasanın 2. maddesinin 1. fıkrasından kendilerinin de yararlandırılması için işlem tesis edilmesini” istedikleri, davalı idarenin dava konusu işlemle bu talebi reddi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmüştür. Davalı idarenin ret işleminin incelenmesinden, davacıların talebinin 3717 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6. fıkrası uyarınca reddedildiği görülmekte olup, bu durumda anılan yasa hükmü bu uyuşmazlığın çözümünde “uygulanacak yasa hükmü” niteliğindedir. Nitekim anılan hüküm uyarınca davacıların Y.D. talebi reddedilmiş olup, yasanın ayrımcılık yönü somutlaşmıştır. Bu doğrultuda davacıların Anayasaya aykırılık itirazları ciddi bulunarak anılan yasa hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine itiraz edilmesine karar verilmiştir. İLGİLİ KANUN MADDESİ: İtiraz edilen 3717 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6. fıkrasında; birinci fıkrada sayılanlardan adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele tahakkuku müteakip yol tazminatının 1/2'si ödenir. Yol tazminatının kesilen 1/2'si 5 yerdeki bir kamu bankasında açılan bir hesaba yatırılır. Bu hesaba yatırılan paraların %10'u her ayın ilk haftası içinde Ankara'da bir kamu bankasında açtırılan Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilir. Mahalli hesapta toplanan paraların arta kalanı, o yargı çevresinde görevli adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personeline (ceza infaz kurumu personeli hariç) aya bir, eşit miktarda ödenir; ancak bu ödemenin yıllık tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yıllık tutarının yarısını geçemez” hükmü düzenlenmektedir. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ: 1 ) ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 2.maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer verilmektedir. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve işlemleri ile eşitlik ve hakkaniyeti gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparkenki takdiri, sınırsız ve keyfi olmayıp hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Buna göre yasa koyucunun, yargı yerlerinde oluşan havuz sistemini düzenlerken, ayrımcılığa yol açmayacak şekilde, milli dayanışma ruhunu zedelemeden, toplumun huzurunu zaafa uğratmayacak adaletli bir sistem kurmaya özen göstermesi gerekir. Bu sebeple de, havuz sistemini oluştururken, yargı yerlerine göre farklıEsas Sayısı : 2004/46 Karar Sayısı : 2007/60 2 sistemler kurarak, özde hepsi de “adalet personeli” olan görevliler yönünden ayrımcılığa yol açıp, havuz sistemlerinden farklı miktarlarda nemalanmalarına yol açmamalıdır. Her ne kadar “farklı yargı kollarında bulunanlara farklı sistem öngörüldüğü, böylelikle her yargı kolunun katkısı oranında havuzdan farklı nemalandığı bunun hakkaniyete uygun olduğu” ileri sürülebilecek ise de, ortaya çıkan neticenin bu doğrultuda olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü havuzdan yararlanmanın ölçütünün “havuza katkı oranı” olmayıp sadece “Adalet Personeli” ölçütünün esas alındığı görülmektedir. Çünkü her iki havuzda da, meblağın yarısının %10'u kesilip Adalet Bakanlığı personeline dağıtılmak üzere hesaplarına yatırılmaktadır. Burada Adalet Bakanlığı merkez teşkilat personelinin de keşiflere katkısı olmadığı dikkate alınırsa esas ölçütün “Adalet personeli olma” ölçütü olduğu ortaya çıkmaktadır. Hatta Adliye içinde de bazı mahkemeler çok az keşfe gittikleri halde havuzdan tam yararlanmaktadır. Bu sebeple de, “keşfin zahmetini Adli Yargı çektiğinden, havuza katkısı az olan idari yargı personeli kapsam dışı bırakılmıştır” denilemez. Aksi takdirde Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde hareket edilmemiş olur. 2) ANAYASANIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 10. maddesinde; “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyecek ve eşitliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen “Eşitlik” ilkesiyle, birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Yine Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerde eşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarak yorumlanmıştır. 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanunun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2. maddesinin altıncı fıkrası, yalnızca adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele (ceza infaz kurumları personeli hariç) yol tazminatından o yerde açtırılan hesapta toplanan paralardan ayda bir eşit miktarda ödeme yapılmasını öngörmekte, adli yargıda görevli personelle aynı konumda bulunan idari yargı personeline fıkrada yer verilmemekte, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 4001 sayılı Kanunla değişik 59. maddesinin 2. fıkrası ile, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan personelin yol giderleri ve tazminatları hakkında 3717 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağının belirtilmiş olması da, uygulamanın, idari yargıda görevliEsas Sayısı : 2004/46 Karar Sayısı : 2007/60 3 personele ödenen yol tazminatlarının ayrı bir hesapta toplanarak dağıtılması şeklinde olması nedeniyle itiraz konusu kuralda yer alan eksik düzenlemenin idari yargıda görev yapan personel yönünden doğurduğu eşitsizliği gidermemektedir. Gerçekten de, adliye mahkemelerinde açılan dava sayılarının çokluğu ve niteliği nedeniyle, özellikle davalara dayanak ve delil teşkil etmek üzere ilgililerce talep edilen tespitler dolayısıyla yapılan keşifler sonucunda, adli yargıda görev yapanlara dağıtılmak üzere yol gideri ve tazminat hesaplarında fazla para birikmekte, buna karşılık idari yargıda genellikle idare mahkemelerinde ve çok az olmak üzere keşif yapılmakta, bunun doğal sonucu olarak da adli yargıdan ayrı tutulan idari yargının yol gideri ve tazminatı hesabında adli yargı hesabına nazaran aynı düzeyde birikme gerçekleşmemektedir. Adli ve idari yargının farklı teşkilatlanmış olması nedeniyle bu durumun hakkaniyete uygun olduğu düşünülebilirce de; aynı durum ve aynı konumda olduğunda şüphe bulunmayan iki personel arasında birinciler lehine bir sonuç yaratan bu düzenlemenin, Anayasa'nın özdeş nitelikte bulunan durumların yasal düzenlemelerle aynı işleme bağlı tutulmasını gerektiren 10. maddesine aykırı düştüğü kanaatine varılmaktadır. Yasadaki bu eksik düzenleme, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 59/2. maddesinde 10.06.1994 tarihli ve 4001 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle giderilmeye çalışılmış, değişiklik sonrasında 3717 sayılı Kanun uyarınca alınan yol tazminatlarının idari yargıda görevli hakim ve savcılar ile diğer personel ve Adalet Bakanlığı merkez teşkilatındaki personele ödenmek üzere ilgili hesaplara yatırılması, defter tutulmasına ilişkin usuli işlemler ve ödeme esasları Adalet Bakanlığının 11.10.1994 tarihli ve 69199 sayılı Genelgesi ile düzenlenmiş, anılan genelgenin dava konusu edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 10.03.1995 günlü ve 1995/86 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması üzerine 18.05.1995 günlü ve 34371 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırılmış, bu tarihten, yargı kararı uyarınca yeniden yürürlüğe konulduğu 03.02.2003 tarihine kadar olan dönemde idari yargıda görevli personelin 3717 sayılı Yasa hükümlerinden yararlandırılması, başka bir deyişle anılan Yasanın idari yargı açısından uygulanması mümkün olmamıştır. Diğer taraftan, 3717 sayılı Yasanın itiraz konusu 2. maddesinin altıncı fıkrası, mahalli hesapta toplanan paraların adli yargı personeline ödenmesini keşfe bizzat katılmış olmak gibi bir koşula da bağlamamıştır. Fıkra hükmüne göre, ödemeden yararlanabilmek için adli yargıda görevli olmak yeterlidir. Dolayısıyla, Yasa ile amaçlananın adli yargı personeline kısmen de olsa parasal yönde katkı yapmak olduğu açıktır. Aynı durum, idari yargı personeli açısından da geçerli olduğundan, yasa ile getirilen olanağın aynı konudaki personele eşit bir biçimde sunulması Anayasa'nın 10. maddesi gereğidir. Yol gideri ve tazminatlarının bir kısmının Adalet Bakanlığı merkez teşkilatı personeline dağıtılması da varılan bu sonucu doğrulamaktadır. 3 ) ANAYASANIN 55. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 55. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde ülkenin ekonomik ve sosyal durumu göz önünde bulundurulur” hükmü düzenlemektedir.Esas Sayısı : 2004/46 Karar Sayısı : 2007/60 4 Bilindiği üzere, kamu görevlilerinin 657 sayılı Yasa ve özel mevzuatlarla düzenlenen mali hakları aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili çeşitli ödemeler, zam ve tazminatlar, ek gösterge gibi çeşitli unsurlardan oluşmaktadır. 3717 sayılı Yasanın itiraz konusu 2. maddesinin altıncı fıkrası ile öngörülen, yargı personelinin mali hakları kapsamında nitelendirilebilecek ödemelerin derece, kademe, eğitim, unvan, yetki ve sorumluluk bakımlarından eşit durumda bulunan personelin sadece farklı yargı düzenleri içerisinde bulunmalarından dolayı adli ve idari yargı personeline eşit bir şekilde dağıtılmaması, Anayasa'nın ücrette adalet sağlanmasını öngören 55. maddesi hükmüne de aykırı bulunmaktadır. Sonuç olarak, 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin davada uygulanacak kural niteliğinde olan ve adli ve idari yargı ayrımının doğal bir sonucu olarak da görülmeyen, 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik altıncı fıkrasının, Anayasa'nın 2. maddesi yanında eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesi ile, ücrette adaletin sağlanmasına ilişkin 55. maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle iptalinin uygun olacağı sonucuna varılmaktadır. SONUÇ VE TALEP: Yukarıda açıklanan sebeplerle, Adli teşkilatta uygulanan havuz sistemlerinin farklılığından dolayı Adli ve İdari Yargı Mensubu personel arasında ayrımcılık yapıldığı, hakkaniyete ve eşitliğe aykırı davranıldığı sonuç ve kanaatine varılarak; 3717 sayılı Kanunun 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen 6. fıkrasının Anayasanın 2., 10 ve 55. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle, anılan yasa hükmünün iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine itirazen götürülmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, bu aşamada dosyanın tekemmülünün sağlanmasına, ancak dosya tekemmül etse bile iş bu karar aslı ile dosya suretinin yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren 5 ay karar verinceye kadar bekletilmesine 10.03.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2016/49 Karar Sayısı : 2016/200 1 “Asıl dava ve birleşen dava davacıların dava dilekçelerinde özetle; Tapularında kadastro çalışmaları sırasında birinci derecede arkeolojik sit alanı içerisinde kaldığı gerekçesi ile davalı hazine adına tapuya kayıt ve tescil edildiğini, taşınmazların atalarından kaldığını 30 yılı aşkın süredir kullandıklarını, Taşlıca köyünün kadastro çalışmasının çevre köylerde olduğu gibi 2004 yılından evvel yapılmış olsaydı sorunun gündeme gelmeyeceğini kadastro çalışmalarında yasanın değişmesinden kaynaklanan bu iki farklı uygulamanın anayasanın 10.maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık etmekte olduğunun açıkça belirtildiğini, Anayasa Mahkemesi’nin kanun değişikliğinden dolayı mağdur edildiklerini, 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun 11. maddesinin anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine, 2. ve 5. maddelerinde belirtilen hukuk devleti ilkesine, 35.maddelerinde belirtilen mülkiyet hakkının güvencesi olma, 44. maddesinde belirtilen toprak mülkiyetinin korunması ve 90. maddenin yollaması ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin eki niteliğindeki 1 no’lu protokolün 1. maddesi ile korunan mülkiyet hakkı ilkelerini kısıtladığı ve mülk sahiplerinin tasarruf haklarını ellerinden aldığı için anayasanın sayılan bu maddelerine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle eldeki uyuşmazlıklara uygulanacak kanun maddesi olan 2863 sayılı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunun 11. maddesinin iptalinden sonra dava konusu taşınmazların kendi adlarına tapuya kayıt ve tescilini talep ve dava etmişlerdir. Davalı hazine vekili cevabında ve duruşmadaki beyanında, dava konusu taşınmazların birinci derecede arkeolojik sit alanı içinde kaldığı 2863 sayılı Yasanın 11. maddesi gereğince zilyetlikle edinilmesinin mümkün olmadığı ve Anayasaya aykırı olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Eldeki davada uygulanması gereken kanun hükmü 2863 sayılı Yasanın 11. .maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesidir. Bu hükmün Kadastro Kanunun 14. ve 4721 sayılı TMK’nın 713. maddesi ile birlikte uygulanması gerekmektedir. Anılan maddelerde taşınmaz malların imar ihya suretiyle 20 yıldan fazla zilyet edinilmesi durumunda mülkiyetin zilyet tarafından kazanılacağına ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Davacılar da dava konusu yaptıkları taşınmazlarda 20 yıldan fazla süredir kendilerinin ve atalarının zilyet olduklarını, taşınmazların tarım arazisi olarak kullanıldığını anılan maddelerde aranan şartların oluştuğunu ancak taşınmazların birinci derece arkeolojik sit alanı içinde bulunması nedeniyle tapusunu alamadıklarını, bu hususunda anayasaya aykırı olduğunu iddia ederek eldeki davayı açmışlardır. Gerçekten de 2863 sayılı Yasanın 11. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki hüküm karşısında davacılar yıllardır malik sıfatıyla zilyet edindikleri ve atalarından beri ekip biçmek suretiyle kullandıkları taşınmazların tapusunu alamamışlardır. Bu taşınmazlara yakın çevrelerde bulunan aynı konumdaki diğer parsel sahipleri ise taşınmazların mülkiyetini kazanıp tapusunu almışlardır. Söz konusu hüküm 14/07/2004 tarih ve 5226 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 22/05/2007 tarih ve 5663 sayılı Yasanın birinci maddesi ile yapılan düzenleme sonucu son halini almıştır. Anılan hüküm 2709 sayılı 1982 Anayasasının 10. maddesindeki eşitlik ilkesine 2. ve 5. maddelerdeki hukuk devleti ilkesine 35. maddedeki mülkiyet hakkı ilkesine 4. maddedeki toprak mülkiyeti ilkesine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varıldığından anılan hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak ve eldeki uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesinin vereceği kararın bekletici mesele yapılması gerekmiştir.Esas Sayısı : 2016/49 Karar Sayısı : 2016/200 2 HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Davacıların anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmakla eldeki uyuşmazlıkta uygulanması gereken kanun maddesi olan 2863 sayılı Yasanın 11. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi Anayasaya aykırı bulunduğu düşünüldüğünden bahsedilen cümlenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine, Dair, davacı asıllar ve davalı vekilinin yüzüne karşı karar verildi.”

Esas Sayısı : 2015/73 Karar Sayısı : 2016/161 1 “1982 Anayasası’nın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu kurala bağlanmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi, idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Ancak, kanun koyucunun, kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Spesifik bir alandaki kamu düzenini korumak veya belli bir sektörü regüle etmek amacıyla o konularda özel olarak yetkilendirilmiş idari makamlar tarafından verilen idari cezalar, doktrinde “regülatif cezalar” olarak tanımlanmıştır. Bağımsız idari otoritelerin verdiği cezalar bu kategoriye girmektedir. Öte yandan, suç oluşturmayan, daha basit mevzuat ihlâlleri olarak kabul edilen kabahatler için de cezalar öngörülmektedir. Kamu düzeninin korunması amacıyla genel kolluk yetkileri kapsamında verilen bu çeşit “kabahat cezaları”da daha çok para cezası olarak uygulamaya konu olmaktadır. Kabahat olarak verilen idari para cezaları genel itibarıyla maktudur. Bu tip cezaların düşük meblağlı olmaları sebebiyle maktu olarak uygulanmasında bir sorun görülmeyebilir. Buna karşılık, regülatif cezalar açısından durum farklıdır. Çünkü, bu cezalar genellikle meblağ, etki ve sonuçlarıyla muhatapları üzerinde çok ağır sonuçlar doğuran ve genellikle gerçek kişilere değil, tüzel kişilere uygulanan cezalardır. Bu nedenle ya cezaya muhatap işletmenin cirosu, geliri ve kârı gibi objektif bir referans baz alınarak nispi şekilde belirlenmeli, ya da maktu olarak belirlenecek ise mutlaka alt ve üst limit belirlenerek fiilin ağırlığı ve hafifletici ağırlaştırıcı nedenler dikkate alınmalıdır. Bu iki seçenekten ikisinin de benimsenmediği, yani hem cezanın nispî değil, maktu olarak belirlendiği ve hem de buna ilave olarak alt ve üst limit de öngörülmediği hâllerde ceza ölçülü ve adil olmayacaktır. (Bkz. Prof. Dr. Ali ULUSOY, İdari Yaptırımlar, s. 125 vd.) Ölçülülük ilkesi, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında, hukuksal güvencelere bağlı kalınarak, elde edilmek istenen amaca uygun sınırlandırma araçları ile o amaca ulaşılmasını ifade etmektedir. Bu ilke, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; “gereklilik”, getirilen kuralın, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise getirilen kural ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Öte yandan, idarelerin kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken ne tür kararlar almaları gerektiğinin, her türlü olay ve olgu göz önünde bulundurularak önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibi, kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerinEsas Sayısı : 2015/73 Karar Sayısı : 2016/161 2 karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyle donatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestisi tanımaktır. Ayrıca, her eylem biçimi için kanunla tek ceza tayin edilmesi ve idareye takdir yetkisi tanınmaması, bazı durumlarda adalete aykırı sonuçlar da doğurabilir. Yine, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun genel hükümleri içinde yer alan 17. maddesinde, idari para cezası uygulanırken hangi ölçütlerin esas alınacağı gösterilmiştir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, idari para cezasının, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle belirlendiği durumlarda, idari para cezasının miktarı tespit edilirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Anılan düzenleme, her ne kadar Anayasa’ya uygunluk denetimine doğrudan esas alınamasa da, yukarıda belirtilen “ölçülülük” ilkesinin bir tezahürü olması itibarıyla önem arz etmektedir. Regülasyon kurumlarının tamamına yakınında, uygulanan idari para cezalarının nispi olduğu veya maktu olmakla birlikte alt ve üst sınır belirlendiği görülmektedir. Gerçekten, Rekabet Kurumu’nca, mevzuat ihlallerinde, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesi uyarınca, “yıllık gayrisafi gelir” miktarının binde birinden binde beşine kadar idari para cezası verileceğinin; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca, yayın ihlallerinde, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 32. maddesi uyarınca, “ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde ikisinden beşine kadar” idari para cezası verileceğinin; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nca, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 60. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar; ikinci fıkrası uyarınca, bin liradan bir milyon liraya kadar idari para cezası verileceğinin; Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu’nca, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, duruma göre “50.000 TL 250.000 TL”, “10.000 TL 50.000 TL”, “50.000 TL 500.000 TL” arasında idari para cezası verileceğinin belirtildiği görülmektedir. Bu örnekler çoğaltılabilir. Somut olayda, LPG taşımak için lisans alması gereken tanker sahibinin söz konusu lisansı almaksızın taşıma faaliyetinde bulunduğundan bahisle 679.629. TL idarî para cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir. Ortaya konulan bu tespit üzerine, düzenleyici kurum olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun, vereceği idari para cezasının miktarını belirleme imkânı bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, fiil sübuta ermiş ise verilecek idari para cezası miktarı tektir. Bu bağlamda, lisanssız olarak taşıma faaliyetinde bulunanlar açısından bir ayrım (işletmenin büyüklüğü, failin kusur durumu vd.) öngörülmediği gibi, lisansa tabi olan ve lisans almaksızın yürütülen diğer tüm faaliyetler için de uygulanan ceza miktarı aynıdır. Söz gelimi, gerçek kişi olan ve kendisine ait tek araçla bu şekilde taşıma yapan kişiye verilen ceza ile nakliye filosu sahibi kişiye verilen ceza miktarı aynıdır. Çok daha çarpıcı olan husus ise, 5307 sayılı Kanun’un 3. maddesine göre, LPG’nin dağıtımı, depolanması, otogaz bayilik faaliyetlerinin yapılması, LPG tüpünün imalatı, dolumu, muayenesi, tamiri ve bakımı ile bu amaçla tesis kurulması ve işletilmesi için lisans alınması zorunlu tutulduğundan, yukarıda belirtilen faaliyetlerden herhangi birisini lisanssız şekilde yapanlara verilecek ceza miktarının aynı olmasıdır. Örneğin, lisanssız olarak LPG taşıyan tanker sahibine verilen ceza miktarı ile, lisanssız olarak LPG dağıtım faaliyeti gerçekleştiren, LPG’yi depolayan, bu amaçla tesis kuran kişiye verilecek ceza miktarı aynıdır. Tüm ülke çapında faaliyet gösteren bir LPG dağıtım şirketi ile küçük çaplı bir LPG otogaz bayisinin aynı cezaya muhatap olmalarının hakkaniyete uygun düşmeyeceği açıktır.Esas Sayısı : 2015/73 Karar Sayısı : 2016/161 3 Bu itibarla, lisanssız faaliyette bulunanların, ekonomik büyüklüğü ve sınıfına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idari para cezası ile karşı karşıya bırakılmaları, hukuk devletinin gereği olan “adalet” ve “hakkaniyet” ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “İdarî para cezaları” başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Aşağıdaki hâllerde sorumlulara beşyüzbin Türk Lirası idarî para cezası verilir:” kuralının, (1) numaralı alt bendi yönünden Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına; bu kuralın Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda telafisi güç veya imkânsız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine; iptali istenen kuralın Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, 21.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 1995/56 Karar Sayısı : 1995/60 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 27.11.1995 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir : İptali istenilen 4138 sayılı Kanunun Çerçeve 3 üncü maddesi ile 24 Aralık 1995 tarihinde yapılacak XX. dönem Milletvekili Genel Seçimine münhasır olmak üzere % 10 seçim çevresi barajı getirilmekte ve bu orandan daha az oy alan siyasî partilere ve bağımsız adaylara milletvekilliği tahsis edilemeyeceği hükme bağlanmaktadır. 27.10.1995 tarih ve 4125 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun İle Siyasi Partiler Kanunu ve Milletvekili Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun bazı maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerek iptali için Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin bir kısmı tarafından açılan dava sonunda, Yüksek Mahkemenizin vermiş olduğu Esas Sayısı : 1995/54, Karar Sayısı : 1995/59 ve 18.11.1995 tarihli kararda, çevre barajı ile ilgili olarak özetle: Anayasa'nın gözetilmesini istediği temsilde adalet ilkesi serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm ögeleriyle özetlenmekte ve oyla orantılı temsilci sayısıyla yaşama geçirilmektedir. Yönetimde istikrar ilkesi ise yürütmenin güçlü olmasını sağlayacak biçimde oyları yasama organına yansıtacak yöntemler olarak algılanmaktadır. Baraj olarak adlandırılan yeterlilik oranıyla sağlanmak istenen yönetimde istikrar, temsilde adalet gibi 4121 sayılı Yasa'yla gerçekleştirilen değişiklikle Anayasa'da yeralmıştır. Anayasa'nın amaçladığı yönetimde istikrar ilkesi için milletvekili seçimlerinde bir ülke barajı öngörülmüşken, ayrıca her seçim çevresi için yeni bir barajın getirilmesi temsilde adalet ilkesiyle bağdaşmaz. Kaldı ki uygulanmakta olan nisbî temsil sisteminin bir türü olan D'Hont sistemi de kendi içinde bir baraj taşımaktadır Görüşlerine yer verilmiş ve ülke barajı dışında getirilecek ikinci bir barajın Anayasaya aykırı olduğu açıklanmıştır. Her ne kadar Kanunun gerekçe bölümünde, Anayasa Mahkemesinin 18.11.1995 tarihli kararına atıfta bulunarak çevre barajı olarak getirilmesi istenilen % 10 luk barajın yönetimde istikrar ve temsilde adalet ilkesine uygun olduğu ileri sürülmüş ise de, Mahkemenizin atıfta bulunulan bu görüşlerinin % 10 luk ülke barajı konusuna ilişkin olduğu malumlarınızdır. Anayasanın 153 üncü maddesinde, çok açık olarak; Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı belirtilmiştir. Yüce Mahkemeniz, 2839 sayılı Milletvekili Seçim Kanununun 33 üncü maddesinde yer alan % 10 luk ülke barajının Anayasaya aykırı olmadığını, bunun dışında getirilecek her türlü barajı içeren seçim yasalarının temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkeleriyle bağdaşmayacağını kabul etmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, 4138 sayılı Kanunu kabul ederken, 10.6.1983 tarih ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 34 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasının aşağıya aynen alınan 1 inci cümlesini değiştirmiştir:Esas Sayısı : 1995/56 Karar Sayısı : 1995/60 2 Seçime katılmış ve yukarıdaki fıkrada belirtilen seçim çevresi barajını aşmış olan siyasi partilerin ve bağımsız adayların adları alt alta ve aldıkları geçerli oy sayıları da hizalarına yazılır. Kabul edilen metinde; Seçime katılmış siyasi partilerin ve bağımsız adayların adları alt alta ve aldıkları geçerli oy sayıları da hizalarına yazılır. Şekline dönüştürülerek seçim çevresi barajı ibaresi, madde metninden çıkarılmıştır. Böylece Yasama Meclisi, Yüce Mahkemenizin bu konuya ilişkin iptal kararı doğrultusunda 34 üncü maddedeki çevre barajı düzenlemesini metinden çıkardığı halde, Anayasanın 10 ve 67 nci maddelerinde yer alan eşitlik ilkesinden kamu düzeni ve kamu yararı ile ilgili haklı gerekçeler göstermeden ayrılarak, sırf XX. Dönem Milletvekili Genel Seçimlerinde % 10'luk çevre barajını kabul etmiştir. Yüksek Malumları olduğu üzere, Anayasanın 104 üncü maddesinde Cumhurbaşkanına Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetme görev ve yetkisi verilmiştir. Sonuç Yukarıda açıklanan nedenler, ilgili Anayasa hükümleri, Yüce Mahkemenizin emsal kararları karşısında; 10.6.1983 tarih ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununa, 23 Kasım 1995 tarih ve 4138 sayılı Kanunun çerçeve 3 üncü maddesiyle ilave edilen; GEÇİCİ MADDE 14. XX nci Dönem Milletvekili Genel Seçiminde bir seçim çevresinde kullanılan geçerli oyların toplamının % 10 undan az oy alan siyasi partilere ve bağımsız adaylara milletvekilliği tahsis edilmez. Ancak seçime katılan siyasi partiler ve bağımsız adaylardan hiç biri bu oranı aşamamış ise milletvekilleri 10.6.1983 Tarih ve 2839 Sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 34 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları hükümlerine göre paylaştırılır. Hükmü, Anayasa'nın 67 ve 76 ncı maddelerine, bu yolla da 2 nci maddesine ve keza 153 üncü maddesine aykırı olduğundan, esas yönünden iptaline karar verilmesi Anayasa'nın 104 ve 150 nci maddeleri gereğince arz olunur.

Esas Sayısı : 2018/74 Karar Sayısı: 2019/92 “ 1. 01.02.2018 tarih ve 7075 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun”un 1. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı İptali istenen kuralın yer aldığı 7075 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun”un 1. maddesi Anayasa’nın 120. maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun oluşumunu düzenlemektedir. Buna göre Komisyon, yedi üyeden oluşacaktır. Üyelerin üçü kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından, bir üye Adalet Bakanlığının merkez teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanınca, bir üye mülki idare amirleri sınıfına mensup personel arasından İçişleri Bakanınca, birer üye Yargıtay’da ve Danıştay’da görev yapan tetkik hâkimleri arasından Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından seçilecektir. Komisyon, kendi üyeleri arasından yapacağı seçimle bir başkan ve bir başkanvekili seçecektir. Komisyonun toplantı ve karar yeter sayısı dört olup oylamalarda çekimser oy kullanılamayacağı öngörülmüştür. Üyelerin seçimini düzenleyen kural aşağıda açıklanacak nedenlerle Anayasa’nın 2., 17. ve 36. maddeleri başta olmak üzere pek çok hükme aykırı olup iptali gerekir. Bilindiği üzere 15 Temmuz 2016 tarihinde ülkemizin karşı karşıya kaldığı darbe girişimi sonrasında üç ay süreyle olağanüstü hal ilan edilmiştir. Başlangıçta olağanüstü halin oldukça kısa süreceği, bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek ve darbe teşebbüsünde bulunanlarla etkin bir mücadele sürdürebilmek için gerekli tedbirlerin alınmasını müteakip olağanüstü halin kaldırılacağı açıklanmıştır. Bu çerçevede daha sonra TBMM tarafından onaylanarak yasalaşan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkarılarak terör örgütleri ile ilişkisi bulunan kamu görevlilerinin soruşturulması ve görevlerine son verilmesine ilişkin düzenlemeler öngörülmüştür. Ancak bu kurallara da uyulmaksızın OHAL Kanun Hükmünde Kararnameleri ve 667 sayılı KHK ile yetkilendirilmiş kurumların kararları ile on binlerce kamu görevlisi kamu hizmetinden çıkarılmış ve buna bağlı olarak pek çok hakları sürekli olarak kısıtlanmıştır. Ayrıca yüzlerce sendika, federasyon ve konfederasyon, özel sağlık kuruluşu, özel öğretim kurumu, vakıf yükseköğretim kurumu, özel radyo ve televizyon kuruluşu, gazete ve dergi, haber ajansı, yayınevi ve dağıtım kanalı, 1500’den fazla dernek ve 150’ye yakın vakıf KHK yoluyla kapatılmıştır. KHK ile yapılan işlemler aleyhine idari yargıda açılan davaların mahkemelerce ortada iptali istenecek idari işlem olmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddi üzerine Avrupa Konseyi yetkilileri ve diğer uluslar arası örgütlerden gelen eleştiriler de dikkate alınarak 23 Ocak 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe Giren 685 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile2 Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulması öngörülmüştür. İptali istenen kural bu KHK’nın TBMM’ce onaylanarak kabul edilen halidir. Doğrudan KHK ile yapılan işlemlerin başta bireysel işlemlerin yasama işlemi ile yapılması olmak üzere pek çok anayasaya aykırı yönü olmakla birlikte, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonun görevi doğrudan KHK ile yapılan işlemeler aleyhine yapılacak başvuruları incelemektir. KHK ile işlem yapılmadan önce pek çok durumda ilgili kişi ya da kurum hakkında herhangi bir soruşturma açılmamış, soruşturma açılan hallerde de bireyler hakkındaki somut suçlamalar ilgililere bildirilmemiş, savunmaları alınmamış, tanıkları sorgulamalarına izin verilmemiştir. Bu şekilde yapılan işlemlerin Aşağıda açıklanacağı gibi bireysel temel haklara ilişkin Anayasal ve uluslar arası güvencelere uygun olmadığı açıktır. Dava konusu yasa ile oluşturulan Komisyonun bu eksikliği gidermeyi amaçladığı ortadadır. Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar kurulunun işlemlerini denetlemek üzere oluşturulan bir komisyonun tarafsız ve bağımsız inceleme yapabilmesi için yürütme organından bağımsız olması gerektiği açıktır. KHK’lar ile yapılan işlemlere benzer uygulamalar dünyanın farklı ülkelerinde otoriter yönetimlerden demokrasiye geçiş sonrasında otoriter rejim döneminde yaygın insan hakları ihlallerine karışan kişilerin kamu görevinden çıkarılması şeklinde gerçekleştirilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, otoriter yönetimler ya da çatışma sonrası demokrasiye geçiş sürecinde bir geçiş adaleti yöntemi olarak eski rejimin suça karışmış ajanlarını kamudan arındırma politikaları ile Türkiye’deki uygulamalar arasında çok büyük farklılıklar bulunmaktadır. Bu nedenle, o ülkelerdeki uygulamalar ile Türkiye’deki durum arasında tam bir benzerlik olduğu söylenemez. Arındırma uygulamaları kapsamı, yöntemi, yaptırımların ağırlığı gibi ölçütler açısından ele alındığında KHK ile yapılan işlemlere göre çok daha dar kapsamlı olduğu görülmektedir. Özellikle komünist rejimlerin çöküşü sonrasında demokratikleşme süreci yaşayan orta ve doğu Avrupa ülkelerinde kapsamları oldukça farklı arındırma uygulamalarına gidilmiştir. Pek çok ülkede arındırmanın kapsamı eski gizli poliste çalışma ya da gizli polis ile işbirliği ile sınırlı tutulmuştur. Bu uygulamaya bütün kamu görevlileri değil, sadece doğrudan güvenlik ve haklara müdahale yetkisi olan ordu, polis, yargı, üst kademe yöneticilik görevleri ve bazı ülkelerde politik adaylıklar açısından söz konusu olmuştur. Pek çok ülkede arındırma kanunları belli görevleri yapanların veya o görevlere talip olanların gizli polis ile ilişkileri konusunda bir beyanda bulunmasını zorunlu tutmuştur. Olumlu beyanda bulunmak çoğunlukla görevden alınmaya neden olmamış yalnızca bu kişilerin kamuoyuna açıklanmasını gerektirmiştir. Görevden alma yalnızca ilişkileri konusunda yalan beyanda bulunanlar için öngörülmüştür. Görevden alınanların belli bir süre boyunca (genellikle 5 yıl) tekrar kamu görevine girmesi yasaklanmıştır. Görevden almaların çok sınırlı sayıda kamu görevlisi için söz konusu olduğu hatırlatılmalıdır. Dolayısıyla Türkiye’deki uygulama ile arındırma uygulamaları arasında çok büyük bir farklılık vardır. Ancak bu uygulamalara en yakın uygulamalar arındırma politikaları olduğundan, arındırma uygulamaları ve buna ilişkin olarak gelişen uluslararası standartların hatırlanması Türkiye’de yapılan uygulamaların değerlendirilmesi açısından önem taşımaktadır. Bir hukuk devletinde herhangi bir yaptırım uygulanması söz konusu olduğunda temel usulü güvencelere uyulması hayati bir gerekliliktir. Arındırmaya ilişkin uluslararası standartlar arasında en fazla önem verilen hususlardan birisi arındırma uygulamalarının usulü güvencelere3 sıkı sıkıya uyularak yapılması zorunluluğudur. Ayrıca arındırma uygulamalarının tarafsız ve bağımsız komisyonlar tarafından yapılması gerektiği açık bir şekilde vurgulanmıştır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiseri (BMİHYK) tarafından 2006 yılında hazırlanan hukuk devletine ilişkin rehber ilkelerde geçiş dönemi personel reformunun bir komisyon şeklinde oluşturulmuş özel bir kurum tarafından yönetilmesi gerektiği, sürecin adil, tarafsız ve meşru bir şekilde yönetilmesi için bu komisyonun bağımsız olması gerektiği, bunun için de seçkin ve nitelikleri ve tarafsızlıkları konusunda kimsenin kuşkusu olmayan saygın yurttaşlardan oluşması gerektiği ve ülke vatandaşı olmayan yabancıların bulunmasının komisyonun bağımsızlığını artıracağı belirtilmiştir. Aynı belgede uyulması gereken temel hukuki ilkelere de yer verilmiştir. Burada vurgulanan temel hususlar; arındırma uygulamalarında grup sorumluluğundan kaçınılarak bireysel sorumluluk esasının kabul edilmesi, adil yargılama ilkeleri cezai olmayan idari nitelikteki soruşturmalarda da uygulanacağından yürütülecek soruşturmalarda temel adil yargılama ilkelerine ve savunma haklarına saygı gösterilmesi, soruşturmadan ve haklarındaki iddialardan kişilerin haberdar edilmesi ve dosyalara erişimine olanak tanınması, avukat ile temsile izin verilmesi, soruşturma süreçlerini yürütecek komisyonların tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması, verilen kararların gerekçeli olması, delil olarak kullanılan eski gizli polis kayıtlarının güvenilirliğine ilişkin tereddütleri giderecek tedbirlerin alınması, verilen kararlara karşı yargı denetiminin açık olması gibi gerekliliklerdir. Ayrıca şüpheli kişinin kamu görevi yapmaya uygun olmadığını ispat yükü soruşturma makamlarındadır. Bu nedenle suçluluk karinelerinden mümkün olduğunca kaçınılmalıdır. Ancak ağır insan hakları ihlaline karıştıkları bilinen gruplara aidiyetin kesin olarak ortaya konulması halinde ispat yükünün tersine çevrilmesinin mümkün olabileceği belirtilmiştir. Ayrıca yerleşik hukuk devletlerinde kamu görevine uygun olamayanların görevden çıkarılmasına ancak olağan disiplin soruşturması yoluyla karar verilebileceği, geçiş dönemindeki ülkelerde ortaya çıkan özel zorluklar dolayısıyla bu olağan süreçlerin işletilmesinin mümkün olmaması halinde özel yöntemlere başvurulabileceği ayrıca ifade edilmiştir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi 1996 yılında Eski Komünist Totaliter Sistemlerin Mirasını Ortadan Kaldırmaya Yönelik Tedbirlere ilişkin 1096 sayılı kararı kabul etmiştir. Bu çerçevede demokratik bir hukuk devletinin totaliter komünist sistemden kurtulmak için hukuk devletinin usulü gereklerine uyması gerektiği, aksi halde kurtulmaya çalıştığı totaliter sistemden farkının kalmayacağına işaret edilmiştir. Demokratik bir hukuk devletinin suçluları cezalandırarak, adaleti sağlayacak yeterli imkânlara sahip olduğu ve öç alma arayışına giremeyeceği belirtilerek, hukuk devletinde yöneticilerin geçmiş rejimde kendilerine tanınmayan adil yargılanma ve savunma temel haklarını yönetimdeyken kendilerine tanımayanlara da tanımaları gerektiği vurgulanmıştır. Bir hukuk devletinin komünist tehlikeyle hukuk devleti ilkelerine uyarak mücadele edebileceği bunun için ceza ve idare hukuku olanaklarının yeterli olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca karar ekinde yer alan dokümanda “Arındırma Yasaları ve benzer tedbirlerin hukuk devleti gereklerine uygunluğunu sağlayacak rehber ilkeler”e de yer verilmiştir. 75684 sayılı Dokümanın 46. paragrafında 13 ilke yer almaktadır. Bu ilkelerden konumuzla doğrudan ilgili olan (a) ve (m) bentleri şöyledir: “a) Arındırma özel olarak oluşturulmuş, devlet başkanı tarafından önerilmiş ve parlamento tarafından seçilmiş seçkin vatandaşlardan oluşan bağımsız bir komisyon tarafından yürütülmelidir; m) Savunma hakları, avukat yardımı, hakkındaki suçlamaları ve delilleri öğrenme, lehindeki ve aleyhindeki delillere ulaşma, kendi delillerini sunma, isterse açık bir duruşmaya katılma, hakkındaki kararı bağımsız yargı önüne götürebilme gibi tüm usulü güvenceler sağlanmadan hiç kimse arındırmaya tabi tutulmamalıdır.” Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından benimsenen bu ilkeler 2006 yılında yeni bir AKPM kararıyla tekrarlanmıştır. 1481 sayılı AKPM kararında totaliter komünist rejimlerin suçlarının kınanmasına ilişkin kararda yapılacak arındırmalarda 1096 sayılı karar ve eki dokümanda belirtilen ilkelere uyulması gerektiği vurgulanmıştır. Venedik Komisyonu çeşitli ülkelerde hazırlanan arındırma yasalarıyla ilgili olarak verdiği görüşlerde yukarıda açıklanan ilkelere vurgu yaparak hazırlanan yasalarda yer alan bu ilkelere aykırı hükümlerin yasalardan çıkarılması yönünde görüş vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde kamu görevine girme hakkı düzenlenmemiş olmakla birlikte AİHM kamu görevinden çıkarmalarla ilgili şikâyetleri Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında incelemiştir. Bu çerçevede temel usulü güvencelere ve savunma haklarına saygı göstermeden gerçekleştirilen kamu görevinden çıkarma işlemlerinin Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiği yönünde karar vermiştir (bkz. Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, para. 29; Sidabras ve Džiautas/Litvanya, nos. 55480/00 ve 59330/00, 27.07.2004; Pfeifer/ Avusturya, no. 12556/03, 15.11.2007, para. 35; Özpınar/Türkiye, no: 20999/04, 19/10/2010, para. 45; D.M.T. and D.K.I./Bulgaristan, no. 29476/06, 24.07.2012; Oleksandr Volkov/Ukrayna, no. 21722/11, 09.01.2013, para.165 166; Şahin Kuş/Türkiye no. 33160/04, 07.06.2016; Kulykov ve Diğerleri/Ukrayna, nos. 5114/09, 19.01.2017, para.138). AİHM aynı şekilde arındırma uygulamalarında müdahalenin usulü güvencelere uyulmaksızın gerçekleştirilmiş olması ya da müdahalenin hukuka uygunluğunu denetletmek için gerekli yargısal olanakların etkili ve yeterli bir şekilde sağlanmamış olması dolayısıyla hakkın ihlal edildiğine karar vermiştir. Mesela Turek v. Slovakia davasında başvurucunun adının işbirlikçi olarak tespiti aleyhine açtığı davanın çok uzun sürmesi, açtığı davada belgelere ulaşmasına olanak tanınmamış olması ve iddialarını etkili bir şekilde mahkemeler önünde dile getirmesine olanak sağlanmamış olması dolayısıyla özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi Slovakya aleyhine yapılan birkaç başvuruya ilişkin kararında arındırma konusunu inceleme olanağı bulmuştur. Söz konusu başvurular, Slovak İstihbarat Servisinde çalışırken yeni çıkan arındırma kanunu kapsamında 2003 yılında amirleri tarafından istifaya zorlanan kişilerce yapılmıştır. Komite kararında özellikle insan hakları ve demokrasiye ciddi tehdit oluşturduğu gerekçesiyle kamu görevlilerinin devletten arındırılmasının kategorik olarak Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesine aykırı olmadığını belirtmiştir. Ancak bu uygulamaların Sözleşmeye uygun olabilmesi için belli koşulların sağlanması gerekir. Buna göre bu uygulamalar ancak, meşru5 amaca ulaşmak için objektif ve makul ölçütlere dayalı olarak adil yargılanma güvencelerine uyularak yapılacak bireysel değerlendirme sonucu yapılabilir. Pek çok doğu Avrupa ülkesinde de arındırma kanunları Anayasa Mahkemelerinin önüne gelmiş ve bu mahkemelerce önemli iptal kararları verilmiştir. Bu kanunlarda arındırmayı yapacak komisyonların nasıl oluşturulacağı da düzenlenmiştir. Başta belirtmek gerekir ki, arındırma kanunlarında düzenlenen komisyonlar ile dava konusu 7075 sayılı Kanun tarafından öngörülen komisyonun işlevleri arasında önemli bir farklılık vardır. Arındırma kanunlarıyla oluşturulan komisyonlar, kişilerin beyanlarını alma, yalan beyanda bulunduğundan şüphelenilenleri soruşturma ve yalan beyanda bulunduğunu tespit ettikleri kişiler hakkında kamu görevinden çıkarma kararı verme yetkisiyle donatılmıştır. Türkiye’de ise çıkarma işlemi KHK ile yapılmış, bu işlemlere karşı yapılacak başvuruları incelemek üzere söz konusu komisyon oluşturulmuştur. Ancak komisyonların tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması açısından doğu Avrupa ülkelerinde oluşturulan komisyonların yapısının ve seçiminin nasıl olduğuna bakmak açıklayıcı olacaktır. Mesela Makedonya’da 2008 yılında çıkarılan ve 2012 yılında bazı değişlikler yapılan Arındırma Kanununa göre komünist rejim ile işbirliği yapanların on yıl boyunca kamu görevi yapması yasaklanmıştır. İşbirlikçi olarak tanımlananların isimleri yayınlanarak halka ilan edilecektir. Bu amaçla Kanun, Gerçekleri Doğrulama (Arındırma) Komisyonu kurulmasını öngörmüştür. Kanun’un 5. maddesinde Arındırma Komisyonunun bağımsız ve özerk bir kurum olarak doğrudan devlet bütçesinden finansmanının sağlanacağı, bir başkan, başkan yardımcısı ve dokuz üyeden oluşacak Komisyonun üyelerinin parlamento tarafından 2/3 nitelikli çoğunlukla beş yıl için seçileceği öngörülmüştür. Komisyon üyelerin 2/3’ü ile toplanacak ve salt çoğunlukla karar verecektir. Romanya’da Kanun’un uygulanmasını sağlamak üzere Gizli Polis Arşivi Ulusal Komitesi oluşturulmuştur. Buna göre gizli polisin tüm arşivinin bu komiteye devri gerekmektedir. Beyanları incelemek üzere Komite bünyesinde 11 kişiden oluşan bir Kurul öngörülmüştür. Kurulun 9 üyesi parlamentodaki siyasi partiler tarafından güçlerine göre biri devlet başkanı birisi de başbakan tarafından belirlenecektir. Diğer ülkelerde de komisyon ya da kurulların üyelerinin doğrudan parlamento tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Ayrıca üye seçilenlere de bağımsızlık güvenceleri tanınmıştır. Görüldüğü gibi hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biri kişilere herhangi bir yaptırım uygulanması söz konusu olduğunda, bu yaptırımın tarafsız ve bağımsız organlarca adil usulü süreçlere uyularak gerçekleştirilen bir soruşturmaya dayanması zorunluluğudur. KHK’lar ile tesis edilen işlemlerde bu ilkelere uyulmadığı açıktır. KHK ile tesis edilen işlemler aleyhine yapılacak başvuruları incelemek üzere oluşturulan bir komisyonun tarafsız ve bağım olması hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu gibi, aşağıda açıklanacağı üzere Anayasa’nın 17., 20., 36. ve 70. maddelerinde güvence altına alınan temel hakları saygının zorunlu bir sonucudur. İptali istenen kurala göre yedi üyeden oluşacak Komisyonun üyelerinden üçü Başbakan, biri Adalet bakanı, biri İçişleri bakanınca kamu görevlileri arasından, iki üye ise Yargıtay ve Danıştay’da çalışan tetkik hâkimleri arasından HSYK tarafından seçilecektir. Bu Komisyonun yapısının bağımsızlığı güvence altına almaktan uzak olduğu açıktır. Zira Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca yapılan işlemin denetimini Başbakan ve bakanların kamu görevlileri arasından atayacağı Komisyonun yapması6 öngörülmüştür. Kamu görevlilerinin kendi amirlerinin işlemlerini denetlemekle görevlendirildiği görülmektedir. Diğer taraftan bu kişiler iki yıllık bir süre ile bu göreve atanmaktadır ve iki yılın sonunda kendi kurumlarına döneceklerdir. Ayrıca Komisyon üyelerinin görevden alınamayacakları hükmüne yer verilmiş olmakla birlikte terör örgütleri ile bağlantısı olduğu gerekçesiyle soruşturma açılması görevin sona ermesi için yeterli görülmüştür. Soruşturma açma izni de Başbakan tarafından verilecektir. Böyle bir soruşturmanın açılmasının ne derece kolay olduğu düşünüldüğünde herhangi bir güvence olmadığı anlaşılacaktır. Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca yapılan işlemleri denetleyecek bir Komisyonun Bakanlar Kurulu üyelerince ve kendi memurları arasından seçilmesinin tek anlamı olabilir, bu komisyon bağımsız çalışamaz. Yukarıda görüldüğü gibi diğer ülkelerde bu tür Komisyonların bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamak için seçkin vatandaşlar arasından parlamentoca seçilmesi kabul edilmiştir. Diğer taraftan komisyona seçilecek iki hâkim üyenin yüksek mahkeme üyeleri arasından değil de Yargıtay ve Danıştay’da çalışan tetkik hâkimleri arasından seçilmesi de bağımsızlık açısından sorunludur. Yargıtay ve Danıştay’a tetkik hâkimi olarak atanmak için herhangi bir tecrübe ve yaş koşulu ya da herhangi bir başarı kriteri aranmamaktadır. Son Anayasa değişikliği ile önemli ölçüde politik bir organ niteliği kazanan ve üyelerinin parti genel başkanı olan Cumhurbaşkanı ve aynı partinin parlamentodaki çoğunluğunca seçilen Hâkimler ve Savcılar Kurulunca seçilecek iki tetkik hâkiminin Komisyonun tarafsızlığını ve bağımsızlığını güvence altına alamayacağı da açıktır. Bu nedenle iptali istenen kural tarafsız ve bağımsız bir komisyon oluşturmaktan uzak olduğundan Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan Komisyonun denetimine açılan işlemler niteliği itibariyle adil yargılanma hakkı kapsamında cezai yaptırım niteliği taşımaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Sözleşmenin 6. maddesine ilişkin içtihadına bakıldığında suç ve ceza kavramlarının özerk yorumlandığı ve iç hukukta ceza hukuku alanında kabul edilmese bile suçlamaların niteliği, uygulanan usul, uygulanan yaptırımların ağırlığı vb unsurları dikkate alarak Sözleşmenin ilgili güvenceleri kapsamında değerlendirdiği görülmektedir. Bu çerçevede kamu görevlilerinin görevine son verilmesi de suçlamanın niteliği ve yaptırımın ağırlığı dikkate alınarak Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir (Matyjek/ Polonya (dec.), no. 38184/03, 30.05.2006, para. 48 59). Komisyonun denetimine verilen işlemler hem suçlamanın niteliği (terör örgütü ile bağlantı) hem de yaptırımın ağırlığı (bir daha dönmemek üzere kamu görevinden çıkarmak) dikkate alındığında cezai nitelik taşıdığına kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu işleme karşı yapılan başvuruları inceleyecek olan Komisyonun AİHS’in 6. maddesinde yer alan ve Anayasa Mahkemesinin 36. maddesi kapsamında değerlendirdiği tarafsız ve bağımsız mahkemece yargılanma hakkına aykırı olduğu görülmektedir. Aynı şekilde kamu görevinden çıkarma ve diğer yaptırımların Sözleşmenin 6. maddesi bağlamında kişilerin medeni haklarına müdahale teşkil ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Aynı usulü güvenceler medeni haklar bakımından da geçerli olup Komisyonun bağımsızlığına ilişkin olarak yukarıda belirtilen hususlar medeni haklar boyutuyla da 36. maddede güvence altına alınan tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkına aykırılık oluşturmaktadır. Sonuç olarak Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan tarafsız ve bağımsız mahkemede yargılanma hakkı, hem medeni haklar hem de cezai yönden ihlal edilmiştir. Öte yandan KHK ile tesis edilen işlemler, ilgili kişilerin başta Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığını geliştirme ve itibar hakkı olmak üzere, 20. maddede güvence altına alınan özel ve aile hayatının korunması hakkına müdahale teşkil etmektedir. Bu tür müdahalelerin usulü güvencelere uygun olarak yapılması, bu7 çerçevede tarafsız ve bağımsız bir organ tarafında savunma haklarına riayet edilerek, suçlamalar ve aleyhe deliller ilgiliye bildirilerek savunmasının alınması, aleyhine olan tanıkları sorgulamasına izin verilmesi temel zorunluluktur. Gerçek bir savunma hakkı verilmeden uygulanan işlemlerin AİHS ve AİHM içtihatlarına aykırı olduğu ve ilgili kişilerin anayasal temel haklarını ihlal ettiği açıktır. Sözleşmede kamu görevine girme hakkı düzenlenmemiş olmakla birlikte AİHM kamu görevinden çıkarmalarla ilgili şikâyetleri Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında incelemiştir. Bu çerçevede temel usulü güvencelere ve savunma haklarına saygı göstermeden gerçekleştirilen kamu görevinden çıkarma işlemlerinin Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiği yönünde karar vermiştir (bkz. Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, para. 29; Sidabras ve Džiautas/Litvanya, nos. 55480/00 ve 59330/00, 27.07.2004; Pfeifer/ Avusturya, no. 12556/03, 15.11.2007, para. 35; Özpınar/Türkiye, no: 20999/04, 19/10/2010, para. 45; D.M.T. and D.K.I./Bulgaristan, no. 29476/06, 24.07.2012; Oleksandr Volkov/Ukrayna, no. 21722/11, 09.01.2013, para.165 166; Şahin Kuş/Türkiye no. 33160/04, 07.06.2016; Kulykov ve Diğerleri/Ukrayna, nos. 5114/09, 19.01.2017, para.138). Anayasa Mahkemesi de kamu görevinden çıkarmalarda temel usulü güvencelere uyulmamasını anayasal temel hakların ihlali olarak nitelendirmiştir (Şengül Kayan, B. No. 2013/1614, 03.04.2014, para. 66; Serap Tortuk, 2013/9660, 21.01.2015, para. 59 61; Ata Türkeri, B.No. 2013/6057, 16.12.2015, para. 48 52). Dolayısıyla kamu görevinden çıkarma işlemi kişilerin hem 17. maddedeki maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına hem de 20. maddedeki özel ve aile hayatına müdahale teşkil etmektedir. Diğer taraftan Anayasanın 70. maddesinde güvence altına alınan kamu görevine girme hakkının, keyfi olarak kamu görevinden çıkarılamama hakkını da içerdiğinde kuşku bulunmamaktadır. Diğer taraftan kamu görevinden çıkarma nedenleri açıklanmamış olmakla birlikte, dernek üyeliği, sendika üyeliği, yazı veya sosyal medya paylaşımı, banka hesabı gibi nedenlerin kamu görevinden çıkarma nedeni olarak değerlendirildiği kamuoyuna yansıyan bilgilerden anlaşılmaktadır. Bu nedenlerin her biri Anayasa tarafından güvence altına alınan, örgütlenme özgürlüğü, ifade özgürlüğü, sözleşme özgürlüğü gibi bir temel hakka da müdahale anlamına gelmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi bu haklara müdahalenin de usulü güvencelere uyularak yapılması gerekir. Bu çerçevede soruşturma ya da değerlendirme söz konusuysa bunu yerine getiren organın bağımsızlığı ve tarafsızlığı en önemli usulü güvencelerden biridir. Dolayısıyla Kamu görevinden çıkarmanın hukuka uygun olup olmadığını denetlemekle görevlendirilen bir Komisyonun yapısının tarafsızlığı ve bağımsızlığı güvence altına alacak şekilde düzenlenmiş olması aynı zamanda bu haklara saygının da bir gereğidir. Oysa iptali istenen kural ile yukarıda açıklandığı gibi komisyon üyeleri kendi amirleri konumundaki kişilerden oluşan bir kurulun işlemini denetlemek üzere yine bu kişiler tarafından seçilmiş memurlardan oluşmaktadır. Üyeler hem görev süresince hem de görevin sona ermesinden sonra aynı kişilerin emri altında çalışmaya devam edecek olup, bu kişilerin istek ve arzusu dışında karar vermeleri mümkün değildir. Bu nedenle iptali istenen kural ile öngörülen düzenlemenin tarafsız ve bağımsız bir komisyon kurmaktan uzak olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural Anayasa’nın 2., 17., 20., 36. ve 70. maddeleri başta olmak üzere diğer pek çok hükmüne aykırıdır ve iptali gerekir.8 2. 01.02.2018 tarih ve 7075 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun”un 2. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan “ilave tedbirler ile” ibaresi 7075 sayılı Kanun’un iptali istenen kuralı da içeren 2. maddesinde Komisyonun görevleri düzenlemektedir. (3) numaralı fıkrada ise Komisyona başvuru yapılamayacak ya da Komisyon tarafından incelenemeyecek işlemler düzenlenmiştir. Bu çerçevede KHK ile kamu görevinden çıkarılan kişilerin aynı zamanda pasaportlarının iptali, ömür boyu tekrar kamu görevine girmesi ya da kamu hizmetinde çalışmasının yasaklanması, silah ruhsatlarının, pilot ve gemi adamı lisanslarının iptali gibi ilave tedbirlerde bu KHK’larda yer almaktadır. İptali istenilen kural ile bu tedbirler aleyhine Komisyona başvuru yapılması yasaklanmaktadır. Sözü geçen ilave tedbirlerin bireylerin anayasal haklarına önemli sınırlamalar getirdiği, pek çok birey açısından sadece kamu görevi yapmayı değil, aynı zamanda özel sektörde de çalışmayı imkânsız hale getirdiği, pasaportların iptal edilmiş olması ve yeni pasaport verilmemesi dolayısıyla yurt dışında iş bulmalarını da fiilen engellediği açıktır. Kamu görevinden çıkarılanların önemli bir kısmının profesyonel meslek mensubu olduğu ve bir kısmının da ileri yaşlarda olduğu dikkate alındığında kendi mesleklerini yapmaları tamamen engellenen bu kişilerin başka alanlarda yeni iş bulmalarının da imkânsız olduğu açıktır. Bu durumda bu kişilerin geçimlerini sağlamaları neredeyse olanaksız görünmektedir. Bu kişiler gerçek anlamda medeni ölüye dönüşmüş durumdadır. Birey hakları açısından bu derece ağır sonuçları olan tedbirler aleyhine Komisyona başvuru yapılması engellenmektedir. Bu işlemler aleyhine başka bir hukuk yoluna başvuru olanağı da bulunmamaktadır. KHK ile yapılan işlemler aleyhine idari yargıda açılan davaların tamamı ilgili mahkemeler tarafından KHK’nın fonksiyonel anlamda bir yasama işlemi olduğu ve yasama işlemlerine karşı idari yargıda dava açılamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir. Söz konusu KHK’ların TBMM tarafından onaylanmasıyla yasama işlemi tezi artık bir realite haline gelmiştir. Bu durumda söz konusu işlemler aleyhine dava açmak da olanaksızdır. KHK’lar ile yapılan işlemlerin herhangi bir usulü güvenceye uyulmaksızın, ölçütü ve yöntemi belli olmayan bir şekilde tesis edildiği dikkate alındığında bu işlemlere karşı tüm başvuru yollarının kapatılmasının doğuracağı vahim sonuçlar görülebilir. Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından birisi de ölçülülüktür. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahalelerin ölçülü olması gerektiği belirtilmektedir. Uygulanan yaptırımın ölçülü olup olmadığı ancak yapılacak idari ve yargısal denetimler yoluyla belirlenebilir. Diğer taraftan hukuk devleti idarenin tüm eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olmasını gerektirir. Nitekim Anayasa’nın 125. maddesi de idarenin tüm eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu düzenlemektedir. Bu kural olağanüstü hallerde dahi ortadan kaldırılamaz. Zira aynı maddede olağanüstü hallerde yalnızca yürütmeyi durdurma kararı verilmesinin sınırlandırılabileceği düzenlenmektedir. Bunun dışında yargı denetimine sınırlama getirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, söz konusu KHK’lar TBMM tarafından onaylanarak daimi bir nitelik kazanmıştır. Bu nedenle iptali istenen kural ile KHK’lar ile öngörülen ilave tedbirlere karşı Komisyona başvurunun yasaklanması Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine ve 125. maddeye açıkça aykırıdır.9 Diğer taraftan Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğü adil yargılanma hakkını da kapsamakla birlikte, içeriği adil yargılanma hakkından daha geniş olup idari, siyasi ve yargısal başvuru haklarını da güvence altına almaktadır. Komisyon tarafından yapılacak denetimin yargısal niteliği olmasa bile yargı denetimine başvuru yapabilmek için öncelikle Komisyona başvuru yapabilmek gerekmektedir. Bu nedenle ilave tedbirler aleyhine Komisyona başvurunun yasaklanması doğrudan 36. maddeye aykırı olduğu gibi, söz konusu yasak aynı zamanda yargı denetimi yasağı anlamına da geldiğinden mahkemeye erişim hakkını da ortadan kaldırmaktadır. Bu yönüyle de düzenleme 36. maddeye aykırıdır. Yukarıda açıklandığı gibi temel haklara yapılacak müdahalelerin usulü güvencelere uygun olması zorunludur. Bu usulü güvencelerin en önemlilerinden biri de yapılan işlem aleyhine yargı denetimine başvuru hakkıdır. İptali istenen düzenleme yargı denetimine başvuru hakkını ortadan kaldırdığından, söz konusu düzenlemelerin müdahale ettiği bütün haklar açısından usulü ihlal de söz konusudur. Mesela, pasaport iptali dolayısıyla Anayasa’nın 23. maddesinde güvence altına alınan seyahat hakkına müdahale edilmiştir ve bu müdahale aleyhine yargı denetimine başvurulmasının yasaklanması aynı zamanda seyahat hakkını da ihlal etmektedir. Bu nedenle iptali istenen kural Anayasanın pek çok hükmüne açıkça aykırıdır. Sonuç olarak, iptali istenen kural başta Anayasa’nın 2., 36. ve 125. maddesi olmak üzere pek çok hükmüne aykırıdır ve iptali gerekir. 3. 01.02.2018 tarih ve 7075 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun”un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde yer alan “mensubiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı”, “Başbakanlıkça” ve “soruşturma başlatılması veya soruşturma izni verilmesi” ibareleri ile (2) numaralı fıkrasında yer alan “Başbakanın” ibaresi ve (4) numaralı fıkrası 7075 sayılı Kanun’un iptali istenen kuralları da içeren 4. maddesi üyelerin güvenceleri ve hakları başlığını taşımakta ve üyelerin görev süresi dolmadan görevden alınamayacaklarını güvence altına almaktadır. Ancak madde’de görevden alma yasağına pek çok istisna getirildiği görülmektedir. Buna göre, devamsızlık, hastalık, mahkûmiyet, üç aydan fazla süren geçici iş göremezlik, belli suçlardan hakkında soruşturma veya kovuşturma açılması ya da terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle hakkında Başbakanlıkça idari soruşturma başlatılması veya soruşturma izni verilmesi üyeliğin sona erdirilmesi sebebi olarak düzenlenmiştir. Bu hallerde Komisyon üyenin görevine son verecektir. Ayrıca üyeliğin sona ermesine neden olan belli suçlardan soruşturma açılmasına izin verme yetkisi de Başbakana tanınmıştır. a) (1) numaralı fıkranın (e) bendinde yer alan “Başbakanlıkça” ve “soruşturma başlatılması veya soruşturma izni verilmesi” ibareleri ile (2) numaralı fıkrasında yer alan “Başbakanın” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı Yukarıda birinci başlık altında açıklandığı üzere Komisyonun bağımsızlığı hukuk devleti açısından vazgeçilemez bir zorunluluktur. Ancak Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan KHK’larla yapılan işlemler aleyhine yapılacak başvuruları incelemek üzere kurulan bir komisyonun üyelerinin görevden alınması, iptali istenen

Esas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 1 I İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ A İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesi ile 09.06.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2 nci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 2/A Maddesinin birinci fıkrasında yer alan: 'dört katı aday' ibaresi ile dördüncü fıkrasındaki: 'Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz' cümlesinin Anayasaya Aykırılığı Yasakoyucu, kaymakam adaylığına girişle ilgili hususların yönetmelik yerine kanunla düzenlenmesinin uygun olacağından bahisle, 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesiyle, kaymakam adaylığına giriş sınavı süreci hakkında düzenleme yapmıştır. Bu yasal düzenlemeden önce kaymakam adaylığına giriş sınavı, 'Kaymakam Adayları Yönetmeliği'nin' hükümlerine göre yapılmakta idi. Nitekim 2008 yılında ÖSYM, İçişleri Bakanlığı Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında boş bulunan 65 adet kaymakam adayı kadrosuna giriş sınavının 26 Ekim 2008 tarihinde yapılacağını ilan etmiştir. Bu ilanda; 100 puan üzerinden yapılacak değerlendirme sonucunda; 70 puanın altında olmamak kaydıyla en yüksek puandan başlamak üzere boş kadronun dört katı adayın (260 kişinin) yazılı sınavı kazanmış sayılacağı duyurulmuştur. Açılan bir dava üzerine Danıştay Onikinci Dairesi 03.07.2008 günlü E.2008/1780 sayılı kararında; Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan 'Değerlendirme sonucunda; 70 puan altına düşürülmemek kaydıyla en yüksek nottan başlamak üzere, sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı kadar aday yazılı sınavı kazanmış sayılır.' cümlesindeki 'dört katı aday' ifadesinin yürütülmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Ayrıca, Danıştay Onikinci Dairesi; sözlü sınav komisyon üyelerinin her biri tarafından değerlendirme yapılarak tutanağa bağlanmış soruların ve yanıtlarının neler olduğunun, bu yanıtlara komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulmamış olması ve ayrıca sözlü sınavda verilen yanıtların teknolojik imkânlardan yararlanarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınmaması nedenleriyle davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemi hukuka uygun bulmamıştır. Daha sonra Danıştay Onikinci Dairesinin 03.07.2008 günlü E.2008/1780 sayılı kararına yapılan itirazı inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 'YD. İtiraz No: 2008/774 no'lu Kararında' dava konusu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan 'dört katı kadar aday' ifadesinin yürütülmesinin durdurulmasına ve davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde, sınav öncesinde soruların ve yanıtlarının hazırlanmamış olması, sözlü sınavın sesli ve görüntülü kayıt yapılmak suretiyle gerçekleştirilmemesi, ayrıca komisyonEsas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 2 üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulmaması nedenleriyle hukuka uyarlık bulunmadığına karar vermiştir. Söz konusu yargı kararlarının gerekçelerinde; kariyer mesleklerin, yarışma sınavı ile mesleğe yardımcı olarak girilen ve belli bir yetişme dönemi sonunda yapılan mesleki yeterlilik sınavında elde edilen başarı ile mesleğe atanılan görevler olduğuna vurgu yapılarak, mesleğe girişte yapılacak yarışma sınavına katılan adaylara salt yazılı sınav yapılabileceği gibi, adayların mesleki bilgisi ile beraber mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olup olmadığının belirlenmesi açısından yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte sözlü sınav yapılmasının da mümkün olduğu belirtilmiştir. Kararlarda ayrıca, sözlü sınavın, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte, bilgi ve liyakatı ölçmek, adayın kaymakamlık mesleğine uygun yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağının, sözlü sınavın temel amacının, yazılı sınav yapılmak suretiyle nesnel bir biçimde belirlenen en başarılı aday adayından başlayarak mesleğe en uygun kaymakam adaylarının belirlenmesi olduğu aşikârdır denildikten sonra; aday adaylarının yarıştırıldığı bir sınavda sözlü sınava çağrılacak aday sayısı saptanırken yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmaması, mesleğe olabildiğince yazılı sınavda en başarılı olanların alınmasının sağlanması gerekmektedir. Böylece, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olması önlenebilir, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bir belirleme gerçekleştirilebilir denilmiş ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 9/A maddesinde, 'Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilanında belirlenen kadro sayısının bir katı fazlası mülakata çağrılır.' hükmünün yer aldığı hatırlatılarak; bu kuralda, mülakata çağrılacak aday sayısı yazılı sınavda en yüksek puan alanların lehine olacak biçimde daraltılmış, böylece yazılı sınavın nihai başarıdaki payı artırılmıştır. Belirtilen nitelikteki bir düzenlemenin yazılı sınavın nesnel sonucunun ortadan kaldırılmasını önleyici nitelikte olacağı açıktır denildikten sonra dava konusu Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı kadar adayın sözlü sınava çağrılması yolundaki düzenlemenin, yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olmasına yol açacak nitelikte olduğuna, bunun ise kamu yararı ve hizmet gerekleriyle bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı'nda; işlemin hukuka uygun bulunmamasının gerekçelerinden birisinin, 'sözlü sınavda adayın sorulara verdiği yanıtların teknolojik imkânlardan yararlanarak sesli ve görüntülü kayıt altına alınmamasının' oluşturduğu görülmektedir. Dolayısıyla, sesli ve görüntülü kayıt yapılmak suretiyle gerçekleştirilecek bir sözlü sınavda, adaylara yöneltilen soruların ve yanıtlarının da kaydedileceği açık olup, bunların ayrıca sözlü sınav komisyon üyeleri tarafından tutanağa bağlanması gerekli bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sözlü sınavda komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulması hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvencenin temini açısından zorunlu ve gereklidir denilmiştir. Hükümet, Danıştay'ın hukuka aykırı bulduğu bir düzenlemeyi, daha üst hukuk normu olan Kanunla düzenleyerek, yargı engelinden kurtulmak istemektedir. Kanun Gerekçesinde getirilen düzenlemenin başkaca hiçbir objektif gerekçesi bulunmamaktadır. Kamu görevlilerinin hak, ödev ve sorumluluklarını belirleyen kurallardan oluşan memurluk statüsü, yasalarla düzenlenmiş ve bu düzenleniş; statü hukuku olarak adlandırılan bir hukuk alanının oluşmasına yol açmıştır. Bu alan, kendine özgü hukuksal argümanlarıEsas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 3 yaratmıştır. Bu argümanlara; kariyer ve liyakat ilkeleri ve atama tasarrufunda takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı biçimde kullanımının gerekliliği gibi kavramlar örnek olarak verilebilir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 3 üncü maddesinde, 'Kariyer' ve 'Liyakat' ilkeleri bu Kanun'un temel ilkeleri olarak belirlenmiş; 'Kariyer İlkesi', Devlet memurlarına yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânı sağlamak; 'Liyakat İlkesi' ise, Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkânlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmak olarak tanımlanmıştır. Bu iki ilkenin temelinde, objektif kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve hak etme kavramı yatmakta olup, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesinin tek güvencesinin de, hizmetin yetişmiş, ehil kamu görevlilerince yerine getirilmesinden geçmekte olmasıdır. Anayasanın 70 inci maddesinde, her Türk'ün kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırımın gözetilemeyeceği belirtilmiştir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve Yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği, hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Hukuk devletinde yasakoyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüp önlem almak, yasakoyucunun en doğal hakkı ve ödevidir. Yeter ki düzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri gözönünde tutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygun nesnel ve zorunlu bir neden ' sonuç bağı kurulmuş olabilsin. Yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir 'yetki saptırması' ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. Yasakoyucu takdir yetkisini kullanarak, sosyal hukuk devleti olma bilinciyle, kamu yararını gözeterek, kişilerin mağduriyetlerine yol açmayacak şekilde makul ve adil çözümler getirmelidir. Yasakoyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz. Hukuk devletinde yasaların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Yasakoyucunun bir ihtiyaç olarak gördüğü bu düzenlemenin kamu yararı amacıyla çıkarılması gerekir.Esas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 4 Getirilen yasal düzenleme, aday adaylarının yarıştırıldığı bir sınavda sözlü sınava çağrılacak aday sayısını; 'yüz tam puan üzerinden yetmiş puanın altına düşülmemek kaydıyla en yüksek puandan başlamak üzere, sınav ilanında belirtilen kadronun dört katı aday' olarak belirlemek suretiyle; yazılı sınavın objektif sonuçlarını ortadan kaldırıcı bir nitelik kazanmıştır. Sözlü sınava dört kat aday çağırmanın amacı, mesleğe olabildiğince yazılı sınavda en başarılı olanların alınmasının sağlamak, böylece, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında subjektif nedenlerin etkili olmasını önlemek değildir. Tam tersi, yazılı sınavın etkisini azaltmak; bilgiye, ehil olmaya ve liyakata dayalı bir sınav yapma yerine, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmayan başkaca subjektif değerlendirmelere dayalı olarak bir seçim yapma amacı güdülmektedir. Nitekim, pek çok kariyer meslek sınavında yaşanan kötü deneyimler sonucu sözlü sınava, yazılı sınavın etkisini ortadan kaldırmayacak ölçüde aday çağırma ilkesi benimsenerek yasal ya da idari düzenlemeler yapılmış ve subjektif değerlendirmelerin önü alınmıştır. Başka kurumların da yaşadığı kötü uygulamalar ortada iken, bürokrasinin en önemli kariyer mesleklerinden biri olan kaymakam adaylığı sınavında kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmayan bir düzenleme yapmak Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadırlar. Benzer şekilde 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2 nci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 2/A Maddesinin dördüncü fıkrasındaki: 'Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz' cümlesi de kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmayan bir düzenlemedir. Teknolojideki son gelişmelerden yararlanarak sözlü sınavın sesli ve görüntülü kayıt altına alınmaması idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında subjektif nedenlerin etkili olmasını kesin olarak önleyeceğinden, yasal düzenlemede 'komisyon başkan ve üyeleri tarafından '.. verilen puanlar ayrı ayrı tutanağa geçirilir. Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz' hükmü getirilmiştir. Yani sözlü sınavları sesli ve görüntülü kayıt altına almaları yasayla önlenmiş sadece komisyon üyelerinin tutanak tutması öngörülmüştür. Yapılan bu düzenlemelerle Kaymakamlık sınavları ile ilgili olarak Danıştay tarafından idare aleyhine verilen kararlar etkisiz kılınmaya çalışılmaktadır. 'Mülakatta tutanak dışında herhangi bir belge ve kayıt tutulmayacağı' şeklindeki hüküm, Danıştay kararını aşmaya yöneliktir. Sınavların açıklık ve şeffaflıktan uzak ve subjektif değerlendirmelere açık olmasını amaçlayan bu düzenleme; aynı zamanda yargı kararlarını etkisiz kılmayı ve mahkeme kararlarına uymamayı da amaçladığından Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesi ile 09.06.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2 nci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 2/A Maddesinin birinci fıkrasında yer alan: 'dört katı aday' ibaresi ile dördüncü fıkrasındaki: 'Bunun dışında mülakat ile ilgili herhangi bir kayıt sistemi kullanılmaz' cümlesi Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 138 inci maddesine aykırı olup iptali gerekir.Esas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 5 2) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 18 inci maddesi ile 26.05.1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununa eklenen Geçici 6 ncı maddesinin Anayasaya Aykırılığı 2464 sayılı Kanunun 34 ila 39 uncu maddelerinde düzenlenen elektrik ve havagazı tüketim vergisinin tarh, tahakkuk ve tahsili ilgili belediyelerce yapılmaktadır. İlgili belediyelerin geliri olarak tahsil edilen elektrik ve havagazı tüketim vergisi, yürürlüğe sokulan iki ayrı yasayla; (5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ve 5917 sayılı Kanunla) 2009 bütçe yılında ilgili belediyelerin geliri olmaktan çıkarılıp merkezi yönetimin bütçe geliri haline getirilmiş ve bu vergilerin ilgili belediyeler yerine vergi dairelerince tahsil edilmesi öngörülmüştür. 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 29 uncu maddesinin (9) numaralı fıkrasıyla yapılan değişiklikle; 01.01.2009 tarihinden sonra verilmesi gereken elektrik ve havagazı tüketim vergisi beyannamelerine uygulanmak üzere bu verginin tarh, tahakkuk ve tahsiline Maliye Bakanlığına bağlı vergi daireleri yetkili kılınmıştır. 5917 sayılı Kanunla ise; 31.12.2009 tarihine kadar tahakkuk eden elektrik ve havagazı tüketim vergileri için Maliye Bakanlığına bağlı vergi daireleri yetkili kılınmıştır. Görüldüğü gibi, hem 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunundaki, hem 5917sayılı Kanundaki hüküm; elektrik ve havagazı tüketim vergisini sadece 2009 bütçe yılı için belediyelerin geliri olmaktan çıkarmaktadır. CHP, 5828 sayılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun 29 uncu maddesinin (9) numaralı fıkrasıyla yapılan değişiklikle ilgili Anayasa Mahkemesi'nin Gelen Evrak Defteri'nin 80 Sırasına kaydı yapılan 29.01.2009 tarihli İtiraz Dilekçesi başvurusunda; elektrik ve havagazı tüketim vergisinin tahsili için Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerini yetkili kılan düzenlemenin iptalini istemişti. 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile elektrik ve havagazı tüketim vergisi belediyelerin geliri olmaktan çıkarıldığına göre neden aynı hüküm 2009 yılının Haziran ayında kabul edilen 5917 sayılı Kanuna tekrar konulmuştur' Bu sorunun tek makul yanıtı; Anayasa Mahkemesi'nin Bütçe yasasındaki hükümle ilgili itirazlar hakkındaki iptal kararı olasılığının ortaya çıkaracağı sonuçları bertaraf etme ihtiyacıdır. Bu yöntemle Anayasa Mahkemesi'nin verebileceği bir iptal kararı etkisiz hale getirilmiş olacaktır. Yasa zaten bir yıllık bir dönem için geçerli olacağından yeni bir iptal kararı için zamanın da yeterli olmayacağı düşünülmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin vereceği muhtemel iptal kararlarını etkisiz hale getirme niyeti ile yürürlüğe sokulan yasalar Anayasanın hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir.Esas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 6 Öte yandan Anayasanın 127 nci maddesinin son fıkrasının son tümcesinde mahalli idarelere''görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanır' denilmiştir. Belediye Gelirleri Kanunun 34 üncü maddesinde 'belediye sınırları ve mücavir alanlar dışında tüketilen elektrik ve hava gazı ile belediye hizmetlerinin götürülmediği mücavir alanlarda tüketilen elektrik ve hava gazının vergiye tabi değildir' denilmektedir. Yasadaki bu ifade, elektrik ve hava gazı vergilerinin belediye hizmetleri nedeniyle tahsil edildiğini açıkça göstermektedir. Elektrik ve havagazı tüketim vergisinin mükellefi elektrik ve havagazını tüketenlerdir. Yani, belediye hizmetlerinin verildiği yöredeki tüketicilerdir. Son yıllarda yapılan yasal değişikliklerle belediyelerin görev ve sorumlulukları artırılmıştır. Belediyelere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanması Anayasal bir görevdir. Belediyeler kendilerine verilen görevlerle ilgili giderleri planlarken göz önünde tuttukları en önemli unsur; elde edecekleri gelirin hangi tutarda olacağıdır. Belediye hizmetlerinin götürüldüğü yerlerdeki yöre halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere belediyelerin kullanımına bırakılan bir verginin bir yıllık bir süre için bile olsa belediyelerin elinden alınması, belediyelerin yöre halkına vermek zorunda oldukları hizmetlerin azalmasına yol açacaktır. Yöre halkı mağdur olacak, ödedikleri vergilerin mahalli müşterek ihtiyaçların giderilmesinde kullanılması mümkün olmayacaktır. Yasakoyucu takdir yetkisini kullanarak, sosyal hukuk devleti olma bilinciyle, kamu yararını gözeterek, kişilerin mağduriyetlerine yol açmayacak şekilde makul ve adil çözümler getirmelidir. Yasakoyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz. Hukuk devletinde yasaların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Yasakoyucunun bir ihtiyaç olarak gördüğü bu düzenlemenin kamu yararı amacıyla çıkarılması gerekir. Anayasanın 90 ıncı maddesine göre: 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.' Elektrik ve havagazı vergisini belediye geliri olmaktan çıkaran söz konusu düzenleme, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'Ulusal ekonomik politika çerçevesinde, yerel makamlara kendi yetkileri dahilinde serbestçe kullanabilecekleri yeterli mali kaynaklar sağlanacaktır' hükmüne de aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 18 inci maddesi ile 26.05.1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununa eklenen Geçici 6 ncı maddesi Anayasanın 2 nci, 90 ıncı ve 127 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 8 inci Maddesinde yer alan; 'kamu idarelerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğinceEsas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 7 tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin' ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 'GEÇİCİ MADDE 8' eklenmiştir. Bu maddede yapılan düzenleme ile hem memur statüsünde çalışanların hem yeşil kartlıların hem de ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması hükme bağlanmış olanların; sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkili kılınmıştır. 5917 sayılı Yasa'dan önce başka yasal düzenleme ile; ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmeye Maliye Bakanlığı yetkili kılınmış ancak, Anayasa Mahkemesi, 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 209 uncu maddesinin sonuna eklenen fıkra ile 178 sayılı KHK'de Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün görevlerini düzenleyen 10 uncu maddeye yapılmış olan (p) ve (r) fıkralarını iptal etmişti. (Anayasa Mahkemesi 29.01.2009 tarihli ve E.2005/152, K.2009/14 sayılı Kararı) Anayasa Mahkemesinin 5234 sayılı Yasadaki düzenleme ile ilgili iptal gerekçesinde özetle şöyle denilmektedir: 'Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. ' İtiraz konusu yasa kuralları uyarınca, devlet memurları ve diğer kamu görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin diş tedavileri dahil olmak üzere, tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusu tamamen idareye bırakılmıştır. Bu kurallar uyarınca, Maliye Bakanlığı, ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin çok az bir kısmının memurların kurumu tarafından ödenmesi konusunda düzenleme yapabileceği gibi tamamının veya tamamına yakın bir kısmının da kurumlar tarafından ödenmesi yolunda düzenleme yapabilecektir. Bu durumda, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin özlük haklarından olan tedavi yardımının nasıl yapılacağı yasayla belirlenmeyip, idarenin takdirine bırakılmıştır.' Yasakoyucu, ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun; 63 üncü maddesinde yaptığı düzenleme ile içinde memurların da bulunduğu sigortalıların ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak kurumca (Sosyal Güvenlik Kurumu) belirlenmesi ile ilgili kuralları düzenlenmişti.Esas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 8 Anayasa Mahkemesi 5510 sayılı Yasa ile ilgili olarak verdiği E.2006/111, K.2006/ 112 sayılı 15.12.2006 tarihli Kararında, aynı hukuksal konumda bulunmayan memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışında kalan sigortalıların birbirinden farklı olan özellikleri gözetilmeksizin aynı sisteme bağlı tutulmasını Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 128 inci maddelerine aykırı bularak Yasanın pek çok düzenlemesini memurlar açısından iptal etmişti. Anayasa Mahkemesi Kararına göre, memurların sadece sosyal güvenlik hakları değil sağlıkla ilgili hakları da diğer sigortalılardan farklı olarak ayrıca düzenlenmelidir. Anayasa Mahkemesi ayrıca; memur ve diğer kamu görevlilerini diğer sigortalılarla beraber 'sigortalı sayılanlar' arasına alan '5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendini', memur ve diğer kamu görevlilerini diğer sigortalılarla aynı hükümlere tabi tutarak 'genel sağlık sigortalısı sayılanlar' arasına alan 5510 sayılı Kanunu 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendini '' ve (c)'' bölümü ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununu uygulamadan kaldıran 105 inci ve 106 ncı maddelerini, uygulama olanağı kalmadı gerekçesiyle iptal etmişti. Yasakoyucu, 5917 sayılı Yasa'da, 5234 sayılı Yasa'dan farklı olarak Anayasa Mahkemesi'nin, 'yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir' gerekçesini dikkate almış gibi hareket etmişse de, getirilen düzenlemeler Anayasa Mahkemesi'nin Anayasaya aykırılık gerekçesini ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Çünkü, 5917 sayılı Yasayla 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 8 inci maddenin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde ödemeye ilişkin usul ve esaslara dair ilkelerin belirlendiği belirtilmesine karşın getirilen hükümler, kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusunda idareyi tamamen yetkili kılmayı önleyen düzenlemeler değildir. Yani, bu Yasa'yla da kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusunda tamamen idare yetkili kılınmıştır. Söz konusu (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerindeki hükümler zaten 5510 sayılı Yasa'da ya da 5510 sayılı Yasa'da değişiklik yapan 5754 sayılı Yasa'da yer alan düzenlemelerdir. Örneğin, 5917 sayılı Yasa'yla 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 8 inci maddenin (a) bendi doğrudan 5510 sayılı Yasanın 63 üncü maddesine, (b) bendi ise, 5510 sayılı Yasanın 64 üncü maddesine gönderme yapmaktadır. Söz konusu düzenlemenin (c) bendi, 5510 sayılı Yasa'nın 5754 sayılı Yasa ile değişik dördüncü fıkra hükmünün tekrarından ibarettir. Maddenin (d) bendindeki düzenleme, 5510 sayılı Yasa'nın 72 nci maddesinin birinci fıkrasının aynısıdır. Maddenin (e) fıkrasındaki hüküm ise, 5510 sayılı Yasanın 5754 sayılı Yasa ile değişik 73 üncü maddesinin benzeri bir düzenlemedir. Kısacası, 5917 sayılı Yasayla 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 8 inci maddenin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentleri ile getirilen hükümler zaten yürürlükte olan hükümlerdir. Özetle ifade etmek gerekirse, asıl amaç olan; yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi karışık düzenlemelerle gizlenmek istenmekte, kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusunda yasayla kurallar getiriliyor görüntüsü altında Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları bir suretle aşılmak istenmektedir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle:Esas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 9 Aynı hukuksal konumda bulunmayan memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışında kalan sigortalıların birbirinden farklı olan özelliklerini gözetmeksizin aynı sisteme bağlı tutan, memurların sağlıkla ilgili haklarını diğer sigortalılardan farklı olarak ayrıca düzenlenmeyen; Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi veren; Memurların tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araçlarının bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve usulleri belirleme konusunda tamamen idareyi yetkili kılan; Böylece, kamu görevlilerinin özlük haklarından olan tedavi yardımının nasıl yapılacağını yasayla belirlemeyip, idarenin takdirine bırakan; 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 'GEÇİCİ MADDE 8'; Anayasanın 2 nci, 10 uncu ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir. 4) 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 9 uncu Maddesinde yer alan: 'Kamu idarelerinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak istihdam edilenlerden (bunlardan aylıksız izinli olup, ilgili mevzuatı gereğince tedavi yardımı hakkı devam edenler dahil) sigorta primleri aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesine göre ödenmekte olanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin' ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 25.06.2009 tarihli ve 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 26 ncı maddesi ile 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 'GEÇİCİ MADDE 9' eklenmiştir. Bu maddede yapılan düzenleme ile hem memur statüsünde çalışanlardan hem yeşil kartlılardan hem de ilgili mevzuatında 3816 sayılı Kanun hükümlerine göre tedavilerinin sağlanması hükme bağlanmış olanlardan alınacak katılım paylarına ilişkin hükümler getirilmiştir. 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 'GEÇİCİ MADDE 9', onbir fıkradan oluşmaktadır. Bu fıkraların yedi adedi 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 'Katılım hizmetleri için katılım payı uygulaması' başlıklı 28 inci maddesindeki fıkralarla aynıdır. 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 'GEÇİCİ MADDE 9' un:Esas Sayısı : 2009/63 Karar Sayısı : 2011/66 10 ' Birinci fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci maddesinin (1) nolu fıkrası ile, ' İkinci fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci maddesinin (2) nolu fıkrası ile, ' Dördüncü fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci maddesinin (3) nolu fıkrası ile, ' Beşinci fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci maddesinin (4) nolu fıkrası ile, ' Altıncı fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci maddesinin (5) nolu fıkrası ile, ' Dokuzuncu fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci maddesinin (6) nolu fıkrası ile, ' Onbirinci fıkrası, 5828 sayılı 2009 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 28 inci maddesinin (7) nolu fıkrası ile aynıdır. 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 'GEÇİCİ MADDE 9' un; üçüncü, yedinci, sekizinci ve onuncu fıkraları yeni hükümlerdir. Üçüncü fıkrada; yatarak tedavide de hizmet bedelinin %1 ine kadar katılım payı alınması ve alınacak katılım payının miktarının artırılıp, azaltılması için Maliye Bakanlığına yetki verilmektedir. Yedinci fıkrada; katılım payı alınmayacak hallerle ilgili Maliye Bakanlığına yetki verilmektedir. Sekizinci fıkrada; sağlık kurulu raporları veya sağlık raporları için katılım payı alınmayacağına dair düzenleme vardır. Onuncu fıkrad

Esas Sayısı : 2011/111 Karar Sayısı : 2012/56 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A) E.2011/111 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: '' Sanığın eylemine uyan müsnet firar suçunun unsur ve cezasını düzenleyen ASCK'nın 66/1 a maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı üç yıl hapis cezasıdır. 765 sayılı TCK'nın 102/4'üncü maddesi gereğince, beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlarda, beş yıl geçmesiyle kamu davası ortadan kalkmaktadır. 765 sayılı TCK'nın 104/1'inci maddesine göre; dava zamanaşımı, mahkûmiyet hükmü, yakalama, tutuklama, celp veya ihzar müzekkereleri, adlî makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi veya Cumhuriyet Savcısı tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilmekte ve bu hâlde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlamakta, ancak aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, ilave edilecek süre öngörülen dava zamanaşımı süresinin yarısından fazla olamamaktadır. 765 sayılı TCK'nın 103'üncü maddesi uyarınca dava zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda fiilin yapıldığı tarihten, teşebbüs hâlinde kalan suçlarda son fiilin yapıldığı tarihten, mütemadi ve müteselsil suçlarda temadi ve teselsülün bittiği tarihten başlamaktadır. Kanun koyucu, ASCK'nın 49/1 A maddesinde, bazı askerî suçlar (yoklama kaçağı, saklı ve firar) bakımından dava zamanaşımının başlangıcı konusunda 'bütün askerî mükellefiyetlerin bitmesini' esas almak suretiyle, söz konusu askerî suçlar bakımından dava zamanaşımının hangi tarihte başlayacağı konusunda TCK'da belirlenen genel ilkelerden ayrılıp özel bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir. ASCK'nın Ek 8'inci maddesinde, TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da düzenlenen suçlarda uygulanacağı belirtildikten sonra, ASCK'nın 49/1 A maddesindeki düzenleme istisna tutulmuştur. Dolayısıyla ASCK'nın 49/1 A'da belirtilen suçlar bakımından dava zamanaşımının başlangıcı suçun temadisinin bittiği tarihten değil, ilgili 'bütün askerî mükellefiyetlerinin veya bizzat girmiş olduğu taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe' başlayacaktır. Somut olayda sanık, on beş aylık askerlik yükümlülüğü kapsamında er statüsünde askerlik hizmeti yapmış olduğundan, dava zamanaşımı süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağını tespit edebilmek için, öncelikle ASCK'nın 49'uncu maddesinde geçen 'bütün askerî mükellefiyetler' teriminin ne anlama geldiğinin 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, bütün askerlik işlemleri ile erbaş ve erlerin mükellefiyetlerinin bitmesi olgusu, ancak bu Kanun hükümlerine göre belirlenebilmektedir. 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun, 'askerlik çağına' ve 'askerlik hizmetine' ilişkin, 2/1'inci maddesinde; 'Askerlik çağı her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmibir sene sürer' hükmünün; 3 üncü maddesinde, 'Askerlik çağı, yoklama devri, muvazzaflık devri ve yedeklik olmak üzere üç devre ayrılır.' hükmünün; 5/4'üncü maddesinde, 'Bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiç bir fert askerlik çağından çıkarılamaz.' hükmünün; 7/1'inci maddesinde, 'Muvazzaflık devrinin hitamından askerlik çağının nihayetine kadar olan kısım yedek devridir.' hükmünün yer aldığı görülmektedir.Esas Sayısı : 2011/111 Karar Sayısı : 2012/56 2 Askerî Yargıtay içtihatlarında (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 28.9.1989 tarihli, 1989/198 199; 2'nci Dairesinin 19.1.2011 tarihli, 2011/43 42; 2'nci Dairesinin 26.11.2008 tarihli, 2008/2549 2571; 1'inci Dairesinin 21.7.2010 tarihli, 2010/1981 1971; 3'üncü Dairesinin 27.11.2007 tarihli, 2007/2539 2539; 4'üncü Dairesinin 24.7.2007 tarihli, 2007/1285 1284), 'bütün askerî mükellefiyetler terimi 'askerlik çağı' ile birlikte değerlendirilmekte ve askerlik çağının (muvazzaflık ve yedeklik dönemlerinin) bitiminde dava zamanaşımı süresinin başlayacağı kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, Anayasa'nın 2'nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir Hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, kanunların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda Hukuk Devletinde, kanun koyucu yalnız kanunların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10'uncu maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile, eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun koyucunun, suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları dikkate alması zorunludur. Dava ve ceza zamanaşımı ile ilgili kurallar dahi cezayı ağırlaştıran yahut suç koyan hükümler niteliğindedir. Dava ve ceza zamanaşımı sürelerinin; suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza siyasetinin gereği olarak belirlenmesinde kanun koyucunun takdiri, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, sanığın 15.5.1979 doğumlu olması nedeniyle, üzerine atılı firar suçu yönünden dava zamanaşımı süresinin; ASCK'nın 49/1 A maddesi uyarınca, bütün askerî yükümlülüklerinin sona ereceği (askerlik çağı dışına çıkacağı) tarih olan 1.1.2020 tarihinden itibaren işlemeye başlaması ve 1.1.2025 tarihinde son ermesi gerekecektir. Ancak, Sağlık Kurulu kararıyla 2.12.2010 tarihi itibariyle barışta ve seferde askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği için, bu tarih itibariyle askeri yükümlülüklerinin son erdiği, dolayısıyla dava zamanaşımı süresinin bu tarihten itibaren başladığı ve 2.12.2015 tarihinde sona ereceği görülmektedir. Halbuki, ASCK'nın 49/1 A maddesindeki istisnai düzenleme olmasaydı, genel hükümler uyarınca, sanığa isnat olunan firar suçunda, Askerî Yargıtay bozma kararına karşı diyeceklerinin tespiti ve bilirkişi incelemesi yaptırılabilmesi maksadıyla hakkında sevk için tutuklama kararı verilmesi zamanaşımını kesen neden olarak kabul edilemeyeceğinden, en son zamanaşımını kesen sebebin 27.3.2003 tarihinde mahkumiyet kararı olduğu göz önüne alındığında, dava zamanaşımı 27.3.2008 tarihinde sona ermiş olacaktı.Esas Sayısı : 2011/111 Karar Sayısı : 2012/56 3 Firar suçu, sadece asker kişiler tarafından işlenebilen mütemadi bir suç niteliğindedir ve ilgilinin yetkili amirlerinden izin almaksızın görevi gereği bulunması gereken yerden ayrıldığı andan itibaren suçun işlenme süreci başlar ve dehalet (katılma) veya yakalanma ile de sona erer. Kanun koyucu tarafından, askerlik hizmetinin özellikleri nedeniyle ASCK'nın 49/1 A maddesinde, firar suçunda dava zamanaşımı süresinin bütün askerî mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeye başlayacağı hükmünün konulduğu anlaşılmaktadır. Bir askerî birimde disiplinsizlik teşkil eden bir eylem yapıldığında, faili olan asker kişinin eylemiyle orantılı bir şekilde ve en kısa sürede cezalandırılmamasının, askerî disiplinin tesisinde zafiyete neden olacağı açıktır. Zorunlu askerlik hizmetinin bulunduğu ülkemizde, bir asker kişinin yetkili amirlerinden izin almaksızın görevi gereği bulunması gereken yerden ayrılıp yedi günden fazla bir süre sonra yakalanması veya kendiliğinden katılması suretiyle oluşan firar suçunun failinin eylemiyle orantılı bir şekilde cezalandırılmaması askerî disiplinin tesisinde büyük bir zafiyete neden olacağından, firar suçunun cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesi, ertelenememesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılamaması ile askerî disiplinin tesisi maksadıyla failinin tutuklanabilmesi gibi sivil kişiler tarafından işlenen suçlarda uygulanamayacak bazı istisnai düzenlemeler yapılmasının bir gereklilik olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak bu istisnai düzenlemelerin, Hukuk Devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesine uygun olması gerekir. Kanun koyucu, dava zamanaşımı kurumunu düzenlerken ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle Devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Firar suçunda dava zamanaşımının başlangıcıyla ilgili kanuni düzenlemenin, 15 aylık askerlik yükümlülüğünü yerine getirmeyenler yönünden askerî disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacına uygun olduğu söylenebilir ise de, somut olayda olduğu gibi, 15 aylık askerlik yükümlülüğünü bitirmiş bir kişinin askerlik hizmetini yaptığı dönemde işlediği firar suçu nedeniyle çok uzun bir süre cezalandırılma tehdidi altında yaşamasının askerî disiplinin tesisine herhangi bir katkısının bulunmadığı ve dolayısıyla belirtilen amaca ulaşmada elverişli olmadığı ortaya çıkmaktadır. Firar suçunun düzenlendiği maddede unsurları düzenlenen, firar suçuyla aynı miktarda ceza öngörülen ve firar suçuyla benzer nitelikte askerî disiplinin tesisinde zafiyetine sebep olan izin tecavüzü suçunda (ASCK'nın 66/1 b), dava zamanaşımının genel hükümler çerçevesinde temadinin bittiği tarihten başlaması, yine sadece asker kişiler tarafından işlenebilen ve askerî disiplinin zafiyetine sebep olabilecek nitelikte emre itaatsizlikte ısrar (ASCK'nın 87, 88, 89), üste veya amire fiilen taarruz (ASCK'nın 91), kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek (ASCK'nın 79) gibi suçlarda da dava zamanaşımının genel hükümler çerçevesinde temadinin bittiği tarihten başlaması hususları birlikte göz önüne alındığında, mütemadi bir suç olan firar suçunda zamanaşımı süresinin, failin yakalanmak veya kendiliğinden katılmak suretiyle askerî hiyerarşi ve disiplin altına girdiği tarihten değil de, onun bütün askerî mükellefiyetlerinin bitmesinden (41 yaşından) itibaren başlatılmasının, askerî disiplinin sağlanması açısından gerekli bir tedbir olduğu da söylenemez. Aynı zamanda failin lehine olan 765 sayılı TCK'da en ağır cezayı gerektiren suçlarda bile zamanaşımı süresinin 20 yıl olması karşısında, öngörülen cezasının üst sınırı 3 yıl olan firarEsas Sayısı : 2011/111 Karar Sayısı : 2012/56 4 suçunda, dava zamanaşımının, suçun temadisinin sona erdiği tarihe bakılmaksızın en erken bütün askerî mükellefiyetlerinin bitmesinden (41 yaşından) itibaren başlatılması suretiyle dava zamanaşımı süresinin 20 yıldan fazla olmasının orantılı olmadığı da açıktır. Genel hükümlere göre, suçun işlenip tamamlanmasından sonra işlemeye başlayan dava zamanaşımı süresi, firar suçu işlenip tamamlanmış olsa bile işlemeye başlamamakta, dava zamanaşımı süresinin başlangıcının tüm askerî mükellefiyetlerin bitmesi şartına tabi tutulması nedeniyle, zamanaşımı süresi belirsizlik içermektedir. Çünkü, dava zamanaşımı süresinin başlangıcında esas alınan 1111 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinde öngörülen askerlik çağına ilişkin belirlenen süre, yürütme organınca (Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla) 5 yıla kadar uzatılabileceği veya kısaltabileceği gibi, 1111 sayılı Kanun'un 5'inci maddesi uyarınca, muvazzaflık hizmetini yapmadıkça askerlik çağından çıkılamayacağından, askerlik hizmetini tamamlamayan firar suçunun failleri hakkında, dava zamanaşımı askerliğini yapıncaya veya yapmış sayılıncaya kadar işlememekte ve dolayısıyla da 41 yaşından sonra askerlik hizmetini tamamlayanlar için, dava zamanaşımının başlangıcı askerlik çağı olan 41 yaşın üstüne de çıkabilmektedir. Bu nedenlerle, firar suçunda dava zamanaşımının başlangıcı ile süresi konusunda belirsizlik olduğu ve bu belirsizliğin de Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu ortaya çıkmaktadır. Firar suçunu işleyen kişinin, askerlik yükümlülüğünün bitmesinden itibaren dava zamanaşımının başlatılmasının, askerî disiplinin tesisinde zafiyeti önleme amacına ulaşmaya elverişli, askerî disiplinin sağlanmasında gerekli ve orantılı bir düzenleme olacağı göz önüne alındığında, dava zamanaşımının başlangıcının en erken yedeklik döneminin bittiği 41 yaşında başlatılmasına ilişkin ASCK'nın 49/1 A maddesindeki düzenlemenin ölçülülük ilkesiyle çeliştiği anlaşılacaktır. Söz konusu kanuni düzenleme, firar suçunun ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan beklenen sosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate almaması ve failin yargılamanın başında terhis olmuş olmasına ve askerî disiplini bozma durumunda olmamasına rağmen böyle bir gerekçeye dayanması sebepleriyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığı yönüyle de ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. ASCK'nın 49/1 A maddesindeki söz konusu düzenleme, kişileri işledikleri suçla orantısız ve makul olmayan bir süre içinde davalarının ne şekilde sonuçlanacağı endişesiyle yaşamak durumunda bırakmaktadır. Nitekim somut olayda, kamu davasının 2002 yılında açıldığı dikkate alındığında, 2.12.2010 tarihi itibarıyla askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilmiş olduğu için 13 yıl (askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilmemiş olsaydı 23 yıl) boyunca, sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında kalması söz konusudur. Bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6'ncı maddesinde düzenlenen makul sürede adil yargılanma hakkını da ihlal etmektedir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Bu yönüyle, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında da belirtildiği üzere, askerî hizmetin niteliği gereği, askerî disiplinin tesisinde zafiyeti önlemek amacıyla, farklı konumda bulunan asker kişiler ile sivil kişilerin farklı kurallara tabi tutulması Anayasal eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektirenEsas Sayısı : 2011/111 Karar Sayısı : 2012/56 5 kimi eylemlerin askerî suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Bu kapsamda firar suçunun vasıf ve mahiyeti itibarıyla aynı ceza öngörülen başka suçlardan farklı dava zamanaşımı süresinin öngörülmesi mümkündür. Ancak, kanun koyucunun, sadece asker kişiler tarafından işlenebilen izin tecavüzü gibi, benzeri unsurlar ve cezalar içeren suçlar bakımından dava zamanaşımı süresi ve başlangıcı için genel hükümleri yeterli gördüğü halde, firar suçunda dava zamanaşımının başlangıcı konusunda farklı bir düzenleme getirmesi, Anayasal eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasanın 152/1'inci maddesinde 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır' hükmüne yer verilmektedir. Bu düzenleme uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenen kanun hükmünün de o davada uygulanacak kural olması gerekmektedir. Uygulanacak kanun hükümleri, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. Somut olayda, Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilen ASCK'nın 49/1 A maddesinin sanık hakkındaki davayı sonuçlandırmada uygulanma niteliğinin bulunduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, ASCK'nın 49/1 A maddesinde yer alan 'firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesinden itibaren işlemeğe başlar' ibaresinin Anayasa'nın 2'nci ve 10'uncu maddelerine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Başkan Hâk.Alb. B.AK, askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı göz önüne alındığında, firar suçunun askerî disiplinin tesisinde çok önemli zafiyete neden olan bir fiil olması nedeniyle, kanun koyucu tarafından dava zamanaşımının başlangıcı konusunda istisnai bir düzenleme yapılmasının, Anayasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle çoğunluğun kararına katılmamıştır.' B) E.2012/5 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: '' A. Hukuk Devleti İlkesine Aykırılık Anayasanın 2'nci maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda hukuk devletinde yasa koyucu yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da hukukun evrensel temel ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür (Anayasa Mahkemesinin 15/10/2003 tarihli ve E.2003/84, K.2003/89 sayılı kararı).Esas Sayısı : 2011/111 Karar Sayısı : 2012/56 6 Yasakoyucunun, suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları dikkate alması zorunludur. Dava ve ceza zamanaşımı sürelerinin; suçların ağırlığı, kamu düzeni için oluşturduğu etki ve ceza siyasetinin gereği olarak belirlenmesinde yasakoyucunun takdiri Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleriyle sınırlıdır. Yasakoyucu, zamanaşımı kurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik' 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir (Anayasa Mahkemesinin 30/03/2011 tarihli ve E.2007/95, K.2011/61 sayılı kararı). Askeri Yargıtay'ın firar suçu nedeniyle dava zamanaşımının başlangıcına ilişkin yerleşmiş ve istikrar kazanmış içtihadına göre 41 yaşına girildiği ocak ayının birinci günü zamanaşımı süresi başlamaktadır. Görülmekte olan davada; 22 Haziran 1968 doğumlu olan sanığın hakkındaki firar suçları için öngörülen dava zamanaşımı süresi sanığın 41 yaşına girdiği Ocak ayının birinci günü olan 1 Ocak 2009 tarihinde işlemeye başlamıştır. Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve sanığın lehine olan asli dava zamanaşımı, 765 sayılı T.C.K.'nun 102/4'üncü maddesine göre beş yıldır. En fazla ise 7 yıl 6 ay olmaktadır. 20 yaşında askere alınan bir şahsın işlediği herhangi bir suçtan dolayı dava zamanaşımı süresinin genel zamanaşımı kuralının aksine suç işlendikten sonra başlamaması ve belki de suç işlendikten sonra 20 yıl geçtikten sonra başlaması şeklindeki kuralın, kamu yararı veya herhangi bir amaç bakımından gerekliliği ileri sürülemeyecektir. İtiraz konusu kural, suçun ağırlığını, ona verilen cezanın süresini, cezadan beklenen sosyal faydanın zaman içinde azalacağını dikkate almaması ve failin sivil kişi olmasına ve askeri disiplini bozma durumunda olmamasına rağmen böyle bir gerekçeye dayanması sebepleriyle kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturamadığından ölçülülük ilkesine aykırılık içermektedir. Ayrıca, sözkonusu kural, genel zamanaşımı kuralları ile birlikte değerlendirildiğinde, benzer suçlardan en ağırında dahi suç tarihinde yürürlükte olan TCK.nun 102'inci maddesinde 20 yıl olarak öngörüldüğünden, düzenleme bu haliyle de orantılılık ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. B. Eşitlik İlkesine Aykırılık Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesi, Anayasanın 10'uncu maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Askeri Ceza Kanununa göre firar suçu sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bir suçtur (As.C.K. m.66). Firar ve aynı maddedeki izin tecavüzü suçları, mütemadi bir suçEsas Sayısı : 2011/111 Karar Sayısı : 2012/56 7 niteliğindedir ve kendiliğinden birliğine katılma veya yakalanma ile sona erer. Hatta firardan dönmeyen ve askerlik yükümlülüğünü tamamlamayan şahıslar için zamanaşımı süresi hiç başlamamaktadır ve ölene kadar devam etmektedir. Kanun, zorunlu askerlik hizmetinden kaçmayı tamamen engellemek istemiştir. Ancak, zaten suçun mütemadi suç olarak kabul edilmesiyle bu engelleme sağlanmış olup; işlenen suça ayrıca aşırı derecede uzun bir zamanaşımı süresi belirlenmesi ile orantısız bir düzenleme yapılmıştır. Suçun tamamlanma anı, katılma veya yakalanmakla gerçekleştiğinden, bu tarihten itibaren başlaması gereken zamanaşımının, ölçü gözetilmeden bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesinden sonra başlayacak şekilde düzenlenmesi eşitlik ilkesine aykırıdır. As.CK.nun 49/A maddesindeki dava zamanaşımı düzenlemesi, uygulamada Askeri Yargıtay tarafından, Askeri Ceza Kanununun aynı maddesinde düzenlenen (66/1 b) ve firara benzer şartlar taşıyan izin tecavüzü suçlarında; kanunda açıkça 'firar' fiilinin belirtilmesi gerekçesiyle uygulanmamaktadır. Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre; firara çok benzeyen izin tecavüzü suçunda Türk Ceza Kanunundaki genel zamanaşımı hükümleri uygulanmaktadır. Bu durumda; benzer fiilleri işleyen ve aynı statüde olan asker kişilere eşitlik ilkesine aykırı olarak ölçülü olmayan oranda farklı zamanaşımı süresi ve dolayısıyla farklı ceza yaptırımlarının uygulanması sözkonusu olmaktadır. İzin tecavüzü suçu, sadece belli bir izin, istirahat ve hava değişimi almak suretiyle birlikten ayrılan askeri şahıslarca işlenmektedir. Ancak, her iki suç failinin amacı; askerlikten ve kıtadan uzak kalmak olup bu suçların düzenlenmesiyle amaçlanan yarar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplinidir ve suç aynı statüdeki şahıslarca, benzer şekilde işlenmekte olup, sadece yargı içtihatlarıyla farklı bir suç tipi yaratılmıştır. Firar ve uygulamada yerleşik adıyla izin tecavüzü suçu aynı kanun maddesinde düzenlenmiş olup; Askeri Yargıtay içtihatlarıyla maddenin 1'inci fıkrası (b) bendi haklı olarak zamanaşımı yönünden genel hükümlere tabi tutulmuş, ancak kanunun diğer hükümleri zamanaşımı yönünden 49/A maddesi hükümlerine tabi olduğundan aynı durumda bulunan kişilere farklı kuralların uygulanması sonucuna yol açacak şekilde eşitliğe aykırı bir durum ortaya çıkmıştır. Şöyle ki; izin tecavüzü eyleminden itibaren somut olayda 5 yıl (en fazla 7. 5 yıl) geçen bir askeri şahıs genel zamanaşımı hükümlerinden faydalanabilecekken Kanun'un aynı maddesinde düzenlenen benzer fiili işleyen askeri şahıs ise dava konusu olayda olduğu gibi 26 yıldan fazla bir süre ceza tehdidi altında kalacaktır. Bu şahısların farklı bir statü içerisinde olması da söz konusu değildir, sivillerden farklı oldukları, bu nedenle farklı hukuki kurallara tabi olacakları ileri sürülse bile; kişiler aynı şekilde zorunlu veya ihtiyari olarak (profesyonel askerler) askerlik görevini yapmaktadırlar ve eşitlik ilkesinin bunlara aynı şekilde uygulanması gerekir. Hatta, aynı statüde olan asker kişiler arasında da eşitlik ihlâl edilebilmektedir. Şöyle ki; dava konusu olayda 1968 doğumlu olan sanık hakkında 2003 yılında tamamlanan suç için zamanaşımı süresi suçun temadisinin tamamlanmasından altı yıl sonra başlayacakken, aynı yaştaki başka bir asker şahsın 1988 yılında işlediği firar suçunda zamanaşımı süresi suçun işlenmesinden 11 yıl sonra başlayacak ve sırasıyla, 13. 5 yıl ve 18. 5 yıl sonra zamanaşımı süreleri tamamlanabilecektir. Bu da, aynı suçu işlemiş olmaları nedeniyle aynı hukuksal durumda olanlar arasında farklı hukukî sonuçlar doğurmak suretiyle eşitlik ilkesine aykırı olacaktır. C. Kanunilik İlkesine AykırılıkEsas Sayısı : 2011/111 Karar Sayısı : 2012/56 8 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6'ncı maddesinde ifadesini bulan makul sürede adil yargılanma hakkı: 'Herkes, cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.' şeklinde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7'nci maddesinde ifadesini bulan suç ve kanuniliği ilkesi: 'Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.' şeklinde düzenlenmiştir. Davada, sanığın 1968 doğumlu olması nedeniyle 1 Ocak 2009 tarihinde başlayan asli dava zamanaşımı süresinin lehe yasa dikkate alındığında, beş yıl sonra, yani 01 Ocak 2014 tarihinde dolacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu süre, en fazla yarı oranında artırılarak 01 Haziran 2016 tarihinde zamanaşımı süresi dolacaktır. Askere alındığı 10 Mayıs 1988 tarihinden itibaren 28 yıl, hakkındaki kamu davasının 2003 yılında açıldığı dikkate alındığında dahi 13 yıl boyunca sanığın hakkındaki isnatlar için ceza davası tehdidi altında kalması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6'ncı maddesinde ifadesini bulan makul sürede adil yargılanma hakkını ihlal edecektir. Firar suçu için dava zamanaşımı süresinin başlangıcının tüm askeri mükellefiyetlerin bitmesi şartına tabi tutulması nedeniyle eylemli olarak zamanaşımı süresi uzamaktadır. Dava zamanaşımı süresinin başlangıcına esas alman 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2'inci maddesinde öngörülen askerlik çağına ilişkin belirlenen sürenin, Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla beş yıla kadar uzatılabileceği veya kısaltabileceği öngörülmüştür. Bu durumun ise firar suçunun dava zamanaşımının başlangıcı ile süresinin yürütmenin tekeline bırakmak anlamına gelir ki bunun da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7'nci maddesinde ve Anayasa'nın 38'inci maddesinde ifadesini bulan suç ve cezaların kanunla konulacağını düzenleyen amir hükmünün ihlali sonucunu doğuracaktır. Yukarıda üç başlık altında ayrı ayrı açıklanan gerekçelerle, dava konusu kural, Anayasa'nın 2'inci maddesindeki hukuk devleti, 10'uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ve 38'inci maddesindeki suç ve cezaların kanuniliği ilkelerine ve dolayısıyla Anayasa'ya aykırıdır. İptali gerekir. Yukarıda belirtilen gerekçelerle; 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 49/A maddesinde düzenlenen; 'firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askeri mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeğe başlar.' ibaresinin Anayasanın hukuk devletini düzenleyen 2'nci maddesi, kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10'uncu maddesi ile suç ve ceza esaslarını düzenleyen 38'inci maddesine aykırılığı iddiasıyla ve iptali istemiyle Çorlu 5'nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince Anayasa'nın 152 ve 6216 sayılı Kanunun 40'ıncı maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine itirazda bulunulmuştur. İlgili hükmün, yukarıda açıklanan veya 6216 sayılı Kanunun 43'üncü maddesi uyarınca re'sen görülecek gerekçelerle iptaline karar verilmesi arz olunur.'

Esas Sayısı : 2014/126 Karar Sayısı : 2015/86 1 “Davacı İstanbul Eczacı Odası vekili Av. Zehra ŞİMŞEK tarafından, 08.05.1997 tarih ve 22983 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Eczacıları Birliği Yardımlaşma Sandığı Yönetmeliğinin 6. maddesinin ve 14. maddesindeki “oda ve” ibaresinin iptali ile 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 58. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Bu sandığa birlik azasının hepsi kaydedilmeye ve vecibelerini yerine getirmeye mecburdurlar.” cümlesinin, Anayasa’ya aykırı olduğu iddiası ile Türk Eczacıları Birliğine karşı açılan davada; davacı Oda’nın Anayasaya aykırılık iddiasının ve Yasa kuralının Anayasaya uygunluğu incelenerek işin gereği görüşüldü: I UYGULANACAK KURAL: 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 58. maddesinde, “Türk Eczacıları Birliğince bir yardımlaşma sandığı kurulur. Bu sandığa birlik azasının hepsi kaydedilmeye ve vecibelerini yerine getirmeye mecburdurlar. (Değişik: 23/2/1995 4078/14 md.) Kurulacak yardımlaşma sandığının işleyişi, yardımlaşma aidatları ve yapılacak yardımlarla ilgili usul ve esaslar, Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti tarafından çıkartılacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Davacı Oda tarafından, iptali istenilen Türk Eczacıları Birliği Yardımlaşma Sandığı Yönetmeliğinin 6. maddesinde de, anılan Yasa kuralına paralel bir düzenleme yapılarak, 6643 sayılı Kanun’un 4078 sayılı Yasa ile değişik 58’nci maddesine göre Türk Eczacıları Birliği’ne kayıtlı bulunan ve bundan sonra kaydedilecek her eczacının, Sandığın doğal ve zorunlu üyesi olduğu ve yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğu belirtildikten sonra, yine aynı Yönetmeliğin 14. maddesinde, Sandığa ait o yılki yıllık aidatlarını ödeyemeyen üyelerin oda ve sandık hizmetlerinden yararlanamayacağı kuralı getirilmiştir. Davacı Oda, eczacıların sandığa üyeliğinin zorunlu kılınması ile davalı idarenin zaten görevi ve sorumluluğu kapsamında olan bir kısım hizmetlerin yerine getirilmesi için üyelerini ek yükümlülüğe maruz bıraktığı, bu yükümlülükleri yerine getirmeyen üyelerini de Oda ve Sandık hizmetlerinden yararlandırmadığı ve böylece kendi kuruluş amacına aykırı hareket ettiği, bu durumun Anayasanın kişi hürriyeti, örgütlenme özgürlüğü ve hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu iddiaları ile söz konusu yönetmelik maddelerinin iptalini istemektedir. Bu durumda, bakılmakta olan davada iptali istenilen yönetmelik maddesinin dayanağını oluşturan 6643 sayılı Yasanın 58. maddesinin, uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak kural olduğu sonucuna varılmaktadır. II 6643 SAYILI TÜRK ECZACILARI BİRLİĞİ KANUNU’NUN 58. MADDESİNİN BİRİNCİ FIKRASININ ANAYASA’YA AYKIRILIĞI Anayasanın, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinde; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri olduğu hükmüne yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2014/126 Karar Sayısı : 2015/86 2 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun Birliğin kuruluş amacının ve görevlerinin düzenlendiği 1. maddesinde; Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel kanunlarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde Türk Eczacıları Birliği kurulacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı Yasanın 58. maddesinde de, Türk Eczacıları Birliğince bir yardımlaşma sandığı kurulacağı, bu sandığa birlik azasının hepsinin kaydedilmeye ve vecibelerini yerine getirmeye mecbur oldukları, kurulacak yardımlaşma sandığının işleyişi, yardımlaşma aidatları ve yapılacak yardımlarla ilgili usul ve esasların, Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti tarafından çıkartılacak bir yönetmelikle düzenleneceği hükmü yer almaktadır. Söz konusu Yasa maddesi uyarınca 08.05.1997 tarihli ve 22983 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Eczacıları Birliği Yardımlaşma Sandığı Yönetmeliğinin 5. maddesinde; sandık üyelerinin tasarrufta bulunmalarını sağlamak, sandık üyesi olan eczacıların sosyal ve ekonomik çıkarlarını koruyup geliştirici çalışmalarda bulunmak, bazı durumlarda üyelerine yardımda bulunmak, sosyal ve ekonomik dayanışmayı güçlendirmek, Sandığın amaçları olarak sayılmıştır. Türk Eczacıları Birliği, kuruluş Yasasında da belirtildiği üzere, Türkiye sınırları içerisinde meslek ve sanatlarını icra etmek isteyen eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla kurulmuştur. Birliğe üye olmak, eczacılık mesleğinin ifası için zorunlu bir husustur. Ancak Anayasaya aykırılığı ileri sürülen Yasa maddesi ile eczacı odasına kaydolan eczacı, iradesi dışında kendiliğinden yardımlaşma sandığına da üye kaydedilmektedir. Öte yandan zorunlu olarak kayıt edilen eczacılar, üyelik aidatlarını ödemedikleri takdirde Sandık hizmetlerinin yanında Oda hizmetlerinden de yararlandırılmamaktadır. Mülkiyet hakkı kişiye, sahibi olduğu şey üzerinde, yasalar çerçevesinde dilediği gibi tasarruf olanağı vermektedir. Tasarruf, tanımı gereği istediği gibi kullanma yetkisini içerdiği gibi, iktisadi olarak “elde edilen” yani menkul mülkiyetine konu olan gelirin tükenmeyen kısmını ifade etmektedir. Toplum yararına aykırı olmamak kaydıyla malik, sahibi olduğu şeyi dilediği biçimde kullanır. Bu nedenle, üyelik kapsamında zorunlu olarak ödenen aidatlar üzerinde kişilerin mülkiyet hakkı bulunmaktadır. Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu ve bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. 6643 sayılı Yasa’nın 58. maddesi ile Birliğe üye eczacıların, mesleklerinin ifası ile doğrudan ilgili olmayan bir hususta, isteklerine bakılmaksızın Sandığa üye olmaya mecbur tutulmakta, üyelik kapsamında yıllık aidatlarını ödeme yükümlülüğü getirilmekte, bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlerin oda hizmetlerinden de faydalandırılmaması öngörülmektedir. Konunun Anayasa ile güvence altına alınmış mülkiyet hakkını daEsas Sayısı : 2014/126 Karar Sayısı : 2015/86 3 ilgilendirdiği dikkate alındığında, Anayasanın yukarıda belirtilen 35. maddesine aykırılık bulunmaktadır. 6643 sayılı Yasa’nın 58. maddesinin birinci fıkrasında Anayasaya aykırılığı ileri sürülen “Bu sanığa birlik azasının hepsi kaydedilmeye ve vecibelerini yerine getirmeye mecburdurlar.” kuralı ile, serbest çalışan eczacıların gelirlerinin bir kısmının kendileri tarafından değerlendirilmesi yerine Sandığa aidat adı altında zorunlu olarak istenilmesi ve böylece menkul mülkiyet haklarının ellerinden alınmasında “kamu yararı” da bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarıyla da belirtildiği üzere; hukuk devletinde yasama faaliyetlerinin kamu yararının teminini amaçlaması şarttır. Bir yasa çıkartıldığı zaman kamu yararına dayanıyor olsa dahi, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde, Anayasanın 2. maddesi kuralına aykırı nitelik kazanır. Kamu yararını sağlamayan 6643 sayılı Yasanın söz konusu hükmünün, bu yönüyle de Anayasaya aykırılığı bulunmaktadır. Öte yandan, Türkiye sınırları içerisinde mesleklerini ve sanatlarını icra etmek isteyen eczacıların, Birliğe üye olmaları zorunlu olmakla birlikte, mesleğin ifası için zorunlu olmayan Sandığa üye yapılmasının ve yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde oda hizmetlerinden de faydalandırılmamasının, Anayasanın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesine, 19. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 135. maddesi kapsamında kurulan kamu kurumu niteliğindeki diğer meslek odalarının mevzuatlarında, yardımlaşma sandığı ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Yalnızca 6207 sayılı Avukatlar Yardımlaşma Kanunu’nun 1. maddesinde, sandığa üye olmanın isteğe bağlı olduğu yönünde kural bulunmaktadır. Esasen aykırılığı iddia edilen Yasa maddesi ile kurulan Yardımlaşma Sandığının amaçlarının sandık üyelerinin tasarrufta bulunmalarını sağlamak, sandık üyesi olan eczacıların sosyal ve ekonomik çıkarlarını koruyup geliştirici çalışmalarda bulunmak, bazı durumlarda üyelerine yardımda bulunmak, sosyal ve ekonomik dayanışmayı güçlendirmek olduğu göz önüne alındığında, Sandığa üyeliğin ihtiyari olabileceği, ancak, itiraz konusu kuralla Sandığa, Birlik üyesi eczacıların hepsinin kaydedilmesi ve vecibelerini, yani üyelik aidatlarını yerine getirmeye mecbur bırakılmaları, üyelik aidatlarının ödenmemesi halinde Oda hizmetlerinden de yararlandırılmaması suretiyle eczacılık faaliyetlerinin engellenmesinin Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen özel teşebbüslerin çalışma özgürlüğünün sınırlandırılması sonucunu doğurduğu açıktır. III. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, 6643 sayılı Yasa’nın 58. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı iddia edilen “Bu sanığa birlik azasının hepsi kaydedilmeye ve vecibelerini yerine getirmeye mecburdurlar.” cümlesinin, Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkını, çalışma özgürlüğünü ve kişi hürriyetini zedelediği, aynı zamanda hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 6643 sayılı Kanunun 58. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinin (Bu sandığa birlik azasının hepsi kaydedilmeye ve vecibelerini yerine getirmeye mecburdurlar.), Anayasa’nın 2, 19, 35 ve 48. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasınaEsas Sayısı : 2014/126 Karar Sayısı : 2015/86 4 dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 27/02/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 2018/116 Karar Sayısı : 2018/92 1 “Mahkememizde görülmekte olan 2017/512 Esas sayılı kamulaştırma bedel tespiti ve tescili davasında davalı 22/06/2018 havale tarihli dilekçe ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun, 7139 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile değiştirilen 10/8, 27. maddesi ile değiştirilen 11/1 ı maddesi ve 28. maddesiyle değiştirilen 25/3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasında bulunduğu, bu nedenle bu maddelerin iptali istemi ile dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi talebinde bulunduğu görüldü. Mahkememizce davalı vekilinin Anayasaya Aykırılık iddiasının ciddi olduğu ve anılan yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılarak talebin kabulüne karar verilmiş ve dosyanın onaylı bir suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilerek anılan yasa maddelerinin iptali isteminde bulunulmasına karar verilmiştir. 1 İtirazın Konusu: 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 7139 sayılı Yasa ile değişik10/8, 11/1 ı ve 25/3. maddelerinin Anayasanın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırılığı iddiası ile iptal istemidir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 7139 sayılı Yasa ile değişik 10/8, 11/1 ı ve 25/3. maddelerinin Anayasanın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur. ”

Esas Sayısı : 2015/82 Karar Sayısı : 2015/76 1 “a) Usuli Değerlendirme: Derdest olan davamıza Anayasa’ya aykırılığı iddia edilen 5510 sayılı Yasa’nın 32/2 a maddesi uygulanacağından, aykırılığın değerlendirilmesine usulen engel bulunmamaktadır. Zira; somut norm denetimine başvurma yetkisinin ancak bir Mahkeme tarafından yerine getirilebileceği şartının taşındığı, Anayasaya aykırılığı iddia edilen hükümlerin eldeki dosyaya uygulanacak olması şartının taşındığı, aşağıda ayrıntılı olarak zikredilecek olan hükümlerin Mahkememizce Anayasaya aykırı görüldüğü ve ayrıca davacı vekilinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varıldığı, neticeten Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına usulen bir engel bulunmadığı görülmüştür. b) Esasa İlişkin Değerlendirme: 5510 sayılı Yasa’nın 32/2 a maddesi, 506 sayılı Yasa’nın 66/1 c maddesinden farklı olarak “her türlü borçlanma süresi hariç” ibaresini getirmiştir. Bu ibarenin getirilmesiyle 5510 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce ölen sigortalılar ile 5510 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden sonra ölen sigortalılar arasında ayrım meydana gelmiştir. Şöyle ki; toplam sigortalılık süresi, askerlik süresi ve diğer gerekli şartları aynı olan iki sigortalıdan 5510 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce ölen sigortalının mirasçıları sigortalının askerlik süresini borçlanmak suretiyle aylık almaya hak kazanabilecek iken, 5510 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden sonra ölen sigortalının mirasçıları bu haktan mahrum kalacaktır. Halbuki her iki sigortalının da toplam sigortalılık süreleri ve toplam askerlik süreleri aynı olmasına, 506 sayılı Yasa döneminde sigortalılıklarının başlamış olmasına ve yine 506 sayılı Yasa döneminde askerlik yapmış olmalarına rağmen (yani tüm şartları aynı iken) salt ölüm tarihlerinin farklı olmasından ötürü farklı muameleye tabi tutulmaları en başta Anayasa’nın Eşitlik ilkesine ve Sosyal Güvenlik İlkesine aykırıdır. Bu açıklamalar doğrultusunda Anayasaya aykırı olduğu düşünülen hükmün iptali için Anayasa’nın 152. maddesi gereğince başvuru yoluna gidilmiştir. TALEP SONUCU: Anayasa’ya aykırılık hususu ciddi görüldüğünden ve mahkememizde bu konuda kanaat hasıl olduğundan gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Mahkememizce 5510 sayılı Yasa’nın 32/2 a maddesinde yer bulan “her türlü borçlanma süreleri hariç” ibaresinin, Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “Eşitlik” ilkesine ve 60. maddesinde yer alan “sosyal güvenlik hakkı” hükmüne aykırı olduğu düşünüldüğünden, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152/1. maddesi gereğince 5510 sayılı Yasa’nın 32/2 a maddesinde yer bulan “her türlü borçlanma süreleri hariç” ibaresinin somut norm denetimine tabi tutulmasını arz ederim.”

Esas Sayısı:1972/26 Karar Sayısı:1972/38 1 II ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ GEREKÇESİ ÖZETİ : 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1327 sayılı Kanun ile değişik geçici 20 inci maddesinde : 210 uncu maddedeki yönetmelik, 211, 212 ve 213 üncü maddeler hakkında aynı maddelerdeki Yönetmelikleraltı aylık süre içinde düzenlenip yürürlüğe konuluncaya kadar bu hususlara dair yürürlükteki kanun tüzük ve yönetmelikler hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. denilmektedir) Bu hüküm uyarınca çıkarılan 26/2/1971 günlü 7/2024 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 3 üncü maddesinde Emniyet mensuplarına 42 sayılı Kanuna göre ödenen tayin bedellerinin yeni kanun ve yönetmelikler çıkıncaya kadar ödenmesinin sürdürüleceği belirlenmiştir. Ancak 1376 sayılı 1971 Yılı Bütçe Kanununun 63 üncü maddesinin (k) fıkrası, 657 sayılı Kanunun 212 nci maddesine göre yapılacak yiyecek yardımının 1971 bütçe yılında uygulanmasını önlemekte olduğundan emniyet mensuplarına 42 sayılı Kanun uyarınca yapılan yiyecek yardımı kesilmiş bulunmakta ve 657 sayılı Kanunun geçici 20 maddesinin bir bölümü böylece bir bütçe kanunu hükmü ile değiştirilmiş olmaktadır. Anayasa'nın 126 ncı maddesinin son fıkrasında Bütçe Kanununa Bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. kuralı yer almıştır. Bu fıkradaki bütçe ile ilgili hüküm deyiminin bütçenin uygulanması ile ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı, tamamlayıcı veya kanun konusu olabilecek yeni bir hüküm niteliğinde olmamak şartiyle açıklayıcı nitelikte hükümler olarak kabul edilmesi zorunludur. 1971 Yılı Bütçe Kanununun 63 üncü maddesinin (k) fıkrası bu nitelikte bir hüküm sayılamıyacağı gibi herhangi bir kanunun veya bir kanunun kimi maddelerinin Bütçeden harcamalara yol açar bulunması da onun 126 nci maddede sözü geçen Bütçe ile ilgili hüküm olarak kabul edilmesini gerektirmez. Acıklanan nedenlerle.1376 sayılı 1971 Yılı Bütçe Kanununun 63 üncü maddesinin (k) fıkrasında yer alan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212 nci madde]eri hükmü 1971 Bütçe Yılında uygulanmaz. yolundaki kuralın Anayasa'nın 126 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi hükmüne aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Esas Sayısı : 2005/165 Karar Sayısı : 2009/4 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Dava TTK 324 ile İİK 179 ve 179/A maddelerine göre açılmış iflasın bir yıl süre ertelenmesi davasından ibarettir. İflasın ertelenmesi müessesesi TTK 324 ve İİK'nın 179 ve 179/A maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. TTK 324. maddesine göre şirketin adi halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerinin satış fiatları esas olmak üzere bir ara bilançosu imza eder. Esas sermayenin 2/3'si karşılıksız kaldığı takdirde umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan 1/3 sermaye ile ittifaya karar vermediği takdirde şirket fesh edilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklarının, alacakları karşılamaya yetmediği takdirde ihale meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki şirket durumunun ıslahı mümkün görünüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararının tehir edebilir bu halde mahkeme, envanter tanzimi, veya bir yedi emin tayini gibi şirket malların muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır. Konu ile ilgili olarak İİK 179. maddesine göre de sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsili ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket yada koop. tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir. Şu kadar ki idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya alacaklılardan biri şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme Projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa iflasın ertelenmesine, karar verir, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Mahkeme gerekli görürse idare ve temsile vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflasın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır ve yine İİK 179/A maddesine göre iflasın ertelenmesine karar veren mahkeme şirketin ve kooperatifin mal varlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de göz önünde tutarak alır. Mahkeme erteleme kararı ile birlikte kayyum atamasına karar verir. Mahkeme yönetim organının yetkilerini tümüyle elinden alıp kayyuma verebileceği gibi yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyumun onayına bağlı kılmakla da yetinebilir. Kararda kayyumun görev ve yetkileri ayrıntılı olarak gösterilir. Mahkeme erteleme kararının hüküm fıkrasını 166. maddesinin 2. fıkrasındaki usul ile ilan eder ve gerekli bildirimleri yapar. Bu yasal düzenlemelerin yapılmasının gerekçesinde şirketlerin iflaslarının önlenmesi bu durumdaki şirketlerin ekonomiye kazandırılması ve istihdamın korunması amacını taşımaktadır. Bu düzenlemelere göre şirketlerin mahkemelere başvurdukları ve mahkemelerce de başvuru üzerine şirket kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve alınan raporlara göre şirketin iyileştirilmesinin mümkün olduğunun raporla bildirilmesi halinde ise mahkemece özellikle ihtiyati tedbir kararı verilerek şirket hakkındaki takiplerin durdurulması ve sonra da erteleme kararı verildiği anlaşılmaktadır.Esas Sayısı : 2005/165 Karar Sayısı : 2009/4 2 Somut dosya kapsamına göre davacı vekili 06/09/2005 günlü dilekçe ile mahkemeye başvurmuş mahkemece tensip ile birlikte şirket kayıtları üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş ve yeminli mali müşavir, Yılmaz Uçak, makine müh. Veli Kuzucu ve Av. Tufan Kurt tarafından hazırlanan 19/09/2005 günlü rapora göre şirketin mevcut aktif 3.204.603. 42 YTL olup mevcut borcun 3.363.021. 18 YTL olduğu, ve öz varlığın kaybolduğu ve 30.000. 00 YTL olan sermayenin yitirildiği, gibi 128.417. 76 YTL borçlanması muvacehesinde, mali bakımdan acz içerisine düştüğü ve borca batık olduğu ancak şirketin Mersin'de çevik kuvvet inşaat yaptığı tahmini kârlar nazara alındığında şirketin mali bünyesini düzelterek borçlarını ödeyebileceği anlaşılmıştır. Bu rapordan sonra mahkemece şirket malları üzerine gerekli ihtiyati tedbir kararı verilmiş muhafaza tedbirleri uygulanmış bu işlemlerin tamamlanmasından sonra da ihtiyati tedbir kararı verilerek takiplerin durdurulmasına karar verilmiş istihkakların davacıya ödenmesi sağlanması ve ekonomik faaliyette bulunması temin edilmiştir. İflasın ertelenmesi müessesesinin bu şekilde düzenlenmiş olması Anayasanın 10. maddesinde gösterilen eşitlik ilkesine ve 48. maddesinde gösterilen sözleşme hürriyeti ile ilgili maddeye aykırı olduğu müdahillerce iddia edilmiş olup mahkemece de bu hususlar ciddi kabul edilerek anılan maddelerin Anayasaya aykırı olduğundan Anayasa Mahkemesine iptali için başvurulması gerekmiştir. A l) İflasın ertelenmesi müessesesini bu şekilde düzenlenmiş bulunması Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 10. maddesine göre herkes kanun önünde eşittir. Ancak müessesenin bu şekilde düzenleniş biçimine göre borçlu ve alacaklılar arasında eşit bir denge kurulamamaktadır. Davacının müracaatı üzerine mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmakta ve alınan raporlara göre şirketin durumunun iyileşmesinin mümkün görünmesi halinde öncelikle ihtiyati tedbir kararı verilerek şirket hakkında takipler durdurulmakta bu şekilde davacı şirket mallarının satışlarının önlenmesi ve şirketin faaliyetine devam etmesi hususu sağlanmaktadır. Mahkemece ihtiyati tedbir olarak da şirket malları üzerine yine tedbir konularak muhafaza tedbirleri alınmakta bunlar yöneticilere teslim edilmekte ve şirket faaliyetini bu şekilde sürdürebilmektedir. İhtiyati tedbir kararı verilerek davacı şirket hakkında yapılan takiplerin durdurulmasına karar verilmesi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Tedbir kararları verilirken çoğu zaman alacaklılar dinlenmeden karar verilmekte ve alacaklıların rızası olmadan bu şekilde tedbir kararı verilmektedir. İhtiyati tedbir kararı verilmesi nedeniyle alacaklılar alacaklarını tahsil edememekte, icra takibine devam edememekte ve icra takipleri erteleme süresi boyunca durmaktadır. Bu duruma göre iflasın ertelenmesi müessesesi sadece davacıyı korumakta olduğundan tedbir kararı ile alacaklıların haklarının alınması engellendiğinden dolayı alacaklılar korunmamakta bu durumda menfaat dengesi, davacı borçlular lehine olarak değişmektedir. Davacıdan alacaklı olan firmalar takip için başvurduklarında tedbir nedeniyle alacaklarını tahsil imkanından yoksun kalmaktadırlar. Dosya kapsamına göre davaya müdahil olarak giren firmaların davacı şirket hakkında icra takipleri bulunmaktadır, bunlardan Ceylan Elek. Ltd. Şti'nin takip talepnamesine göre davacı şirketten 90 milyar TL alacağı bulunmaktadır. Ancak mahkeme verdiği ihtiyati tedbir kararı nedeniyle bu şirket ve diğer şirketler alacaklarını, tahsil edememektedirler. Bu durumda da alacağını tahsil edemeyen müdahil şirketlerin bu alacaklarını tahsil etmeden kendi varlıklarını sürdürmeleri mümkün müdür' Müdahil şirketlerin alacaklarını alamamaları nedeniyle zor duruma düşecekleri, taahhütlerini yerine getiremeyecekleri ve önceden programlanmış borçlarını ödemede zorlanacakları tabi bulunmaktadır. Şu duruma göre bir tek davacı şirketin kurtarılması, ve iyileştirilmesi gerekçesi ile pek çok alacaklı şirketler zor durumda kalmaktadırlar. Alacağını tahsil edemeyen şirketlerin de bu şekilde iflasa tabi olacakları bunların da zor durumda kalacakları ekonomik hayatın tabi bir neticesi olarak görülmektedir. BuEsas Sayısı : 2005/165 Karar Sayısı : 2009/4 3 nedenle iflasın ertelenmesi müessesesi sadece davacı şirketin iyileştirilmesine yönelik olarak düzenlenmiş bulunduğundan ve alacaklıların menfaati ise düşünülmediğinden dolayı Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle iflasın ertelenmesi müessesesini düzenleyen yasa maddesi Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı görüldüğünden bu nedenle bu yasa maddelerinin iflasın ertelenmesi ile ilgili bölümlerinin iptali gerekir. 2) İflasın ertelenmesi müessesesinde sistem kendi içerisinde ayrıca zafiyet taşımaktadır. Yasa maddesine göre şirketin idaresinin kısmen veya tamamen kayyumlar vasıtasıyla idare edilmesi öngörülmektedir. Mahkemelerce kayyum olarak şirketler mali müşavir veya avukat tayin edilmekte bunlara 1 veya 2 milyar arasında ücret takdir edilmektedir. Kayyumlar önce kendi işlerini takip etmekte ve daha sonra boş kalan vakitlerinde kayyum tayin edildikleri şirketi idare etmektedirler. Şirketin bu şekilde idaresi ve erteleme müddetinin 1 yıl olması ve bununda 4 yıla kadar uzatılması yasal olarak mümkün olması sebebiyle rasyonel bir idare tarzı teşkil etmemektedir. Kayyumlar şirket ile ilgili olarak önemli hususları yeterince çabukluk ve ekonominin gereklerini anında yapılması gerekli tedbirlerin alınması hususunda tereddüt etmekte ve alınacak kararlarda yeterli çabukluk ve sürat sağlanamamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse mahkememizde görülen bir başka şirket yönetiminin azli ve şirkete kayyum tayini davasında: A şirketi içme suyu imal ve satışı yapmaktadır. Ancak ürettiği sular 25 Lt.'lik damacanalarda satılmaktadır. Bir grup hissedar kayyuma başvurarak işletmeye başka bir makina alınarak yarım Lt. lik pet şişeler halinde üretim yapılması halinde küçük ebatlı olmaları nedeniyle satışının daha kolay olacağı, şirketin daha fazla satış yapacağını bildirerek bu makinanın satın alınmasını istemiştir. Ancak bir grup hissedarlar şirketin borca gireceğinden bahisle buna karşı çıkmıştır. Bunun üzerine şirkete tayin edilen kayyum mahkemeye müracaat ederek satın alınmak istenen makina aksamları kapsamlarının şirketin satışını artıracağı gerekçesiyle bunun satın alınması için mahkemeye izin talebinde bulunmuştur. Mahkemece de kayyum tarafından istenen bu talebin şirketin ekonomik durumunu geliştirip geliştirmeyeceğini ve bu aksamın alınmasının şirket lehine olup olmadığının, tahkiki için fabrika üzerinde bilirkişi tahkikatı yaptırılması kararı verilmiş mahkemece makina mühendisi, bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre de yarım lt.'lik su üretilmesi halinde bu durumun şirket satışlarını arttıracağı ve şirketin lehine olacağının rapor edilmesi üzerine de kayyuma satın alma hususunda yetki vermiştir. Ancak mahkemece kayyumun başvurusu alınmış taraflar duruşmaya çağrılmış, tarafların görüşleri alınmış, keşif tetkikatı yaptırılmış ve raporlardan sonra alınacak makina parçasının şirket lehine olacağı anlaşıldıktan sonra satın alınmaya izin verilmiştir. Bu işlerin sürmesi keşif yapılması, raporların tebliğine karar verilmesi 5 6 ay gibi bir zaman almıştır. Bu emsali çoğaltmak mümkündür. Mahkememizde kayyumla idare edilen diğer dava dosyalarında da benzer hususlar yaşanmakta, kayyumlar aynı muamelelerden şikayet edilmekte mahkemeler bu şikayetleri karara bağlamakta, ancak bu işler vakit almakta olup, ekonomi gereği anında isabetli ve süratli karar verebilme imkanı ortadan kaybolmaktadır. Bu nedenle iflasın ertelenmesi müessesesinde kayyumlara bu şekilde görev verilmeleri kayyumların marifetiyle bu şekilde şirketin idare edilmesi, şirket için rasyonel olmamaktadır. Bu nedenle şirketlerin kayyumların marifetiyle idare edilmesine dair bu düzenlemede bu müessese içinde bir zafiyet teşkil etmekte pek çok kere şirket ekonomi kurallarına göre idare edilmemektedir. Bu nedenle şirketin mevcut aktifleri de zaman içerisinde azalmakta ve bu durumdan da alacaklılar zarar görmektedirler. Amaç davacı şirketin durumunu iyileştirme olarak düşünüldüğünde bu durum alacaklıların aleyhine olduğundan eşitlik ilkesi bu şekilde zedelenmektedir. Bu yönden de bu yasa maddesinin iptali gerekir. Somut dosyamız kapsamına göre mahkemece şirket yetkililerinden Mehmet Işık ile mali müşavir Mehmet Şahin şirketi temsile yetkili kılınmıştır ve Mehmet Şahin şirkete kayyum tayin edilmiştir. Daha sonra itiraz üzerine Ersin Parlat yönetici kayyum olarak tayin edilmiş ancak dahaEsas Sayısı : 2005/165 Karar Sayısı : 2009/4 4 sonra av. Ersin Parlat, kayyumluktan istifa ettiğine dair 15/11/2005 tarihinde mahkememize dilekçe vermiştir. Yine bu dosyaya göre her bir müdahil vekili ayrı ayrı dilekçe vererek kayyum muamelelerini şikayet ettiğini ve bu şikayetlerini duruşmalarda incelendiğini bunlarla ilgili kararlar verildiği anlaşılmıştır. Şu duruma göre her zaman şikayet edilen ve her muamelesi şikayet edilen kayyumlar nezaretinde şirketin idare edilmesinin rasyonel olmamaktadır. Bu nedenle şirketin kayyumlar nezaretinde faaliyetini sürdürmesi hususu şirket zararına olduğundan ve mevcut aktiflerin azalmasına yol açtığından bu durum menfaat dengesi alacaklının aleyhine olarak değiştiren bu uygulamanın da Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir. B l) Bu maddelerin bu şekilde düzenlenme biçimi Anayasanın 48. mad. öngörülen sözleşme hürriyetine de aykırılık teşkil etmektedir. Somut dosya kapsamına göre müdahiller davacı firmaya mal vermişler alacaklarını alamamışlar, bu nedenle Borçlar Kanunu 182 ve devam eden mad. göre yasal haklarını kullanarak sattıkları malların bedellerinin tahsili için, icra takibinde bulunmuşlardır. Alım satım aktinden dolayı asıl olan malların teslime ve bedelinin de satıcıya ödenmesidir. Nitekim taraflar arasında mal alım satımı konusunda sözleşme, yapılmış mallar davacı firmaya verilmiş karşılığında senet, çek alınmış ve ödenmediği için de davacı şirket hakkında icra takibi yaptırmış ancak mahkemece İhtiyati tedbir kararı verilerek bu takipler durdurulmaktadır. Bu şekilde verilen bir tedbir kararı hakimin sözleşmeye müdahalesi anlamı taşımaktadır. Hukukun genel kurulunun 17/1997 gün ve 1997/11 460 esas 1997/651 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere : Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ilkesi (Ahde vefa pocta servanda) yanında sözleşme serbestisi ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre kişiler, özel hukuk alanında özel ve tüzel kişilerle olan ilişkilerini, var olan hukuk düzeni içinde kalmak koşuluyla diledikleri gibi düzenlemek, diledikleri konuda diledikleri ile diledikleri tipte sözleşme yapma hak ve özgürlüğüne sahiptirler. Bu olanak, Borçlar Kanununda öngörülen (sözleşme serbestliği) ilkesinin bir sonucudur ve bu hak idare özerkliği (sözleşme hürriyeti ile) kavramı Anayasa tarafından teminat altına alınmıştır. O halde kişiler sözleşme serbestliği ilkesine göre kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden ayrı karma veya nev'i şahsına münhasır sözleşmeler yapmak ve bunların koşullarını diledikleri gibi tespit etmek, hukuka, ahlak ve adaba aykırı olmamak şartıyla kanun tarafından düzenlenmiş olan sözleşmelerin fizyolojisini deriştirmek ve konusunu yasal sınırlar içinde serbestçe tayin etmek hakkına haiz bulunmaktadır. Ancak iflasın ertelenmesi müessesesinde esaslı bir unsur olan ihtiyati tedbir yoluyla davacı şirket hakkındaki tüm takiplerin durdurulması şeklinde karar haliyle sözleşme serbestisi kuralını ihlal edici mahiyettedir. Borçlar Kanunu 182 ve devamı maddelerine göre satış bedelini tahsil etmek alacaklının en tabi hakkıdır. Ancak ihtiyati tedbir kararı nedeniyle takipler durmakta ve taraflar arasında yapılan alım satım akti tedbir kararı nedeniyle uygulanmamakta ve sözleşmeye alacaklının rızası hilafına müdahale edilmektedir. Bu nedenle iflasın ertelenmesi müessesesinin bu şekilde düzenlenmiş olması Anayasanın 48. maddesinde öngörülen sözleşme hürriyetine aykırı bulunmaktadır. Hakimin sözleşmeye müdahalesi Yargıtayca da kabul edilmemektedir. Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bir uyarlama davası neticesinde vermiş olduğu 25/04/2002 tarih ve 2002/131 4594 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Mahkemece taraflara sunulan kanunlara göre 1994 Nisan ekonomik kararları soncunda açılan uyarlama davaları Yargıtay'ca kabul edilmiş ise de 1994 yılı ile 2001 yılı arasındaki 7 yıllık süre içerisinde ülkemizde sürekli ortalama % 84 seviyesinde bir enflasyonun varlığı, ayrıca döviz kurlarında sürekli artışların olduğu ve olacağının herkesçe bilindiği, 1994 ekonomisi yaşandıktan sonra her insanın 24 aylık bir sürede değil aylık, haftalık, hatta günlük süreler içinde dövizdeki artışın ne durumda olacağını bilmemesinin doğal olduğu, ekonomistlerin dahil kesin tahminler yapamadığı, bu durumda aylık 17.000 DM ödeme gücünde olan, 350 DM borçlanmayı göze alan davacının yaptığı sözleşmenin sonuçlarını görebilmesi gerektiği, bu arada davalı bankanın krediEsas Sayısı : 2005/165 Karar Sayısı : 2009/4 5 yükseldiğini davalının satın aldığı taşınmazın değerinin de yükseldiği, davalının haksız zenginleşmesinin meydana gelmediği, bu nedenle uyarlama şartları bulunmadığı. şeklinde kararları nazara alındığında yüksek Yargıtayın da hakimin sözleşmeye müdahale şartların kabul etmediği anlaşılmaktadır. Somut olayımızda da davacı basiretli bir tacir gibi şirketi yönetememiş, pasiflerin aktifleri geçtiği raporlardan anlaşılmıştır. TTK 20. md'ne göre tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabi oldukları gibi, kanun hükümlerine uygun olarak bir ticaret unvanı seçmeye ve kullanmaya işletmelerini Ticaret Siciline kaydetmeye ve ticari defterlerini tutmaya mecburdurlar. Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi lazımdır. Şu duruma göre basiretli bir tacir gibi yönetilmeyen bir şirketin iyileştirilmesi için sözleşmeye müdahale edilmesi, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, sözleşmeye aykırı olduğu görülmektedir. Bu nedenle bu düzenleme Anayasa'nın 48. md.ne aykırı görülmektedir. B 2) Benzer bir müessese olan konkordato ile ilgili olarak, İİK 297 md göre konkordato kaydedilmiş olan alacaklıların yarısının ve alacaklarının 2/3 ünü aşan bir çoğunluk tarafından imza edilmişse kabul edilmiş sayılır. Ancak iflasın ertelenmesi müessesesinde ise bu şekilde alacaklıların herhangi bir rızası alınmamaktadır. Alacaklıların rızası alınmadan tedbir kararı verilerek sözleşmeye müdahale edilmiş olması da yine sözleşme hürriyetine engel teşkil etmektedir. C Anayasa'nın 166. md göre ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sanayi ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu bir biçimde hızla gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak, bu amaçla gerekli teşkilatı kurmak devletin görevidir. İflasın ertelenmesi müessesesinde alacaklıların yaptıkları icra takiplerinin tedbiren durdurulması ekonomik verilerle bağdaşmamaktadır. Davacı firmalardan 90.000.000.000. TL veya 300.000.000.000. TL ve daha fazla alacaklı olan firmalar çıkabilir. Yüksek miktarda alacaklı olan firmaların bu alacaklarına kavuşamamaları ve yaptıkları takibin de durdurulması nedeniyle bu firmaların da iflasa sürüklenebileceği ve ekonomik faaliyetlerine son verilmesi muhtemel görülmektedir. Müessesenin gayesi davacı firmaların ekonomik yönden ayakta durmasını sağlamak ve istihdamı korumak olduğu anlaşılmaktadır. Ancak aynı hususlar alacaklı şirketler hakkında da geçerli bulunmaktadır. Müdahil firmalar da ticaret yapmakta ve istihdam yaratmaktadır. Bu durumda tek bir firmanın kurtarılması maksadıyla pek çok alacaklı şirketin ekonomik yönden zor duruma sokulması yeni iflasların doğmasına neden olabilecektir. Bu nedenle anılan düzenleme ve maddeler Anayasa'nın 166. Md e de uygun düşmemektedir. Netice itibariyle iflasın ertelenmesi ile ilgili olarak TTK 324, İİK'nın l79 ve 179/A maddelerinin uygulanması sadece davalı şirketin menfaatine olup alacaklıların hakları korunmadığından Anayasa'nın 10, 48. ve 166. maddelerine aykırı olduğundan bu maddelerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması uygun görülmüştür. Bu itibarla; HÜKÜM : 1 Dava ile ilgili olarak uygulanması gereken TTK'nın 324 İİK'nın 179 ve 179/A maddeleri Anayasanın başlangıcında gösterilen Hukuk devleti ilkeleri ve aynı yasanın 10, 48, 166. maddeleri hükümlerine aykırı görüldüğünden bu maddelerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına. Esas Sayısı : 2005/165 Karar Sayısı : 2009/4 6 2 Anayasanın 152. maddesine göre başvuru sonucuna kadar başvuru sonucunun beklenmesine, 3 Dosyanın bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, masrafın müdahil vekillerinden alınmasına, müdahillerin tedbire itirazlarının şimdilik reddine, ancak tedbir acil mevattan olması nedeniyle sadece kayyum işlerin hasren duruşma yapılmasına, dair davacı vekili ile müdahil vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

Esas Sayısı : 2002/132 Karar Sayısı : 2003/48 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun Avukatlığın amacı başlıklı 2. maddesinde, Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. hükmüne yer verilmiştir. Aynı Yasanın 3. maddesinde; Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültelerinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d) Avukatlık sınavını başarmış olmak, e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel hali olmamak gerekir., 'istisnalar' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında da; Adli, idari ve askeri yargı hakimlik ve savcılıklarında, Anayasa Mahkemesi raportörlüklerinde, Danıştay üyeliklerinde, üniversiteye bağlı fakültelerin hukuk bilimi dersleri dalında profesörlük, doçentlik, yardımcı doçentlik görevlerinde dört yıl, kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk müşavirliği görevinde on yıl süre ile hizmet etmiş olanlarda 3 üncü maddenin (c) vs (d) bentlerinde yazılı koşullar aranmaz. hükümlerine yer verilmiştir. Yasanın Baroya yazılma istemi başlıklı 6. maddesi ise; Avukatlık sınavını başarmış olanlar veya 4 üncü maddedeki koşulları taşıyanlar başvurdukları yer barosu levhasına yazılmalarını dilekçe ile isteyebilirler. hükmünü amirdir. Olayda, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunu olan ve on yıla yakın bir süredir idari yargı hakimi olarak görev yapmakta olan davacının ikametgahının bulunduğu Van Bölge Barosu Başkanlığı'na dilekçe ile başvuruda bulunarak Avukatlık Kanununun ilgili maddeleri uyarınca avukatlık mesleğine kabul edilerek tarafına ruhsatname verilmesi ve levhaya yazılma talebinde bulunduğu, Van Bölge Barosu Başkanlığı tarafından talebin 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 3/b maddesi hükmüne uygun bulunmayarak 02.01.2002 tarihli ve 7219 saydı işlemle reddedildiği anlaşılmaktadır. Mahkememizce re'sen dava konusu işlemin gerekçesini teşkil eden 1136 sayılı Avukatlık Kanununun avukatlık mesleğine intisap etme hakkını sadece hukuk fakültesi mezunlarına hasreden 3. maddesinin (b) bendi hükmü 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Kanun Önünde Eşitlik başlığını taşıyan 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile hizmete girme başlığını taşıyan 70. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı görülmüştür. 1136 sayılı Yasanın 3. maddesinin (b) bendinin Anayasamızın ilgili maddelerine aykırılığı hususunun sırasıyla incelenmesinden:Esas Sayısı : 2002/132 Karar Sayısı : 2003/48 2 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 70. maddesinde, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme haklarına sahip olduğu, hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayrımın gözetilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Hukuk fakültesi mezunu olmamakla birlikte hukuk fakültesi mezunu olan diğer hakim ve savcılarla aynı görevi yapmakta olan ve dolayısıyla görevin gerektirdiği niteliklere haiz olunduğu halde hukuk fakültesi mezunu olmadıklarından bahisle aynı statüde bulunan hakim ve savcılara avukatlık mesleğine intisap etme hakkının verilmemesi nitelik itibariyle aynı işi yapmakta olan ve hukuk fakültesi mezunu olan hakim ve savcılar gibi görevin gerektirdiği niteliklere sahip olan hukuk fakültesi mezunu olmayan hakim ve savcılardan görevin gerektirdiği niteliklerden başka koşulların aranması sonucunu doğurduğundan bu haliyle belirtilen Yasa hükmü Anayasa hükmüyle çelişmektedir. Yine Anayasamızın 10. maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları bildirildiğinden, 1136 sayılı Yasanın 3. maddesinin (b) fıkrası hükmü ile avukatlık mesleğine girme hususunda getirilen sıralamanın aynı Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrası hükmü yönünden fonksiyonel olarak eşit statüde bulunan hukuk fakültesi mezunu ve hukuk fakültesi mezunu olmayan hakim ve savcılar arasında hukuk fakültesi mezunu olmayanlar aleyhine bir eşitsizlik yaratıldığı, hukuk fakültesi mezunu olsun ya da olmasın hakim ve savcılık görevinde bulunan kişilerin nitelik itibariyle aynı işi yaptıkları ve aynı statüde bulundukları, buna göre eşit durumda bulundukları halde hukuk fakültesi mezunu olmayan hakim ve savcıların avukatlık mesleğine kabul edilmemesinin Anayasada öngörülen eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı görülmektedir. Öte yandan; başvuruya konu yasa hükmü şeklen Anayasa'ya aykırı olmamakla birlikte, doğurduğu sonuçlar nedeniyle özü itibariyle aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa'nın 140. maddesinde, hakim ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak ayrılmıştır. Yargı türleri arasındaki bu genel ayrım dışında hakim ve savcılar arasında statü ve sorumluluk yönünden bir ayrım yapılmamıştır. İdari yargı mensuplarından hukuk fakülteleri veya diğer fakültelerden mezun olanlar arasında da gerek Anayasa'da, gerekse uygulamada herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Eşit koşullarda yapılan sınavla alınarak yine eşit koşullarda tamamlanan staj programından sonra mesleğe başlayan yargı mensupları arasında herhangi bir ayrım yapılması Anayasa'nın eşitlik ilkesine açık bir şekilde aykırılık oluşturmaktadır. Yasa koyucunun hukuk fakültesi dışından yargı mensubu alıp almama konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte, hakim veya savcı olarak mesleğe kabulü yapılmış kişiler arasında mezun olduğu okula göre ayrım yapılmasının hukukla ve Anayasa'yla bağdaşmasına olanak yoktur. Anayasa'nın 2. maddesinde 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklama saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. hükmü yer almıştır. Hukuk devleti olmanın önemli bir koşulu yargının ve yargı mensuplarının yasal konumunun hukuk devletinin gerektirdiği temel ilkelerle bağdaşır olmasıdır. Bu nedenle aynı konumdaki yargı mensupları arasında hak ve yükümlülükler yönünden ayrım yapılmış olması, Anayasa'nın 10. maddesiyle belirlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği gibi, 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmaz.Esas Sayısı : 2002/132 Karar Sayısı : 2003/48 3 Anılan yasa hükmünün diğer bir sonucu da hakimlik veya savcılık mesleğini avukatlık mesleğinden daha düşük bir statüde değerlendirmesi, hakim veya savcı olmuş bazı kimselerin avukatlık yapma yeterliğine sahip olmadığını varsaymasıdır. Bu ise yargının Anayasa'daki konumuna ve Türkiye Cumhuriyeti'ni hukuk devleti olarak tanımlayan Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Buna göre, netice itibariyle yargılama işlevini yerine getirmeleri hesabıyla eşit statüde bulunan hakim ve savcıların avukatlık mesleğine kabul edilme yönünden mezun oldukları fakültelerin baz alınarak eşitler arasında eşitsizlik doğmasına yol açan 1136 sayılı Yasanın 3. maddesinin (b) bendi ile getirilen kısıtlayıcı hükmün yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasamızın 2, 10 ve 70. maddelerine aykırı olduğu kanaatindeyiz. Sonuç itibariyle 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 3. maddesinin (b) bendinin Anayasanın 2, 10 ve 70. maddelerine aykırı olduğu yolundaki davacı sav'ı mahkememizce ciddi bulunduğu kanısına varıldığından söz konusu 1136 sayılı Yasanın 3/b maddesinin iptali gerekeceği görüşü ile konunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesine, kararla birlikte dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına T.C. Anayasasının 152. maddesi uyarınca 7.6.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2000/16 Karar Sayısı : 2000/17 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 10.3.2000 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “I GENEL YAKLAŞIM TBMM, 13.08.1999 t. ve 4446 sayılı Yasayla, Anayasanın 47, 125 ve 155 hükümlerini kısmen değiştirmiştir. Değişiklik hükümleri; özelleştirme, kamu hizmetlerini özel hukuk sözleşmeleriyle yürütebilme (yaptırma/devir), imtiyaz anlaşmazlıklarında tahkim gibi önemli alanları kapsamaktadır. Parlamento, Anayasa değişikliklerinin zorunlu kıldığı uyum uygulama kurallarını, ayrı ayrı tasarılarla kanunlaştırmıştır. Davaya konu kılınan 21.01.2000 t, 4501 sayılı Yasa, uyum yasalarının 3'üncüsüdür. Daha önce Danıştay ve İdari Yargılama Usulü yasaları ile 08.06.1994 t. ve 3996 sayılı Yasada değişikliği öngören iki ayrı uyum yasası çıkarılmıştır. Bir bütünlük içinde ve paket halinde gerçekleştirilen Anayasa değişikliğine karşın uyuma ilişkin yasa değişikliklerinin bir çerçeve (paket) kanunla yapılmaması, dikkat çekicidir. Her üç yasanın hazırlık çalışmalarının (Tasarı, komisyon, Genel Kurul aşamalarının) Yüksek Mahkeme'ce celbi ve tetkiki; parça tasarılarda tasarlanan ve Anayasa ile çatışan amacı açıkça ortaya koyacaktır. (13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı muadil Anayasayla ilgili Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşme tutanaklarının celbi de yararlı olacaktır). Sözgelimi Danıştay uyumunda komisyon aşamasında reddedilen, Yap İşlet Devret uyumunda Bütçe Plan Komisyonu'nda Anayasal sayı üstünlüğü ile kabul edilmesine rağmen Genel Kurul'ca ret ihtimalinin belirmesi üzerine geri çekilen aynı hükmün, bu kanun ile nasıl yeniden getirildiği görülecektir. Her üç tasarıda yeralan bu hüküm, tahkimin geriye yürütülüp yürütülemeyeceğine ilişkin bir Anayasal hukuk tartışması ile ilgilidir. Tasarılarda sergilenen parça parça uyum yöntemi, kökeninde Anayasayı dolanmayı amaçlayan bir mühendislik yöntemidir, çerçeve uyum, böylesi bir taktik manevrayı önleyici bir hukuki yöntemdi. İktidar çoğunluğundaki karşı görüş, bu manevralarla eritilmiştir: Kaldı ki, kamu hizmetlerinin devir ve özel hukuk işlemleriyle yaptırma yöntemlerinde gözetilecek ilkeler/ölçütler konusunda bir hüküm sevk etmeyen bu uyum yasaları, global olarak Anayasa'ya aykırıdır. (Any. Mad.47., 13.08.1999 t. ve 4446 sayılı Yasa ile değişik son fıkrası). Anayasa değişikliği, gelişen Türkiye'nin önündeki kimi engellerin aşılması için gerekli idi ve bu gerçekleştirilmiştir. Anayasa yapımında sergilenen uzlaşmacı tavır, uyum yasalarında ortaya konmamış ve hatta bundan bilinçli olarak kaçılmıştır. Bir ihtisas komisyonu olan ve bu işlere mutlak şekilde bakmak zorunda bulunan Anayasa Komisyonu, bu işte by pass edilmiştir. Yabancı sermaye, elbette ki gereklidir. Enerji, elbette ki lazımdır. Tahkim, kurucu iktidarca kabul edilmiştir. Ama bunlar, bunlarla ilgili yasalar, Anayasa'ya uygun olmak zorundadır. Yasama organı, kurulu düzen; kurucu düzenle, Anayasa ile bağlıdır. “Ben yaptım, oldu” zihniyetinin Anayasal demokrasilerde yeri yoktur.Esas Sayısı : 2000/16 Karar Sayısı : 2000/17 2 Bu dava, hiçbir yerindelik zaruretinin, kaygısının veya örtülü amaçların, Anayasa'ya aykırı yasa ihdasına meşru sebep oluşturamayacağının Yüksek Yargı analizine sunulduğu bir talebi güncelleştirmektedir. II AYKIRILIKLAR GEREKÇELER A) Yasanın “Geçici 1'inci maddesi”, 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı muadil Anayasa'nın 4'üncü maddesi, Anayasamızın 2, 10, 48 ve 167 hükümlerine aykırıdır: 1) 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Yasa, yürürlük maddesi dahil, bütün hükümleri, “bir Anayasa” hükmüdür. Nitekim yürürlük maddesi de, Anayasa'nın teklif karar nisabı ile ve müzakere usulü ile sonuçlandırılmıştır. (Any.Mad.175) a) Sözü geçen 4'üncü madde, değişiklik hükümlerinin “yayımı tarihinde” yürürlüğe gireceğini öngörmektedir. Yayım tarihi, 14.08.1999'dur. Bu tarih, uyum yasalarının yürürlük tarihinin tabanını oluşturur. Bu tarihten geriye etkili (sözgelimi 10.08.1999 tarihinde tamamlanan ilişkiyi konu edinen) yasa, Anayasa'nın yürürlük normunu ihlaldir. Böyle bir sonuç, ancak Anayasa'nın geriye doğru bir tarihten itibaren yürürlüğe konması ile sağlanabilirdi. b) Geçici 1'inci madde, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki imtiyazlara da “Bakanlar Kurulu Kararı” ile uygulanabileceğini öngörmektedir. Bu hüküm, mahiyeti itibarı ile “geriye yürüme normu”dur. Dayanağı olan Anayasa hükmünün yürürlük öncesini kapsayan muhtevası, üst norma aykırıdır. 14.08.1999 öncesi yürürlükte olan Anayasa, imtiyazda tahkimi yasaklamaktadır. (Any. Mad. 155, 125). Önceki Anayasa hükümlerinin etkisi, değiştiren Anayasa'nın yürürlük başlangıcına kadar filhal devam eder. Bu, normların zaman bakımından yürürlüğü alanındaki temel bir ilkedir. (Any. Mad. 2). c) Hiçbir yerindelik kaygısı, mali veya finans telakkileri, Anayasa'yı aşmanın bir yolu olamaz. (Any. Mad. 11). Anayasa, kuruşlandırılamaz. 2) Geriye yürüme kararında Bakanlar Kurulu'nun gözeteceği kriterlerin “yasa ile belirlenmesi” gerekir. Aksi takdirde, her somut olay için öngörüye göre değişken, sübjektif ölçütler devreye girer ve hukuk devleti ilkesi, zarar görür. (Any. Mad. 2). Nitekim özelleştirme işlemlerinde bu tür kriterlerin yasada yokluğu Yüksek Mahkeme'ce, Anayasa'ya aykırı sayılmıştır. Hüküm, bir yolsuzluk alanı yaratmaya elverişlidir. (Any. Mad. 100). 3) İmtiyaz ilişkilerinin kurulduğu tarihte tahkim kaydının yokluğuna dayanarak bu ilişkinin tarafı olma yönünde girişimde bulunmayan, bulunamayan veya hazırlık aşamasında vazgeçen yahut ihalede ona göre teklif veren kişilerle imtiyaz sözleşenleri (akitleri) arasında, bir eşitsizlik yaratılmaktadır. Çok az rastlanabilecek bu eşitsizlik türü, Anayasal himaye görmez, görmemelidir. 4) Devlet (bittabi yasama), girişim özgürlüğünün ve piyasa ekonomisinin gereklerine uymak zorundadır. (Any. Mad. 48, 167). İmtiyazlaşma tarihinde, “tahkim yokluğu” bir “risk” faktörüdür. Bu alandaki girişimcileri caydırıcı bir etmendir. İlişkinin kuruluş tarihindeki risk ve rekabet faktörlerini, geriye etkili olarak bertaraf eden yasa, ekonomi kuralları ile çatışır. Geriye yürüme kuralı, bu yönüyle de hukuka aykırıdır. Kural, Devlete ve Yürütmeye güveni erozyona uğratan imtiyaz hükmü niteliğindedir. Her üç uyum yasasındaki müzakerelerde işin bu yönleri ayrıntılı olarak dile getirilmiştir.Esas Sayısı : 2000/16 Karar Sayısı : 2000/17 3 B) Yasanın 7'nci maddesi, 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı muadil Anayasa'nın 4'üncü maddesi, Anayasa'mızın 2, 10, 48 ve 167 hükümlerine aykırıdır: Bu dilekçemizin “II A” bölümündeki tahliller, genel olarak bu bölüm içinde geçerlidir. Yüksek Mahkemeyi gereksiz tekrarla muhatap kılmak yerine analojik referansla yetinilmiştir. C) Yasanın 2'nci maddesi, Anayasa'nın 2 ve 13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Yasa ile değişik 125/1 hükmüne aykırıdır: Kaynak Fransız pozitif hukukunda, yabancılık unsurunu içermeyen imtiyaz sözleşmelerinde dış veya iç tahkim, daha doğrusu tahkim yasaktır. Uyruk ile devlet arasındaki imtiyaz ihtilafı, devlet yargısında bırakılmıştır. İşin amacına uygun olanı da budur. Anayasa'nın dış tahkimi, ancak yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz uyuşmazlıklarda öngörmesinin özel anlamı var. Yabancılık unsuru taşımayan bir uyuşmazlığı (iç uyuşmazlığı), dış tahkime taşımaya elverişli bir düzenleme, Anayasa'yı deler: a) Yabancılık unsuru, Anayasa'nın 125/1 hükmünün amacı çerçevesinde “dar bir kapsamla” tanımlanabilir. Yasa, yalnızca imtiyaz sözleşmesi kapsamında olan yabancılık unsurunu içermesi gerekirken, bağlantılı ilişkiler (kredi vb. sözleşmeler) de bu alana aktarılmıştır. Bu yolla nerede ise her imtiyaz sözleşmesi, yabancılık unsuru ile ilişkilendirilebilir. Anayasa'nın lafız ve ruhu, bu anlayışa yabancıdır. b) Tanımda, ayrıca milletlerarası özel hukuk birikiminden de yararlanılması gerekirdi. c) İç tahkimi dolanmayı imkânsız kılacak, bu alanı çökertmeyecek bir “yabancılık unsuru” tanımı, Anayasa gereğidir. Yasa, bunu başaramamıştır. Bundan öte, bilinçli bir Anayasa'ya aykırılık tercihi söz konusudur. d) Yasanın amacı, Anayasa ile sağlanamayan sonucu ki her türlü ihtilaflarda dış tahkim seçeneği, Anayasa değişikliği aşamasında muhalefetimizle önlenmiştir bu yolla sağlamaktır. III YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEĞİ Yasanın 7'nci ve Geçici 1'inci madde hükümleri, uygulanması kısa sürede tamamlanacak ve tükenecek maddelerdir. Hiç olmazsa bu iki maddenin yürürlüklerinin durdurulması zorunluluğu ve ivediliği açıktır. Muhtemel iptal halinde, kural uygulanmış olacağı için, hükmün infaz kabiliyeti ve etkisi kalmayacaktır. (Any. Mad. 153, 138). Anayasa'ya aykırılığın ağırlığı, kuralların uygulanması ile sağlanacak imtiyazın (tahkim kaydının) kamu vicdanında makes bulacak yansıması, uygulama kriterlerinin yokluğu ve yolsuzluk üretmeye elverişliliği ve benzeri haklı nedenler, yürürlüğü durdurmayı zorunlu kılmaktadır. TALEP: 1) Yasanın 2/c, 7 ve Geçici 1'inci maddelerinin iptaline, 2) İptale konu maddelerin (özellikle 7 ve Geçici 1'inci maddelerin) yürürlüklerinin ivedilikle durdurulmasına karar verilmesi arz ve talep olunur.”

Esas sayısı:1980/35 Karar sayısı:1980/61 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesi özet olarak şöyledir: İtiraz konusu yasa kuralı, gerek Türk Ceza Yasasında, gerekse ceza kuralı taşıyan öteki yasalarda yazılı suçlardan salt bir suçu ayrık tutmuş ve bu suçtan dolayı verilecek ceza hakkında 647 sayılı Yasanın 4. ve 6. maddelerinin uygulanamıyacağı yolunda kural koyarak Anayasa'nın 12. madesindeki eşitlik ilkesine aykırı düşmüştür. Belli koşulların gerçekleşmesi halinde 647 sayılı Yasanın anılan maddelerinin (bazen takdiri, bazen de zorunlu olarak) uygulanması genel bir ilke olmasına karşın, bir eylemin, bu genel ilkenin dışında tutularak, mahkemelerin bu konudaki takdir yetkilerinin kısıtlanması cezaların şahsiliği ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Hırsızlık, silâhla yaralama, dolandırıcılık, sahtecilik gibi cürüm niteliğindeki daha vahim suçlarda dahi, koşulların gerçekleşmesi halinde 647 sayılı Yasanın 4. ve 6. maddelerinin uygulanması olanağı bulunmasına karşın, kabahat niteliğindeki dava konusu eylemler yönünden bu yasal olanağın tanınmamış olması (suç ile ceza arasında bulunması gereken denge ve ceza adaleti yönünden) genel hukuk ilkelerine ve dolayısıyle Anayasanın ruhuna aykırı düşmektedir. İçinde bulunulan sosyal ortam sonucu, bu tür eylemlerin büyük çoğunlukla küçük ya da genç yaştaki öğrenci ve benzer aydın kişilerce işlenmekte olmasına göre, 647 sayılı Yasanın söz konusu maddelerinin uygulanamaması, bu eylemlerden mahkûm olanları toplum dışına itme sonucunu doğuracağından, genel toplum yararı yönünden de Anayasaya aykırılık oluşmaktadır.

Esas Sayısı : 2006/65 Karar Sayısı : 2009/114 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: '1 Sanığın eyleminin sabit olması halinde itiraza konu olan kuralın sanık hakkında uygulanması mutlaktır. Çünkü 23.03.2005 tarih ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 8. maddesinde Bölge Adliye Mahkemelerinin 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemeleri Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş kanunlar hakkında kesinleşinceye kadar Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 322. maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları hariç olmak üzere 305 ila 326. maddeleri uygulanır hükmü yer almıştır. Bu durumda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 305/1 maddesinde yer alan (2000 YTL) iki milyar liraya kadar para cezalarına dair olan hükümler temyiz olunamaz hükmü halen yürürlükte olup sanık hakkında suç tarihi itibarı ile 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanuna göre 350 YTL adli para cezası verileceği ve bu cezanın temyiz edilemeyeceği yukarıda belirtilen yasa maddesi ile açıkça sabittir ve yine mahkememiz Yüksek Anayasa Mahkemesinin işlerin yoğunluğu da göz önüne alınarak 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 305/1. fıkrasındaki hükme ilişkin Anayasaya Aykırılık iddiası incelenemez veyahut bu madde hükmü 23.02.2005 tarih ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şeklindeki Kanunun 8. maddesine göre 'Bölge Adliye Mahkemelerinin 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş ve Görev ve Yetkileri Hakkındaki Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilerek göreve başladığında 04.12.2004 tarih 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 272/3 a maddesindeki sonuç olarak belirlenen 2000 YTL.ye dahil adli para cezasına mahkumiyet hükümlerine ilişkin hüküm yürürlüğe gireceğinden' ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununu 305/1. maddesi kendiliğinden yürürlükten kalkacağından adı geçen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 272/3 a Kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile Yüksek Anayasa Mahkemenize başvurulmuş ve inceleme tarihinde hükümlerden her ikisi ya da yürürlükte bulunan hükmün iptali yoluna gidilmesi yine Anayasanın 141. maddesindeki davanın en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir maddesine dayandırılarak her iki hükmün iptali talep edilmiş olup, 2 2709 sayılı T.C. Anayasasının başlangıç hükümleri ve 2., 5. maddelerinde Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Hukuk Devleti olup kimsenin Hukuk Devleti dışına çıkamayacağı, Devletin amaç ve görevlerinin kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlara hazırlamaya çalışmak olduğu Anayasanın 10. maddesinde herkes din, ırk, renk, siyasi, düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını, 11. maddeye göre Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme, yargı organları ile tüm idari makamları bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu ve Kanunun Anayasaya aykırı olamayacağını, 12. maddesi herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu, temel hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarının ihtiva ettiğini, 13. maddesinin temel hak ve hürriyetlerinin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veEsas Sayısı : 2006/65 Karar Sayısı : 2009/114 2 ancak kanunla sınırlanabileceği ve bu sınırlamanın Anayasanın sözüne, ruhuna demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını, 36. maddesinde ise hak arama hürriyetinden bahsettiği herkesin meşhur vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı merciler önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. 3 Özet olarak belirtilen amir kurallar gereğince temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması ancak kanunla tayin edileceği ve bu sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı, adil yargılama hakkının temelde 'insan hakkı olduğu açıkça Anayasamızda belirtilmiştir. Adil yargılanma hakkı hak arama özgürlüğünün pratiği olup kişilerin doğru ve güvenli yargılanma hakları vardır, doğru ve güvenli yargılanma hakkının işlerlik kazandığının en önemli göstergesi yargıya duyulan güvene inanç olarak ortaya çıkmasıdır. İnsanların haksız olarak yargılandıkları zaman adalet yerine gelmez. Masum kişilerin mahkum edildiği veya davalar adil olarak görünüyorsa adalet saygınlığını yitirir adil yargılanma temel bir insan hakkıdır. Suçlunun haklarının ihlali duruşma öncesi, duruşma sırasında ve duruşma sonrasında verilen hükmün infazına kadar devam eder. Bir kişinin adil olarak yargılanıp yargılanmadığının göstergesi ise hakkında verilen kararın bir üst mahkemeye başvurma hakkı tanımasına bağlıdır. Adli bir suçtan dolayı hüküm giymiş kişilerin mahkumiyet kararı bir üst mahkeme tarafından yeniden gözden geçirilmesi Anayasanın 38. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ile korunmuştur. Ancak 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununu 305/1 yer alan ikimilyar lira (2000 YTL) kadar yer alan para cezalarına dair olan hükümler temyiz olunamaz hükmü ile 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanununun 272/3 a maddesinde yer alan 'sonuç olarak belirlenen 2000 YTL. ye dair adli para cezasına mahkumiyet hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulamaz' hükümleri yukarıda belirtilen Anayasa maddelerine aykırıdır. Sanıkların işlediği suçların ayırımına göre ve alacakları ceza türlerine göre temyiz veya istinaf yoluna başvuramaz veya bu yolun kimi sanıklar için açık kimi sanıklar için kapalı olmasının Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine de aykırıdır. Aynı zamanda kişinin bir üst mahkemeye başvurma hakkı da adil yargılanıp yargılanmadığının denetlenmesinin istenmesi temel bir insan hakkı olup, aynı hukuki durumda bulunanlardan 'bir kısmına aynı hakkın tanınması bir kısmına ise tanınmaması Anayasaca koruma altına alınmamıştır. Hak arama hürriyetine ilişkin hükümler ile eşitlik ilkesine de aykırı ve Hukuk Devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. 4 Devletin temel amaçları ve görevleri, eşitlik ilkesi, temel hak ve hürriyetleri niteliği, hak arama hürriyetine ilişkin düzenlemeleri aykırı olan söz konusu hükmün belirtilen ve yüksek Mahkemece resen nazara alınacak diğer gerekçelerle itiraza konu 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 305/1 fıkrası ile yukarıda açıklanan gerekçelerle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 276/3 a bendindeki hükümlerinin Anayasaya aykırı olması nedenleri ile Anayasanın 152. maddesi gereğince mahkemece resen iptaline karar verilmesi itiraz ve arz olunur.'

Esas Sayısı:1978/31 Karar Sayısı:1978/50 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Davacının ileri sürdüğü iptal isteminin gerekçesi özet olarak şöyledir: 1 Anayasa Mahkemesinin 4/2/1966 günlü, E : 1965/32, K : 1966/3 sayılı kararındaki açıklamalarına karşın, sözü edilen (E) bendi hükmünün yasalaştırılmasında Üniversitenin görüşü alınmamıştır. 2 Üniversitelerden kayıtları silinmiş olanların yeniden kaydolabilmek için yerine getirilmesi zorunlu koşullan saptamak üniversitelere ait bir yetkidir. Çeşitli nedenlerle bu arada bilimsel yetersizliklerinin saptanmış olması yüzünden kayıtları silinmiş öğrencilerin yeniden kaydedilmeleri zorunluğunun getirilmesi, üniversitenin bilimsel özerkliğinden gelen yetkiye dayanarak yaptığı nesnel değerlendirmeyi ortadan kaldırmakta, kontenjan saptama hakkını anlamsız kılmaktadır. Bu nedenlerle dava konusu kural, üniversitenin özerkliğini zedeleyen bir dış müdahale niteliğindedir. 3 Öte yandan kanun kapsamında olan ve yeniden kaydı yapılan öğrenci sayısının çokluğu, ayrıca öğretim üye ve yardımcıları sayısı ile öğretim araçlarından yararlanabilme olanakları gözönüne alınmamış olması yüzünden Anayasa'nın 21. maddesinde öngörülen ve eğitim kurumlarını sağlamakla yükümlü tutan çağdaş, bilim ve eğitim amaçları savsanmış olmaktadır. . 4 Af, Devletin cezalandırma hakkından vazgeçmesi demektir. O halde ceza ile ilgisi olmayan yönlerin affedilmesi de söz konusu olamaz. Başarısızlık nedeniyle kayıt silme bir ceza yaptırımı değil yetersizliğin saptanması sonucudur. Yetersiz kişinin yasa ile yeterli kılınması düşünülemez. Bundan dolayı bu yasa ile af yetkisinin sınırları aşılmıştır. Sonuç olarak dava konusu yasa hükmü, Anayasa'nın 21., 64. ve 120. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı:1978/68 Karar Sayısı:1979/19 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun, başvurmaya dayanak olarak gösterdiği gerekçesi şöyledir : 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Yasası 10 Ağustos 1967 tarihinde yürürlüğe girdiğinde Türk Silâhlı Kuvvetlerinde General Amiral miktarı 49 uncu madde ile muvazzaf subay mevcudunun % 1. 5 olarak kabul edilmişken, 7 Temmuz 1971 gün ve 1424 sayılı Yasa ile bu oran % l'e indirilince, bu tarihte silâhlı kuvvetlerde bulunan General ve Amiral miktarının orandan fazla olduğu, bunların birdenbire azaltılmasının sakıncaları ile terfilerde olacak aksamaları önlemek için aynı yasa ile 926 sayılı Yasaya ek geçici 14 üncü madde eklenerek, % 1. 5 oranından % l oranına indirilme kademeli bir şekilde yapılmıştır. Ek geçici 14 üncü madde (Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Türk Silâhlı Kuvvetlerinde mevcut General ve Amiral miktarı, 30/8/1971 tarihinden 30/8/1974 tarihine kadar % 1. 2 oranına, sonraki 4 yılda 49 uncu maddede belirtilen % l oranına aşağıda gösterilen esaslar içersinde indirilir.), (a) bendi (30/8/1971 tarihinden 30/8/1974 tarihine kadar uygulanacak % 1. 2 oranına göre tesbit edilen General ve Amiral mevcutlarının muhtelif rütbelere dağılış oranları, 3 Kuvvet (Jandarma dahil) için, aşağıda cetvelde gösterilmiştir.) demek suretiyle muvazzaf subay mevcudunun % 1. 2 siyle oranlanarak bulunan Silâhlı Kuvvetlerdeki General, Amiral miktarı, 30/8/1971 ile 30/8/1974 tarihleri arasında (a) bendine ilişkin cetveldeki rütbelere dağılış oranlarına bölüneceğini açıklamıştır. 30/8/1975 ile 30/8/1978 tarihleri arasında ise ek geçici 14 üncü madde (c) bendi hükmüne göre (30/8/1974 tarihinde (b) bendine göre % 1. 2 oranına indirilen General ve Amiral miktarları, 30/8/1975 tarihinden başlanmak üzere aşağıdaki esaslara göre 4 yıl içinde 49 uncu maddede görülen % l oranına indirilir.), c 1 fıkrasında (30 Ağustos 1975 tarihinde Tuğgeneral ve Tuğamiral olacak Albaylar ile General ve Amirallerin rütbe terfileri, % l oranına göre verilen bir üst rütbenin kadro miktarının birinci yıl kontenjanlarına göre yapılır.) demek suretiyle 30/8/1975 tarihinden itibaren 49 uncu maddenin (b) bendine ilişkin cetvelin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Davacının terfi sırasına girdiği 30/8/1977 tarihinde, idarenin uyguladığı 49/b maddesine ilişkin cetvelde de Jandarma Kara Kuvvetlerine dahil kabul edilerek, birlikte değerlendirme ve buna göre terfi işlemi yapılmıştır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen ve ek geçici 14 üncü madde (a) bendi cetvelindeki (jandarma dahil) sözcüğünün iptaline neden olan geniş gerekçe ışığı altında bunun paraleli olan 49 uncu madde (b) bendindeki cetvelde bulunan (jandarma dahil) sözcüğün de 30/8/1977 tarihinde yapılan terfi işlemlerinde Jandarma çıkışlı generallerin Kara Kuvvetleri Generalleri ile değerlendirilip, Jandarma Generallerinin aleyhine bir eşitsizlik doğmaktadır. Anayasa Mahkemesinin adı geçen kararındaki gerekçe davamızda da tamamen uygunluk ve geçerlilik kazandığından yinelenmesine gerek görülmemiştir. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümünde 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Yasasının, davanın kaderini tayin edecek olan 49 uncu madde (b) bendinin cetvel bölümündeEsas Sayısı:1978/68 Karar Sayısı:1979/19 2 yer alan (J. dahil) sözcüğü, Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere Anayasa'nın 151/1 ve 44 sayılı Yasanın 27 nci maddeleri uyarınca Anayasa'ya aykırılık nedeninin ciddî olduğu kanısına varılarak Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla götürülmesine, Anayasa Mahkemesinden bu konuda bir karar gelinceye kadar davanın geri bırakılmasına Üye Top. Alb. Faruk Alptekin, Üye Dz. Hâk. Alb. Turgut Akan, Üye Hâk. Alb. Mustafa Şahin'in ayrışık oylarına karşılık, oyçokluğu ile 29/9/1978 günü karar verildi.

Esas Sayısı : 2008/38 Karar Sayısı : 2010/39 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '1 Anayasanın İlgili Madde ve İlkeleri: Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi, 9. maddesinde belirtilen yargı yetkisinin millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılması, 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik, 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı, 36. maddesinde belirtilen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı ilkesi, 37. maddesinde belirtilen kanuni hakim güvencesi ve 152. maddesinde belirtilen görülmekte olan davada Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülebilirliği, 2 Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri: 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141, 142, 143 ve 144. maddelerinde açıklanan tazminat konusu eylemler, kamu otoritesi tarafından gerçekleştirilen Haksız Fiili niteliğindedir. 142. maddenin 6. fıkrasında 'İstemin ve ispat belgelerinin değerlendirilmesinde tazminat hukukunun genel prensiplerine göre verilecek tazminatın saptanacağı' belirtilmekle doğrudan Hukuk Usulü Muhakemesi ve Borçlar Kanunu'na atıfta bulunulmuştur. Böylece davaya konu tazminatın dayanağının haksız fiil olduğu kabul edilmiştir. Tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, haksız fiile dayanarak açılan davalar, eylemin niteliğine göre, genel hukuk mahkemelerinde tazminat ya da idari yargı yerlerinde tam yargı davası olarak görülmektedir. Hukuk mahkemeleri ve idari yargı makamları bu konularda uzmanlaşmış ihtisas mahkemeleridir. Ağır Ceza Mahkemeleri niteliği itibariyle ceza yargılaması yapan mahkemelerdir. Başka haksız fiil sebeplerine dayanarak açılan tazminat davaları hukuk ya da idare mahkemelerinde görüldüğü halde, 5271 sayılı Yasanın 141. maddesine dayanan ve haksız fiil olduğu belirtilen eylemler nedeniyle açılacak tazminat davaları Ağır Ceza Mahkemesince görülmektedir. Böylece kaynağı haksız fiil olan tazminat davalarının iki ayrı yargı merciinde görülmesi düzenlenmiştir. Bu husus Anayasanın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasanın 36. maddesinde hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Aynı tür davalardan bir kısmı, konusunda uzman ve sürekli aynı nitelikli davalara bakan mahkemelerde görüldüğü halde, CMK 141. maddesine dayanan davaların (aslı tazminat davası olması nedeniyle hukuk mahkemelerinin görev ve ihtisas alanına girdiği halde) konusunda uzman olmayan farklı bir usul yasası uygulayan Ağır Ceza Mahkemelerinde açılmaktadır. Bu durum adil yargılanma ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 142. maddesinde davacının hakkını ispatlamasına ilişkin ispat kuralları da genel tazminat hukuku prensiplerine aykırı olarak sınırlandırılmıştır. Süreler daha kısaltılmış, delil ileri sürme hakkı da sınırlandırılmıştır. Bu usul de Hukuk Mahkemeleri Usulü Kanununa aykırı olarak kısmi dava açabilme, davasını ıslah edebilme gibi haklardan davacı mahrum bırakılmıştır. Bu hususlar da adil yargılanma ve eşitlik ilkelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2008/38 Karar Sayısı : 2010/39 2 Anayasanın 37. maddesinde kanuni hakim güvencesi düzenlenmiş ve hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemelerden başka bir mercii önüne çıkarılamayacağı belirtilmiştir. Aynı nedene dayanan tazminat davalarının bir kısmının hukuk mahkemesinde, bir kısmının ise Ağır Ceza Mahkemesinde görülmesi bu ilkeye aykırı düşmektedir. Bu nedenle düzenleme kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemelerden başka bir mercii önüne çıkarılamayacağı ilkesine ve Anayasanın 37. maddesine de aykırıdır. Anayasanın 11. maddesinde Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarının idari makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasanın 152. maddesinde mahkeme görmekte olduğu bir davada uygulayacağı kanunun Anayasaya aykırı olduğunu görürse, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı belirtmektedir. Mahkememizin 2007/66 esas sayılı dava dosyasında Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 142/2. maddesinin uygulanması söz konusudur. Bu maddenin yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varıldığından, bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurma zorunluluğu doğmuştur. İSTEM SONUCU: Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının, Anayasanın 11. ve 152. maddeleri gereğince iptaline karar verilmesi saygı ile arz ve talep olunur.'

Esas No:1968/32 Karar No:1968/62 1 II ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI İÇİN MAHKEMENİN İLERİ SÜRDÜĞÜ GEREKÇE : İddia nam elerde gösterilen 1918 sayılı Kanunun 47. maddesine konu teşkil eden ve müsadere kararı verilmesi istenen şeyler dâvaya dahil olmayan kişilerin sürat teknesi ile kıçtan takma deniz motorudur. 1918 sayılı Kanunun 6829 sayılı Kanunla değişen 47. maddesinin birinci fıkrasında, kaçak eşya veya madde naklinde bilerek kullanılan her türlü kara, deniz ve hava nakil vasıtalarının da müsaderesine hükmolunacağı hususu yazılı bulunmaktadır. Bu madde T.C.K. nün 36. maddesinden farklı bir hükmü ihtiva etmektedir. Gerçekden 36. maddede (mahkûmiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikâbından husule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartiyle Mahkemece zabt ve müsadere olunur şeklinde bir esası ortaya koymaktadır. 1918 sayılı Kanunun 47. maddesi ise, fiilde methaldar olan veya olmayan şahısların durumunu tefrik etmeden umumî bir tarzda müsadere mecburiyetini vaaz etmiştir. Maddenin bu şekilde anlaşılması gerekeceğini Yargıtay'ın 51/7 sayılı ve 5/4/1950 tarihli tevhidi içtihad kararı açıkça belirtmektedir. Her ne kadar tevhidi içtihat kararı 47. maddenin 6829 sayılı Kanunla tadilinden önceki metni sırasında izdar edilmişse de, müsadere esası yönünden yeni ve eski metinler arasında bir fark bulunmadığından tevhidi içtihat kararının halen de geçerli bulunduğu şüphesizdir. Şu durum karşısında 1918 sayılı Kanunun değişen 47. maddesinin müsadereye ait hükmü, Anayasa'nın 11/2 ve 35/5. maddeleriyle gelişmekte, mülkiyet hakkının özüne, ceza sorumluluğunun şahsîliği prensibine aykırı düşmektedir. Bu itibarla Mahkememizce bahsi geçen 1918 sayılı Kanunun 47. maddesinin müsadereye ait hükmünün Anayasa'ya aykırı düştüğü kanısına varıldığından, Anayasa'nın 151. maddesi gereğince durumun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesine ve sonunun beklenmesine ve duruşmanın geri bırakılmasına 21/6/1968 gününde karar verilmiştir.

Esas Sayısı: 2021/53 Karar Sayısı: 2021/41 1 “ Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 06/04/2021 tarih, 2020/34 esas ve 2021/186 karar (EK 1) sayılı dosyasından verilen birleştirme kararı doğrultusunda, “çelişkili kararların önüne geçme yönünde hukuki zorunluluk oluşturduğu” gerekçesi ile esasın kapatılarak, dosyanın mahkememizin 2019/890 esas (EK 2) sayılı dosyasına gönderildiği, her iki dava dosyasının incelenmesinde, dava konularının birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği, zira mahkememizin 2019/890 esas sayılı dosyasından tapu iptali ve tescil ile mahrum kalınan kira bedelinin, tescilin mümkün olmaması halinde taşınmaz bedellerinin tahsilinin talep edildiği, mahkememizce taşınmazlar başında keşif icra edilerek bilirkişi raporu aldırıldığı, Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/34 esas sayılı dosyasından ise adi ortaklığın tasfiyesi ve feshi ile davacıya düşen ortaklık payının ödenmesinin talep edildiği, mahkemece dava konusu taşınmazlar başında keşif icra edilerek rapor aldırıldığı, her iki dava dosyasından ayrı ayrı keşif yapıldığı, bağımsız olarak bilirkişi raporları aldırıldığı ve dosyaların tahkikat aşamasında olduğu, nitekim mahkememiz dosyası ile Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunmadığı, tesis edilecek hükümlerin birbirini etkileyecek nitelikte olmadığı, bu sebeple HMK 166. maddesindeki koşulları karşılamadığından birleştirme ile gelen Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/34 esas sayılı dosya tefrik edilerek mahkememizin 2021/336 esas (EK 3) sırasına tevzii edilip, anılan gerekçe ile Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne iade edildiği, dosyanın Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/82 esas (EK 4) sırasına kaydedildiği, bu kez “tefrik edilen dosyaya tefrik kararı veren mahkeme tarafından bakılacağı, birleştirme kararı hususunda istinaf kararı bulunmadığı” gerekçesi ile dosyanın mahkememize iade edilerek, mahkememizin 2021/356 Esas sırasına kaydının yapıldığı görüldü. 12/11/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 166. maddesi 1. fıkrası son cümlesi “(1) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar.” hükmünü havidir. Hukuk yargılamasının amacı, kamu düzeninden olan usul ekonomisi ilkesi gözetilerek taraflar arasındaki uyuşmazlığın en kısa sürede, en az masrafla halledilerek maddi hakikate ulaşmak ve hukuki himaye talep eden kişinin hakkının varlığı halinde subjektif hakkını himaye etmektir. Dolayısıyla hak hukuken korunan bir menfaat olarak yargılamaya taşınıp, şekli ve maddi anlamda kesinleşmesi ile artık her türlü müdahaleden masun bir hukuki kimlik kazandığından, hükmün taraflara bahşettiği hakların hiç kimse tarafından inkar, ihmal ve ınkıtaya uğramaması asıldır. Mahkemeler marifeti ile yürütülen yargılama sonunda kesinleşen hüküm tarafların hukuki istikrarını ve barışını mutlak manada sağlamalıdır. Yargıtay da ülke genelinde hukukun yeknesak uygulanması ve yargıda birlik için temyiz mahkemesi sıfatı ile hukukun gelişimine katkı sağlayarak hukuki barış ve istikrarı sağlamaktadır. Bu bağlamda aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunan davaların da aynı mahkemede görülmesi ve çelişkili kararlara sebebiyet verilmemesi için kanun koyucu tarafından davaların birleştirilmesi öngörülmüştür. Ancak birleştirme kararı zorunlu hukuki ve fiili bağlantının bulunduğu ve çelişkili kararların önüne geçmek için verilmiş istisnai bir düzenlemedir. Tarafların talebi ile bağlı olmaksızın hakim söz konusu kararı re'sen takdir etmelidir. Zira hukuk yargılamasının asıl amacı tarafların malumu, mahkemenin yabancı olduğu uyuşmazlığı genel hükümlereEsas Sayısı: 2021/53 Karar Sayısı: 2021/41 2 göre değerlendirip dosyaya giren maddi bilgiler ve deliller ışığında çözüme kavuşturmak olup, yargılamanın amacı olan gerçeğe ulaşılmakla hukuk düzeninin korunması, hukuksal barışın sağlanması, maddi hukuktan kaynaklanan hakların yerine getirilmesi ve tespit edilmesi ile hukuki güvenlik zaten temin edilmiş olacaktır. Bir diğer ifade ile diğer amaçların gerçekleşmesi medeni yargılamada hakikatin bulunması amacına bağlıdır. Aksi halde yargılama; hakkı teslim sureti ile içtimai düzen ve barışın zemini olmaktan ziyade hayat olayını (ilişkiler yumağı) hasır altı etme kolaycılığı anlamında, içtimai meselelerin ne pahasına olursa olsun def'i hacetinin kanalizasyon şebekesi olarak salt bir tasfiye mekanizmasına dönüşmesine sebebiyet verir. Dolayısıyla aynı sebepten doğup biri hakkında verilecek kararın diğerini de etkileyecek mahiyette olması ile uygulamada birlik ve maddi gerçeğin tespiti bakımından, uyuşmazlıklarda yeknesak çözüm ve hukuki barış ve istikrarın sağlanması ilkesi uyarınca, usul ekonomisi de gözetilerek, her iki dava dosyasının birleştirme şartları dahilinde birleştirilmesi usul hukukunun amacına hizmet edecektir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 166. maddesi 1. fıkrası son cümlesi, evvela Anayasa'nın 2. maddesinde vücut bulan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Nitekim hukuk devleti üst kavram olarak bünyesinde birçok hususu da barındıran bir niteliği haizdir. Bu bağlamda, hukuk devleti ilkesi hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini de tazammun eder. Bireyin devlete güven duyması ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olacaktır. Hukuk devletinde devlet faaliyetleri önceden hukuk kuralları ile tanzim edilmiştir. Hukuk devletinde hukuk kuralları yeknesak ve hukuki güven ve barış ile istikrar sağlanarak tesis edilecektir. Yasal düzenlemelerde hukuka ve devlete olan güveni zedeleyici hususlardan kaçınılmalıdır. Dolayısıyla hukuk devletinin unsurlarından olan hukuki güvenlik ilkesi gereği devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, takdir yetkisini zorlayan ve keyfiliğe yol açan kurallara yer verilmemeli, belirlilik ilkesi gereği ise maddi hukuk ve usul kurallarının önceden öngörülebilir bir açıklıkta ve kişilerin haklı beklentilerini bariz şekilde bertaraf etmeyecek düzenlemeler yapılmasını gerektirir. Anayasa 36. maddesi: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükmünü havidir. Anayasa 37. maddesi ise: “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” amir hükmüne münderiçtir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda hâkimin yasaklılığı (HMK m. 34) ve reddi (HMK m. 36) sebebi ile çekinmeleri dışında birleştirme şartları bulunmamasına rağmen, mahkemelerce birleştirme kararı verilmesi marifeti ile hakimlere yasaklılık ve red dışında dosyadan el çekme hakkına tevessül ettiren üçüncü bir işten el çektirme imkanı bahşedilmektedir. Nitekim birleştirme kararlarının itiraz ve kanun yolundan vareste kılınarak birleştirme kararının, birleştirilen dosyanın gönderildiği mahkemeyi bağlayacak olması da hakimlere keyfiyet imkanı sunmakla, yargılamanın doğal akışını ve mecrasını değiştirerek başka mahkemelerde görülmesini sağlayacaktır. Dolayısıyla birleştirilen dava dosyası ile kanunda belirtildiği şekilde hukuki ve fiili irtibat bulunmayan birleştirme kararlarının Anayasa'da teminat altına alınan doğal hakim ilkesini (AY m. 37) alenen zedeleyeceği gibi tarafların ve vekillerin anlaşarak kanunenEsas Sayısı: 2021/53 Karar Sayısı: 2021/41 3 tabi olduğu mahkemeyi değiştirmesine sebebiyet verecektir. Öteki ifade ile birleştirme kararlarının itiraz ve kanun yoluna tabi olmaması kötü niyetli taraflar için mahkemeye sunacakları birleştirme talebi ile aralarında zorunlu hukuki ve fiili bağlantı bulunmayan davaların kanunen tabi olduğu mahkeme dışında taraflara uygun görecekleri bir mahkemede yargılamanın yürütülmesi imkan ve ihtimalini sunacaktır. Somut olayda, mahkememizin 2019/890 esas sayılı dava dosyasından, vekaletin kötüye kullanılmasından dolayı tapu iptali ve tescil ile mahrum kalınan kira bedelinin, tescilin mümkün olmaması halinde taşınmaz bedellerinin tahsilinin talep edildiği, davacının , davalıların , ve olduğu, birleştirme kararı verilen Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/34 esas sayılı dosyasında ise adi ortaklığın tasfiyesi ve feshi ile davacıya düşen ortaklık payının ödenmesinin talep edildiği, davacının ve davalının olduğu, dolayısıyla davanın doğum sebebi ile netice i talep farklı olup, yargılaması, tahkikatı ve delillerin bağımsız değerlendirilmesi gereken bir davanın birleştirme kararı ile işten el çekilmesi, yargılamaya hizmet edip çelişkili karar vermekten ziyade, bilakis yargılamayı uzatacağı ve ortak tahkikata mecbur bırakılması, maddi gerçeğe ulaşılmasını engelleyecektir. Örnek kabilinde murisleri ortak olan birden fazla mirasçının, mirasın hükmen red davasında netice i talep ve dava sebebi yani borcun terekeye batık olması özdeş olsa dahi, taraflarının farklı olmasından dolayı verilecek birleştirme kararının aynı tahkikata tabi tutulması yargılamaya hizmet vermeyeceği gibi birleştirilen mahkemenin de yükünü arttırıp, farkı tahkikatlara ve delillerin bağımsız değerlendirilmesine tabi davaların, birleştirme kararı marifeti ile yargılamayı müşkilata uğratıp, ortak tahkikata maruz bırakılması çelişkili kararlar bağlamında da yargılamaya hiçbir katkı sunmayacaktır. Zira her bir mirasçının terekeye karışma işlem, eylem ve davranışlarının farklı değerlendirilip yürütülmesi esastır. (EK 5 Mahkememiz ile birleştirilen Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/226 esas ve 2020/450 karar sayılı dosyası). Keza Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 166. maddesi aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalardan aralarında bağlantı bulunanların birleştirilmesinden bahsetmesine karşın, birleştirme kararının itiraz ve kanun yolundan azade kılınması mahkemelere keyfiyet içinde aynı sıfat ve düzeyde bulunmayan mahkemelere de birleştirme kararı verme imkanı bahşetmiştir. Örnek kabilinde mahkememizin 2018/770 esas ve 2021/178 karar (EK 6) sayılı alım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasına Bakırköy 6. Tüketici Mahkemesi'nin 2019/951 esas sayılı dosyasında ipotek ve hacizlerin terkinine ilişkin talebi aynı sıfat ve derecede olmamasına rağmen, dosya mahkememiz ile birleştirilmiştir. Kaldı ki böyle bir birleşme özel bir mahkeme sıfatı ile tüketici mahkemesinde birleştirilmelidir. (EK 7 Bakırköy 6. Tüketici Mahkemesi'nin 2019/951 esas sayılı dosyası). Nitekim, birleştirme kararı veren mahkemenin işten el çekmesi sonucunu doğuran usule ilişkin bir itiraz olup, hiçbir itiraz ve kanun yoluna tabi değil iken, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 337/2 maddesi ile adli yardım talebinin incelenmesi sonucunda, adli yardım talebinin reddine ilişkin karar işten el çektirmeyen ara karar mahiyeti olmakla birlikte kanun koyucu tarafından itiraz hakkı tanınmış iken, daha ağır sonuçlar doğuran ve kişiyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mahkeme önüne çıkarma zorunluluğu intaç eden birleştirme kararının hiçbir itiraz ve kanun yoluna tabi olmaması mahkemelere keyfiyet bahşettiği gibi tarafların da hukuki güvenliğini tehlikeye soktuğu her türlü izahtan varestedir. Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi dahilindeki davaya bakmaktan kaçınamaz (AY m. 36). Hiç kimse kanunun tabi olduğu mahkemenin dışında başka bir mahkeme önüne çıkartılamaz (AY m. 37). Yine Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gözEsas Sayısı: 2021/53 Karar Sayısı: 2021/41 4 önüne alındığında Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 166. maddesindeki birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkeme ile verilir ve bu karar diğer mahkemeyi bağlar cümlesindeki “diğer mahkemeyi bağlar” ibaresi hiçbir itiraz ve kanun yoluna tabi olmadığından dolayı yukarıda bahsettiğimiz Anayasa'nın 2., 36 ve 37. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali sureti ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurma zarureti hasıl olmuştur. NETİCE İ TALEP: Yukarıda arz ve izah edilen sebepler dairesince ve yüksek mahkemenizce re’sen dikkate alınacak amiller muvacehesinde, 12/11/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 166. maddesi 1. fıkrası son cümlesi “(1) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar.” ibaresinin Anayasanın 2., 36. ve 37. maddelerine açıkça aykırılık oluşturduğundan, anılan maddenin iptaline karar verilmesini saygıyla talep ve dava ederiz.”

Esas Sayısı : 2015/55 Karar Sayısı : 2016/45 1 “Davacı KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ tarafından davalı SUSİTAŞ SU ÜR. VE SAN. MAMÜLLERİ İHR. TİC. A.Ş. aleyhine açılan Kamulaştırma (Bedel Tesbiti Ve Tescil) ilişkin davanın mahkememizde yapılan açık duruşması sırasında uygulanacak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 11/f ve 11/3. maddelerinin TC Anayasası’nın 35. maddesinde düzenlenen “Mülkiyet Hakkı’na” ve 46/1. maddesinde düzenlenen “ gerçek karşılıklarını ” ibaresine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyle ki : 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesinin (f) bendi bakımından; Mahkememizin yukarıda belirtilen esas numarası ile görülmekte olan davada, davacı idare tarafından davalıya ait İzmir ili, Kemalpaşa ilçesi, Yenmiş Köyü 106 parsel sayılı taşınmazın tamamı için kamulaştırma kararı alındığından bahisle “kamulaştırma bedel tespiti” talep edilmiştir. Somut olayda uygulama yeri bulan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’dur. Anılan Kanun’ da Kamulaştırma Bedel Tespit Esasları 11. madde de düzenlenmiştir. Buna göre taşınmazın niteliği aynı Kanunun 15. maddesine göre oluşturulacak bilirkişi kurulu ile taşınmaz başında belirlenerek, arsa veya arazi oluşuna göre değer tespiti yapılacaktır. Taşınmazın arsa kriterlerinde olduğunun tespit edilmesi halinde aynı maddenin 1 g fıkrasına göre; “kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değeri” tespit edilip, kamulaştırma bedeli bu değer olacaktır ki uygulamada Yargıtay’ın bu husustaki yerleşik içtihatları da dikkate alınıp taşınmazın gerçek değeri tespit edilmektedir. Bu da taşınmaz malikinin ortalama, objektif şartlarda taşınmazını satışa çıkarması halinde alacağı makul bedeli karşılamaktadır. Aynı maddenin 1 f fıkrasında ise; “Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini” tespit ederek kamulaştırma bedeli tespit edilmektedir. Net gelir hesabı ise uygulamada anılan hüküm gereği taşınmazın keşif sırasında kullanım biçimi dikkate alınarak il veya ilçe tarım verilerine göre taşınmazın yıllık net geliri hesaplanarak yapılmaktadır. Bilindiği üzere kurumlar tarafından kamulaştırma kararları genellikle tek bir parseli kapsamamakta olup birden çok parseli kapsayan yatırımlar için sözkonusu olmaktadır. Net gelir hesabı ile taşınmazın kamulaştırma değerinin tespiti bu durumda dikkate alındığında iki yönden mülkiyet hakkını önemli ölçüde ihlal etmektedir. 1.si arazi olarak değerlendirilen yan yana ve aynı özellikteki taşınmazlardan yıllık verim ve birim fiyatına göre hesaplama yapıldığından o yıl daha çok gelir getiren ürün veren muhtesat ekili taşınmaz daha yüksek bedelle kamulaştırılırken aynı yıl verilerine göre daha az gelir getiren taşınmaz daha düşük bedelle kamulaştırılmakta, o yıl ekim yapılmayan taşınmazın değeri ise il ve ilçede en çok ekilen ürün gelirine göre hesaplanmaktadır. Bu hesaplama yöntemi ile aynı yer, aynı konum ve aynı temel özellikteki iki taşınmazdan biri ile başka birşey ekili olan diğeri arasında Mahkememizde görülmekte olan pek çok dosyada olduğu gibi önemli bedel farkı olabilmekte hatta sık sık olmaktadır. 2. olarak ise günümüz şatlarında taşınmazlar arazi niteliğinde olsa dahi sadece tarım amaçlı alınmamakta, yatırım amaçlı da alınmaktadır. Mülkiyet hakkı gereği bunu engelleyen herhangi bir düzenleme düşünülemeyeceği açıktır. Mülkiyet edinme kapsamında dolayısıyla arsa satın alan vatandaşın hakları ile arazi satın alan vatandaş hakları arasında fark olamayacağı da açıktır. Kamulaştırma hem arsa hem arazi sahibi bakımından mülkiyet hakkına yasal sınırlama niteliğinde olup her iki halde de kamu yararı gereği mülkiyetin, mülk sahibinin rızası dışında devlete geçmesi sözkonusudur ki bu elbette kamu yararı ve yatırımlar gereği tartışmasız olarak gereklidir. Ancak Kamulaştırma K. nun 11. maddesindeki değer hesaplama yöntemindeki farklılıkEsas Sayısı : 2015/55 Karar Sayısı : 2016/45 2 gereği taşınmazlardan biri, yani arsa niteliğinde olan bakımından emsallerine göre değeri tespit edilip arsa sahibi bakımından taşınmazı serbest iradesi ile satması halinde bulunduğu yerdeki aynı özellikteki diğer taşınmazların ortalama ve objektif satış değeri ile elde edeceği bedeli alması sonucu doğarken, arazi sahibi bakımından taşınmazın bulunduğu yerdeki aynı nitelikteki başka arazilerin emsal satış değerine hiç bakılmaksızın arazinin getireceği zirai gelir hesaplaması ile pek çok yerde gerçek piyasa değerinin çok altında bedel tespitlerine ulaşılabilmektedir. Nitekim bazı kamulaştırma dosyalarında taşınmazın malikinin satın aldığı tarihte ödediği bedelden daha düşük bedele kamulaştırma yapılması sonucu doğmaktadır. Bu durumun gerek Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkında gerekse de 46. maddesinde düzenlenen; “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” düzenlemesinin “gerçek karşılıklarına” ibaresine aykırı olduğu kanaati doğmuştur. Zira mülkiyet hakkı sahibinin arazi niteliğindeki taşınmazı zirai gelir elde etme amaçlı edindiği ve bu amaçla bulundurduğu varsayımı mülkiyet hakkının özüne aykırıdır. Arazi nitelikli taşınmazın gelir metodu ile piyasa gerçek değerine ulaşılmayıp bazı bölgeler için gerçek karşılığının çok üstünde bazı bölgeler için ise gerçek karşılığının çok altında kamulaştırma değer tespitine ulaşılmaktadır ki bu da Kamulaştırma K. nun 11/f maddesindeki arazilerin değer tespitinin gelir metodu ile yapılmasına ilişkin düzenlemenin anılan nedenlerle Anayasa’nın 46. ve 35. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılarak Anayasa’nın 152. maddesine dayanılarak Yüksek Mahkemeye Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesi gereği doğmuştur. (Belirtilen hususlara ilişkin aynı özellikte yan yana taşınmazların arsa ve arazi olarak değerlendirilmesi hallerinde raporlarda belirlenen değerleri ile aynı taşınmazın 1/2 sinin imarlı olması halinde arsa – arazi değerlendirmeleri nedeni ile farklı çıkan değerlerine ilişkin rapor örnekleri eklidir) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesinin 3. fıkrası bakımından; Anılan fıkra da; “Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kar dikkate alınmaz.” hükmü düzenlenmiş olup, fıkra tek başına daha önce usul yönünden reddedilen başvurumuzda belirtilen “Mülkiyet Hakkı” ve Anayasa’nın 46/1 maddesinde düzenlenen “gerçek karşılıklarını ibaresine” lafzı yönünden aykırı olmamakla birlikte madde bütün olarak değerlendirildiğinde aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim anılan 3. fıkra ile aynı maddenin taşınmazın değerinin taşınmazın arazi kabul edilmesi halinde hesaplamaya ilişkin fıkrası birlikte uygulanarak kamulaştırma bedel tespiti yapılmaktadır ki bu da taşınmazın arazi kabul edilmesi halinde keşif günü itibarı ile üzerinde ne ekili ise (bahsi geçen 3. fıkra gereği) o ürün, hiçbirşey ekili değil ise il veya ilçe münavebe ürünleri üzerinden hesaplamayı gerektirmekte olup, bunun sonucu o yıl değerini çeşitli nedenlerle bulmayan tarım ürünü üzerinden hesaplama yapılması veya taşınmazını o sene ekmemiş olan arazi malikinin taşınmazının gereçek değerinin çok altında taşınmazının kamulaştırılması sonuçlarını doğurmaktadır. Hatta bazen taşınmaz maliki bölgenin gelişimini dikkate alarak kendisi çiftçi olmadığı halde tamamen yatırım amaçlı taşınmaz alabilmekte, bu nedenle maliğin kendisi serbest piyasa değeri üzerinden ödeme yapmakta buna karşılık taşınmazının imarsız oluşu nedeni ile kamulaştırma sırasında üzerinde ekili bulunan veya bulunmaması halinde ilçede en çok ekilen 3 ürünün o yıl kiEsas Sayısı : 2015/55 Karar Sayısı : 2016/45 3 getirisi üzerinden hesaplama ile değer biçilmesi ile karşı karşıya kalmaktadır. Buna karşılık objektif ve aynı nitelikteki taşınmazlara ilişkin bölgedeki emsal satışlar bire bir taşınmazın değerini yansıtmaktadır. Bu değer içerisinde piyasa satışında bölgenin gelişimi de değeri etkileyen faktörlerden olduğundan bu da değere yansımakla birlikte taşınmazın gerçek ederinin bulunmasını sağlamaktadır. Belirtilen nedenlerle taşınmazın hali hazır durumuna göre değeri tespit edilirken emsallere göre yapılan tespitte taşınmazın tüm özellikleri bedele yansırken, gelir metodu ve sadece halihazır kullanım biçimine göre yapılan tespitte taşınmazın o yıl ki kullanımından başka özelliği değere objektif olarak yansıyamamakta, raporlarda bilirkişilerce objektif değer artış veya kapitilizasyon faizi ile piyasa değerine yaklaştırılmaya çalışıması ise çoğunlukla subjektif ve istikrarsız değerlere ulaşılması sonucunu doğurmaktadır. Buna karşılık emsal satışlara göre hesaplama yapıldığında aynı bölgedeki tüm taşınmazlar için birkaç emsal belirlenip bunun üzerinden hesaplama yapılmaktadır ki bu da gerçek değere ulaşılmasını mümkün kılmaktadır. Bu nedenlerle; “Kamulaştırma K. nun 11/3 maddesindeki taşınmazların değer tespitinin halihazır kullanımına göre belirleneceği şeklindeki düzenleme arsalar için yapılan belirlemede “gerçek değerin tespitine” emsal satışlara beklenti unsurunun yansımasının kaçınılmaz olması nedeni ile engel olmamakla birlikte, araziler için gelir metoduna göre yapılan belirlemede taşınmazın gerçek değerinin saptanmasını engellediğinden Anayasa’nın 46. ve 35. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılarak Anayasa’nın 152. maddesine dayanılarak Yüksek Mahkemeye Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesi gereği doğmuştur.”

Esas Sayısı : 1995/23 Karar Sayısı : 1995/25 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptal isteminin gerekçesi aynen şöyledir : Beşikdüzü Kaymakamı EK. tarafından, yurt içindeki kamu konutlarının kira bedelleri, yakıt giderleri ile işletme, bakım ve onarım ilkelerinin belirlenmesine ilişkin 188 sıra nolu Milli Emlak Genel Tebliği ile bu tebliğe ek olarak çıkarılan 189 sıra nolu Milli Emlak Genel Tebliğinin iptali istemiyle Maliye Bakanlığına karşı açılan davaya ait dosya incelenerek işin gereği görüşüldü: 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 516 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 20. maddesi ile yürürlükten kaldırılan kira bedeli başlıklı 5. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında; Kamu Konutlarının aylık kira bedelinin tespitine esas olacak kira birim bedelleri, Maliye ve Gümrük Bakanlığının koordinatörlüğünde Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri, Sanayi ve Ticaret, Enerji ve Tabi Kaynaklar, Bayındırlık ve İskan Bakanlıkları temsilcilerinden teşekkül eden komisyon tarafından her takvim yılının başlangıcından en az üç ay önce belirlenir. Başbakanın onayı ile yılbaşından itibaren uygulanmak üzere Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. Kira birim bedelleri; yararlananlara sosyal yardımda bulunma amacı da gözönünde bulundurularak, bir metrekarelik alan için tespit olunur. Kaloriferli konutlarda, tespit olunan birim bedeline, farklı iklim karakteri gösteren bölgeler ve bu bölgelerde ısınmada kullanılan yakıt cins ve bedelleri dikkate alınarak hesaplanan, bir metrekareye düşen ortalama aylık yakıt gideri ilave edilir. İlave edilen bu miktar bütün kaloriferli konutlar için aynıdır. Yurt dışındaki konutların kira birim bedelleri ise, beşinci derece birinci kademedeki bir Devlet memurunun yurt içi ve yurt dışı net aylık tutarları arasındaki orana göre bulunan katsayının yurt içi için tespit olunan bu bedeller ile çarpılması suretiyle her ülke için ayrı ayrı belirlenir. Konutların aylık kira bedeli; kira birim bedelinin konutun brüt inşaat alanı ile çarpımı suretiyle kurum ve kuruluşlarınca tespit olunur. Brüt inşaat alanının yüzyirmi metrekareden fazlası dikkate alınmaz hükmü yer almıştır. Aynı Kanunun işletme, bakım ve onarım başlıklı 6. maddesinde de; Kamu Konutlarının işletme, bakım ve onarım giderleri aşağıda belirtilen esaslar dahilinde karşılanır. a) Kurum veya kuruluşlar tarafından karşılanacak giderler: 1) Özel tahsisli konutların demirbaş eşya ve mefruşat giderleri, ısınma giderleri, aydınlatma, su, gaz ve benzeri giderleri ile diğer konutlardan 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmayan kaloriferli konutların ısınma giderleri. 2) Yönetmelikte belirlenecek bakım ve onarım giderleri, 3) Görev tahsisli konutlardan yönetmelikte ayrıca belirlenecek makam ve rütbe sahiplerine tahsis edilen konutların; demirbaş eşya ve mefruşat giderleri ve bu konutların aydınlatma, su, gaz ve benzeri giderlerinin yüzyirmi metrekareye tekabül edenden fazlası.Esas Sayısı : 1995/23 Karar Sayısı : 1995/25 2 Eşyalı olarak tahsis edilecek konutlarda bulundurulacak demirbaş eşya ve mefruşatın neler olması gerektiği ve bunların kullanım sürelerine ilişkin hususlar; personelin temsil ve görev özelliği ile konutların ihtiyaç ve şartları gözönünde bulundurularak, yönetmelikle düzenlenir. Bu giderler için kurum veya kuruluşların bütçelerine yeterli ödenek konulur. b) Tahsis edilenler tarafından karşılanacak giderler : 1) Kalorifersiz konutlar ile 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olan kaloriferli konutların ısınma giderleri. 2) Küçük bakım ve onarım giderleri ile kötü kullanımdan dolayı meydana gelen zarar ve ziyanlar. 3) Ortak kullanıma dahil aydınlatma, su, gaz, otomat ve benzeri giderler. 4) Müşterek hizmet ve ihtiyaçların karşılanması için gerekli olan diğer giderler. Konut blok ve gruplarının müşterek hizmet ve giderleriyle ilgili yönetimi, konut tahsis edilenlerce aralarından seçilecek yöneticiler tarafından yönetmelikte belirlenecek esaslara göre yürütülür. c) Kurum ve kuruluşlarca ısınma giderlerinin karşılanması: 1) Konutların yakıt ihtiyacı; farklı iklim karakteri gösteren bölgelere ve kullanılan yakıt cinsine göre yönetmelikte belirlenecek bir metrekareye düşen senelik yakıt miktarının, konutların brüt inşaat alanı ile çarpımı suretiyle tespit olunur. 2) Tespit olunan ihtiyaç miktarı kadar yakıt, kurum ve kuruluşları tarafından temin ve tedarik edilerek, aylık veya mevsimlik kontenjanlar halinde verilir. Gereğinden fazla yakılmasından dolayı ihtiyaç duyulan yakıt, konutlarda oturanlarca karşılanır. 3) Yakıt ihtiyacının tesbiti, ödenek tahsisine yetkili makamlara isteğin yapılma şekil ve şartları, ödenek tahsisi, yakıtın temin, tedarik ve dağıtımı ile bu işlemleri yapmakla görevlendirilen birim ve elemanların görev ve sorumlulukları yönetmelikte düzenlenir. hükmü yer almıştır. 29.12.1993 günlü 21803 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 1.1.1994 gününde yürürlüğe giren 24.12.1993 gün ve 3941 sayılı 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun Uygulanmayacak Hükümler Başlıklı 60. maddesinin (k) fıkrasının 7. bendinde, 9.11.1983 gün ve 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 6. maddesinin, 1994 Mali Yılında uygulanmayacağı belirtilmiş, yine 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun Kamu Konutları başlıklı 57. maddesinde de, Yurt içindeki kamu konutlarından alınacak aylık kira (500.000. ) liradan az olmamak üzere konutların özellikleri, memurun ücret seviyesi gibi hususlar da dikkate alınarak Maliye Bakanlığınca tespit edilir. Meskun yerlerden uzak, ulaşım ve iskan imkanları kısıtlı olan yerler ile benzeri yerlerde bulunan kamu konutlarında aylık kira, (250.000) liradan az olmamak üzere tespit edilebilir.Esas Sayısı : 1995/23 Karar Sayısı : 1995/25 3 Yakıt giderleri kurum ve kuruluşlar tarafından karşılanan kamu konutlarında oturanlardan beher metrekare için ayrıca (5.000) lira yakıt gideri alınır. Kamu konutlarını yakıt giderlerinin kurum ve kuruluşlarca ve onarım giderlerinin karşılanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir. hükmü yer almıştır. 16.9.1993 gün ve 21700 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki 178 sayılı KHK de Değişiklik Yapılmasına ilişkin 516 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 20. maddesi ile, 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 5. maddesinin, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış ve aynı KHK nin 178 sayılı KHK nin 13/e maddesini değiştiren 6. maddesinde de, Devlete ait konutları yönetmek ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait konutların yönetimi konusundaki politikaları belirlemek, her yıl yurtiçi ve yurtdışındaki kamu konutlarının kira ve yakıt bedelleri ile bakım ve onarım esaslarını tespit etmek, Maliye Bakanlığı Milli Emlak Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır. Bu davaya konu edilen 188 sıra nolu Milli Emlak Genel Tebliği ile bu tebliğe ek olarak çıkarılan (esas itibariyle 188 nolu tebliğin yerine yürürlüğe konulan) 189 sıra nolu Milli Emlak Genel Tebliği; yukarıda anılan 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun 57. maddesi ile 516 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6. maddesiyle değişik 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13/e maddesi hükümlerinin verdiği yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığınca çıkarılmıştır. 516 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, dayanağı 3911 sayılı Yetki Kanununun Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden bahisle Anayasa Mahkemesinin 24.11.1993 gün ve 49 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı 24.12.1993 gün ve 21798 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yayım tarihinden itibaren 6 ay sonra yürürlüğe girmiştir. 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun 60. maddesinin (k) fıkrasının 7. bendi hükmü ile 1994 yılı için uygulanmaması öngörülen 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 6. maddesinde, kamu konutlarının işletme, bakım ve onarım giderlerinin nasıl karşılanacağı açıklanmış olup, buna göre, özel tahsisli konutların demirbaş eşya ve mefruşat giderleri, ısınma giderleri, aydınlatma, su, gaz ve benzeri giderleri ile diğer konutlardan 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmayan kaloriferli konutların ısınma giderlerinin kamu kurum ve kuruluşları tarafından karşılanacağı belirtildikten sonra konut tahsis edilenler tarafından karşılanacak giderler ayrıca saptanmıştır. Ancak 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun 57. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığınca çıkarılan 189 sıra nolu Milli Emlak Genel Tebliğinde, kamu konutlarının yakıt bedellerinin konutlarda oturanlarca karşılanması esası getirilmiş ve kaymakam olan davacının da dahil olduğu, Kamu Konutları Yönetmeliğine ekli I sayılı cetvelin (B C) bölümünde belirtilen makam ve rütbe sahiplerinin oturmakta oldukları konutların beher metrekaresi için aylık 5.000. lira yakıt bedeli ödeyecekleri belirtilmiştir. Böylece 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun anılan hükümleri ile 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 6. maddesi uygulanmaz duruma düşürülmüş ve verilen yetkiye dayanılarak Maliye Bakanlığınca, 2946 sayılı Kanunun öngördüğü şekilden farklı düzenleme yapılmıştır.Esas Sayısı : 1995/23 Karar Sayısı : 1995/25 4 Anayasanın 87. maddesinde kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak, bütçe ve kesinhesap kanun tasarılarını görüşmek TBMM'nin görev ve yetkileri arasında sayılmış, kanunların teklif edilmesi, görüşülmesi, Cumhurbaşkanlığınca yayımlanması da 88. ve 89. maddelerinde düzenlenmiştir. Bütçe Yasası konusunda ise Anayasanın 161, 162 ve 163. maddelerinde özel bir yöntem öngörülmüştür. Niteliği yönünden Bütçe Yasaları dışındaki yasalarla düzenlenmesi gereken bir konunun Bütçe Yasaları ile düzenlenmesi Anayasanın 87. ve 88. maddelerini uygulanmaz duruma düşürür. Öte yandan, Anayasanın 161. maddesinin son fıkrasında, Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin konuyla ilgili pekçok kararında belirtildiği gibi Bütçe ile ilgili hükümler deyişini, mali nitelikte kurallar anlamında değil, genel yasa konusu olabilecek bir kuralı içermemek koşulu ile ancak bütçenin uygulanmasını kolaylaştırıcı ve açıklayıcı nitelikte hükümler olarak anlamak gerekir. Bütçe Yasalarının bir yıl süre ile de olsa diğer yasaları değiştirmesi ya da Bütçe ile ilgisi olmayan konuları içermesi Anayasaya aykırılık oluşturur. Nitekim bu gerekçelerle, 26.12.1992 günlü, 3859 sayılı 1993 Mali Yılı Bütçe Kanununun 57. maddesinin kimi hükümleri Anayasa Mahkemesinin 20.9.1990 günlü, E:1994/3, K:1994/69 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun 57. maddesinin, bütçe ile ilgili olmayan hüküm taşıması ve aynı Kanunun 60. maddesinin (k) fıkrasının 7. bendinin de, 2946 sayılı Kanunun 6. maddesini uygulanmaz duruma düşürmesi nedeniyle Anayasanın 87., 88. ve 161. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 1994 Mali Yılı Bütçe Kanununun 57. maddesi ile aynı yasanın 60. maddesinin (k) fıkrasının 7. bendinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan konu ile ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 4.4.1995 gününde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2011/125 Karar Sayısı : 2012/46 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Taraflar arasındaki davanın Mahkememizde yapılan yargılaması sırasında, Davalı Vekili dava dilekçesinin kendisine tebliğinden sonra ilk duruşmada cevap dilekçesi vermiş olup, Davacı vekili de bu cevap dilekçesine karşı cevap dilekçesi (REPLİK) vermek istediğini beyan edip süre talep etmiştir. Dava 1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu sırada açılmıştır. Bu yüzden Davalının cevap verme süresi ilk duruşmaya kadardır. Her ne kadar cevap dilekçesi ikinci duruşmada verilmiş ise de, taraf teşkili ikinci duruşmada sağlanabildiğinden 10/10/2011 tarihli duruşma ilk duruşma mahiyetindedir. İş Mahkemelerinde 5521 sayılı Yasa'nın 7. maddesi gereğince sözlü yargılama usulü uygulanmakta idi. 1086 sayılı Yasa zamanında sözlü yargılamaya tabi dava ve işlerde REPLİK dilekçesi verilmesini engelleyen bir hüküm bulunmuyordu. Dolayısıyla davacı taraf cevap dilekçesinde ileri sürülen hususlara karşı cevap verebilmekte idi. Davanın seyri sırasında 01/10/2011 tarihinde 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 447. maddesinde diğer kanunların sözlü veya seri yargılama usullerine atıf yaptığı hallerde basit yargılama usulünün uygulanacağı düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK'nun basit yargılama usulünün düzenlendiği 317. maddesinin 3. fıkrasında 'TARAFLAR CEVABA CEVAP VE İKİNCİ CEVAP DİLEKÇESİ VEREMEZLER' hükmü getirilmiştir. Bu hüküm davalı tarafın iddialarına karşı davacının bir cevap vermesini açıkça yasaklamaktadır. 6100 sayılı HMK'nun 448. maddesi ise derhal uygulama ilkesini getirmiştir. Bu ilke ve 6100 sayılı HMK'nun 317/3 maddesindeki kural gereğince Davacı Vekili cevaba cevap veremez. 6100 sayılı HMK 317/3 maddesinde getirilen düzenleme ile davaların hızlandırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu düzenlemenin davaları hızlandıracağı da muhakkaktır. Ancak bu düzenleme davaları hızlı bir şekilde sonuçlandırırken adaletsizliklere neden olacağından kanaatimizce Anayasa'nın 2, 10 ve 36. maddelerine aykırıdır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmıştır. Hukuk devletinde herkes haklarını devletin kurumları önünde arayıp savunma hakkına sahiptir. Kişinin yargı önünde hakkını ararken davalı tarafın verdiği cevaplara karşı da cevap verme hakkı vardır. Davaların çoğunda olduğu gibi davacının iddialarına karşı cevap verilirken davalı tarafın da yeni iddialar ileri sürmesi mümkündür. Bu cevaplarda çoğu zaman davacının davasının reddini gerektirecek iddialar ileri sürülür. Bu iddiaların içinde gerçek olmayan, davacıyı suçlayıcı iddialar da olabilir. Davalının bu iddialarına davacının cevapEsas Sayısı : 2011/125 Karar Sayısı : 2012/46 2 vermesi yasaklandığı takdirde, davacı davalı tarafın gerçek olmayan iddialarını kabul etmiş sayılıp, haklı davasını bu hüküm nedeniyle belki de kaybedecektir. Böyle bir duruma neden olabilecek 6100 sayılı HMK'nun 317/3 maddesindeki kural Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olduğundan iptali gerekir. Anayasa'nın 10. maddesinde ise eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Eşitlik ilkesi kanun önünde herkesin eşit olması demektir. Basit yargılama usulüne tabi bir davada davalı taraf davacının iddialarına cevap verirken diğer yandan iddialara cevap vermekle yetinmeyip yeni iddialar ileri sürme hakkına sahip olduğu halde davacının davalının bu yeni iddialarına cevap verme hakkının kısıtlanması Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır. Tarafların birbirlerinin iddialarına karşı cevap verme hakkının eşit olması gerekir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 317/3 maddesi ile cevap dilekçesine karşı cevap dilekçesi (REPLİK) verilmesi basit yargılama usulüne tabi dava ve işlerde yasaklanmıştır. Yazılı yargılama usulüne tabi dava ve işlerde ise yasak yoktur. Her iki usulde de dava davadır. Adaletin gerçekleştirilmesi açısından davaların küçük büyük, önemli önemsiz olmasında bir fark yoktur. Yazılı yargılama usulüne tabi dava ve işlerde cevaba cevap verme ihtiyacı var da, basit yargılama usulüne tabi dava ve işlerde cevaba cevap verme ihtiyacı yokmu' Elbette her davada cevaba cevap verme ihtiyacı vardır. Hiç kimse karşı tarafın iddialarına karşı cevap verme hakkından yoksun olmak istemez. Bazı dava ve işlerin görüldüğü yazılı yargılama usulüne tabi dava ve işlerde cevaba cevap verme hakkı tanınırken, bazı dava ve işlerin görüldüğü basit yargılama usulüne tabi dava ve işlerde cevaba cevap verme hakkının tanınmaması doğru değildir. Yazılı yargılama usulüne tabi bir davada, örneğin Asliye Hukuk veya Ticaret Mahkemesinde görülen 100.00 TL lik bir davada cevaba cevap dilekçesi verilebilirken sırf İş Mahkemesinde görüldüğü için 1.000.000.00 TL lik bir davada basit yargılama usulüne tabi olduğundan cevaba cevap dilekçesi verilemeyecektir. Bu durum 6100 sayılı HMK'nun 317/3 maddesindeki kuralın Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu açıkça göstermektedir. Anayasa'nın 36. maddesine göre de herkes yargı mercileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı doğru ve güvenli yargılanma hakkı demektir. Bir davada sizin iddialarınıza cevap verilirken yeni birşey ileri sürülmesi halinde buna cevap verebilmeniz doğru ve güvenli yargılanma hakkı ile çok yakından alakalıdır. Cevap dilekçesinde ileri sürülen yeni iddialara karşı cevap verme hakkının tanınmaması adil yargılanma hakkının ihlalidir. Cevaba karşı cevap verebilme hakkı doğru ve güvenli karar verilmesi anlamına gelir. Gerçeğin tam olarak ortaya çıkması ancak iki tarafın karşılıklı iddialarına cevap vermesi ile mümkündür. Adil ve güvenli yargılanma ancak cevaba cevap hakkının tanınması ile mümkündür. Cevaba cevap hakkı tanınmadığı takdirde adil ve güvenli yargılanma mümkün olmadığından 6100 sayılı HMK'nun 317/3 maddesi Anayasa'nın 36. maddesine de aykırı olup iptali gerekir. Cevaba cevap dilekçesi verilememesinin ortaya çıkaracağı olumsuz sonuçları basit yargılama usulünün uygulandığı iş mahkemelerinde görülen bir dava ile örnek verip somutlaştıracak olursak; Davacı işçi dava dilekçesinde işverenin kendisini sebepsiz yere işten çıkardığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiştir. Davalı işveren süresinde verdiği cevap dilekçesinde, gerçek olmayan iddialarda bulunup, davacı işçinin sebepsiz olarak işten çıkarılmadığını, 4857 sayılı İş Yasa'nın 25/II maddesindeki sebeplerden birisinin bulunması nedeniyle, örneğin işçinin hırsızlık yapması, işverene hakaret etmesi veya devamsızlığı nedeniyle işten çıkarıldığını iddia etmesi halinde; davacı işçi bu cevaba 6100 sayılıEsas Sayısı : 2011/125 Karar Sayısı : 2012/46 3 HMK'nun 317/3 maddesi gereğince bir cevap veremeyecektir. Cevaba cevap veremediği için davasını kaybetme gibi bir tehlike ile karşı karşıya kalabilecektir. 1086 sayılı Yasa'nın yürürlük zamanında cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi verilmesine ilişkin bir kısıtlama yoktu. Diğer taraftan cevap süresi duruşma gününe kadardı. Mahkemelerdeki iş yoğunluğu nedeniyle duruşma günü 3 5 ay hatta daha fazla ileri bir tarihe veriliyordu. Dolayısıyla uzunca bir cevap süresi oluyordu. 6100 sayılı Yasa ile getirilen yeni düzenlemede cevap süresi iki hafta ile sınırlandırıldığından davaların önceki duruma göre hızlanacağı muhakkaktır. Birer haftalık replik ve düplik için süre verilmesinin davaların uzamasına fazla bir etkisi olmayacaktır. Cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi verilmesi yasaklanmış ama sözlü cevap verilmesi yasaklanmamış olduğundan sözlü olarak cevap verilerek yasağın sakıncaları ortadan kaldırılabilir denilebilir. Ancak ön inceleme aşamasında duruşma yapılmamaktadır. Duruşma tanıkların dinlenmesi ile delillerin tartışılması için yapıldığından duruşmalar 1086 sayılı Yasa zamanından daha geç başlayabilmektedir. Bu yüzden cevap dilekçesinde ileri sürülen iddialara cevap vermek ve bu konudaki delilleri bildirmek ve toplamak için geç kalınabileceği gibi cevap dilekçesinde ileri sürülen yeni iddialar duruşmada sözlü olarak cevaplandırılamayacak kadar çok kapsamlı ve yazılı olarak cevap verilmesini gerektirecek nitelikte olduğu taktirde sözlü cevabın replik dilekçesinin yerini tutmayacağı açıktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 317/3 maddesi Anayasa'nın 2, 10 ve 36. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur. 10/10/2011'

Esas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'I.A. 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun'un Tümünü İlgilendiren Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri I.A.1. Teklifin Getiriliş Biçimi Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun'un Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 175 inci maddesinde 'Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir' Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tabidir' hükmü yer almaktadır. Bu hükümden hemen anlaşılabileceği gibi, teklif bakımından, Anayasa değişikliğine yönelik kanunlar ile diğer kanunlar arasında iki önemli fark bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, Anayasa değişikliğine ilişkin olmayan kanun teklifleri tek bir milletvekili tarafından yapılabilirken, Anayasa değişikliğine yönelik kanun teklifleri için TBMM üye tamsayısının en az üçte birinin imzasının gerekmesidir. İkinci fark ise, Bakanlar Kurulunun sıradan kanunlar için tasarı ile değişiklik önermesi mümkün iken, Anayasa değişikliklerinin yalnız milletvekillerince teklif edilebilmesidir. 'Tasarı' ve 'teklif' arasındaki görünürdeki temel ayrım, sunulan metni imzalayanların kişisel ve kurumsal farklılığı olmakla birlikte, gerçekteki temel ayrım, 'imza iradesi'dir. Bu iradenin gerekli incelemeyi, araştırmayı ve usulü yansıtması gerekir. Anayasanın 175 inci maddesiyle getirilen teklif kuralı, aynı zamanda 'tasarı' yasağını içermektedir. Bu yasak, Anayasanın Anayasa değişikliklerinin bakan ya da başbakanların değil, tamamıyla milletvekillerinin iradesinin ürünü olmasını istemesinden kökenlenmektedir. Bir metnin teklif niteliğini taşıyabilmesi, tasarı ya da bir parti metni olmamasına; o metnin tümüyle milletvekili iradesine dayanmasına bağlıdır. Oysa 7.5.2010 tarih ve 5982 sayılı Kanunun teklif olarak sunulmadan önce geçirdiği süreç, bu Anayasa değişikliğinin tümüyle milletvekili iradesine dayalı bir öneri niteliğini taşımadığını; Başbakanın başkanlığında bir tasarı gibi hazırlandığını; daha sonra hazırlanan metne sadece Adalet ve Kalkınma Partisi TBMM Grubundaki milletvekillerinin imzalarının alınması yoluyla bir teklif görünümü kazandırılarak, Anayasaya uygunluğun sağlanmaya çalışıldığını göstermektedir. Ancak bu durum, Anayasa değişikliği teklifinin, teklif görünümü verilmiş bir kanun tasarısı olduğu gerçeğini değiştirmeye yetmemektedir. Kaldı ki bizzat Başbakan bile, bu Anayasa değişikliği teklifinden çoğu kez 'tasarı' olarak söz etmek suretiyle durumu açıkça ifade etmiş; durum, kamuoyunca da böyle algılanmıştır.Esas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 2 Dahası, oylama sürecinde Adalet ve Kalkınma Partisinin üç kez grup toplantısı yapması; Başbakan Recep Tayyip Erdoğan'ın 'ya tarih yazarsınız ya tarih bizi siler' açıklaması da, değişiklik önerisinin bizzat Başbakanca sahiplenildiğini ortaya koymaktadır. Böyle bir durumun Anayasanın 175 inci maddesinin birinci fıkrasına aykırı düştüğü açıktır. Öte yandan, Anayasa değişikliğinin bir tasarı niteliğini taşımasına rağmen, teklif görünümü verilmeye çalışılarak önerilmesi, kamunun hukuka güven duygusunu da sarsmıştır. Bu da hukuk devleti ile bağdaşmaz. Çünkü Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi, 'hukuk devleti, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir' (Bkz. AYMK. 2.7.2009 günlü E.2005/66, K.2009/102). 'Vatandaşların Devlete karşı güven duyabilmeleri, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri hukuk güvenliğinin sağlandığı bir sistem içinde olanaklıdır' (Bkz. AYMK. 28.9.1995 günlü E.1995/24, K.1995/52). Bu durum, 5982 sayılı Kanunun, bir tasarı niteliği taşımasına rağmen teklif görünümü verilerek önerilmesinin, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen ve hukuk güvenliği temel unsuru olan 'hukuk' devleti ilkesine de aykırı olduğunu ortaya koymaktadır. 5982 sayılı Kanun bir Anayasa değişikliği gerçekleştirdiği için bu aykırılık, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin Anayasanın 4 üncü maddesindeki değiştirilmezlik ilkesine aykırı olarak değiştirildiği anlamına gelmektedir. Bu da yasakoyucuya yetki tanınmamış bir husustur ve Anayasanın 2 nci ve 4 üncü maddelerine aykırıdır. Bu açıklamalardan hareketle, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun daha teklif edilirken, Anayasaya aykırı düştüğü ve bu aykırılığın 5982 sayılı Kanunun tüm hükümlerini ilgilendirdiğini göstermektedir. Anayasanın 148 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesine Anayasa değişikliklerini şekil açısından denetleme yetkisi verilmiş ve bu şekil denetiminin teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olduğu belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen hususlar 'teklif' unsuru ile ilgili olduğundan Anayasa Mahkemesinin denetim alanı içinde kalacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunu, tüm hükümleri bakımından şekil açısından denetleyerek Anayasanın 175 inci maddesine aykırı biçimde, teklif görünümü verilmeye çalışılmış bir tasarı olarak önerildiği gerekçesiyle iptal etmesi gerekmektedir. Aynı zamanda yukarıda açıklandığı gibi yapılan bu Anayasa değişikliği önerisi, bir tasarı niteliği taşıması bakımından, yukarıda açıklandığı gibi hukuk güvenliği temel unsurlarından birisi olan ve Anayasamızın 2 inci maddesinde açıklanmış bulunan hukuk devleti ilkesini değiştirici niteliği nedeniyle Anayasanın 2 nci ve 4 üncü maddesine de aykırı düşmüştür. Bu da bir başka iptal nedenidir. I.A.2. Anayasa Komisyonundaki Görüşme Biçimi Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun'un Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun Anayasa Komisyonunda görüşülmesi aşamasında da, Anayasaya aykırı uygulamaların yapıldığı görülmektedir.Esas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 3 Adalet ve Kalkınma Partisi Grup Başkanvekilleri Yozgat Milletvekili Bekir Bozdağ ve Samsun Milletvekili Suat Kılıç ile 214 Milletvekili 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi'ni TBMM Başkanlığı'na sunmuşlar ve 2/650 E. sayılı bu teklif, TBMM Başkanlığınca Anayasa Komisyonuna havale edilmiştir. Anayasa Komisyonu Başkanı bu teklifi görüşmek üzere Anayasa Komisyonunu 07.04.2010 Çarşamba günü 10:30 da toplantıya davet etmiş ve bunu TBMM'ndeki siyasi parti grup başkanlıklarına yazı ile bildirmiştir. Ancak daha sonra, söz konusu teklifteki milletvekili imzalarının 'stok imza' olarak adlandırılan, milletvekillerinden hangi konuda kullanılacağı belirtilmeden önceden alınan imzalar olduğu; bu nedenle de aralarında TBMM Başkanı Mehmet Ali Şahin'in de imzası bulunduğu ortaya çıkmıştır. Ancak TBMM Başkanlığına verilen kanun teklifindeki imzaların bulunduğu çizelge Anayasa Komisyonuna gelme aşamasında değiştirilmiş, ikinci stok imza teklif metnine eklenerek Anayasa Komisyonuna sunulmuştur. Bu gelişmelerden sonra 61 Milletvekili 2/650 E. Sayılı kanun teklifinden imzalarını geri çekmişlerdir. Bunun üzerine Anayasa Komisyonu Başkanı, 2/650 E. sayılı Teklifi, Anayasa Komisyonunda görüşmeye açmadan, resen ve imza sayısının Anayasanın 175 inci maddesinde öngörülen yetersayının altına düştüğü gerekçesi ile TBMM Başkanlığı'na geri göndermiş ve 2/650 E. sayılı teklifin görüşüleceği 07.04.2010 tarihli toplantıyı iptal etmiştir. Bu arada Adalet ve Kalkınma Partisi Grup Başkanı İstanbul Milletvekili Recep Tayyip ERDOĞAN VE 264 milletvekili, '07.11.1982 Tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi'ni TBMM Başkanlığına sunmuşlar ve 2/656 E. sayılı bu teklif Anayasa Komisyonuna havale edilmiş; Anayasa Komisyonu Başkanı bu teklifi görüşmek üzere Anayasa Komisyonunu 8 Nisan 2010 tarihinde toplantıya davet etmiştir. 2/656 E. sayılı kanun teklifi, Anayasa Komisyonunda görüşülerek kabul edilmiş; TBMM'de de kabulünden sonra 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun olarak, Resmi Gazete'de halkoyuna sunulmak üzere yayımlanmıştır. Bu süreçte göze çarpan Anayasaya aykırı uygulamaları şu şekilde özetlemek mümkündür: · Bir Anayasa değişikliği teklifi Anayasa Komisyonunun gündemine alındıktan ve hatta toplantı tarihi belirlendikten ve toplantı daveti yapıldıktan sonra bu teklifteki kimi imzalar geri çekilmiş ve kalan imzalar Anayasanın öngördüğü kabul yetersayısının altına düşmüşse; bu durumda Komisyonun TBMM İçtüzüğünün 26 ncı maddesi uyarınca gündemine sahip çıkması ve önergenin akıbeti hakkında karara varması gerekir. (Bkz.Dr. Erdal Onar, '1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu; Ankara 1993, sa.1, dipnot 28) Böyle bir durumda Anayasa Komisyonu Başkanının yapılacak işlemi belirlemek için Komisyonda müzakere açmak yerine, Anayasa değişikliği teklifini, teklifteki imzaların kimilerinin geriye alınması nedeniyle, Anayasanın öngördüğü teklif yetersayısının altına düştüğü gerekçesiyle res'en TBMM Başkanlığına geri göndermesi kabul edilemez ve Anayasa Komisyonunun gündemine sahip olmasını, TBMM İçtüzüğünün 26 ncı maddesine aykırı olarak engelleyen bir durumdur. · Belli sayıda imza ile yapılabilecek olan Anayasa değişikliği teklifleri, kollektif bir iradenin kullanımı sonucunda yapılan ortak irade beyanları niteliğini taşıdıkları için, bu tekliflerin geri alınması da, ancak aynı toplu irade tarafından yapılabilir; yani yukarıdaki koşullar doğrultusunda yapılmış bir anayasa değişikliği teklifinin geri alınmış olması sonucu, ancak teklifi yapanların tümünün imzalarını geri çekmeleri halinde doğar.Esas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 4 Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 25.7.2005 günlü, E.2004/2 (Siyasi Parti İhtar), K.2005/4 sayılı kararında bu hususu vurgulamıştır. Bu nedenle 2/650 E. sayılı kanun teklifini imzalayanlardan sadece altmış bir kişinin imzasını geri çekmesi, bu teklifin geri alınmış olduğu sonucunun doğması için yeterli değildir. Bu bakımdan 2/650 E. sayılı kanun teklifinin söz konusu 61 kişi imzasını çekse bile, Anayasanın öngördüğü teklif yetersayısına uyularak TBMM Başkanlığına yapılmış ve Anayasa Komisyonunun gündemine girmiş geçerli bir teklif olma niteliğini koruduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu durumda da, Anayasa Komisyonunun bu geçerliliğini koruyan teklifi, TBMM İçtüzüğünün 35 inci maddesinin verdiği yetki çerçevesinde, yakından ilgili olduğu 2/656 E. sayılı teklifle birleştirerek görüşme imkanının doğacağı açıktır. Ancak Anayasa Komisyonu Başkanının, 2/650 E. sayılı kanun teklifini, teklifteki imza sayısının Anayasanın 175 inci maddesinde öngörülen yetersayının altına düştüğü gerekçesiyle resen TBMM Başkanlığına iade etmesi, hem Anayasa Komisyonu Başkanı için bir yetki aşımı olmuş; hem de Anayasa Komisyonunu, gündemine hakim olarak TBMM İçtüzüğünün 26 ncı maddesi uyarınca 2/650 E. sayılı kanun teklifinin geçerliliğini müzakere ve karara bağlamak ve 2/656 E. sayılı kanun teklifi ile TBMM İçtüzüğünün 35 inci maddesi uyarınca birleştirerek görüşmek imkanından mahrum bırakmıştır. Bunun, milletvekillerinin Anayasanın 87 nci maddesinde TBMM'ne verdiği kanun koymak yetkisini, Anayasanın 95 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince TBMM'nin yaptığı TBMM İçtüzüğünün 26 ncı ve 35 inci maddeleri doğrultusunda kullanmasını engelleyen bir durum olduğu ve Anayasanın 87 nci maddesine aykırı düştüğü ortadadır. Öte yandan, Komisyon Başkanının görevleri İçtüzükte sayılmıştır. Gündeme alınan bir tasarı ya da teklif hakkında karar verme yetkisi Başkanın değil, usulüne uygun olarak toplanan Komisyonundur. Başkan, Komisyona ait yetkiyi kullanmıştır. İçtüzük değişikliği niteliğindeki bu işlem, Komisyona ait karar yetkisinin, hukuka aykırı olarak Komisyon Başkanı tarafından kullanılması nedeniyle Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Söz konusu 5982 sayılı Kanun bir Anayasa değişikliği yaptığı için bu aykırılık, 5982 sayılı Kanunun Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti niteliğini değiştirdiği anlamına gelmektedir ki, bu da Anayasanın 4 üncü maddesindeki değişmezlik ilkesine aykırıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi Anayasamız, 148 inci maddesinde Anayasa Mahkemesine Anayasa değişikliği yapan kanunları şekil açısından denetleme yetkisini vermiş; şekil denetimini de teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlandırılmıştır. Yukarıda belirtilen durum 'teklif' aşaması ile ilgili ve söz konusu Kanunun tüm maddelerini ilgilendiren bir şekil aykırılığıdır ve Anayasa Mahkemesinin denetim alanına gireceği açıktır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun tüm maddelerini, yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2 nci, 4 üncü, 87 nci ve 95 inci maddelerine aykırı olduğu için iptal etmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 5 I.A.3. Türkiye Büyük Millet Meclisinde Oylanma Biçimi Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun'un Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 175 inci maddesinde Anayasanın değiştirilmesi hakkında kanun tekliflerinin kabulünde gizli oy esası getirilmiştir. Ancak 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun, TBMM'deki görüşmelerinde 1 ve 2 nci tur oylamalarında oy gizliliğine uyulmamış olduğu görülmektedir. Oy gizliliğinin ihlal edildiği; oy gizliliğinin sağlanması için önlem alınması gerektiği muhalefet partilerinin milletvekilleri ve Grup Başkanvekillerince sıklıkla dile getirilmesine, bu konuda tartışmalar yapılmış olmasına rağmen TBMM Başkanlığınca herhangi bir önlem alınmamıştır. Ekte sunulan belge ve bilgilerden, kimi milletvekillerinin diğerlerinin oy pulunu gördüğü, oy zarfını denetlediği, oy kabinine birlikte girdiği, bu görüntülerin özellikle 5982 sayılı kanunun çerçeve 8 inci maddesinin düşmesinden sonra yeni numarası ile çerçeve 16 ncı ve devamı ile çerçeve 22 inci maddelerinde ihlallerin doruk noktasına ulaştığı, sonuç olarak oylamalarda gizlilik ilkesinin ihlal edildiği açık olarak görülmektedir. Böyle bir durum, Anayasanın 175 inci maddesine açıkça aykırıdır ve bu aykırılık, söz konusu Kanunun 1 inci tur oylamalarında sözkonusu olsa bile, Kanunun tümünü geçersiz kılacak niteliktedir. Çünkü Kanunun 2 nci tur oylamaları ve tümü hakkındaki oylama 1 inci tur oylamaların hazırladığı zemin üzerinde yapılmaktadır. Anayasamızın 148 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliği yapan Kanunları ancak şekil açısından denetleyebileceği bildirilmiş ve bu denetim teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlandırılmıştır. Bir oylamanın öngörülen çoğunlukta yapılıp yapılmadığı ancak geçerli oylar bakımından belirlenebilecek bir husustur. Bu nedenle oylama çoğunluğuna uyulup uyulmadığının anlaşılabilmesi için önce kullanılan oyların ne kadarının geçerli olduğu ortaya konulmalıdır. Oy gizliliğinin ihlal edilmiş olması ise, oyun geçerliliğini ortadan kaldıran bir durumdur. Bu nedenle, Anayasanın 148 inci maddesinin Anayasa Mahkemesine verdiği oylama çoğunluğuna uyulup uyulmadığını denetleme yetkisinin evleviyetle oylamanın geçerli olup olmadığı hususunu da içerdiği kabul edilmelidir. Duruma bu açıdan bakılınca, olayda Anayasa Mahkemesinin oylamanın geçerliliğini de denetlemesi ve oy gizliliğinin Anayasanın 175 inci maddesine aykırı olarak bozulduğu gerekçesiyle 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun tümünü iptal etmesi gerektiği görülmektedir. I.A.4. İvedilikle Görüşülmeme Şartı Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun'un Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 175 inci maddesinin 1987 tarih ve 3361 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki şeklinde 'Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler ivedilikle görüşülemez' denirken; maddede, anılan Kanunla yapılan değişiklikten sonra, buEsas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 6 ifade 'Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür' şekline dönüştürülmüştür. Bu nedenle Anayasanın 148 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı' ibaresinin, 'Anayasa değişikliği teklifinin TBMM Genel Kurulunda iki kere görüşülüp görüşülmediği' olarak anlaşılması gerekmektedir. (Bkz. Erdal Onar, '1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu', Ankara 1999, s. 153; Ergun Özbudun, 'Türk Anayasa Hukuku', Gözden Geçirilmiş 6. baskı, Ankara 2000, s. 151; Erdoğan Teziç, 'Anayasa Hukuku', 13. bası, İstanbul 2009, s. 171) 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun ise TBMM Genel Kurulunda Anayasanın öngördüğü biçimde iki defa görüşülmediği görülmektedir. Çünkü Anayasanın 175 inci maddesinde, Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tabi kılınmıştır. Kanunların TBMM Genel Kurulunda nasıl görüşüleceği, TBMM İçtüzüğünün 81 inci maddesinde belirtilmiştir. 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun TBMM Genel Kurulundaki birinci görüşmesinde, İçtüzüğün 81 inci maddesi hükmü doğrultusunda uygulama yapıldığı görülmektedir; ancak ikinci görüşmede, İçtüzüğün 81 inci maddesinde kanunlar için öngördüğü usulün dışına çıkılmış ve sadece maddeler üzerinde verilmiş değişiklik önergeleri görüşülmüş; siyasi parti gruplarına, maddeler üzerinde söz verilmemiştir. Böyle bir yöntemle yapılan ikinci görüşmenin Anayasanın 175 inci maddesinde belirtilen anlamda bir ikinci görüşme sayılamayacağı ortadadır. Çünkü Anayasanın 175 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iki defa yapılacak görüşmenin, her ikisinin de, kanunların görüşülmesinde uygulanan ve TBMM İçtüzüğünün 81 inci maddesinde belirtilen usul doğrultusunda gerçekleştirilmesi; bu bağlamda ikinci görüşmede de tüm maddeler üzerinde siyasi parti gruplarına söz verilmesi gerekmektedir. Bu şekilde yapılmayan bir ikinci görüşmenin, Anayasanın 175 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı düşeceği ve bu aykırılığın, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun tüm maddelerini ilgilendireceği açıktır. Ancak burada 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun yasalaşma sürecinde TBMM'de yapılan ikinci görüşmede uygulanan yöntemin TBMM İçtüzüğünün 93 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına dayandırıldığının belirtilmesi gerekir. Ne var ki, ikinci görüşmenin İçtüzüğün 93 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına uygun bir yöntemle yapılmış olması, bu görüşmenin Anayasaya da uygun bir nitelik kazanmasını sağlamamaktadır. Çünkü TBMM İçtüzüğünün 93 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında getirilen görüşme yöntemi, Anayasanın 175 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin Anayasanın 148 inci maddesinin kendisine verdiği şekil açısından denetim yetkisi kapsamında, ikinci görüşmesi Anayasanın 175 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına uygun olarak yapılmadığı için Anayasanın 175 inci maddesine yukarıdaki gerekçelerle aykırı düşen 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun tüm maddelerini denetlemesi ve iptal etmesi gerekmektedir. I.A.5. Amacı Bakımından 7.5.2010 Tarihli ve 5982 Sayılı Kanun'un Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, yürürlüğe girdiği günden bu yana, çeşitli açılardan eleştirilerin hedefi olmuş; kimi hükümlerinde bu eleştiriler doğrultusunda önemli değişiklikler yapılmıştır.Esas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 7 Bugün toplumumuz yeni bir Anayasa değişikliği ile karşı karşıyadır. 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunla gerçekleştirilen bu Anayasa değişikliğinin, özellikle bu değişiklik paketini hazırlayan ve yasalaşmasını sağlayan iktidar partisi ve ona yakın çevrelerce, 'toplumun beklentileri doğrultusunda yapılan bir reform' olarak nitelendirildiği görülmektedir. Ancak dikkatli bir inceleme, bu değişikliğin asla toplumun beklentileri doğrultusunda gerçekleştirilmiş bir reform olmadığını ortaya koymaktadır. Çünkü bu Anayasa değişikliği, Adalet ve Kalkınma Partisi tarafından, sivil toplum örgütlerinin, ilgili meslek kuruluşlarının, üniversitelerin, konuyla ilgili bilim insanlarının ve siyasi partilerin katkısı alınmadan, görüş ve önerileri de gözardı edilerek ve bir uzlaşma arayışına girilmeksizin hazırlanmıştır. Hatta bu süreçte anayasal kurumların da görüşü alınmamıştır. Bu durum, AB Komisyonunca hazırlanan 3. İstişari Ziyaret Raporunda da 'yasa yapma sürecinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görüşlerinin alınabilmesine imkan tanıyacak resmi görüşme mekanizmasının bulunmadığını öğrenmekten şaşırdık', 'Yüksek Kurul ile Parlamento üyeleri arasında adaletin yönetimi ile ilgili yasal reformların tartışılacağı resmi toplantılar yapılmasını teklif ediyoruz' ifadeleriyle belirtilmiştir. Bu görünüm, bu değişikliğin bir dayatmaya, bir parti metnine dönüşmesine neden olmuş; toplumdan ve siyasi partilerden dayatılan metne sadece destek istenmiştir. Halbuki Anayasa değişikliklerinde temel unsurlar 'katılım, müzakere ve uzlaşma'dır. Anayasamızın 175 inci maddesinde Anayasa değişikliklerinin teklif ve kabul aşamalarında nitelikli çoğunluk aranmasının amacı da aslında bu hususların yaşama geçirilmesidir. Bu Anayasa değişikliğinde, toplumun üzerinde anlaştığı çözümlerin aksi yönde çözümlere yer verilmesi de belirtilmesi gereken bir husustur. Söz konusu Anayasa değişikliğinin, çağdaş demokratik toplumun gereklerine, Avrupa Birliği çerçevesinde ortaya konulmuş önerilere, değerlendirme ve ilkelere uygun bir nitelik taşımadığı da görülmektedir. Toplumumuzda ve Avrupa Birliğinde, yargı alanında devletin yapılanması bakımından üzerinde anlaşılarak ve vurgulanarak yıllardır yapılması beklenenler; yargının tam anlamıyla tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması, bir bağlamda Cumhurbaşkanına Anayasa Mahkemesinin ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun üye seçiminde rol tanınmaması, Adalet Bakanı ve Müsteşarına Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda yer verilmemesi, yargıç ve savcıları denetleyecek müfettişlerin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması, denetimde Adalet Bakanına ve adalet müfettişlerine rol verilmemesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu sekreteryasının Kurula bağlanması, hakim adaylarının seçiminde Adalet Bakanına rol tanınmaması, hakimlerin idari yönden Adalet Bakanlığına bağlılıklarının kaldırılması, Anayasa Mahkemesinin yasama ve yürütmeden bağımsız ve daha hızlı çalışmasını sağlayacak bir oluşuma kavuşturulması olarak sıralanabilir. Bu istemlerin yalnız toplumumuzdan gelmediğini; özellikle Avrupa Birliği bünyesinde de aynı doğrultularda genel veya Türkiye'ye yönelik önerilerin yapıldığını belirtmekte yarar vardır. Örneğin yargı bağımsızlığı konusunda Avrupa standartını oluşturacak temel ilkeleri belirleyen Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin (R[94]12) kararında; 'Hakimlerin seçimi ve kariyerleri konusunda karar veren merci, hükümet ve idareden bağımsız olmalıdır. Bu merciin bağımsızlığını teminat altına almak için getirilecek kurallarla, merciin üyeleri yargı tarafındanEsas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 8 seçilmeli ve bu merci kendi usul kurallarını kendisi vaz'etmelidir.' ilkesi ortaya konulmuştur. (Bkz. Fazıl Sağlam, 'AKP'nin Anayasa Değişikliği'ne Bakı'dan naklen, Cumhuriyet Gazetesi, 3 Nisan 2010) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 13 Ekim 1994 tarihli 518 inci toplantısında kabul edilmiş olan bu kararda, yargı ile ilgili olarak benimsenen bu temel ilkenin dışındaki, değişik ülkelerde görülen ve bir kısmı gelenekten kaynaklanan farklı atama usullerinin ancak uygulamada bağımsızlığı sağlayan hukuki ya da fiili güvencelerin varlığı halinde geçerli sayılabileceği ifade edilmiştir. Hemen belirtelim ki, Avrupa Yargıçları Danışma Konseyi (CCJE)'nin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesine sunduğu 10 (2007) No'lu görüşte de, hakimlerin seçimleri ve kariyerleri hakkında karar verecek Kurulun yalnız yargıçlardan oluşması ve bu yargıçların kendi emsallerince seçilmesi, birinci tercih olarak sunulmuştur. CCJE'nin, Kurulun yalnız yargıç üyelerden oluşmadığı durumlarda ise, yargıç olmayan üyelerin yürütme tarafından seçilmemesini önerdiği görülmektedir. (Bkz. Fazıl Sağlam, 'AKP'nin Anayasa Değişikliği'ne Bakış', Cumhuriyet Gazetesi, 13 Nisan 2010, ayrıca Bkz. 'Avrupa Yargıçları İstişare Konseyi (CCJE)'nin Toplum Hizmetine Adanmış Yargı Yüksek Kurulları Hakkında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Dikkatine sunduğu 10 (2007) No'lu Görüş, III.A madde 16 ve 17, III.C.2 nci madde 32) AB Komisyonu uzmanları tarafından Türk yargı düzeniyle ilgili olarak hazırlanan İstişari Ziyaret Raporlarında da benzer yaklaşımların öne çıktığı görülmektedir. Örneğin (28 Eylül 2003 ' 10 Ekim 2003) tarihli 1. İstişari Ziyaret Raporunda öncelikli öneri; Cumhurbaşkanının, Avrupa Konseyi'nin Hakimlerin Bağımsızlığına İlişkin Tavsiyelerinin I (2) (c) ilkesi uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeliklerine atama yetkisinin kaldırılması ve söz konusu yetkinin hakim ve savcıların bizzat kendilerine verilmesidir. Aynı Raporda öneriler arasında, yukarıda belirtilen Avrupa Konseyi tavsiyelerinin I (2) (c) ilkesine göre, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesinin, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının çıkarılacak şekilde yeniden düzenlenmesi; hakim adaylarının seçilmesi usulünde Adalet Bakanının yetkisinin kaldırılması; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 144 üncü maddesinin, yeniden düzenlenerek adalet müfettişlerinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun denetimi altında çalışacak şekilde yeniden atanması; yargı mensupları hakkında inceleme ve soruşturma iznini vermek veya talep etmek yetkisinin Yüksek Kurula bırakılması da tavsiye edilmiştir. (Bkz. 'İstişari Ziyaret Raporu (28 Eylül ' 10 Ekim 2003), IX. Sonuçların ve Tavsiyelerin Özeti', bu rapor dilekçenin ekinde Ek. 9 olarak sunulmuştur. Avrupa Birliği Komisyonu tarafından hazırlattırılan (11 ' 19 Temmuz 2004) tarihli 2. İstişari Ziyaret Raporunda da; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 159 uncu maddesinin Adalet Bakanı ve Müsteşarının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan çıkarılmasını sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve Cumhurbaşkanının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçme yetkisinin kaldırılması; Kurula kendisine ait sekreterya bağlanması; hakim adaylarının seçiminde Adalet Bakanına değil Kurula yetki tanınması; adalet müfettişlerinin Kurula bağlanması gibi önerilerin yinelendiği ve bunlara uyulmadığı hususunun vurgulandığı görülmektedir. (Bkz. 'İstişari Ziyaret Raporu (11 ' 19 Temmuz 2004)', Avrupa Birliği tarafından hazırlattırılan 13 ' 22 Haziran 2005 tarihli İstişari Ziyaret Raporunda da aynı hususlar üzerinde durulmaktadır. (Bkz. İstişari Ziyaret Raporu (13 Haziran ' 22 Haziran 2005), Tavsiyelerin Özeti, madde 1, 4, 5, 7, 9.)Esas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 9 Aynı yaklaşım daha genel ifadelerle, Avrupa Birliğinin Türkiye ile ilgili İlerleme Raporlarında da kendisini göstermektedir. Örneğin 2006 yılı İlerleme Raporunda (Bölüm 2.1'de 'Yargı Sistemi' alt başlığı altında) '' Adalet Bakanı ve Müsteşarı da Kurulun oy hakkında sahip yedi üyeliğinden ikisini oluşturmaktadır' Bu yapı ' yürütmenin Türkiye'deki hakimlerin mesleki ilerlemelerine yönelik alınacak kararları etkileme potansiyeli yaratır' değerlendirmesi yapılmıştır. (Bkz. Fazıl Sağlam, 'AKP'nin Anayasa Değişikliğine Bakış', Cumhuriyet Gazetesi, 13 Nisan 2010) Bu açıklamalar, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde ve Madde Gerekçelerinde, her ne kadar Avrupa Birliği gereklerine uyum amacı öne sürülse de, getirilen düzenlemelerin böyle bir uyumu sağlamayı hedeflemediğini kanıtlamaktadır. Çünkü yapılan bu yeni düzenlemede de Adalet Bakanına ve Müsteşarına Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda yer verilmiştir; Adalet Bakanı Kurulun Başkanıdır; Kurul üyeliklerinin seçiminde Cumhurbaşkanının hakim veya savcı kökenli olmayan kimseler arasından da Kurula üye seçmesine olanak tanınmıştır. Savcı ve yargıçlar hakkındaki inceleme ve soruşturmaları Kurula bağlı müfettişlerin yapacağı esası kabul edilmekle birlikte getirilen geçici maddelerle, ilgili kanunlarda gerekli düzenlemeler yapılıp kurul müfettişleri atanıncaya kadar adalet müfettişlerinin aynı zamanda Kurul müfettişi olarak görev yapacakları hükme bağlanmış ve ne zamana kadar tamamlanması gerektiği bildirilmemiş olan ilgili kanunlardaki düzenlemeler yapılmadığı sürece, eski düzenin sürdürülmesi sağlanmıştır. Kısaca, 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunla, hakim ve savcıların kariyerleri ve mesleki ilerlemeleri konusunda karar yetkisine sahip olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yürütmeye bağımlı karakteri değiştirilmemiş; aksine bu Kurul, yürütmenin etki ve baskılarına daha açık bir hale getirilmiştir. 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun, Anayasa Mahkemesini yeniden yapılandıran hükümleri de Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu yapılandıran hükümlerden farklı nitelikte değildir. Çünkü bu hükümler de, bir yandan Anayasa Mahkemesinin yetkilerinin kullanılmasını güçleştirirken; (örneğin parti kapatma ve Anayasa değişikliklerini iptal kararı verme yetkisini, karar yetersayısını yükseltmek yoluyla nerede ise kullanılamaz hale getirirken) diğer yandan da, üyelerinin seçiminde eskiden Cumhurbaşkanına verilen yetkileri, yargı bağımsızlığı konusundaki tüm Avrupa Birliği tavsiye ve kararlarını gözardı ederek korumuş, hatta artırmış; ayrıca TBMM'ye de Anayasa Mahkemesine üç üye seçmek yetkisi tanıyarak, Mahkemeyi yasamaya da bağımlı hale getirmiştir. TBMM'deki çoğunluk ile Cumhurbaşkanının aynı siyasal parti kökenli olduğu durumlarda bu bağımlılığın, iktidar partisine bağımlılığa dönüşeceği ortadadır. Halbuki yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, bir hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Çağdaş çok partili parlamenter rejimlerde, iktidar partisi kanalıyla yasama ' yürütme arasında yaratılan fiili bütünleşmenin yasama ' yürütme arasındaki denetim araçlarını işlemez hale getirmesi nedeniyle ortaya çıkacak denetim boşluğu karşısında, siyasi iktidarın hukuki sınırları içinde kalmasını sağlayacak tek güç, yargıdır. Yargının yargı organlarının üyelerinin seçiminde yasama veya yürütmeye tanınan yetkiler nedeniyle tarafsızlığını ve bağımsızlığını, yitirip, yandaş yargıya dönüşmesi; yasama ' yürütme arasındaki fiili bütünleşmeye yargının da katılması sonucunu doğuracaktır. Böylesi bir bütünleşmenin ise, demokrasinin bir totaliter rejime dönüşmesi tehlikesine yol açacağı kuşkusuzdur.Esas Sayısı : 2010/49 Karar Sayısı : 2010/87 10 Anayasa değişikliği kapsamında ortaya konulan bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde ortaya çıkan tablonun, demokratik hukuk devleti anlayışı, Cumhuriyetimizin temel değerleri ve Avrupa ortak demokratik standartları açısından kabul edilebilir bir yanı yoktur. Çünkü değindiğimiz düzenlemelere göre; yargı, yürütme ve yasamanın güdümüne girecek ve yandaşlaşacak; Anayasanın 68 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırı fiillerin işlendiği bir odak haline gelen partilerin bile kapatılması ve Anayasaya aykırı Anayasa değişikliklerinin iptali hemen hemen imkânsızlaşacaktır. Bu tablo karşısında, akla gelecek ilk soru, böyle sonuçlar yaratacak bir Anayasa değişikliğinin hangi amaçla yapıldığıdır. Bu soruya, söz konusu Anayasa değişikliğinde yer alan bu düzenlemelerin, kamu yararı amacıyla yapıldığı yanıtını vermek olanaksızdır. Çünkü bu düzenlemelerde, Avrupa Birliğinin, ilgili kurum ve kuruluşların, bilim insanlarının ve siyasi partilerin üzerinde anlaşmış olduğu hemen hemen hiçbir çözüm yer almadığı gibi; toplumumuzda oluşmuş hiçbir ortak beklenti de karşılanmamıştır; hatta bunlara aykırı yönlere yönelinmiştir. Bu durum, söz konusu Anayasa değişikliğinin kamu yararına değil, birtakım öznel amaçlara yönelik olarak gerçekleştirildiğini ortaya koymaktadır. Bu öznel amacın ne olduğu sorusunun yanıtı ise kuşkusuz, bugünün koşullarında yasama ' yürütme ve yargı, daha açık ifade etmek gerekirse, Adalet ve Kalkınma Partisi iktidarı ile yargı arasındaki ilişkide saklıdır. Adalet ve Kalkınma Partisinin ve Adalet ve Kalkınma Partisi iktidarının yargı ile, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Anayasa Mahkemesi ile sorunu vardır. Çünkü, Adalet ve Kalkınma Partisinin kapatılması için dava açan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısıdır. Bu davada Adalet ve Kalkınma Partisinin demokratik ve laik Cumhuriyet karşıtı fillerin işlendiği bir odak olduğunu karara bağlayan ve Adalet ve Kalkınma Partisi çoğunluğunun TBMM'de çıkardığı birtakım Anayasaya aykırı yasaları iptal eden de, Anayasa Mahkemesidir. İdari ve adli yargı organlarının kararları, artık Adalet ve Kalkınma Partisi iktidarının öznel beklentilerini karşılamaktan uzaklaşmış; Adalet ve Kalkınma Partisi ve bu partinin milletvekili, bakan ve yandaşlarından oluşan blok ile yargı arasında bir gerginlik ve çekişme başlamıştır. Örneğin, Erzincan Cumhuriyet Başsavcısı Cihaner olay

Esas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 1 1) 6583 sayılı 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 6. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen düzenlemelerin Anayasa’ya aykırılıklarını, Türkiye’nin mali sistemi bağlamında ortaya koyabilmek için aşağıdaki açıklamaların yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. (Bu başlık altında yapılan ortak açıklamalar, 6583 sayılı 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun iptali istenen tüm kuralları için geçerlidir.) A. Türkiye’nin Mali Sistemi 1050 Sayılı Kanunla Kurulan Mali Sistem Osmanlı Batılılaşması, İmparatorluğun ekonomik, mali, siyasi ve askeri çöküşü kaynaklı bir zorunluluktan doğmuş ve çöküşe dayalı toprak kaybından kurtuluşun reçetesi olarak görülmüştür. Pragmatik yanı ağır basan Osmanlı Batılılaşması Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin özgün örneğini oluşturan Fransa’yı örnek almış; Napolyon’un merkeziyetçi idari ve mali sistemi Osmanlı İmparatorluğu’na uyarlanmıştır. İkinci Meşrutiyet (1908)’ten sonra çıkarılan iki geçici kanunla İmparatorluğun merkeziyetçi idari ve mali sistemi, Cumhuriyete taşınacak şekilde kurulmuştur. Bunlardan ilki, 1878 tarihli Fransız Genel Muhasebe Kararnamesi’nin çevirisinden oluşan ve 1910 yılında çıkarılan Muhasebe i Umumiye Kanunu Muvakkat’dır. Bu Geçici Kanunu, Cumhuriyet küçük eklemeler yaparak 1927 yılında 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanunu adıyla tekrar yasalaştırmıştır. Osmanlı’nın Fransa modelini esas alarak hazırladığı ve tüm illerde uygulanması öngörülen İdare i Umumiye i Vilayat Kanunu 6 Eylül 1864’de yasalaşmıştı. İkinci Meşrutiyet’ten sonra ise 1876 Anayasası’nda yer alan ilkeler esas alınarak “İdare i Umumiye i Vilayet” ve “İdare i Hususiye i Vilayet” ismiyle iki kanun tasarısı hazırlanarak 1912 yılında Mebusan Meclisine sevk edilmiştir. Tasarıların Mecliste görüşülmesi sırasında Balkan Savaşının çıkması üzerine Meclis tatil edildiğinden tasarılar yasalaşamamıştır. Hükümet ise, bazı değişiklikler yaparak iki tasarıyı birleştirmiş ve “İdare i Umumiye i Vilayet Kanunu Muvakkatı” adıyla 13 Mart 1913 tarihinde yürürlüğe koymuştur. Vilayet Genel İdaresi Geçici Kanunu (İdare i Umumiye i Vilayet Kanunu Muvakkatı), iki kısımdan oluşmuştu: Birinci kısımda (1 74. maddeler) illerin genel idaresi; ikinci kısımda (75. maddeden sonrası) ise illerin özel idaresi. İllerin genel idaresinin düzenlendiği birinci kısmını Cumhuriyet, 18.04.1929 tarihli ve 1426 sayılı Vilayet İdaresi Kanunu ile yürürlükten kaldırmış; il özel idaresinin düzenlendiği ikinci kısım ise 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 71. maddesi ile yürürlükten kaldırılana kadar uygulamada kalmıştır. 1050 sayılı Kanun ile mali sistemin merkezine Maliye Bakanlığı oturtulmuş ve esas aldığı mali merkeziyetçiliğe, idari merkeziyetçiliği tamamlayan bir işlev yüklenmiştir. Devlet adına yüklenim altına girilen sözleşme tasarısı ve taahhütlerin vizesi Maliye Bakanlığının yetkisindedir. Giderlerin mali mevzuata uygunluğu konusunda saymanlara tanınan yasal yetki çerçevesinde Maliye Bakanlığına kamu idareleri üzerinde mali kontrol yetkisi verilmiştir. Bu bağlamda merkezin taşra teşkilatı üzerindeki idari temsilcisi vali ve kaymakamlar; mali temsilcisi ise saymanlardır (1050 sayılı Kanunun yasalaştığı dönemde veEsas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 2 uzun bir süre saymanlar illerde defterdar, ilçelerde malmüdürleriydi) ve bunların merkezin taşra teşkilatı üzerinde idari ve mali kontrol işlevleri vardır. Maliye Bakanlığı, bütçenin hazırlanması ve uygulanması ile ödeneklerin dağıtımı, yeni ödenek tertibi açılması, kurum içi ve kurumlar arası aktarma ve serbest bırakılmasında tek belirleyicidir. 1050 sayılı Kanunun 36. maddesinde, tertibi bütçede bulunup yetersizliğinden dolayı ilave olarak alınan ödenek “ek ödenek”, bütçenin hazırlanması ve kabulü sırasında öngörülmeyen yeni bir hizmet için alınan ödenek ise “olağanüstü ödenek” olarak tanımlanıp, ek ve olağanüstü ödeneğin mali yıl içinde alınabileceği kurallaştırılırken; 38. maddesinde, düşünülmeyen giderler bölümüne bütçenin hazırlanması sırasında öngörülemeyen ve bütçelerde tertipleri bulunmayan hizmetlerin karşılığı ödeneğin konulacağı belirtilmiş; 59. maddesinde ise, Maliye Bakanlığı bütçesinde düşünülmeyen giderler tertibinde yer alan ödenekten, bütçenin hazırlanması sırasında öngörülmeyen ve bütçede tertipleri bulunmayan olağanüstü hizmet ve giderleri karşılamak amacıyla kamu idareleri bütçelerinde gerekli tertipleri açarak ödenek aktarmaya ve bu tertiplerden yapılacak ödemelerin esaslarını belirlemeye Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu geniş yetkilere ek olarak, Kanunun 37. maddesinde, “Bütçe kanunlarında belirtilecek hizmet ve amaçlar için genel ve katma bütçelere gerektiğinde aktarma yapılmak üzere Maliye ve Gümrük Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerinde yedek ödenek bulundurulabilir.” denilerek yedek ödeneğe herhangi bir kapsam ve miktar sınırlaması getirilmemiştir. Ayrıca, Kanunun “Ödenek İşlemlerinde Yetkiler” başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, “Bütçeler ve bölümler arasında ödenek aktarması yasa ile olur.” cümlesiyle ana kural ortaya konulduktan sonra devamında, “Ancak, harcamalarda tasarrufu sağlamak, dengeli ve etkili bir bütçe politikasını gerçekleştirmek üzere bu tür aktarmaları yapmaya ve yeni tertipler açmaya, bütçe kanunlarıyla Maliye ve Gümrük Bakanı yetkili kılınabilir.” denilerek, yasa ile yapılması gereken bütçeler ve bölümler arası ödenek aktarma yetkisinin bütçe kanunlarıyla Maliye Bakanına verilmesinin önü açılmış; maddenin ikinci fıkrasında ise, kamu idaresi bütçeleri içindeki bölüm içi aktarmalar Maliye Bakanının iznine bağlanmıştır. Tüm bu yetkilere rağmen, “Ödenek Aktarmalarında Yasaklar” başlıklı 57. maddesinde, “Maaş ve ücret tertiplerinden (diğer) gider tertiplerine ve aktarma yapılmış tertiplerden diğer tertiplere ödenek nakledilemeyeceği gibi, yedek ödenekten aktarılan tertiplerden de aktarma yapılamaz.” denilerek klasik bütçe ilkelerinden oluşturulan mali sentez, yasa kuralı haline getirilmiştir. 5018 Sayılı Kanunla Kurulan Mali Sistem 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanunu, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış ve 5018 sayılı Kanununun bütün maddeleriyle yürürlüğe girdiği 1.1.2006 tarihinden itibaren yeni bir mali sisteme geçilmiştir. 1050 sayılı Kanunun amacı, idari merkeziyetçiliği mali merkeziyetçilikle tamamlamak ve kamu maliyesinde mevzuata uygunluğu (mevzuata uygunluk üzerinden de verimliliği) sağlamak iken; 5018 sayılı Kanunun amacı, katılımcılığı esas alan; hukuka uygun, verimli, etkili ve tutumlu çalışan; mali saydamlık ile yönetsel ve siyasal hesap verebilirliğe dayanan;Esas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 3 saydamlık ve hesap verebilirliğin sağlanması için yetkileri kamu idarelerine devreden ve TBMM’nin “bütçe hakkı”na güvence oluşturan bir kamu mali yönetimi kurmaktır. 5018 sayılı Kanunun temelinde, “stratejik planlama ve performans esaslı bütçeleme” yatmaktadır. Bu amaçla bütçenin hazırlanması, uygulaması ve uygulama sonuçlarının raporlanmasında Maliye Bakanlığının tekeline (ödeneklerin serbest bırakılması hariç) son verilerek görev ve yetkilerle sorumluluklar kamu idarelerine bırakılmaktadır. Kamu idarelerinin bütçeleri, kalkınma planı – stratejik plan orta vadeli program ve orta vadeli mali plan – performans programı (ve performans programında yer alan performans hedefi/göstergesi) bütçe gibi birbirine bağlı ve birbirini tamamlayan ve yukarıdan aşağıya hiyerarşik bir yapı oluşturan bütünsel bir süreç olarak tasarlanmıştır. Buna göre, kamu idareleri, kalkınma planları, programlar, ilgili mevzuat ve belirledikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin olarak temel görev ve görüşleri ile stratejik amaç ve ölçülebilir hedeflerini saptamak, performanslarını önceden belirlenmiş göstergeler doğrultusunda ölçmek ve bu sürecin izleme ve değerlendirmesini yapmak amacıyla uzun süreli stratejik plan (md. 9/1) ile stratejik plana göre yürütecekleri faaliyet ve projeleri ve bunların kaynak ihtiyacı ile performans hedef ve göstergelerini içeren yıllık performans programı hazırlamak (md. 9/4) ve kamu hizmetlerini istenilen düzeyde ve kalitede sunulabilmek için bütçeleri ile program ve proje bazında kaynak tahsislerini, stratejik planlarına, yıllık amaç ve hedefleri ile performans göstergelerine dayandırmak zorundadırlar (md. 9/2). Bütçeler kalkınma planı ve programlarda yer alan politika, hedef ve önceliklere uygun şekilde, idarelerin stratejik planları ile performans ölçütlerine ve fayda maliyet analizine göre hazırlanacak, uygulanacak ve kontrol edilecek (md. 13/1 c); kamu idareleri gelir ve gider tekliflerini hazırlarken; orta vadeli program ve mali planda belirlenen temel büyüklükler ile ilke ve esasları, kalkınma planı ve yıllık program öncelikleri ile stratejik planı çerçevesinde belirlenmiş ödenek tavanlarını, stratejik planı ile uyumlu çok yıllı bütçeleme anlayışını ve performans hedeflerini dikkate alacaklardır (md. 17). İdarelerce her yılın sonunda hazırlanacak idare faaliyet raporları ise, kullanılan kaynaklar, bütçe hedef ve gerçekleşmeleri ile meydana gelen sapmaların nedenleri, stratejik plan ve performans programı uyarınca yürütülen faaliyetler ile performans bilgilerini içerir şekilde hazırlanacak (md. 41/4); Sayıştay söz konusu raporları değerlendirerek değerlendirme sonuçları ile birlikte TBMM’ye sunacak, TBMM ise bu raporlar ve değerlendirmeler ile Sayıştayın düzenlilik ve performans denetimleri sonucunda ulaştığı denetim bulguları temelinde, kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasına ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme sorumluluklarını görüşecektir (md. 41/3). Başka bir anlatımla kamu idareleri, kalkınma planı, kalkınma planına dayalı hazırlanan programlar ve benimsedikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin temel görev (misyon) ve temel görüşleri (vizyon) ile stratejik amaç ve hedeflerini belirledikleri birer stratejik plan hazırlayacaktır. Stratejik planda, stratejik amaçları, temel stratejileri, ölçülebilir hedefleri ve performanslarını ölçmek, izlemek ve değerlendirmek için önceden belirlenmiş performans göstergeleri yer alacaktır. Kamu idareleri stratejik planları ile orta vadeli program ve orta vadeli mali plana göre her yıl yıllık performans programı hazırlayacaklar ve performans programlarında yürütecekleri faaliyet ve projeler ile bunların kaynak ihtiyacına ve performans hedef ve göstergelerine yer vereceklerdir. Her yıl bütçelerini yaparken ise, program ve proje bazında kaynak tahsislerini stratejik planlarına ve performans programında yer alan yıllık amaç, hedef ve performans göstergelerine dayandıracaklardır. Nihayetinde ise, bütçe veEsas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 4 faaliyet sonuçlarını TBMM’ye raporlayacaklar; Sayıştay ise kamu idarelerinin raporladıkları mali tablolar ile faaliyet raporlarını inceleyip, denetleyip, değerlendirerek ve bunlara düzenlilik ve performans denetimi bulgularını ekleyerek TBMM’ye kamu idarelerinin mali tabloları ile faaliyet raporları hakkında görüş bildirecektir. Böylece, yasama organının “bütçe hakkı”nın gereği olarak yürütmeyi sadece ödenek miktarları ile faaliyetlerin mevzuata uygunluğu açısından değil, ayrıca ölçülebilir somut hizmet göstergeleri temelinde denetlemesi de sağlanmış olacaktır. Verimli, etkili, ekonomik ve mevzuata uygun çalışan bir kamu mali yönetiminin kurulması ile kamu idarelerinin hesap verebilirliğinin sağlanmasının, kamu idarelerinin bütçe ödenek tahsislerinin stratejik plan ve performans programlarına dayandırılmasını, faaliyet ve projelere tahsis edilen ödeneklerin performans göstergelerine bağlanmasını, stratejik plan ile performans programında yer almayan ve performans göstergesine bağlanmayan alanlara harcama yapılmamasını gerektirmesi nedenleriyle, 1050 sayılı Kanunun Maliye Bakanına/Bakanlığına verdiği yetkilere 5018 sayılı Kanunla son verilmiş; 23. maddesinde, “bütçe kanununda belirtilen hizmet ve amaçları gerçekleştirmek, ödenek yetersizliğini gidermek veya bütçelerde öngörülmeyen hizmetler için” Maliye Bakanlığı bütçesine konulacak “Yedek Ödenek” miktarı, genel bütçe ödeneklerinin yüzde ikisi ile sınırlandırılmış ve bir yandan 5. maddesinin (d) bendinde, kamu malî yönetiminin Türkiye Büyük Millet Meclisinin bütçe hakkına uygun şekilde yürütüleceği kamu mali yönetiminin temel ilkeleri arasında sayılırken, diğer yandan 19. maddesinin son fıkrasında merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerindeki ödeneklerin yetersiz kalması halinde veya öngörülemeyen hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, karşılığı gelir gösterilmek şartıyla ek bütçe yapılacağı kurallaştırılarak TBMM’nin “bütçe hakkı” güvence altına alınmıştır. B. İptali İstenen Düzenlemelerin Anlamı, Kapsamı ve Sonuçları 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerinin “Personel Giderleri” ile “Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri” tertiplerinde yer alan ödenekleri, Maliye Bakanlığı bütçesinin “Personel Giderlerini Karşılama Ödeneği” ile gerektiğinde “Yedek Ödenek” tertibine; diğer ekonomik kodlara ilişkin tertiplerde yer alan ödenekleri ise 5018 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde yer alan sınırlamalara tabi olmaksızın kurum bütçeleri arasında aktarmaya veya Maliye Bakanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine aktarmaya Maliye Bakanı yetkili kılınmaktadır. Maliye Bakanına aynı yetkiler, daha dar kapsamlı olarak 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunundan itibaren verilmektedir. Örneğin; benzer yetkiler 2010 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Aktarma ve ekleme işlemleri” başlıklı 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi, 2011 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun “Aktarma ve ekleme işlemleri” başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bentleri, 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile 2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun “Aktarma ve ekleme işlemleri” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bentlerinde de verilmişti. Maliye Bakanının söz konusu yetkileri nasıl kullandığı ise yılları Sayıştay Genel Uygunluk Bildirimlerinde yer almıştır. Bu bağlamda, Sayıştay’ın 2012 ve 2013 yılları Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildirimlerinde yer alan saptamalarla konu açıklığa kavuşturulmaya çalışılacaktır.Esas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 5 Sayıştay Genel Kurulu’nun 09.09.2013 gün ve 5366 sayılı Kararı ile TBMM’ye sunulan 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde (s.9), 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla Maliye Bakanlığı Bütçesinin, “12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 Yedek Ödenekler” tertibine 665.250.000. 00 TL başlangıç ödeneği konulduğu, 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Aktarma ve ekleme işlemleri” başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle Maliye Bakanına verilen yetki çerçevesinde, diğer kamu idareleri bütçesinden 30.130.910.716. 00 TL, Maliye Bakanlığı bütçesinden ise 295.891.614. 00 TL ödenek aktarılıp, 172.090.402. 00 TL ödenek düşülmesi sonucu Yedek Ödenek toplamının (yaklaşık 45 kat artışla) 30.919.961.928. 00 TL’ye ulaştığı; genel bütçeli idareler yıl sonu toplam ödeneğinin % 8.64’üne karşılık gelen bu ödeneğin tamamının diğer kamu idarelerinin farklı bütçe tertiplerine aktarılıp yıl sonunda sıfırlandığı belirtilmektedir. 2012 yılı genel bütçe başlangıç ödeneğinin 344.512.858.921. 00 TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı bütçe başlangıç ödeneğinin % 8.97’sine karşılık gelmektedir. Sayıştay Genel Kurulu’nun 08.09.2014 gün ve 5377/1 sayılı Kararı ile TBMM’ye sunulan 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde (s.32), 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 yedek ödenekler tertibine 949.178.000. 00 TL başlangıç ödeneği konulduğu, diğer kamu idareleri bütçelerinden 34.637.550.832. 00 TL, Maliye Bakanlığı bütçesinden ise 325.520.156. 00 TL ödenek aktarılması sonucu yedek ödenek toplamının yıl sonunda (yaklaşık 38 kat artışla) 35.912.248.988. 00 TL’ye ulaştığı; genel bütçeli idareler yıl sonu toplam ödeneğinin % 8.77’sine karşılık gelen bu ödeneğin tamamının diğer kamu idarelerinin farklı bütçe tertiplerine aktarılıp yıl sonunda sıfırlandığı belirtilmektedir. Genel bütçe başlangıç ödeneğinin 396.705.004.350. 00 TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı, bütçe başlangıç ödeneğinin % 9.05’ine karşılık gelmektedir. Bu bağlamda, 5018 sayılı Kanuna göre stratejik plana dayanmadan ve performans göstergesine bağlanmadan harcanabilecek yedek ödenek, genel bütçe başlangıç ödeneğinin % 2’si ile sınırlı ve bunu aşan harcamalar için ek bütçe yapılacak iken, 2012 yılında yasal yedek ödenek miktarının yaklaşık 4. 5 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin % 8. 97’si oranında, 2013 yılında ise yasal yedek ödenek miktarının yaklaşık 4. 5 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin % 9.05’i oranında ödenek stratejik plana dayanmadan ve performans göstergesine bağlanmadan harcanmış bulunmaktadır. Bu durum, 2012 ve 2013 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarıyla Maliye Bakanına verilen, Anayasa ve 5018 sayılı Kanuna aykırı yetkilerin birinci sonucudur. İkinci sonucu ise ödenek üstü harcamalarda ortaya çıkmaktadır. Sayıştay’ın 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için 15.056.878.194. 39 TL, özel bütçeli idareler için ise 17.943.305. 67 TL olmak üzere toplam 15.074.821.500. 06 TL; 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre ise genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için 9.284.415.318. 31 TL, özel bütçeli idareler için 59.213.292. 08 TL olmak üzere toplam 9.343.628.610. 39 TL ödenek üstü harcama yapılmıştır.Esas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 6 Genel bütçeli idarelerin 15.056.878.194. 39 TL tutarındaki 2012 yılı toplam ödenek üstü giderinin yaklaşık % 98’ini oluşturan 14.800.059.706. 55 TL’si Milli Eğitim Bakanlığına ait bulunmaktadır. Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre (s. 34) bu durum, Milli Eğitim Bakanlığı’nın personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri kalemlerine 2012 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile tahsis edilen ödeneklerden 12.212.000.000. 00 TL’sinin Maliye Bakanına Anayasaya ve 5018 sayılı Kanuna aykırı olarak verilen yetkilerin Maliye Bakanı tarafından kullanılması sonucu Maliye Bakanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine aktarılmasından kaynaklanmıştır. Yine genel bütçeli idarelerin 9.284.415.318. 31 TL tutarındaki 2013 yılı toplam ödenek üstü giderinin yaklaşık % 99. 45’ini oluşturan 9.233.964.516. 06 TL’si Milli Eğitim Bakanlığına ait bulunmaktadır. Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre (s. 55 56) bu durum, Milli Eğitim Bakanlığı’nın personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri kalemlerine 2013 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile tahsis edilen ödeneklerden 15.633.770.000. 00 TL’sinin Maliye Bakanı tarafından Maliye Bakanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine aktarılmasından kaynaklanmıştır. 2012 ve 2013 yılları Genel Uygunluk Bildirimlerindeki ödenek üstü harcama tabloları incelendiğinde, kamu idarelerinin personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri tertiplerinde yer alan ödeneklerin, 5018 sayılı Kanunun “Ödenek aktarmaları” başlıklı 21. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Personel giderleri tertiplerinden, aktarma yapılmış tertiplerden ve yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden, diğer tertiplere aktarma yapılamaz.” kuralına aykırı olarak Maliye Bakanı tarafından Maliye Bakanlığı’nın “Yedek Ödenek” tertibine aktarıldıktan sonra buradan kamu idarelerinin hizmet alımı ve sermaye giderleri tertiplerine aktarıldığı ve böylece sanki personel giderleri tertiplerinde ödenek üstü harcama yapılmasına cevaz veren yasal kurallar varmış gibi kamu idarelerinin personel giderleri tertiplerinde ödenek üstü harcama yapmaya mecbur bırakıldıkları; daha açık deyişle Maliye Bakanının kamu idarelerinin personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi gideri tertiplerini kamu idarelerinin iradesi dışında ödenek üstü harcama kaynağı olarak kullandığı anlaşılmaktadır. 2012 ve 2013 yılları Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildirimlerinde ödenek üstü harcamalar, 5018 sayılı Kanunun 19, 20/1 d, 20/1 f, 23, 26, 31 ve 70. maddeleri ile 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 7, 9, 23, 24 ve Bütçe Kanununa ekli “E Cetveli”nin 45. maddeleri, 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve ayrıca 657 sayılı Kanunun 62, 207 ve 208. maddeleri bağlamında değerlendirildikten sonra, hem 2012 Yılı Genel Uygunluk Bildirimi (s. 19) hem 2013 yılı Genel Uygunluk Bildiriminde (s. 41), “Görüleceği üzere, 5018 sayılı Kanunun ‘Ödeneklerin kullanılması’ başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan, genel veya kısmi seferberlik, savaş ilanı veya Bakanlar Kurulu kararıyla zorunlu askeri hazırlıkların yapıldığı olağanüstü hallerde ve Millî Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçeleriyle sınırlı olmak üzere getirilen istisna hükmü dışında ödenek üstü gider yapılmasına cevaz veren bir düzenleme bulunmamaktadır.” şeklinde karar verilmiş ve devamında 2012 yılı Genel Uygunluk Bildiriminde, “2012 yılı Merkezi Yönetim Kesin Hesap Kanunu Tasarısının tamamlayıcı ödenekle ilgili 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasını etkileyen ve genel bütçeli idareler için 15.056.878.194. 39 Türk Lirası, özel bütçeli idareler için 17.943.305. 67 Türk Lirası olmak üzere, merkezi yönetim toplamında 15.074.821.500. 06 Türk Lirasına ulaşan ödenek üstü gider tutarı için, 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 20, 26, 31 ve 70’inci maddeleri ile 2012 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun yukarıda yer verilen 9, 23 ve 24’üncü maddeleri bağlamında tamamlayıcı ödenek verilip verilmemesi hususu, Türkiye BüyükEsas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 7 Millet Meclisinin takdirindedir.” (s. 19); 2013 yılı Genel Uygunluk Bildiriminde ise “2013 yılı Merkezi Yönetim Kesin Hesap Kanunu Tasarısının tamamlayıcı ödenekle ilgili 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasını etkileyen ve genel bütçeli idareler için 9.284.415.316. 31 Türk Lirası, özel bütçeli idareler için 59.213.292. 08 Türk Lirası olmak üzere, merkezi yönetim toplamında 9.343.628.610. 39 Türk Lirasına ulaşan ödenek üstü gider tutarı için, 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 20, 26, 31 ve 70’inci maddeleri ile 2013 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun yukarıda yer verilen 8 inci maddesi ve Kanuna ekli, E Cetveli 49’uncu maddesi bağlamında tamamlayıcı ödenek verilip verilmemesi hususu, Türkiye Büyük Millet Meclisinin takdirindedir.” (s.41) denilerek, yürürlükteki yasal düzenlemeler çerçevesinde ödenek üstü harcama yapılmasının mümkün olmaması ve ek bütçe yapılmasını gerektirmesi nedeniyle tamamlayıcı ödenek verilmemesi hususu örtülü olarak belirtilmiştir. Üçüncü sonucu ise ödenek üstü harcamanın mali ve idari yaptırıma tabi tutulmuş olmasında ortaya çıkmaktadır. 5018 sayılı Kanunun temelinde “stratejik planlama ve performans esaslı bütçeleme” yatması ve kamu kaynaklarının Kanunun öngördüğü şekilde verimli, etkili ve ekonomik kullanılmasının bütçenin hazırlanması ve uygulamasında 5018 sayılı kanunla kurulan mali sisteme uyulmasından geçmesi nedeniyle, 5018 sayılı Kanunun 23. maddesinde, stratejik plana dayanmadan ve performans gösterine bağlanmadan harcanabilecek “Yedek Ödenek” miktarı, genel bütçe ödeneklerinin yüzde ikisi ile sınırlandırılmış; 20. maddesinin (d) bendinde, “Kamu idareleri, bütçelerinde yer alan ödeneklerin üzerinde harcama yapamaz. Bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yapılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır.” kuralına yer verilirken; 31. maddesinin altıncı fıkrasında, “Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir.” denilmiş; “Ödenek üstü harcama” başlıklı 70. maddesinde, “Kamu zararı oluşturmamakla birlikte bütçelere, ayrıntılı harcama programlarına, serbest bırakma oranlarına aykırı olarak veya ödenek gönderme belgelerindeki ödenek miktarını aşan harcama talimatı veren harcama yetkililerine, her türlü aylık, ödenek, zam ve tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemeler toplamının iki katı tutarına kadar para cezası verilir.” denilerek ödenek üstü harcama yapan harcama yetkililerine para cezası verilmesi öngörülmüş; 19. maddesinin son fıkrasında ise, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerindeki ödeneklerin yetersiz kalması halinde veya öngörülemeyen hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, karşılığı gelir gösterilmek şartıyla ek bütçe yapılacağı kurallaştırılmıştır. Bu bağlamda, Sayıştay’ın 2012 ve 2013 yılları Genel Uygunluk Bildirimindeki saptamaları doğrultusunda TBMM’nin kesin hesap kanunları ile tamamlayıcı ödenek vermemesi durumunda, Maliye Bakanının bütçe kanunlarında yer alan ödenek aktarma yetkilerini kullanarak ödenek üstü harcama yapmak zorunda bıraktığı kamu görevlilerinin maaş kesme cezasına muhatap olmaları yanında ödenek üstü gider tutarından Sayıştay’ca mali olarak sorumlu tutulmaları gibi bir sonuçla karşılaşılacaktır. Dolayısıyla bütçe kanunlarıyla Maliye Bakanına verilen Anayasaya aykırı yetkilerin Maliye Bakanı tarafından kullanılmasının sonuçlarından Maliye Bakanı değil, kamu görevlileri idari ve mali yaptırıma tabi tutulacaklardır. Bu durumun hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmazlığı ortadadır. Maliye Bakanına 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Aktarma ve ekleme işlemleri” başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle verilen yetkiler kapsamında, Maliye Bakanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibinde toplandıktan sonra kamuEsas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 8 idarelerine aktarılan 30.919.961.928 TL tutarında ve başlangıç ödeneğinin %8.97’si oranındaki ödenek ile 15.056.878.194. 39 TL tutarında ve başlangıç ödeneğinin %4. 37 oranındaki ödenek üstü gider, stratejik plana dayanmadan ve performans göstergesine bağlanmadan harcanmış bulunmaktadır. Yine Maliye Bakanına 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun “Aktarma ve ekleme işlemleri” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle verilen yetkiler kapsamında, Maliye Bakanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibinde toplandıktan sonra kamu idarelerine aktarılan 35.912.248.988. 00 TL tutarında ve başlangıç ödeneğinin % 9.05’i oranındaki ödenek ile 9.343.628.610. 39 TL tutarındaki ve başlangıç ödeneğinin %2.36’sı oranındaki ödenek üstü gider, stratejik plana dayanmadan ve performans göstergesine bağlanmadan harcanmış bulunmaktadır. Dördüncü ve en önemli sonuç da buradan çıkmaktadır: Genel bütçe başlangıç ödeneğinin 2012 yılında %13.34’ünün (yaklaşık 46 milyar TL), 2013 yılında ise %11.41’inin (yaklaşık 46. 5 milyar TL) performans göstergesine dayanmadan harcanması, bu tutarların 2012 ve 2013 yılları merkezi yönetim bütçesi yatırım harcamaları tutarından fazla olması ve bu oran ve tutarlardaki ödeneklerin hesap verebilirliğinin olmaması gerçeği karşısında, 2012 ve 2013 yılları Merkezi Yönetim Bütçe Kanunları ile Maliye Bakanına verilen yetkilerin 5018 sayılı Kanunla kurulan mali sistemi işlemez kıldığı sonucu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. C. Anayasaya Aykırılık Sorunu 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerinin “Personel Giderleri” ile “Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri” tertiplerinde yer alan ödenekleri, Maliye Bakanlığı bütçesinin “Personel Giderlerini Karşılama Ödeneği” ile gerektiğinde “Yedek Ödenek” tertibine; diğer ekonomik kodlara ilişkin tertiplerde yer alan ödenekleri ise 5018 sayılı Kanunun 21. maddesinde yer alan sınırlamalara tabi olmaksızın kurum bütçeleri arasında aktarmaya veya Maliye Bakanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine aktarmaya Maliye Bakanı yetkili kılınmaktadır. 28.12.2004 tarihli ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 15. maddesinin (a) fıkrasının 1. ve 9. bentleriyle; “1. Aynı kuruluş bütçesi içinde “Personel giderleri” ile “Sosyal güvenlik kurumlarına Devlet primi giderleri” tertipleri arasında fonksiyonel ve ekonomik sınıflandırma ayırımına bakılmaksızın aktarma yapmaya,” “9. Aynı kuruluş bütçesi içinde fonksiyonel ve ekonomik sınıflandırma ayırımına bakılmaksızın aktarma yapmaya veya kuruluşların bütçelerinden Maliye Bakanlığı bütçesinin yedek ödenek tertiplerine aktarma yapmaya,” Maliye Bakanına yetki veren düzenlemelerin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi 29.11.2005 günlü ve E. 2005/6, K.2005/93 sayılı kararında; “Anayasa’nın 7. maddesinde, ‘Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez’ denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasa’nın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Bu bağlamda, sık sık değişikEsas Sayısı : 2015/7 Karar Sayısı : 2016/47 9 önlemler alınmasına veya bunların kaldırılmasına gerek görülen ekonomik, teknik veya benzeri alanlarda temel kurallar saptandıktan sonra ayrıntıların düzenlenmesinin idareye verilmesi, yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez. Ancak, iptali istenilen bentlerle Maliye Bakanı’na çerçevesi çizilmemiş, esasları belirlenmemiş bir alanda hiçbir sınırlamaya bağlı olmaksızın geniş yetkiler tanınarak yasama yetkisinin devrine yol açılmıştır.” gerekçesiyle Anayasa’nın 7. maddesine aykırı olduğuna oybirliği ile karar vermiş ve düzenleme iptal edildiğinden, Anayasa'nın 2., 11., 161., 162. ve 163. maddeleri yönünden iptali isteminin incelenmesine gerek görmemiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararına konu oluşturan 28.12.2004 tarihli ve 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun, 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanununa göre hazırlanmış olduğunu ve yukarıda (1050 Sayılı Kanunla Kurulan Mali Sistem bölümü) ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 1050 sayılı Kanunun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunundan farklı olarak bütçenin uygulanması sırasında, mali yıl içinde ek ödenek ve olağanüstü ödenek (1050/md.36) ile düşünülmeyen giderler ödeneği alınmasına (1050/md.38) yetki verdiğini, Maliye Bakanlığı bütçesine konulacak yedek ödenek miktarına kapsam ve miktar sınırlaması getirmeyip, ödenek aktarma yetkisini Maliye Bakanına verdiğini (1050/md.37) ve dengeli ve etkili bir bütçe politikasını gerçekleştirmek üzere farklı kurumların bütçeleri ile aynı kurumun bütçesinin bölümleri arasında aktarma yapmak üzere bütçe kanunlarıyla Maliye Bakanına yetki verilmesini (1050/md.56) kurallaştırmış olduğunu belirtelim. Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun 15. maddesinin (a) fıkrasının 1 ve 9 uncu bentleriyle Maliye Bakanına, aynı kuruluş bütçesi içinde “Personel giderleri” ile “Sosyal güvenlik kurumlarına Devlet primi giderleri” tertipleri ve diğer tertipler arasında fonksiyonel ve ekonomik sınıflandırma ayrımına bakılmaksızın aktarma yapma ile kuruluşların bütçelerinden Maliye Bakanlığı bütçesinin “yedek ödenek” tertibine aktarma yapma yetkisi tanınırken; İptali istenen 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle Maliye Bakanına çok daha vahim ve 5018 sayılı Kanunun temel ilkeleri ve kurduğu mali sistemle bağdaşmayan yetkiler tanınmakta; bu bağlamda, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerinin “Personel Giderleri” ile “Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri” tertiplerinde yer alan ödenekleri, idarelerin kendi bütçeleri içinde aktarma da değil, Maliye Bakanlığı bütçesinin “Personel Giderlerini Karşılama Ödeneği” ile gerektiğinde “Yedek Ödenek” tertibine aktarmaya; kamu idarelerinin diğer ekonomik kodlara ilişkin tertiplerde yer alan ödeneklerini ise 5018 sayılı Kanunun 21. maddesinde yer alan sınırlamalara da tabi olmaksızın farklı kurum bütçeleri arasında aktarmaya veya Maliye Bakanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine aktarmaya Maliye Bakanı yetkili kılınmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda yer verilen 29.11.2005 günlü ve E. 2005/6, K.2005/93 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Anayasa’nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Bu kurala göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vererek, sınırsız ve belirsiz bir alanı

Esas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 1 I REDDİ HÂKİM, İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'I. HAKİMİN REDDİ TALEBİ Anayasanın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36 ncı maddesinde, 'adil yargılanma hakkı' düzenlenmiş; 138 inci maddesinde ise, 'Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.' denilmiştir. Yargıçların bağımsızlığına gerekçe oluşturan, Anayasa, yasa ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm vermesine ilişkin bu kuraldan yargıçların tarafsızlığı anlaşılmalıdır. Yargıçlara yönelik meslek ahlakı standartlarını oluşturmak amacıyla belirlenen ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararıyla benimsenen, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul ettiği 2003/43 sayılı Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkeleri de yargıcın bağımsızlığı ile tarafsızlığına ilişkin bağlayıcı hükümler içermektedir. Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin 'Bağımsızlık' ve 'Tarafsızlık' değerleri şöyledir: 'Değer 1: BAĞIMSIZLIK İlke: Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle yargı bağımsızlığını temsil ve muhâfaza etmelidir. Uygulama: 1.1 Hâkim, doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden gelen müdâhale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm hâricî etkilerden uzak, hâkimin olayları değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir. 1.2 Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsızdır. 1.3 Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de. 1.4 Hâkim, yargısal görevlerini yerine getirirken, tek başına karar vermek zorunda olduğu hususlarda diğer yargıçlardan da bağımsızdır. 1.5 Hâkim, yargının kurumsal ve eylemsel bağımsızlığını sürdürmek ve arttırmak için, yargısal görevlerinin ifasına yönelik koruma tedbirlerini almalı ve bunları artırmalıdır.Esas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 2 1.6 Hâkim, yargı bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları ilerletmelidir. Değer 2: TARAFSIZLIK İlke: Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizâtihî karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Uygulama: 1. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. 2. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır. 3. Hâkim, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye indirecek şekilde hareket etmelidir. 4. Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca hâkim, her hangi bir şahsın ya da meselenin âdil yargılanmasını etkileyebilecek alenî olsun veya olmasın her hangi bir yorum da yapmamalıdır. 5. Hâkim, tarafsız olarak karar veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir. Sınırlı sayıda sayılmamakla birlikte bu durum aşağıdaki ihtimâllerde söz konusu olur: 6. Hâkimin, yargılama aşamasında delil kâbilinden tartışılan olaylarla ilgili kişisel bir bilgiye sahip olması veya davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olması veya, 7. Hâkimin ihtilâf konusu davada, olaya ilişkin bir tanıklığının olması ya da daha önceden bu konuda avukat olarak hizmet vermiş olması veya, 8. Hâkim ya da hâkimin ailesinden birisinin ihtilâf konusu dava sonuçlarıyla ilgili ekonomik bir çıkarının olması. Davaya bakmaya devam edecek yeni bir mahkemenin kurulamaması halinde veya hiçbir şeyin yapılmamasının durumun aciliyeti nedeniyle ciddi şekilde adaletsizliğe yol açacağı halde hâkime, görevden el çektirmek gerekmez.' Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkelerinin yukarıda aynen yer verilen 'Bağımsızlık' ve 'Tarafsızlık' değerleri hiçbir yoruma ve ek açıklamaya ihtiyaç göstermeyecek derecede açıktır.Esas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 3 Kamuoyunda Wikileaks belgeleri olarak bilinen ve bir internet sitesinde (http://www.wikileaks.ch/origin/186_18.html) yer alan 03 ANKARA 4862 kodlu yazıda, ' 4. (C) Kapsamlı reformların önde gelen savunucularından, Anayasa Mahkemesi Hakimi Haşim Kılıç, 1 Ağustos tarihinde bize özel olarak CHP'nin mevcut problemleri için kendini suçlaması gerektiğini aktarmıştır. CHP, muhalefet etmek görüntüsünü vererek ya da çok çekişme yarattıktan sonra isteksizce 'her şeyi' ' demokrasi yanlısı ortaya atılan tüm reformları kabul ederek, kendisi için prensipsiz ve erişilemez bir imaj yaratmakta. CHP, Hükümet doğru şeyi yapsa bile, sanki tek işinin AK Parti Hükümetinin yaptığı her şeye muhalefet etmek gibi davranmak olduğunu söylemiştir. Bu da seçmenleri kaçırıyor demiştir.' ifadeleri yer almaktadır. Kamuoyuna yansıyan ve Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç tarafından da yalanlanmayan belgeye dayalı bilgilere göre, Sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisi hakkında Amerika Birleşik Devletlerinin Ankara Büyükelçiliği yetkililerine olumsuz değer yargılarında bulunduğu anlaşılmış, bu konudaki gizli görüşmenin kamuoyuna yansıması ile de Sayın Başkanın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu bir davada tarafsız karar veremeyeceği izlenimi doğmuştur. Yasama ve yürütme organlarının siyasi söylemlerinden ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiilen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmesi de gereken bir yüksek yargıcın, hem de yabancı bir ülkenin Büyükelçiliğine iç siyasete ilişkin değerlendirmelerde bulunmasındaki tuhaf ötesi gariplik bir yana, yasaları, yasa gücünde kararnameleri, TBMM İçtüzüğünü, Anayasaya şekil ve esas bakımından; Anayasa değişikliklerini ise şekil bakımından denetlemek ve bireysel başvuruları karara bağlamakla Anayasal olarak görevli Anayasa Mahkemesinin bir üyesinin, TBMM'nin çıkardığı yasaları, yasa gücünde kararnameleri, TBMM İçtüzüğünü ve Anayasa değişikliklerini gerek gördüğü durumlarda Anayasa Mahkemesine taşımakla Anayasal olarak yetkilendirilmiş Anamuhalefet Partisi hakkında şikayetvari olumsuz görüş beyan etmenin de ötesinde, hiç kimseyi yüceltmeyecek sözler söylemesi; yargıcın bireysel bağımsızlığını koruyamadığını, karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsız kalamadığını, sadece bizatihi karar için değil, aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerli olan tarafsızlık ilkesiyle bağdaşmayan eylemler içinde bulunduğunu, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde bulunmadığını; önüne gelme ihtimâli olan davalar hakkında, yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça adilanelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak yorumlarda bulunduğunu, hiçbir yoruma ihtiyaç göstermeyecek açıklıkta ortaya koymaktadır. Somut olayda, ekte yer alan belgeler ve bu belgeler çerçevesinde kamuoyu önünde yapılan aleni tartışma ve değerlendirmeler karşısında, Sayın Başkan Haşim Kılıç'ın derin bir sessizliğe bürünerek, usulen yalanlama yoluna dahi gitmemiş olması, kamuoyunda ABD Ankara Büyükelçiliğine Cumhuriyet Halk Partisini şikayet eder mahiyetteki sözleri söylediği ve olumsuz değerlendirmelerde bulunduğu ve dolayısıyla davanın bir tarafıyla ilgili gerçek bir önyargı veya tarafgirlik içerisinde olduğu şeklinde anlaşılmış ve Sayın Haşim Kılıç'ın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu işbu davada bir yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin ciddi kuşkuların yerleşmesine yol açmıştır. 25 Nisan 2011 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 49 ncu Kuruluş Günü Töreninde yapılan açılış konuşmasındaki şu sözler de Sayın Haşim Kılıç'a aittir:Esas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 4 'Anayasanın 175 inci maddesinde Anayasa değişikliği için öngörülen nitelikli çoğunluk anlayışının içinde, uzlaşmaya dönük örtülü bir yaklaşım olduğu düşünülebilirse de, bu, çoğunluğu elde edenlerin azınlıkta kalan diğer görüşleri ve farklılıkları yok sayma, dışlama ya da dayatma yolunu haklı kılamaz. Ancak, nitelikli çoğunluk dışındaki görüş sahiplerinin de bu gücü bloke etme, etkisizleştirme gibi davranış sergilemelerine de izin verilemez. Doğal hukukla örtüşen evrensel değerler üzerinde geniş katılımlı bir iradeyi oluşturmak zor değildir. Yeter ki demokrasinin müzakere imkânlarından faydalanarak çözüm bulma iradesi samimiyetle ortaya konulabilsin. Toplumun tanıklığında ortaya konulan bu samimi duruşlar, çoğunlukçu, dayatmacı ve 'ben yaptım oldu' noktasındaki düşünce sahiplerinin haksızlığını açıkça ortaya koyacaktır. Siyaset kurumları, geçmişte yaşanan fahiş hatalarla hesaplaşarak, sorunlara çözüm önerilerini cesaretle sunabilmelidirler. Ümit ediyorum ki bu gayret, Anayasa Mahkemesi'ne dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığını da ortadan kaldıracaktır.' Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanı Haşim Kılıç'a göre, Anayasanın 175 inci maddesinde aranan nitelikli çoğunluk, uzlaşmaya dönük açık bir kural değil, sadece örtülü bir yaklaşım olarak düşünülebilir ve Anayasal olarak yetkilendirilmiş Anamuhalefet partisinin, siyasal iktidarın çoğunlukçu, dayatmacı ve 'ben yaptım oldu' anlayışıyla çıkardığı yasal düzenlemeleri, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine götürmesi, 'Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığı'dır. CHP'nin Anayasa Mahkemesine dava açmasına ilişkin olarak kamuoyunda kahve sohbeti düzeyinde sürdürülen güncel siyasi tartışmalar esnasında, sadece Anayasa Mahkemesine iptal davası açma yetkisi bulunan Anamuhalefet Partisini aşağılamayı ve toplum nezdinde itibarsızlaştırmayı değil, aynı zamanda Başkanı olduğu Yüksek Mahkemenin demokratik sistem içindeki işlevi ile Anayasal varlık nedenini de sorgulayan bu sözleri, herhangi bir siyaset insanı değil, Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanı söyleyebilmiştir. Dahası bu sözler, günümüz Türkiye'sinin kâbusu olduğu üzere, dostlar arasında yapılan özel bir sohbetin ortam veya telefon dinlemesi suretiyle elde edilmesi ve medyaya servisi yoluyla kamuoyuna yansımamış; yazılı ve görsel tüm medyanın takip ettiği Yüksek Mahkemenin 49 ncu Kuruluş Günü Töreninde 6223 sayılı Yetki Yasasının siyasal iktidarın sayısal çoğunluğuna dayalı olarak kabul edildiği 06.04.2011 tarihinden 20 gün sonra 25.04.2011 tarihinde yapılmıştır. Demokratik siyasal sistemlerde bir siyasi partinin muhatabı, diğer siyasi partilerdir. Bu bağlamda, herhangi bir siyasi parti hakkında siyasi değerlendirme, eleştiri ve suçlamaları yapacak olanların da halkın oylarına talip olan diğer siyasi partiler olacağında kuşku yoktur. Anayasasında demokratik hukuk devleti ile kuvvetler ayrılığı ilkelerini benimsemiş ve yargıç bağımsızlığı ile tarafsızlığına yer vermiş bir ülkede, Anayasa Mahkemesi Başkanının herhangi bir siyasi partiyi bırakınız suçlamayı, eleştirmesi dahi hiçbir şekilde mümkün olamaz. Hele bu suçlamanın, Başkanı olduğu Mahkemenin demokrasilerdeki işlevi ile varlık nedenini de yok sayarak Anayasa Mahkemesine dava açmak gibi Anayasal bir hakkın kullanımı, muhalefet görevinin bir parçası ve temel hak ve özgürlükler ile halkın çıkarlarını korumanın gereği ile ilgili olması, açıklanabilir olmanın uzağındadır. Anayasa Mahkemesinin Sayın Başkanının amacı ve hedefi, 'kör kör parmağım gözüne' kadar açık ve herhangi bir yoruma ihtiyaç duymayacak kadar belirgin bir şekilde Anamuhalefet Partisini, 'Anayasa Mahkemesine dava açmak suretiyle sorun çözme kolaycılığı' ile suçlaması; hukuksal konumu ve statüsü ile mesleki deneyimi göz önüne alındığında, ancak, Anamuhalefet Partisine karşı alt benliğe yerleşmiş katı önyargının, üst benliğin kontrol işlevini parçalayarakEsas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 5 açığa çıkacak derecede güçlü olmasıyla mümkün olabilir ve bu durum tarafsızlığın yitirildiğinin en belirgin göstergesidir. Öte yandan, Sayın Haşim Kılıç Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçildiği 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 9 adet yetki yasasının iptali başvurularına üye ve başkan sıfatıyla katılmıştır. Bu Yetki Yasaları ve Anayasa Mahkemesi kararları ile Sayın Haşim Kılıç'ın kullandığı oylar şöyledir: 1 06.06.1991 günlü ve 3755 sayılı Yetki Kanununun iptali için Sosyaldemokrat Halkçı Parti'nin açtığı davada, AYM 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı Kararı ile 3755 sayılı Yetki Yasasını, Anayasanın 91 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ, karşıoy kullanmıştır. 2 24.06.1993 günlü 3911 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı Kararı ile 3911 sayılı Yetki Yasası, 'verilen yetkinin belirsiz olduğu', 'yetki yasasında bulunması gereken öğeleri içermediği', 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu olup olmadığının tespitinin olanaksız olduğu', 'yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 3 18.05.1994 günlü ve 3990 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı Kararı ile 3990 sayılı Yetki Yasası, 'verilen KHK çıkarma yetkisinin ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olmadığı', 'yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu', 'öngörülen amaç, konu ve kapsamın somut ve belirgin nitelikte olmadığı' gerekçeleriyle Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile İptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ, iptali yönünde oy kullanmakla beraber, KHK çıkarma yetkisinin ivedi, zorunlu ve önemli durumlara ilişkin olması gerektiği görüşüne katılmamıştır. 4 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı Yetki Kanununun iptali için TBMM Üyeleri Hasan KORKMAZCAN, Bülent ECEVİT ve 113 Milletvekilinin açtığı davada, AYM 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı Kararı ile 4109 sayılı Yetki Yasasını, erkler ayrılığı, demokratik hukuk devleti yasama yetkisinin devredilemeyeceği ilkelerine aykırı olduğu, 'nerelerin il, nerelerin ilçe olacağı konusunda belirsizlik yarattığı', 'kapsam ve ilkelerinin belirsiz olduğu' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 5 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı Yetki Kanununun iptali için Anavatan Partisinin açtığı davada, AYM 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı Kararı ile 4113 sayılı Yetki Yasasını, 'yetki yasasında, çıkarılacak KHK'lerin konu, amaç, kapsam ve ilkelerinin belirgin ve somut biçimde gösterilmemesi', 'yasama yetkisinin devrini doğurması' gerekçeleriyle Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 6 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı Yetki Kanununun iptali için Sayın Cumhurbaşkanı Süleyman DEMİREL'in açtığı davada, AYM 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılıEsas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 6 Kararı ile 4183 sayılı Yetki Yasasını, 'amaç, kapsam ve ilkelerin belirsiz olduğu', 'Bakanlar Kurulu'na geniş kapsamlı KHK çıkarma yetkisi verildiği', 'yürütme organına, TBMM'ne ait bulunan yasama yetkisini sınırsız biçimde kullanma olanağı ve yürütmeye yasama karşısında üstünlük tanındığı' gerekçeleriyle, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak OYBİRLİĞİ ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 7 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı Yetki Kanununun iptali için Fazilet Partisinin açtığı davada, AYM 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararı ile 4588 sayılı Yetki Yasasını, 'sınırlarının geniş ve belirsiz olması', 'yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelmesi', 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemesi' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bulunarak OYÇOKLUĞU ile iptal etmiş; Sayın Haşim KILIÇ iptali yönünde oy kullanmış ve iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 8 21.12.2000 günlü ve 4615 sayılı Yetki Kanununun iptali için Fazilet Partisinin açtığı davada, AYM 20.03.2001 tarihli ve E.2001/9, K.2001/56 sayılı Kararı ile 4615 sayılı Yasanın 1 inci ve 2 nci maddelerinde yer alan 'idari' ibaresini, idarî hak kavramının, memurların ve diğer kamu görevlilerinin malî ve sosyal hakları dışında kalan tüm haklarını ifade etmesi nedeniyle belirsizlik içermesi', 'idari haklara ilişkin düzenlemelerin Anayasanın 91 inci maddesindeki yasak alan içinde olması' 'Malî ve sosyal haklar dışındaki idarî hak kavramı içinde nitelenebilecek konuların önemli, zorunlu ve ivedi durumlar kapsamında düşünülemeyeceği' gerekçeleriyle Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı bularak oyçokluğu ile iptal etmiş; Sayın Haşim Kılıç iptali yönünde oy kullanmış ve iptal gerekçelerinin tamamına katılmıştır. 9 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanununun iptali için Cumhuriyet Halk Partisinin açtığı davada, AYM'nin 27.10.2011 tarihli ve E.2011/60, K.2011/147 sayılı Kararı ile 14 üyenin oyunun 7'ye 7 çıkması nedeniyle iptal isteminin reddi yönünde oy kullanan Mahkeme Başkanı Sayın Haşim KILIÇ'ın kullandığı oyun üstün sayılmasından dolayı iptal istemi reddedilmiştir. Her dosyanın kendi içinde değerlendirilmesi gerekeceği kural olmakla birlikte, Sayın Haşim Kılıç'ın Yetki Yasaları konusunda 1993 yılından bu yana istikrar kazanmış görüşünden ve bu görüşlerindeki, 'sınırlarının geniş ve belirsiz olması', 'yürütme organına, TBMM'ne ait bulunan yasama yetkisini sınırsız biçimde kullanma olanağı ve yürütmeye yasama karşısında üstünlük tanınması' 'verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemesi' gerekçelerinden dönerek iptal isteminin reddi yönünde oy kullanması, kamuoyunda AKP'yi Anayasa Mahkemesi Başkanının kurtarması şeklinde değerlendirilmiş ve bu değerlendirme Sayın Haşim Kılıç'ın Cumhuriyet Halk Partisinin tarafı olduğu davalarda yargıç tarafsızlığı ile karar veremeyeceğine ilişkin yerleşen ciddi kuşkuları pekiştirmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 59 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan, Başkan ve üyelerin istişari görüş ve düşüncesini ifade etmiş olduğu dava ve işlere bakamayacaklarına ilişkin kural ile 60 ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki, 'Başkan ve üyeler tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hâllerin olduğu iddiası ile reddolunabilirler.'hükmüne dayanarak Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Haşim Kılıç hakkında reddi hakim talebinde bulunuyoruz.Esas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 7 ' III. GEREKÇELER 1) 657 Sayılı 'Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Liste (2) Sayılı Liste ve (3) Sayılı Listenin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrasında, 'Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;' belirtildikten sonra 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında 'hukuk devleti' ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna 'belli konularda' KHK çıkarma yetkisi verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır. Anayasanın 91 inci maddesinin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, ' çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir ' biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu Başkanınca da, 'Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur.' denilerek aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir. Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasakEsas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 8 alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Anayasa Mahkemesinin 1990'lardan bu yana verdiği kararlarda, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, 'ivedilik, 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun birlikte bulunması gerekeceğine yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E.1988/62, K.1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı kararında ise, 'KHK'lar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konur.' demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır. Nitekim; 1990 yılından bu yana, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 8 adet yetki yasasının iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurulardan, sonuncusu olan 6223 sayılı Yetki Yasası hariç, 06.06.1991 günlü ve 3755 sayılı, 24.06.1993 günlü ve 3911 sayılı, 18.05.1994 günlü ve 3990 sayılı, 31.05.1995 günlü ve 4109 sayılı, 08.06.1995 günlü ve 4113 sayılı 31.08.1996 günlü ve 4183 sayılı, 29.06.2000 günlü ve 4588 sayılı Yetki Yasaları; Anayasa Mahkemesinin sırasıyla 12.12.1991 günlü ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı; 16.09.1993 tarihli ve E.1993/6, K.1993/28 sayılı; 05.07.1994 tarihli ve K.1994/44 2 sayılı; 04.07.1995 günlü ve E.1995/35, K.1995/26 sayılı; 19.09.1995 tarihli ve E.1995/39, K.1995/45 sayılı; 02.10.1996 günlü ve E.1996/61, K.1996/35 sayılı; 05.10.2000 tarihli ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı kararları ile iptal edilmiştir. Yüksek Mahkemenin anılan 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında; 'Anayasanın 87 nci maddesine göre, ancak, belli konularda KHK çıkarma yetkisi verilmesi gerekirken dava konusu Yasa'yla her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki verilmiştir. Bakanlar Kurulu, ayrık tutulan iki kurum dışında tüm kamu kurum ve kuruluşlarını yeniden örgütleyebilecek, bunların görev ve yetkilerini yeniden düzenleyebilecek, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ücret, aylık, disiplin ve cezaları ile emeklileri hakkında kanun ve KHK'lerde değişiklik yapabilecek, Devletin gelirleri ve harcamalarına ilişkin tüm mevzuatı 'kamu malî yönetimi' kavramı içinde değerlendirerek yeni kurallar getirebilecektir. Sınırları geniş ve belirsiz konularda düzenleme yapmak üzere Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın 87 nci maddesinde belirtilen 'belli konu'larda verilen yetki olarak değerlendirilemez. Öte yandan, yasa, Anayasanın 91 inci maddesinde belirtilen öğeleri de içermemektedir. Yasa'nın 1 inci maddesinde çıkarılacak KHK'lerin 'kapsam' ve konusu içiçe girmiş, kapsamının çok geniş ve sınırsız olması nedeniyle de verilen yetkinin 91 inci maddede öngörülen yasak alana girip girmediğinin denetimi olanaksız hale gelmiştir. Konu ve kapsamdaki bu sınırsızlık ve belirsizlik, TBMM'ne ait olan yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelir. Amaç, konu, ilke ve kapsamla ilgili sınırların belirli olması gerekirken bunlara uyulmadan KHK çıkarma yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Yasa'nın 2 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin ivedi ve zorunlu hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Yetkinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarla sınırlandırılması, dava konusu Yetki Yasası'nda olduğu gibi bunun takdirinin Bakanlar Kuruluna bırakılmasıyla değil, amacın, kapsamın ve konunun içeriği yönünden ivedi ve zorunlu olduğunun yasakoyucu tarafından saptanmasıyla olanaklıdır. Niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeler ivedi ve zorunlu olarak nitelendirilemez. DavaEsas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 9 konusu Yasa'nın amaç ve kapsamındaki genişlik ve sınırsızlık, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemektedir. Açıklanan nedenlerle Yetki Yasası'nın 1 inci maddesiyle 2 nci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.' denilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasasının 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek;' denildikten sonra; (1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine; (2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına; (b) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; 'ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir.' gibi belirsiz ve sınırsız ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir. Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının kapsamına ilişkin olarak, 'Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler;' denilip, (a) bendinde, 'Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;' ifadesinden sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, (') yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar.' denilerek adeta teşkilatlanmaya ilişkin tüm yasa ve yasa gücünde kararnameler kapsama alınmak istenmiş; (b) bendinde ise, 'Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;' denildikten sonra 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde' ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir.Esas Sayısı : 2011/147 Karar Sayısı : 2012/152 10 Oysa yetki yasalarının, Anayasanın belirlediği ögeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi hiçbir tartışmaya yol açmayacak açıklıkta belirleyerek Bakanlar Kurulu'na çerçeveyi çizmesi ve niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeleri kapsamaması gerekmektedir. Çünkü, Yetki Yasası'nda Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulu'nun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Ancak, 6223 sayılı Yetki Yasasının, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla geçiştirilerek, her okuyanın değişik şekillerde yorumlamasına açık hale getirilmiştir. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Herhangi bir yetki yasasının Anayasaya aykırı olmaması için Anayasadaki öge ve ölçütlere, Anayasa Mahkemesi kararları ile getirilen yorumlara uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi kararlarda açıklanan gerekçelerin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılar. Tüm bunlara ve kanun hükmünde kararnamenin, 12 Mart 1971 Askeri Müdahalesinden sonra 20.09.1971 tarihli ve 1488 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle Anayasanın 64 üncü maddesine girdiğinden bu güne kadarki Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına rağmen; 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı 'Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu'nun iptali için Cumhuriyet Halk Partisinin açtığı iptal davası sonucunda 6223 sayılı Yetki Yasası, AYM'nin 27.10.2011 günlü ve E.2011/60, K.2011/147 sayılı Kararı ile 14 üyenin oyunun 7'ye 7 çıkması nedeniyle, bu güne kadar istikrar kazanmış görüşünün aksine iptal isteminin reddi yönünde oy kullanan ve bu Dava Dilekçesinin 'Hakimin Reddi Talebi' bölümünde belirtilen nedenlerle reddi hakim talebinde bulunulan Mahkeme Başkanı

Esas Sayısı:1977/83 Karar Sayısı:1977/88 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtirazın dayandırıldığı gerekçe özet olarak şöyledir : Birden çok dairelere ayrılan mahkemelerde Adalet Bakanına, işlerin nev'ine göre davaya bakacak görevli mahkemeyi tayin etmek yetkisini tanıyan 1696 sayılı Yasanın Ek 3. ve 469 sayılı Yasanın 2. maddelerinin, Anayasa'nın 32. maddesindeki tabiî hâkim ilkesine, 132. maddesindeki mahkemelerin bağımsızlığı, 136. maddesindeki mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileriyle işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla gösterilmesi ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptalleri istenmiştir.

Esas Sayısı : 2006/101 Karar Sayısı : 2008/126 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Anayasa Mahkemesinin 27.9.1967 tarih ve E:1963/336, K:1967/29 sayılı kararında insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, ferdin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişiyle toplum arasında denge kuran, emek sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve milli gelirin, adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı önlemler alan adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçi bir özgürlük rejimini sağlayan devlet, demokratik sosyal hukuk devleti olarak tanımlanmıştır. Sosyal devlet ilkesi uyarınca devlet ferdin huzur ve refahını, özürlülerin korunmasını, eski hükümlülerin topluma kazandırılmasını sağlayıcı tedbirleri bizzat almakla yükümlü olduğu gibi, özel teşebbüsünde serbest rekabet ortamı içinde güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayıcı tedbirleri almakla yükümlüdür.Temel amacı serbest rekabet ortamı içinde, herhangi bir devlet garantisi olmaksızın karlı bir şekilde ticari faaliyet yapmak olan özel teşebbüse bizzat devletin yapmakla görevli olduğu özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğünün yüklenmesinde ve cezai müeyyide uygulanmasında Anayasanın 2. maddesinde ifade edilen sosyal devlet ilkesine uyarlık bulunmamaktadır. Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ve sözleşme serbestisi bulunduğu 18. maddesinde de, angaryanın yasak olduğu belirtilmesine rağmen, özel teşebbüsün sözleşme serbestisi elinden alınarak, zorunlu olarak, iş yerinde verimli olamayacak, işveren açısından çalışma hayatına ve ticari işletmenin verimliliğine katkısı bulunamayacak özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunda bırakılması Anayasanın 48. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, kişinin istemediği kişiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlüğü yüklenmesi de dolaylı olarak angarya yasağı kapsamında değerlendirileceğinden Anayasanın 18.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Sosyal hukuk devletinin Anayasa tarafından yüklenen sorumluluklarını yerine getirmek için gerekli kaynağı yine Anayasada belirtilen ölçü ve yöntemler kullanılarak vergi yoluyla elde edeceği, sosyal harcamalara ayrılan kaynakların yetersiz olması halinde sorumluluğun devri yerine, halkın bu giderlere katılımının özendirilmesi şeklinde yapılması hukuk devletinin gereklerindendir. Özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunması, rehabilitasyonu, topluma kazandırılması, istihdamı ve insan onuruna yakışır bir hayat seviyesine kavuşturulması, Anayasanın 61. maddesi ile bizzat devlete verilmiş bir görev olduğundan, bu ödevin 4857 sayılı yasanın 30. maddesi ile amacı karlılık olan özel teşebbüse orantısız bir şekilde yüklenmesinde Anayasanın 61. maddesine uyarlılık bulunmamaktadır. Bu durumda, itiraz konusu olan 4857 sayılı yasanın 30.ve 101. maddesi sosyal hukuk devletinin gereklerine, angarya yasağı kuralına, sözleşme serbestisine ilişkin Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır.Esas Sayısı : 2006/101 Karar Sayısı : 2008/126 2 Açıklanan nedenlerle itiraz konusu 4857 sayılı yasanın 30. ve 101. maddelerinin Anayasanın 2, 18, 48 ve 61.maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından bu konuda karar verilmek üzere dava dosyasındaki belge örneklerinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, 27.12.2005 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Esas Sayısı:1969/30 Karar Sayısı:1969/65 1 II. MAHKEMENİN İTİRAZA İLİŞKİN GEREKÇESİ ÖZETİ : Genellikle kanunlar Resmî Gazete'de yayımlanmak yoliyle yürürlüğe girmektedir. Nitekim Anayasa'nın 93. maddesinde kanunların Cumhurbaşkanınca yayınlanacağı yazılıdır. 5617 sayılı Kanunun 18. maddesi ise bu yasanın ilânı konusunda 1322 sayılı Kanunun 11.. maddesinin uygulanmasını öngörmüştür. 11. maddeye göre köylerde muhtarlarca ilân yapılır ve yapıldığı tutanakla saptanır. Böylece değişik bir yürürlük koşulu oluşmakta ve bu durum kişilerin kanun önünde eşitliği ilkesini de bozmaktadır. Çünkü 5617 sayılı Kanun bir yerde 11. madde uyarınca ilân edilmişse suçlu daha ağır, ilân edilmemişse daha hafif ceza görmektedir. Bu, adalet duygusunu ve adalete olan güveni inciten; uygulamalarda imtiyazlı sınıflar yaratan haksız bir durumdur.

Esas Sayısı : 2015/89 Karar Sayısı : 2015/90 1 “Eldeki dava, murisin askerlik süresinin borçlanılması ve bu süre zarfında sigortalı sayılması talebine ilişkin olup, Mahkememizce 5510 sayılı yasanın 32/2 a maddesinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152/1 maddesi gereğince iptali istemi ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesine gerek duyulmuştur. İlgili Hükümler: 506 Sosyal Sigortalar Kanunu (SSK) Ölüm sigortasından aylık bağlama şartlan: Madde 66 (DEĞİŞİK MADDE RGT: 08.03.1981 RG NO: 17273 KANUN NO: 2422/8) a) Malullük veya yaşlılık aylığı almakta iken, yahut malullük veya yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olup henüz işlemi tamamlanmamış durumda veya, b) Bağlanmış bulunan malullük veya yaşlılık aylığı, sigortalı olarak çalışmaya başlamaları sebebiyle kesilmiş durumda yahut, (DEĞİŞİK BENT RGT: 16.12.2006 RG NO: 26378 KANUN NO: 5561/1) (YÜK T'AR.18.10.2006) c) 5 yıldan beri sigortalı bulunup, sigortalılık süresinde en az 900 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş durumda, Ölen sigortalının hak sahibi kimselerine aylık bağlanır.” 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (SSGSSK) Ölüm sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları MADDE 32 Ölüm sigortasından sağlanan haklar şunlardır: a) Ölüm aylığı bağlanması. b) Ölüm toptan ödemesi yapılması. c) Aylık almakta olan (DEĞİŞİK İBARE RGT: 08.05.2008 RG NO: 26870 KANUN NO: 5754/20) kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi d) Cenaze ödeneği verilmesi. (DEĞİŞİK FIKRA RGT: 08.05.2008 RG NO: 26870 KANUN NO: 5754/20) Ölüm aylığı; a) En az 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş veya 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için, her türlüEsas Sayısı : 2015/89 Karar Sayısı : 2015/90 2 borçlanma süreleri hariç en az 5 yıldan beri sigortalı bulunup, toplam 900 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş, b) 47 nci maddede yazılı sebeplerle kazaya uğramış, malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı almakta iken veya malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olup henüz işlemi tamamlanmamış, c) Bağlanmış bulunan malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığı, sigortalı olarak çalışmaya başlamaları sebebiyle kesilmiş, durumda iken ölen sigortalının hak sahiplerine, yazılı istekte bulunmaları halinde bağlanır. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların hak sahiplerine aylık bağlanabilmesi için ölen sigortalının genel sağlık sigortası primi dahil kendi sigortalılığından dolayı prim ve prime ilişkin her türlü borcunun olmaması veya ödenmesi şarttır.n Aykırılık İddiası ve Aykırılık İddiasının Değerlendirilmesi: a) Usuli Değerlendirme: Derdest olan davamıza Anayasa'ya aykırılığı iddia edilen 5510 sayılı yasanın 32/2 a maddesi uygulanacağından, aykırılığın değerlendirilmesine usulen engel bulunmamaktadır. Zira; somut norm denetimine başvurma yetkisinin ancak bir Mahkeme tarafından yerine getirilebileceği şartının taşındığı, Anayasaya aykırılığı iddia edilen hükümlerin eldeki dosyaya uygulanacak olması şartının taşındığı, aşağıda ayrıntılı olarak zikredilecek olan hükümlerin Mahkememizce Anayasaya aykırı görüldüğü ve ayrıca davacı vekilinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varıldığı, neticeten Anayasanın 152. Maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına usulen bir engel bulunmadığı görülmüştür. b) Esasa İlişkin Değerlendirme : 5510 sayılı yasanın 32/2 a maddesi, 506 sayılı yasanın 66/1 c maddesinden farklı olarak her türlü borçlanma süresi hariç ibaresini getirmiştir. Bu ibarenin getirilmesiyle 5510 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce ölen sigortalılar ile 5510 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra ölen sigortalılar arasında ayrım meydana gelmiştir. Şöyle ki; toplam sigortalılık süresi, askerlik süresi ve diğer gerekli şartları aynı olan iki sigortalıdan 5510 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önce ölen sigortalının mirasçıları sigortalının askerlik süresini borçlanmak suretiyle aylık almaya hak kazanabilecek iken, 5510 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra ölen sigortalının mirasçıları bu haktan mahrum kalacaktır. Halbuki her iki sigortalının da toplam sigortalılık süreleri ve toplam askerlik süreleri aynı olmasına, 506 sayılı yasa döneminde sigortalılıklarının başlamış olmasına ve yine 506 sayılı yasa döneminde askerlik yapmış olmalarına, yani tüm şartları aynı olmasına rağmen salt ölüm tarihlerinin farklı olmasından ötürü farklı muameleye tabi tutulmaları en başta Anayasa'nın eşitlik ve Sosyal Güvenlik Hakkı ilkesine aykırıdır. Bu açıklamalar doğrultusunda Anayasaya aykırı olduğu düşünülen hükmün iptali için Anayasa'nın 152. maddesi gereğince başvuru yoluna gidilmiştir.Esas Sayısı : 2015/89 Karar Sayısı : 2015/90 3 TALEP SONUCU : Anayasa'ya aykırılık hususu ciddi görüldüğünden ve mahkememizde bu konuda kanaat hasıl olduğundan gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Mahkememizce 5510 sayılı yasanın 32/2 a maddesinde yer bulan her türlü borçlanma süreleri hariç ibaresinin, Anayasa'nın 10. Maddesinde yer alan Eşitlik ilkesine ve 60. Maddesinde yer alan Sosyal Güvenlik Hakkı hükmüne aykırı olduğu düşünüldüğünden, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152/1 maddesi gereğince 5510 sayılı Yasanın 32/2 a maddesinde yer bulan “her türlü borçlanma süreleri hariç” ibaresinin somut norm denetimine tabi tutulmasını arz ederim.”

Esas Sayısı : 2004/85 Karar Sayısı : 2009/69 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '14.7.2004 tarih ve 5220 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun birinci maddesi ile 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek Madde 2'nin birinci fıkrasındaki 've 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 24 üncü maddesine bağlı olmaksızın satmaya' ibaresine madde metninde yer verilmesinin Anayasaya Aykırılığı 2.7.2004 tarih ve 92 K. No.lu TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu Raporunda da, 'Taşınmazların satışının 1050 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinden istisna tutulmasının uygun bir düzenleme olmadığı' belirtilmiş olmasına karşın Anayasanın 35 inci maddesine aykırı olarak söz konusu ibareye Ek Madde 2'de yer verilmiştir. Anayasa'nın 35 inci maddesinde 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.' hükmü yer almaktadır. Anayasanın bu maddesi, mülkiyet hakkını Anayasal bir kurum olarak düzenlemekte ve Anayasal güvenceye bağlamaktadır. Bu maddeye göre, herkes mülkiyet hakkına sahiptir; bu hak kamu yararı amacıyla yasa ile sınırlanabilir ve bu hakkın kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.Hazine taşınmazlarının satılması, kamu mülkiyeti konusunda sınırlama getirmektedir. Bu satışa ilişkin usul ve esasların yasa ile düzenlenmesi, Anayasa'nın 35 inci maddesinin gereğidir.Anayasa'nın 35 inci maddesinin kişiler için öngördüğü güvenceden malik sıfatıyla devletin ve diğer kamu kuruluşlarının yararlanması doğaldır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 27.11.1997 tarihli ve E. 1997/37, K. 1997/69 sayılı Kararında, 'Anayasa'nın mülkiyet hakkını güvenceye alan 35. maddesine göre, herkes mülkiyet hakkına sahiptir. Bu hak, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir ve kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet hakkı başkasına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, kişinin, bir şey üzerinde dilediği biçimde yararlanma, tasarruf etme, başkasına devretme, kullanma biçimini değiştirme, harcama ve tüketme yetkilerini kapsar. Özel mülkiyet gibi, kamu mülkiyeti de Anayasa'nın 35. maddesinin güvencesi altındadır. Zira, özel mülkiyeti güvenceye alan Anayasa'nın, kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. 35. maddeye göre, mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla ve yasayla sınırlanabilir.' denilmiştir. Görüldüğü üzere özel mülkiyet için Anayasanın getirdiği koruma ve güvence kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğinde duraksanamaz. Bu nedenle, kamuEsas Sayısı : 2004/85 Karar Sayısı : 2009/69 2 mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasanın 35 inci maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Bu zorunluluk Devlete ait taşınmazlar yönünden, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 24 üncü maddesi ile yerine getirilmiştir. 1050 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi Hazineye ait taşınmazların satışında genel bir kural getirmiştir. Bu kurala göre değeri belli tutarların üzerinde olan Hazine taşınmazları, ancak Bakanlar Kurulu Kararı veya yasa ile satılabilir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile de 1.1.2005 tarihinden itibaren yeni bir sistemin yürürlüğe girmesi öngörülmüştür. Açıklanan nedenlerle, söz konusu Ek Madde 2 hükmü ile bu madde kapsamındaki Hazine taşınmazlarının satışında, 1050 sayılı Muhasebei UmumiyeKanununun24 üncümaddesinin devre dışı bırakılmasıAnayasanın 35 inci maddesinin getirdiği kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi zorunluluğuna uyulmaması demektir ki, bu da Anayasanın mezkur maddesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. Diğer taraftan bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 3.6.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 14.7.2004 tarih ve 5220 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun birinci maddesi ile 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında 've 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 24 üncü maddesine bağlı olmaksızın satmaya' ibaresine yer verilmesi Anayasanın 11 inci ve 35 inci maddelerine aykırı olduğundan bu ibarenin iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 14.7.2004 tarih ve 5220 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun birinci maddesi ile 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında; madde kapsamındaki Hazine taşınmazlarının satışı konusunda, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 24 üncü maddesine bağlı olmaksızın Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında, kamu varlıklarının satışı konusunda'yasa ile yetkilendirme'nin,'yasa ile düzenleme'anlamına gelmediğinin belirtilmiş olmasına karşın, Anayasaya aykırı bir şekilde Maliye Bakanına sınırsız yetki verilmiş; hangi nitelikleri taşıyan taşınmazların hangi hallerde satılabileceği konusunda bir belirleme yapılmadığı gibi, ölçüt de konulmamıştır. Söz konusu hükmün iptali istenen ibareyi de kapsayacak şekilde uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğabileceğinden iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğün durdurulması isteminde bulunulmuştur. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 14.7.2004 tarih ve 5220 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun birinci maddesi ile 7.5.1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında've 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun24üncü maddesine bağlı olmaksızın satmaya'ibaresine yer verilmesi. Esas Sayısı : 2004/85 Karar Sayısı : 2009/69 3 Anayasanın 11 inci ve 35 inci maddelerine aykırı olduğu için söz konusu ibarenin iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı : 2013/41 Karar Sayısı : 2013/124 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '' Otel işletmeciliği yapan davacı şirket adına, 8.8.2008 tarih ve 05226 sayılı ihbarname ile 2007 yılı için, 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 10. maddesinin (e) bendi uyarınca idare payı tarh edilmiştir. 13.6.2007 tarih ve 26551 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 'Devir, sicil, ihale, harç, teminat ve idare payı' başlıklı 10. maddesinin (e) bendinde; 'İdare payı: Akışkanın doğrudan ve/veya dolaylı kullanıldığı tesislerin gayrisafi hasılatının % 1'i tutarında idare payı, her yıl Haziran ayı sonuna kadar idareye ödenir. Tahsil edilen tutarın beşte biri, idare tarafından, kaynağın bulunduğu belediye veya köy tüzel kişiliğine bir ay içerisinde ödenir.' kuralına yer verilmiştir. Davacı tarafından, 5686 sayılı Yasa'nın 13.6.2007 tarih ve 26551 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, 1.1.2007 31.12.2007 dönemi için tarhedilen idare payının kanunların geriye yürümeyeceği yolundaki ilkeye aykırı olduğu, 5886 sayılı Yasa'nın 11. maddesi uyarınca kendisine iki aylık süre verilmeden ihbarname düzenlendiği iddialarıyla adına tarhedilen idare payının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Yasa Kuralları: 1 13.6.2007 tarih ve 26551 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinin 33. fıkrasında; 'Bu Kanunda geçen, Gayrisafi hasılat: İşletmenin toplam yıllık cirosu olup, işletmelere ait tahakkuk eden her türlü mal ve hizmet satış bedelleri, faizler ile yapılan kiralamaların dâhil olduğu miktarı ifade eder.' hükmüne yer verilmiştir. 2 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 'Devir, sicil, ihale, harç, teminat ve idare payı' başlıklı 10. maddesinin (e) bendinde; 'İdare payı: Akışkanın doğrudan ve/veya dolaylı kullanıldığı tesislerin gayrisafi hâsılatının % 1'i tutarında idare payı, her yıl Haziran ayı sonuna kadar idareye ödenir. Tahsil edilen tutarın beşte biri, idare tarafından, kaynağın bulunduğu belediye veya köy tüzel kişiliğine bir ay içerisinde ödenir.' kuralına yer verilmiştir. 3 Davalı idarece 5686 sayılı Yasa'nın 3/33 ve 10/e maddeleri uyarınca tarh edilen idare payının kaldırılması istemiyle açılan davada belirtilen Yasa maddeleri uyuşmazlığın çözümünde 'uygulanacak kural' niteliğindedir. 5686 sayılı Yasa'nın 10/e maddesinde yer alan kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüyle kuralın iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmaktadır. Anayasaya Aykırılığın Değerlendirilmesi:Esas Sayısı : 2013/41 Karar Sayısı : 2013/124 2 Kişi ile devlet arasında vergiden kaynaklanan hukuksal ilişki sadece alacak borç ilişkisi değil aynı zamanda Anayasa'nın 73. maddesinin niteliği gereği bir ödev ilişkisidir. Anayasanın 73. maddesinde, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği ve kaldırılacağı öngörülerek Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen hukuk devleti ilkesi, vergilendirme ilkeleri yönünden somut biçimde dile getirilmiştir. Hukukun egemen olduğu, insan haklarına saygılı, temel hak ve özgürlükleri koruyan, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, vatandaşlarının hukuki güvenceye sahip bulunduğu devlet, hukuk devletidir. Vergilendirme ile ilgili düzenlemeler de tüm temel hak ve özgürlükleri ilgilendiren yasama işlemlerindendir. Çünkü vergi yoluyla devlet hak ve özgürlükleri kullanma ve yararlanmayı olanaklı ya da olanaksız kılabilmektedir. Anayasa'nın 73. maddesinde yer alan verginin mali güce göre alınması ve genelliği ilkeleriyle vergilendirmede eşitlik ve adaletin gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ekonomi ve vergi hukuku alanında mali güce ilişkin göstergelerin gelir, sermaye ve harcamalar olduğu kabul edilmektedir. Mali güç, ödeme gücünün kaynağı, dayanağı, nedeni ve varlık koşuludur. Yasa koyucunun vergilendirmede, kişilerin sahip olduğu ekonomik değer ile mali güçlerini göz önünde bulundurması gerekir. Malî güce göre vergilendirme, yükümlülerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasıdır. Bu ilke, aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracı olup, mali gücü fazla olanın mali gücü az olana göre daha fazla vergi ödemesini gerektirir. Vergide eşitlik ilkesi ise mali gücü aynı olanlardan aynı, farklı olanlardan ise farklı oranda vergi alınması esasına dayanır. Diğer bir anlatımla, yükümlülerin genel vergi yüküne kendi ödeme güçlerine göre katılmalarını ifade eder. 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 10. maddesinin (e) bendinde tanımı yapılan ve vergi benzeri mali yükümlülük niteliğinde olan idare payının, 'akışkanın doğrudan ve/veya dolaylı kullanıldığı tesislerin gayrisafi hasılatının % 1'i tutarında' hesaplanması öngörülmüştür. Anılan Yasa bendinde akışkanı çok az kullanan işletmeler ile daha yüksek miktarda kullanan işletmeler arasında bir ayırım yapılmamaktadır. İşletmelerin elde etmiş oldukları gayrisafi hasılatın bir bölümünün akışkanın kullanımı ile alakasız olabileceği ihtimali de dikkate alındığında, kullanılan akışkan miktarı dikkate alınmadan, işletmenin gayrisafi hasılatı üzerinden yapılan hesaplama, idare payının mükellefleri yönünden haksızlığa ve eşitsizliğe yol açacak sonuçlar doğurmaktadır. 5686 sayılı Yasa'da sözü edilen akışkanlar, çok farklı işletmeler tarafından kullanılmaktadır. Otelleri, konaklama tesislerini, tatil köylerini, seraları ve benzerlerini bunlar arasında sayabiliriz. Bu işletmelerden bazısı Kanunda belirtilen akışkanı çok yoğun olarak kullanmakta iken, bazıları birçok faaliyetin yanında Jeotermal kaynakları da kullanabilmektedir. Örneğin konaklama tesislerinde restoranlar, toplantı salonları, gazino, gece kulübü vb. gibi faaliyetler gerçekleştirilmektedir. Bu faaliyetlerden çok azında Jeotermal kaynaklar kullanılmasına karşın, işletmede elde edilen hasılat üzerinden yüzde bir oranında idare payı alınırken, sadece Jeotermal kaynağı kullanarak faaliyette bulunan işletmelerden de yüzde bir oranında idare payı alınmaktadır. Bu nedenle itiraz konusu Yasa kuralı Anayasanın 2., 10. ve 73. maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2013/41 Karar Sayısı : 2013/124 3 Sonuç olarak, 13.6.2007 tarih ve 26551 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 10. maddesinin (e) bendinin Anayasa'nın 2., 10. maddeleri ile 73. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir yasanın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 10. maddesinin (e) bendinin Anayasa'nın 2., 10. ve 73. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olduğu görüldüğünden Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin ve bu kararın aslının Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 26.11.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.'

Esas Sayısı: 1991/38 Karar Sayısı: 1991/38 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin bu konudaki görüşünü açıklayan kararı şöyledir: Sanığa uygulanması, ihtimali olan V.U.K.nun 360. maddesinin, Anayasa'nın Başlangıç kısmı 8. paragrafı ile 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu aşağıdaki gerekçelerle anlaşılmaktadır. 3506 sayılı Yasa ile değişik 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesi gereğince; Kısa süreli Hürriyeti bağlayıcı cezaların suç tarihi dikkate alındığında herbir gün karşılığı olarak kabahatlerde 3000, cürümlerde ise 5000 lira hesabıyla paraya çevrilmesi esası ve bu hükmün bütün kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalara uygulanabileceği kuralı getirilmiştir. Ancak; 213 sayılı V.U.K.nun 358. maddesinde belirlenen vergi kaçakçılığına teşebbüs suçu için öngörülen cezai yaptırımı düzenleyen, yine 360. maddesindeki hapis cezasının alt sınırı 1 ay olmasına rağmen bu hapis cezasının paraya çevrilmesinde 3505 sayılı Yasa'nın 9. maddesi ile eklenen fıkra gereğince; her bir gün için sanayi sektörü için belirlenen yürürlükteki asgari ücretin 1 aylık tutarının yarısının esas alınacağı hükmü getirilmiştir. Görüleceği üzere; V.U.K.nun 360. maddesinde belirtilen 1 aylık hapis cezası kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadır. Vergi kaçakçılığına teşebbüs suçu için sanığa alt sınır gözetilerek 1 ay hapis cezası verilmiş olsa ve bu cezanın kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza olması sebebiyle paraya çevrilmesi halinde normal prosedür olan V.U.K.nun 360. maddesi hükmü uygulandığından 1990 yılı için; 1990 yılı ilk dönemde asgari ücret aylık 225.000. TL. olduğundan; 30 gün x 112.500 TL = 3.375.000 TL. ağır para cezasına hükmedilmesi gerekeceği. Oysa; 1 aylık hapis cezasının paraya çevrilmesinde 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesi gereği uygulandığında, 30 gün x 5000 TL.= 150.000 TL. ağır para cezasına hükmedilmesi gerekecektir. V.U.K.nun 360. maddesi uygulaması ile 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesi uygulaması arasındaki fark pek fahiş olarak 3.225.000. TL. olmaktadır. Yasaların toplumda herkese eşit ve aynı şekilde uygulanacağı hukukun tartışılmaz temel prensiplerindendir. Oysa olayımızda V.U.K.nun 360. maddesi uygulanması halinde; Ticaretle uğraşan veya uğraşmayan kişi ayrımı yapılmış olmaktadır. Bir yerde tacir olan sanıklara daha ağır ceza verilmesi yoluna gidilmektedir. Bu durum ise; 1982 Anayasası'nın Başlangıç kısmının sekizinci paragrafında yer alan Temel hak ve hürriyetlerden her Türk vatandaşının eşitlik ve sosyal adalet ilkeleri gereğince faydalanma hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu prensibi; yine 1982 Anayasasının 2. maddesinde sözü edilen Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu ibaresi ve yine 1982 Anayasası'nın 10. maddesinde sözü edilen Kanun önünde eşitlik ilkesi gereği Herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefiEsas Sayısı: 1991/38 Karar Sayısı: 1991/38 2 inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olacağı şeklindeki Anayasal kurallara V.U.K.nun 360. maddesinin aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. denilerek maddenin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Esas Sayısı: 1985/32 Karar Sayısı : 1986/9 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Ankara Birinci İcra Ceza Hâkimliği 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'na 6.6.1985 günlü, 3222 sayılı Kanunla eklenen ve bu Kanun uyarınca hükmolunan cezaların tecil edilemeyeceğini, hürriyeti bağlayıcı cezaların 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4. maddesinde yazılı para cezasına ve tedbirlere çevrilemeyeceğini, failleri hakkında Türk Ceza Kanununun 119. maddesi hükmünün uygulanmayacağını içeren 352 a. maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin başvurusunu özetle aşağıdaki hususlara dayandırmaktadır. 3222 sayılı Kanunla değiştirilen hükümlerin yürürlüğüne ilişkin aynı Kanunun Geçici Maddesinin (k) bendi uyarınca suçun oluşma tarihine göre İcra ve İflâs Kanununun ek 352 a. maddesinin, suçun sabit olması halinde uygulanması gerekmektedir. Oysa, gerek Türk Ceza Kanununda; gerekse özel ceza kanunlarında belirlenen ve 647 sayılı Yasanın öngördüğü cezaların ertelenmesini ve hapis cezası yerine başka tür tedbirlerin uygulanmasını ya da paraya .çevrilmesini içeren hükümler mevcuttur. Nitekim, ırz ve namusa sataşmayı kapsayân suçlar ile vücut bütünlüğüne ya da mala karşı yönetilen suçlarda bile cezaların ertelenmesi veya para cezasına çevrilmesi veya 647 sayılı Yasada öngörülen diğer tedbirlerden birine hükmedilmesi mümkün bulunmaktadır. İcra ve İflâs Kanununda belirlenen suçlar ise biçimseldir ve yukarıda sözü edilen suçlar derecesinde vahim de değildir. Bu durumda, İcra ve İflâs Kanununa eklenmiş bulunan 352 a. maddesi, alacaklı zümreye veyâ sınıfa imtiyaz tanıdığı ceza adaleti yönünden de sanık durumunda bulunan bazı kimselerin cezalarının ertelenememesi, paraya çevrilememesi veya 647 sayılı Yasadaki diğer hükümlerden yararlandırılmaması nedeni ile vatandaşlar arasında farklı ceza uygulamasına yol açtığı için, Anayasanın 10. maddesindeki Kanun önünde eşitlik, 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ve 13. maddesindeki Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması hükümleri karşısında Anayasaya aykırıdır ve iptali gerekir.

Esas Sayısı : 2021/98 Karar Sayısı : 2022/9 1 “… Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti; insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı infial ve etki, kişiler üzerinde oluşturduğu tehlike, zarar görenin kişiliği ile ona verilen zararın azlığı veya çokluğu, işlenme oranındaki azalma veya artış gibi faktörlerin de dikkate alınması gerekir. Yasa Koyucu “Olası Kast”ın varlığı halinde, 5237 sayılı Yasa’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının, son cümlesinde; süreli hapis cezasını öngören suçlarda belirlenen temel cezanın, üçte birden yarısına kadar indirileceğini hüküm altına almış ve bu düzenleme ile “Doğrudan Kast”la işlenenlere nazaran “Olası Kast”la gerçekleştirilen suçlarda bir hafifletme öngörerek eylemin ağırlığına göre bir ceza adaleti sağlamayı amaçlamıştır. Ne var ki, cezanın belirlenmesine dair kuralları düzenleyen 5237 sayılı Yasa’nın 61. maddesinin 2. fıkrası, hem aynı Yasa’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında yer alan indirim oranlarını etkisiz hale getirmekte, hem de Yasa Koyucunun murat ettiği “Ceza Adaleti İlkesi” ile örtüşmemektedir. Örnek verilecek olursa; bir kimseyi, silahla hayati tehlike geçirmesine neden olacak biçimde yaralayan, ve fakat, “Olası Kast”la hareket ettiği saptanan fail hakkında, 5237 sayılı Yasa’nın 86. maddesinin 1. fıkrası uyarınca belirlenen 1 yıl süreli hapis cezasından, “Olası Kast”la hareket edildiği için, önce aynı Yasa’nın 61. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yarı oranında indirim yapılacak, bu indirim neticesinde ulaşılan 6 ay süreli hapis cezası üzerinden aynı Yasa’nın 86. maddesinin 3. fıkrasının “e” bendi uyarınca yarı oranında arttırım yapılarak 9 ay süreli hapis cezasına ulaşılacak, mağdur hayati tehlike geçirdiği için aynı Yasa’nın 87. maddesinin 1. fıkrasının “d” bendi uyarınca bir kat arttırım yapılarak 18 süreli hapis cezasına çıkılacak, ancak aynı Yasa’nın 87. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi uyarınca 5 yıl süreli hapis cezasına hükmolunarak, aynı netice için “Doğrudan Kast”la hareket edenlerle aynı cezaya çarptırılması söz konusu olacaktır. Hatta, 5237 sayılı Yasa’nın 61. maddesinin 2. fıkrasının amir hükmü uygulandığında ortaya çıkan bu durumu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da görüşmüş ve 28.03.2013 tarih, 2013/3 259 esas ve 2013/273 karar sayılı ilamı ile “olası kastın haksızlık payı, doğrudan kasta kıyasla daha az olduğundan, bu şekilde uygulama yapılması ceza adaletine ve kanun koyucununEsas Sayısı : 2021/98 Karar Sayısı : 2022/9 2 amacına da uygun olacaktır.” şeklindeki gerekçeyi ortaya koyarak, 5237 sayılı Yasa’nın 61. maddesinin 2. fıkrasının amir hükmüne aykırı bir uygulama benimsemiştir. İşte bu nedenlerle iptali istenen yasa hükmünün, hukuk devletinde aranan suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması niteliğine aykırı olduğu, değerlendirilmiştir. TALEP Mahkememizde görülmekte olan davada uygulama yeri bulunan ve Mahkememizce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı olduğu düşünülen 5237 sayılı Yasa’nın 61. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “olası kastla” ibaresinin İPTALİNE, Karar verilmesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 9. maddesi uyarınca Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan bağımsız Çorum 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından arz ve talep olunur.”

Esas Sayısı:1979/4 Karar sayısı:1979/16 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Başvuran Mahkemenin gerekçesi özetle şöyledir: Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen Türk Ceza Yasasının 142. maddesinin 1 3. bentlerindeki hükümleri, düşünce ve kanıların açıklanmasını ve bilimin yayımını yasaklamakla Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerine; insan hakları, sosyal hukuk devleti, egemenliğin ulusa ait olduğu ilkelerine ters düşmekle Anayasa'nın 2. ve 4. maddelerine; eşitlik ilkesini zedelemekle Anayasa'nın 12. maddesine; suçluluğu doğuran eylemin özünün ne olduğunu belirtmemekle Anayasa'nın 33. maddesine aykırı görülmüş ve bu nedenle idianın ciddi olduğu kanısına varılmıştır.

Esas Sayısı : 1997/17 Karar Sayısı : 1997/6 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin gerekçesi şöyledir : Davacı vekili, Şehir ve Bölge Planlamacısı ünvanını taşıyan personelin, 09.08.1978 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan, yan ödeme kararnamesiyle tüm Mühendis ve Mimarlarla aynı haklar çerçevesinde teknik eleman sayıldıklarını, 418 sayılı KHK ile ek gösterge oranlarının belirlendiği cetvelde Şehir ve Bölge Planlamacılarının Teknik Hizmetler Sınıfının, Mimar ve Mühendislerin yeraldığı (a) bendinde değerlendirilmeyip, (b) bendinde değerlendirildiğini, uygulamanın, 418 sayılı KHK yerine geçmek üzere çıkarılan 527 sayılı KHK ile devam ettiğini ve bu yöndeki uygulamanın; aynı eğitimi tamamlayarak benzer görevleri üstlenen Mimar, Mühendisler ile Şehir ve Bölge Planlamacıları arasında ikinciler aleyhine farklı ek gösterge oranları uygulanması suretiyle ücret eşitsizliği ortaya çıkardığını, çalışanlar arasında ayrıcalık yaratıldığını ve eşitsizliğin emeklilik koşullarını da etkileyerek, yaşam boyu sürecek etkisi olması nedeniyle 527 sayılı K.H.K.'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen I ve II Sayılı ek gösterge cetvellerinin I SAYILI CETVEL'in, II TEKNİK HİZMETLER SINIFI (b) bendinde yer alan .Şehir Plancısı, Bölge Plancısı ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğunu iddia etmiştir. Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile ilgili bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair 527 sayılı K.H.K. nin 3. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen I SAYILI CETVEL'in; II TEKNİK HIZMETLER SINIFI'nın (a) bendinde; Kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli Yükseköğretim ve Fakülte veya Yüksekokullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre Yüksek Mühendis, Mühendis, Yüksek Mimar ve Mimar ünvanını almış olanlara 1995 yılı için, kadro derecelerine göre asgari 850, azami 3600 ek gösterge rakamının uygulanacağı, Yine II Teknik Hizmetler Sınıfının (b) bendinde; Kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli Yükseköğretim veren Fakülte ve Yüksekokullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre, Şehir Plancısı, Bölge Plancısı, Jeolog, Hidrojeolog, Hidrolog, Jeomorfoloji, Jeofizikçi, Fizikçi, Matematikçi, İstatistikçi, Yöneylemci (Hareket Araştırmacısı), Matematiksel İktisatçı, Ekonomici ve Kimyager ünvanını almış olanlarla Teknik Yüksek öğretmen Okulu Mezunlarına 1995 yılı için kadro derecelerine göre asgari 800, azami 3000 ek gösterge rakamının uygulanacağı belirtilmiştir. Dava dosyasında bulunan Mimar Sinan Üniversitesinin TMMOB Şehir Plancılar Odası İstanbul Şubesi Genel Sekreterliğine muhatap 03.08.1994 tarih ve 3080 sayılı yazısında, Şehir ve Bölge Planlama Bölümlerinin, Mimarlık Fakültelerinin bir bölümü olduğu, Mimarlık Mühendislik bölümleri ile eşdeğer statüde bulunduğu, Yıldız Teknik üniversitesi, Mimarlık Fakültesi, Şehir ve Bölge Planlama Bölümü Başkanlığının yukarıda anılan Oda Sekreterliğine muhatap 30.06.1994 tarih ve 155 sayılı yazısında, Şehir ve Bölge Planlama Bölümünde uygulanan Lisans ve Yüksek Lisans Eğitimi programlarının Mimarlık Mühendislik Fakültelerinin bölümlerinde uygulanan lisans ve Yüksek Lisans programlarıyla eşdeğer olduğu, Ortadoğu Teknik Üniversitesinin Maliye Bakanlığına muhatap 30.03.1981 tarih ve 06 sayılı yazısında, Şehir ve Bölge Planlama Bölümlerinin üniversitelerinin MimarlıkEsas Sayısı : 1997/17 Karar Sayısı : 1997/6 2 Fakülteleri içinde yer aldığı, bu bölümde verilen ders programlarının mimarlık ve mühendislik disiplinlerinin ders programları ile eşdeğer nitelikte olduğu belirtilmiş olup, Başbakanlık, Devlet Personel Heyetinin 20.04.1982 tarih Ve 1982/244 sayılı kararında Şehir ve Bölge Planlama Bölümlerinde verilen ders programlarının, Mimarlık ve Mühendislik Disiplinlerinin ders programları ile eşdeğer olduğu belirtilerek, 657 sayılı Kanunda Şehir ve Bölge Planlamacılarının Mimarlarla eşit tutulması gerektiğine karar verildiği anlaşılmıştır. Yine dosyada bulunan: Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının T.M.M.O.B. Şehir plancıları Odasında Muhatap 09.07.1990 tarih ve 3768 sayılı yazısının incelenmesinde, Şehir Plancısı kadrolarının, yükümlendikleri görev ve sorumluluklar açısından kurumlarının, benzer statüdeki Mühendislik ve Mimarlık kadrolarının yükümlülük ve sorumluluklarıyla farklı olmadığının belirtildiği, Turizm Bakanlığı Yatırımlar Genel Müdürlüğünün anılan oda başkanlığına muhatap 13.06.1990 tarih ve 13080 sayılı yazısında, Şehir Plancılarının Mimarlar ile aynı görev ve sorumlulukları yüklendiklerinin, İş ve Sorumluluklar açısından hiçbir fark bulunmadığının açıklandığı, Maliye ve Gümrük Bakanlığı Arsa Ofisi Genel Müdürlüğünün 15.06.1990 tarih ve 344 sayılı yazısında, kurumlarında Mimar, Şehir Plancısı gibi ünvanlarla çalışan teknik personelin ekipler oluşturarak birbirini tamamlar şekilde görev yürüttüklerinin ve çalışmalarının koordinatörlüğünü şehir plancısının yaptığının, Başbakanlık Çevre Müsteşarlığının, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının, Ankara, İzmir, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlıklarının T.M.M.O.B. Şehir Plancıları Odası Başkanlığı muhatap yazılarında Şehir ve Bölge Planlamacılarının, Mühendis ve Mimarlarla aynı statüde görev yaptıklarının ve benzer çalışmaların sorumluluklarını üstlendiklerinin belirtildiği anlaşılmıştır. Bu durumda, 527 sayılı, K.H.K.'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Yasaya eklenen I SAYILI CETVEL'in TEKNİK HİZMETLER SINIFI (b) bendi hükmü ile Mimarlarla ve Mühendislerle aynı eğitimden sonra benzer görevleri yürütmelerine rağmen, farklı ek gösterge oranları uygulanmak suretiyle şehir ve bölge planlamacılarının aleyhine olmak üzere, Mühendis ve Mimarlara ayrıcalık tanındığı anlaşıldığından, uygulamanın; Anayasanın 10. maddesinin son fıkrasında Hiçbir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz ilkesine, yine sözkonusu K.H.K.'nin getirdiği düzenleme ile oluşturulan ücret, farkının, Anayasanın 49. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında, Devletin çalışanları hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alacağı ve çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirler alacağı ilkesine ve Anayasanın 55. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında Ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirler alacağı ilkelerine aykırıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 547 sayılı K.H.K. ile değişik 8. maddesinin Tazminatlar fıkrasının özel Hizmet Tazminatına ilişkin (e) bendinde, Teknik Hizmetler Sınıfına dahil kadrolarda görev yapanlara verilen özel Hizmet Tazminatı yönünden Şehir Plancısı kariyerini haiz olanların, Mühendis ve Mimarlarla eşit tutularak, aynı oranda özel Hizmet Tazminatı ödendiğinden, 527 sayılı K.H.K.'nin 3. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48 maddesine eklenen I SAYILI CETVEL'in Teknik Hizmetler Sınıfı (b) bendi ile getirilen uygulamanın çalışanlar arasında eşitsizlik yaratması nedeniyle de Anayasa'nın 55. maddesine aykırı olduğunun kabulü gerekir. Diğer yandan 527 sayılı K.H.K.'nin geçici 2. ve 3. maddelerinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi 527 sayılı K.H.K. nin yasal dayanağı olan 3390 sayılı Yetki Yasasının 05.07.1994 gün, E:1994/50 K:1994/44 sayılı kararıyla iptal edildiğine dayanarak. Esas Sayısı : 1997/17 Karar Sayısı : 1997/6 3 527 sayılı K.H.K.'nin geçici 2. ve 3. maddelerinin iptaline, 08.07.1994 gün, E:1994/48, K:1994/53 sayılı kararıyla karar verdiğinden dayanağı olan 3390 sayılı Yetki Yasası Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir K.H.K. ile getirilen düzenleme bu nedenle de Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu konuya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 527 sayılı K.H.K.'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Yasanın 43. maddesinin (b) fıkrasına eklenen I SAYILI CETVEL'in, II TEKNİK HİZMETLER SINIFI (b) bendinde er alan .Şehir Plancısı, Bölge Plancısı ibaresi yönünden iptali için konunun dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneği de eklenerek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 14.11.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2006/88 Karar Sayısı : 2006/69 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, yargı birliği ilkesini benimsememiş, yargı organlarını adli, idari ve askeri yargı şeklinde ayrıma bağlı tutmuştur. Bu ayrım nedeni ile idari organların kamu gücüne dayalı olarak almış oldukları bir karar, gerçekleştirdikleri idari işlem ve bu idari karar ve işleme aykırılık iddiası ile uygulanmış olan idari yaptırımların yargısal denetiminin idari yargı organlarınca yapılması gerekir. Anayasamızın 125. maddesi idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirtmiş ve bu hüküm Anayasa Mahkemesinin birçok kararında “Anayasanın 125/1. maddesinde öngörülen yargısal denetimin, idari organlarının kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemleri için idari yargı denetimi olduğu, idari yargı görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümü için adli yargı alanında yer alan bir mahkemenin görevlendirilmiş olmasının kabulün olanaksız olduğu, bu açıdan mutlaka haklı neden ve kamu yararının bulunmasını bir zorunluluk olduğunu açıklamıştır.” Yine Anayasa'nın 155. maddesinin birinci fıkrası ile Danıştay'ın, idari mahkemelerce verilen ve yasanın başka bir idari yargı yerine bırakmadığı, karar ve hükümleri son inceleme merci olduğu hükme bağlanarak, adli ve idari yargı ayırımına ilişkin Anayasal bir belirleme yapılmıştır. 1608 sayılı Yasa'nın 5/1. maddesinde, idarenin kamu gücünü kullanarak almış olduğu karara aykırılık gerekçesi ile uygulamış olduğu bir idari yaptırımın denetimi adli yargı yerine bırakılmış ve Anayasamızın 125/1 ve 155/1. maddeleri ile benimsenmiş olan adli yargı, idari yargı ayrımına ilişkin kuralları ihlal edilmiştir. 1608 sayılı Yasa'da yapılmış olan bu düzenlemenin haklı bir neden ve kamu yararına dayalı olduğu kabul edilemeyeceği gibi, idari mahkemelerin ülkede yaygın olarak oluşturulmuş olması ve belediyelerce kamu gücü kullanılarak alınan düzenleyici işlem ve kararların yargısal denetimi bu mahkemelerce yapılmakta iken, bu karar ve işlemlere aykırılık gerekçesi ile verilen idari yaptırımlara karşı başvuruların adli yargı içerisinde yer alan Sulh Ceza Mahkemelerince değerlendirilmesi gerekliliğinden de söz edilemez. Anayasamızın 2. maddesi, yukarıda da belirtildiği gibi Türkiye Cumhuriyetini Hukuk Devleti olarak tanımlamıştır. Bir çok Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi, Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk Devleti ilkesi, Devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. 1608 sayılı Yasa'nın 5/1. maddesi hükümlerinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 125. ve 155. maddelerine aykırılığı ortaya konulmuş olduğundan, bu hükümlere aykırı olarak yapılmış olan yasal düzenlemenin hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturduğu açıktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1608 sayılı Yasa'nın 5/1. maddesi hükmünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2., 125., 155. maddelerine aykırı olduğu anlaşılmakla, iptaliEsas Sayısı : 2006/88 Karar Sayısı : 2006/69 2 konusunda Anayasa Mahkemesi'ne başvurularak, başvuru sonucunun 5 ay süre ile beklenmesi gerektiği sonuç ve kanısına varılmıştır.”

Esas Sayısı : 1991/13 Karar Sayısı : 1992/10 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir: Dosya içeriğine göre sanık İFŞ.'in Emekli Sandığı iştirakçisi iken, daha sonra emekliye ayrılarak 44 791 157 sicil numaralı dosyasından emekli maaşı almakta olduğu, Ancak, sanık İFŞ. hiç evlenmemiş olup, emekli sandığından emekli maaşı alan babası NŞ'in ölümünden ötürü vaki müracaatı üzerine kendisine 02.791.41. sicil numaralı dosyadan yetim aylığı bağlanarak 1.7.1987 31.1.1989 tarihleri arasında Emekli Sandığı'ndan toplam 1.821.731. TL yetim aylığı aldığı, Ne varki, daha sonra 5434 sayılı Emekli Sandığı Yasası'na göre hem emekli maaşı ve hem de yetim aylığının birlikte ödenemeyeceğinden bahisle sanığa bağlanan yetim aylığı kesilerek yapılan ödemelerin mevcut emekli maaşından mahsup edildiği gibi, ayrıca sanığın yetim aylığı bağlanmasına yönelik vaki müracaatı nedeniyle hakkında resmi evrakta sahtecilik suçundan amme davası açıldığı, Sanık İFŞ. ile ilgili olayın izah tarzının bu olduğu, Öte yandan aldırılıp dosyasına ibraz edilen Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'nün 22.9.1989 tarih ve TAH.1/44.791.157 sayılı Yasa içeriğine göre Emekli Sandığı'ndan emekli aylığı almakta iken vefat eden iştirakçilerin hiç evlenmemiş kız çocuklarının Sosyal Sigortalar Kurumuna veya Bağ Kur'a tabi olarak çalışmakta olsalar veya bu kurumlardan emekli aylığı almakta olsalar bile kendilerine yetim aylığının bağlandığını açık ve kesin bir şekilde bildirildiği, Hal bu olunca, sanık İFŞ.'in Sosyal Sigortalar Kurumu veya Bağ Kur çalışan veya emeklisi olmaksızın fakat Emekli Sandığı'na tabi iştirakçi olup hiç evlenmemiş olması nedeniyle Emekli Sandığı'ndan emekli maaşı almakta olan babasının ölümünden ötürü kendisine yetim aylığı bağlanmaması keyfiyeti Anayasa'nın eşitlik ilkesine ters düşmektedir. Başka bir deyimle anılan şekil ve biçimdeki Emekli Sandığı iştirakçileri bağlı bulundukları kendi sosyal kurumlarınca maddî müeyyide altında tutulmalarına karşın, başka kurumlara bağlı iştirakçilere yetim aylığının bağlanması keyfiyeti hak, adalet ve nasafet kaidelerine göre telafisi mümkün olmayan bir uygulama olup, Emekli Sandığı'nın bu farklı uygulaması her halûkarda Anayasa'nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle sanık İFŞ. hakkında resmî evrakta sahtecilik suçundan kamu davası açılmasına konu ve ayrıca sanığın emekli maaşı almış olmasından ötürü Emekli Sandığı iştirakçisi babası NŞin ölümü nedeniyle yetim aylığı almasına mani 5434 sayılı Emekli Sandığı Yasası'nın 99/1 ve ilgili diğer maddeleri yukarıda izah edildiği üzere Anayasa'nın eşitlik ilkesiyle bağdaşmayan farklı uygulamalara yer vermiş olmakla bahsi geçen 5434 sayılı Yasa'nın 99/1. madde ve fıkrasının Anayasa Mahkemesi'nce iptalinin şart ve lazım olduğu ve bu hususta Mahkeme kurulunda vicdani kanaat hasıl olduğu.

Esas Sayısı: 1987/36 Karar Sayısı: 1988/56 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Yerel Mahkemenin 22.9.1987 günlü ilk başvuru kararının gerekçe bölümünde, yargılama sırasında 233 sayılı KHK'nin bütünüyle Anayasa'nın ruhuna ve 128. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı olduğundan iptali gerektiği kanısına varıldığı, bu hususta davacı vekilinin istemlerinin de ciddi sayılarak Anayasa Mahkemesi'ne gitmek zorunda kalındığı, Anayasa'nın128. maddesinde geçen diğer kamu görevlileri nin KHK'de çalışanlar olarak değerlendirildiği belirtildikten sonra aynen şunlara yer verilmiştir : Bu kararnamede önce çıkan 60 Sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin sözleşmeli personel çalıştırma başlıklı 43. maddesinde teşekkül ve bağlı ortaklıkların genel müdürleri, yardımcıları, müessese ve işletme müdürlerinin sözleşmeli olarak çalıştırılabileceği belirtilmiştir. Bu sözleşmeden anlaşılacağı gibi, ancak unvan, görev niteliği belirlenmiş yerlerde sözleşmeli personel çalıştırılabileceği kabul edilmiştir. Demek ki 60 Sayılı Kanun Hükmündeki Kararname bir sınırlama getirdiği halde 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname bir sınırlama getirmemiştir. Bu sebeple kararnamenin kapsamındaki işyerlerinde çalıştırılacak her kişi sözleşmeli personel olarak çalıştırılabilir. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Bu Anayasa maddesine rağmen kanun hükmünde kararname ile yapılması Anayasa'nın 128/2. maddesine aykırı olmaktadır. Keza Anayasa'nın 152. maddesine aykırıdır. Bu madde herkes (dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep vs.) sebeplerle aykırılık gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Zira idare istediği personeli sözleşmeli yapar, istediğini yapmaz, bu davada olduğu gibi, garson, temizlik işçisi, hamalı sözleşmeli personel yapar, hatta bir kısmını yapar, diğerini yapmaz. Bu sebeple aynı işi gören iki personelin aldığı ücrette farklı olur. Bu da eşit işe eşit ücret kavramına ters düşer. Sözleşmeli personel çalıştırmak işçilerin sendikal faaliyetlerini de önler. Sözleşmesi fesh edileceği veya yenilenmeyeceği korkusuna kapılan işçiler sendikal faaliyetlerde bulunamaz. Anayasa'nın kendine tanıdığı bu hakları kullanamaz. Danıştay Başkanı, Danıştay'ın kuruluş yıldönümü nedeni ile 11.5.1987 tarihinde yaptığı konuşma ile bu konu üzerine eğilmiştir. Konuşmanın metni şöyledir : Hukuken idare ile sözleşmeli personel arasında akdedilen mukavele bir idari mukaveledir ve idare hukuku kurallarına tâbidir. Hiçbir şekilde özel hukuk kuralları bunlar hakkında uygulanmaz. Bir idari mukavelenin müddeti sonunda dahi iptal edilebilmesi veya yenilenmemesi için idari hukukun aradığı bir takım şartlar vardır. Bunlar da görevin sürekli olmaması, kadroların kaldırılmış olması veya sözleşmeli personelin görevini yapmadığı veyaEsas Sayısı: 1987/36 Karar Sayısı: 1988/56 2 yapmadığının teyit edilmiş bulunmasıdır. Bunun haricinde, bu ilkelerden hiçbirinin öne sürülmeden mukavelenin iptal edilmesi veya yenilenmemesi hukuken mümkün değildir. Keza dosyada mevcut bilirkişi raporu ile Anayasa'ya aykırılık iddiası ileri sürülmüş, Bu raporlar, beyanlar, dosya kapsamındaki belgeler ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin tamamının Anayasa'nın ilgili maddesine ve ruhuna aykırı olduğu kanısına varılmış olmakla; HÜKÜM : 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa'nın 128 152. maddeleri ile ruhuna aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi itirazen arz olunur. Anayasa Mahkemesi'nin, KHK'nin hangi hükümlerinin davada uygulanacak hüküm niteliğinde olduğunun belirtilmesi için dosyanın geri çevrilmesine ikinci kez karar vermesinden sonra itiraz yoluna başvuran mahkemenin Ek Kararmm ilgili bölümü aynen şudur : 233 sayılı kararnameden evvel 11.4.1983 tarihinde yürürlüğe konulan 60 sayılı kararnamenin de 43. maddesinde sözleşmeli personel çalıştırma hususu hükme bağlanmış, ancak hangi unvandaki kişilerin bu kararnamenin kapsamına gireceği belirtilmiştir. Buna göre, genel müdür, genel müdür yardımcıları ve bunun gibi bulunmasında güçlük çekilen özelliği bulunan üst düzey yöneticiler kapsamda olduğu diğer çalışanların kararname kapsamı dışında olduğu belirtilmesine rağmen 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 43. maddesindeki diğer kamu görevlileri tabiri ile bağdaşacak tahditler kaldırılmış genel olarak herkesi kapsayacak şekilde tahditsiz bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemenin bilerek yapılan bir düzenleme olduğu açıktır. Nitekim dosyada mevcut 14.5.1985 tarihli ve 18.6.1985 tarihli Başbakanlık Personel ve Prensipler Müdürlüğünden sadır genelgelerden de görüleceği gibi, bu gibi teşekküllere alınacak unvanı ve görevi ne olursa ölsün tüm personelin 233 sayılı Kararname kapsamında çalıştırılacağı belirtilmiştir. Hüküm : 233 Sayılı Kararnamenin 43. maddesi Anayasa'nın 128 ve 152. maddelerine aykırı olması sebebiyle iptaline karar verilmesi arz olunur. 16.12.1987

Esas Sayısı: 1988/33 Karar Sayısı: 1989/17 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bu konudaki ara kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: 1 İptali istenen yasa hükmü davada uygulanacak hüküm niteliğindedir. Anayasa 152. maddesi hükmünce; bir davaya bakmakta olan mahkeme uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasaya uygunluk denetiminden geçirilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Dava konusu edilen tapu, 766 sayılı Tapulama Kanunu uyarınca maliye hazinesi adına 31.3.1973 tarihinde tescil edilmiştir. Tapunun tescil tarihi veya tesbitin kesinleşmesi tarihinden itibaren dava tarihine kadar 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu açıktır. Ancak 766 sayılı Tapulama Kanunu ve diğer Kadastro Kanunlarını yürürlükten kaldıran 3402 sayılı Kadastro Kanununun Geçici 4/3. maddesi hükmünce, 2613 sayılı Kadastro Kanunu ve Tapu Tahrir Kanunu ile diğer kanunlar gereğince özel Kadastrosu yapılan ve tutanakları kesinleşmiş bulunan taşınmazlar için 10 yıllık hak düşürücü süre geçmiş olması durumunda hak sahiplerine dava açabilmeleri için bir yıllık ek süre tanınmıştır. Belirtilen yasa metninden açıkça anlaşılacağı gibi, yeni yasa ile tanınan l yıllık ek dava açma süresi, 2613 sayılı Kadastro Kanunu ve Tapu Tahrir Kanunu ile diğer kanunlar gereğince ÖZEL KADASTRO yapılan taşınmazlar için hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra açılacak davalarda uygulanabilir. 766 sayılı Tapulama Kanunu, yani Kadastro Kanununun iptal konusu edilen maddesi kapsamına dahil edilmediğinden; Tapulama Yasası yönünden ve hak düşürücü süresinin geçmesinden sonra açılacak davalarda bir yıllık ek dava süresi uygulanamayacaktır. Nitekim Yüksek Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin benzer olay hakkında verdiği 14.12.1987 gün ve 1987/ 15451 14696 sayılı kararında, 3402 sayılı Yasanın geçici 4. maddesi ile getirilen l yıl içerisinde dava açma hakkının Tapulama Yasası ile ilgili olmayıp, 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanunu ile diğer özel Kadastro Kanunlarından doğan davalar ile ilgili olduğunu kabul ederek bu hakkın 766 sayılı Yasa yönünden tanımamış olduğuna karar vermiştir. Kamu düzeni niteliğinde olan hak düşürücü süre kuralı, taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile mahkemelerce re'sen uygulanması zorunlu olduğundan iptali istenen yasa hükmü olayımızda ve davamızda uygulanabilir hüküm niteliğindedir. Ayrıca iptal konusu edilen yasa hükmünün ortadan kalkması halinde, 3402 sayılı Yasanın geçici 4/3. maddesi ile bir kısım hak sahiplerine tanınan ek dava açma süresi olayımızda da uygulanıp dava koşullan gerçekleşmiş olacağından davanın esasına girilebilecektir. 2 İptali istenen yasa kuralı Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik prensibine aykırıdır; Anayasanın 10. maddesi hükmünce Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz.Esas Sayısı: 1988/33 Karar Sayısı: 1989/17 2 Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. 3402 sayılı Kadastro Kanunu ve bundan önceki aynı nitelikteki yasaların ortak amacı, memleketin Kadastral topoğrafik haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukuki durumlarını tesbit etmek ve bu suretle Türk Medeni Kanununun öngördüğü Tapu Sicilini kurmaktır. (3402 sayılı Yasa Mad. 1) Bu yolla meydana getirilen tapu kayıtlarında ve Tapu Sicillerinde kararlılığı sağlamak ve sicillerin rasgele bozulmamasını, herkesin tapu kütüklerine karşı duyması gerekli güvenin sarsılmaması. Özellikle taşınmaz mallar ve bunlar ile ilgili tapu kayıtları hakkında dava ve ihtilâfların sürüp gitmemesi ve bir an önce neticelenmesi için diğer yasalarda yer almayan Hak düşürücü süre kuralı kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir. Kadastro Kanunlarının amacını sağlayan bu kuralın Anayasanın eşitlik ilkesi gereği aynı nitelikteki hak sahiplerine karşı eşit şekilde kullanılması zorunludur. Nitekim 3402 sayılı Kadastro Kanununun geçici 4. maddesi ile getirilen 10 yıllık hak düşürücü süre tüm Kadastro Kanunları hükmünce oluşturulan tapu kayıtlarına karşı kabul edilmişken ayrı maddenin 3. fıkrası ile bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce kesinleşip ve 10 yıllık hak düşürücü süre geçen bir kısım kayıtlar hakkında hak sahiplerine tanınan bir yıllık ek dava açma süresi 766 sayılı yasa yönünden kabul edilmemiştir. Bu da Anayasanın yukarıda belirtilen eşitlik ilkesine açık bir aykırılıktır. Hak düşürücü süre kuralının 2613 sayılı Yasanın 22/H maddesinde de önceden yer aldığını, ancak Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile bu hükümde yer alan 10 yıllık hak düşürücü sürenin iptal edildiğini, iptal kararından sonra 2613 sayılı yasa yönünden açılan davaların hak düşürücü süreye tabi olmadığı bu itibarla yeni yasaya getirilen hak düşürücü süre kuralının 2613 sayılı yasa yönünden hak sahiplerinin haklarını sınırlamış olduğu hatta ortadan kaldırdığı düşünülerek anılan yasalara göre 10 yıllık hak düşürücü süreyi geçiren hak sahiplerinin yasadan evvelki haklarının yok olmaması için son getirilen kanunda tanınan l yıllık ek dava açma süresinin eşitlik ilkesini korumuş olduğu düşünülebilir ise de, böyle bir düşüncenin kabulü mümkün değildir. Zira 2613 sayılı Kadastro Kanununun 22/H maddesi Yüksek Anayasa Mahkemesinin 10.2.1970 gün, 1969/60 esas, 1970/8 sayılı kararı ile kısmen iptal edilmiştir. Yüksek mahkemenin iptal kararı gerekçesinde ve hükmünde açıklanmış ve kabul edilmiş olduğu gibi 2613 sayılı Kanunun 22/H bendindeki 10 seneye kadar deyimi yalnız tapulu taşınmazlar yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Buna göre tapuya dayanmaksızın Kadastrodan evvelki zilyetlik ve diğer nedenlere dayanılarak açılan davalarda yine 2613 sayılı yasadaki 10 yıllık hak düşürücü süre kuralı yürürlükte ve uygulanabilir nitelikte bulunmakta idi. Bu duruma göre Anayasa Mahkemesinin anılan iptal hükmü ile 2613 sayılı yasa yönünden iki farklı uygulama yapılmış, bunlardan tapuya dayanılarak (Kadastrodan önce) açılan iptal davalarında 10 yıllık hak düşürücü süre kuralı uygulanmaz iken zilyetliğe dayanılarak açılan tapu iptal davalarında dava hakkı 10 yıllık süre ile kısıtlanmış bulunmaktadır. İptal konusu edilen 3402 sayılı Yasanın geçici 4/ 3. maddesinde 2613 sayılı yasa hükmünce oluşturulan tapulara karşı açılacak davaların yukarıda belirtilen farklılık nazara alınmaksızın bu yasaya göre oluşturulan tapulara karşı tüm hak sahiplerine tanınmış iken 766 sayılı Tapulama Kanununa göre oluşturulan tapulara karşı açılacak davalarda hak sahiplerine de tanınmamış olmasının eşitlik kuralı ile açıklanması mümkün bulunmamaktadır.Esas Sayısı: 1988/33 Karar Sayısı: 1989/17 3 Bu itibarla açıklanan nedenlerle iptal konusu edilen yasa kuralının Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik kuralına aykırı olduğu inancındayız. 3 iptali istenen Yasa kuralı Anayasanın 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına da aykırıdır. Anayasanın 35. maddesi Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. hükmünce yeni Kadastro Kanunu ile kabul edilen hak düşürücü süre kuralı Anayasanın kişilere tanıdığı mülkiyet hakkını hiç bir kamu yararına aykırı yönünü göstermeden sınırlamış olması Anayasaya aykırı bulunduğu gibi böyle bir tabi hakkın elde edilmesi için açılacak davalarda da dava hakkının sınırlandırılmış olması yine belirtilen Anayasa hükmüne açıkça aykırıdır. 4 îptali istenen Yasa kuralı Anayasanın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti kuralına da aykırıdır. Anayasa 36. maddesi Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. hükmünce kişilerin yargı mercileri önünde yasalardan yararlanmak suretiyle hak arama hürriyetini tanımışken iptal konusu edilen 3402 sayılı yasanın geçici 4/3. maddesinde yer alan ek dava açma süresinin 766 sayılı Yasa yönünden tanınmamış olması Anayasanın belirtilen kuralına açıkça aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle iptal konusu 3402 sayılı Kadastro Kanununun geçici 4. maddesinin 3. fıkrasında yer alan 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanunu ile diğer kanunlar gereğince ÖZEL kadastrosu yapılan ve tutanakları kesinleşmiş bulunan taşınmazlar için 10 yıllık hak düşürücü süre geçmiş ise, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren l yıl içinde hak sahipleri dava açabilirler. hükmü Anayasanın haklı bir nedene dayanmadan kişiler arasında ayırım yapılmasını yasaklayan 10. ve mülkiyet hakkı ile hak arama hürriyetini koruyan 35 ve 36. maddelerine aykırı görülmüştür. İptal konusu edilen geçici 4. maddenin 3. fıkrasında yer alan ÖZEL deyiminin iptal edilmesi halinde aynı madde ile kabul edilen, 1 yıllık dava açma süresi olayımızda da olduğu gibi benzer eşitsizlik ve haksızlıkları önleyeceği kişilerin geçerli hakkı var ise bunu yargı mercileri önünde elde etmesine imkan sağlayacağından ilgili hükmün Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görüldüğünden iptalinin istenmesine karar verilmiştir. Netice: Yukarıda açıklanan nedenlerle ve Yüce Mahkemenin yerinde göreceği sair sebeplerle; 9.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Kanununun geçici 4. maddesinin 3. fıkrasında yer alan 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahrir Kanunu ile diğer kanunlar gereğince özel kadastrosu yapılan ve tutanakları kesinleşmiş bulunan taşınmazlar için 10 yıllık hak düşürücü süre geçmiş ise, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren l yıl içinde hak sahipleri dava açabilirler. hükmündeki ÖZEL deyiminin Anayasaya aykırılık nedeniyle iptaline, karar verilmesi istenmiştir.

Esas Sayısı : 2012/116 Karar Sayısı : 2013/32 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı ADALET BAKANLIĞI tarafından, M.O'un Baro Levhasına yazılmasına dair Baro Yönetim Kurulu kararının onaylanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararında ısrar edilmesine ilişkin 3.2.2012 tarih ve 31785 2 sayılı işlemin; ilgilinin 'Yasadışı silahlı terör örgütü üyesi olmak' suçundan dolayı mahkum olması sebebiyle durumunun 1136 sayılı Kanunun 5/1 c maddesi kapsamında (avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak) değerlendirilmesi gerektiği, eylemin niteliği dikkate alındığında hukukun üstünlüğü ve insan haklarını korumakla görevli avukatlık mesleğinin ilke ve amaçlarıyla bağdaşmadığı, daha önceden ilgili hakkında baroya yazılmama yönünde alınmış bir karar bulunduğu, hukuki durumda bir değişiklik olmadığı, işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istemiyle BARO BAŞKANLIĞI ve TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ'ne karşı açılan davada işin gereği görüşüldü. Anayasa'nın 152. maddesinde, 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır' kuralı yer almaktadır. Öte yandan, Anayasa'nın 5. maddesinde, 'Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' 13. maddesinde, 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz'. 48. maddesinde, 'Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir' düzenlemesi bulunmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinde, 'Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) (Değişik bend: 02/05/2001 4667/5. md.; Değişik bent: 23/01/2008 5728 S.K./326.mad) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (İptal ibare:Esas Sayısı : 2012/116 Karar Sayısı : 2013/32 2 Anayasa Mah.nin 25/02/2010 tarihli ve E. 2008/17, K. 2010/44 sayılı Kararı ile.) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, b) (Değişik bent: 22/01/1986 3256/2 md.) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak, c) Avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak,'hükmü yer almış, 8. maddesinde ise, 'Baro Yönetim Kurulu, avukatlığa kabul istemini reddettiği veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine karar verdiği takdirde bunun gerekçesini kararında gösterir. Gerekçeli karar adaya tebliğ olunur. Aday, bu karara karşı, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde, kararı veren baro vasıtasiyle Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. Baro tarafından adaya, itiraz tarihini tesbit eden bir belge verilir. Bu belge hiçbir vergi, harç ve resme tabi değildir. Türkiye Barolar Birliği, itiraz üzerine dosya üzerinde gerekli incelemeleri yaptıktan sonra, itirazı kabul veya reddeder. Türkiye Barolar Birliği itiraz tarihinden itibaren bir ay içinde bir karar vermezse, itiraz reddedilmiş sayılır. (Değişik fıkra: 02/05/2001 4667/7.md.) Baro yönetim kurullarının adayın levhaya yazılması hakkındaki kararları, karar tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine gönderilir. Türkiye Barolar Birliği kararın kendisine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde uygun bulma veya bulmama kararını ve itirazın kabul veya reddi hakkındaki kararlarını onaylamak üzere karar tarihinden itibaren bir ay içinde Adalet Bakanlığına gönderir. Bu kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. Baro yönetim kurulunun, avukatlığı kabul isteminin reddi veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesi hakkındaki kararları, süresi içinde itiraz edilmediği takdirde kesinleşir. (Değişik fıkra: 02/05/2001 4667/7. md.) Adalet Bakanlığının dördüncü fıkra uyarınca verdiği kararlara karşı, Türkiye Barolar Birliği, aday ve ilgili baro; Adalet Bakanlığının uygun bulmayıp bir daha görüşülmek üzere geri göndermesi üzerine Türkiye Barolar Birliğince verilen kararlara karşı ise, Adalet Bakanlığı, aday ve ilgili baro idari yargı merciine başvurabilir. Barolar, kesinleşen kararları derhal yerine getirmeye mecburdurlar.' düzenlemesine yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının İstanbul 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin 24.07.2000 tarih ve 2000/154 sayılı kararıyla yasadışı silahlı çetenin sair efradı olmak suçundan dolayı 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 22.09.2006 tarih ve 2000/154 sayılı kararıyla cezanın uyarlama yapılmak suretiyle 6 yıl 3 ay hapis cezasına indirilmesine karar verildiği, bu arada davacının 2002Esas Sayısı : 2012/116 Karar Sayısı : 2013/32 3 yılında cezasının infaz edildiği, ardından Hukuk Fakültesini tamamladıktan sonra 1 yıllık avukatlık stajını 2005 2006 yıllarında yapan davacının baro levhasına yazılma isteminin Baro Yönetim Kurulu'nun 22.03.2007 tarih ve 12/117 sayılı kararı ile reddedildiği, yapılan itirazın 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1 c maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 25.05.2007 tarihli kararıyla reddedildiği ve Adalet Bakanlığı'nın 11.07.2011 tarih ve 14777 sayılı kararıyla işlemin onayına karar verildiği, söz konusu işlemlerin iptali istemiyle açılan davanın Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin 24.04.2009 tarih ve 2009/9214 sayılı kararıyla reddedildiği, davanın Danıştay'da temyiz aşamasında bulunduğu, davacının memnu haklarının iadesi istemiyle yaptığı başvuru üzerine İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.05.2011 tarih ve 2011/616 değişik iş sayılı kararı ile memnu haklarının iadesi konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği ve bunun üzerine davacının yaptığı başvuru üzerine başka bir il Barosu'na 28.12.2011 tarih ve 2011/63 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile kaydedildiği, kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 09.01.2012 tarih ve 31481 191 sayılı kararı ile uygun bulunduğu, ancak Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 24.01.2012 tarih ve 1115/2003 sayılı kararı ile davacının mahkumiyetine konu fiilinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1 c maddesinde yer bulan avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak kapsamında olduğu gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmadığı ve bir daha görüşülmek üzere Türkiye Barolar Birliği'ne geri gönderildiği, bu kez Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 03.02.2012 tarih ve 31785 2 sayılı kararı ile davacının baro levhasına yazılması talebinin kabulüne ilişkin önceki kararda ısrar edildiği, bakılan davanın da söz konusu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak, Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak, Yasa ile sınırlanabilir. Anayasanın temel insan hak ve hürriyetlerinden olan çalışma hürriyetinin, Yasa ile sınırlanması sırasında da, kamusal gereklilikler ile temel insan hak ve özgürlükleri yönünden 'ölçülülük' ve 'belirlilik' ilkesi gözetilerek düzenleme yapılması esastır. Yukarıda anılan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1 c maddesinde avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlarının çevresince bilinmiş olması avukatlık mesleğine kabule engel haller arasında sayılmıştır. Bu durumda, Anayasada yer bulan çalışma hürriyetinin yukarıda anılan Kanun hükmü ile sınırlandığı ve söz konusu hükmün avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışların hangi fiilleri kapsayıp hangilerini kapsamadığı noktasında belirlilik ölçütüne aykırı nitelikte olduğu, bunun yanında bir temel hak ve özgürlüğü kısıtlayan bu belirsiz düzenlemenin ayrıca çevresince biliniyor olma gibi bir başka muallak ve yoruma oldukça açık bir şekilde düzenlenmesiyle diğer bir sınırlama yoluna gidildiği anlaşılmakta olup 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1 c maddesinde yer alan hükmün Anayasa'nın 5., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1 c maddesinde yer alan, avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak hükmünün Anayasa'nın 5., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dava dosyasının esastan görüşülmesinin Anayasa Mahkemesi'nce bu konuda bir karar verilinceye kadar bekletilmesine 07.09.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'

Esas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 1 “… A. Olağanüstü Halin ve Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukuki Niteliği ve 1982 Anayasasında Olağanüstü Hal ve Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi ile Yargısal Denetimi Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri, devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit ve tehlike ile bu tehdit ve tehlikenin olağan dönemlerde alınacak tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak büyüklükte olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal rejimlerin istisnai hallerde askıya alınması değil, devletin ve ulusun varlığına yönelik bulunan büyük bir tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması ve olağan hukuk düzenine dönmek amacıyla geçici bir süreyle yürütme organının yetki alanının olağan dönemlere göre genişletilebilmesi ile temel hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılabilmesi olanağını verir. Ancak bu yetki genişlemesi, yürütme organının hukuk devleti dışına çıkabileceği anlamına gelmez. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında “ demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa'da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir ‘hukuk rejimi’dir.” (10.1.1991 günlü ve E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı karar) diyerek olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağan döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. Demokratik hukuk devleti içinde yer alan olağanüstü hal rejimleri ancak bazı temel ilkelere dayandıkları takdirde anayasaya uygun ve meşru sayılabilir. 1. Olağanüstü hal rejimi ve olağanüstü hal süresince alınacak tedbirler kanunilik ilkesine uygun olmalıdır. 2. Olağanüstü hal süresince alınacak tedbirler olağanüstü hal ilan nedeni ile sıkı bir bağ içinde olmalıdır. Tedbir olağanüstü hal ilan nedenini ortadan kaldırma amacına yönelik olmalı ve bu amacı gerçekleştirecek bir nitelik taşımalıdır. Olağanüstü hal ilanının konusunu veEsas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 2 amacını aşan ya da bunun dışında kalan tedbirler olağanüstü halle ilgili görülemez ve olağanüstü hale ilişkin bir düzenleme olarak nitelenemez. 3. Olağanüstü hal, en kısa sürede olağan döneme dönmeyi amaçlayan geçici bir rejimdir. Olağanüstü halin bu niteliğinin iki yönü vardır. Birincisi, olağanüstü hal, olağan bir niteliğe dönüşecek biçimde uzun süreli uygulanamaz. İkincisi, olağanüstü hal nedeniyle ve bu süre içinde alınacak tedbirler toplumda ve hukuk sisteminde özlü ve kalıcı etki yaratacak bir nitelik taşıyamaz. Bu tedbirler ancak olağanüstü hal süresince uygulanabilir. Olağanüstü halin sona ermesiyle birlikte kendiliklerinden ortadan kalkar. 4. Olağanüstü halde alınacak tedbirler yalnızca olağanüstü halin ilan edildiği bölge ya da bölgelerle sınırlı olarak uygulanabilir. Etkileri olağanüstü hal bölgesinin sınırlarını aşacak düzenlemeler yapılamaz. 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 122. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali olarak belirlemiştir. Olağanütü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilir. Anayasanın 120. maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar TBMM’nin onayına sunulur. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vermekte; cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun kanun hükmünde kararnameler çıkarabilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa, olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri bakanlar kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararnameler çıkarma yetkisinden bazı açılardan farklı biçimde düzenlemektedir (madde 91 ve 121). Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. 1982 Anayasası 2. maddede insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesini benimsemiş ve çok sayıda maddede bunu somutlaştıran düzenlemeler getirmiştir. Anayasayı yorumlama tekeline sahip Anayasa Mahkemesi de çok sayıda kararında 1982 Anayasasının bu özelliğini vurgulamaktadır. Anayasanın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameler “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119, 120, 121, 125/6, 15 vb) gözönünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını insan haklarına dayanan demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstüEsas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 3 hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin uygulanacağı yer olağanüstü hal ilân edilen bölge veya bölgelerdir. Olağanüstü hal ilan edilmeyen bölgelerde kişi hak ve özgürlükleri olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile kısıtlanamaz. Olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır.Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnameler, ancak olağanüstü hal yürürlükte olduğu zaman içinde uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular” olamaz (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, Anayasanın 121/3. maddesinden başka Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği gibi (1991/6 E. 1991/20K.) Anayasanın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” kuralına, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, 8. maddesindeki “Yürütme yetkisi ve görevini, Cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu tarafından, Anayasaya ve Kanuna uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmüne Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki “Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, digger kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” biçiminde düzenlenen Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur. Olağanüstü hallerde yürütme organı kendisine tanınan yetkileri ancak demokratik hukuk devletinin temel ilkelerine uygun olarak kullanabilir. Olağanüstü hal dönemlerinde yürütme organının hukuk içinde kalmasını sağlayacak en etkili denetim kuşkusuz ki yargısal denetimdir. Demokratik olmayan rejimler de olağanüstü hal ilan edebilir. Bir rejimin demokratik niteliği, olağan dönemler kadar olağanüstü dönemlerde de yürütme organının yetkilerini keyfi biçimde veya kötüye kullanıp kullanmadığının, temel hak ve özgürlüklerin kullanımını durumun gerektirdiğinden daha geniş ölçüde sınırlandırıp sınırlandırmadığının yargı organı tarafından denetlenip denetlenemediğinde kendini gösterir. Bir başka ifadeyle, yürütme organının olağanüstü halde alacağı tedbirlerin Anayasa ve yasaların çizdiği sınırlarEsas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 4 içinde alınıp alınmadığının, demokratik anayasal düzeni koruma ve savunma amacına yönelik olup olmadığının, bu amacı gerçekleştirmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının denetimi yargı organı tarafından yapılır. Nitekim, dünyada da pek çok liberal ve kısmi liberal demokrasi örneğinde yürütme organına olağanüstü dönemlere özgü kararname çıkarma yetkisi verilmektedir. Yakın tarihinde sıklıkla olağanüstü yönetim usullerine başvuran Latin Amerika ülkelerinin hemen hemen tümünde, Avrupa Birliği ülkelerinde olağanüstü hal kararnamesi çıkarma yetkisi yürütme organına tanınmaktadır. Ancak söz konusu örneklerin hiçbirinde bu kararnamelerin yargısal denetimi yasaklanmamıştır. Türkiye'nin üyesi olduğu Venedik Komisyonu da olağanüstü rejimlere ilişkin hukuki standartları belirlediği 1995 tarihli (CDL STD(1995) 012) raporunda olağanüstü hallerde yetkili kişi ve makamların eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması; olağanüstü hale ilişkin tedbirlerin ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak yapılacak derogasyonların tehlikeyle orantılı olması; önlemlerin olağanüstü hal süresiyle ve bölgesiyle sınırlı olması gerektiğini vurgulamaktadır. Komisyon, 2016 tarihli hukuk devletinin standartlarına ilişkin raporunda (CDL AD(2016)007) ve bu rapora atıf yaptığı Fransa'da olağanüstü hale ilişkin kanun tasarısıyla ilgili görüşünde (CDL AD(2016)006) 1995 tarihli raporundaki görüşlerini yineliyerek olağanüstü hallerde yürütme organının yetkilerinin olağanüstü halin süresi, koşulları ve kapsamıyla sınırlı olduğunu belirtmiştir. Komisyon, olağanüstü halin varlığı ve süresiyle ilgili parlamento ve yargı denetimini, olağanüstü halin süresi ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin müdahalelerin kapsamını olağanüstü hale ilişkin temel ölçütler olarak saymıştır. Komisyon, gerçek olağanüstü hallerde bile hukuk devleti ilkesinin etkli ve yürürlükte olması gereğinin de altını çizmiştir (CDL AD(2006)015). Anayasanın 148. maddesi, olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri anayasaya uygunluk denetimi dışında tutmaktadır. Ancak bu yasak mutlak bir yasak olarak yorumlanamaz. Yargı denetiminde olağanüstü yönetim usûllerine ilişkin Anayasa, kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin 1982 Anayasasının 2. maddesinde güvenceye alınmış olan insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olarak yorumlanıp değerlendirilmesi gerekir. Olağanüstü hale ilişkin Anayasa ve yasa hükümlerinin insan haklarına dayanan demokratik hukuk devleti ilkesine uygun olarak yorumlanması, Türkiye'nin tarafı olduğu AİHS ve onu yorumlayan AİHM içtihatları gibi, Türkiye’nin taraf olduğu Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerindeki düzenlemelerin de gözetilmesini gerektirir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında Anayasa hükümlerini AİHM içtihatlarına uygun olarak yorumlamaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 90/5. maddesi uyarınca, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır (B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 45; B. No. 2014/5836, 16/4/2015, § 44) diyerek Sözleşmeye iç hukukta özel bir yer vermektedir. Bu doğrultuda, Anayasanın 148. maddesinde anayasaya uygunluk denetiminin dışında tutulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasa Mahkemesinin içtihadıyla da açıklığa kavuştuğu üzere, konu, amaç ve süre açılarından Anayasanın olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler için öngördüğü hükümlere uygun olarak çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal dönemlerinde Anayasanın öngördüğü bu şartlara aykırı olan kanun hükmünde kararnameler olağan bir kanun hükmünde kararnameler niteliğindedir. Bu kararnameler Anayasa Mahkemesinin anayasaya uygunluk denetiminin kapsamı içinde olacaktır (E. 1990/25, K.Esas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 5 1991/1; E. 1991/6, K. 1991/20; E.2003/28, K. 2003/42) Anayasa Mahkemesi, bir kanun hükmünde kararnamenin, Anayasanın 148. maddesindeki yargı denetimi yasağı kapsamına giren gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olup olmadığını araştırmakla görevlidir. Anayasa Mahkemesi de bunu, Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi’ adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir ‘olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi’ niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. … Anayasa’nın 148. maddesiyle Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, yalnızca olağanüstü hal süresince olağanüstü hal ilân edilen yerlerde uygulanmak üzere ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdir. Bu koşulları taşımayan kurallar olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameler kuralı sayılamazlar ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlıdırlar (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K. 1991/20; E.2003/28, K. 2003/42) diyerek ifade etmiştir. Anayasanın 121. maddesine dayanılarak çıkarılan bir kanun hükmünde kararnamenin nitelemesi, onun dışsal nitelikteki “yetki” ve “şekil” öğelerini ve “bütünü”nü göz önünde tutmalı, içerdiği hükümlerin “esası”nı, yani “içerik ve muhtevasını incelemelidir. Olağanüstü halin ilân edilme neden ve amacı, Anayasanın 121. maddesine dayanılarak çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerin konusunu, yani bu durumlarda başvurulacak önlemlerin içerik ve kapsamını sınırlar. Anayasanın 121/3. maddesinde yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini olağanüstü halin “gerekli kıldığı konularla” sınırlandıran hükmü ölçülülük ilkesine karşılık gelir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını; önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını; amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını gerektirir (E.2014/122, K. 2015/123, RG. 1.3.2016 29640; E. 2013/158, K. 2014/68, RG. 9.4.2014 28967; E.2013/32, K.2013/112, RG.31.12.2013 28868). Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (E. 2015/29, K.2015/95, RG.12.11.2015 29530). Dolayısıyla Anayasanın 121/3. maddesi olağanüstü hal kararnamesiyle başvurulacak araçlar ile olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerine ilişkin bu içtihadı, Venedik Komisyonunun yukarıda özetlediğimiz görüşüyle tamamen uyumludur. Komisyon, Olağanüstü Hallerde İnsan Haklarının Korunmasına İlişkin Görüşünde (CDL AD (2006)015) hak ve özgürlüklerin yalnızca durumun mutlak biçimde gerektirdiği kapsamda ve sürede askıya alınması; gerekliliğin ve ölçülülüğün hem ulusal, hem de uluslararası denetime bağlı tutulması gerektiğini belirtmiştir. Komisyon, aynı zamanda gerçek olağanüstü hallerde bile hukuk devleti ilkesinin işletilmesi gereğine vurgu yapmaktadır. Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelere ilişkin olarak oluşturduğu içtihadı, Venedik Komisyonunun belirttiği ve Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan insan haklarına dayalı demokratik hukuk devleti ilkesinin en çok zedelenme olasılığının olduğu olağanüstü hallerde de korunması açısından son derece önemlidir. Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal süresince çıkarılan bir kanun hükmünde kararnamenin gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğinde olup olmadığını araştırması ve bu nitelikte görmediği kararnameleriEsas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 6 anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutması uluslararası standartların, bir başka ifadeyle Anayasanın 90/5. maddesinin gereklerini yerine getirmesi anlamına da gelmektedir. Bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasanın öngördüğü anlamda “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılmış gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığının belirlenmesinde Anayasanın yalnızca 119., 120. ve 121. maddeleri değil, 125/6. madde ve 15. madde gibi konuya ilişkin bütün hükümlerinin göz önünde tutularak değerlendirilmesi gerekir (E. 2003/28, K. 2003/42). Anayasanın 15/1. maddesine göre, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” Bu hükme göre, olağanüstü halde alınacak önlemler hem ölçülülük ilkesine hem de milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalıdır. Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve AİHS, BMMSHS, 1949 Cenevre Sözleşmesi gibi Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi de milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri bu şekilde ifade etmektedir (E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bu bağlamda, AİHS ve ve onu yorumlayan AİHM kararlarının olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetiminde çok önemli bir yeri vardır. AİHS ve AİHM'nin Türk anayasaya yargısındaki önemi 2010 Anayasa değişiklikleriyle hukuk sistemimize kazandırılan bireysel başvuru yoluyla daha da artmış ve belirginleşmiştir. Anayasa koyucu bireysel başvuruları karara bağlarken Anayasa Mahkemesi'nin AİHS ve AİHM kararlarını dikkate almasını istemektedir. Madde değişiklik gerekçesinde de bireysel başvuru kurumunun oluşturulmasının neden ve amaçları arasında AİHM'ye Türkiye'den giden başvuru ve AİHM’de Türkiye aleyhine sonuçlanan dava sayısını azaltmak olduğu belirtilmektedir. Anayasa koyucunun ortaya koyduğu bu amaca ulaşmanın yolu, yalnızca bireysel başvuru dosyalarında değil, özellikle iptal davası ve itiraz yolu ile önüne gelen işlerde de Anayasa Mahkemesi'nin başta AİHS ve AİHM içtihatları olmak üzere evrensel insan hakları ölçütlerini istikrarlı biçimde kararlarına esas alması ve uygulamasıdır. Olağanüstü hallerde Anayasa Mahkemesinin AİHS ve AİHM içtihatlarının gerisine düşmemesi, yukarıda ifade ettiğimiz gibi, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan insan haklarına dayalı demokratik hukuk devleti olmanın bir gereği olduğu kadar temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından daha da büyük önem taşır. Anayasa Mahkemesi, bir kanun hükmünde kararnamenin gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını nitelerken Anayasa hükümlerini AİHS ve AİHM içtihatları doğrultusunda yorumlamalıdır. Anayasanın 15/1. maddesiyle paralel olarak, AİHS'nin 15/1. maddesi de devletlerin ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak kaydıyla savaş ve diğer olağanüstü hallerde Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alınabileceğini belirtmektedir. AİHM de özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü halin süresi ve olağanüstü hale yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri gözönünde bulundurur. (Brannigan and McBride/ Birleşik Krallık paragraf 43; Lawless v. İrlanda paragraf 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık paragraf 205; Aksoy/ Türkiye paragraf 68; Nuray Şen/Türkiye, 17.06.2003 paragraf 25).Esas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 7 BMMSHS hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli BM Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) gore de, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı hangi bir tedbirin ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (paragraf 51). Bir başka ifadeyle, Anayasa'nın 15/1. maddesinde şart koşulan ölçülülük ilkesi BMMSHS bakımından da uygulanması zorunlu bir ilkedir. Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (paragraf 57). Bu düzenleme, Anayasanın 15/1. maddesinin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi şartına uygun olarak, kanun hükmünde kararnameler yoluyla alınacak olağanüstü tedbirlerin öncelikte iç hukukta Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesi gereğini de ortaya koymaktadır. Anayasanın 15/2. maddesi “Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” diyerek olağanüstü hallerde bile askıya alınamayacak ya da ihlal edilemeyecek bir hak ve özgürlükler alanı yaratmaktadır. AİHS ve BMMSHS de Anayasa'nın 15/2. maddesinde olduğu gibi olağanüstü hallerde de ihlal edilemeyecek çekirdek bir hak ve özgürlükler alanı öngörmektedir. AİHS'nin 15/2. maddesi ile yaşam hakkı (md.2), işkence ve kötü muamele yasağı (md.3) ile suç ve cezaların kanuniliği (md. 7) ilkelerinin olağanüstü dönemlerde bile ihlal edilmesi yasaklanmaktadır. Bunlara 6 No.lu Protokol ile getirilen ölüm cezası yasağı ile 7 No.lu Protokolün bir suç nedeni ile iki kez yargılanmayı yasaklayan hükmünü de eklemek gerekir. Ayrıca, AİHM'ye göre, AİHS'de açıkça öngörülmemiş olmakla birlikte, doğası ve niteliği gereği askıya alınması mümkün olamayacak başka bazı haklar da vardır. AİHM'ye göre, Sözlşmenin 15/2. maddesinde yer almamakla birlikte 14. maddede öngörülen ayrımcılık yasağı bu nitelikteki haklar arasında yer alır (K. İrlanda v. Birleşik Krallık, 18.1.1978, paragraf 225). AİHS'nin taraf devletlere ve kişilere Sözleşmede tanınan hakları kötüye kullanamayacağına ilişkin 17. maddesi ile hak ve özgürlüklere yapılacak sınırlamaların öngörülen amaca uygun olmasını şart koşan 18. maddesi de niteliği gereği sınırlamaya konu olamaz. BMMSHS'nin 4. maddesi de Sözleşmenin yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, ayrımcılık yasağı, borç nedeniyle hapis yasağı, suç ve cezaların kanuniliği, kişi olarak tanınma hakkı, düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne ilişkin maddelerinin taraf devletler tarafından askıya alınmasına izin vermemektedir. Anayasanın 15/2. maddesinde yer alan hak ve özgürlükler, AİHS ve BMMSHS gibi Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmelerinin ilgili düzenlemeleri çerçevesinde ele alınmalı ve yorumlanmalıdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle bu alana dokunmak anayasaya aykırıdır. Anayasal demokrasiler hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasının istisna olduğu rejimlerdir. Olağanüstü hal gibi istisnai durumlarda yürütme organının hak ve özgürlüklere müdahale yetkisinin genişlemesi hak ve özgürlüklerin esas, bunları sınırlamanın istisna olduğu ilkesini ortadan kaldırmaz. Ayrıca Anayasa, farklı olağanüstü yönetim usulleri düzenlemiştir. Bunun amacı, ulusun ve devletin karşı karşıya kalacağı tehdit ve tehlikenin büyüklüğüne göre yürütme organının daha büyük çaplı tedbir almasını sağlamaktır. Bu bağlamda, örneğin, savaş hali ile olağanüstü halde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahale de farklı olacaktır. Olağanüstü hal ilanı ile temel hak ve özgürlüklere yönelik olarak alınacak bir tedbir daha ağır bir olağanüstü yönetim usulünün yürürlükte olduğu bir durumda alınabilecek bir tedbir niteliği taşımamalıdır. TemelEsas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 8 hak ve özgürlüklere müdahale ancak zorunluluk varsa yapılmalı ve sınırlamada en azla yetinilmelidir. Bu maddelerde sayılan hak ve özgürlükleri askıya alan ya da ihlal eden veya Anayasa’nın 15/1. maddesine aykırı olarak Türkiye Cumhuriyeti'nin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerine veya ölçülülük ilkesine aykırı bir düzenleme yapılması, Anayasa’nın olağanüstü yönetim usûlleri bağlamında öngörmediği bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. Sonuç olarak, bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasanın ilgili bütün hükümlerini dikkate alarak Anayasa’nın 121/3. maddesinde belirtilen “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” çıkarılmış gerçek bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olup olmadığını araştırmak ve bu nitelikte olmayan kanun hükmünde kararnamelere anayasaya uygunluk denetimi yapmak Anayasa Mahkemesinin yetkisi ve görevidir. B. 669 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçeleri 1) 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1. Maddesindeki “… ve Milli Savunma Üniversitesinin kurulmasına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi …” İfadesi ile 5., 6., 7., 8., 10., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 28., 29., 32., 41., 42., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60., 61., 62., 63., 64., 65., 66., 67., 68., 69., 70., 71., 72., 73., 74., 75., 76., 77., 78., 79., 80., 81., 82., 83., 84., 85., 86., 87., 88., 89., 90., 91., 92., 93., 94., 95., 96., 97., 98., 99., 100., 101., 102., 103., 104., 105. Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası ile (2) Numaralı Fıkrasının Son Cümlesi ve 113. Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin adı yanında “amaç ve kapsam”ını belirleyen 1. maddesinde “darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde zaruri olan tedbirlerin alınması” ibaresi ile “Milli Savunma Üniversitesinin kurulmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi” ibaresinin birbirinden “ve” bağlacıyla ayrılması, KHK ile olağanüstü hal ilanına neden olan sebebi ortadan kaldırmak amacının ötesinde olağan kanunlarda olağanüstü hal sona erdikten sonra da yürürlükte kalmaya devam edecek genel, sürekli ve kalıcı değişiklikler yapılmasının amaçlandığını daha baştan ortaya koymaktadır. Nitekim KHK’nin İkinci Bölüm’ü “Milli Savunma Üniversitesi”ne ayrılmış; 5. maddesinde Milli Savunma Bakanlığına bağlı olarak kurulan Milli Savunma Üniversitesinin kuruluşu; 6. maddesinde enstitüleri, 7. maddesinde üniversitenin bağlıları harp okulları ile astsubay meslek yüksek okulları; 8. maddesinde üniversitede çalışacak öğretim elemanlarının hakları düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere dayalı ve devamı olarak; KHK’nin 21. maddesiyle 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 1., 22. maddesiyle 2. maddesinin birinci fıkrası, 23. maddesiyle 6. maddesinin birinci fıkrası, 24. maddesiyle 7. maddesinin birinci fıkrası, 25. maddesiyle 8. maddesinin birinci fıkrası, 29. maddesiyle 145. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişikliklerle “askeri öğrenciler” 926 sayılı Kanun’un kapsamı dışına atılarak 926 sayılı Kanun “subay ve assubaylar”a hasredilmiş; KHK’nin 10. maddesiyle 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 113. Maddesinin “Lise, ortaokul ve eşidi okullar askeri öğrencileri; bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler diğer askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabidirler.” şeklindeki (c) fıkrası; 32. maddesiyle 926Esas Sayısı : 2016/167 Karar Sayısı : 2016/160 9 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Harp Okulları”nı düzenleyen 12., “Fakülte ve yüksekokullarda yetiştirme”yi düzenleyen 13., “Askeri öğrencilerin özlük hakları”nı düzenleyen 16., “Askeri öğrencilikten çıkarılma”yı düzenleyen 17., “Çıkarılanlar hakkında yapılacak işlemler”in düzenlendiği 18. maddesi, “Askeri öğrencilerin istifa hakları”nı düzenleyen 115. maddesi, “askeri öğrencilerin yurtdışı izinlerine ilişkin 127. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, 135. maddesinin birinci fıkrasındaki “ve askeri öğrencilerin harçlıkları” ibaresi, 136. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 143. maddesi, 202. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “askeri öğrenciler” ibaresi ile aynı fıkranın (f) bendi ve ek 22. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi yürürlükten kaldırılmış; KHK’nin 41. maddesiyle 1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında kanuna eklenen ek 1. madde ile “Harp okulları”, ek 2. madde ile “Fakülte ve yüksek okullarda yetiştirme”, ek 3. madde ile “Askeri öğrencilerin özlük ihtiyaçları”, ek 4. madde ile “Askeri öğrencilikten çıkarılma”, ek 5. madde ile “Çıkarılanlar hakkında yapılacak işlem, ek 6. madde ile “Yönetmelikte tespit edilecek hususlar”, ek 7. madde ile “Askeri öğrencilerin istifa h

Esas Sayısı : 2008/102 Karar Sayısı : 2010/14 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Bilindiği gibi gerçek kişilerin kişiliği ve bununla medeni haklardan istifade ehliyeti ölümle sona erer. Bu nedenle ölmüş olan kişinin taraf ehliyeti yoktur.(MK 28/1. md.) İstisnalar dışında yalnız öleni ilgilendiren yani mirasçılara geçmeyen haklara ilişkin davalarda tarafın ölümü ile dava konusuz kalır. Bu davalarda ölenin mirasçılarına karşı veya (mirasçıları tarafından) davaya devam edilmesine hukuken imkan yoktur. Bu istisnalardan biri MK 181/2. maddesinde düzenlenmiştir. Eski Medeni Kanunumuzda (md.146/2) Boşanan karı koca birbirinin kanuni mirasçısı olamaz ve evlenme mukavelesi ile veya boşanmadan önce yapılmış ölüme bağlı bir tasarruf ile temin olunan menfaatlerini zayi eder hükmü yer almakta idi. Hükümet gerekçesinde de belirtildiği gibi yeni Medeni Kanun 181. maddesi önceki metnin birinci fıkrasını almış olmakla birlikte ölüme bağlı tasarruflar açısından daha farklı bir ifadeye yer vermiştir. Aslında yenilik MK 181. maddenin ikinci fıkrasında olup 181/2. madde ile boşanma davası devam ederken davacı eşin ölümü halinde, davalının buna rağmen mirasçı olabilmesi belli koşullar altında engellenebilmektedir. Buna göre ölen davacının mirasçılarından herhangi birisinin davayı devam ettirmesi ve davalının kusurlu olduğunun sabit olması halinde, davalı eş birinci fıkra hükmünde olduğu gibi davacıya mirasçı olamayacaktır. Davacı eşin ölümü halinde evlilik kendiliğinden son bulur. Bu nedenle davacının ölümüne rağmen mirasçılarından birisinin devam ettirdiği bu dava eşlerin boşanmasına yönelik olmayacak boşanmada sadece davalının kusurlu olup olmadığı karara bağlanacaktır. Davacının mirasçılarına bu hak tanınmamış olunsa idi özellikle zina, hayata kast, pek kötü davranış, haysiyetsiz yaşam sürme sebeplerinden biriyle açılan boşanma davasında, davacının ölümü halinde bu eylemlerde bulunan kusurlu davalı eşin buna rağmen mirasçı olabilmesi konusunda haksız ve adaletsiz sonuçların doğması gündeme gelebilecekti. İşte haksız durumlardan önlenmesi amacıyla maddenin (itirazımıza konu) MK 181/2. maddesi ihdas edilmiştir. Bu madde ile kısaca kusurlu eşin mirastan faydalanmasının önüne geçilmek istenmiştir. Madde metninden ve hükümet gerekçesinden de anlaşılacağı üzere boşanma davasında sadece davacının ölümü halinde vesadece davacının mirasçılarınaMK 181/2. maddesi uyarınca kusur tespiti için davayı takip hakkı tanınmıştır. Davalının ölümü halinde davalının mirasçılarına bu hak tanınmamıştır. Davalının mirasçılarına bu hakkın tanınmamış olması nedeniyle madde metninin Anayasanın eşitlik konusunu düzenleyen l0.maddesi ile hak arama hürriyetini düzenleyen 36.maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Zira davacının mirasçılarına tanınan bir hakkındavalının mirasçılarına tanınmamışolması eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi hak arama hürriyetinin de kısıtlanması hatta bütünüyle engellenmesi anlamına gelir. Nitekim kanun koyucu benzer nitelikte bir düzenleme olan Türk Medeni Kanunu 159.maddesinde bu hakkı her iki taraf mirasçılarına da tanımıştır. Butlan davasında tanınan bu hakkın boşanma davası için tanınmaması hak arama hürriyetinin kısıtlanması anlamına gelir. Kanun koyucu belki Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) ilgili usul hükümlerini nazara alarak ve usul bütünlüğünü bozmamak için davalı mirasçılarına davayıEsas Sayısı : 2008/102 Karar Sayısı : 2010/14 2 takip hakkı tanımamış olabilir. Bu akla gelen başlıca usul kuralları davanın müracaata bırakılması ve feragat halidir. HUMK 409. maddesinde davacı davaya gelmediğinde veya gelip te davaya devam etmek istemediğinde dosya işlemden kaldırılacaktır. İleride davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğinde ise davalı (mirasçıları) yönünden zaten MK 181/2. maddesinin zaten gündeme gelmesi mümkün değildir. HUMK 91.vd maddelerinde düzenlenen feragat ise tıpkı HUMK 409. maddesi davayı sona erdiren bir usul işlemidir. Bu sebeple davacı taraf davasından feragat ettiğinde başkaca herhangi bir hususun araştırılmasına gerek kalmaksızın davanın reddine karar vermek gerekir. Yani feragat için davalının bunu kabul etmesine gerek olmaksızın dava reddedilir. Çünkü feragat kabule bağlı değildir. İşte bir boşanma davasında davasını açıp tek taraflı olarak davadan feragat ederek davayı redle sonuçlandırabilme yetkisi sadece davacıya tanındığı için ve bu usul kuralını da nazara alarak kanun koyucu MK 181/2.maddesinde sadece davacı mirasçılarına davayı takip edebilme hakkı tanımış olabilir. Başka bir ifade ile boşanma davası devam ederken davalının ölümü halinde kusurun tespiti için davalı mirasçılarına da davaya devam edebilme hakkı tanınmış olsa idi davacı davadan feragat ettiğinde dava zaten o anda redle sonuçlanabilecek ve dolayısıyla davalı mirasçılarının davaya devam hakkı davacı tarafından engellenebilecekti. Kanun koyucu böyle bir mülahaza ile davalı mirasçılarına davaya devam edebilme hakkı tanımamış olabilir. Ancak böyle olması örneğin zina, hayata kast, pek kötü davranış, haysiyetsiz yaşam sürme vs gibi bütünüyle davacının kusurlu olduğu hallerde davalı murisleri aleyhine çok ağır ve adaletsiz bir sonuç doğurur. Bu eşitsizliğin önüne geçilebilmesi için davacının feragati halinde bile davalı mirasçılarına davayı takip hakkı tanıyan bir hüküm tıpkı MK 159.maddede olduğu gibi yasa metnine konularak bu haksızlığın önüne geçilebilirdi. MK 510/II. maddesi uyarınca (eğer davacının kusurlu olduğu düşüncesini taşıyor ise) davalının belirtilen düşüncelerle boşanma davasının devamı sırasında sadece davacının ölümü halinde ve sadece davacı mirasçılarına davaya devam ederek davalının kusurunu ispatlayabilme halini düzenleyen, bu hakkı davalının ölümü halinde davalı mirasçılarına tanımayan MK 181/2. maddesi Anayasamızın 10 ve 36.maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmış, yüksek mahkemeye bu hususta itiraz davası açılmasına, 2949 Sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca başvurunun eldeki boşanma davası için bekletici mesele yapılmasına karar verme zarureti doğmuştur. Somutdavayı davacı kadın açmış, ancak daha sonra müracaata bırakmış, davasını takip etmemiştir. Ne varki yargılama aşamasında bu defadavalı koca davayı takip etmiş boşanma iradesini açıklamış, ancakdavacıya yenileme talebinin tebligatı yapılamadığı için dava sürüncemede kalmış ve bu süreçte davalı koca vefat etmiştir. Başka bir anlatımla davalı yargılama sırasında boşanma iradesini açıklamıştır. Esasen davacı kadın nafaka da istemediği için yargılama aşamasında boşanmanın koşulları da oluşmuştur. Ne var ki MK l81/2. maddesindeki hak sadece davacı mirasçılarına tanındığından eldeki somut davada(sağlığında boşanma iradesini açıklamış olmasına rağmen davalı kocanın)mirasçılarına davaya devam hakkı tanınmamış olmasının eşitlik ve hak arama hürriyetinin çok ciddi bir biçimde ihlali sonucunu doğurduğu kanaatine varılmıştır. SONUÇ VE İSTEM:Esas Sayısı : 2008/102 Karar Sayısı : 2010/14 3 Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu 181/2. maddesinde yer alan 'Boşanma davası devam ederken, ölendavacınınmirasçılarından birisinin davaya devam etmesi vedavalınınkusurunun ispatlanması halinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır' şeklindeki fıkra metninde yer alan ''davacının' ve ''davalının' kelimelerinin Anayasamızın 10 ve 36. maddelerine aykırı olduğu mahkememizce düşünülmekte olup bu sebeple İPTALİNE karar verilmesi hususunda takdir ve gereği saygıyla arz olunur.'

Esas Sayısı : 2013/46 Karar Sayısı : 2013/140 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “1) 6413 Sayılı “Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu”nun13 üncü Maddesinin Altıncı Fıkrasında Yer Alan “ile 21 inci madde gereğince”İbaresinin Anayasaya Aykırılığı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 13 üncü maddesi ile, Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasına ilişkin, usul ve esaslar belirlenmiştir. Kamu hizmetlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan idarenin bu hizmeti iyi yürütmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması ne kadar doğal ise, statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli şekilde kullanması, hizmeti aksatacak, kamu hizmetinin yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar doğaldır. Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası, personelin tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre, Türk Silahlı Kuvvetlerden ilişiğin kesilmesi veya sözleşmenin feshedilmesidir. Silahlı Kuvvetlerden ayırma disiplin cezasını gerektiren disiplinsizlikler 20 nci maddede sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Bununla birlikte 21 inci madde uyarınca da hesaplanacak disiplin puanına ulaşan personelin, disiplinsizliği alışkanlık haline getirdiği kabul edilir ve personel hakkında savunması dahi alınmadan Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilebilecektir. Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunun 13 üncü maddesinin altıncı fıkrasında, hakkında ayırma dosyası düzenlenecek personelin savunma hakkını nasıl kullanacağı düzenlenmiştir. Buna göre, hakkında disiplin amirleri tarafından işlem başlatılan personelin savunmasının işlemi başlatan disiplin amiri tarafından alınması öngörülmüştür. Diğer durumlarda (ayırma dosyasının yüksek disiplin kurulları tarafından resen veya Genel Kurmay Başkanlığınca gönderilmesi üzerine gündeme alınması yüksek disiplin kurulunca ayırma dosyası görüşülecek personelin bağlı olduğu komutanlıklar vasıtasıyla savunmanın alınması öngörülmüştür. Bu şekilde yazılı savunmanın alınmasının yanında, kararın doğru ve hakkaniyetli verilmesi için gerek görülmesi durumunda ayırma dosyası görüşülecek personel, sözlü ifade vermek üzere kurul toplantısına çağırılabilecektir. Bunun yanında, hakkında ayırma kararı verilecek personelin firar veya izin tecavüzünde bulunması veya benzeri olan savunma almayı imkansız hale getiren durumların bulunması hali ile kanunun 21 inci maddesi gereği belli bir disiplin puanına veya disiplin cezası miktarına ulaşma sonucunda verilecek ayırma cezalarında savunma alınmayacağı özel olarak belirtilmiştir. Firar veya izin tecavüzünde bulunması veya benzeri olan savunma almayı imkansız hale getiren durumların bulunması halinde kişilerin savunmasının alınması pek tabi mümkün değildir. Firar veya izin tecavüzünde bulunası veya benzeri durumlarda personelin savunmasının alınmasını imkansız kılabilecek hallerde esas olan kişilerin zaten yokluğudur. Halbuki 21 inci madde gereğince, personelin belirli bir ceza puanını doldurmuş olması nedeniyle savunmaları alınmadan otomatikman ordudan ihraç edilmesinin önünün açılması durumu farklı olup açıkça hak ihlali yaratır. Üstelik bu ibare yasanın insan hakları ihlallerini ortadan kaldırma amacı ile de açıkça çelişmektedir. Oysa ki AİHS'nin 6 ncı maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkına atfedilen kavramlar, yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma, makul sürede yargılanma, açık (aleni) yargılama, vicdanilik, masumiyet karinesi, silahların eşitliği ilkesi, sanık hakları şeklinde özetlenebilir. MevzuatEsas Sayısı : 2013/46 Karar Sayısı : 2013/140 2 hükümlerinin yorumlanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının yön göstericisinden faydalanılması gerektiği izahtan vareste olmakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının doğrudan iç mevzuat hükümlerini ortadan kaldırma yeteneğinin bulunmadığı, Anayasanın 90/5 inci maddesinin bu yönde bir yorumda bulunulmasına elverişli olmadığı hususunda duraksama bulunmamalıdır. Bu nedenle askeri personele sırf belirli bir ceza puanını doldurmuş olması nedeniyle kendini savunma imkanı dahi tanımadan hakkında ceza veya hak kaybına uğrayacağı bir müeyyidenin uygulanacak olması adli yargılanma hakkının ihlali olup AİHM nezdinde ülkemizin bir kez daha prestij kaybına uğramasına neden olacaktır. Anayasanın 129/2 nci maddesindeki “.memurlara savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilmez.” kuralı, askeri disiplin suçlarında da geçerlidir. Suç işlendiği iddia edilen kimseye ceza verilmeden önce savunmasının alınması en doğal haklarından biridir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin dayanmış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 inci maddesinde belirtilen adli yargılanma hakkı, Anayasanın 36 ncı maddesinde doğrudan düzenlenmiş bu itibarla, Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde, herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav ve savunma hakkı bulunduğu belirtilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, savunma hakkı gibi diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Bu nedenle hangi durum ve zamanda olursa olsun savunma almadan veya sanığa kendini savunma imkanı verilmeden ceza verilmesi hukuka açıkça aykırılık teşkil eder. Bu itibarla disiplin amirlerinin suç gözlerinin önünde işlense bile, failin kendini savunmasına izin verilmelidir. Savunma imkanı verilmeden, disiplin cezası verilmesi halinde verilen ceza, itiraz yolu ile kaldırılır ve iptal davasına konu olabilir. Nitekim Askeri Yüksek İdare Mahkemesi de, savunma alınmadan ceza verilmesi halini ‘yok hükmünde' saymaktadır. Açıklanan bu nedenlerle, 13 üncü maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “ile 21 inci madde gereğince” ibaresi Anayasanın 36 ncı maddesinin birinci ve 129 uncu maddesinin ikinci fıkralarına aykırı olduklarından iptal edilmelidir. 2) 6413 Sayılı “Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu”nun 20 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendinde Yer Alan “ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiiller” İbaresinin Anayasaya Aykırılığı Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma nedenleri arasında sayılan 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan “Hizmete Engel Davranışlarda bulunmak” disiplinsizliği “Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmak” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda yer alan ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiiller ibaresinin ne olduğu belirsizdir. Yasa koyucunun esas görevi bu suçların ve disiplinsizlik hallerinin ne veya neler olduğunu açıkça, tek tek göstermek ve saymaktır. İptali istenen yasa hükmünün uygulanması halinde, tutum ve davranışların Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar vermesi yeterli olup, personelin statüsüne son verilmesini gerektiren davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi zorunlu olmayacaktır. Keyfi uygulamalara sebebiyet verecek nitelikteki bu düzenleme aynı zamanda isteyenin istediği davranışı “ ağır suç” veya “disiplinsizlik teşkil eden fiil” şeklinde nitelendirmesine neden olabilecektir.Esas Sayısı : 2013/46 Karar Sayısı : 2013/140 3 Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi de belirlilik' tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gerekir. Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz etmektedir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasanın 38 inci maddesinin ilk fıkrasında da, “Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun yasallığı”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın yasallığı” ilkesi getirilmiştir. Anayasada öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasanın 38 inci maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2 nci maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasanın 38 inci maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. Henüz sosyal devletin gereklerini tam olarak yerine getirmemiş olan ülkemizde, askeri disiplin yaptırımlarının amacının Türk Silahlı Kuvvetlerde mutlak disiplinin tesisi olduğunu ortaya koyarak, aslında hukuka aykırı disiplin işlemlerinin yasalarla meşrulaştırılması Devlete duyulan saygınlığın ve güvenin zedelenmesi suretiyle yeniden hak ihlallerine yol açacak durumların gelişeceğini göz ardı etmek doğru değildir. Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Mevzuatında Silahlı Kuvvetlerden Ayırma Cezası Gerektiren Disiplinsizlik Hali içinde yer alan, ve Disiplin Kurullarına geniş ölçüde takdir yetkisi tanıyan hizmete engel davranışlarda bulunmak disiplinsizliği, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayan bir disiplinsizlik hali olarak düzenlendiği açıktır. Askeri Disiplin hukukunda keyfi uygulamaların önünü açabilecek ve kıyas ilkesini getirecek bu hüküm adeta idareyi hukuka aykırı davranmaya teşvik etmektedir. “Hizmete Engel Davranışlarda bulunmak” disiplinsizliği “Devletin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmak” tanımında yer alan ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiiller ibaresinin belirsizliği ve keyfi uygulamalara neden olacak biçimdeEsas Sayısı : 2013/46 Karar Sayısı : 2013/140 4 düzenlenmiş bulunması nedeniyle, Anayasanın 2 nci maddesine ve 38 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına aykırı olduğu için iptal edilmelidir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kural hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. 31.01.2013 tarihli ve 6413 sayılı “Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunun iptali istenen maddelerinin uygulanması halinde, Anayasaya, kanunlara ve Uluslararası sözleşmelere ve Anayasa Mahkemesinin kararlarına aykırı olarak geriye dönüşü imkansız biçimde ve giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumlara yol açacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kuralın yürürlüğünün durdurulması istenilmektedir…”

Esas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 1 “ 1) 7156 sayılı 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 6’ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı fıkradaki (01) ve (02) ibarelerinin Anayasaya aykırılığı: Bütçe hakkı, tarihî bakımdan Yasama organının elde ettiği ilk yetkidir. Halktan toplanan her kuruşun ne şekilde harcanacağı, içinde karşı güç olarak muhalefeti de barındıran ve açık tartışma usulü ile işleyen, bu açıdan da “gün ışığında” olan Meclislerde karara bağlanır. Yürütme örgütünü tek bir kimsenin temsil ettiği demokratik yönetim sisteminin prototipini oluşturan ABD’de, ödeneklerin, Başkan tarafından, bütçede Meclis tarafından onaylanandan farklı kalemlere kaydırılabilmesi açıkça yasaklanmıştır. Bu yasak, Anayasa’nın suskunluğundan faydalanarak kendisine bu alanda yetki tanıyan Başkanın, ödeneklerde, Meclis’in onayladığı bütçenin %4’üne varan oranda değişiklik yapması üzerine düzenlenmiştir. Bütçe, teknik bir ekonomik belgeden ibaret değildir; fakat gelir dağılımından özlük haklarına, yoksullukla mücadeleden sürdürülebilir kalkınmaya dek siyasetin kendisidir. Bütçe hakkının Yasama organında olması; siyasetin, toplumu oluşturan her kesimin tartışması ve uzlaşması ile oluşması anlamına gelir. Yeni yönetim sistemi, eski yönetim sistemi zamanında kabul edilmiş ve parlamenter sistemlerden intibak edilmiş 5018 sayılı Yasa’nın yorumunda farklılaşmayı zorunlu kılar. Ödeneklerin, Meclis tarafından sınırları çizilmeden yahut çok geniş sınırlar içerisinde, Yürütmeyi temsil eden tek bir kimsenin takdiriyle %10’a değin farklılaştırılabilmesi; yeni yönetim sisteminin, bütçenin ve siyasetin tek bir kimse tarafından belirlenmesine olanak tanıdığı anlamına gelerek, sistemi, hukuk devletine uygun yönetim sistemleri dışında bırakır. Kaldı ki, 5018 sayılı Yasa'nın intibak edildiği parlamenter sisteme sahip ülkeler dahi, bakanlar kuruluna böyle bir yetkinin tanınmış olması halinde, ödenek/siyaset değişiminin karanlıkta kalmaması fakat kamuoyuna taşınması amacıyla, değişiklikler konusunda bütçe komisyonlarının önceden bilgilendirilmesini zorunlu kılmışlardır. Bu doğrultuda, 5018 sayılı Kanun’un “(…) merkezî yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçeleri arasındaki ödenek aktarmalarına ilişkin yetki ve işlemler ile usul ve esaslar merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenir” maddesine dayanılarak Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nda “(…) genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerine konulan (01), (02), (03), (05), (06), (07), (08) ve (09) ekonomik kodlarındaki ödenekleri kamu idareleri bütçeleri arasında veya Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinin “Yedek Ödenek” tertibine aktarmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir” şeklinde bir düzenleme yapılamaz. Çünkü bu genişlikte yetkilendirme, 5018 sayılı Kanun’un öngördüğü şekilde bir belirleme ve belirlilik içermemektedir. İlgili dönemin yasama organı, 5018 sayılı Kanun’un kendisine verdiği yasama yetkisini, hangi kamu idarelerinden hangilerine ve hangi oran sınırlarında aktarım yapılabileceğine ilişkin hiç bir belirleme ve sınırlama yapmadan, olduğu gibi Yürütme’ye aktarmıştır. Oysa, Anayasamızın 7’nci maddesine göre “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” Dava konusu hükümle yürütme organına geniş bir yetki alanı devredilerek TBMM tarafından kullanılması gereken bütçe hakkı geniş bir şekilde yürütme organına devredilmektedir. Anayasamızın 87’nci maddesinde “Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; …” hükümlerine yer verilmiştir. Bütçe kanunları dışında kanun teklifinde bulunmak yetkisi tamamen TBMM’e aittir. Yine anayasamıza göre bütçe kanunlarına bütçe dışında hükümler konulamaz. 2019 Merkezi Yönetim Bütçe KanununEsas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 2 6’ncı maddesinin birinci fıkrasıyla yürütme organı TBMM’nin yerine geçerek yasayla düzenlenmesi gereken hususlarda geniş bir alanda bütçe kanunu ile düzenleme yapılmasını sağlamaktadır. Söz konusu nedenlerle 2019 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 6’ncı maddesinin birinci fıkrası, Anayasa’nın 7 ve 87’nci maddeleri kapsamında, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırıdır. Anayasa’nın 7’nci maddesinde yasama yetkisinin TBMM’ne ait olduğu ve devredilemeyeceği hüküm altına alınmaktadır. Dava konusu 2019 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 6/1’inci maddesindeki personel giderlerine ilişkin (01) ve (02) ibareleri 5018 sayılı Kanunun 21’inci maddesinde ödenek aktarması yapılabilecek tertipler arasında sayılmamıştır. Bu ibarelerin Bütçe Kanunda ödenek aktarması yapılacak tertipler arasına dahil edilmesi yeni bir yasal düzenleme niteliğindedir. Yasa yapma yetkisi ise TBMM’de olduğundan yürütme organına kanunla verilmeyen bütçe dışında bir düzenlemenin bütçe kanunu ile verilmesi yasama yetkisinin devredilmesi anlamına gelmektedir. Anayasamızın 87’nci maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında “kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak” yanında “bütçe kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek” görev ve yetkisine de ayrıca yer verilmiştir. Yeni sistemde yürütme organının kanun teklif etme yetkisi bulunmamaktadır. Yürütme organı tarafından TBMM’ne sunulan bütçe kanununa bütçe dışında mevcut bir yasal düzenlemede değişiklik yapacak şekilde hüküm konulması TBMM’nin kanun yapma yetkisinin yürütme organı tarafından kullanılması anlamına gelir. O nedenle yapılan düzenleme Anayasanın 87’nci maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa madde 161/2’ye göre “Malî yıl başlangıcı ile merkezi yönetim bütçesinin hazırlanması, uygulanması ve kontrolü ile yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller kanunla düzenlenir. Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz”. Maddede geçen “kanunla düzenlenir” ifadesindeki kanun, 5018 sayılı Kanun’a tekabül eder. 5018 sayılı Kanunun 21/3’üncü maddesinde göre ise “Kamu idarelerinin bütçeleri içinde; personel giderleri tertiplerinden, aktarma yapılmış tertiplerden ve yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden diğer tertiplere ödenek aktarılamaz” hükümlerine yer verilmiştir. Maddenin bütününden kolayca anlaşılabileceği üzere, yılı bütçe kanununda belirlenecek yetki; Genel bütçe ödeneklerinin %10’unu geçmemek, Aktarma yetkisini personel ödenekleri dışındaki ödeneklerde kullanmak, Aktarma yapılmış tertiplerden ve yedek ödenekten aktarma yapılmış tertipler dışında kalan ödenekler İle sınırlandırılmıştır. Dolayısıyla, özel bir kanun olan 5018 sayılı Kanuna göre, yılı içinde (01) ve (02) nolu personel giderlerine ilişkin ekonomik kodlardan diğer kodlara ödenek aktarılamaz. Oysa 7156 sayılı 2019 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında aktarma yapılacak tertipler arasında personel giderlerine ilişkin (01) ve (02) nolu ekonomik kodlar da sayılarak yürütme organına verilecek yetkinin sınırı 5018 sayılı Kanun ile çatışma yaratacak şekilde genişletilmiştir.Esas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 3 5018 sayılı Kanunun 21/3’üncü maddesindeki çok açık hükme rağmen (01) ve (02) tertiplerinin de, 5018 Sayılı Kanunda değişiklik yapacak şekilde, aktarma yapılacak tertiplere dahil edilmesi mevcut bir yasal düzenlemede değişiklik yapılması teklifi niteliğindedir. Oysa bilindiği üzere yürütme organının bütçe kanunları dışında kanun teklif yetkisi yoktur. Anayasamızın 161’inci maddesine göre bütçe kanunlarına da bütçe dışında hükümler konulamaz. Çünkü (01) numaralı Personel Giderleri tertibi, kamu personeline ve kamu personeli olmamakla birlikte mevzuatı gereğince bordroya dayalı olarak ilgililere yapılan ödemeleri (er erbaş harçlıkları, öğrenci harçlıkları gibi) kapsamaktadır. Devletin işveren sıfatıyla Sosyal Güvenlik Kurumu’na ödeyeceği sigorta primleri ise (02) numaralı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri tertibinde izlenmektedir. 5018 sayılı Kanun, personel giderleri tertiplerinden aktarma yapmayı yasaklamışken, 2019 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununda buna aykırı hüküm düzenlenmesi, Anayasa’nın 161’inci maddesinde düzenlenen “Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz” hükmüne aykırıdır. Zira 161’inci maddenin gerekçesinde ifade edildiği üzere, “Bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulamaması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça veya dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilememesi ilkelerine anayasal kuvvet ve hüküm tanınmıştır”. Dava konusu kurallarda ise olağan 5018 sayılı Kanun ile düzenlenen personel ödeneklerine ilişkin hüküm bütçe kanunu kapsamında değiştirilmekte ve 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi döneminde uygulanmayacağı hüküm altına alınmaktadır. Açıklanan nedenlerle 2019 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 6/1’inci maddesindeki (1) ve (2)ibareleri Anayasanın 7, 87 ve 161’inci maddelerine aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 2019 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 6’ncı maddesinin; birinci fıkrası Anayasanın 7 ve 87’nci maddelerine, aynı fıkradaki personel giderlerine ilişkin ekonomik kodları ifade eden (01) ve (02) ibareleri Anayasa’nın 7, 87 ve 161’inci maddelerine aykırı olup, iptal edilmesi gerekir. 2) 7156 sayılı 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 13’üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının Anayasaya aykırılığı: (24) 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 13’üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında; “22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 68 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca il özel idareleri ve belediyelerin ileri teknoloji ve büyük tutarda maddi kaynak gerektiren altyapı yatırımlarında Cumhurbaşkanınca kabul edilen projeleri için yapılacak borçlanmalar, 5302 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 5393 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında hesaplanan faiz dâhil borç limitinin hesaplanmasına dâhil edilir. Ancak, il özel idareleri, belediyeler ve bunların bağlı kuruluşları ile sermayesinin yüzde 50’sinden fazlasına sahip oldukları şirketler tarafından Avrupa Birliği ile katılım öncesi mali iş birliği çerçevesinde desteklenen projelerin finansmanı için yapılan borçlanmalar, çok taraflı yatırım ve kalkınma bankaları ile yabancı devlet kuruluşlarından doğrudan veya İller Bankası Anonim Şirketi aracılığıyla yapılan borçlanmalar ile SUKAP kapsamında yürütülecek işler için İller Bankası Anonim Şirketinden yapılan borçlanmalarda söz konusu borç stoku limitine uyma şartı aranmaz.” Hükümlerine yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 4 Fıkra; içeriğinden kolayca anlaşılabileceği üzere, 22.2.2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu ve 3.7.2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanunu ile ilgilidir. Fıkra, il özel idareleri ve belediyelere ilişkin adı geçen kanunlardaki borçlanma hükümlerini değiştirerek, mevcut kuralların, 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi döneminde uygulanmayacağını öngörmektedir. Ayrıca, “il özel idareleri ile belediyeler ve bunların bağlı kuruluşları ile sermayesinin yüzde 50’sinden fazlasına sahip oldukları şirketler tarafından Avrupa Birliği ile katılım öncesi mali işbirliği çerçevesinde desteklenen projelerin finansmanı için yapılacak borçlanmalarla çok taraflı yatırım ve kalkınma bankaları ile yabancı devlet kuruluşlarından doğrudan veya İller Bankası Anonim Şirketi aracılığıyla yapılan borçlanmalar ile SUKAP kapsamında yürütülecek işler için İller Bankası Anonim Şirketinden yapılan borçlanmalarda söz konusu borç stoku limitine uyma şartı aranmayacağı” şeklinde Bütçe Kanunu ile ilgili olmayan hükümlere Bütçe Kanununda yer verilmiştir. Oysa Anayasa madde 161/2’ye göre “Malî yıl başlangıcı ile merkezi yönetim bütçesinin hazırlanması, uygulanması ve kontrolü ile yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller kanunla düzenlenir. Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz”. Diğer yandan, yine Anayasa madde 161/2’ göre “Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz”. Bu doğrultuda, bütçe kanunu ile adı geçen kanunlara aykırı hüküm düzenlenemez. Zira 161’inci maddenin gerekçesinde ifade edildiği üzere, “Bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulamaması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça veya dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilememesi ilkelerine anayasal kuvvet ve hüküm tanınmıştır”. “Bütçe ile ilgili hükümler” kavramı; kanun konusu olan ya da olabilecek bir kuralı kapsamaması koşuluyla bütçenin uygulanması ile ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı ve açıklayıcı nitelikte hükümleri ifade eder. Anayasamızın 7’nci maddesine göre “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” Dava konusu hükümle yasama organınca kullanılması gereken yasa yapma yetkisi yürütme organı tarafından kullanılmakta; yasayla düzenlenmesi gereken bir konuda, yeni sistemde, kanun tasarısı teklif etme yetkisi olmayan yürütme organı TBMM’nin yetkilerini uhdesine alarak Anayasaya aykırı bir şekilde TBMM’ne mevcut bir kanunda değişiklik yapacak şekilde teklifte bulunarak Anayasanın 7’nci maddesine aykırı hareket etmiş olmaktadır. Anayasa’nın 87’nci maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında “kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak” yanında “bütçe kanun tekliflerini görüşmek ve kabul etmek” görev ve yetkisine ayrıca yer verilmiş; bu iki tür kanunun hazırlanış ve kabul usulleri de birbirinden farklıdır. Anayasa’nın adı geçen hükümleri, bütçenin evrensel ilkelerine paraleldir. Bütçe, olağan yasalardan farklı olarak, hak/yetki ve yükümlülüklerin kaynağı olan sürekli düzenleyici hükümleri içermez. Bu ilke, bütçenin süreli karakterinden kaynaklanır. Bütçede düzenleyici hükümlere yer vermek, hak/yetki ve yükümlülüklere ilişkin dönemsel keyfî düzenlemelerin önünü açacağı gibi; “normatif enflasyon” diye tabir edilen ve siyasetin takip edilebilirliğini imkansız kılan demokratik tehdidi yükseltecektir. Diğer yandan, bütçe, Yürütme inisiyatifinde hazırlanır. Parlamenter sistemlerde Bakanlar Kurulu’na tanınan kanun tasarısı yetkisi, Yürütme’nin tek bir kimse tarafından temsil edildiği yönetim sistemlerinde, sistemin bir hukuk devleti sistemi olarak sürmesi için kaçınılmaz olan “yasamanın yürütmeden sert ayrılığı” ilkesi gereği Yürütme’ye tanınmaz. Bütçede düzenleyici hükümlere yer vermek, Yürütme’ye kanun tasarısı yetkisi vermek anlamına gelir. Bu doğrultuda, 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun adı geçen fıkrasındaki düzenlemelerden geçici olanların, ilgili Kanunlarına geçici madde eklenmek; kalıcı olanların ise, yine ilgili kanunlarında gerekli değişiklikler yapılmak suretiyle düzenlenmesi Anayasa hükmü gereğidir.Esas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 5 Yukarıda açıklanan nedenlerle 2019 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunun 13’üncü maddesinin 1’inci fıkrası Anayasa’nın 7, 87 ve 161’inci maddelerine aykırı olup iptal edilmesi gerekir. 3) 7156 sayılı 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na ekli “E Cetveli”nin 48. maddesinde yer alan “adına açılan özel hesaplara”, “açılan özel hesaba” ibarelerinin Anayasa’ya aykırılığı 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na Ekli “E Cetveli”nin 48’inci maddesinde; “9/4/2003 tarihli ve 4842 sayılı Kanun ile 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Kanun uyarınca Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonuna aktarılmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.32.00 01.6.0.08 1 05.8 tertibinde tefrik edilen ödeneğin; Milli Eğitim Bakanlığı tarafından ilköğretim öğrencilerine ücretsiz olarak dağıtılacak ders kitapları için 881.000.000 Türk Lirası, taşımalı ilköğretim ve ortaöğretim kapsamındaki öğrencilerin öğle yemeği için 962.000.000 Türk Lirası ve Özel Eğitime İhtiyaç Duyan Öğrencilerin Okullara ve Kurumlara Erişiminin Sağlanması İçin Ücretsiz Taşınması Projesi kapsamında 692.000.000 Türk Lirası olmak üzere toplam 2.535.000.000 Türk Lirasına kadar olan kısmının, Milli Eğitim Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerine aktarmaya Cumhurbaşkanı yetkilidir. Bu ödenekleri söz konusu giderlerin karşılanması amacıyla Milli Eğitim Bakanlığı adına açılan özel hesaplara aktarmaya ve ücretsiz kitap uygulaması için açılan özel hesaba aktarılan tutardan yüklenme tutarının yüzde 30’una kadar olan kısmını sözleşme tarihinde, geri kalanını ise işin bitim tarihinde kullandırmaya Milli Eğitim Bakanı yetkilidir.” Hükmü yer almaktadır. Anayasanın 161’nci maddesi hükmüne aykırı olarak 2019 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanun Tasarısının E Cetveline konulan söz konusu hükümle, 9/4/2003 tarihli ve 4842 sayılı Kanun ile 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Kanun uyarınca Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonuna aktarılmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.32.00 01.6.0.08 1 05.8 tertibinde tefrik edilen ödeneğin ilköğretim öğrencilerine ücretsiz olarak dağıtılacak ders kitapları için 881.000.000 Türk Lirası, taşımalı ilköğretim ve ortaöğretim kapsamındaki öğrencilerin öğle yemeği için de 962.000.000 Türk Lirası ve Özel Eğitime İhtiyaç Duyan Öğrencilerin Okullara ve Kurumlara Erişiminin Sağlanması İçin Ücretsiz Taşınması Projesi kapsamında 692.000.000 Türk Lirası olmak üzere toplam 2.535.000.000 Türk Lirasına kadar yapılacak harcamalar karşılığı tutarını, Milli Eğitim Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerine aktarmaya Cumhurbaşkanına yetki verilmekte, bu ödenekleri söz konusu giderlerin karşılanması amacıyla Milli Eğitim Bakanlığı adına açılan özel hesaplara aktarmaya ve ücretsiz kitap uygulaması için açılan özel hesaba aktarılan tutardan yüklenme tutarının yüzde 30’una kadar olan kısmını sözleşme tarihinde, geri kalanını ise işin bitim tarihinde kullandırmaya ise Milli Eğitim Bakanı yetkili kılınmaktadır. Diğer bir ifade ile dolaylı yöntemlerle 2.535.000.000 TL tutarı Milli Eğitim Bakanlığı adına açılmış özel hesaplara aktarılarak bütçe sistemi dışına çıkarılmaktadır. Benzeri düzenlemeler daha önceki yılların Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarında da yer almış bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 6 2016 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli E Cetvelinin 56. maddesinde yer alan benzeri bir hükme ilişkin olarak Cumhuriyet Halk Partisi Grubunun yaptığı Anayasaya aykırılık iddiası ile ilgili başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi vermiş bulunduğu 14.02.2018 tarih ve 2016/47 E.ve 2018/10 K. sayılı kararında; “Dava konusu kurallarda merkezî yönetim kapsamında bulunan Millî Eğitim Bakanlığınca yerine getirilecek bazı faaliyetlere ilişkin harcamaların 2016 yılı Merkezi Yönetim Bütçesinde Bakanlığa ayrılan bütçe tertipleriyle herhangi bir ilişki kurulmaksızın SYDTF’den Millî Eğitim Bakanlığı adına açılacak özel hesaba aktarılacak kaynaklardan karşılanması öngörülmektedir. Kuralların bu hâliyle bütçeyi açıklayıcı, uygulanmasını kolaylaştırıcı nitelikte olduğu söylenemez. Bu itibarla, kuralların olağan kanunlarla düzenlenmesi gerekirken Bütçe Kanunu ile düzenlenmesi, bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 161. maddesine aykırıdır.” Şeklinde bir değerlendirme yaparak söz konusu düzenlemenin iptaline karar vermiştir. Yine 2017 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli E Cetvelinin 53. maddesinde yer alan benzeri bir hükme ilişkin olarak Cumhuriyet Halk Partisi Grubunun yaptığı Anayasaya aykırılık iddiası ile ilgili başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi vermiş bulunduğu 14.02.2018 tarih ve 2017/61 E.ve 2018/12 K. sayılı kararında aynı şekilde bir değerlendirme yaparak söz konusu düzenlemenin de iptaline karar vermiştir. 2018 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa ekli E Cetvelinin 51. Maddesinde yer alan benzeri bir hükümle ilgili olarak CHP tarafından yapılan başvuru halen Anayasa Mahkemesi tarafından esastan görüşülme aşamasında bulunmakta ve Mahkemenin daha önceki kararları doğrultusunda iptal kararı çıkması beklenmektedir. Bu kez 2019 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanun Tasarısının E Cetveline konulan söz konusu hükümle “Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.32.00 01.6.0.08 1 05.8 tertibinde tefrik edilen ödenek” ibaresi madde metnine yerleştirilerek bu düzenlemenin bütçe ile ilişkisi kurulmaya çalışılmaktadır. Sayıştay tarafından düzenlenen Milli Eğitim Bakanlığı Özel Hesapları 2017 yılı Düzenlilik Denetim Raporunda yukarıda yer verilen söz konusu hesabında bulunduğu 7 adet özel hesap hakkında özet bilgi verilmiştir.1 1) Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Hesabı 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 123 üncü maddesi ile 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’na dayanılarak hazırlanan ve 29.05.2013 tarih ve 28661 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Motorlu taşıt Sürücüleri Kursu Yönetmeliği ile Özel Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Direksiyon Eğitimi Dersi Sınav Yönergesi çerçevesinde direksiyon eğitimi dersi sınavında görev alanlara ödenmek üzere alınan ücretlerden oluşmakta olup, 29.10.2017 tarihli onayla döner sermayeye dönüştürülmüş ve bu amaçla 81 ilde yeni döner sermaye işletmeleri kurulmuştur. 2) SRC Hesabı 01.02.2017 tarih ve 29966 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Mesleki Yeterlilik Kursları Yönetmeliği çerçevesinde, SRC 1 Sayıştay tarafından düzenlenen Millli Eğitim Bakanlığı 2017 Denetim Raporu sayfa:114 117Esas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 7 sertifikalarına ilişkin sınavda görev alanlar ile kursa kayıtlı kursiyerlerin derslere devam durumlarının kontrolünde görevlendirilenlere ücretlerinin ödenmesi için kursiyerlerden alınan ve Bakanlıkça her yıl için belirlenen sınav ücretinden oluşmaktadır. 3) İş Makineleri Sürücü Eğitim Kursları Hesabı Karayolları Trafik Kanunu’nun 42’nci maddesine ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununa dayanılarak çıkarılan İş Makineleri Sürücü Eğitim Kursları ile İlgili Yönergeye göre sınavda görev alanların ücretlerinin ödenmesi için kursiyerden alınan ve milli eğitim müdürlüğünce açılan hesaba yatırılan sınav ücretlerinden oluşmaktadır. 4) Çocuk Kulüpleri Hesabı (Milli Eğitim Bakanlığı Okul Öncesi Eğitim ve İlköğretim Kurumları Çocuk Kulüpleri Yönergesi çerçevesinde çocuk kulübü gelirlerinin % 2’sinin okulun bağlı bulunduğu il, % 2’sinin de ilçe milli eğitim müdürlüğü hesaplarına aktarılması suretiyle oluşturulmaktadır.) 5) İşletmeler Hesabı 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 16 ncı maddesine dayanılarak çıkarılan Okul Aile Birliği Yönetmeliğine göre okulların kantin ve benzeri yerlerinden elde edilen kira gelirlerinin il ve ilçe müdürlükleri hesabına aktarılan paylardan oluşmaktadır. Yönetmelikle, okul aile birlikleri tarafından kiraya verilen kantinlerden elde edilen gayri safi gelirden Hazineye ödenmesi gereken arz bedeli düşüldükten sonra kalan net tutarın % 80’i birliğin, % 10’u ilçe milli eğitim müdürlüğünün, % 10’u ise il milli eğitim müdürlüğünün banka hesabına aktarılması öngörülmüştür. Büyükşehir statüsünde olmayan il merkezlerindeki birliklerde ise gelirin % 20’si il milli eğitim müdürlüğüne aktarılmaktadır. İl/ilçe milli eğitim müdürlükleri hesaplarına yatırılan paylar, il/ilçe milli eğitim müdürünün veya görevlendireceği ilgili müdür yardımcısı/şube müdürü başkanlığında iki okul müdürü ve iki birlik başkanından, mülki amirin onayı ile oluşturulan komisyonca öncelikle imkânları kısıtlı olan okulların ve öğrencilerin eğitim ve öğretimle ilgili ihtiyaçlarında kullanılmak üzere ilgili birliğin hesabına aktarılmaktadır. 6) ÖSYM Sınav Başvuru Bedelleri Hesabı ÖSYM ile yapılan protokol çerçevesinde ÖSYM başvuru merkezi olarak belirlenen okul ve kurumların sınav başvuru ücretlerinden elde ettikleri gelirlerin % 40’ını il veya ilçe milli eğitim müdürlüklerinin hesabına aktarmaları suretiyle oluşturulmaktadır. ÖSYM Sınav Başvuru Bedelleri Hesabı’nın yasal dayanağı 6114 sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 6 ncı maddesi çerçevesinde Milli Eğitim Bakanlığı ile ÖSYM Başkanlığı arasında 16.12.2014 tarihinde düzenlenen protokoldür. 7) Özel Eğitim, İlköğretim ve Ortaöğretim Öğrencilerine İlişkin Hesaplar 2017 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki (E) cetveli ile Milli Eğitim Bakanlığı tarafından ilköğretim öğrencilerine ücretsiz olarak dağıtılacak ders kitapları için 289.000.000 TL, taşımalı ilköğretim ve ortaöğretim kapsamındaki öğrencilerin öğle yemeği için de 700.000.000 TL ve Özel Eğitime İhtiyaç Duyan Öğrencilerin Okullara ve Kurumlara Erişiminin Sağlanması İçin Ücretsiz Taşınması Projesi kapsamında 295.000.000 TL olmak üzere toplam 1.284.000.000 TL’ye kadar yapılacak harcamalar karşılığı tutarı, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonuna 9/4/2003 tarihli ve 4842 sayılı Kanun ile 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Kanun uyarınca aktarılacak tutardan keserek Milli Eğitim Bakanlığı adına açılmış olan özel hesaplara aktarmaya Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu kapsamda 2017 yılında bir önceki yıldan devreden ödenek de dahil olmak üzere ilköğretim öğrencilerine ücretsiz olarak dağıtılacak ders kitapları için 294.480.000 TL ödenekEsas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 8 aktarılmış, 370.347.600. 77 TL harcama yapılmıştır. Taşımalı ilköğretim ve ortaöğretim kapsamındaki öğrencilerin öğle yemeği için 722.084.290. 55 TL ve özel eğitime ihtiyaç duyan öğrencilerin okullara ve kurumlara erişiminin sağlanması için 339.184.491. 95 TL harcanmıştır. Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonundan gelen ödeneklerden harcanan toplam tutar ise 1.431.616.383. 27 TL olmuştur. Söz konusu bu harcamalar Milli Eğitim Bakanlığı bütçesi ile ilişkilendirilmeksizin açılan özel hesaplarda takip edilmekte ve harcanmaktadır. Özel hesapların Milli Eğitim Bakanlığındaki Muhasebe ve Raporlama Sistemi: Özel hesaplar, niteliğine göre il ve ilçe milli eğitim müdürlükleri bünyesinde takip edilmekte olup, bu hesapların muhasebe sistemlerine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Genel olarak özel hesaplar herhangi bir muhasebe usulüne tabi olmamakla birlikte, bu hesaplardan yapılan gider ve tahsil edilen gelirler banka ekstrelerinde veya kasa defteri benzeri defterlerde borç ve alacak kaydı yapılmak suretiyle takip edilmektedir. Gelirler banka hesabına yatırılması suretiyle tahsil edilmekte ve herhangi bir belge düzenlenmemektedir. Giderler ise oluşturulan komisyonların aldığı kararlar doğrultusunda kişi ve/veya komisyonlar marifetiyle gerçekleştirilmektedir. Kamu İdaresi niteliği bulunmayan özel hesapların izlenmesinde, mali tablo üretmeye uygun bir muhasebe sistemi kullanılmadığından denetim, özel hesapların izlenmesi için tutulan defter, belge ve kayıtlar üzerinden yürütülüp sonuçlandırılmıştır. Söz konusu özel hesapların mevzuat itibariyle tanımlanmış mali tabloları ve muhasebe sistemleri bulunmadığından mali tablo üretmemektedir. Dolayısıyla özel hesaplar hakkında denetim görüşü verilmemiştir.” 2 Sayıştay tarafından düzenlenen raporda söz konusu özel hesaplar için ayrıntılı bir denetim çalışması yapılamadığı anlaşılmıştır. Milli Eğitim Bakanlığı 2017 yılı Sayıştay Denetim Raporunda, bütçe dışında yönetilen özel hesaplardan yapılan ödemelerde yasal düzenlemelere uyulmamasına örnek olarak; a) Özel hesaplardan amacı ile bağdaşmayan ve yasal olmayan ödemeler yapılması, b) Özel hesaplardan yapılan mal ve hizmet alımlarında yasal düzenlemelere uyulmaması, c) Yapılması gereken yasal kesinti ve tahsilatların yapılmaması, d) Özel hesaplardan alınan taşınırların kayıtlara geçirilmemesi Tespitleri yer almıştır. Oysa Sayıştay'ın 2013 Milli Eğitim Bakanlığı Denetim “Raporunun Tespit ve Değerlendirmeler Başlığının Bulgu 3. Alt başlığındaki 2 Milli Eğitim Bakanlığı 2017 yılı Sayıştay Denetim RaporuEsas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 9 “Özel eğitime ihtiyaç duyan öğrencilerin okullara ücretsiz taşınması projesi kapsamında yapılan hizmet alım ihalelerinde; açık ihale usulü yerine (21/b maddesi uyarınca) pazarlık usulü uygulanmıştır” Şeklindeki tespit, oluşturulan özel hesaplardan yapılan harcamaların belirlenen kurallar dışında nasıl gerçekleştirildiğine dair açık bir örnek teşkil etmektedir. Ayrıca taşımalı öğrencilerin öğle yemeği ihaleleri ile ilgili 2013 Sayıştay Raporundaki; “Bulgu 4: Taşımalı eğitim gören öğrenciler için gerçekleştirilen öğle yemeği alımı işi, ihtiyacın kısımlara bölünmek suretiyle 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21/f maddesi kapsamında 4 ayrı ihale yapılarak gerçekleştirilmiştir” Şeklindeki tespit de yine özel hesapların kamu harcama sisteminde nasıl kötüye kullanılabileceğine dair iyi bir örnek teşkil etmektedir. Devletin temel amaç ve görevleri Anayasanın 5. maddesinde; “Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” olarak ifade olunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde de tanımını bulan sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ilköğretim öğrencilerine ücretsiz olarak dağıtılacak ders kitapları, taşımalı ilköğretim ve ortaöğretim kapsamındaki öğrencilerin öğle yemeği ve Özel Eğitime İhtiyaç Duyan Öğrencilerin Okullara ve Kurumlara Erişiminin Sağlanması İçin Ücretsiz Taşınması Projesi kapsamında yapılacak giderler karşılığı olarak merkezi yönetim bütçesinde kaynak ayırması ve harcama yapması Anayasanın 42 ve 61. maddeleri gereğince anayasal bir zorunluluktur. Ancak devlet kurumlarının (Milli Eğitim Bakanlığının) bu faaliyeti yerine getirirken mevcut anayasal sınırlamalar kapsamında ve yürürlükteki kamu mali yönetim ve denetim düzeni içinde hareket etmeleri gerekir. 10.07.2018 tarihli ve 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevlerini düzenleyen 301 ila 335. maddelerinde Milli Eğitim Bakanlığının ödeneklerini özel hesaba aktarma yaparak özel hesaptan harcayabileceğine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu bağlamda Milli Eğitim Bakanlığı 5018 sayılı Kanuna ekli (II) Sayılı Cetvelde yer alan, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idaresidir. Kuruma tahsis edilen kaynakların mali yönetim ve kontrolü 5018 sayılı Kanuna tabidir. Dolayısıyla bütçe ile tahsis edilen kaynakları kamu harcama hukuku içinde kullanması ve hesabını da TBMM’ne vermesi gerekir. 2019 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’na Ekli “E Cetveli”nin 48. maddesindeki hüküm gereği; 9/4/2003 tarihli ve 4842 sayılı Kanun ile 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Kanun uyarınca Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonuna aktarılmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.32.00 01.6.0.08 1 05.8 tertibinde tefrik edilip ödeneğin toplam 2.535.000.000 Türk Lirası (ilköğretim öğrencilerine ücretsiz olarak dağıtılacak dersEsas Sayısı : 2019/23 Karar Sayısı : 2020/50 10 kitapları için 881.000.000 Türk Lirası, taşımalı ilköğretim ve ortaöğretim kapsamındaki öğrencilerin öğle yemeği için de 962.000.000 Türk Lirası ve Özel Eğitime İhtiyaç Duyan Öğrencilerin Okullara ve Kurumlara Erişiminin Sağlanması İçin Ücretsiz Taşınması Projesi kapsamında 692.000.000 Türk Lirası olmak üzere) Cumhurbaşkanı tarafından Milli Eğitim Bakanlığı Bütçesinin ilgili tertiplerine aktarılacaktır. Yapılan düzenleme ile bilahare bu ödeneklerin Milli Eğitim Bakanı tarafından söz konusu giderlerin karşılanması amacıyla Milli Eğitim Bakanlığı adına açılacak özel hesaplara aktarılması sağlanmakta, diğer bir deyişle söz konusu toplam ödenek tutarına ilişkin harcamaların mevcut mali yönetim ve denetim sisteminin dışına çıkarılması sağlanmaktadır. Oysa mali yönetim mevzuatımızda harcamalara ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanın yetkilendirilmesi şeklinde değil, TBMM’de kabul edilen yasalarda düzenlenmektedir. Özel ödenek, özel gelir ve özel hesap uygulamalarına son veren 14.7.2004 tarihli ve 5217 sayılı Özel Gelir ve Özel Ödeneklerin Düzenlenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Genel Gerekçesinde, “Devlet bütçesinin temel ilkelerinden birisi birlik ilkesidir. Bu ilkeye göre, Devlete ait tüm gelir ve giderlerin tek bir bütçede yer alması esastır. Böylelikle, Devlet kaynaklarının tek elde toplanarak harcamalarda saydamlık sağlanması amaçlanmakta, bütçe disiplininden kaçışlar ve harcamalarda keyfiyetin önlenmesine çalışılmaktadır. Bunun istisnasını oluşturan unsurlardan en önemlileri fon ve özel gelir özel ödenek uygulamalarıdır. (…) Fonların tasfiyesi sonrasında başlayan özel gelir özel ödenek uygulamaları ile diğer mevzuat gereğince devam eden özel gelir özel ödenek uygulamaları sonrasında bütçelerde başlangıç ödenekleri ile yıl sonu harcamaları arasında önemli farklar doğmaktadır. Bu çerçevede Tasarı ile yürütülmekte

Esas Sayısı : 2019/37 Karar Sayısı : 2019/87 “… Sanık … hakkında katılana karşı cinsel taciz suçundan açılan sürdürülen yargılaması sonucunda, her ne kadar sanık hakkında düzenlenen …Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin 22/02/2019 tarih ve 3306 sayılı Sağlık Kurulu raporunda sanığın bipolar mizaç bozukluğu nedeniyle TCK'nın 32/1. maddesinden yararlanacağı ve TCK'nın 57/1 maddesi koruma ve tedavi gerekeceği belirtilmiş ve sonuç olarak mahkememizi bağlayan bu rapor açısından bu doğrultuda karar verilmesi gerektiği gündeme gelmiş ise de, Akıl hastası olmayan kişilerin işlediği suçlarla ilgili almış oldukları cezaları (özellikle hapis cezaları), 5275 sayılı İnfaz Yasası uyarınca çektikleri ve bu anlamda mağdur haklarının ve ceza süresince yeniden suç işlemeleri de önlenilerek (hapis cezalarının dışında da, tedbir, HAGB ve erteleme kurumlarına uyulmaması durumunda karşılaşacakları yaptırımlarla) toplum düzeninin korunduğu izahtan varestedir. Ancak, suç işleyen kişilerin akıl hastası olması durumunda ise, TCK'nın 57/1 2 3 4 5. maddelerinde görüleceği üzere yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınmakla birlikte, akıl hastası, yerleştirildiği kurumun sağlık kurulunca düzenlenen raporda toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının belirtilmesi durumunda, mahkeme veya hakim kararıyla serbest bırakılabileceği, bazı durumlarda da tıbbi kontrolle takibinin gerektiği düşünülürse, belirli süre ve aralıklarla kontrolü sağlanarak, sanığın akıl hastalığı nedeniyle toplum açısından tehlikeliliğinin arttığı anlaşıldığında yeniden hazırlanan rapora dayanılarak güvenlik tedbirine hükmedilebileceği düzenlenmiştir. Ülkemizde çoğu zaman yazılı ve görsel basına yansıdığı üzere, akıl hastası olup suç işleyen kişilerin, yerleştirildikleri kurumların fiziki yetersizlik ve benzeri nedenlerle zorunluluktan kaynaklı, belirli bir süre koruma ve tedavi altına alınsalar da, yeterli süre geçmeden ve sadece ilgili kurumca toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının belirtilmesi durumunda mahkeme veya hakim kararıyla serbest bırakılmaları durumunda, yeniden aynı veya benzer suçları işlemeye devam ettikleri, bazen de ellerinde sallama, bıçak, tüfek ve benzeri ile mahallede gelip geçen çocuk, genç yaşlı, kadın, erkek bir çok insana alenen saldırdıkları yine izahtan vareste bilinen bir durumdur. Yine, örneğin adam öldürme suçunu işleyen akıl hastası sanığın, tam olarak iyileşmeden salıverilmesi durumunda, gerek mağdur yakınlarında oluşturacağı üzüntü, gerekse toplum açısından oluşturacağı tehlikede izahtan varestedir. Öyleyse çözüm ne olmalıdır? Elbette ki, TCK'nın 32/1. fıkrasındaki akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmemesi, evrensel ceza hukuku ilkelerinden olsa da, akıl hastalığı tamamen iyileşmeden ve ceza süreleri dolmadan tekrar topluma salıverilmelerinin, toplum açısından oluşturduğu ve oluşturacağı tehlikelerde, kamu yararına ve dolayısıyla konusu insan olan mağdur haklarına aykırılığa ve bu durumun akıl hastası olan ve olmayan taraflar arasında eşitsizliğe neden olacağı düşünülmüştür. Başka bir açıklamayla, suç işleyen ve suç tarihinde akıl hastası olan sanıklar, akıl hastalıkları tamamen iyileşmeden veya akıl hastalıklarının iyileşmemesi durumunda ise, ceza süreleri dolmadan tekrar topluma salıverilmemeli ve akıl hastası olmayan sanıklar gibi, 5275 sayılı İnfaz Kanununda öngörülen ceza süreleri doluncaya kadar, yine evrensel ceza hukuku ilkesi olan mağdur haklarının korunması ve kamu yararı açısından devletimizce yeteri kadar yapılacak yüksek güvenlikli sağlık kurullarında tedavi ve koruma altında tutulmalıdırlar.Esas Sayısı : 2019/37 Karar Sayısı : 2019/87 2 Kaldı ki, TCK'nın 32/2.fıkrası uyarınca işlediği fille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış kişiye ceza süresi aynı olmak koşuluyla, mahkum oldukları cezayı TCK'nın 57/6. fıkrası uyarınca kısmen veya tamamen mahkeme kararı ile akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak ta uygulanabilmektedir. Bu anlamda TCK 32/1 maddesi ile, durumu daha ağır olan akıl hastası olanlar için daha erken çıkma imkanı varken, 32/2. fıkra son cümlesi ve 57/6. fıkra uyarınca durumu daha hafif olan işlediği fille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış kişinin cezasının tamamını akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak ta çekmesi mümkün olduğundan, bu maddeler arasında da uygulama açısından eşitsizlik olduğu görülmüştür. Yukarıda açıklanmaya çalışılan nedenlerle TCK'nın 32/1. fıkrasındaki akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilemeyeceği; ancak bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunacağına ilişkin maddesi ile, buna bağlı olarak düzenlenen TCK'nın 57/1 2 3 4 5. maddelerinin, 1982 Anayasasının 5. maddesinde düzenlenen devletin toplumun refah ve huzurunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ekonomik ve sosyal engellleri kaldırmaya, insanının (mağdurun veya sanığın) maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışması gerektiği, 10. maddesinde düzenlenen herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, din, mezhep ve benzeri (akıl hastası olan ile olmayan) sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, devletin bu eşitliğin hayata geçmesi ile yükümlü olduğu, eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduğu, (akıl hastası sanıkların, mağdur haklarının korunması ve kamu yararı açısından devletimizce yeteri kadar yapılacak yüksek güvenlikli sağlık kurullarında tedavi ve koruma altında tutulmalarını sağlamak), Yine, 11/2. maddesinde düzenlenen kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı, 17. maddesinde düzenlenen herkesin (mağdurlar ve sanıklar) yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkında sahip olduğu, 19. maddesinde düzenlenen herkesin (dosyamıza özgü olarak, özellikle mağdurların) kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu ve son olarak ta, 20. maddesinde düzenlenen, herkesin (dosyamıza özgü olarak, özellikle mağdurların) özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemek hakkına sahip olduğu ve gizliliğine dokunulamayacağı ilkelerine aykırı olduğu anlaşılmakla, Anayasanın 152/1. fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, KARAR : 1 Sanık hakkında katılana karşı cinsel taciz suçundan açılan sürdürülen yargılaması sonucunda, her ne kadar sanık hakkında düzenlenen Adana Dr. EkremTok Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesinin 22/02/2019 tarih ve 3306 sayılı Sağlık Kurulu raporunda sanığın bipolar mizaç bozukluğu nedeniyle TCK'nın 32/1. maddesinden yararlanacağı ve TCK'nın 57/1 maddesi koruma ve tedavi gerekeceği belirtilmiş ise de, TCK'nın 32/1. fıkrasındaki akıl hastalığı nedeniyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilemeyeceği ancak bu kişiler hakkında güvenlikEsas Sayısı : 2019/37 Karar Sayısı : 2019/87 3 tedbirine hükmolunacağına ilişkin maddesi ile, buna bağlı olarak düzenlenen TCK'nın 57/1 2 3 4 5. maddeleri, 1982 Anayasasının 5, 10, 11/2, 17, 19, 20. maddelerine aykırı olmakla, Anayasanın 152/1. fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın GERİ BIRAKILMASINA, 2 Dosyanın Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren 5 ay içinde karar verilirse karara göre, karar verilmezse mevcut düzenlemeye göre davanın SONUÇLANDIRILMASINA, 3 Ek kararın sanık müdafi ve katılan vekiline TEBLİĞİNE, 4 Dosyanın gölge dosya tutulmak suretiyle Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na GÖNDERİLMESİNE karar verilmiştir.”

Esas Sayısı : 2018/26 Karar Sayısı : 2018/26 1 “ KONU: Mahkememiz dosyasında 06/12/2017 tarihinde yapılan duruşmasında verilen ara karar gereği 6745 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 775 sayılı Gecekondu Kanununa eklenen geçici 10. maddesinin anayasaya aykırı olduğu düşünülerek yasanın iptali için anayasa mahkemesine itiraz yolu ile başvurulmasına karar verilmiş, davacı vekilinin itiraz dilekçesi sunması üzerine maddenin iptali yönünden anayasa mahkemesine başvurulması gerekmiştir. OLAY: konut edindirme projesi kapsamında davalı belediye ili davacı arasında nüve konutları arsa tahsis sözleşmesi imzalanarak davacıya Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Karataş mahallesinde bulunan taşınmazın tahsis edildiği, davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği gereken ödemeleri yaptığı ancak arsa tahsislerinin meclis kararıyla iptal edildiği ve imar değişikliğine gidildiği görülmüştür. Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dilekçesi ile 6745 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 775 sayılı Gecekondu Kanununa eklenen geçici 2, 5. ve 10. maddelerinin bariz şekilde aykırı olduğunu yasanın açık olarak anayasa ve hukukuğun genel ilkelerine aykırı olması ve yerel mahkemelerde temyiz incelemesinde bir çok dosyanın olmasından ötürü hak kayıplarının önüne geçilmesi için şimdilik yürürlüğünün durdurulmasını arz ve talep ettiği görülmüştür. I İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ “Geçici Madde 10 (Ek: 20/8/2016 6745/12 md.) “Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi sınırları içerisinde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanuna göre ilgili idarelerce yapılan arsa veya konut tahsis işleminin gerçekleştirilememesi hâlinde; arsa veya konut tahsisi için ödenen bedeller, ilgili idarece yapılacak tebligatı müteakip en geç üç ay içerisinde, ödeme gününden itibaren hesaplanacak kanuni faizi ile birlikte hak sahiplerine veya kanuni mirasçılarına ödenir. Hak sahipleri bunun dışında ilgili idareden herhangi bir hak, bedel ve tazminat talebinde bulunamazlar. Anayasa’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesi “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmünü içermektedir. Bu madde ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” Hukuk devleti ilkesi; hukuki güvenilirlik, öngörülebilirlik ,müktesep hak , aleyhe kanunların geçmişe yürümemesi ilkelerini de içinde barındırmaktadır. Anayasanın 36. maddesi ise” (Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmünü içermektedir. Bu madde ile yürürlüğe giren geçici madde “aleyhe geriye yürümezlik” kuralını ihlal ettiği için hukuka ve Anayasa’nın 2. ve 36. maddesine aykırıdır. Çünkü hukuki öngörülebilirlikEsas Sayısı : 2018/26 Karar Sayısı : 2018/26 2 ve bilinirlik gereğince yasal yola başvuran ve hakkını mahkemede arayan davacının; Kanunun olumsuz etkisinin geriye dönük tatbiki ile hak arama hürriyetine ciddi şekilde kısıtlama getirilmektedir. Bu nedenle Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılama ilkesine aykırıdır. İtirazın konusu: 6745 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 775 sayılı Gecekondu Kanununa eklenen geçici 10. maddesi SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6745 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 775 sayılı Gecekondu Kanununa eklenen geçici 10. maddesinin Anayasaya aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.”

Esas Sayısı : 2006/162 Karar Sayısı : 2007/15 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 15.10.2006 tarihinde yapılacak olan sınavın ve bu sınavın dayanağını oluşturan “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin iptali ve yürütmenin durdurulması ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendindeki “Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek”, (j) bendindeki “Hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak” hükümlerinin, 9. maddesinin birinci fıkrasındaki “Adalet Bakanlığınca” ibaresinin, 9. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki “yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına” ibaresinin, 9. maddesinin son fıkrasını oluşturan “Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir” hükmünün ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun Ek–1. maddesinin üçüncü fıkrasının 2. cümlesini oluşturan “Burs alarak öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve 100 idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 9.8.2006 tarihinde ilan edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılan yazılı sınav ile bu sınav sonucunda yapılacak olan mülakatın ve bu sınavların dayanağı olan Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği'nin yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin bulunan 13.11.2006 günlü, E.2006/4784 sayılı karara davalı idarelerin itiraz etmeleri üzerine açılan dosya incelendi: 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde adaylığa atanacaklarda aranacak koşullar düzenlenmiş, bu arada maddenin (ı) bendinde “Yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarı gösterme(k)nin” şart olduğu hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun'un 9. maddesinde de; “Her yıl alınacak aday sayısı, avukatlık mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet Akademisinin görüşü alınmak suretiyle, kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca tespit edilir. Yukarıdaki maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına, daha önce başka görevlerde kadro, maaş ve derece yönünden iktisap etmiş oldukları haklar nazara alınmak suretiyle lisans, lisansüstü (master) ve doktora öğrenim durumlarına göre Devlet memuriyetine giriş derece ve kademesiyle veya bu derecelerden aşağı olmamak şartıyla müktesep olarak almış oldukları derece ve kademeyle adaylığa atanırlar. Bu atamada, daha önce serbest avukatlık yapmış olanların avukatlıkta geçen sürelerinin üçte ikisi de değerlendirilir. Bu sıraya göre ihtiyaç sayısınca atananların dışında kalanlar bir hak iddia edemezler. Doktora yapanlar sadece mülakata tabi tutulurlar.Esas Sayısı : 2006/162 Karar Sayısı : 2007/15 2 Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.” hükmüne yer verilmek suretiyle; Her yıl alınacak aday sayısının, avukatlık mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet Akademisinin görüşü alınmak suretiyle kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca tespit edileceği, 8 inci maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin başarı derecelerine göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına göre adaylığa atanacakları, Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin (Hakimlik ve savcılık görevlerini sürekli olarak yurdun her yerinde yapmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı veya sakatlığı, alışılmışın dışında çevrenin yadırgayacağı şekilde konuşma ve organlarının hareketini kontrol zorluğu çekmek gibi özürlü durumları bulunmamak hükmünü taşıyan) (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikle, düzenleneceği öngörülmüştür. Değinilen maddede, yazılı yarışma sınavı ve mülakatı yapacak makam gösterilmemekle birlikte, 9. maddenin son fıkrasında, adayların yarışma sınavı ve mülakatının uygulanmasına ilişkin konuların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu maddenin son fıkrası hükmü esas alınarak Adalet Bakanlığınca çıkarılan “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nde, adayların yazılı yarışma sınavları ile mülakatlarının Adalet Bakanlığı'nca yapılacağı öngörülmüştür. Bu durumda, Yargıçlar ve Savcılar Birliği'nce açılan bu davada, öncelikle hakim ve savcı adaylığına atamanın ve adaylığa atanacaklara uygulanacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı'nca yapılmasının Anayasa'ya uygun olup, olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Her ne kadar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 31.3.2005 günlü, YD. İtiraz No:2005/117 sayılı kararıyla 2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin son fıkrasında yer alan “mülakat” ibaresinin Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılarak Anayasa Mahkemesince başvurulmuş ise de, 22.12.2005 tarihli ve 5435 sayılı Yasa ile 2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin son fıkrası yeniden düzenlendiğinden, “mülakat” ibaresi için de Anayasa'ya aykırılık yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirttiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlettir. Adil bir hukuk düzeninin kurulması ise, yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile mümkündür. Anayasa'nın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler “denilerek hakimlerin bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa'da ayrıca bu ilkeyle yetinilmeyerek 139. maddede “hakimlik ve savcılık teminatı” kabul edilmiştir. Öte yandan Anayasa'nın 140. maddesinde; hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2006/162 Karar Sayısı : 2007/15 3 Bu bağlamda hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul edildikleri doğrudan bağımsızlıkları ile ilgili olduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları gereğince hakimlerin seçilmelerinin tarafsız, nesnel ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılması gerekmektedir. Nitekim yargı bağımsızlığının temel ilkesini 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı kararı ile onaylayan Birleşmiş Milletler Genel Kurulu “Hakimlik mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.” ilkesini kabul etmiştir. Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı konusunda 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı kararda da “Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.” ifadesine yer vermiştir. Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 4087 sayılı Yasa ile Değişik 39/b maddesindeki; “Mesleklerinde en az üç yıldan beri eylemli olarak çalışan, mesleğe kabulde aranan şartlara sahip olup yeterlik sınavının yapıldığı yılın ocak ayının son günü itibariyle kırk yaşını bitirmemiş olan avukatlardan; Bakanlıkça yapılacak yazılı yeterlik sınavı ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından yapılacak mülakatta başarı gösteren avukatlar arasından avukatlıkta geçen süresinin tamamı fiilen meslekte geçmiş gibi sayılarak ve görevin gerektirdiği yasal koşulları göz önünde bulundurularak girebilecekleri sınıf ve derecedeki adlî ve idari yargı hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerine karar verilebilir. Avukatlık mesleğinden atanacaklar için yapılacak yazılı yeterlik sınavı ile mülakatın usul ve esasları yönetmelikle gösterilir” hükmünün iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi'nce verilen 14.12.1995 günlü, 1995/64 sayılı kararda da; “Nitelik saptamadan mesleğe kabul kararı verilemeyeceğine göre, hakim ve savcıların nitelikleri, mesleğe kabulden önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenecektir. Bu nedenle, hakim ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasa'nın 140. maddesinde belirtilen “hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları” ile 159. maddesindeki “adlî ve idarî yargı hakim ve savcılarının mesleğe kabulü ve atanmasının “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hakimlik teminatı” esaslarına göre yürütüleceği yolundaki kuralın adaylığa kabul dönemini de kapsadığının kabulü gerekir. Anayasa, hakimlik ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin gereği olarak bu mesleğe girecekleri adaylığa alınış ve adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Bu da hakimlik ve savcılık mesleğine girmek isteyenlerin (ister adaylıktan, isterse avukatlıktan geçiş yoluyla olsun) yeterlik sınavlarının yürütmenin etkili olamayacağı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca belirlenecek bir sınav kurulu tarafından objektif ölçme ve değerlendirme esaslarına göre yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Yasa'da belirlenen biçimde Bakanlıkça yapılacak bir yeterlik sınavı öncelikle hakimlik ve savcılık mesleğine alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgelemektedir. Ayrıca, mensubu olduğu partinin siyasal görüşünü gerçekleştirmek zorunda olan bir bakana hiyerarşik olarak bağlı olan bakanlık yöneticilerinin yaptıkları yeterlik sınavı sonucu mesleğe alınacak avukatların, kendilerini her türlü maddî veEsas Sayısı : 2006/162 Karar Sayısı : 2007/15 4 manevi etkilerden uzak ve özgür hissetmeleri zorlaşacaktır. Onlar hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında daima tarafsızlıkları konusunda kuşku duyulacaktır. Bu durum ise, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatını düzenleyen Anayasa'nın 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırılık oluşturur” denilerek “Bakanlıkça yapılacak yazılı yeterlik sınavı” sözcüklerinin iptaline hükmedilmiştir. Görüldüğü gibi, avukatlık mesleğinden hakim ve savcılığa atanacakların Adalet Bakanlığı'nca yazılı yeterlik sınavına tabi tutulmasının Anayasa'ya aykırı olacağını belirten bu karar, yasa ya da yönetmelikle bu konuda getirilecek benzer nitelikteki düzenlemelerin de Anayasa'ya aykırı olacağı konusunda kuşkuya yer bırakmamaktadır. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı, avukatlıktan hakimlik ve savcılığa geçeceklerle ilgili ise de, 2802 sayılı Yasa'nın 8. maddesinde yazılı yükseköğretim kurumlarını bitirerek hakim ve savcı adaylığına başvuranlara uygulanacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı'nca yapılacağı yolundaki kuralların hukuksal durumuna da açıklık getirmektedir. Değinilen bu karar kaynağı ne olursa olsun hakim ve savcı adaylığına başvuranların adaylığa atanmak için Adalet Bakanlığı'nca yazılı yarışma sınavına ve mülakata tabi tutulmalarının, Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi ile ilgili hükümlerine aykırı olacağını hiçbir duraksamaya yer bırakmadan açıkça ortaya koymaktadır. Öte yandan, Anayasa'nın 159. maddesinde, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun, adli ve idari yargı hakim ve savcı adaylarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme işlemlerinin yanı sıra maddede sayılan diğer işleri yapmakla görevli ve yetkili kılındığı, dolayısıyla Kurul'un görevinin mesleğe kabul aşamasında başladığı belirtilebilir ise de, değinilen Anayasa Mahkemesi kararında da vurgulandığı gibi, nitelik saptamadan mesleğe kabul kararı verilemeyeceğinden ve hakim ve savcıların niteliklerinin mesleğe kabulden önceki donemde yani, adaylığa atama ve adaylık süreci içinde belirleneceği açık bulunduğundan, başka bir anlatımla adaylığa atama ve adaylık süreci mesleğe kabulün bir parçası niteliğinde olduğundan yasa ile hakim ve savcı adaylığına atama konusunda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yetkili kılınmasının Anayasa'ya aykırı olmayacağı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Buna göre, kadro ve ihtiyaç durumunun yanı sıra hakim adaylarının ve dolayısıyla hakimlerin seçiminde yürütme organına yetki tanıyarak, yarışma sınavı ve mülakata ilişkin usul ve esasların düzenlenmesini Yönetmeliğe bırakan ve bu suretle sınav ve mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından yapılmasına olanak sağlayan 2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 9. maddesinin (5435 sayılı Yasa ile değişik) son fıkrasındaki “ yazılı yarışma sınavı ve mülakatı ile ” ibaresinin Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralın Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğurabileceği gözetilerek esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 30.11.2006 günü (…) oyçokluğu ile karar verildi.”

Esas Sayısı:1979/33 Karar Sayısı:1979/42 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ : Başvuran Mahkemenin gerekçesi özetle şöyledir : Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen Türk Ceza Yasasının 141 inci maddesinin birinci fıkrası hükmü, düşünce ve kanıların açıklanmasını ve bilimin yayımını yasaklamakla Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerine; İnsan hakları, sosyal hukuk devleti, egemenliğin ulusa ait olduğu ilkelerine ters düşmekle Anayasanın 2. ve 4. maddelerine; eşitlik ilkesini zedelemekle Anayasa'nın 12. maddesine; suçluluğu doğuran eylemin özünün ne olduğunu belirtmemekle Anayasa'nın 33. maddesine aykırı görülmüş ve bu nedenle iddianın ciddi olduğu kanısına varılmıştır.

Esas Sayısı : 1988/ 48 Karar Sayısı : 1988/ 46 1 ll İTİRAZIN GEREKÇESİ: Ayrı bir gerekçeli başvuru kararı göndermeyen yerel mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya ilişkin ara kararı aynen şöyledir : ..Davacının 3395 sayılı Kanunun geçici 5. maddesi gereğince borçlandırılarak üst dereceden yaşlılık aylığı bağlanmasını istediği, bu maddenin belli bir dereceye yükselen sigortalılara ayrıcalık tanıdığı ve bu niteliği ile Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti, 10/2. maddesindeki eşitlik, 55. maddesindeki ücrette adalet ilkelerine aykırı olduğu, Anayasanın 152. maddesine göre bu konuda Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına, dosyanın tasdikli sureti veya fotokopisinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, suret veya fotokopi masrafı ile posta masraflarının davacıca karşılanmasına, dosya Anayasa Mahkemesine gidişinden itibaren 5 ay içinde Anayasa Mahkemesince karar verilmediği takdirde davanın yürürlükteki kanunlara göre (Madde 152/3. e ) ele alınıp yürütülmesine, davacı vekili ile davalılar vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

Esas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ İLE İTİRAZ BAŞVURULARININ GEREKÇELERİ A Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: “… II. GEREKÇE 1) 649 Sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Liste, (2) Sayılı Liste, (3) Sayılı Liste ve (4) Sayılı Listenin Anayasaya Aykırılığı Esasa Girmeden Usulden Anayasaya Aykırılığı Parlamenter demokrasi ve kuvvetler ayrılığı ilkesini kabul eden Anayasanın 7 nci maddesinde “yasama yetkisi”, Türk Ulusu adına TBMM'ne verilmiş ve bu yetkinin devredilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bunun tek istisnası, Anayasanın 91 inci maddesinde Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesidir. Bu istisnai yetkinin “yetki devri” niteliğine bürünmemesi için, Anayasa Mahkemesi'nce de belirtildiği üzere, KHK çıkarma yetkisinin “önemli, ivedi ve zorunlu” durumlarda verilmesi, ayrıca bu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Siyasal iktidarın sayısal çoğunluğa dayalı olarak yasama organına egemen olduğu, İçtüzük uyarınca muhalefetin yeterince konuşamadığı ve dolayısıyla yasaların 3 5 gün içinde çıkarılabildiği bir ortamda, Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, anayasal kuralın amacı ve özüyle bağdaşmamaktadır. 649 sayılı KHK, 6 Nisan 2011 günlü, 6223 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak Bakanlar Kurulu'nca kabul edilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasası, 3 Mayıs 2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anamuhalefet Partisi (CHP) TBMM Grubu tarafından, bu Yetki Yasası'nın iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne dava açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, dayandığı yetki yasası Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen KHK'leri, haklarında dava açılması durumunda, içeriğine girmeden, salt yetki yasaları iptal edildiği için, aşağıdaki gerekçeyle iptal etmiştir. “Olağanüstü hal KHK'leri dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasadan (m. 121) alırlar. Bu tür KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması gerekli değildir. Buna karşılık olağan dönemlerdeki KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHK'ler ile dayandıkları yetki yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHK'nin Anayasaya uygun bir yetki yasasına dayanması, geçerliliğinin önkoşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kurallarının, içerikleri yönünden Anayasaya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasaya uygunluğundan söz edilemez.Esas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 2 Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından, içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile, dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu nedenlerle, iptaline karar verilen bir yetki yasasına dayanılarak çıkarılan KHK'lerin, Anayasanın Başlangıcı'ndaki ‘hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı', 2 nci maddesindeki ‘hukuk devleti' ilkeleriyle 6 ncı maddesindeki ‘Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91 inci maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır.” Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen gerekçelerle, dayandıkları 4588 sayılı Yetki Yasası 05.10.2000 günlü, E.2000/45, K.2000/27 sayılı kararla iptal edilen 606, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 615, 616, 617, 618, 619, 621, 623, 624, 626, 628, 629 sayılı KHK'leri; içeriklerine girmeden, salt anayasal dayanaktan yoksun kaldıkları için, Anayasanın başlangıcı ile 6 ncı ve 91 inci maddelerine aykırı duruma geldiklerini belirterek iptal etmiştir. (Sırasıyla kararlar: K.2000/29, K.2000/45, K.2000/37, K.2000/40, K.2000/42, K.2000/44, K.2000/39, K.2000/46, K.2000/38, K.2000/36, K.2000/35, K.2000/34, K.2000/43, K.2000/41, K.2000/33, K.2000/32, K.2000/30, K.2000/31) Bu itibarla, 6223 sayılı Yetki Yasası iptal edildiğinde 649 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, yasal dayanaktan yoksun kalacağından, 08.08.2011 tarihli ve 649 sayılı “Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname”nin; esasa girmeden usulden tümünün ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eklerinin Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. a) Esastan Anayasaya Aykırılığı Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü fıkrasında, “Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;” belirtildikten sonra 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında “hukuk devleti” ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna “belli konularda” KHK çıkarma yetkisi verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesiEsas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 3 sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır. Maddenin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, “ çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir ” biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu Başkanınca da, “Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur.” denilerek aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir. Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin “amaç”, “kapsam” ve “ilkeleri”nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Anayasa Mahkemesinin 1990'lardan bu yana verdiği kararlarda, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, “ivedilik, “zorunluluk” ve “önemlilik” gibi üç koşulun birlikte bulunması gerekeceğine yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E.1988/62, K.1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E.1993/26, K.1993/28 sayılı kararında ise, “KHK'lar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konur.” demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır. Nitekim, Yüksek Mahkeme; Anamuhalefet (Fazilet) Partisi TBMM Grubu Adına Grup Başkanı Mehmet Recai KUTAN tarafından, 29.06.2000 günlü, 4588 sayılı “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilât, Görev ve Yetkilerine İlişkin Konularla Kamu Personeli Arasındaki Ücret Dengesizliklerinin Giderilmesi ve Kamu Malî Yönetiminde Disiplinin Sağlanması İçin Yapılacak Düzenlemeler Hakkında Yetki Kanunu”nun, Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci, 87 nci, 91 inci ve 153 üncü maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle açtığı davaya ilişkin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında; “Anayasanın 87 nci maddesine göre, ancak, belli konularda KHK çıkarma yetkisi verilmesi gerekirken dava konusu Yasa'yla her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki verilmiştir. Bakanlar Kurulu, ayrık tutulan iki kurum dışında tüm kamu kurum ve kuruluşlarını yeniden örgütleyebilecek, bunların görev ve yetkilerini yeniden düzenleyebilecek, memurlar veEsas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 4 diğer kamu görevlilerinin ücret, aylık, disiplin ve cezaları ile emeklileri hakkında kanun ve KHK'lerde değişiklik yapabilecek, Devletin gelirleri ve harcamalarına ilişkin tüm mevzuatı ‘kamu malî yönetimi' kavramı içinde değerlendirerek yeni kurallar getirebilecektir. Sınırları geniş ve belirsiz konularda düzenleme yapmak üzere Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın 87 nci maddesinde belirtilen ‘belli konu'larda verilen yetki olarak değerlendirilemez. Öte yandan, yasa, Anayasanın 91 inci maddesinde belirtilen öğeleri de içermemektedir. Yasa'nın 1 inci maddesinde çıkarılacak KHK'lerin “kapsam” ve konusu içiçe girmiş, kapsamının çok geniş ve sınırsız olması nedeniyle de verilen yetkinin 91 inci maddede öngörülen yasak alana girip girmediğinin denetimi olanaksız hale gelmiştir. Konu ve kapsamdaki bu sınırsızlık ve belirsizlik, TBMM'ne ait olan yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelir. Amaç, konu, ilke ve kapsamla ilgili sınırların belirli olması gerekirken bunlara uyulmadan KHK çıkarma yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Yasa'nın 2 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin ivedi ve zorunlu hallerde kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Yetkinin “önemli, ivedi ve zorunlu” durumlarla sınırlandırılması, dava konusu Yetki Yasası'nda olduğu gibi bunun takdirinin Bakanlar Kuruluna bırakılmasıyla değil, amacın, kapsamın ve konunun içeriği yönünden ivedi ve zorunlu olduğunun yasakoyucu tarafından saptanmasıyla olanaklıdır. Niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeler ivedi ve zorunlu olarak nitelendirilemez. Dava konusu Yasa'nın amaç ve kapsamındaki genişlik ve sınırsızlık, verilen yetkinin önemli, ivedi ve zorunlu durumları içerip içermediğinin tespitine imkan vermemektedir. Açıklanan nedenlerle Yetki Yasası'nın 1 inci maddesiyle 2 nci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın Başlangıç'ının dördüncü paragrafı ile 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırıdır . İptali gerekir.”demiştir. Dava konusu hukuki olayda ise, Türkiye Büyük Millet Meclisinin 03.03.2011 tarihli 73 ncü Birleşiminde, Genel Seçim tarihinin öne alınarak, Genel Seçimin 12 Haziran 2011 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Bundan 25 gün sonra, Yetki Yasasına ilişkin “Yasa Tasarısı” Başbakanlıkça 28.03.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. Başka bir anlatımla Yetki Yasa Tasarısı, Genel Seçime 2. 5 ay kala TBMM'ye sevk edilmiş; siyasal iktidarın TBMM'deki sayısal çoğunluğuna dayalı olarak da 06.04.2011 tarihinde kabul edilmiştir. TBMM'de 06.04.2011 tarihinde kabul edilen Yetki Yasası, 14 gün TBMM'de bekletildikten sonra Cumhurbaşkanlığına 19.04.2011 tarihinde sunulabilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasasının çıkarılmasındaki öncelikli anayasal sorun, “ivedilik” ile ilgilidir. İvedilik, “önemli ve zorunlu” konunun KHK yoluyla düzenlenmesinin olmazsa olmaz koşuludur ve yasama dahil bütün süreçleri kapsamaktadır. Yasama organı çıkardığı yasanın ivediliğine inanıyorsa, söz konusu yasanın ivedi olarak yürürlüğe girmesi için gereğini yerine getirmek durumundadır. TBMM Genel Kurulunda 06.04.2011 tarihinde kabul edilen 6223 sayılı Yasa, 14 gün TBMM'de bekletilmiş ya da unutulmuş, ancak 19.04.2011 tarihinde Cumhurbaşkanlığına gönderilebilmiştir. Bu durum, Yetki Yasası ile düzenlenecek konuların “ivedi” olmadığının açık kanıtıdır. Ortada, KHK'lerle düzenlemelere gidilmesi yönünde, “önemli, zorunlu ve ivedi durum” yok ve yasama organının ve dolayısıyla yürütme organının yenilenmesine karar verilmiş iken, hem mevcut Bakanlar Kurulunu hem de seçimden sonra kurulacak Bakanlar KurulunuEsas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 5 kapsayacak ve aynı zamanda da gelecek yasama organını ipotek altına alacak şekilde, Bakanlar Kuruluna 6 ay süreyle, KHK çıkarma yetkisi verilmesi, Anayasanın demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. 6 aylık sürenin uzunca bir bölümü, henüz kurulu olmayan ve ne zaman kurularak göreve başlayacağı belli olmayan bir Bakanlar Kurulunu kapsamaktadır ki burada da, hukuk devletinin “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkeleriyle birlikte, KHK'lere ilişkin “önemli, zorunlu ve ivedi durum” ilkesinin ihlali söz konusudur. 6223 sayılı Yetki Yasasının “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, “Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek;” denildikten sonra; (1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine; (2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına; (b) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; “ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir.” gibi belirsiz ve sınırsız ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir. Aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının kapsamına ilişkin olarak, “Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler;” denilip, (a) bendinde, “Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;” ifadesinden sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde, “Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde,” denilerek adeta tüm kamu kurum ve kuruluşları kapsama alınmak istenmiş; (b) bendinde ise, “Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;” denildikten sonra 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, “Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde” ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir. Oysa yetki yasalarının, Anayasanın belirlediği ögeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi hiçbir tartışmaya yol açmayacak açıklıkta belirleyerek Bakanlar Kurulu'na çerçeveyi çizmesi ve niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren düzenlemeleri kapsamaması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 6 Çünkü, Yetki Yasası'nda Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin “amaç”, “kapsam” ve “ilkeleri”nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulu'nun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Ancak, 6223 sayılı Yetki Yasasının, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilerek, her okuyanın değişik şekillerde yorumlamasına açık hale getirilmiştir. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Herhangi bir yetki yasasının Anayasaya aykırı olmaması için Anayasadaki öge ve ölçütlere, Anayasa Mahkemesi kararları ile getirilen yorumlara uygun olması gerekir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesi kararlarda açıklanan gerekçelerin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılar. Bakanlar Kurulu tarafından 6223 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak bu güne kadar; 632 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü Maddesinin (B) Fıkrası ile 4924 sayılı Kanun Uyarınca Sözleşmeli Personel Pozisyonlarında Çalıştırılanların Memur Kadrolarına Atanması Amacıyla Devlet Memurları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 634 sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 636 sayılı Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK; 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 638 sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 642 sayılı Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi ile Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlıklarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 643 sayılı 3046 Sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK. Esas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 7 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK, 646 sayılı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının Kurulması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 647 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, 649 sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair KHK, Olmak üzere 18 adet KHK çıkarılmıştır. Yazılı ve görsel medyada yer alan haberlerden Bakanlar Kurulunun hızını alamadığı ve dolayısıyla bunlara yenilerini ekleyeceği anlaşılmaktadır. Öyle ki, yukarıdaki KHK'lerin içeriğine girmeden isimlerinden de anlaşılacağı üzere, KHK'lerden bazıları daha bir ay yürürlükte kalmadan değişikliğe uğramıştır. Bunlardan en ilginci, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının birleştirilmesiyle oluşturulan Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının başına gelmiştir. 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanunu'na dayanılarak Bakanlar Kurulunca hazırlanan, 03.06.2011 tarihli ve 636 sayılı Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 08.06.2011 tarihli ve 27958 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş; bir ay dahi yürürlükte kalmadan Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığı bu defa, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Orman ve Su İşleri Bakanlığı şeklinde ikiye bölünerek yine 6223 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak Bakanlar Kurulunca, 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 29.06.2011 tarihli ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkarılarak KHK'ler 04.07.2011 tarihli ve 27984 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bunu, 17.08.2011 tarih ve 28028 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname izlemiştir. 649 sayılı KHK dahil diğer KHK'lerin başına da benzer şeylerin geldiği göz önüne alındığında, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi verebilmesi için, “ivedilik”, “zorunluluk” ve “önemlilik” gibi üç Anayasal koşulun birlikte bulunması şartının gerçekleşmesi şöyle dursun, Bakanlar Kurulunun yönetmelikle kurallaştırmanın dahi asgari gerekleri olan araştırma, inceleme, ihtiyaçları tespit etme ve giderme yollarını belirleme gibi ciddi hiçbir hazırlığının olmadığını ortaya koymaktadır. Bu durum, niteliği itibariyle uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren yasal düzenlemelerin KHK'lere konu oluşturamayacağının en açık, belirgin ve tartışmasız göstergesidir.Esas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 8 Bakanlar Kurulunun ülkemize yaşattığı kelimenin tam anlamıyla bir tür “yap boz oyunu”dur. Yap boz oyunu olmadığını kimse ileri süremez. Ancak, yap boz oyunları, okul öncesi çocukların eğlenerek öğrenmesini sağlamak için geliştirilmektedir. Yap boz oyunları ile okul öncesi çocukların, anlamsız parçaları zihinsel çaba göstererek anlamlı bütünlere dönüştürmeleri ve dolayısıyla zihinlerinde kurguladıkları bütüne ulaşabilmeleri için de her defasında yeniden deneyerek düşünme ve çözüm yolları üretme yetilerini geliştirmeleri amaçlanmaktadır. Bakanlar Kurulu ise, 6223 sayılı Yasayla aldığı yetkiye dayanarak, yap boz oyununu Türkiye'nin hukuk sistemi üzerinde oynamaktadır. Uzun süreli ve çok yönlü çalışmayı gerektiren alanlarda hiçbir hazırlığa dayalı olmadan kural koymakta, daha koyduğu kuralı uygulama ve sonuçlarını izleme ve değerlendirme aşamalarına geçmeden değiştirmekte; durmamakta, değiştirdiğini de değiştirmektedir. Hiçbir hukuksal öngörülebilirlik olmadığı için de değiştirdiği değişikliği değiştirdiğinin üzerinde yarın başka bir değişikliğe gitmeyeceği de belirsizliğini korumaktadır. Bakanlar Kurulunun hukuksal öngörülebilirliği ortadan kaldırması ve hukuksal belirsizlik yaratarak, demokratik devlet ve hukuk devleti ilkelerine aykırı uygulamalar içine girmesini sağlayan ise, Anayasanın 7 nci maddesiyle Türk Milleti adına TBMM'ye verilen devredilemez nitelikteki yasama yetkisini kullanıyor olmaktan kaynaklanmaktadır. Parlamento, Fransızca “parler”, İtalyanca “parlare” yani “konuşmak” mastarlarından türetilmiş bir sözcüktür ve “konuşulan yer” anlamına gelmektedir. Demokrasilerde yasalar, uzun süreli ve çok yönlü araştırma, inceleme ve değerlendirmelere dayalı olarak ihtiyaçlar ve çözüm yolları, ilgili kurum ve kuruluşlar ile etkilenen toplumsal kesimlerin ve bunların temsilcisi örgütlerin görüşlerini alınıp tespit edildikten sonra parlamentoların komisyon ve alt komisyonları ile genel kurulunda konuşularak, tartışılarak ve üzerinde asgari mutabakat sağlanmaya çalışılarak yasalaşmaktadır. Kaldı ki, Anayasa yasama yetkisini Türk Milleti adına TBMM'ye vermiş ve bu yetkiye Anayasanın 91 inci maddesindeki ayrık ve spesifik durum hariç devredilmezlik atfetmiştir. Anayasanın öngördüğü “ivedilik”, “zorunluluk” ve “önemlilik” gibi üç koşulun birlikte bulunması şartının gerçekleşmediği alanlarda 6223 sayılı Yasayla Bakanlar Kuruluna konu ve kapsamı sınırsızlık ve belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi ve Bakanlar Kurulunun da bu yetkiyi “yap boz oyunu” oynar gibi kullanması, kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanan parlamenter demokratik sisteme karşı girişilmiş örtülü bir yürütme organı darbesidir. Bu örtülü darbenin siyasal iktidarın yasama organındaki sayısal üstünlüğüne dayalı olarak yasama organının bilgisi ve ilgisi dahilinde yapılıyor olması, yapılanın Anayasanın özü ve sözüyle bağdaşmayan siyasal bir darbe olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz. 649 sayılı KHK bu göstergelerinden birini oluşturmaktadır. 08.08.2011 tarihli ve 649 sayılı “Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname” ile; 03.06.2011 tarihli ve 634 sayılı Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 03.06.2011 tarihli ve 635 sayılı Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede. Esas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 9 03.06.2011 tarihli ve 637 sayılı Ekonomi Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 03.06.2011 tarihli ve 638 sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 03.06.2011 tarihli ve 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 03.06.2011 tarihli ve 641 sayılı Kalkınma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 03.06.2011 tarihli ve 642 sayılı Doğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi ile Konya Ovası Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlıklarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, 08.04.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, 31.07.1970 tarihli ve 1325 sayılı Milli Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilatı Hakkında Kanunda, 23.04.1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunda, 27.09.1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunda, 14.02.1985 tarihli ve 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 07.11.1985 tarihli ve 3238 sayılı Kanunda, 21.05.1986 tarihli ve 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı KHK'de, 27.10.1989 tarihli ve 388 sayılı Güneydoğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Teşkilatının Kuruluş ve Görevleri Hakkında KHK'de, 23.02.1995 tarihli ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda, 27.10.1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanununda, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda, 24.03.2010 tarihli ve 5978 sayılı Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar Başkanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda, 190 sayılı KHK'de. Esas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 10 Doğrudan değişiklikler yapılır ve ek fıkra ve maddeler eklenirken; 08.4.1965 tarihli ve 580 sayılı Milli Prodüktivite Merkezi Kuruluş Kanunu ise, yürürlükten kaldırılmıştır. Yukarıda sıralanan 22 adet yasa ve yasa gücünde kararnameden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun, 3046 sayılı Kanun, 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve 375 sayılı KHK dışında kalan 17 adet yasa ve yasa gücünde kararnamenin, 6223 sayılı Yetki Yasasının “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin kapsama ilişkin (2) numaralı fıkrasında 19 alt bent halinde tek tek sayılan yasa ve yasa gücünde kararnameler arasında sayılmadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan yargısal denetimde KHK'nin, öncelikle yetki yasasına sonra da Anayasaya uygunluğu sorunlarının çözümlendiği bilinmektedir. Her ne kadar, Anayasanın 148 inci maddesinde KHK'lerin yetki yasalarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasaya biçim ve esas bakımlarının uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de, Anayasaya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHK'nin yetki yasasına uygunluğunun denetimi girer. Çünkü, Anayasanın 91 inci maddesinde, Bakanlar Kurulu'na ancak yetki yasasında belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHK'yi Anayasaya aykırı duruma getirir. Böylece, KHK'nin yetki yasasına aykırı olması Anayasaya aykırı olmasıyla özdeşleşir. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından, içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile, dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu bağlamda, Bakanlar Kurulunun 6223 sayılı Yetki Yasasının kapsamında olmayan alanlarda ilkeleriyle uyuşmayan hukuksal tasarruflara girişerek yasal düzenlemelerde bulunması, Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrası ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 91 inci maddelerindeki kurallara aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 08.08.2011 tarihli ve 649 sayılı “Avrupa Birliği Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname”nin tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eki (1) Sayılı Liste, (2) Sayılı Liste, (3) Sayılı Liste ve (4) sayılı Liste, Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrası ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 649 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24 üncü Maddesiyle Değiştirilen 03.06.2011 Tarihli ve 640 Sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı Maddesinin (3) Numaralı Fıkrası ile (9) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 640 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Mülga 16 ncı maddesinde, Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın “Bakanın emri ve onayı üzerine Bakan adına görev yapacağı” belirtilmiş iken, 640 sayılı KHK'nın 16 ncı maddesini değiştiren 649 sayılı KHK'nın 24 üncü maddesinin (3) numaralı fıkrasında ise, “Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı, Makamın emri ve onayı üzerine aşağıdaki görevleri yapar” denilerek “Bakan adına” görev yapacağı belirtilmemiş; yine anılan maddenin (9) numaralı fıkrasında ise, “Bakan bu maddede belirtilen yetkilerini alt kademelereEsas Sayısı : 2011/107 Karar Sayısı : 2012/184 11 devredebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda; iptali istenilen KHK'nın değişik 16 ncı maddesine dayanılarak 19.08.2011 tarihinde yürürlüğe konulan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İmza Yetkileri Yönergesi ile de Gümrük ve Ticaret Bakanı, Rehberlik ve Teftiş Başkanlığına inceleme, soruşturma emir ve onayı verme yetkisini Müsteşara devretmiştir. Hali hazırda bu düzenlemeyle birlikte Gümrük ve Ticaret Bakanlığında görevli Bakanlık Müfettişleri, müsteşarın emri ve onayı üzerine inceleme ve soruşturma yapar duruma getirilmişlerdir. Hukuk düzenimizde, 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 13.12.1983 gün ve 174 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Kaldırılması ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 202 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Kanunun

Esas Sayısı : 2017/134 Karar Sayısı : 2017/169 1 “… 6831 sayılı Orman Kanunu’nun Ek 9. maddesine 6292 sayılı Kanun ile eklenen 4. fıkrasında “Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir. İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere, binaların taban alanları toplamı, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.” hükmü yer almaktadır. Ek 9. maddenin 4. fıkrasında yer verilen bu düzenlemenin aşağıda belirtilen gerekçelerle 17.11.1982 tarih ve 2709 sayılı Kanun no’lu Anayasa’nın “Ormanların korunması ve geliştirilmesi” başlıklı 169. maddesinde yer verilen “Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz, Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz. Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.” hükmüne aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 4. maddesinde ormanlar mülkiyet bakımından devlet ormanları, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlar ve hususi ormanlar olmak üzere üçe ayrılmıştır. 6831 sayılı Kanun’un 52. maddesinde (Değişik : 22/5/1987 3373/11 md.) “Ekim ve dikim suretiyle meydana getirilen hususi ormanlar hariç, hususi ormanlar 500 hektardan küçük parçalar teşkil edecek şekilde parçalanıp başkalarına temlik ve mirasçılar arasında ifrazen taksim edilemez. Ancak, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerlerdeki hususi orman alanlarında bu Kanunun 17 nci maddesine göre izin almak ve yatay alanın yüzde altısınıEsas Sayısı : 2017/134 Karar Sayısı : 2017/169 2 (% 6) geçmemek üzere imar planlamasına uygun inşaat yapılabilir. İnşaatların yapılmasında orman alanlarının tabii vasıflarının korunmasına özen gösterilir. Hususi ormanlar orman idaresince mahalli tapu idaresine bildirilir.” düzenlemesine yer verilmektedir. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun Ek 9. maddesine 6292 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile eklenen 3. ve 4. fıkraları sırasıyla aşağıdaki gibidir. “Ek Madde9 (Ek: 31/7/2008 5801/2 md.) (Ek fıkra: 19/4/2012 6292/13 md.) Gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri ya da vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlan hariç olmak üzere; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı tesisler yapılması için bu Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası esaslarına göre orman sayılan alanlardan bedelli izin verilebilir. Ayrıca, izin verilen bu alan içinde izin sahibi yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verilebilir. (Ek cümle: 26/2/2014 6527/3 md.) Verilen bu izinlerden ağaçlandırma ve arazi izin bedeli dışında herhangi bir bedel alınmaz. (Ek fıkra: 19/4/2012 6292/13 md.) Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir. İzin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler iie enerji nakil hattı.su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere, binaların taban alanları toplamı, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemez.” 6831 sayılı Orman Kanunu’nun ek 9. maddesinin 3. fıkrasında, yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı yapılacak tesisler için Kanunun 17. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen zaruret hali ve kamu yararı gözetilmek suretiyle izin verilebileceği düzenlemesinin yanı sıra, izin verilen bu alan içerisinde kamu yaran ve zaruret hali bulunup bulunmadığına bakılmaksızın izin verilen yükseköğretim kurumunca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu’na yurt yapılması maksadıyla bedelli izin verileceği hüküm altına alınmıştır. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun ek 9. maddesinin 4. fıkrasında ise, ilgili maddenin 3. fıkrasında belirtilen bina ve tesislerin, yükseköğretim kurumlarınca veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğünce özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda yapılmak istenmesi hâlinde Orman ve Su İşleri Bakanlığınca izin verilebileceği, izin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere, binaların taban alanları toplamının, izne konu orman sayılan alanın yüzdeEsas Sayısı : 2017/134 Karar Sayısı : 2017/169 3 Anayasa’nın 169. maddesinde ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasa’nın 169. maddesinden gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden biri olan ormanların korunması ve sahaların genişletilmesi için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi ödevini getirmektedir. (ANYM., 13.09.2000 tarih ve E:2000/21, K:2000/16 sayılı karan) Her olayda, ormanlık alanda verilen izne konu edilen kamu yararı ile ormanın muhafazasındaki kamu yararının karşılaştırılmasının yapılması zorunluluğu Anayasa’nın 169. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez.” hükmünden kaynaklanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.2007 tarih ve E:2004/67, K:2007/83 tarihli kararında 6831 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen zaruret hali, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunmaması durumu olarak anlaşılması gerektiği vurgulanmaktadır. 6831 sayılı Orman Kanunu’nun ek 9. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının birlikte değerlendirilmesinden; yükseköğretim kurumlarına eğitim ve araştırma maksatlı tesisler yapılması için verilecek izinlerde Kanun’un 17. maddesinde yer alan “zorunluluk hali” ve “kamu yararı” şartlarının arandığı görülmekte iken, her bir olayda tek başına değerlendirilmesi gereken zaruret halinin yani yurt yapımının orman ekosistemi dışında gerçekleştirilebilmesi imkanı bulunmadığının, yükseköğretim kurumları öğrencilerin konaklama ihtiyaçlarının karşılanması için alternatif bir çözüm yolu bulunmadığının doğrudan kabul edilmesi suretiyle izin verilen bu orman alanı içerisinde yükseköğretim kurumuna veya Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapımı için izin verilmesinin Anayasanın 169. maddesi ile devlete yüklenen ormanların korunması görevine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, bahsi geçen bina ve tesislerin yapımı için özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait orman alanlarında izin verilmesi halinde, izin verilen alanda yapılacak yol ve açık olarak düzenlenen; otopark, garaj, havuz, spor alanları ve benzeri tesisler ile enerji nakil hattı, su isale hattı, haberleşme, doğalgaz hattı, kanalizasyon gibi her türlü altyapı tesisleri ve yine bu Kanunun 17 nci maddesine göre genel kamu hizmetlerine yönelik verilen izinler hariç olmak üzere, binaların taban alanları toplamının, izne konu orman sayılan alanın yüzde onbeşini geçemeyeceğine ilişkin düzenlemede de; “ve benzeri tesisler” ile “her türlü alt yapı tesisleri” denilmek suretiyle belirsiz ifadelere yer verilmesi, idareye geniş takdir yetkisi vermekte, ucu açık ifadeler ile tanımlanmış tesislerin yapılmasında kamu yararı olup olmadığı konusunda idareye geniş takdir yetkisi verilmekle birlikte, iptali istenilen düzenleme ile özel ve hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda yapılacak tesislerin izin alanın %15’ini geçmeyeceği hüküm altına alınmışsa da madde metninde sayılan istisnalar izin verilen alanın tamamında inşaai faaliyette bulunulabileceği sonucunu doğurduğundan hususi ormanların korunması amacı tamamen ortadan kalkmaktadır. Anayasa’nın 169. maddesinin 1. fıkrasında, devlete hali hazırda mevcut bulunan orman alanlarını koruma görevi yüklendiği gibi, orman alanlarının genişletilmesi İçin gerekli kanunları koymak ve tedbirleri almak da devletin görevleri arasında sayılmaktadır.Esas Sayısı : 2017/134 Karar Sayısı : 2017/169 4 Hususi ormanların ekim ve dikim suretiyle de meydana getirilebileceği ve özel kişilere ve kamu tüzel kişilerine ait ormanlık alanların, devlete ait ormanlara oranının yaklaşık % 1 olduğu hususları da dikkate alındığında; devletin özel ve tüzel kişileri bu konuda teşvik edici, özendirici düzenlemeler yaparak ekim ve dikim suretiyle hususi ormanların meydana getirilebilmesini dolayısıyla da orman sahalarının genişletilmesini sağlayabileceği açıktır. Ancak, Kanun’un 52. maddesi ile hususi orman sahiplerine Kanun’un 17. maddesine göre izin alınması şartı ile tanınan %6’lık inşaat yapma hakkının kullanılması, Kanun’un iptali istenen ek 9. maddesinin 4. fıkrası ile izin verilen alanın tamamında inşaai faaliyette bulunulabileceği sonucunun ortaya çıkması sebebiyle neredeyse imkansız hale gelmiştir. Bu durumda, devletin özendirici ve teşvik edici düzenlemeler yapmak suretiyle hususi orman sahalarının genişletilmesini sağlaması gerekmekte iken, iptali istenilen yasa hükmü ekim ve dikim suretiyle hususi orman meydana getirmek isteyecek özel ve tüzel kişiler açısından caydırıcı bir düzenleme olarak karşımıza çıkmakta olup, iptali istenen yasa hükmünün bu yönüyle de Anayasa’nın 169. maddesine aykırı bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Yukarıda açıklanan neden ve gerekçelerle; 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 26/04/2012 tarih ve 28275 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6292 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi ve Hazine Adına Orman Sınırları Dışına Çıkarılan Yerlerin Değerlendirilmesi ile Hâzineye Ait Tarım Arazilerinin Satışı Hakkında Kanun’un 13. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanunu’nun Ek 9. maddesine eklenen dördüncü fıkrasının Anayasa’nın 169. maddesine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 11/11/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.”

Esas Sayısı: 1985/25 Karar Sayısı: 1986/8 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Cizre Asliye Ceza Mahkemesinin Anayasa'ya aykırılık gerekçesi aynen şöyledir : G.D./ 1 2478 sayılı Yasa ile 6136 sayılı Kanunun 12/4. maddesine getirilen değişiklik ile tabancaların vahametinin saptanmasında mermi yatağı dahil 10 adetten fazla mermi alma kapasitesinin kıstas olarak kabul edildiği izahtan varestedir, ancak bu durumun Anayasa' ya aykırı olup olmadığı tartışılmalıdır, zira silahların vahamet durumunun saptanmasında sayısal kıstas getirilmesi sakıncalı olabilir, teknolojinin hızla ilerlemesi neticesinde sayısal kıstasın yetersiz hale gelmesi imkân dahilindedir. Ayrıca 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesinde 10 adet mermi kapasiteli bir tabanca taşıyan sanığa verilecek cezanın asgari haddi 1 yıl olarak gösterildiği halde aynı Yasanın 13/2. maddesinde 11 adet mermi kapasiteli 1 tabancayı taşıyan sanığa verilecek cezanın asgari haddi 5 yıl olarak gösterilmiştir. Bu durumda 11 adet mermi taşıyan tabancanın sahibi sanık 1 fazla mermi uğruna 4 yıl fazla ceza yemesi gerekmektedir. Bu durumun C.U.K. ilkelerine ve dolayısıyle Anayasa ilkelerine uygun olup olmadığının tartışılması yerinde görüldüğünden Anayasa'nın 152/1. maddine göre dosyanın onaylı bir örneğinin çıkartılarak 1 müzekkere ekinde C. Savcılığı marifetiyle Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine. karar verildi.

Esas Sayısı:1971/11 Karar Sayısı:1971/53 1 II Mahkemenin gerekçesi özeti : Davacı köy, dâvâlı köy aleyhine Posof Asliye Hukuk Mahkemesine başvurarak yayla yerlerine vaki müdahalenin Önlenmesine karar verilmesini istemiştir. Yapılan yargılama sonunda dâva konusu yayla yerini eskidenberi davacı köyün kullandığı, Rus işgali zamanında dahi bu yerin davacı köye ait olduğu kabul edilerek dâvâlı köyün müdahalesinin önlenmesine dair verilen karar Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi tarafından dâva konusu yerin bulunduğu çevre itibariyle davacı Köyün kadim ve mahasses merası olduğu yolundaki iddianın, 474 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince tahsisi gösteren geçerli bir belge ile ispatı zorunludur. Mahkemenin hükmüne dayanak yaptığı 13/12/1912 tarih ve 1788 sayılı ilmühaber, 6/9/1939 tarih, 89 sayılı ilçe idare kurulu karan ve Kadastro Genel Müdürlüğünden celp edilen 31 numaralı kayıt, tahsisi gösteren bir belge niteliğinde değildir. Bu yön düşünülmeden yazılı şekilde dâvanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır gerekçesiyle bozulmuş ve mahkemece bozma kararına uyulmuştur. Anlaşmazlığa uygulanması gereken ve Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen 474 sayılı Kanun sadece Artvin, Ardahan ve Kars İlleriyle Kulp ve Iğdır İlçelerinde ve Hopa İlçesinin Kemalpaşa Bucağında tatbik edilebilir. Sözü edilen Kanunun 3. maddesine göre kura ve kasa bata ait olan meralar ile yaylak ve kışlak, pazar, panayır, namazgah koru, mesire, meydan gibi menafii umumiyeye mahsus ve metruk mahaller tahdit ve mesaha ile badettesbit ait oldukları kura ve kasabat namlarına kaydedilecektir. Kanunun bu maddesi hükmü karşısında bu bölgedeki mera ve yayla anlaşmazlıklarında delil olarak sadece tahsis belgesi aranmakta, böyle bir belge yoksa Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun öngördüğü diğer delillere başvurulamamaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 5/5/1967 günlü, 228 sayılı kararında sözü edilen Kanunun uygulandığı yerlerdeki meralarda kadim teamülden ve eskisi gibi yararlanmadan söz edilemiyeceği, bu yerlerin köy ve kasabalara, idarî mercilerce tahsis edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Öte yandan bu Yasanın uygulanmadığı yerlerdeki mera ve yaylalar hakkında 2024 sayılı tefsir kararında gerek Arazi Kanununun 101. maddesi ve gerekse Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun geçici üçüncü maddesi münhasıran intifa mevzuuna mümas hükümleri vaz ile iktifa etmiş ve gayrimenkulun aynına sâri olabilecek herhangi bir tedvin mevzuunu izahtan müctenip kalmıştır İzah olunan sebeplere binaen mera, yaylak ve kışlak diye vasıflandırılan yerlerdeki intifa hakkının aidiyeti cihetine müteallik olmak üzere mektup beyyine ibrazı mümkün bulunmayan hallerde vukufehli ve şahit ikame ve istimaına vesair delillere istinat olunmasına cevaz bulunduğu neticesine varıldığı açıklanmaktadır. Bu durum karşısında isbat vasıtaları sınırlandırıldığından 474 sayılı Kanunun 3. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 31. maddesinde ifadesini bulan Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve dâvâlı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir ilkesine aykırı düştüğü gibi, isbat vasıtası yönünden Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun tanıdığı imkânları bölgelere göre farklı uygulamaya tabi tutması bakımından da 12. maddede yer alan kişilerin kanun önünde eşitliği ve hiç bir kimseye imtiyaz tanınamayacağı ilkelerine de aykırı bulunmaktadır.

Esas Sayısı : 2006/97 Karar Sayısı : 2006/74 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “6.11.1989 tarih ve 20334 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 388 sayılı Güneydoğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Teşkilatının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin, “GAP İdaresi Başkanına bakanlık müsteşarları, başkan yardımcılarına genel müdürler için öngörülen ek göstergeler uygulanır ve bunlara verilen zam ve tazminatlar ödenir.” yolundaki 6/1 maddesi hükmü, 418 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmış, 657 sayılı Kanuna tabi personelin aylıklarının hesabında dikkate alınacak ek gösterge rakamlarını düzenleyen 418 sayılı KHK'nin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi üzerine, bu kez 527 sayılı KHK ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen (I) sayılı Cetvelin, I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı başlıklı bölümünün (f) bendinde, GAP İdaresi Başkan Yardımcısının ek göstergesi (4.800) olarak belirlenmiştir. Diğer taraftan, 657 sayılı Kanuna ekli ek gösterge cetvellerini düzenleyen 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 18.5.1994 günlü, 3990 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkartıldığı, ancak KHK'nin dayanağı olan 3990 sayılı Yetki Kanununun, Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 tarih ve E:1994/50, K:1994/44 2 sayılı kararı ile iptal edildiği, böylece, 527 sayılı KHK'nin Anayasal dayanaktan yoksun kaldığı anlaşılmıştır. Dosyanın incelenmesinden, GAP İdaresi Başkan Yardımcısı iken emekliye ayrılan davacı tarafından, gerek 657 sayılı Yasaya tabi personelin aylıklarının hesabında dikkate alınacak ek göstergeleri düzenleyen ve aynı zamanda 388 sayılı Güneydoğu Anadolu Projesi Bölge Kalkınma İdaresi Teşkilatının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 6/1 maddesini yürürlükten kaldıran 418 sayılı KHK'nin, gerekse bu KHK'nin iptali üzerine yürürlüğü konulan 527 sayılı KHK'nin dayanağı olan yetki kanununun Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle, emekli aylığına uygulanan (4.800) ek gösterge rakamının dayanağının ortadan kalktığı ileri sürülerek, 388 sayılı KHK'nin 6/1 maddesiyle öngörülmüş olan ve GAP İdaresi Başkan Yardımcılarına genel müdürler için öngörülen ek gösterge rakamının uygulanmasına ilişkin bulunan düzenleme uyarınca, genel müdürler için öngörülen (6.400) gösterge rakamından yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmüştür. Bu durumda, Anayasaya aykırı görülerek iptal edilen 3990 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılmış bulunan 527 sayılı KHK'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen (I) sayılı Cetvelin, I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı başlıklı bölümünün (f) bendinde yer alan “GAP İdaresi Başkan Yardımcısı” ibaresi , Anayasanın 2. maddesindeki “Hukuk Devleti” ilkesi, 6. maddesindeki “Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 527 sayılı KHK'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa eklenen (I) sayılı Cetvelin, I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı başlıklı bölümünün (f) bendinde yer alan “GAP İdaresi Başkan Yardımcısı” ibaresinin, Anayasanın 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan madde hükmünde geçen söz konusu ibarenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasınınEsas Sayısı : 2006/97 Karar Sayısı : 2006/74 2 görüşülmesinin, Anayasa Mahkemesince bu konuda bir karar verilinceye kadar bekletilmesine 15.3.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

Esas Sayısı : 2001/481 Karar Sayısı : 2004/91 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “CMUK'nun 386. maddesi Sulh Ceza Mahkemelerinin görevi içinde bulunan suçlara Sulh Hakimi duruşma yapmaksızın bir ceza kararnamesiyle karar verebilir. Bu ceza kararnamesiyle ancak hafif veya ağır para cezasına veya nihayet 3 aya kadar hafif hapis veya bir meslek ve sanatın icrasının tatiline veya müsadereye yahut bunlardan bir kaçına veya hepsine hükmedilebilir. Ceza kararnamesiyle hükmedilecek hafif hapis cezası yerine cezaların infazı hakkında kanun gereğince para cezası da hükmolunabilir. Aynı Kanunun 390/3. maddesi ise ceza kararnamesiyle hafif veya ağır para cezasına ya da muayyen bir meslek veya sanatın tatiline veya müsadereye yahut bunlardan bir kaçına veya hepsine hükmedilmiş ise itiraz üzerine, Asliye Mahkemesi başkan veya hakimi 301, 302 ve 303 madde hükümlerine göre itirazı inceler. CMUK'nun 302. maddesi ise kanunda yazılı olan haller müstesna olmak üzere itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Şu kadar ki icabında Cumhuriyet Savcısı dinlenir. İtiraz varit görülürse bunu tetkik eden merci aynı zamanda itirazın mevzuu olan mesele hakkında da karar verir.” Biçimindedir. CMUK'nun ceza kararnameleriyle ilgili düzenlemesine göre ceza kararnamesiyle hafif hapis cezasına hükmedilmiş ise itiraz üzerine duruşma yapılacaktır. Ceza kararnamesiyle para cezasına bir meslek veya sanatın tatiline zor alıma bunlardan bir kaçına veya hepsine hükmedilmiş ise itiraz üzerine Asliye Ceza Mahkemesince itiraz CMUK'nun 301., 302. ve 303. maddeleri hükümlerine göre incelenip kesin olarak sonuçlandırılacaktır. CMUK'nun 390/3. maddesindeki CMUK'nun 302. maddesine yapılan yollama gereğince Asliye Ceza Mahkemesi itiraz hakkında duruşma yapmaksızın evrak üzerinde karar verecek aynı maddenin 2. fıkrası gereğince itirazı yerinde görürse itirazın konusu olan mesele hakkında da karar verecek, verdiği bu karar CMUK'nun 303. maddesi gereğince kesin olacaktır. Yargıtayın pek çok kararında vurguladığı ve yasada açıkça hükme bağlandığı gibi ceza kararnamesine itirazda Asliye Ceza Mahkemesince itirazın haklı bulunması halinde ceza kararnamesinin kaldırılması Sulh Ceza Mahkemesinde sanığa duruşma açılarak yargılama yapılması yolunu açması mümkün değildir. Çünkü Asliye Ceza Mahkemesi itirazı yerinde görürse itirazın konusu hakkında da kesin olarak karar vermek zorundadır. Görüldüğü gibi gerek Sulh Ceza Mahkemesinde gerekse itiraz üzerine Asliye Ceza Mahkemesince evrak üzerinde inceleme sonuçlandırılmakta sanığın savunması elinden alınmaktadır.Esas Sayısı : 2001/481 Karar Sayısı : 2004/91 2 CMUK'nun 163. maddesi gereği kamu davası açılabilmesi için yeterli delil kafidir. Uygulamada hazırlık soruşturmasında kamu davası açmak için toplanan ve yeterli delil olarak değerlendirilen deliller ile Sulh Ceza Mahkemeleri ceza kararnamesiyle hiçbir delil toplamadan ceza kararnamesi düzenlemekte dava açmak için yeterli olan deliller mahkumiyete de esas alınmaktadır ve Asliye Ceza Mahkemelerince de itiraz evrak üzerinde kesin olarak sonuçlandırılmaktadır. 4709 sayılı Yasanın 14. maddesiyle Anayasanın 36. maddesine adil yargılanma hükmü eklenmiş bulunmaktadır. Adil yargılanmanın ne olduğu ülkemizin de taraf olduğu Anayasanın 90. maddesi gereği iç hukuk kuralı olarak uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre herkes cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan mahkeme önünde davasının açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir. Suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda ayrıntılı olarak haberdar edilir. Savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklar sağlanır. Gerekirse müdafinin yardımından yararlandırılır. Duruşmanın bir kısmı sözleşmede sayılan sınırlayıcı sebeplerle gizli yapılabilir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde tanımı yapılan ve Anayasamızın 36. maddesine 4709 sayılı Kanunun 14. maddesiyle eklenen adil yargılanma ilkesine CMUK'nun 302., 386. maddeleri, CMUK 390/3. maddesindeki aynı Yasanın 301., 302. ve 303. maddelerine yaptığı yollama sanığın savunma hakkını, suçlamalar konusunda karar verecek olan mahkeme önünde davasının açık olarak görülmesini isteme hakkını, hükmünün açık oturumda verilmesini istemek hakkını, suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda ayrıntılı olarak haberdar edilme hakkını, müdafinin yardımından yararlanma hakkını, elinden alınmakta ve böylece Anayasanın 36. maddesindeki savunma hakkı ile adil yargılanma hakkı ihlal edilmektedir. Anayasamızda yapılan bu düzenleme karşısında CMUK'nun 302., 386. maddesiyle 390/3. maddesinin Anayasanın 36. maddesindeki düzenleme karşısında geçerliliğini savunmak olanaksızdır. KARAR 1 Anayasanın 36. maddesine aykırı görülen 1412 sayılı CMUK'nun 302., 386. ve 390/3. maddelerinin Anayasaya aykırılığı hususunun incelenerek iptali ve uygulamadan kaldırılmasına karar verilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına. 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar itiraz incelemesinin geri bırakılmasına karar verildi. 21.11.2001”

Esas Sayısı : 1997/30 Karar Sayısı : 1997/46 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararında özetle şöyle denilmiştir : Anayasa Mahkemesi; 4107 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 17'nin iptali istemiyle açılan davada değer tesbiti metotları ile ihale usullerinin belirlendiği 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa'ya aykırılığını saptamıştır. Kararda da belirtildiği gibi özelleştirmeyi yapacak birimler, her türlü etkiden uzak gerçek değerin bulunmasını sağlayacak çalışmalar yapabilmek için gerekli ek yapıya kavuşturulmalıdır. 18. maddedeki Değer Tespit Komisyonları ile İhale Komisyonlarının oluşum biçimiyle görev ve yetkilerinin yasama organınca belirlenmesi gerekir. Değer tespiti ile ihale usullerinin Özelleştirme İdaresi Kurulu Başkanlığı'nca saptanarak sonuçlandırılmasına olanak tanıyan dava konusu kurallar yasama yetkisinin devri niteliğinde olması nedeniyle Anayasa'nın 7. maddesine, Anayasa Mahkemesi'nce önceleri verilen iptal kararına aykırı olması nedeniyle de Anayasa'nın 153. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. İptalleriyle dava sonuna kadar yürürlüğün durdurulmasına karar verilmesi gerekir.

Esas sayısı:1976/12 Karar sayısı:1976/38 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ ÖZETİ: Ölüme mahkûm olanların cezalan 1803 sayılı Yasanın l/D maddesi uyarınca 30 yıl ağır hapse çevrilmekte, cezanın infazı bu süre üzerinden yapılmaktadır. Halbuki aynı suçla birlikte başka suçlar işleyen sanıkların, afla indirimden sonra kalan cezaları, çevrilen ceza ile toplanmakta ve bu işlem sonunda Türk Ceza Kanununun 77. maddesinde belirtilen üst sınırı bulmayanlar hakkında ikinci bir indirim daha uygulanmaktadır. Bu uygulama olanağını sağlayan 1803 sayılı Yasanın 6/3. maddesi, tek suç işleyene, aynı suçu iki veya daha fazla işleyene kıyasla daha çok ceza verilmesi sonucunu doğurmakta ve böylece Anayasanın eşitlik ilkesine ters düşmektedir.

Esas Sayısı : 2012/93 Karar Sayısı : 2013/8 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İtiraz yolu ile Sayın Mahkemeniz huzuruna getirilen ve iptali istenilen 3194 sayılı Yasa'nın 42/2.maddesinde yer verilmiş olan 'yapının sahibine' ibaresi uygulamada idareleri gerekli inceleme yapmadan, ruhsata veya projeye aykırı yapıyı inşa eden ile mülk sahibini ayırt etmeden işlem tesisinde keyfi tutuma sevk etmektedir. İdareler 'yapının sahibi' tespitini yaparken hem mülk sahibi hem de mülk sahibinden ayrı olarak inşai faaliyeti yapan kişiye ceza verilmesi yoluna gitmektedir. Böylesi durumlarda suçlu olan da suçlu olmayan da cezalandırılmaktadır. Bu tablo, imar para cezaları tesis olunurken yasanın belirsizliği sebebiyle suç ve cezada şahsilik ilkesinin ihlali sonucunu doğurmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'Hukuk Devleti'nin temel ilkesinden biri de 'belirliliktir.' Bu ilke uyarınca yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması gerekmektedir. Ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de oldukça önemlidir. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlemelidir. 'Öngörülebilirlik şartı' olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulamasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi ile suçlunun doğru tespit edilip cezalandırılması keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte, idareye güven duygusunu da pekiştirecektir. Yasa koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin kimler tarafından işlenmiş olduğunun tespitinde takdir yetkisine sahip değildirler. Cezaların şahsiliği ile yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak için imar hukukuna uygun geçerli tespit yapılıp bu tespitEsas Sayısı : 2012/93 Karar Sayısı : 2013/8 2 ile fiili işleyenin ayırt edilmesi ile cezalandırılması yasada çok açık ve net olarak belirtilmesi gerekmektedir. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır. Davacının sahibi olduğu yapıda bulunan dükkanı 01.04.2011 tarihinde pasta fırın imalat işi için kira sözleşmesiyle kiraya verdikten sonra davalı idareye yapılan ihbar sonucunda söz konusu taşınmazda 20.06.2011 tarihinde yapılan kontrollerde ruhsat ve eklerine aykırı olarak pasta fırın imalat işi için gerekli olan kırmızı tuğladan fırın imali ile fırın için metal borudan yapılan havalandırmanın yani ruhsat ve projeye aykırılık fiilinin diğer bir deyişle suçun mülk sahibi olan davacı tarafından değil de davacının kiracısı tarafından inşa edildiği (yani suçun işlenildiği) tartışmasız ise de, davalı idarece 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42/2. maddesindeki ' () ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere() idari para cezaları uygulanır' hükmü uyarınca mülk sahibi olan davacıya, yapı sahibi olarak değerlendirilerek suç isnadıyla idari para cezası verildiği anlaşıldığından; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5940 sayılı Yasa ile değişik 42. maddesinin 2. fıkrasındaki 'yapının sahibine,' ibaresi uygulamada mülk sahibi ile ruhsat veya projeye aykırı inşai faaliyette bulunanın yani suçu işleyenin tespit edilmesinde karışıklık yaratmakta olduğundan, idare teknik elemanlarınca, yapı sahibi ibaresinin ruhsat veya projeye aykırı inşai faaliyeti yapmayan mülk sahiplerini de suçlu tespiti ile idari para cezası verilmesi yoluna gidildiği bu durumun da Anayasanın 38. maddesindeki 'Ceza sorumluluğu şahsidir' hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 5 SONUÇ Yukarıda yer verilen gerekçeler veri alındığında uyuşmazlıkta uygulanacak Kanun maddesi olan 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42/2. maddesindeki ' yapının sahibine,' ibaresinin Anayasanın 38. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılarak konunun incelenmesi için dosyadaki belgelerin onaylı örneklerinin yer aldığı dosyanın bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 26.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı : 1986/8 Karar Sayısı : 1986/17 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin, davacı tarafından ileri sürülen Anayasaya aykırılık itirazını ciddi bulduğuna ilişkin 1985/1623 sayılı kararının gerekçesi aynen şöyledir: olayda uygulanacak 3151 sayılı Kanun'un Anayasa'nın HERKES DİL, IRK, RENK, CİNSİYET, SİYASİ DÜŞÜNCE, FELSEFİ İNANÇ, DİN, MEZHEP vb. sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. HİÇBİR KİŞİYE, AİLEYE, ZÜMREYE VEYA SINIFA İMTİYAZ TANINAMAZ. DEVLET ORGANLARI VE İDARE MAKAMLARI BÜTÜN İŞLEMLERİNDE KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİNE UYGUN OLARAK HAREKET ETMEK ZORUNDADIR diyen 10. maddesine aykırı olduğu, zira taşınmazın kiraya verilmesinde mülk sahibi özel şahısla mülk sahibi Belediye arasında fark olmaması zira kira tespit, artırma, tahliye veya taşınmaza zarar verilmesi durumlarında Belediye'nin de hakiki şahıs gibi hareket edebileceği aksi takdirde mülk sahipleri arasında ayrıcalık doğacağı açıktır. Böylece Belediyelerin kiraya verdikleri gayrimenkuller kamu malı hüviyetinde değildir. Kamu yararı dışında özel hukuk hükümleri tatbik edileceği hakiki ve hükmi şahıslar arasında bir fark yoktur. T.B.M.M. Başkanlığına 6570 sayılı Kanun'a ek geçici madde eklenmesine dair kanun teklifinin genel gerekçe kısmında; Belediyeler ve Özel İdareler'e ait gayrimenkullerin kira bedelleri emsallerine göre günümüz rayiçlerinin çok altında olup işletme ve amortisman masraflarını dahi karşılayamaz durumda sembolik bedellerle kirada bulunmaktadır. Yargı yoluna başvurmak suretiyle vaki kira parasını artırım talepleri Yargıtay özel dairesince benimsenen artırımda esas alınacak endeks uygulaması ilkesi uyarınca da emsal gayrimenkullerin rayici bedeller seviyesinde karara bağlanamamaktadır demektedir. Bu gerekçeye göre, a) Birinci cümlede kira bedellerinin emsallerine göre rayiç altında olduğunu belirtmekte, bunun çözümünün yargı yoluna gidilerek kira tespit davası olduğunu hemen ikinci cümlede açıklamaktadır. öyleyse bu gerekçe yeterli değildir. b) İkinci cümlede yargı yoluna gitmenin kiraları istenen seviyeye çıkarmadığı ve bedelleri tatmin etmediğini vurgulamakta. dolayısiyle belediye, özel idare vs. kurumları koruyan kira bedellerinin artırımında tatminkâr olacak bir yol açılması amaçlanmaktadır. Kiraların düşüklüğü sebebiyle Belediye, Özel İdare ve tüm kurumlar gibi kirada evi olan hakiki şahıslarda mağdur durumda oldukları, enflasyon hızı dikkate alındığında açıkça ortadadır. Ancak bunların içinde sadece Belediye, Özel İdare vs. kurumları çekip almak, belli imkanlar sağlamak, aynı durumda olan mülk sahibi vatandaşı o mağduriyete bırakmak Anayasa'mızın kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyen açık örnektir.Esas Sayısı : 1986/8 Karar Sayısı : 1986/17 2 Bunlara karşılık Türkiye şartlarında artış hızı dikkate alınarak kirada bir evi olan şahıs bu evini 10 sene önce kiraya vermişse bu şahsa aynı hak verilerek kira mukavelesini feshetme hakkı verilmezken Belediyelere bunun verilmesi kanun önünde eşitlik ilkesine ters düştüğü açıkça ortadadır. SONUÇ : Anayasa'nın 152. maddesinin verdiği yetkiye istinaden 6570 sayılı Kanun'un ek geçici madde eklenmesine dair 3151 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırı olması nedeniyle İPTALİNE karar verilmesi itirazen arz olunur.

Esas Sayısı : 2019/33 Karar Sayısı : 2019/17 1 “. CMK 280/1 d maddesinde, bölge adliye mahkemesinin, “İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,” karar vereceği düzenlenmiştir. CMK'nın 289. maddesi ise “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır: a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması. b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması. c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması. d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi. e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması. f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi. g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi. h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması. i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu durumda, 280/1 d maddesinde belirtilen g ve h bentleri dışında olabilecek olan bozma nedenleri arasında yer alan ve hukuka kesin aykırılık sayılan hallerin hiç biri bozulan dosyamızda mevcut değildir. İstinaf mahkemesi ise yasada yer almayan bir nedenle, yasaya aykırı olarak bozma kararı vermektedir. Ancak verilen bu karar kesin nitelikli olduğundan ve CMK 'nın 284/1 maddesinde yer alan “bölge adliye mahkemesi karar ve hükümlerine karşı direnilmez; bunlara karşı herhangi bir kanun yoluna gidilemez” şeklindeki hüküm nedeni ile mahkememizce direnme kararı verilememekte ve üçüncü bir merci önüne, tespit edilen yasaya aykırılık, taşınamamaktadır. Bölge adliye mahkemesinin hukuka açıkça aykırı bir kararına karşı mahkememizin bozmaya uymak dışında bir yolu bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2019/33 Karar Sayısı : 2019/17 2 Her ne kadar bozma kararında Tavşanlı 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/629 Esas sayılı dosyasının birleştirilmesi gerektiğinden bahsedilmiş ise de, 2. Asliye Ceza Mahkemesinin iddianamesinde bahsedilen olay mahkememizde açılan iddianamede zaten anlatılmıştır. Bu sebeple CMK'nın 225. maddesi gereğince iddianamede anlatılan fiil hakkında mahkememiz iddia ile bağlı kalmadan CMK'nın 226. maddesi uyarınca karar verilebilecektir. Bu nedenle mahkememiz kararının bozulmasına sebep teşkil etmemektedir. Başka bir mahkemede aynı nedene dayalı olarak mükerrer bir davanın görülmekte olması halinde ise CMK'nın 223. maddesinde yapılacak işlemler düzenlenmiştir. Bu sebeple davaların birlikte görülmesinde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Mahkememiz Bölge Adliye Mahkemesine karşı haklılığını ileri sürememekte ve istinaf mahkemesi kararının hukuken denetlenmesini CMK'nın 284/1 maddesi nedeniyle sağlayamamaktadır. Anayasanın 9. maddesinde; yargı yetkisi Türk Milleti Adına Bağımsız ve Tarafsız mahkemelerce kullanılır hükmü bulunmaktadır. Anayasanın 138. maddesinde; hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi karşı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir veya talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz hükmü bulunmaktadır. Anayasanın 140. maddesinde; hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimliğin teminatı esaslarına göre görev ifa ederler hükmü bulunmaktadır. CMK'nın 284/1 maddesinde yer alan engel nedeni ile yerel mahkemeler, Bölge Adliye Mahkemesi karar ve hükümlerine karşı direnememektedir. Bu sebeple Bölge Adliye Mahkemesinin kararının hukuka açıkça aykırı olmasına rağmen, yerel mahkeme bu karara uymak zorunda kalmaktadır. Bu durum ise; hakimin vicdani kanaatine göre verdiği kararın, hukuka, kanuna ve Anayasaya uygun olduğunu ileri sürebilmesine engel olmakta ve hakimin bağımsızlığı ilkesine, hiçbir mercinin, mahkemelere ve hakimlere tavsiye, talimat, telkin veremeyeceği ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır. Zira mahkemeler kendilerine istinaf mahkemelerince telkin edilen kanaati, bu hususu üçüncü bir merci önüne taşıma imkanı olmadan, taşımaya mecbur bırakılmaktadır. Mahkemelerin hangi vicdani kanaate sahip olması gerektiği kendilerine dayatılamaz. Mahkemelerin vicdani kanaatleri, merkeze bağlı bir şube mesabesindeymiş gibi merkez hangi kanaati ön görmüş ise ona uymaya zorlanamaz. Aksi durum Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir. Yerel mahkemenin direnme kararı verebilmesi halinde ortak yetkili üst bir kurulun ihtilafa düşülen konuda ihtilafı sonlandırıcı karar vermesinin önü açılacaktır. Nitekim Yargıtay kararlarına karşı yerel mahkemelerin direnme hakkı vardır. Yargıtay Genel Kurulunca ihtilafın hukuk alemindeki çözümü yapılmaktadır. Hukukun gelişimi ise; yerel mahkemenin istinaf mahkemesi gibi düşünmediği hususları, gerekçeleri ile açıklayabilmesinin önünün açılması ile mümkün olabilecektir. Yerel mahkemeler bağımsızdır. Hakimler vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler, bu ilkeler Anayasal güvence altına alınan olmazsa olmaz ilkelerdir. Hakimler düşünmediği veEsas Sayısı : 2019/33 Karar Sayısı : 2019/17 3 inanmadığı bir kararı vermeye direnme hakkı olmadan zorlanamaz, hareketsiz bırakılamaz. Ortak yetkili üst bir merciye ihtilafın halledilmesi konusunda dosyanın tevdi edilmesi hakkından mahrum bırakılmaz. Bu nedenle CMK'nın 284/1. maddesi, Anayasaya açıkça aykırı olduğundan Anayasanın 152. maddesi gereğince iptali için Anayasa mahkemesine başvurma zarureti hasıl olmuştur. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle CMK'nın 284/1. maddesi, Anayasaya açıkça aykırı olduğundan, Anayasanın 152. maddesi gereğince İPTALİNE karar verilmesi, mahkememizin 05.03.2019 tarihli tensip kararı uyarınca, arz ve talep olunur.”

Esas Sayısı : 2003/66 Karar Sayısı : 2005/72 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 11.7.2003 günlü dava dilekçesinde özetle: 7. maddeyle ilgili olarak; Geçici iş ilişkisinin, işçiyi bir meta haline getirerek onun insan olma onurunu inciten bir düzenleme olduğu, işçileri işverenlere karşı korumadığı, işçilerin çalışma ve sözleşme hürriyetini kısıtladığı, örgütlenme ve grev hakkından yararlanmalarını engellemeye müsait olduğu, işçinin iznine dayalı olarak gerçekleştirilse bile emek ticaretine yol açtığı, kötüniyetli işverenlerin işçileri cezalandırmalarına imkan verdiği, her ne kadar işçinin yazılı rızasını almak bir koşul ise de, Ülkemizdeki iş bulma zorlukları göz önüne alındığında bu rızayı vermemenin neredeyse olanaksız hale geldiği, Anayasa'nın 48. maddesindeki irade özgürlüğünü ortadan kaldırıcı etki yapabileceği, Anayasa'nın 48. maddesindeki “herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” hükmüne de aykırı olduğu ve bu maddedeki çalışma ve sözleşme özgürlüğünü, Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ilkelerle bağdaşmayacak bir biçimde, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olarak ve amacı aşan ölçülerde sınırlandırdığı, işçinin sürekli olarak yer değiştirmesine imkan hazırladığı için sendika kurma hakkını olumsuz etkileyeceğinden Anayasa'nın 51. maddesine de aykırı olduğu, geçici iş ilişkisi uygulamasının yaygınlaşmasının iş piyasasında rekabete dayalı bir anlayışın egemen olmasına da aracılık edeceği, emeğin çalışma koşullarının ve yaşam standartlarının en tabanda eşitlenmesi sonucunu doğuracağı ve toplu iş sözleşmelerinde işçinin pazarlık gücünü olumsuz etkileyeceğinden Anayasa'nın 53. maddesine ve adaletli ücret ilkesinin gerçekleşmesine olanak bırakmayacağı için Anayasa'nın 55. maddesine aykırı olduğu, 4857 sayılı Yasa'nın 99. maddesine göre, grev ve lokavt sırasında geçici iş ilişkisi ile işçi çalıştırılması halinde, işveren için öngörülen yaptırımın sadece 50.000.000. TL. para cezası olduğu, 2822 sayılı Yasa'nın 39. madde hükmü saklı tutulmuş olsa da, 4857 sayılı Yasa'nın grev sırasında geçici işçi çalıştırılması halinde öngördüğü yaptırımın caydırıcılık sağlamayacak kadar düşük tutulmasının, işverenin grev sırasında geçici işçi çalıştırmak suretiyle grev hakkının kullanılmasını etkisizleştirebilmesine imkan hazırladığı, bu nedenlerle Anayasa'nın 54. maddesine de aykırı olduğu, Anayasa'nın 51., 53., 54. ve 55. maddelerindeki hakları Anayasa'nın 13. maddesindeki ilkelere aykırı biçimde sınırlandırdığı, ayrıca Anayasa'nın 2., 5. ve 11. maddelerine de aykırı olduğu, 14. maddeyle ilgili olarak; Kuralın, çağrı üzerine çalışanlar için öngörülen asgari çalışma sürelerinin karşılığı olarak ödenecek olan toplam ücretin, işçi için adil ve yeterli olmaktan uzak olduğu, uygulamada en alt sınır olarak belirlenen süre ve ücretlerin yaygınlaşması kaçınılmaz olacağından bu çalışma biçiminin, günlük ve aylık asgari ücretin de altında ücret alanlar kitlesine neden olacağı, bunun da Anayasa'nın 55. maddesindeki “Devlet çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri … için gerekli tedbirleri alır” ilkesine aykırı olduğu, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmelerini sağlayan düzenleme olmaması nedeniyle Anayasa'nın 5. maddesine de aykırı olduğu, emeklilik için birlikte aranan, prim ödeme gün sayısı, kıdem ve yaş koşullarından prim ödeme gün sayısını tutturabilmenin fiilen imkansız olması nedeniyle Anayasa'nın 60. maddesine de aykırı olduğu, Anayasa'nın 56. maddesinde öngörülen, sağlık konusundaki sosyal yardım ve sigortalardan yararlanabilmenin de neredeyseEsas Sayısı : 2003/66 Karar Sayısı : 2005/72 2 olanaksız olduğu, Anayasa'nın 56. ve 60. maddelerdeki hakları sınırlandırma nedenleri ve sınırlandırma ölçüsü bakımından Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olduğu, işçilerin örgütlenme ve sendikal çalışma yapma haklarından yeterince yararlanmalarına imkan tanımadığı için de Anayasa'nın 51. maddesine ve 13. maddesine aykırı olduğu, çalışanları yeterince korumadığı ve Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılılığı ilkeleri ile bağdaşmadığı için de Anayasa'nın 2 ve 11. maddelerine aykırı olduğu, 18. maddenin birinci fıkrasıyla ilgili olarak; Kuralın, 30 işçiden az işçi çalıştırılan işyerlerinde çalışanları, iş güvencesi kapsamına almayıp haksız feshe karşı korumadığı, anayasal bir hak olan iş güvencesinin işyerlerini değil, işçileri ilgilendiren nitelikte olduğu, işyerleri açısından gözetilen eşitliğin, işçilerin haklarında işyerlerinde çalıştırılan işçi sayısına göre bir ayırım yapılması halinde eşitsizlik doğuracağı, işsizliğin büyük boyutlara ulaştığı günümüzde iş güvencesinin eşitlik temelinde yaygın olarak uygulanmamasının çalışma ilişkilerinin bütününü etkileyeceği ve çalışma barışını bozacağı, Devletimizin taraf olduğu 158 sayılı İLO Sözleşmesindeki iş güvencesi hükümlerine uygun olmadığı, işçi olmak niteliğini taşıyan ve bu açıdan durumları aynı olan kimselerin bir kısmının “çalıştıkları işyerlerindeki işçi sayısı” gibi bir dış durum ölçüt alınarak iş güvencesi koşulunun belirlenmesinin Anayasa'nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Anayasa'nın 49. maddesindeki çalışma hakkının, işçinin işine geçerli bir neden olmadan son verilememesi hakkını da içerdiği, 30'dan az işçi çalıştırılan işyerlerindeki işçilerin iş güvencesinden mahrum bırakılmasının çalışma hakkını sınırlandırdığı için Anayasa'nın 49. ve 13. maddelerine aykırı olduğu, sosyal adaletin ve toplumsal dengenin sağlanmasını imkansız hale getirdiği için Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerine aykırı olduğu, 20. maddenin birinci fıkrasının son tümcesi ile dördüncü fıkrasıyla ilgili olarak; 20. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinin, öngörülen tahkimle ekonomik bakımdan daha zayıf durumda bulunan işçiyi doğal yargıcı olan iş mahkemesinden yoksun bıraktığı, toplu iş sözleşmesinde uyuşmazlığın hakeme götürüleceği yolunda bir hükmün yer alması halinde, iş sözleşmesi feshedilen işçi ve işveren arasındaki feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığına ilişkin anlaşmazlığın çözümü için özel hakeme gidilmesini zorunlu hale getirdiği, bunun hak arama özgürlüğü ve kanuni hakim güvencesiyle bağdaşmadığı, hak arama özgürlüğünün sınırlandırılmasının demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesi bakımından uygun olmadığı, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 13., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğu, Anayasa'ya aykırılık gerekçelerinin tümünün özel hakemin oluşum ve çalışma esaslarının düzenlendiği 20. maddenin dördüncü fıkrası için de geçerli olduğu, 21. maddenin birinci fıkrasının son tümcesi ile altıncı fıkrasıyla ilgili olarak; Dava dilekçesinde, 21. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinin, geçerli fesih sebebi gösterilmediğine ya da gösterilen sebebin geçersiz olduğuna karar verilen işverenin, işçiyi işe başlatma yükümlülüğünden 4 ilâ 8 aylık ücret tutarında tazminat ödemek suretiyle kurtulma olanağı verdiği, böyle bir olanağın 18. maddesinde getirilen ve 21. maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesindeki iş güvencesini etkisiz hale getirdiği ve Anayasa'nın 49. maddesindeki çalışma hakkına aykırı olduğu, tazminat sınırı belirlenmiş olmasıyla iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile aksine sözleşme imkanını ortadan kaldırdığından Anayasa'nın 48. ve 53. maddelerindeki sözleşme hak ve özgürlüklerini sınırlandırdığı, çalışma hakkını, sözleşme hak ve özgürlüklerini demokratik toplum düzeninin gereklerine, ölçüsüzce ve ilgili maddedeki sınırlama nedenlerine uymadan sınırlandırdığı için Anayasa'nın 13. maddesine de aykırıEsas Sayısı : 2003/66 Karar Sayısı : 2005/72 3 olduğu, güçsüzlerin güçlüler tarafından ezilmesine ve adaletsiz uygulamaların ortaya çıkmasına yol açacağından Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerine de aykırı olduğu; 21. maddenin altıncı fıkrasının ise sözleşmeyle birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda yer alan hususların değiştirilmesine olanak bırakmadığından toplu iş sözleşmesi ve sözleşme özgürlüklerine ilişkin Anayasa'nın 53. ve 48. maddelerine, anılan hak ve özgürlükleri sınırlandırdığı için Anayasa'nın 13. maddesine ve bu nedenlerle Anayasa'nın 2. ve 11. maddelerine de aykırı olduğu, 41. maddenin birinci fıkrasının son tümcesi ve üçüncü fıkrasıyla ilgili olarak; 41. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinin, angarya niteliğinde bir çalışmayı tanımladığı, denkleştirme kapsamında kalan haftalık 45 saatlik süreyi aşan çalışmalar için fazla mesai ücreti ödenmemesinin, Anayasa'nın zorla çalıştırma yasağını düzenleyen 18. maddesine aykırı olduğu, günde 11 saatlik bir çalışma temposunun Anayasa'nın 50. maddesiyle güvence altına alınan dinlenme hakkına aykırı olduğu; 41. maddenin üçüncü fıkrasının ise fazla çalışmanın niteliğinde bir değişiklik olmamasına rağmen ücrette farklılaşma yaparak, adeta sözleşmelerle belirlenecek haftalık çalışma süresinin 45 saatin altında olmamasını dayattığı, toplu pazarlık sistemine de dolaylı bir müdahale anlamı taşıdığı, bunun da sözleşme yapma özgürlüğü açısından Anayasa'nın 48. ve 53. maddelerine aykırı olduğu, iptali istenilen kuralların, dinlenme ve toplu iş sözleşmesi haklarını demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı ve ölçüsüz biçimde sınırlayıcı nitelik taşıdığından Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olduğu, güçsüzleri güçlüler karşısında korumayacağı, sosyal adaleti ve dengeli bir gelir dağılımını ve sosyal devlet ilkesini sağlamayacağı, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5. ve 11. maddelerine aykırı olduğu, 63. maddenin ikinci fıkrasıyla ilgili olarak; Kuralın, günde 11 saatlik bir çalışma biçimine olanak vererek dinlenme hakkını zedelediğinden Anayasa'nın 50. maddesine, dinlenme hakkını demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı biçimde ve ölçüsüzce sınırlandırdığı için Anayasa'nın 13. maddesine aykırı olduğu, işçilik maliyetlerini kısarak rekabet üstünlüğü sağlama çabasının sosyal devlet ilkesini zedelediği ve güçsüz durumdaki işçiyi ezdiği, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5. ve 11. maddelerine de aykırı olduğu, 111. maddeyle ilgili olarak; 111. maddenin, bir kanunun uygulama alanına nelerin gireceğini göstermenin kanunla yapılması gerektiği, yürütmenin bir alanı aslî olarak düzenleme yetkisinin olmadığı, sanayi, ticaret, tarım ve orman işleri ile bu işlere ilişkin kuralda belirtilen hususları yönetmeliğe bırakmasının Anayasa'nın 6. maddesine aykırı olarak yasama yetkisinin yürütmeye devri anlamı taşıdığı ayrıca Anayasa'nın 7. ve 124. maddelerine ve Anayasa'nın Başlangıç Bölümündeki kuvvetler ayrılığına aykırı olduğu, kanunun taşıması gereken süreklilik ve belirlilik unsurlarına aykırı durumların ortaya çıkmasına yol açtığı için Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine uymadığı için de Anayasa'nın 11. maddesine aykırı olduğu, ileri sürülmüş ve iptallerine karar verilmesi istenilmiştir. 18. maddenin birinci fıkrası ve 21. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile altıncı fıkrasının yürürlüğünün durdurulmasıyla ilgili olarak ise özetle:Esas Sayısı : 2003/66 Karar Sayısı : 2005/72 4 İş sözleşmesinin feshinin ancak haklı nedene dayalı olarak yapılabilmesi ilkesinin, çalışma hakkının bugün çağdaş demokratik toplumların üzerinde anlaştığı bir parçası olduğu, 18. maddenin birinci fıkrasında bu ilkeden, en az 30 işçinin çalıştığı işyerlerinde çalışan işçilerin yararlanmasına olanak tanındığı halde, 30'dan az işçinin çalıştırıldığı işyerlerindeki işçilerin bu olanaktan yoksun bırakıldığı, bu nedenlerle kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 13. ve 49. maddelerine aykırı olduğu, bu kuralın uygulanmasının pek çok işçinin iş sözleşmesinin haklı bir nedene dayanılmadan feshedilmesine yol açabileceği, Türkiye'deki işçilerin neredeyse yarısının 30'dan az işçi çalıştırılan işyerlerinde çalışıyor olmasının, bu tehlike ile başbaşa bırakılan işçi sayısını ortaya koyduğu; 4857 sayılı Yasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde ve altıncı fıkrasında yer alan hükümlerin, iş sözleşmesinin ancak haklı nedene dayalı olarak feshedilebileceği konusundaki iş güvencesinin etkisiz kalmasına neden olduğu ve Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 48., 49. ve 53. maddelerine aykırı olduğu, bu hükümlerin uygulanmasının, haksız nedene dayalı fesihlerin sayısının artmasına yol açacağı, yetersiz düzeydeki bir tazminatı ödemeyi göze alan işvereni, fesih nedeninin haksız olduğu belirlenmiş işçileri de, talepleri olsa bile tekrar işe almamaya yönelteceği ve işçilerin sözleşme ile iş güvencesini daha etkin koşullara bağlamasını engelleyeceği, ileri sürülerek söz konusu kuralların yürürlüğünün durdurulması istenilmiştir.

Esas Sayısı:2003/34 Karar Sayısı:2007/94 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran mahkemelerin gerekçelerinde; itiraz konusu kurallardaki önalım hakkı nedeniyle, pay sahibinin payını istediği şahıslara serbestçe piyasa şartlarına göre oluşacak rayiç bedelle satma hakkından mahrum olduğu gibi üçüncü şahısların da paydaşların önalım hakkını kullanma olasılığı nedeniyle taşınmazı rayiç bedel üzerinden satın almaktan kaçınmalarına yol açtığı, bunun taşınmazın satılmasını zorlaştırdığı, bu durumun satıcı paydaşı, diğer paydaşlara bağlı kıldığı, itiraz konusu kurallarda pay satışına getirilen bu sınırlamanın kamu yararına dayanmadığı, 4721 sayılı Yasa'nın 736. maddesinde alım ve geri alım haklarının kullanılması için dava açmanın zorunlu bulunmamasına rağmen yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için dava açmanın zorunlu kılınmasının kamu düzeni kavramıyla açıklanmasının mümkün olmadığı, ayrıca açılması zorunlu dava nedeniyle davalının kanun gereği yargılama giderleriyle sorumlu olmasının hak arama özgürlüğünü de zorlaştırdığı, yasal zorunluluk olmadan dava açılması halinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 94. maddesinin birinci fıkrası gereğince davalının ilk duruşmada davayı kabul edip herhangi bir yargılama gideri ve vekâlet ücreti ödememe imkanı olduğu halde, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin yorumuna göre, aleyhine dava açılmasına sebebiyet veren kişi konumuna düşeceği için yasal önalım hakkı davasında davalının, davacının yapmış olduğu tüm yargılama giderleri ile vekâlet ücreti ve ilam harcından sorumlu olduğu, bu nedenlerle başvurulara konu kuralların Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 10., 12., 17., 35., 36. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı: 1999/39 Karar Sayısı: 2000/23 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: Hemen ilk bakışta fark edileceği gibi maddenin birinci fıkrasında yer alan basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup ifadesi Anayasa'nın 10'uncu maddesine açıkça aykırıdır. Bilindiği gibi Anayasa'nın Kanun önünde eşitlik başlığını taşıyan 10'uncu maddesi aynen şöyledir: X. Kanun Önünde Eşitlik MADDE 10. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasa'nın 10'uncu maddesinin gerekçesi ise yine aynen şöyledir: Madde, demokrasinin üç vazgeçilmez ilkesinden birini teşkil etmektedir. İnsanın insan olması dolayısıyla doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabii bir hakkıdır. Bu hak dolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayırım yapılamaz. İnsanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez. İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar. Komisyonumuz bu hakka saygı göstermenin Devlet organları ve idari makamlar için de bir görev olduğunu belirtmektedir. Devletin organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde insanlar arasında ayırım yapmadan Devlet faaliyetlerini yürütmek zorundadırlar. Anayasanın 10'uncu maddesinin hem bizzat metninden hem de gerekçesinden anlaşılacağı gibi 28.08.1999 tarih ve 4454 sayılı Kanun'un 1'inci maddesinin ilk fıkrasında yer alan basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup ifadesi eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Çünkü sadece ve sadece basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla suç işlemiş olan kimselerin 12 yılı aşmayan hürriyeti bağlayıcı cezaları (hapis ve ağır hapis cezaları) ertelenmektedir. Böylece bu etkin araçlarla suç işleyen kimseler imtiyazlı hale getirilmektedirler. Buna karşılık basit yollarla suç işlemiş olan kimselerin para cezaları dahi ertelenmemektedir. Nitekim bazı kimseler basın yoluyla (gazete, dergi v.s. ile), sözlü araçlarla (radyolar ile) ve görüntülü cihazlarla (televizyonlarla) suç işlemişlerdir. Bu kimseler söz konusu araçlarla birkaç defa hatta gazetelere yansıdığına göre bir kısmı 40 50 defa suç işlemiştir. Bu suçların toplam hapis cezası, belki de yüzlerce yıla ulaşmaktadır. Ancak 28.08.1999 tarih ve 4454 sayılı Kanun ile herbir suç ayrı ayrı değerlendirilmiş ve herbir suç için üst sınırı oniki yılı geçmeyen hapis cezalarının infazı üç yıl süre ile ertelenmiştir.Esas Sayısı: 1999/39 Karar Sayısı: 2000/23 2 Buna karşılık basın yoluyla işlenmiş suça konu olan bir haber veya makaleden veyahut radyo ya da televizyon konuşmasından alıntı yapıp da bir seminer, sempozyum veya 3 5 kişilik toplantıda kullanan mesela bir araştırmacı (öğretmen bilim adamı) ertelemeden istifade edemeyecektir. Başka bir deyişle, uydular aracılığı ile tüm dünyaya televizyonlardan defalarca hitap eden bir kimse, suç sayısı ne olursa olsun cezası ayrı ayrı oniki yılı geçmeyen bütün hapis cezaları için ertelemeden yararlanacak, buna karşılık söz konusu kimsenin sadece bir konuşmasından, alıntı yapıp, diyelim, 3 5 kişilik seminerde kullandığı için daha düşük bir cezaya mahkum olan kimse ertelemeden faydalanamayacaktır. Hatta mahkumiyetleri düşük olanların para cezaları dahi ertelenmeyecektir. Böyle bir uygulamanın, Anayasa'nın hem 2. maddesindeki adalet anlayışına hem de 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu, hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak kadar açıktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararı da bu yöndedir. Anayasanın 10. maddesinde herkesin, hiç bir ayrım yapılmadan kanun önünde eşit olduğu kabul edilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle bir ayırım yapılamayacak, yasalar herkese eşitlikle uygulanacaktır. (Any. Mah. T:28.04.1983, E.1981/13, K.198318) Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır. Bu kural 1982 Anayasasında 1961 Anayasasına nazaran daha ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir. Şöyle ki; eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. Benzeri sebeplerle de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır. Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik kavramlarıyla kanun önünde eşitlik yani hukuki eşitlik kastedilmiştir. Bu ilkeyle bir tek kişiye veya kimi topluluklara aynı durumda bulunan yurttaşlardan daha çok veya daha geniş hak ve yetkiler tanımak yoluyla kanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmesi yasaklanmaktadır. Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesini getiren 10.maddesiyle güdülen amacın, aynı durumda bulunan kimselerin yasalarca aynı işleme tabi tutulmasını sağlamak ve yurttaşlara yasa karşısında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplerle ayrımlı davranılmasını önlemek olduğu Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında vurgulanmıştır. (Any.Mah., T:04.11.1986, E.1986111, K:1986126). Anayasa'nın Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının öngördüğü, ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşitlik, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasıyla birlikte ele alınmalıdır. Bu maddeyle, yasaların uygulanmasında, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayırım gözetilmesi mutlak olarak yasaklanmıştır. Anayasa'nın 10. maddesi, ayrıcalıklı kişi ya da topluluklar oluşmasına olanak tanıyan bir eşitsizliğe yol açacak düzenlemeler yapılmasını önlemeyiEsas Sayısı: 1999/39 Karar Sayısı: 2000/23 3 öngörmektedir. Aynı durumda olanlara ayrı kurallar uygulanamayacağı gibi ayrı durumda olanlara da aynı kurallar uygulanamaz. (Any.Mah. T:19.12.1989, K. 1989149, E.1989/14). Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz (Any.Mah., T:02.05.1991, K.1991/11, E.1990/28). Nitekim Anayasa Mahkemesi, Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesine giren suçları şartlı tahliyenin kapsamı dışında tutan 12.04.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine karşı itiraz yoluyla açılan davayı yerinde bularak şöyle demiştir: Suçlu, topluma uyum zorlukları gösteren ve uyumsuzluğunu suç işlemekle açığa vuran kimsedir. Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun toplumla uyum sağlayabilmesi başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılması, ceza politikasının temel ilkesini oluşturur. Toplumun suça verdiği önem ve suçun ağırlığı, cezanın farklılaştırılmasına ya da ağırlaştırılmasına esas olur. Bu husus, devletin cezalandırma politikasına uygun olarak yasakoyucunun bu konudaki değerlendirmesine ve takdirine göre belirlenir. Ancak, cezanın infazı, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi, suça bağlı kalmadan ayrı bir proğramın uygulanmasını gerektirir. Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz proğramı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu proğram, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkumların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir proğrama göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkum arasında eşitsizliğe neden olur. Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkumlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklı bir nedeni de bulunmamaktadır. 12.04.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun: Geçici 4.maddesinin birinci fıkrasınşn (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline. Esas Sayısı: 1999/39 Karar Sayısı: 2000/23 4 Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde geçen Türk Ceza Kanunu'nun 146 (son fıkra hariç) hükmünün iptaline (Any. Mah. T: 19.07.1991 , K: 1991 /22, E.1991 /15) Somut olayımızda 28.08.1999 tarih ve 4454 sayılı Kanun'un dava konusu olan hükmü, Anayasa'nın 10. maddesini Terörle Mücadele Kanunu'nun iptal edilen hükmüne nispetle çok daha ağır biçimde ihlal etmiştir. Çünkü Terörle Mücadele Kanunu, hafif suçları şartlı tahliyenin kapsamına alıp, ağır suçları şartlı tahliyenin dışında tutmuştu. 4454 sayılı Kanun ise aynı nitelikteki suçlardan hafif olanlarını ertelemenin dışında tutup daha ağır suçları ertelemenin kapsamına almıştır. Gerçekten bir suçun basın yoluyla veya iletişim araçlarıyla işlenmesi, hem uluslararası hukuk kurallarına göre hem de Türk Ceza Kanunu'na göre daha ağır cezayı gerektirmektedir. Nitekim Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesinin birinci fıkrasına göre: Reisicumhura muvacehesinde hakaret ve sövme fiillerini işleyenler üç seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Aynı (158.) maddenin son fıkrasına göre ise: Suçun, neşir vasıtalarından biri ile işlenmesi halinde ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. 4454 sayılı Kanun'un dava konusu hükmüne göre, Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesinin birinci fıkrasından hüküm giyenler ertelemeden istifade edemeyecekler, buna karşılık aynı (158.) maddenin son fıkrası gereğince daha ağır hüküm giyenler ertelemeden istifade edebileceklerdir. Keza Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin birinci fıkrasına göre: Bir suçun işlenmesini aleni olarak tahrik eden bir kimse üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılır. Anılan (311.) maddenin ikinci fıkrasına göre ise: Tahrik, her türlü kitle haberleşme araçları, ses kayıt bantları, plak, film, gazete, mecmua ile veya sair basın aletleriyle olursa, yukarıdaki bentler uyarınca suçlu hakkında tayin olunacak ağır hapis ve hapis cezaları bir misli artırılır. 4454 sayılı Kanun'un dava konusu hükmüne göre, Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin birinci fıkrasından (beş yıla kadar ağır hapse) mahkum olanlar ertelemeden asla yararlanamayacaklar, ama aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince (on yıla kadar ağır hapse) mahkum olanlar ertelemeden mutlak surette istifade edeceklerdir. Bu tür örnekleri artırmak mümkündür.Esas Sayısı: 1999/39 Karar Sayısı: 2000/23 5 Nitekim 12.4.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesinin son fıkrasına göre: Birinci fıkrada yazılı fiillerin ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde belirlenen ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. Bu durumda hitap alanları alabildiğine geniş, etkileme güçleri çok yüksek olduğu için cezaları daha ağır olsa da iletişim araçları ile (basın, radyo ve televizyon yoluyla) işlenen suçlar hukuken iyi suçlardır, zararsız suçlardır. Bu yüzden ertelemeden istifade etmelidirler. Buna karşılık sair yollarla işlenen suçlar, cezaları daha düşük olsa bile hukuken daha kötü suçlardır, daha tehlikeli suçlardır. Bu sebeple ertelemeden yararlanmamalıdırlar denemez. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında da açıkça belirtildiği gibi: Anayasa'nın 10. maddesi ile konulan eşitlik ilkesi her konuda uygulama alanı gören bir kuraldır. Aynı yönde ve aynı temel anlayışa göre yorumlansa bile uygulandığı alana göre eşitlik ilkesi değişik görünümler ortaya koymaktadır. Ceza hukukunda anayasal eşitlik ilkesi genel anlamda bir eşitliği ifade eder. Aynı tür suçlara benzer nitelikte ve ağırlıkta cezalar verilmesi eşitlik anlayışının gereğidir. Suçlar ve cezalar konusunda yapılan düzenlemeler, suç türlerine devletçe verilen öneme göredir. Ancak, suç ve ceza arasındaki oranı adalete uygun ve cezalar arasındaki genel dengeyi suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve toplumsal yapıya göre belirlenmesi gerekir. Kuşkusuz yasakoyucu, suçlar ve cezalar hakkında kural koyarken Anayasa ilkeleri ile Anayasa'da genel anlamı belirlenen cezanın evrensel ilkelerine uymakla yükümlüdür. Böylece eşitlik ilkesinin cezadaki uygulaması sağlanabilir (Any.Mah.T.31.3.1992, K.1992/20, E.1991/18, A.M.K.D., Sayı: 28, C.1, s.282). Devletimiz bir hukuk Devletidir. Kanunlarımızın, Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve bütün uygar memleketlerde kabul edilen prensiplerine uygun olması şarttır (Any.Mah., T.22.12.1964, K.1964/76, E.1963/166, A.M.K.D., Sayı: 2, s.291 ). Oysa 4454 sayılı Kanun'un, hukukun temel prensiplerine ve Anayasa'ya aykırı olduğu hususunda hem kamuoyunda hem de hukukçular arasında tam bir görüş birliği vardır: Mesela 4454 sayılı Kanun'un kabul (28.8.1999) tarihini izleyen günlerde çıkan gazeteler, radyo ve televizyonlarda yapılan konuşmalar bu aykırılığı koro halinde seslendirmişlerdir. Nitekim, Milliyet Gazetesi yazarlarından Taha Akyol Af ve Anayasa başlığını taşıyan 31.8.1999 tarihli yazısında aynen şöyle demektedir: Prof. Dönmezer Hoca'nın Anayasa'ya aykırı gördüğü başka bir yön var: Basın yoluyla işlenen suçlarda ceza ertelemesi getiriyorsunuz, aynı suç kahvehanede konuşarak işlenmişse bunu kapsam dışı bırakıyorsunuz. Bu Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır.Esas Sayısı: 1999/39 Karar Sayısı: 2000/23 6 Sabah Gazetesi Başyazarı Güngör Mengi de Hukuk aranıyor! başlığını taşıyan 01.9.1999 tarihli yazısında şöyle diyor: Basın yoluyla işlenen bütün suçlara erteleme yoluyla da olsa bir çözüm getirilirken, bu suçları sözlü olarak işleyenler yararlandırılmıyor. Oysa bu suçların basın yoluyla işlenmesi, cezanın artma sebebidir. Yani af kanunu daha ağır suçları affederken daha hafif olanlarına Sizler içerde kalacaksınız diyor. Nasıl bir takdir hakkı bu' Adaleti temsil eden gözü bağlı kadının bir elindeki teraziyi kafasına vurup ceza adaletini simgeleyen kılıcı kalbine saplamak değil mi' II YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI SEBEPLERİ: 1) Dava konusu hükmün, sadece belirtilen araçlarla suç işlemiş olan kimselerin üstelik herbir suç için Türk Ceza Kanunu'na göre on iki yılı aşmayan hapis ve ağır hapis cezalarını ertelemesi, buna karşılık yine Türk Ceza Kanunu'nun aynı maddesinin kapsamına giren, ancak iletişim araçlarıyla (basın, radyo veya televizyon vasıtasıyla) işlenmediği için nisbi olarak çok daha düşük tutulan cezaların ertelenmemesi Anayasa'nın 10. maddesine açıkça aykırıdır. 2) Bir kimsenin sırf basın, radyo veya televizyonla işlendiğinden dolayı herbir suçu için hükmedilip de on iki yılı aşmayan bütün hapis ve ağır hapis cezaları ertelenirken diğer kimselerin veya aynı kimsenin, çok daha hafif olan cezasının ertelenmemesi, yani ağır suçlular tahliye edilirken, nisbi olarak (hukuken ve hükmen) hafif suçluların cezaevlerinde tutulmaları, buna gerekçe olarak da hafif suçların basın, radyo veya televizyonla işlenmemiş olmasının gösterilmesi hiç şüphesiz ki telafisi imkansız zararlar doğuracaktır. Zira böyle bir ayrımı haklı kılacak hiçbir sebep yoktur. Çünkü erteleme cezaların infazı ile ilgili bir uygulamadır. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirtildiği gibi: Mahkumiyetten sonra hükümlünün suçla bağı kesilir, onun hukuki statüsü artık hükümlüdür. Hükümlülerin de şartlı tahliye, şartlı salıverme ve erteleme gibi infaz imkanlarından eşit olarak yararlanmaları gerekir, farklı uygulama eşitlik prensibine aykırı olur. Bütün bu gerekçelerle ve Yüksek Mahkeme'nin takdir edeceği diğer sebeplerle, 4454 sayılı Kanun'un dava konusu olan basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup hükmü hakkında acilen yürürlüğün durdurulması kararı verilmelidir. SONUÇ Anayasa'nın 10. maddesine açıkça aykırı olmasına rağmen 03.9.1999 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren, nisbi olarak bir kısım ağır suçluların cezalarını ertelerken bunlara nisbetle çok daha hafif suçluları cezaevlerinde tutan, böylece hakkaniyet kuralını tersine çeviren 28.8.1999 tarih ve 445 sayılı Kanun'un basın yoluyla yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıyla işlenmiş olup hükmü hakkında acilen yürürlüğün durdurulması ve iptal kararı verilmesini saygılarımla arz ederim. 06.10.1999

Esas Sayısı: 1991/24 Karar Sayısı: 1991/40 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesinin yasa metinleri dışındaki bölümü aynen şöyledir: Taksir ile dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu ölüme sebebiyet suçları ile ilgili olayların yargılamaları Asliye Ceza Mahkemelerinin görevlerinden olup bu suçlarla ilgili sanıklar için T.C.K.nun 455. maddesi uygulanmaktadır. Oysa ki Zonguldak ve havalisinde faaliyet gösteren kömür ocaklarında meydana gelen bu tür olayların sanıklarının yargılanmalarında halen yürürlükte bulunan 1337 tarihli ve 151 sayılı Kanun karşısında T.C.K.nun tatbik kabiliyeti yoktur. Halbuki T.C.K.nun 1. maddesinde de belirtildiği gibi herkes kanunun suç saydığı fiil için aynı ceza ile cezalandırılmalıdır. Bu maddenin dayandığı ceza hukuku prensibi; suç teşkil eden fiil için herkesin aynı muhakeme usulüne tabi olarak yargılanmalı ve aynı ceza ile cezalandırılmalıdır. Oysaki yalnızca Zonguldak ve havalisi Maden Kömürü havzasında meydana gelen taksirli öldürme olaylarına münhasır olan 151 sayılı Kanunun 7/2. maddesi bu prensibe aykırı olarak olayın faiileri için ayrı muhakeme usulü ve yalnızca para cezasını öngörmekte, yurdun diğer yörelerinde de faaliyette bulunan diğer kömür madenlerinde meydana gelen bu tür suçlarda ise içeriğinde hapis cezası da bulunan T.C.K.nun 455. maddesi uygulanmaktadır. Bu durumda haklarında 151 sayılı Kanun tatbik edilen faillere Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen herkesin hiç bir ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu ve hiçbir kişi, zümre veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı hükmüne aykırı olarak ayrıcalık ve imtiyaz tanındığı gibi Amasya Çeltek Kömür Madenlerinde meydana gelen taksirli ölüme sebebiyet suçunun faillerine hapis cezası ve fakat Amasra Kömür Madeninde meydana gelen olayın failine ise münhasıran para cezası verme sonucunu doğuran bir netice meydana gelmektedir. Salt Zonguldak ve havalisi kömür madenlerinde meydana gelen bu tür olaylarda suç faillerine 151 sayılı Kanunun 7 / 2 maddesinin tatbiki zorunluluğu, medeni toplumlarca kabul edilmiş ceza hukuku prensibi olan aynı suça aynı ceza uygulanması, kanun önünde eşitlik, kanun önünde kimseye imtiyaz tanınamayacağı prensiplerine aykırı olduğu gibi, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen imir hükümlere aykırı olduğundan 151 sayılı Kanunun 7 / 2 . maddesinin itirazen iptali talep olunur.

Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının hissedar olduğu, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kurttepe Mahallesi, 4 pafta, 1181 parsel sayılı taşınmaza kamulaştırma yapılmaması suretiyle el atıldığından bahisle 3.500.000 TL zararın (yapılacak keşif ile belirlenecek değere göre ıslah edilmek kaydı ile) yasal faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 4 Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/64 Karar Sayısı : 2017/46 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 28/11/2016 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 1994/57 Karar Sayısı : 1994/52 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 13.6.1994 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir : Yüksek Mahkemenizce iptal edilmiş bulunan 3911 Sayılı Yetki Kanununa istinaden Bakanlar Kurulunca çıkarılan ve 16.9.1993 tarihli ve mükerrer 21700 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 508 sayılı Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede diğer Kanun Hükmünde Kararnameler gibi iptal edilmiştir. Bu defa iptali istemiyle dava açmak durumunda kaldığımız 2.6.1994 tarihli ve 535 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı ikiye ayrılmak suretiyle Hazine Müsteşarlığı adıyla yeni bir müsteşralık oluşturulmaktadır. Ancak bu Kanun Hükmünde Kararnamenin de dayanağını teşkil eden 18.5.1994 tarihli ve 3990 sayılı Yetki Kanununun da iptali gündemdedir. 535 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yeniden oluşturulan Hazine Müsteşarlığına tevdi edilen görevler, bugün esasen Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca yerine getirilmekte olup acil, ivedi ve zaruret halini oluşturan sebepler ve dolayısıyla gerek Anayasanın 91. maddesindeki şartlar ve gerekse müesses kararlarınızda öngörülen Kanun Hükmünde Kararname ile düzenleme yapılabileceği haller burada söz konusu değildir. Kaldı ki, bu konular gerek Kanun Hükmünde Kararname olarak düzenlenilmiş olmaları sebebiyle Anayasanın 91. maddesi gereğince ve gerek Bakanlar Kurulunca hazırlanan Kanun tasarıları sebebiyle yasama organına intikal etmiştir. Keza bu konular Anayasanın 91.maddesinde ifadesini bulan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelik ve ivedilikle görüşülür. hükmü gereğince ilgili komisyonlarında görüşülmüş ve Genel Kurulun gündeminin birinci ve ikinci sırasını işgal etmektedir. Hatta bazı maddeleri de müzakere edilerek bir kısmı Yüce Meclisin kararına iktiran etmiş yarım kalan işlerdendir. Bu durumda olan konuların akibetinin ne olacağı belli olmayan Yetki Kanunlarına dayanılarak yasama organının iradeside dışlanmak suretiyle Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlemesi Anayasanın 6, 7, 87 ve 91. maddelerine, keza daha önce Yüksek mahkemenizce iptal edilmiş olmaları sebebiyle de Anayasanı 138 ve 153. maddelerine aykırılığı oluşturduğu düşünülmektedir. Ayrıca 535 sayılı Hazine Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 31. maddesiyle, bazı asli ve sürekli görevler için tahsisli kadrolarda sözleşmeli personel istihdamına ilişkin hükümler yer almaktadır. Bu uygulama bu müsteşarlıkta çalışacak bazı kimseleri ücret yönünden başka kuruluşlarda aynı hizmeti gören ve aynı sorumluluğu taşıyan kamu görevlilerine nazaran aylık ücret yönünden imtiyazlı bir duruma getirdiği gibi diğer Devlet memurlarına ödenmeyen ve yılda bürüt aylıklarının altı katına ulaşan ikramiye ödenmesini öngörecek nitelikte olmakla Anayasanın 10. maddesine aykırılığı, kurduğu merkez, taşra ve yurt dışı teşkilat ve ihdas ettiği kadrolarla keza Anayasanın 163. maddesine aykırılığı oluşturmakta olduğu düşünülmektedir.Esas Sayısı : 1994/57 Karar Sayısı : 1994/52 2 Zira 535 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye konu düzenlemeler Yüksek Mahkemenizce iptal edilmiş bulunan 508 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 436, 256 ve 303 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler dolayısıyla Yüce Meclisin gündemine gelmiştir. Meclis Genel Kurulu bunların bir kısım maddelerini görüşüp karara bağlamış kalan kısmını da görüşerek kanunlaştırması an meselesidir. Yüce Meclisin gündeminin birinci sırısında bulunan ve bir kısım maddeleri karara bağlanan bir konunun hükümet tarafından bir Yetki Kanunu kapsamında düşünülerek ve üstelik aynı hükümleri taşıyacak şekilde Kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi bir yetkinin kullanılmasından ziyade yetki gasbına girmektedir. Hükümet istihsal ettiği 535 sayılı Kanun HükmündeKararname ile açıkca Yüce Meclisin yetkisini gasbetmiş durumdadır. Konuya objektif hukuk kuralları ve yerleşmiş yargı kararları açısından bakıldığından 535 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi ve muhtevasını Anayasamızın 6, 7, 10, 87, 91, 128, 138, 153 ve 163. maddeleriyle bağdaştırmak mümkün değildir. Görülüyor ki, Hükümet Meclis gündeminde bulunan gerek Kanun Hükmünde Kararname olmaları dolayısıyla Anayasanın 91. Maddesi gereğince öncelik ve ivedilikle görüşülmesi gereken ve hatta bir kısmı kısmen müzakere edilerek yarıda kalan konuları ve gerekse kendi tasarılarını Mecliste görüşülmesini sağlayarak kanunlaştırmak yerine aldığı yetkiyi de aşarak uygulamakla yükümlü bulunduğu bütün kanunları veya kendisine göre çıkarılmasını gerekli gördüğü kanunları, Meclisi dışlamak suretiyle yasama görevini de üstlenerek, Bakanlar Kurulundan geçirmek yolundadır. Bu genel açıklamalar muvacehesinde : 1 Anayasanın 6 ve 7. maddelerine aykırılık : Anayasanın 6. maddesine Egemenlik Kayıtsız Şartsız Milletindir. Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir yetkiyi kullanamaz. Türk Milleti Egemenliğini Anayasanın koyduğu kurallar içerisinde yetkili organlar eliyle kullanır. Bu genel kurala göre yasama yetkisi, kanun koyma görevi Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Keza Anayasanın 7. maddesi de bu yetkinin devredilemiyeceğini öngörmüş bulunmaktadır. Her ne kadar Hükümet, iptali maksadıyla açılan bir dava sebebiyle Yüksek Mahkemenizde derdest olan 18.5.1994 gün ve 3990 Sayılı Yetki Kanununa istinaden bu Kanun Hükmünde Kararnameyi düzenlemiş ise de kapsamı ve mahiyeti itibariyle aynı olup Meclis gündeminde bulunan bir konuyu yok saymak suretiyle doğrudan yasamanın görevlerine müdahale eder bir tutum izlemiştir. Dolayısıyle 528 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenen konular 3990 sayılı Kanun Hükümete verilmiş bulunan yetki içerisinde olsa dahi, acelelik, ivedilik ve zorunluluk halleri söz konusu olamaz. Bu sebeple dava konusu 534 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, bir yetki gasbı niteliğini taşıdığından Anayasanın 6 ve 7. maddelerine aykırı olup iptali gerekir. 2 Anayasanın 10. maddesine aykırılık : Anayasanın 10. maddesi hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını ve Devlet organlarının ve idarenin bütün işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmelerini öngörmektedir. Genel olarak Devlet memurlarının istihdam şekil ve şartlarını, aylık ve ücretleriyle alacakları sair tazminat ve ödemeleri 657 sayılı DevletEsas Sayısı : 1994/57 Karar Sayısı : 1994/52 3 Memurları Kanunu düzenlemektedir. 535 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 31. maddesiyle getirilen ve Hazine Müsteyarlığında 657 sayılı Kanunla diğer kanunlardaki hükümler dikkate alınmazsızın asli ve sürekli bazı görevler için tahsis edilmiş kadrolar karşılık gösterilerek personel çalıştırılabileceği öngörülmektedir. Ancak, diğer Bakanlık ve kuruluşlarda aynı ünvan, görev ve sorumluluğu taşıyan görevlere kıyasla mali haklar bakımından imtiyazlı bir sınıf yaratılmaktadır. Aynı görevi yapan ve aynı sorumluluğu taşıyan kadro ve pozisyonlarda görevli Devlet memurları arasında daha üstün ücretlerle sözleşmeli olarak istihdam yaratmak Anayasanın 10. ve bu meyanda 128. maddelerine aykırılık teşkil edeceği düşünülmektedir. Bu düzenleme ayrıca Yüksek Mahkemenizin bu alandaki müesses kararları dolayısıyla Anayasanın 138 ve 153. maddelerine aykırıdır. 3 Anayasanın 87 ve 91. maddelerine aykırılık : Anayasanın 7. maddesine paralel olarak, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkilerini düzenleyen 87. maddesi kapsamında Bakanlar kuruluna belli konularda Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisi vermek; de bulunmakta ise de bu hüküm Meclis gündeminde bulunan bir konunun da, geri çekme lüzumunu dahi hisetmeden aynı konunun Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenilebileceği anlamını taşımaz. Komisyonlardan geçerek Meclis Genel Kurulu gündemine gelmiş ve her an görüşülmesi imkan dahilinde bulunan bir kanun konusunun, yeni bir Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenilmesi, Anayasanın 6 ve 7. maddelerine aykırı olduğu kadar 87 ve 91. maddelerine de aykırılık teşkil etmeleri sebebiyle iptali gerekir. Keza Anayasanın 91. maddesinde de yer alan Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilebileceği yolundaki hükmü de yukarıdan beri açıklamaya çalıştığımız ana kurallardan ayrı düşünmek mümkün değildir. Bu maddedeki düzenleme dahi Bakanlar Kuruluna yetki gasbı niteliğini de beraberinde getirecek boyut ve ölçülerde yorumlanamaz. Gerek Anayasada yer alan hükümlerin ve gerekse mustahar iptal kararlarınızda açıkca ifadesini bulan zorunluluk ve ivedilik halleri bu Kanun Hükmünde Kararname için düşünülemez. Yüce Meclisin gündeminde bulunan bir konuda Bakanlar Kurulu yetkilendirilmez. 3990 Sayılı Yetki Kanununun kapsamı ve mahiyetinin de bu çerçevede düşünülüp uygulanması gerekir. Aksi bir davranış Anayasanın söz konusu maddelerine aykırılığı oluşturur. 4 Anayasanın 128, 138 ve 153. maddelerine aykırılıp : Anayasanın 128. maddesi, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarıyla görev ve yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleriyle diğer özlük haklarının kanunla düzenleneceğini, 138. maddesi de yasama ve yürütme organları idare makamlarının mahkeme kararlarına uymakla yükümlü bulunduklarını ve 153. maddesinin dördüncü fıkrası iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. beşinci fıkrası da Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı yolunda amir hükümler taşımaktır.Esas Sayısı : 1994/57 Karar Sayısı : 1994/52 4 Türkiye Büyük Millet Meclisinin ilgili komisyonlarınca görüşülerek Genel Kurulun gündeminin birinci sırasında yer almış ve öncelik ve ivedilikle görüşülecek işler arasında bulunan bir konunun 18.5.1994 tarih ve 3990 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan 535 sayılı Kanun Hükmünde kararname ile yeniden düzenlenmesi daha önce Yüksek Mahkemenizde iptal edilmiş olması sebebiyle Anayasanın 138 ve 153. maddelerine tamamıyla aykırıdır. Diğer taraftan 535 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 31. maddesiyle Müsteşarlığın diğer Bakanlıklarda da aynı görev ve sorumluluğu üstlenen bazı görevlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin hükümlerine bağlı olmaksızın, asli ve sürekli belirli bazı kamu hizmetlerinde sözleşmeli personel istihdam edilebileceği öngörülmektedir. Bu düzenlemede ücret ve sair yükümlülüklerin sözleşme ile düzenlenileceği sebebiyle keza Anayasanın 7. ve 128. maddesine aykırılık teşkil etmekle birlikte Yüksek Mahkemenizden daha önce Sağlık Temel Hizmetleri Kanunu ile 308 sayılı Kanun Hükmünde Kararname dolayısıyla sadır olan E.987/16 ve K.1988/6; E.988/5 ve K.988/55 sayılı kararları muvacehisinde Anayasanın 138 ve 153. maddelerine aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir. 5 Anayasanın 163. maddesine aykırılık : Anayasanın bütçelerde değişiklik yapılabilme esaslarını düzenleyen 163. maddesi Genel ve Katma bütçelerle verilen ödenek, harcanabilecek miktarın sınırını gösterir. Harcanabilecek miktar sınırının Bakanlar Kurulu Kararıyla aşılabileceğine dair bütçelere hüküm konulamaz. Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez. hükmünü taşımaktadır. Dava konusu 535 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Müsteşarlığın merkez, taşra ve yurtdışı teşkilatları için muhtelif sınıf ve derecelerden toplam 2130 adet kadro ihdas edilmiştir. Bu kordoların tamamı da serbest olup, 1994 mali yılı içerisinde kullanılabilecek durumdadır. Ayrıca kararnamenin 37. maddesiyle dış kuruluşlara sözleşme ile hizmet yaptırma imkanı getirilmektedir. Bu düzenlemelerde ilave ödemeyi gerektirecek bir durumdur. Bu suretle genel bütçeye dahil bir kuruluş olan Müsteşarlığın 1994 mali yılı bütçesiyle öngörülmüş bulunan harcanabilecek ödenek sınırları Anayasaya aykırı olarak aşılmıştır. Oysa böyle bir yetkinin kullanılamayacağını hatta Bakanlar Kuruluna böyle bir yetkinin verilemeyeceğini amir bulunan 163. madde, bu Kanun Hükmünde Kararname ile ihlal edilmiştir. Bakanlar Kurulu olmayan bir yetkiyi kullanmıştır. Bütün bu sebeplerle 18.5.1994 tarihli ve 3990 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan 2.6.1994 gün ve 535 sayılı Hazine Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri hakkındak Kanun Hükmünde Kararnamenin yukarıda açıklanan durumlar muvacehesinde Anayasanın 6, 7. 10, 87, 91, 128, 138, 153 ve 163. maddelerine aykırı olup, ayrıca Meclis gündeminde bulunan ve daha önceki Yüksek Mahkemenizce iptal edilmiş olan bir konuyu yeniden Kanun Hükmünde kararname ile düzenlenmekle açıkça yasama organının yetkisini gasp niteliğinde olmakla iptali gerektiği düşünülmektedir. Sonuç ve İstem : Gerek Yüksek Mahkemenizce iptal edilmiş bulunan 3911 sayılı Yetki Kanunu ile yürütmenin durdurulmasına karar verilen ve iptal ile sonuçlanması muhtemel bulunan 3990 sayılı yetki Kanun aynı mahiyette olması ve gerekse 535 sayılı Kanun hükmünde kararnamenin yukarıda iptal gerekçelerimiz meyanında açıkladığımız üzere aynı nitelik ve kapsamda olmakla dayandığı Yetki Kanununun iptali karşısında yine kanuni mesnetten yoksunEsas Sayısı : 1994/57 Karar Sayısı : 1994/52 5 kalacağı, bu kararnameye dayınlarak yapılacak tasarruflarında ileride telafisi mümkün olmayan uygulamalara yol açacağının muhakkak olduğu düşünülmektedir. İdarenin hukuk dışı tasarruflarda bulunmasını önlemek amacıyla: 1 Yüksek Mahkemenizce, yürütmenin durdurulmasına karar verilen 3990 sayılı Yetki Kanununa istinaden çıkarılan 535 sayılı Kanun hükmünde kararnamenin de yürütmesinin durdurulması, 2 İptal gerekçelerimiz bölümünde izah edilen sebeplerle 3.6.1994 tarihli ve mükerrer 21949 sayılı, Resmi Gazetede yayınlanan 535 sayılı Hazine Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin, Anayasanın 6, 7, 10, 87, 91, 128, 138, 153 ve 163. maddelerine aykırı olduğundan iptali, talebidir.

Esas Sayısı : 2003/49 Karar Sayısı : 2008/76 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 657 sayılı Yasa'nın Makam Tazminatı Cetvelinin 8/a ve b bentlerinde; makam tazminatı verilecek kadro ve unvanlar sayılmak suretiyle belirlenmiştir. Dava konusu olayda; Hazine Müsteşarlığında Sigorta Denetleme Uzmanı olarak görev yapan davacının, Türkiye çapında teftiş ve denetim yaptıklarından bahisle, kendilerine de 657 sayılı Yasa'nın IV Sayılı Makam Tazminatı Cetveli'nin 8/a maddesi hükmünden yararlandırılarak makam tazminatı ödenmesi istemiyle davalı idareye başvurduğu; istemin zımnen reddedilmesi üzerine işlemin Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır. Sigorta Denetleme Kurulu ve Buna Bağlı Denetim Elemanlarının Görev ve Sorumluluk Alanları: Türkiye'de özel sigortacılık alanında faaliyet gösteren bütün gerçek ve tüzel kişilerin kamu adına denetimini yapmak üzere, 7397 sayılı Kanun ile 1963 yılında, özerk bir kurul olarak kurulan, Sigorta Denetleme Uzmanları ve Aktüerler ile bunların yardımcılarından oluşan Sigorta Denetleme Kurulu, 9.12.1994 tarih ve 4059 sayılı Kanun ile Hazine Müsteşarlığı merkez denetim birimleri arasında dahil edilmiştir. Sigorta Denetleme Kurulu'na ve bu Kurulu oluşturan Sigorta Denetleme Uzmanlarına ve Aktüerlere ilişkin özel düzenlemeler (657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve kamu personeliyle ilgili genel düzenlemeler yanında) 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 4, 5/c, 7 ve Geçici 7 ve Geçici 8'inci maddeleri ile 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 30, 32 ve Geçici 4'üncü maddeleri ve bu iki kanuna istinaden çıkarılan Hazine Müsteşarlığı Sigorta Denetleme Kurulu Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Sigorta Denetleme Kurulu Başkanı, Sigorta Denetleme Uzmanları ve Aktüerler ile bunların yardımcılarının oluşturduğu Sigorta Denetleme Kurulu Başkanlığı, Hazine Müsteşarına doğrudan bağlı olup, Hazine Müsteşarlığı Merkez Teşkilatı'nın gösterildiği Ek (I) Sayılı Cetvel (A)da Danışma ve Denetim Birimleri arasında gösterilmiştir. Ek (I) Sayılı Liste (A)'da ise Müsteşarlığa ait ihdas edilen kadrolar içerisinde Sigorta Denetleme Uzmanları ve Aktüerler ile bunların yardımcılarına ilişkin kadrolar gösterilmiştir. 4059 sayılı Kanunun Müsteşarlıkların Danışma, Denetim ve Yardımcı Birimleri başlıklı 5'inci maddesinin (a) bendinde Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulu (18.6.1999 tarih ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile Hazine Müsteşarlığı teşkilatından çıkarılmıştır.) (b) bendinde Hazine Kontrolörleri Kurulu ve (c) bendinde ise Sigorta Denetleme Kurulu tanımlanmıştır. Sigorta Denetleme Kurulu'nu tanım ve görevlerinin belirlendiği (c) bendinde; Sigorta Denetleme Kurulu'nun, bir başkan, yeterli sayıda sigorta denetleme uzmanı, uzman yardımcısı, aktüer ve aktüer yardımcılarından oluştuğu ve Müsteşara bağlı Kurulun, Sigorta Murakabe Kanunu ve sigortacılıkla ilgili diğer mevzuat ile Sigorta Denetleme Uzmanları, Uzman Yardımcıları, Aktüerler ve Aktüer Yardımcılarına verilen görev ve yetkilerin gerektirdiği denetleme, inceleme ve soruşturma işlerini yürütmek ve sonuçlandırmak ve Müsteşarın KurulEsas Sayısı : 2003/49 Karar Sayısı : 2008/76 2 tarafından yürütülmesini uygun gördüğü sigortacılık, mali piyasalar ve kurumlarla ilgili diğer inceleme ve denetleme faaliyetlerinde bulunmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Kanunun 7'nci maddesinde ise, yaptıkları görevin önemi nedeniyle Sigorta Denetleme Uzmanlarının ve Aktüerlerin, müşterek kararla atanması öngörülmüştür. Sigortacılık sektörünün düzenlenmesi ve denetlenmesine ilişkin hükümleri içeren 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun 30 ve 32'inci maddelerinde ve bu Kanuna istinaden çıkarılan yönetmeliklerde de, Sigorta Denetleme Kurulu'nun ve bu Kurulu oluşturan sigorta denetleme uzmanlarının ve aktüerlerin, Türkiye'de özel sigortacılık alanında faaliyet gösteren tüm gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetlerini denetlemek ve incelemekle görevli ve yetkili oldukları, devlet daire ve kuruluşları da dahil olmak üzere, bu kişilerce istenen tüm bilgi ve belgelerin kendilerine verilmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Sigorta Denetleme Uzmanlarının ve Aktüerlerinin mesleğe alınmaları, yetiştirilmeleri, atanmaları ile görev, yetki ve sorumlulukları ve denetim usul ve esasları, 08.08.1998 tarih ve 23427 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hazine Müsteşarlığı Sigorta Denetleme Kurulu Yönetmeliğinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. (Madde 6, 7, 16, 17, 18, 22, 24, 25, 26, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 43, 44, 45, 47, 50, 54, 68, 69) Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, Sigorta Denetleme Uzmanları ve Aktüerler, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı'nın merkez teşkilatına dahil denetim elemanları olup, Türkiye düzeyinde denetim inceleme ve soruşturma yapmakla görevli ve yetkili bulunmaktadır. Bu nedenle, Hazine Müsteşarlığı Teşkilatına dahil edilirken 4059 sayılı Kanunun Geçici 8'inci maddesi ile Sigorta Denetleme Uzmanları ve Aktüerler 657 sayılı Kanunda diğer denetim elamanları arasına Maliye Bakanlığı Hesap Uzmanlarından sonra gelmek üzere eklenmişlerdir. Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun öngördüğü Özel Hizmet Tazminatını ve Denetim Tazminatını Hazine Müsteşarlığı merkez denetim elemanı olmaları sıfatıyla, diğer muadili Denetim elemanları gibi, bu Kanunun Zam ve Tazminatlar başlıklı Ek Madde (Ek 31/7/1970 1327/71 md. Değişik: 23/2/1995 KHK 547 547/5 md)sine göre almaktadırlar. Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri: Durum bu iken, 3.4.1997 tarih ve 22953 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na ekli IV Sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 8'inci sırasının (a) bendinde, makam tazminatı verilecek olan denetim elemanları arasında yer alması gerekirken, bu konuda yapılan başvurunun reddi hukukun genel ilkelerine ve Anayasa'ya aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde, Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmünü amirdir. Yine Anayasa'nın 55. maddesinde, Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. hükmünü içermektedir.Esas Sayısı : 2003/49 Karar Sayısı : 2008/76 3 Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilke ile, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı değil, geçerli kılar. Anayasa'nın amaçladığı eylemli değil, hukuksal eşitliktir. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Belirlenen bu yasal düzenlemeler ve somut olan birlikte değerlendirildiğinde davacı ile diğer denetim hizmetlerinde çalışan denetim elemanlarının yaptıkları iş ve görev unvanları arasında fark bulunmadığı, buna karşılık IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 8/a bendindeki listede eksik düzenleme nedeniyle sigorta denetleme uzmanlarının yer almadığı ve söz konusu tazminattan davacının yararlanamadığı, bu durumun ise TC. Anayasası'nın 10. ve 55. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na ekli IV sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 8. sırasının (a) bendinin; Sigorta Denetleme Uzmanı'na yer vermeyen eksik düzenleme nedeniyle TC. Anayasası'nın 10. ve 55. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından; TC. Anayasası'nın 152. maddesi uyarınca bu konuda bir karar verilmek üzere konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 31.3.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2010/46 Karar Sayısı : 2011/60 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi uyarınca çalışmakta iken hizmet sözleşmesi fesh edilen davacının, tarafına iş sonu tazminatı/kıdem tazminatı ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddi yolundaki Başbakanlık Türkiye istatistik Kurumu Başkanlığı'nın 17.2.2009 günlü, 743 sayılı işlemi ile Hizmet Sözleşmesi'nde yer alan 'Sözleşmenin feshinde ihbar, kıdem veya sair adlar altında herhangi bir tazminat ödenmez.' hükmünün ve bütün bunlara dayanak alınan Türkiye İstatistik Kurumunda 2008 Yılında Geçici Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair 14.12.2007 günlü, 2007/13014 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 8. maddesinin 3. fıkrasının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı davada; Danıştay İkinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 6.10.2009 günlü, E:2009/3097 sayılı karara, davacının itiraz etmesi üzerine açılan dosya incelendi: Davaya Konu Olay ve Davacının İstemi: Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu'nda 1.12.1989 yılından bu yana her yıl yenilenen hizmet sözleşmesi ile 657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesinde tanımlanan 'geçici personel' statüsünde çalıştığını ifade eden davacı tarafından, 26.12.2008 tarihi itibariyle sona eren hizmet sözleşmesinin 2009 yılı için yeniden düzenlenmediği, iş ilişkisinin bu tarih itibariyle sona erdiği, bu nedenle kazandığı iş sonu tazminatı/kıdem tazminatının iş akdinin sona erme tarihi olan 26.12.2008 tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek banka reeskont faiziyle birlikte hesaplanarak tarafına ödenmesi istemiyle davalı idareye yaptığı 30.1.2009 tarihli başvurunun dava konusu işlemle, 657 sayılı Kanun'un 4/C maddesi hükmüne istinaden her yıl için farklı olarak çıkarılan Bakanlar Kurulu kararı uyarınca istihdam edildiği, statüsü'nün 'işçi' veya 'geçici işçi' olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığı, ilgili hizmet sözleşmesi ve Bakanlar Kurulu kararında da bu yönde düzenleme yer almadığı, sözleşmede belirlenen tarih itibariyle sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği, bu nedenle kendisine kıdem tazminatı/işsonu tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Türkiye İstatistik Kurumunda 2008 Yılında Geçici Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair Karar; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrasına göre, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı'nın merkez ve bölge teşkilatlarında; hane halkı araştırmaları, işyeri araştırmaları, kurum ve kuruluşlardan bilgi derlenmesini amaçlayan araştırmalarla 2008 yılında yapılacak olan uygulamalarında veri derleme, değerlendirme ve benzeri işler ile diğer hizmetler için (1) yıldan az süreli olmak üzere, aynı anda en çok 1.800 kişinin, geçici personel olarak çalıştırılmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile bu personele ve kurum dışından yukarıda belirtilen işlerde çalıştırılacak olan kamu personeline ödenecek ücretlerin tespiti amacıyla 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (C) fıkrası ile 10.11.2005 günlü, 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun 49. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır. Anılan karar'ın dava konusu 8. maddesinin 3. fıkrasında; 'Sözleşmenin herhangi bir şekilde sona ermesi halinde ilgiliye, ihbar, kıdem ve sair adlar altında bir tazminat ödenmez.' hükmü, bu karar uyarınca istihdam edilecek geçici personelin Hizmet Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 'ç' fıkrasında, yine 'sözleşmeninEsas Sayısı : 2010/46 Karar Sayısı : 2011/60 2 herhangi bir şekilde sona ermesi halinde ilgiliye ihbar, kıdem ve sair adlar altında bir tazminat ödenmez.' hükmü yer almaktadır. Davacı tarafından, 1.12.1989 tarihinden bu yana, 657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesinde tanımlanan 'geçici personel' statüsünde Başbakanlık Türkiye İstatistik Kurumu bünyesinde çalışması ve sözleşmesinin 26.12.2008 tarihinde sona ermesi nedeniyle kendisine iş sonu tazminatı/kıdem tazminatı ödenmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddi yolundaki 17.2.2009 günlü, 743 sayılı işlem ile Hizmet Sözleşmesinde yer alan 'sözleşmenin feshinde ihbar, kıdem veya sair adlar altında herhangi bir tazminat ödenmez.' hükmü ile dayanağı 'Türkiye İstatistik Kurumunda 2008 Yılında Geçici Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esasların Belirlenmesi ve Ödenecek Ücretlere Dair' 14.12.2007 günlü, 2007/13014 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8/3. maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle dava açılmıştır. Yasa Kuralları: 1 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 'İstihdam Şekilleri' başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde; memur, 'Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.' (B) bendinde; sözleşmeli personel, 'Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.' (C) bendinde; geçici personel, 'Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Dairesinin ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir.' (D) bendinde; işçiler, '(A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir.' şeklinde tanımlanmıştır. Öte yandan, aynı Yasa'nın değişik 5. maddesinde, bu Yasaya tabi kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacağı öngörülmüştür. 2 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun 'Ödemeler' başlıklı 49. maddesinde de; 'Sayım, araştırma ve veri kalite kontrolü ile inceleme ve denetleme işlerinde kurum içinden veya dışından bu Kanun gereğince geçici görevle görevlendirilecek olan kişilere başka yerde görevlendirildikleri süre için verilecek gündelikler, 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri uyarınca belirlenecek gündeliklerin birbuçuk katı olarak uygulanır.Esas Sayısı : 2010/46 Karar Sayısı : 2011/60 3 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele ödenecek ücretler, Kurum dışından görevlendirileceklere verilecek zaruri gider karşılıkları ve her çeşit ödenekler ile anket formu başına verilecek ödenekler ve bunların usûl ve esasları Bakanlar Kurulu kararı ile tespit edilir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak geçici personele, bu Kanunun 45 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında verilecek fazla çalışma ücreti, 15 11 inci dereceden aylık alanlar için tespit edilen tutar kadar ödenir. Bu Kanun gereğince geçici görevle görevlendirilenlere verilecek yol ve konaklama giderleri ile sürekli görevle görevlendirilenlerin harcırahları da 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri uyarınca ödenir. Sayım, araştırma, inceleme, denetleme ve veri kalite kontrolü için alanda görevlendirilenler, mahallî idarelerce işletilen toplu taşım araçlarından geçici görev süresince ücretsiz ve kamu kurum ve kuruluşlarının konaklama ve sosyal tesis imkânlarından, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının personeline uygulanan şartlarla aynen yararlandırılır.' düzenlemesine yer verilmiştir. 3 Davalı idarelerce 657 sayılı Yasa'nın 4/C ve 5429 sayılı Yasa'nın 49. maddeleri uyarınca tesis edilen düzenleyici ve bireysel işlemlerin iptali istemiyle açılan davada belirtilen yasa maddeleri uyuşmazlığın çözümünde 'uygulanacak kural' niteliğindedir. Bu nedenle, 657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesinde yer alan kural ile 5429 sayılı Yasa'nın 49. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kuralın Anayasa'nın 2., 7., 13., 17., 48., 49. ve 60. maddelerine aykırılığı iddiasıyla başvurulmaktadır. Anayasal Düzenlemeler: 1 Anayasa'nın 17. maddesinin ilk tümcesi 'Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir' hükmünü taşımaktadır. Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır. Hukuk devletinin amaç edindiği yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Sosyal güvenliği sağlamak için yapılacak yasal düzenlemelerin 'yaşama hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma haklarını' zedeleyecek veya ortadan kaldıracak hükümler içermemesi gerekmektedir. Sosyal güvenlik, uluslararası hukuk belgelerinde ve çağdaş Anayasalarda temel bir hak niteliğinde görülerek 'ekonomik ve sosyal haklar' bölümünde düzenlenmiştir. Toplumun tüm bireylerini kapsamına alma çabalarının bir sonucu olarak sosyal güvenlik, temel bir insanlık hakkı görünümü kazanmıştır. Sosyal güvenlik, sosyal hukuk devletinin dayanaklarından biridir. Sosyal güvenlik hukuku alanında oluşturulacak tüm kuralların, özde, sosyal devlet kavramı anlayışına uygunEsas Sayısı : 2010/46 Karar Sayısı : 2011/60 4 olması zorunludur. Sosyal Hukuk Devleti, niteliğinin gereği olarak, sosyal güvenlik kavramını yaşama geçirerek somutlaştırır. Sosyal güvenlik, kısaca, kişinin yarınından emin olma gereksinmesini karşılayan bir kavramdır. Tehlikeyle karşılaşan ve yoksulluğa düşen bireye asgarî bir güvence sağlamak, sosyal güvenliğin varoluş nedenidir. Çağdaş hukuk sistemlerinde sosyal güvenlik, 'sosyal risk' karşısında uğranılan zararın giderilmesi düşüncesine dayanır. Sosyal güvenlik, bir meslekî, fizyolojik ya da sosyoekonomik riskten ötürü geliri sürekli ya da geçici olarak kesilen kimselerin geçinme ve yaşamı devam ettirme gereksinimlerini karşılamayı amaçlayan bir sistemdir. Sosyal güvenlik, herşeyden önce, herhangi bir nedenle kısmen ya da tamamen çalışamayanlara ve bu nedenle gelir kaybına uğrayarak muhtaç duruma düşenlere, insan onuruna yaraşır asgarî bir hayat sürmeleri için gerekli olan gelirin sağlanmasını öngörür. Sosyal güvenlik, ekonomik yönden güçsüzleri, insanca yaşamak için yeterli geliri olmayanları koruyup kollar. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948'de kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 22. maddesinde, 'Her kişinin, toplumun üyesi olarak sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu' ilkesi konulduktan sonra, bu hakkın gelişimi için gerekli ekonomik, sosyal ve kültürel hakların her ülkenin ekonomik kaynakları gözönünde tutularak, ulusal çaba ve uluslararası işbirliğinin katkısıyla sağlanabileceği vurgulanmıştır. Anayasa'nın 'Sosyal güvenlik hakkı' başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, 'Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir.', ikinci fıkrasında da 'Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilâtı kurar' denilmektedir. Bu kural bireylere yaşlılık, hastalık, kaza, ölüm ve malûllük gibi sosyal riskler karşısında asgarî ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamak amacını gerçekleştirmeye yöneliktir. Maddenin ikinci fıkrasında bu görevin Devlet tarafından oluşturulacak kuruluşlar yoluyla yerine getirileceği öngörülmüştür. Çağdaş uygarlığın simgesi olarak tüm toplumlarca benimsenmiş ve evrensellik kazanmış olan sosyal güvenlik kavramı, özde bireyin karşılaşacağı tehlikelere karşı güvence arayışının ürünüdür. Bireye, güç günlerinde asgarî bir güvence sağlamak sosyal güvenliğin temel amacıdır. Günümüzde, sosyal güvenlik politikalarının temelini, sosyal risklerin, bireyler üzerindeki etkilerinin giderilmesi çabaları oluşturmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesi uyarınca, sosyal devlet, vatandaşların sosyal durumlarıyla, refahlarıyla ilgilenen, onlara asgarî bir yaşam düzeyi sağlamakla kendini görevli sayan devlettir. Anayasanın 5. maddesinde de, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Öte yandan, Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güvenEsas Sayısı : 2010/46 Karar Sayısı : 2011/60 5 duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. 2 Anayasa'nın 48. maddesinde düzenlenen 'Çalışma ve Sözleşme Özgürlüğü', Anayasanın 'Temel Haklar ve Ödevler' başlıklı ikinci kısmının 'Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler' bölümünde yer almaktadır. Buna göre, 'Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.' 'Çalışma hakkı ve ödevi' başlıklı 49. maddesinde; 'Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.' kuralı yer almaktadır. Anayasanın 13. maddesinde ise, 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' denilmektedir. Buna göre yasa koyucu, Anayasa'nın 48. maddesinde öngörülen, çalışma ve sözleşme özgürlüğünü, 49. maddede öngörülen çalışma hak ve ödevlerini, ancak 13. maddedeki nedenlerle sınırlandırabilir. 3 Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin 'Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu vurgulanmış, 176. maddesi ile Anayasa metni içinde olduğu açıklanan 'Başlangıç' bölümünde ise, güçler ayrılığı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke gereği yasama, yürütme ve yargı, bu yetkileri kullanacak organlar olarak belirlenmiş; Anayasa'nın 7. maddesinde; Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce kullanılacağı ve devredilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Bu kural karşısında, Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemeyeceği açıktır. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının, Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekmektedir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırları çizmeden, yürütmeye düzenleme yetkisi veren bir kuralın, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşeceğinde kuşku bulunmamaktadır. 4 9.4.2007 günlü, 26488 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 27.9.2006 günlü, 5547 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, 'AVRUPA SOSYAL ŞARTI'nda da; herkesin özgürce edinebildiği bir işle yaşamını sağlama fırsatına sahip olduğu, tüm çalışanların adil çalışma koşullarına ve güvenli ve sağlıklı çalışma koşullarına sahip olma haklarının bulunduğu, herkesin sosyal refah hizmetlerinden yararlanma hakkına ve iş akdinin sona erdiği durumlarda korunma hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, iş akdinin sona erdiği durumlarda korunma hakkını düzenleyen 24. maddesinde; 'Akit taraflar, çalışanların iş akdinin sona erdiği durumlarda korunma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla;Esas Sayısı : 2010/46 Karar Sayısı : 2011/60 6 a tüm çalışanların, yetenekleri ya da davranışlarıyla bağlantılı olarak ya da işletmenin, kuruluşun ya da hizmetin işleyişinin gereklerine dayanarak, iş akitlerinin geçerli nedenler olmadan sona erdirilmemesi hakkını; b iş akitleri geçerli bir neden olmaksızın sona erdirilen çalışanların yeterli tazminat ya da diğer uygun yardımlar alma hakkını tanımayı; taahhüt ederler. Bu amaçla akit taraflar, iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın sona erdirildiğini düşünen çalışanın bağımsız bir organa başvurma hakkını güvence altına almayı taahhüt ederler.' kurallarına yer verilmek suretiyle yukarıda değinilen Anayasal hükümlere koşut düzenleme yapılmıştır. Anayasaya Aykırılığın Değerlendirilmesi: Devlete çalışanları korumak, çalışma barışını sağlamak için tedbir almak yükümlülüğünü getiren Anayasanın 49. maddesi, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan 'Sosyal Hukuk Devleti' ve 'Hukuk Güvenliği' ilkeleri; istihdam şekilleri belirlenerek çalışma hayatının yasayla düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır. Elbette temel bir insan hakkı olan çalışma hakkına ilişkin yasalarda, çalışma hakkını fonksiyonel kılacak yeterli düzenlemelere yer verilmesi; sınırlamaların da, Anayasanın 13. maddesine uygun biçimde, hakkın özüne dokunulmadan, ölçülülük ilkesine uygun yapılması gerekir. Çalışma hakkının varlığı, yeterli ölçüde iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkı tanınmasına bağlıdır. Haksız, keyfi işten çıkarmaya karşı hukuki korumayı ifade eden iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkını düzenlemeyen bir yasanın, çalışma hakkını koruduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır. İş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkını tanıyan, istihdam şekillerini yeterli biçimde tanımlayıp, düzenleyen yasal düzenlemelerle çalışma hakkı korunabilir. Nitekim memur, sözleşmeli personel, işçi statüleri, istihdam şekilleri, ayrıntılı biçimde yasalarla düzenlenmiş; belirtilen statülerde çalışanlara iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakları tanınmıştır. 657 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin C bendinde ise 'geçici personel' adı altında, memur, sözleşmeli personel, işçi dışında bir başka statü, istihdam şekli kabul edilmiştir. Ancak anılan yasal düzenlemede sadece 'geçici personel' adı verilen statüden söz edilmekle yetinilip; bu istihdam şeklinin kapsamı, çalışanların hak ve yükümlülükleri belirlenmeksizin, bu konuda düzenleme yapma yetkisi bütünüyle yürütme organına bırakılmıştır. Yasama organı tarafından, bir istihdam şeklinin yalnızca adı konulup, düzenleme yetkisinin yürütme organına bırakılması, iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkının düzenlenmemesi, Anayasanın 49. maddesine aykırı olduğu gibi, yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin Anayasanın 7. maddesine ve sonuçta çalışma hakkının özünün zedelenmesi nedeniyle de 13. maddesine aykırı bulunmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani sosyal Devlet niteliğiyle, Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesindeki 'kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayanEsas Sayısı : 2010/46 Karar Sayısı : 2011/60 7 siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma' kuralıyla, 'Çalışma hakkı ve ödevi' başlığı altındaki 49. maddesinin ikinci fıkrasında vurgulanan 'Devlet, çalışanları korumak için gerekli tedbirleri alır.' biçimindeki uyulması zorunlu hükümlerle, 657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesindeki çalışanların güvence eksikliğini bağdaştırmak olanağı yoktur. O halde Devlet, genel idare esasları dışındaki hizmetlerde birer 'çalıştırılan' konumunda bulunan 657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesi kapsamındaki personelin hukuksal statüsünü belirlemek ve istihdam güvencesini sağlamak için, yapılacak idari sözleşmelere esas olmak üzere, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında memur ya da diğer kamu görevlilerine, 49. 55. maddelerde işçilere ilişkin güvencelerin benzerlerini çerçeve bir yasa ile kurallara bağlamak zorundadır. Yasal bir çerçevenin bulunmaması sonucunda davacı ile aynı durumda olanlara iş sonu tazminatı adı altında bir ödemede bulunulmazken özelleştirme uygulamaları sonucunda işsiz kalanlardan 657 sayılı Yasa'nın 4/C maddesi kapsamında çalışmayı kabul edenlerle sınırlı olarak 21.12.2009 günlü, 2009/15279 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, işsonu tazminatı ödenmesi konusunda düzenleme yapılarak, aynı statüde çalışanlar arasında da farklı uygulama yapılmasına neden olunmuştur. Sonuç olarak 657 sayılı Yasanın 4. maddesinin C bendinin; istihdam şekli tanımlanıp, iş güvencesi ve sosyal güvenlik hakkı belirlenmeden sadece 'geçici personel' olarak adlandırılan statüyü düzenleme yetkisinin bütünüyle Bakanlar Kuruluna bırakılmış olması nedeniyle Anayasanın 2., 7., 13., 17., 48., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Öte yandan, 5429 sayılı Yasanın 49. maddesinde de 657 sayılı Yasanın 4/C maddesi kapsamında istihdam edilen personele, çalıştığı dönemde yapılacak bazı ödemelere yer verilmiş; ancak, statüleri hakkında düzenleme yapılmayarak, bu konudaki düzenleme, sınırları çizilmeksizin Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır. Dolayısıyla yukarıda 657 sayılı Yasanın 4/C maddesi bağlamında belirtilen Anayasaya aykırılık nedenlerinin burada da geçerli olacağı kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir yasanın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/C maddesi ile 5429 sayılı Türkiye İstatistik Kanunu'nun 49. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'nın 2., 7., 13., 17., 48., 49. ve 60. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralların Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında bir karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 18.3.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.'

Esas Sayısı : 2021/71 Karar Sayısı : 2022/53 1 “ Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti, toplu mun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu, 5. maddesinde, Devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ki şinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmaya cak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu, 36. mad desinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 38. maddesinde, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimsenin suçlu sayıla mayacağı, 90. maddesinde ise, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaş maların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Ana yasa Mahkemesine başvurulamayacağı, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Yine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar baş lıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrasında, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yö neltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık ola rak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu ve kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı öngörülmüştür. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında yukarıda yer verdiğimiz üzere adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’un Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasına adil yargılanma ibaresinin eklenmesine iliş kin 14. maddesinin gerekçesinde “değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı[nın] metne dahil” edildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesine söz konusu ibarenin eklenmesinin amacının Sözleşme’ de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal gü vence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa’da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin gözönünde bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz, § 22). 5271 sayılı Kanunun 231. maddesi ile yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği ve bu kararın sanık hakkında bir hukuki sonuç do ğurmayacağı hüküm altına alınmıştır. Yine 5271 sayılı Kanun’un 223. maddesinde ifade edilen hüküm niteliğindeki kararlar arasında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar” sayılmamıştır. Aynı Kanun’un 231. maddesinde belirtildiği üzere, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükümEsas Sayısı : 2021/71 Karar Sayısı : 2022/53 2 ortadan kaldırılarak davanın düşmesine, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlen mesi halinde hükmün açıklanmasına karar verilir. Ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararları itiraz kanun yoluna tabiidir. Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan masumiyet karinesinin sağladığı güven cenin iki boyutu bulunmaktadır. Güvencenin ilk boyutu kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar. Güvencenin bu boyutunun kapsamı sadece ceza yargılamasını yürüten mahke meyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesi nin ihlali söz konusu olabilir (Galip Şahin, B.No: 2015/6075, 11/6/2018, § 39). Güven cenin ikinci boyutu ise ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm ku rulduğunda devreye girer ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili ola rak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınmasını gerek tirir (Galip Şahin, § 40). Masumiyet karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerekti ğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır (AYM, E.2013/133, K.2013/169, 26/12/2013). Anılan karine, kişinin suç işlediğine dair kesinleş miş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına almaktadır. Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez; suçlu muamelesine tabi tutulamaz (Kürşat Eyol, B. No: 2012/665. 13/6/2013, §26). Avrupa İnsan Haklan Mahkemesine göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılma sına dair karar bir mahkûmiyet hükmü değildir (AİHM, Başvuru No: 4062/07, Karar Ta rihi: 28/8/2012). Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen durumlarda sa nığın suçlu olduğu konusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat “kas ten yeni bir suç” işlenmemesi şartına bağlı olarak hüküm ifade etmemektedir. Bu çerçe vede ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari işlemlerde ya da uyuşmazlıklarda, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet kararma dayanılması Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere masumiyet karinesi ile çelişebilir. 6586 sayılı Kanun ile 3269 sayılı Kanun’un 12. maddesine eklenen, hükmün açık lanmasının geri bırakılmasına karar verilse dahi, Kanun’da tahdidi şekilde sayılan suçlar dan mahkum olanların sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceğine dair hüküm, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile neticelenen ceza yargılamasındaki tespiti, sanığın yargılamaya konu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancını yansıtan mahkûmiyet hükmüne dönüştürmekte ve sanığı bu statüde kabul etmek suretiyle mahkûmiyetle eş değer nitelikte bir sonuç doğurmaktadır.Esas Sayısı : 2021/71 Karar Sayısı : 2022/53 3 İtiraza konu Yasa hükmü ile ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulduğunda devreye giren ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili olarak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınma sını gerektiren masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin ikinci boyutunun ihlal edil diği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile neticelenen ceza yargılamasında, anılan kararı, sanığın yargılamaya konu eylemleri işlediği ve suçlu olduğu inancını yan sıtan mahkûmiyet hükmüne dönüştürdüğü, hakkında hükmün açıklanmasının geri bıra kılmasına karar verilen ve mezkur düzenlemeye istinaden tesis edilen işlemlere muhatap olan şahıslar bakımından, hüküm giydiği çıkarımında bulunulabileceği ve suçlu olduğuna yönelik bir ithamın söz konusu olacağı kanaatine varılmıştır. IV) SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması duru munda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren gö rüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve ba kılan davada uygulanacak kuralın (3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde yer alan “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar ve rilse dahi” ibaresi); Anayasanın 2., 5., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan kanuni düzenlemenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvu rulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkeme sine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar ve en çok 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 26/05/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2010/65 Karar Sayısı : 2011/169 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Anayasanın 2. maddesinde belirtilen sosyal devlet, bireyin huzur ve gönencini gerçekleştiren ve güvenceye alan, kişi ve toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma yaşamının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, ekonomik ve mali önlemleri alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve ulusal gelirin adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı önlemleri alan devlettir. Anayasa Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararlarına egemen olan görüşe göre de, sosyal devletin görevi, kişinin onurlu bir yaşam sürdürmesi ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirmesi için gerekli koşulları oluşturmak, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani sosyal adaleti, sosyal gönenci, sosyal güvenliği ve toplumsal dengeyi sağlamaktır. Anayasa'nın 60. maddesinde, 'Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alır ve teşkilatı kurar.' kuralına yer verilmiş olup maddede, sosyal güvenlik, bireyler yönünden 'hak', Devlet yönünden 'ödev' olarak öngörülmüştür. Anayasa koyucu, Devlet'i yalnızca sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemiş, aynı zamanda bunu Devlet'in yükümlülüğü olarak düzenlemiştir. Sosyal güvenlik hakkının, yurttaşlarının sosyal durumu ve gönenciyle ilgilenen, onlara insanlık onuruna yaraşır asgari yaşama düzeyi sağlayan 'sosyal devletin gereği ve zorunlu sonucu olduğu, sosyal güvenliğin sağlanmasının Devlete Anayasa ile verilen ve yerine getirilmesi zorunlu bulunan bir kamu hizmeti olduğu kuşkusuzdur. 5502 sayılı Kanun ile kurulan Sosyal Güvenlik Kurumu, Devletin sosyal güvenlik ödevini yerine getirmek üzere kurulmuş, kamu tüzel kişiliğini haiz bir kamu kurumudur. Anayasanın 123. maddesinin 3. fıkrasında, ,:kamu tüzel kişiliği ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur.' hükmüne yer verilmiş olup, genel olarak kamu tüzel kişileri, Devlet tarafından kamu yararının gerçekleştirilmesi amacıyla kurulan, kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılan tüzel kişilerdir. Bu tüzel kişilerin özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak üstün ve ayrıcalıklı yetkilere sahip olmasıyla güdülen amaç kamu yararının sağlanması ve kamu hizmetinin en iyi şekilde yerine getirilmesidir. Bu bağlamda, Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulmasına ilişkin 5502 sayılı Kanunun ve bu Kanun uyarınca kurulan Kurumun, sosyal güvenlik hizmetlerini yerine getirirken uygulayacağı 5510 sayılı Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun ile Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri, hizmet akdine dayalı ücretle çalışanlar, tarımsal işlerde ücretle çalışanlar, kendi hesabına çalışanlar ve tarımsal alanda kendi hesabına çalışanları kapsayan beş ayrı emeklilik rejiminin, aktüeryal olarak hak ve yükümlülüklerin eşit olacağı tek emeklilik rejiminde buluşturulması amaçlanmaktadır.Esas Sayısı : 2010/65 Karar Sayısı : 2011/169 2 Yasa, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişileri, işverenleri sağlık hizmeti sunucularını, bu Yasa'nın uygulanması yönünden gerçek kişiler ile her türlü kamu ve özel hukuk tüzel kişilerini ve tüzel kişiliği olmayan diğer kurum ve kuruluşları kapsamaktadır. Yasada, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası yönünden kişileri güvenceye alacak düzenlemelere yer verilmektedir. Bu bağlamda, Yasa'da, sosyal sigortalardan yararlanacak kişiler ve sağlanacak haklar, bu haklardan yararlanma koşulları, finansman ve karşılanma yöntemleri belirlenmekte, sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişine ilişkin ilke ve yöntemler yer almaktadır. 20.5.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun kamu tüzel kişiliğini haiz olduğu, 28. maddesinde, kurum hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak istihdam edilen personel tarafından yürütüleceği, 29. maddesinde, kurum kadrolarının tespiti, ihdası, kullanılması ve iptali ile kadrolara ilişkin diğer hususlarda 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanacağı, 35. maddesinde kurumun malları, alacakları ve banka hesaplarının, 2004 sayılı Kanun ve 6183 sayılı Kanun bakımından Devlet malı hükmünde olduğu, alacaklarının imtiyazlı alacaklar olduğu ve kurumun taşınır ve taşınmazları ile bankalardaki mevduatları dahil her türlü alacaklarının haczedilemeyeceği hükme bağlanmıştır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu genel olarak incelendiğinde ise, sosyal sigorta ve genel sağlık sigortasından yararlandırılmaya ilişkin hükümlerin emredici nitelikte olduğu görülmektedir. Nitekim, anılan Kanunun 7. maddesinde, sigortalılığın Kanunda öngörülen biçimde çalışmaya başlama ya da statüye geçmekle kendiliğinden başlayacağı, 12. maddesinde, işyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakline ilişkin bilgileri kuruma bildirmenin zorunlu olduğu, 11. maddesinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyenler hakkında 102. madde uyarınca idari para cezası uygulanacağı, 92. maddesinin 1. fıkrasında, kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olmasının zorunlu olduğu, bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümlerin geçersiz olduğu, 98. maddesinde, sosyal sigortalara, özel sigortalar konusundaki yasa hükümlerinin uygulanmayacağı, 102. maddesinde, prim borcunu ödemeyen veya yasanın öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyenler hakkında Kurumun idari para cezası verme yetkisine sahip olduğu, 92. maddesinin 2. fıkrasında, prim borcunu gösteren ve Kurumca düzenlenen belgelerin, resmi makamların usulüne göre verdikleri belgeler niteliğinde olduğu, 92. maddesinin 3. fıkrasında, sigortalılığın bu Kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm halinde sona ereceği, 96. maddesinde ise, Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemelerin, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edileceği kurala bağlanmıştır. Bu Kanun maddelerinden de anlaşılacağı üzere, kamu tüzel kişisi olduğu kuruluş yasasında açıkça belirtilen Sosyal Güvenlik Kurumunun, Devletin Anayasada işaret edilen sosyal güvenliğe ilişkin ödev ve yükümlülüklerini, (kamu hizmetini) yerine getirmek için kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılan, yasa gereği kendiliğinden ve zorunlu olarak sigortalı kapsamınaEsas Sayısı : 2010/65 Karar Sayısı : 2011/169 3 alınanların hukuki statülerinde tek taraflı değişiklik yapmaya yetkili bir kamu tüzel kişisi olduğu ve dolayısıyla bu kişiler hakkında tesis ettiği tüm işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu açıktır. Tarafların serbest iradeleriyle belirlenmiş hukuki ilişkilerin bulunmadığı idare hukukunda, kanunla önceden belirlenmiş statüler mevcuttur, idare hukukunda, özel hukuktan farklı olarak kamu yararı amacıyla idare kamu gücünü kullanarak kişilerin hukuki statüsünde tek taraflı olarak değişiklikler yapabilir. Bir idari işlemin yapılabilmesi için o işlemin ilgilisi tarafından kabul edilmesine gerek yoktur, idarenin tesis ettiği idari işlemler, ilgili kişi istese de istemese de hukuki sonuçlarını doğurur. 5510 sayılı Kanunun kapsamında bulunanlar, isteklerine bakılmaksızın kendiliğinden ve zorunlu olarak sigortalı ve genel sağlık sigortalısı statüsüne girerler. Bu statü uyarınca, ödeyecekleri primler, primlerin oranları, çalışma süresi gibi yükümlülükleri ile bu yükümlülükleri yerine getirmeleri sonucu elde edecekleri yaşlılık veya malullük aylığından faydalanma ve sağlık sigortasından yararlanma gibi hakları önceden belirlenmiştir, ilgililer sigorta türlerinden (5510 sayılı Kanunun 4/l a.b ve c kapsamında sigortalı olma yönünden) istediklerini seçme hakkına sahip olmadıkları gibi hangi kapsamda sigortalı sayılacakları da Kanunla önceden belirlenmiştir. Anayasa'da Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk devleti olduğu vurgulanırken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olması amaçlanmıştır. Çünkü yargı denetimi hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' kuralıyla amaçlanan etkili bir yargısal denetimdir. Bu kural, idarenin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa'da adli ve idari yargı ayrımına gidilmiş, kimi maddelerinde bu ayrıma ilişkin kurallar yer almıştır. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır', 140. maddesinin birinci fıkrasındaki 'Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar', 142. maddesindeki 'mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir' ve 155. maddesinin birinci fıkrasındaki 'Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar' biçimindeki düzenlemeler idari adli yargı ayrılığının kurumsallaştığının kanıtıdır. Kural olarak, idarenin kamu gücü kullandığı kamu hukuku alanına giren işlem ve eylemlerinin idari yargı, özel hukuk alanına giren eylem ve işlemlerinin ise adli yargı denetimine tabi olacağı Anayasa'nın 'Kanuni hakim güvencesi' başlıklı 37. maddesinde belirtilen, 'Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.' amir hükmünün zorunlu sonucudur. Anayasanın yürütme bölümünde yer alan 125. maddesinin ilk fıkrasından sonra gelen fıkraları idari yargı sisteminde geçerli olan ilkeleri belirlemekte olup, sözü edilen fıkralarda değinilen idari işlemlere karşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden itibaren başlaması, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verme yasağı, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için gerekli olan koşullar, yürütmenin durdurulması kararına getirilebilecek sınırlamalar ve idarenin verdiği zararı ödeme yükümlülüğü, ağırlıklı olarak adli yargı sistemi için değil, idari yargı sistemi için geçerli olan temel ilkelerdir.Esas Sayısı : 2010/65 Karar Sayısı : 2011/169 4 Anayasa'nın belirlemiş olduğu bu kurallar, İdari Yargılama Usulü Kanununda da yer alan idari yargılama usul ve esaslarının ana kurallarıdır. Anayasanın değişik maddelerinde kurumsallaşan ve 125. ile 155. maddelerinde belirtilen idari adli yargı ayrımına ilişkin düzenlemeler nedeniyle idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda yasa koyucunun takdir yetkisi bulunmamaktadır. Öte yandan, Anayasanın 157. maddesinin birinci fıkrasında 'Askeri Yüksek idare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargısal denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir' kuralına yer verilmek suretiyle, özel görevli bir idari yargı yeri olan Askerî Yüksek idare Mahkemesinin görev alanı anayasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu bağlamda, asker kişileri ilgilendirmeyen ve askeri hizmete ilişkin olmayan idarî eylem ve işlemlerin yargısal denetiminin de Danıştay'da ya da öteki idari yargı yerlerinde yapılacağı sonucuna ulaşılacağı açıktır. Kamu kurum ve kuruluşlarının kamu hizmetleriyle veya bu hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili kararları idarî nitelik taşıyan kararlardır. Anayasanın 155. maddesinin birinci fıkrasında, 'Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir' kuralına yer verilerek Danıştay'ın görevi açık ve kesin bir biçimde belirlenmiştir. Kuralın açıklığı ve kesinliği karşısında, Danıştay'ın görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünün adlî yargı yerine bırakılması konusunda yasama organının takdir yetkisine ve seçme hakkına sahip olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Tersi durum, Anayasa'nın 'Kanunî hakim güvencesi' başlıklı 37. maddesinin birinci fıkrasındaki buyurucu kurala aykırılık oluşturur. Anayasa Mahkemesinin 22.5.1976 tarih ve E:1976/1, K:1976/28 sayılı kararında belirtildiği üzere, adlî yargının amacı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hak ve nesafet kurallarına göre çözülerek haksızlığın giderilmesi ve varsa zararın tazmin ettirilmesi olduğu halde, idarî yargı denetiminin ana ereği, idarenin, hukuk alanı ve kanun çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır. Başka bir anlatımla, idari yargı denetiminin amacı, idarenin kanunların verdiği yetkileri aşması veya kötüye kullanması ya da hukuka aykırı işlem tesis etmesi veya eylemde bulunması hallerinde bu işlemleri iptal etmek veya hukuka aykırı eylem nedeniyle ilgililere verilen zararın tazminine hükmetmek suretiyle idareyi hukuk alanı içinde kalmaya zorlamaktır. Hukuka aykırı olması nedeniyle bir idarî işlemin iptal edilmesine ilişkin karar, geçmişe yürür, yani sakat idarî işlemin yapıldığı andan itibaren hüküm ifade eder. Bundan dolayı iptal hükmü idareye iptal edilen idarî işlemden önce mevcut olan ve bu işlemle değiştirilmiş bulunan hukukî durumu aynen iade etme zorunluluğunu yükler. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması sonucu tesis edilen işlemlere karşı iş mahkemelerinde açılan davalar, 'tespit' ve 'eda' davası niteliğinde olup, bu davalar sonucunda hukuka aykırı işlemler iptal edilmediğinden, hukuk aleminde varlığını sürdürmektedir. Davanın kabulü veya reddi şeklindeki mahkeme kararları taraflar arasındaki uyuşmazlığın hak ve nesafet kurallarına göre çözümünü sağlamaktadır. Dolayısıyla idarî yargının varlık nedeni olan idarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden ilgilileri koruma amacı ve idarenin hukuk alanı ve kanun çerçevesi içinde kalmasını sağlamaya yönelik amaç bu tür kararlarla gerçekleşmemektedir. İdari yargının görev alanı belirlenirken, kişiler hakkında tesis edilen işlem ile bu işlemin dayanağı olan yasa kuralının niteliği ve işlemi tesis eden idarenin hukuki statüsünün bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 2010/65 Karar Sayısı : 2011/169 5 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, hizmet akdine dayalı olarak bir işverene bağımlı çalışan ve sosyal güvence yönüyle Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi bulunan işçiler ile kendi adlarına bağımsız olarak çalışan ve sosyal güvence yönüyle Bağ Kur'a tabi olan sigortalılar ve kamu idarelerinde çalışan ve sosyal güvence yönüyle Emekli Sandığına tabi olan memur ve diğer kamu görevlileri çalışma hayatlarında kendilerine uygulanan mevzuatın niteliği gözetilmeksizin Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulması ile tek bir sosyal güvence altında birleşmiştir. Anayasa'nın 2. ve 60. maddeleri uyarınca, bireylerin sosyal güvenlik hakkını sağlayacak sosyal güvenlik teşkilatının kurulması zorunluluğu karşısında, kanunla kurulan ve kamu tüzel kişiliğini haiz bulunan Sosyal Güvenlik Kurumu kendisine yasa ile verilen kamu hizmetini yerine getirirken yasa gereği zorunlu olarak sigortalı olanlar hakkında tesis ettiği işlemlerde üstün ve ayrıcalıklı yetkilerini kullanmak suretiyle hukuki statülerinde tek taraflı olarak değişiklik yapma yetkisine sahiptir. 5510 sayılı Kanunun 98. maddesinde, 'bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde özel sigortalara ilişkin hükümler, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasında dikkate alınmaz.' ve 99. maddesinde, 'Sosyal güvenlik hak ve yükümlülükleri ile ilgili yapılacak her türlü kanunî düzenlemeler bu Kanunda yapılır.' kurallarına yer verilerek sosyal sigorta işlemleri hakkında kamu hukukuna özgü kuralları içeren 5510 sayılı Kanunun bu Kanun kapsamında bulunan kişilere uygulanması öngörülmüştür. Öte yandan, 5510 sayılı Kanun kapsamına alınan kişilerin çalışma hayatlarında tabi oldukları hukuki statülerini gözeterek Kurum tarafından tesis edilen idari işlemlere karşı açacakları davaların görüm ve çözümünü farklı yargı yerlerine tabi kılmak, idari işlemleri ilgili bireylere göre ayrıştırmak sonucunu doğurur ki bu sonucun, kamu hizmeti kuramıyla bağdaştırılması olanaksızdır. Uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarenin bilgisayar sisteminden kaynaklanan bir hata nedeniyle, davacıya vefat eden babasından dolayı bağlanan yetim aylığının, fazla ödendiğinin tespiti üzerine 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi ve bu madde hükmü uyarınca yürürlüğe konulan 'Fazla ve Yersiz Ödemelerin Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 10. maddesi uyarınca, 11.173. 95 TL borç çıkartılmış ve 2009 yılı Ağustos ayından itibaren yetim aylığından 1/4 oranında kesinti yapılmak suretiyle tahsil yoluna gidileceği hususunda davalı idarece kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş bulunan bir idari işlem davaya konu edilmiştir. Bu itibarla Sosyal Güvenlik Kurumunca kamu hizmeti yerine getirilirken kamu gücü kullanılarak 5510 sayılı Kanun kapsamında bulunan sigortalılar hakkında tesis edilen tüm işlemler idari işlem niteliğinde bulunduğundan ve bu işlemler nedeniyle idare ile ilgililer arasında çıkan uyuşmazlıkları çözmekle görevli yargı yeri Anayasal düzenlemelere göre idari yargı olduğundan, 5510 sayılı Kanunun 101. maddesinde yer alan 'bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür' tümcesinin Anayasa'nın 2., 37., 125., ve 155. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 5510 sayılı Kanunun 'Uyuşmazlıkların çözüm yeri' başlıklı 101. maddesinde yer alan 'bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür' tümcesinin Anayasa'nın 2., 37., 125., ve 155. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle tümcenin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa MahkemesineEsas Sayısı : 2010/65 Karar Sayısı : 2011/169 6 başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 24.02.2010 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.'

Esas Sayısı : 2000/48 Karar Sayası : 2002/36 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Savunma hakkı, Anayasa'nın Kişinin Hakları ve Ödevlerini belirleyen ikinci bölümde yer alan, temel haklardandır. Hukuk öğretisinde olduğu kadar uygulamada da önemi ve erdemi tartışılmaz yüceliktedir. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tamamlayan, birbirinden ayrılmaz iddia, savunma, karar üçlüsünden oluşan yargı ile yaşama geçmektedir. Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Ceza usulü hukuku öğretisinde de sık sık vurgulandığı üzere, her sanık mutlaka suçlu değildir. Suçlu olmayanlar da sanık durumuna düşebilirler. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu sanılan, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilmez bir koşuludur. Savunmanın tam olarak yapılmasında kamu yararı da vardır. Gerçekten savunma, sonuçta kararın doğru olarak verilmesini sağlar. Bu da ceza adaletinin hakkıyla gerçekleşmesine yardımcı olur. Adaletin devletin temeli olduğunu bir kez daha doğrular. Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde: Her sanık ezcümle: a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak, c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafii tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek, d) İddia şahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek, e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak, haklarına sahiptir denilmektedir. Buna göre, her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini, olayı ve hukuki niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur.Esas Sayısı : 2000/48 Karar Sayası : 2002/36 2 Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir. Sav ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak kullanılması asıldır. Buna göre yargı yerlerinde, tarafların sav ve savunmalarını özgürce yapmalarının sağlanması gerekir. Anayasa'nın öngördüğü meşru vasıta ve yollardan faydalanmak ancak böylece gerçekleşebilir. Öte yandan; Anayasa'nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenleri öngörülmemiş olması savunma hakkına hiçbir sınırlama konulamayacağı anlamına gelmez. Kişinin temel haklarından olan bu hak da diğer hak ve özgürlükler gibi ancak Anayasa'nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabilir. Anayasa'nın 13. maddesinde, Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir. denilmektedir. Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamede olaya ve isnadın nedenine yer verilmeksizin dava açılmasına olanak tanımanın savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın Anayasaya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılması gerekir. İtirazın konusu kuralla getirilen sınırlamanın ise bu nedenlerle yapılmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle kural, Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesi şöyledir: 4139 sayılı 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu, 26 Nisan 1996 gün ve 22622 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bilindiği gibi bütçe; devletin ve ona bağlı kamu kuruluşlarının yıllık gelir ve bu gelir ve masrafların uygulamaya konulmasına izin veren bir kanundur. Anayasa'nın 161. maddesi uyarınca, yıllık olarak yapılır ve bütçe yasasına bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Bu açık anayasal hükme karşın, 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nda bütçe dışındaki konulara ilişkin hükümler de yer almış, ayrıca bazı yasalarda yasa ile yapılması gereken değişiklikler de, Bütçe Kanunu ile yapılmıştır. Üstelik Anayasa'ya açıkça aykırı olarak Bütçe Yasası'na konulan bu hükümlerin büyük bölümü, daha önce çeşitli dönemlerde Bütçe yasalarına konulan ve Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümlerdir. 4139 sayılı Kanun'un Anayasa'ya aykırı maddeleri ve aykırılık gerekçeleri aşağıda açıklanmıştır. Ancak, iptali istenen maddelerin çokluğu, buna karşılık dayanılan Anayasa maddelerinin aynılığı nedeniyle Anayasa'ya aykırılıkların her seferinde tekrar tekrar izahının Mahkemenizin çalışmasında güçlükler yaratacağı düşüncesi ve Heyetinize yardımcı olmak amacıyla dilekçemizin başında Anayasa'ya aykırılıkların genel bir gerekçesi sunulmuş, iptali istenen maddelerde Anayasa'nın başka bir maddesine aykırılık yok ise, özet istemlerle yetinilmiştır. l İptali İstenen Maddelerin Anayasa Karşısındaki Konumu a) Anayasa'nın 6., 7., 11., 87., 88., 89., 161. ve 162. Maddesi Yönünden Anayasa'nın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri belirtilirken bütçe yasa tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer yasaları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapıldığı; Bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutan bu Anayasa ilkesi karşısında, herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesinin veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasaları ile değiştirilmesinin ve kaldırılmasının olanaksız olduğu daha önceki Anayasa Mahkemesi kararlarında yer almıştır. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerinde genel netilikteki yasaların Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde teklif, görüşme usul ve esasları ile yayımlanmasının düzenlendiğini; 162. maddesinde ise, Bütçe yasalarının görüşme usul ve esaslarının ayrıca özel biçimde gösterildiğini açıkça belirtmiştir.Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 2 Bu düzenleme biçiminden de anlaşılacağı gibi, Bütçe yasaları Anayasa gereği özellikle yapılış tarzları bakımından öbür yasalardan farklı nitelik taşıyan yasalardır. Anayasa'nın 161. maddesinde tüm bu düzenlemeleri tamamlar ve bütünler biçimde Bütçe Kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı da yer almıştır. Buna karşın iptali istenen madde ya da ibarelerin büyük bölümü, Bütçe Yasası ile öteki yasalarda değişiklik yapmaktadır ve bu nedenle 87., 88., 89., 161. ve 162. madde yönünden Anayasa'ya aykırıdır. Öte yandan, Anayasa'nın 6. maddesine göre, bakan dahil hiçbir kimse ya da TBMM dahil, hiçbir organ, kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz. Ama, bu yasanın birçok maddesiyle Maliye Bakanına yasalarda değişiklik yapma yetkisi verilmiş, bir bakan Anayasal olmayan bir yetkiyi kullanabilir hale getirilmiştir. Bu aynı zamanda, Anayasa'nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. Çünkü, Maliye Bakanına yasa ile düzenlenmiş birçok hükmü değiştirme yetkisi tanınmıştır. Tüm bu maddeler birlikte ele alındığında ise, Anayasa'nın 11. maddesindeki, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine aykırı bir durum ortaya çıkmakta, yasama organına ve yürütmenin bazı üyelerine Anayasa hükümleri dışında yetkiler verilmekte ve yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağı ilkesi çiğnenmektedir. b) Anayasa'nın 153. ve 2. Maddesi Yönünden: Bilindiği gibi Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bu madde gereğince, daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş bir hükmün yeniden yasa maddesi haline getirilmesi Anayasa'nın 153/son maddesine açıkça aykırıdır. Ancak, bu aykırılık asıl Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, Başlangıç bölümünün 3. ve 4. fıkralarıyla birlikte ele alındığı zaman somutlaşır. Çünkü, Anayasa yasama faaliyetinin Anayasa Mahkemesi'nce denetlenmesini öngörürken, bu yetkiyi bir üstünlük olarak değil, egemenliği ulus adına kullanmaya yetkili kılınan (herhangi,) bir kuruluşun, Anayasada gösterilen hukuk düzeni dışına çıkmasını önlemek amacıyla bir görev olarak vermiştir. Anayasa Mahkemesi bu denetimi bir görev olarak yapar, çünkü üstünlük Anayasa'dadır. Yasaların Anayasa'ya uygunluğunun denetimi ise, Anayasa Mahkemesi'ne verilmiştir. Hukuk devleti ilkesi, her üç erkin de yetkilerini Anayasa'nın öngördüğü biçimde ve sınırlar içinde kullanmalarını gerektirir. Bunun kaçınılmaz sonucu da yasama organının, yargıEsas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 3 kararlarına uymasıdır. Bu ilke, Anayasa'da ayrıca belirtilmiş olmasaydı, hatta aksine bir düzenleme olsaydı bile, hukuk devletinin bir gereğidir ve aksi düzenlemeler, doğrudan bu ilkeye aykırıdır. Anayasa'nın diğer maddelerinde düzenlenen yasama yetkisi, yürütme yetki ve görevi ile yargı yetkisi de, doğrudan hukuk devletinin bir sonucudur. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında, daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş hükümlerin, yasama organı tarafından yeniden yasalaştırılması, Anayasa'nın 153/son maddesine aykırılıktan da öte, doğrudan hukuk devleti ilkesinin çiğnenmesi anlamını taşır. Yasama organı, 1995 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nda yer alan ve Anayasa Mahkemesi'nce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümleri, 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'na yeniden koymuştur. Ancak, daha vahim olan, Anayasa'ya aykırılığın bilinerek yapılmış olmasıdır. Plan ve Bütçe Komisyonu Başkanı 21.4.1996 gecesi, TBMM'de yaptığı açıklamada, bazı hükümlerin Anayasa'ya aykırı olduğunu kabul ederken, buna karşın düzenlemenin korunmasını istemiş, Anayasa'ya aykırılıkların daha sonra çıkarılacak bir yasa ile giderileceği taahhüdünde bile bulunmuştur. Sonuç itibariyle yasama organı, göz göre göre ve Anayasa'ya aykırılığını bile bile, 1995 Malî Yılı Bütçe Kanunu'nda yer alan ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen maddeleri 1996 Malî Yılı Bütçe Kanunu ile bir kez daha kanunlaştırmak ya da ülkeyi bütçesiz bırakmak seçenekleri ile karşı karşıya getirilmiştir. Aşağıda, 4139 sayılı 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun Anayasa'ya aykırı maddeleri ve aykırılık gerekçeleri teker teker belirtilmiştir. 2 4139 Sayılı Kanun'un 6. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri 4139 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin son fıkrasında Maliye Bakanına, kurumların bütçe ödeneklerini kesme ve diğer imkanlarını durdurma yetkisi verilmekte ve bunun bir şartlı yetki olduğu anlaşılmaktadır Bu şartlar; programlarına uygun harcama yapmama, ilgili kanunların öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeme, bilgi, belge ve hesap durumlarını ibraz etmemedir. Bu durumda o idare, kuruluş, teşebbüs ve kurumun, Maliye Bakanınca ödeneği kesilebilecek ve diğer imkanları durdurulabilecektir. Bilindiği gibi, Devletin bütün gelir ve giderleri bütçede gösterilir ve her kurum bütçede kendisine tahsis edilen ödenekleri kullanır. Bu ödenekler TBMMM tarafından bilgili idare, kuruluş, teşebbüs veya kuruma verilmiştir ve kimse tarafından gen alınamaz. Hatta, Anayasa'nın 162. maddesine göre TBMM üyeleri bile, Genel Kurul'da giderleri artırıcı ve gelirleri azaltıcı önerilerde bulunamaz Bu açık hükme karşın, idare, kuruluş, teşebbüs ve kurum'lann bütçe ile kendilerine tahsis edilmiş ödeneklerini kesme yetkisinin Maliye Bakanına tanınması Anayasa'nın 161. ve 162. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 4 Aynı maddede, idare, kuruluş, teşebbüs ve kurumların ilgili yasalarınca öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmeme durumuna da atıf yapılmıştır. Bu kuruluşların, yerine getirmediği yükümlülüklerinin yaptırımı yine ilgili yasalarında belirtildiğine veya bazen de bir yaptırım öngörülmediğine göre, o ilgili yasalardaki yaptırımları değiştiren ya da hiçbir yaptırım öngörülmemiş olmasına karşın ancak o yasa ile konulabilecek bir yaptırımı Maliye Bakanına tanıyan bu hüküm de, Anayasa'nın 87., 88., 89. maddeleri ile 161. maddesine aykırıdır. Yukarıda ayrıntısıyla sunulduğu gibi, paragrafın içinde birden çok Anayasa'ya aykırı ibare vardır. Ancak, paragraf bir bütün olarak yazılmış ve Maliye Bakanına birden çok nedene dayanan, birden çok yaptırım yetkisi verilmiştir. Bunların bir bölümü, bütçe tasarrufu, bütçenin uygulanması vb. gibi, Bütçe Kanunu ile Maliye Bakanına tanınabilecek yetkilerdir. Bu nedenle iptal isteminde bulunulacak bölümün sınırlandırılması gerekmektedir. Sonuç itibariyle 4139 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin son paragrafındaki: İlgili kanunların öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen ve bütçe ödeneklerini kesmeye ve diğer imkanlarını durdurmaya ibarelerinin yukarıda belirtilen aykırılık nedenleriyle iptali ve kendi yasasının Anayasa Mahkemesi'ne verdiği yetki uyarınca tümcenin buna göre düzeltilmesi istenmektedir 3 4139 Sayılı Kanun'un 13. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri: 4139 sayılı Yasa'nın Hastane ücretleri başlıklı 13. maddesi kamuda çalışanların kamuya ait tedavi kurumlarında yapılan tedavi ücretlerinin, Sağlık Bakanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca belirlenecek miktar ve esaslar çerçevesinde ödeneceğini belirtmektedir. 1995 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 14. maddesinin sonunda, bu sınırlama diğer sağlık kurum ve kuruluşlarında zorunlu hallere münhasır olmak üzere yapılacak tedaviler için getirilmiş ve ilgili yasa kurallarında ilgililere hangi oran ve miktarlarda ödeme yapılacağına ilişkin Maliye Bakanına verilmiş bir yetki bulunmadığı için Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Bu düzenleme ile de 657 sayılı Devlet Memurları Yasası, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Yasası, 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Yasası ve 2914 sayılı Üniversite Personel Yasası'nda Sağlık ve Maliye Bakanlarına tanınmamış bir yetkinin Bütçe Yasası ile tanınması ilgili yasalarda değişiklik anlamına geldiği için, Anayasa'nın 87., 88., 89. maddelerine ve Bütçe ile bir ilgisi bulunmadığı için 161. maddesine aykırıdır. 4 4139 Sayılı Kanun'un 14. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri 4139 sayılı Yasa'nın 14. maddesinin 2. paragrafının sonunda Maliye Bakanına Dernek, Birlik, Kurum, Kuruluş, Sandık, Vakıf ve Benzeri Teşekkülere Yapılacak Ödemeler faaliyetinde yer alan ödeneklerden yapılacak yardımların yönlendirilmesine ilişkin yeni ilkeleri tespit yetkisi verilmiştir. 14. maddenin 1. paragrafında derneklere bu yardımın ödenmesi için genel ve katma bütçeli kuruluşlara çeşitli yükümlülükler getirilmiş, ayrıca taksitlendirme yetkisi de tanınmış;Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 5 2. paragrafın başında da, Maliye Bakanına harcamaların belirlenen ilkeler doğrultusunda yapılıp yapılmadığını inceleme yetkisi verilmiştir. Buna karşın yapılacak yardımın yönlendirilmesinde yeni ilkeler belirleme yetkisi; yasanın, dolayısıyla yasa koyucunun bile öngörmediği ve düzenlemediği bir kuralı koyma yetkisinin devri anlamına gelir ki, bu Anayasa'nın 6. ve 7. maddesine; ilgili yasalarda öngörülmemiş bir kuralın Bütçe Yasası ile getirilmesi açısından da Anayasa'nın 161. maddesine aykırıdır. 5 4139 Sayılı Kanun'un 15. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri a) (a) bendinin Anayasa 'ya aykırılığı 4139 sayılı Yasa'nın Gayrimenkul Satış ve Kira Bedelleri başlıklı 15. maddesinin (a) bendinde, genel bütçeli dairelerin kendilerine tahsis edilmiş taşınmazlarının satış bedelinin Maliye Bakanınca belirlenecek ve Başbakanca uygun görülecek bölümünün, ilgili kurumun bütçesine özel gelir ve ödenek olarak kaydedilmesine olanak sağlanmaktaydı. İlk olarak, sözü edilen taşınmazlar, ilgili kuruluşlara tahsis edilmiş, yani mülkiyeti bu kuruluşlara değil, Hazine'ye ait taşınmazlardır. Bu nedenle mülkiyeti kendilerine ait olmayan taşınmazları satamazlar, gelirlerinden pay da alamazlar. Hazine birliği ilkesi gereğince Hazine'ye ait taşınmazların satışından elde edilen gelirlerin Hazine bütçesi içinde yer alması gerekir ve Maliye bakanınca bu bütçe dışına çıkarılıp çeşitli kurumlara dağıtılması olanaksızdır. Öte yandan, iptali istenen fıkrada satıştan elde edilecek gelirin, Maliye Bakanınca belirlenecek ve Başbakanca uygun görülecek bir bölümünün ilgili kuruluşa verilmesi öngörülmektedir. Bu gelirin Hazine bütçesi dışına çıkarılması mümkün olsa bile, Bütçe Yasası'nın uygulanmasından sorumlu olan Maliye Bakanı'dır. Bu nedenle bu alanda Başbakan'a gelir ve gider bütçesinde yer almamış bir yetki tanınamaz. Sonuç olarak, Hazine'ye kayıtlı taşınmazların satışından mülkiyet sahibi olmayan genel bütçeli idarelerin bu taşınmazların satışından pay almalarını öngören düzenleme bütçe kanunu ile yapılabilecek bir düzenleme olmadığı için Anayasa'nın, 87., 88., 89. ve 161. maddesine, bu konuda Başbakan'a yetki verdiği için Anayasa'nın 6. ve 7. maddelerine aykırıdır. b) (b) bendinin Anayasa'ya aykırılığı 4139 sayılı Yasa'nın 15. maddesinin (b) bendinde, katma bütçeli idarelerin maliki oldukları taşınmazların satışı ya da bu taşınmazlar üzerinde ayni olmayan bir hak kurulması durumunda, Maliye Bakanına, bu bedelin yüzde ellisinden az olamamak koşuluyla Maliye Bakanınınca belirlenecek ve Başbakanca uygun görülecek bölümünün ilgili idarenin Maliye Bakanlığı ile ortaklaşa belirleyeceği hizmetlerde kullanılmak üzere özel gelir ve ödenek kaydetme yetkisi tanınmaktadır. Maddenin (a) bendinde, mülkiyeti Hazineye ait tahsisli taşınmazların satışından genel bütçeli idarelere pay verilirken, bu kez katma bütçeli dairelerin mülkiyetindeki taşınmazların satış veya kiralanmalarından elde edilen gelirin bir bölümüne Maliye Bakanlığınca el konulmaktadır.Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 6 Oysa bunlar hem özel yasalar ile belirlenmiş alanlardır, hem de bu kez (a) bendindeki düzenlemenin tam tersine mülkiyeti bu kuruluşların kendilerine ait taşınmazlardır. Örneğin, ormanlık alanlarda irtifak hakkı vb gibi ayni olmayan hak kurulması kendi yasasında özel olarak düzenlenmiş bir durumdur ve gelirleri Orman Genel Müdürlüğü'nündür. Örnekler artırılabilir. Yapılan düzenleme, ilk anda gelirlerin dağılımını öngördüğü için bütçeyle ilgiliymiş gibi bir izlenim verse de; genel nitelikteki yasalarda değişiklik öngördüğü için, Anayasa'nın 87., 88., 89, maddelerine ve bütçe yasalarında bütçe ile ilgili olmayan konulara yer verilemeyeceği ilkesini getiren Anayasa'nın 161. maddesine aykırıdır. c) (c) bendinin Anayasa'ya aykırılığı 4139 sayılı Yasa'nın (c) bendi, irtifak hakkı verilen özel iskelelerden alınan nisbi kira bedellerini düzenlemektedir. Buna göre gelirler bütçeye özel gelir kaydedilecek, ama özel ödenekler olarak Maliye Bakanlığı ile Denizcilik Müsteşarlığı arasında yarı yarıya paylaşılacaktır. Kamu hukukumuzda, irtifak hakkı kurularak özel iskele işletilmesini mümkün kılan bir düzenleme yoktur. 14.4.1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu'nun 4. maddesinde Liman Reisliğinden izin alınmadıkça deniz kıyılarında, iskele, rıhtım, kızak, kayıkhane, tamirhane, fabrika, gazino, depo, mağaza ve umumi deniz hamamlarının yapılamayacağına ilişkin bir yasak vardır. Ancak, daha sonra bu maddenin, izin ile özel iskelelerin kurulabileceği biçiminde yorumlandığı ve yöntem olarak da irtifak hakkı verme biçiminin geliştirildiği anlaşılmaktadır. Bir yasal temele dayanmayan özel iskeleler, halen Denizcilik Müsteşarlığının teknik kontrol ve diğer koşullara uygunluk şartıyla izin vermesi, Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün de irtifak hakkı tesis etmesi şeklinde uygulanmaktadır. Ancak, bu iskeleler, aynı zamanda yükleme boşaltma, dolayısıyla ithalat ve ihracat da yapmakta ve gümrük işlevi de görmektedirler. Bilindiği gibi Bütçe Kanunu'na, bütçe dışında hükümler konulamaz. Ancak, bu bend ile özel bir düzenleme getirilerek yasalarda bile olmayan bir uygulamaya yasallık kazandırılmaktadır. Aynı hüküm geçen yıl da Bütçe Kanunu'nda yer almış, ancak buna ilişkin bir aykırılık itirazı yapılmadığı için Anayasa Mahkemesi tarafından konu karara bağlanmamıştır. Sonuç itibariyle, 4139 sayılı Yasa'nın 15. maddesinin (c) bendi yasalarda olmayan bir hükmü Bütçe Yasası ile getirdiği için Anayasa'nın 87., 88., 89. ve 161. maddelerine aykırıdır. 6 4139 Sayılı Kanun'un 29. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri 4139 sayılı Yasa'nın 29. maddesi, Türk Telekom A. Ş., DSİ Genel Müdürlüğü, TEDAŞ, DHMİ, Tekel ve DMO Genel Müdürlüğü aylık gayri safi hasılatlarının kurumuna göre değişenEsas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 7 oranlarda bütçeye gelir yazılmasını öngörmekte, üstelik geriye dönük olarak Ocak Nisan 1996 dönemini de kapsayan bir düzenleme getirmektedir. Bilindiği gibi yukarıda adı geçen kuruluşlardan Türk Telekominkasyon A.Ş. 4000 sayılı Yasa ile kurulmuş bir kamu iktisadi kuruluşu; DSİ Genel Müdürlüğü 6200 sayılı Yasa ile kurulmuş Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na bağlı bir genel müdürlük; TEDAŞ 3974 sayılı Yasa ile kurulmuş bir anonim şirket; DHMİ Genel Müdürlüğü, 233 sayılı KHK kapsamında Ulaştırma Bakanlığı ile ilgili bir iktisadi devlet teşekkülü; TEKEL, 2929 sayılı Yasa ile son yapısına kavuşmuş, 233 sayılı KHK kapsamında bir kamu iktisadi kuruluşu (KİK), DMO da 233 sayılı KHK kapsamında bir iktisadı devlet teşebbüsüdür. Bu 6 kuruluşun gelir ve giderleri ile bunların kullanımı, özel yasalarında düzenlenmiştir. 4139 sayılı Yasa'nın 29. maddesi ile yapılan düzenleme bütçe yasası ile yapılamayacak türde bir düzenlemedir. Böylesi bir düzenleme ancak sözügeçen kuruluşların kendi yasalarında teker teker yapılacak düzenlemeler ile gerçekleştirilebilir. Bu nedenle düzenleme, kurumların özel yasalarında değişiklik anlamına geldiği için Anayasa'nın 87., 88., 89 maddelerine aykırıdır. Bu durumdan daha önemli olan, getirilen düzenlemenin doğrudan bir vergi niteliğinde olmasıdır. Bu tür düzenlemeler Almanya Federal Cumhuriyeti'nde ciro vergisi olarak adlandırılır ve uygulanır. Bu nedenle madde, doğrudan yeni vergi konulması anlamına gelmektedir. Bilindiği gibi Bütçe Yasası ile vergi konulamaz. Çünkü, Anayasa'mn 73. maddesine göre, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler yasa ile konulur, değiştirilir veya kaldırılır ve Anayasa Mahkemesi'nin daha önceki kararlarında (18 Nisan 1996 gün ve 22615 sayılı Resmi Gazete S.54, paragraf 4) belirtildiği gibi Bütçe Yasası Anayasa'nın öngördüğü türde yasalardan değildir. Anayasa genel nitelikteki diğer yasaları göstermiştir. Sonuç olarak 4139 sayılı Yasa'nın 29. maddesi, Anayasa'nın 73., 87., 88., 89. ve 161. maddelerine aykırıdır. 7 4139 Sayılı Kanun'un 30. Maddesinin Anayasa Aykırılık Nedenleri 4139 sayılı Kanun'un 30. maddesinde yapılan düzenleme ile, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı döner sermaye işletmelerinin aylık gayri safi hasılatının yüzde on'unun genel bütçeye irad kaydedilmesi öngörülmüş ve gerektiğinde bu oranın yüzde otuz'a kadar yükseltilmesi ve geçmiş cari yıl kârlarının Hazine'ye yatırılması için Maliye Bakanına yetki verilmiştir. Bu düzenleme, pek çok yasayı değiştirmektedir. Çünkü, döner sermayeli devlet işletmeleri, idarelerin kendi kuruluş yasalarındaki özel kurallarla kurulabilir. Kuruluş yasalarında döner sermayenin kurulması, idaresi ve yıl sonu kârlarının nasıl kullanılacağı ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. 2547 sayılı Yüksek Öğretim Yasası'nın 58. maddesine göre kurulan üniversitelere bağlı döner sermaye işletmeleri bu konudaki örneklerden biridir. 4139 sayılı Yasa'nın 30. maddesiyle getirilen düzenleme Anayasa'nın 87., 88., 89. ve 161. maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 8 Bu aykırılığın yanısıra getirilen, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 4061 sayılı Kanun'un 32. maddesinin bir sayı değişikliği ve bir de sözcük eklenmesi dışında aynısıdır. 1. paragrafta, daha önce iptal edilen maddede Maliye B akanına yüzde 35'e kadar tanınan artırma yetkisi, bu kez yüzde 30'a indirilmiş; 4. paragraftaki kapatma yetkisine birleştirme de eklenmiştir. 30. madde ile getirilen düzenlemenin teknik, içerik ve kapsam bakımından da aynı olan 4061 sayılı Yasa'daki biçimi, Anayasa Mahkemesi'nin 1995/2 E., 1995/12 K. sayılı, 13.6.1995 tarihli kararıyla iptal edilmiştir. Ayrıca, bu maddenin ilk üç paragrafındaki düzenleme; 4061 sayılı Yasa'dan önce, 3690 sayılı 1991 Mali Yılı Bütçe Yasası'nın 30. maddesinde de yer almış ve o zaman da Anayasa Mahkemesi'nin 30.1.1992 günlü, 1991/8 E., 1992/5 K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Bu, aynı konuda iki iptal kararına karşın yapılan üçüncü düzenlemedir. Bu nedenle, 4139 sayılı Yasa'nın 30. maddesi Anayasa'nın 153/son maddesine, 2. maddedeki hukuk devleti ilkesine ve 11. maddedeki Anayasa'nın bağlayıcı ve üstünlüğü ilkesine aykırıdır. 8 4139 Sayılı Kanun'un 31. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 31. maddesinin 1. bendinde kanun veya KHK ile kurulmuş bulunan ve değişik konu ve alanları kapsayan fonların her türlü gelirlerinin Merkez bankasında, Hazine Müsteşarlığı adına açılacak bir hesapta toplanması öngörülmektedir. Bu fonların her biri ayrı bir yasa veya KHK ile kurulmuştur ve bu metinlerde gelirleri, gelirlerin sarf yerleri ve hesap açacakları banka ya da bankalar gösterilmiştir. İptali istenen madde, çeşitli yasalarla veya KHK'lerle kurulan fonların kuruluş statülerini değiştirmektedir. Bu nedenlerle Anayasa'nın, 87., 88., 89. ve 161. maddesine aykırıdır. Bu aykırılıkların yanısıra, 4139 sayılı Kanun'un 31. maddesi, 4061 sayılı Kanun'un 33. maddesinin yinelenmesidir. 4061 sayılı 1995 Mali Yılı Bütçe Kanunu'ndaki aynı hüküm, maddenin başındaki Kanun ve kanun hükmünde kararname ile kurulan fonlar yönünden Anayasa Mahkemesi'nin 1995/2 E., 1995/12 K. sayılı, 13.6.1995 tarihli kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesinde fonların gelirlerinin toplanmasına ve giderlerinin yapılmasına ilişkin kuruluş yasalarında yer alan kurallarının yerine uygulamak üzere gerektiğinde esas ve usuller saptamaya Hazine 'nin bağlı olduğu Bakanı ile Maliye Bakanı(ın) yetkilendirdiği belirtilmiş; Yasa ve KHK'lerle kurulan fonların gelirleri ve giderlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler kuruluş yasalarında gösterilmiştir. Bu konularda yapılacak değişiklik aynı esas ve usullere göre çıkarılacak yasalarla mümkündür. Yasa konusu olacak bu konuların bütçe yasalarıyla düzenlenmesi Anayasa'nın 161. maddesinde belirtilen 'Bütçe Kanununa; bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz.' ilkesiyle bağdaşmaz. denmiştir.Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 9 Anayasa Mahkemesi'ne göre; bu düzenleme ile Yasa ve Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak kurulmuş olan fonların yasalarında değişiklikler yapılmaktadır. Buna göre, Anayasa'nın 87., 88. ve 89. maddelerine, bütçeyle ilgisi olmaması nedeniyle de 161. maddeye aykırı olan 33. maddenin Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnameyle kurulmuş fonlar yönünden iptali gerekir. 4139 sayılı 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 31. maddesi ile, 4061 sayılı 1995 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun iptal edilen 33. maddesinin, kanun ve kanun hükmünde kararname ile kurulan fonlar açısından tanıdığı yetkilerde bir değişiklik olmamıştır. Anayasa Mahkemesi'nce daha önce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen bir hükmü yeniden yasalaştırılan 31. maddenin başındaki Kanun ve kanun hükmünde kararname ibaresi, Anayasa'nın 153/son, 2. ve 11. maddelerine aykırıdır. b) 6. bendin Anayasa'ya aykırılığı 31. maddenin 6. bendinde kanım ve kanun hükmünde kararname ile kurulan fonlar hariç olmak üzere, Bakanlar Kurulu kararı, yönetmelik ve diğer mevzuatla kurulmuş fonlardan aynı hizmeti görenleri birleştirme veya amacına kaynak yaratmayanlar ile kaynak yaratmakla birlikte hizmet alanı daralmış olanların, ilgili bakanın görüşü, Maliye Bakanı ile Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın ortak teklifi ile Başbakan'ın onayı ile tasfiye edilebileceği belirtilmiştir. Bu ifadeden, Bakanlar Kurulu kararı ile kurulmuş fonların da üç bakanın teklifi ve Başbakan'ın onayı ile tasfiye edilebileceği anlaşılmaktadır. Yöntemde paralellik ilkesi gereğince, bu fonların ancak Bakanlar Kurulu kararnamesi ile tasfiyesi mümkündür. Bu nedenle, 6. benddeki Bakanlar Kurulu kararı ifadesinin Anayasa'nın hukuk devletini düzenleyen 2. maddesi, hiçbir kişinin kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağını düzenleyen 6. maddesi ve yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar kurulu tarafından kullanılacağını düzenleyen 8. maddesi gereğince iptali istenmektedir. c) 7. bendin Anayasa'ya aykırılığı 31. maddenin 7. bendi, fonların özel yasalarından yer alan ve 31. maddeye aykırı olan hükümlerinin 1996 mali yılında uygulanmayacağını belirtmektedir. Bu ifade, birden çok yasada değişiklik anlamına gelmektedir. Yapılan düzenleme doğrudan bütçe uygulaması ile ilgili olsa bile bu tür düzenlemelerin ilgili yasalarda yapılması gerekir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 87., 88., 89. ve 161. maddelerine aykırıdır. 9 4139 Sayılı Kanun'un 35. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri a) (d) bendinin Anayasa'ya aykırılığı 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 35. maddesinin (d) bendinde konsolide dış devlet borçlarıyla ilgili kredi anlaşmalarında öngörülen bütün ödeme ve işlemlerin her türlü vergi, resim ve harçtan müstesna olduğu belirtilmektedir.Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 10 Daha önce 29. maddenin iptal isteminde de belirtildiği gibi, Anayasa'nın 73. maddesi gereği vergi, resim, harç ve benzer mali yükümlülükler, kanunla konabilir, değiştirilebilir veya kaldırılabilir. İptali istenen bend, ancak yasalar ile yapılabilecek bir düzenlemeyi Bütçe yasası ile yaptığı için Anayasa'nın 87., 88., 89. ve 161. maddelerine, Anayasa Mahkemesi kararları gereğince bütçe yasası bu nitelikte bir yasa olmadığı için de Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. 10 4139 Sayılı Kanun'un 48. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri a) 48. maddenin (c) bendinin Anayasa'ya aykırılığı 4139 sayılı Yasa'nın 48. maddenin (c) bendi ile 4061 sayılı Kanun'un 50. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 1995/2 E., 1995/12 K. sayılı, 13.6.1995 tarihli kararıyla iptal edilen (c) bendi değişik ifade biçimleriyle aynı konuyu düzenlemiştir. Her iki maddede de, 657 sayılı DMK ya da diğer özel yasalar çerçevesinde okutulanların zorunlu hizmet yükümlülüğü kaldırılmaktadır. Hükmün kendisinden de kolayca anlaşılacağı gibi, bunlar ayrı yasalarla getirilmiş yükümlülükler oldukları için kendi yasalarında yapılacak düzenlemelerle değiştirilmelerini gerektir ve bütçe ile ilgileri de yoktur. Nitekim Anayasa Mahkemesi 13.6.1995 gün ve 1995/2 E.; 1995/12 K. sayılı iptal kararında, aynı gerekçe ile düzenlemeyi Anayasa'nın 87., 88., 89. ve 161. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. Bu karara karşın, amaç bakımından özdeş, teknik, içerik ve kapsam bakımından aynı olan hüküm, Anayasa'nın 153/son maddesine, 2. maddedeki Hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11. maddesine aykırıdır. b 48. maddenin (e) bendinin Anayasa'ya aykırılığı 4139 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin (e) bendi, 4061 sayılı Yasa'nın 50. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 1995/2 E., 1995/12 K. sayılı, 13.6.1995 tarihli kararıyla iptal edilen (e) bendi ile sözcüğü sözcüğüne aynıdır. Aynı düzenleme daha önce 1991 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nda da yer aldığı ve Anayasa Mahkemesi'nin 30.1.1992 gün ve 1991/8 E., 1992/5 K. sayılı kararıyla iptal edildiği için, Anayasa'nın 153. maddesine aykırılık nedeniyle ikinci kez iptal edilmiştir. Bu defa, üçüncü kez yasama organı tarafından kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nce daha önce iki kez iptal edilen madde, Anayasa'nın 153/son maddesine, 2. maddedeki Hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11. maddesine aykırıdır. c 48. maddenin (f) bendinin Anayasa'ya aykırılığıEsas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 11 4139 sayılı Yasa'nın 48. maddesinin (f) bendi de, daha önce 1991 ve 1995 Malı Yılı Bütçe Kanunlarında yer alıp, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararlarıyla ıkı kez iptal edilen hükmün aynısını yeniden getirmektedir. Anayasa Mahkemesi'nce daha önce iki kez iptal edilen madde, Anayasa'nın 153/son maddesine, 2. maddedeki Hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11. maddesine aykırıdır. 11 4139 Sayılı Yasa'nın 60. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri 4139 sayılı Yasa'nın 60. maddesi, yüksek öğrenim sırasında Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumundan, 1996 yılından başlayarak kredi alan öğrencilere uygulanacak faizlerin hesaplanma yöntemini düzenlemekte, geri ödeme koşullarını, istisnalarını belirlemekte, getirdiği koşulların uygulanmasını daha önceki hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği için 1995 yılı başına kadar götürmektedir. Aynı amaca yönelik bir düzenleme, bir önceki yıl 4061 sayılı Kanun'un 66. maddesi ile de yapılmış, ancak Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 87., 88., 89. ve 161. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. 4139 sayılı Yasa'nın 60. maddesi, hem aynı maddeler açısından, hem de Anayasa'nın 153/son, 2. maddesindeki yasaların Anayasa'ya aykırılı olamayacağı kuralı açısından Anayasa'ya aykırıdır. 12 4139 Sayılı Kanun'un 65. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri 1996 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 65. maddesi, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun Geçici 5. maddesiyle 10 yıllık bir süre için çalıştırılması öngörülen geçici personeli kapsamakta ve sözkonusu yasada değişiklik niteliği taşımaktadır. 4061 sayılı 1995 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun aynı personelin durumunu düzenleyen 55. maddesi, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yasa metninde, sözleşmeli olarak çalıştırılan ve 1994 sonunda görevleri bitmesine karşın 1995 sonuna kadar aynı esas ve usullerle çalışmaya devam etmeleri öngörülen personelin; yeni düzenlemeden bir bölümünün kadroya geçirildiği anlaşılmakta, henüz kadroya geçirilmeyenlerin de boş kadrolara atanacakları belirtilmektedir. Oysa, bu personel katma değer vergisinin hazırlık ve uygulanmasına yönelik çalışmalarda yeterli görülen 10 yıllık süre ıçm istihdam edilmişlerdir ve bu amaçla kurulan fonun süresinin 1994'te dolmasıyla çalışma süreleri bitmiştir. Anayasa Mahkemesi, belirtilen kararında sözkonusu personelin çalıştırılması konusunda Maliye Bakanlığı'na yetki verilmesini Anayasa'ya aykırı bulmuştur. Bu bakımdan düzenlemenin, yetkilendirme açısından iptal edilen düzenlemeden bir farkı yoktur ve bu nedenle de Anayasa'nın 153/son maddesine, 2. maddedeki hukuk devleti ilkesine ve 11. maddesine aykırıdır. Ancak, düzenleme, Anayasa'nın eşitlik ilkesine de aykırıdır. Çünkü, madde geçici olarak çalıştırıldığı belirtilen sözleşmeli personelden, hâlâ kadro alamamış olanların boş kadrolara atanmasını öngörmekte ve tarih sınırı da getirmektedir.Esas Sayısı:1996/23 Karar Sayısı:1996/36 12 Oysa, bilindiği gibi, kamuda sözleşmeli olarak çalışan tek geçici personel, Katma Değer Kanunun geçici 5. maddesi uyarınca çalıştırılanlar değildir. Gerek KİT'lerde, gerekse 657 sayılı Yasa'nın 4 (b) maddesi uyarınca kamu kuruluşlarında çalışan ve sayısı on binlerle ifade edilen sözleşmeli personel ile, kamu işyerlerinde çalışan binlerce geçici çalışan vardır. Düzenleme, Anayasa'nın 161. maddesi ve bu konuda daha önce bir iptal kararı verildiği için 153. maddesi yanında, asıl Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Kamuda onbinlerce sözleşmeli geçici personele tanınmayan kadroya geçme hakkının; görev süreleri 1994 sonunda bitmiş, kadroya geçirilmeleri bile hukuka aykırı küçük bir azınlığa tanınmasının eşitlik ilkesiyle bağdaştırılması mümkün değildir. Sonuç olarak düzenleme, Anayasa'nın 153/son, 2., 10. ve 11. maddelerine aykırıdır. 13 4139 Sayılı Kanun'un 68. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Nedenleri a) (b) bendinin 3. alt bendinin Anayasa 'ya aykırılığı 4139 sayılı Yasa'nın 68. maddesinin (b) bendinin 3. alt bendi, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibi Hakkında Yasa'nın 60. maddesinin 6. bendinin (a/1) alt bendinde muhbir ve müsadirler için belirlenen oranı değiştirmektedir. Aynı hüküm 1991 Mali Yılı Bütçe Yasası ile 1995 Mali Yılı Bütçe Yasası'na da konulmuş ve ilkinde Anayasa'nın 87., 88. 89. ve 161.; ikincisinde 153. maddesine aykırılıktan iptal edilmiştir. Üçüncü kez getirilen hüküm, Anayasa'nın 153/son maddesine, 2. maddedeki Hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11. maddesine aykırıdır. b) 68. maddenin (c) bendinin Anayasa'ya aykırılığı 4139 sayılı Yasa'nın 68. maddesinin (c) bendi; 2.2.1981 gün ve 2380 sayılı Yasa'nın 3239 sayılı Ya

Esas Sayısı : 2017/57 Karar Sayısı : 2017/42 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, Adana İli, Sarıçam İlçesi, Kargakekeç Köyü, 175 ada 3 parselde kayıtlı taşınmaza orman vasfı taşıdığından bahisle davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 200.000. 00 TL. tazminat ve ayrıca kamulaştırmasız elatma işlemi tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/57 Karar Sayısı : 2017/42 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa'ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa'da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/57 Karar Sayısı : 2017/42 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/57 Karar Sayısı : 2017/42 4 Anayasa'nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/57 Karar Sayısı : 2017/42 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/57 Karar Sayısı : 2017/42 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa'da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/57 Karar Sayısı : 2017/42 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa'nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa'ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/57 Karar Sayısı : 2017/42 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa'ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11 'in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 16/11/2016 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 2005/8 Karar Sayısı : 2006/2 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27 nci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasa'ya Aykırılığı 5253 sayılı Dernekler Kanunu'nun yürürlükten kaldırdığı 2908 sayılı Dernekler Kanunu'nun 71 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları 30.3.2000 gün ve 4552 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilmişti. Yapılan değişiklikle, Bakanlar Kurulu, Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun denetlemeye yetkili mercilerin raporları üzerine, organlarının görevlerine son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurullar oluşturmaya, tüzüklerini değiştirmeye, yürürlükten kaldırmaya ve yeniden düzenlemeye yetkili kılınmıştı. Danıştay Onuncu Dairesi, Türkiye Kızılay Derneği Genel Merkez Kurulu, Merkez Yönetim Kurulu ve Genel Merkez Denetçiler Kurulu üyelerinin görevlerine son verilmesine ve bu organların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurulların oluşturulmasına ilişkin 13.10.2003 günlü, 2003/6256 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak Anayasa Mahkemesine iptali için başvurmuştu. Ayrıca, Türk Hava Kurumu Tüzüğü ile 21.5.2000 tarihinde yapılan genel kurul toplantısında alınan kararın iptali için açılan davada verilen kararın temyiz edilmesi sırasında Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ile 6.4.2000 günlü, 2000/481 sayılı Bakanlar Kurulu kararının ve bu kararla yürürlüğe konulan “Türk Hava Kurumu Tüzüğü”nün iptali için açılan davada Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Danıştay Onuncu Daire'si, itiraz konusu kuralların iptalleri için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuşlardı. Anayasa Mahkemesi, bu iki başvuru ile ilgili E.2002/43, K.2003/103 sayılı ve E.2004/52, K.2004/94 sayılı kararları oluşturmuştur. Anayasa Mahkemesi, Dernekler Kanununda değişiklik yapan bu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararlarında özetle şöyle denilmekte idi: “İtiraz konusu kurallarla Türk Hava Kurumu'nun yetkili organlarının iradeleri dışında bu organların görevlerine son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurullar oluşturmaya, tüzüklerini değiştirmeye, yürürlükten kaldırmaya ve yeniden düzenlemeye yürütmenin yetkili kılınması ve organların görevlerine son verilmesi, Anayasa'nın 33 üncü maddesinin güvence altına aldığı dernek kurma özgürlüğü alanına yapılmış açık bir müdahale niteliğindedir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 13 üncü ve 33 üncü maddelerine aykırıdır ve iptalleri gerekir.” Kısaca ifade etmek gerekirse, 2908 sayılı Dernekler Kanunu'nun 4552 sayılı Kanunla değiştirilmesiyle, Bakanlar Kurulu, Türkiye Kızılay Derneği ve Türk Hava Kurumunun denetlemeye yetkili mercilerin raporları üzerine, organlarının görevlerine son vermeye ve bunların görevlerini yerine getirmek üzere geçici kurullar oluşturmaya, tüzükleriniEsas Sayısı : 2005/8 Karar Sayısı : 2006/2 2 değiştirmeye, yürürlükten kaldırmaya ve yeniden düzenlemeye yetkili kılınmış ancak bu düzenleme Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Şimdi, 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27 nci maddesiyle, sadece Türk Hava Kurumu ve Türkiye Kızılay Derneği için değil, tüm kamuya yararlı dernekler hakkında düzenleme yapılmıştır. Fakat, bu düzenleme daha önceki düzenlemeden nitelik olarak farklıdır. 5253 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemede, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı verdiği düzenlemede olduğu gibi, yetkili organların görevlerine son verilmemekte, ağır hapis veya ağır para cezası verilmesini gerektiren suçların işlendiğinin tespit edilmesi halinde kamu yararına çalışan derneklerin organlarında görev alan üyeler veya görevli personel geçici olarak görevden uzaklaştırılmaktadır. Ağır hapis veya ağır para cezası verilmesini gerektiren suçların işlendiğinin tespit edilmesi halinde kamu yararına çalışan derneklerin organlarında görev alan üyelerin veya görevli personelin geçici olarak görevden uzaklaştırılması kamu yararı ile açıklanabilir. Ancak, bunların yerlerine görevlendirme yapmak için de İçişleri Bakanlığı'nın yetkili olması, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını sınırlandırmakta ve dernek kurma hürriyetinin özüne dokunmaktadır. 5253 sayılı Dernekler Yasasının 4 üncü maddesinde her derneğin bir tüzüğünün bulunacağı hükme bağlandıktan sonra, maddenin ilgili bentlerinde bu tüzükte belirtilmesi gereken hususlar tek tek belirlenmiştir. 5253 sayılı Dernekler Yasasının 4 üncü maddesin (f) bendine göre, “yönetim ve denetim kurullarının, görev ve yetkileri, ne suretle seçileceği, asıl ve yedek üye sayısı” her derneğin tüzüğünde belirtilecektir. Derneklerin nasıl kurulacağı, dernek kurma hürriyetinin hangi sebeplerle ve ne şekilde sınırlanabileceği Anayasanın 33 üncü maddesinde hükme bağlanmış olup, derneklerin, Kanunun öngördüğü hallerde hakim kararıyla kapatılabileceği veya faaliyetten alıkonulabileceği, ancak, milli güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla, bir merciin, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebileceği, bu merciin kararının yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulacağı, hakimin kararını kırk sekiz saat içinde açıklamaması halinde bu idari kararın kendiliğinden yürürlükten kalkacağı öngörülmüştür. Türk Medeni Kanununun 56 ncı maddesine göre, dernekler, gerçek veya tüzel en az yedi kişinin kazanç paylaşma dışında belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarıdır. Tüzel kişiliğe sahip olan ve Dernekler Kanununda belirtilen hususları tüzüklerinde göstermeleri zorunlu olan derneklerin; tüzüklerinde belirlenmiş yetkilerini kullanmalarına 5253 sayılı Yasa ile sınırlama getirilmiştir. 5253 sayılı Yasa'nın 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesiyle getirilen kısıtlama, kamuya yararlı derneklerin organlarının bir kararı olmadan; onların iradeleri dışında İçişleri Bakanlığının dernek kurma hürriyetine müdahale etmesi sonucunu doğurmaktadır.Esas Sayısı : 2005/8 Karar Sayısı : 2006/2 3 Dernek organlarında görev alanların yerlerinin herhangi bir suretle geçici veya devamlı olarak boşalması halinde boşalan yerler için nasıl seçim yapılacağı her derneğin tüzüğünde düzenlenmesi gereken bir husustur ve zaten bu gereklilik 5253 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (f) bendinde de belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralla, yetkili organlarının bir kararı olmadan; onların iradeleri dışında İçişleri Bakanlığının bazı şartlarda dernek organlarında görevlendirme yapmak için yetkili kılınması Anayasa'nın 33 üncü maddesinin güvence altına aldığı dernek kurma özgürlüğü alanına yapılmış açık bir müdahale niteliğindedir. “Anayasa'nın “Dernek kurma hürriyeti” başlığını taşıyan 33 üncü maddesinde, herkesin önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahip olduğu, hiç kimsenin bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamayacağı, dernek kurma hürriyetinin ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabileceği, dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usullerin kanunda gösterileceği, derneklerin kanunun öngördüğü hallerde hâkim kararıyla kapatılabileceği veya faaliyetten alıkonulabileceği, ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suçun işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca bulunması halinde kanunla bir merciin derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebileceği, bu merciin kararının yirmi dört saat içinde, görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkimin kararını kırk sekiz saat içinde açıklayacağı, aksi halde, bu idari kararın kendiliğinden yürürlükten kalkacağı öngörülmüştür. Dernek kurma özgürlüğü, derneğin kuruluş sözleşmesi niteliğindeki tüzüğünü kendisinin oluşturması, değiştirmesi, organlarını belirleyebilmesi, organlarının iradeleri dışında ancak mahkeme kararıyla kapatılabilmesi gibi güvenceleri kapsamaktadır. Nitekim, 5253 sayılı “Dernekler Kanunu”nun 4 üncü maddesinde her derneğin bir tüzüğü olacağı ve bu tüzükte, genel kurul, yönetim kurulu ile denetleme kurulunun görev ve yetkilerinin, karar alma usul ve şekillerinin, yönetim kurulu ile denetleme kurulunun nasıl seçileceğinin, asıl ve yedek üyelerin sayısının tüzükte belirleneceği hükme bağlanmıştır. Derneğin tüzüğünde belirtilen usullere göre görevden uzaklaştırılan üyelerin yerine tüzükle gösterilen usullerle yenisinin belirlenmesi gerekirken, öncelikle dernek üyelerinden olmak üzere İçişleri Bakanınca görevlendirme yapılması, İçişleri Bakanının dernek işlerine ve dolayısı ile dernek kurma özgürlüğüne açıkça müdahale etmesi anlamını taşımaktadır. Bu bakımdan söz konusu iptali istenen cümle, Anayasanın 33 üncü maddesinde düzenlenmiş bulunan dernek kurma özgürlüğüne aykırıdır. Diğer yandan, İçişleri Bakanına böyle bir yetki verilmesi aynı zamanda dernek kurma özgürlüğünü sınırlandırmak anlamına da gelmektedir. Anayasa'nın 13 üncü maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamanın Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2005/8 Karar Sayısı : 2006/2 4 İptali istenen düzenleme ise boş olan yerler için derneklerinin tüzüklerinde belirtilen usullere göre ve kendi iradeleri doğrultusunda üye seçmek olanağını ortadan kaldırarak, dernek kurma özgürlüğünü özünden zedelemekte ve ölçüsüzce sınırlandırmaktadır. Böyle bir sınırlandırmanın ise Anayasanın 13 üncü maddesinde sıralanan ilkelere aykırı düşeceği ortadır. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilinci olan devlettir. Bu bağlamda yasaların Anayasa'ya uygun olmaları zorunluluğunu kabul eden hukuk devletinde Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırı olan yasa kuralları doğal olarak Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesin de aykırı düşerler. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 5253 sayılı Dernekler Kanunun 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi, Anayasa'nın 13 üncü maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmaması ve ölçülülük ilkesine; 33 üncü maddesindeki dernek kurma hürriyetine, 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve Anayasa'nın 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun, yukarıda açıklanan gerekçelerle açıkça Anayasaya aykırı olan, 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin uygulanması halinde, giderilmesi olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu durum ve zararları önleyebilmek için, söz konusu hükümlerin yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle: 1. 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesinin, Anayasa'nın 2, 11, 13 ve 33 üncü maddelerine aykırı olduğu için iptaline, 2. 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi açıkça Anayasa'ya aykırı olduğu ve uygulanması halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. 19.01.2005”

Esas Sayısı:1978/43 Karar Sayısı:1978/61 1 I. DAVACININ GEREKÇESİNİN ÖZETİ : Dava dilekçesinde şunlar ileri sürülmüştür : Bilindiği üzere değişik zaman ve tarihlerde ve çeşitli nedenlerle vatana ve devlete kanı ve canı pahasına hizmet arzeden vatandaşlara veya onların geride kalan dul ve yetimlerine yasama organınca cüz'i miktarda aylık bağlanmış olup, bağlanan bu aylıklar ilgililere bütçenin vatani hizmet tertibinden ödenmektedir. Amaç belirli hizmeti yapanlara güven duygusu aşılamak, gerektiğinde vatandaşların, milli menfaat için, Vatan uğruna her türlü tehlikeye atılmaktan çekinmemelerini sağlamak, teşvikçi olmak ve Milletçe bu gibi hizmette bulunanlara karşı vefa örneği vermektir. Hangi idare altında olursa olsun dünyadaki bütün ülkeler böyle hizmetleri ifâ edenlere bilhassa eski muhariplerine belirli bazı konularda diğer vatandaşlarına nazaran ayrıcalıklar tanımışlar ve onlara Devlet elindeki olanaklarla itibar sağlamaya çalışmışlardır. Bizde son zamanlara kadar bu hizmet kişisel kanunlarla yerine getirilmek istenilmiştir. İlk defa 24/2/1968 günlü ve 1005 sayılı Kanunla istiklâl Madalyası verilmiş olanlara vatani hizmet tertibinden cüz'i bir miktar aylık bağlanmak suretiyle bu hususa kendi ölçüleri içinde genel bir nitelik kazandırılmıştır. Daha sonra 24/7/1976 günlü ve 1985 sayılı Kanun yürürlüğe konularak bütün türk gazileri vatani hizmet tertibinden ayda 1000, lira civarında aylık almak, tren ve denizyollarından ücretsiz yararlanmak, Devlet hastanelerinde muayene ve tedavi olmak hakkına kavuşturulmuşlardır. Böylece yukarıda anılan 1005 sayılı ve bilâhare kabul edilen 1985 sayılı Kanunlarla vatani hizmet tertibinden kimlerin yararlanacağı belirtilerek kanun kapsamı içinde kimlerin bulunacağını saptayan genel bir ilke kural getirilmiştir. Ödenen aylığın manevi değeri bir yana, bugünkü hayat koşulları karşısında sembolik miktarda kalışına rağmen, Türk Ordusunda subay sayısının erata oranla % 2 nisbetinde olduğu gözönüne tutulunca, kanunun özellikle erleri kapsamı içine aldığı ve böylece sosyal devlet ilkesine de uygun düştüğü görülmektedir. Ancak, Yasa Koyucu, 1978 yılına ait l Mart 1978 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 28/2/1978 günlü ve 2143 sayılı Bütçe Kanununun 87. maddesinde Bu kanuna bağlı (Ç) cetvelinde ismen gösterilmek suretiyle deyimini kullanarak vatani hizmet tertibinden aylık alanlardan bir kısmına ayrıcalık tanımış ve büyük bir bölümünü mağdur etme pahasına bu vatandaşların aylıklarına zam yapmak suretiyle Anayasa'ya aykırı bir tutum içine girmiştir. ANAYASA'YA AYKIRILIK SEBEPLERİ : 1 (Ç) cetvelinde 240 civarında isim gösterilmiştir. Bunlardan 230 kadarı T.B.M.M. nin ilk üyeleri veya onların geride kalan eş ve çocuklarıdır. Yasama organının meslek tesanüdü ile dahi olsa böyle bir ayrıcalığa başvurması uygun mütalâa edilemez. 2 Hukuk Devletinde kanunların genel olması gerekir. Vatani hizmet tertibinden aylık almayı düzenleyen genel bir kanun varken bunu bir tarafa bırakıp, isim isim saymak suretiyle kişilere bütçenin bu faslında bazı haklar tanınması Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti gereklerinden olan Kanunların genelliği ilkelerine aykırı düşmektedir.Esas Sayısı:1978/43 Karar Sayısı:1978/61 2 3 Anayasamız eşitlik ilkesini temel haklardan saymıştır. Anayasa Mahkememiz eşitlik ilkesini aynı statü içinde bulunanlar arasında fark yaratmamak diye birçok kararında belirtmiştir. (Örneğin: 27/12/ 1966 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan E. 1966/11, K. 1966/44 sayılı kararı). Bu bakımdan vatanî hizmet tertibinden aylık alanlardan bir kısmına, ötekilere nazaran ayrıcalık tanımak Anayasamızın 12 nci maddesine kesinlikle aykırıdır. 4 Anayasa Mahkememiz, birçok kararında hangi hususların bütçe kanununda bulunacağını, gelir ve gider tahmini dışında kişisel menfaatlere yer verilmeyeceğini hükme bağlamıştır. İptali istenilen metin bu haliyle dahi Anayasa'ya aykırıdır. SONUÇ : Yukarıda arz edilen sebeplerle Yüksek Mahkemenin re'sen saptayacağı esas ve biçim yönünden diğer Anayasa'ya aykırılık nedenleri de gözönünde tutularak taleple bağlı kalınmak suretiyle 2143 numaralı 1978 yılı Bütçe Kanununun 87 nci maddesinde yer alan Bu kanuna bağlı (Ç) cetvelinde ismen gösterilmek suretiyle deyiminin iptaline karar verilmesini saygılarımızla dileriz.

Esas Sayısı: 1999/32 Karar Sayısı : 2001/10 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Anayasa'nın 13. maddesi Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması başlığını taşımakta olup birinci fıkrasında Temel Hak ve Hürriyetler Anayasasının sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. hükmü yeralmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesi Suç ve Cezalara ilişkin esaslar başlığını taşımakta olup üçüncü fıkrasında Ceza ve Ceza Yerine Geçen Güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur hükmü yeralmaktadır. Anayasa'nın 91. maddesinin başlığı, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme başlığını taşımakta olup birinci fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez. hükmü yer almaktadır. 24.6.1995 tarihli Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 18/A maddesinin başlığı Ceza hükümleri olup a, b, c, d, e, i, j, k, m, n, o, p, r bentleri idari para cezasını, f, g, l bentleri ise adli para cezasını ve h bendi de hapis ve ağır para cezası olmak üzere adli cezayı içermektedir. 560 sayılı KHK'nin 21. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesinde ve diğer kanunların bu kanun hükmünde kararnameye aykırı hükümleri uygulanmaz hükmü yer almaktadır. Yine aynı madde de diğer uygulanmayacak yasa maddeleri de gösterilmiştir. Anayasa'nın 13. maddesi, Anayasa'nın İkinci Kısmı olan Temel Haklar ve Ödevlerin genel hükümleri düzenleyen Birinci bölümde yer almaktadır. Anayasa'nın 38. maddesi ise yine Temel Haklar ve Ödevler başlıklı İkinci kısmın Kişinin Hakları ve Ödevleri alt başlıklı İkinci bölümde yeralmaktadır. 560 sayılı KHK 18/A maddesi içerdiği cezalar itibariyle Anayasa 38. maddesi kapsamındadır. Aynı kararnamenin 21. maddesi ise yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümleri düzenlemekle yine Anayasa 38. maddesi kapsamında kalmaktadır. Anayasa 91/1 maddesi ile genel olarak Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararname ile düzenlenemez kuralı getirilmiş, genel kuralın ayrık hali olarak sıkıyönetim ve olağanüstü hal durumu saklı tutulmuştur. 560 sayılı KHK'nin olağanüstü halde ve sıkıyönetim halinde çıkarıldığına dair bir ibare bulunmamaktadır. Bu durumda iptali istenen KHK'nin sıkıyönetim ve olağanüstü hal olmaksızın normal halde çıkarıldığının kabulü gerekmektedir.Esas Sayısı: 1999/32 Karar Sayısı : 2001/10 2 Açıklanan bu düzenlemelere göre; Cezanın yasallığı ilkesini getiren, Anayasanın Suç ve Cezalar Başlıklı 38. maddesi, Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer almakta olup, KHK ile bu konuda düzenleme yapılmasına yasal olanak yoktur. Suç ve cezanın ancak yasa ile konulabileceği ve yasa çıkarma yetkisinin de Anayasanın 7. ve 87. maddeleri uyarınca TBMM'ne ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği yadsınamayacak bir gerçektir. Nitekim, gerek Anayasa Mahkemesinin 6.7.1993 gün ve 5 25 sayılı kararında gerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.4.1993 gün ve 16 100 sayılı kararı ve 02.06.1998 gün ve 7 135/200 sayılı kararında açıklanarak, yerleşen uygulamaya göre bir suç ve ceza hükmünün düzenlenmesi nasıl yasa ile yapılmak gerekirse, yasalarda yer alan bu tür bir düzenlemenin de ancak yasa ile yürürlükten kaldırılması veya değiştirilmesi olanaklıdır. Kanaat : Mahkememiz 24.06.1995 tarihli 560 sayılı KHK'nin Ceza hükmü içeren 18/A maddesinin ve diğer yasalardaki Ceza hükümlerini kaldıran 21. maddesinin Anayasanın 38. maddesi kapsamında kaldığı ve Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan 38. madde hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile düzenleme yapılamayacağını içeren 91/1 maddesine aykırılık bulunduğu düşünce ve gerekçesiyle anılan maddelerin Anayasa'nın 13., 38. ve 91. maddeleri gereğince iptali gerektiği kanaatindedir.

Esas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 1 “… A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CBK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği’nin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konulmuştur. “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” Anayasanın 106. maddenin 11. fıkrasına göre de; “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” 19 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hüküm yanında, Anayasa’da yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. 6771 sayılı Kanun ile Anayasa’dan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıpEsas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 2 yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasanın 7. maddesinde, “ Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. ” denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez.” (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. “Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder… Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir” (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesi’nin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. “15… yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. (par. 15). Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.” (par. 16). (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun “genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli”dir, denilebilir. Ancak Mahkemenin Anayasa’da farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise “Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülenEsas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 3 konularda”, “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda” genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Anayasanın 91. maddesi ile yürütme erkine kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi de 6771 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından yürütmenin yasamanın alanına giren konularda düzenleme yetkisinin bulunmadığı söylenebilir. Öte yandan yasal idare ilkesi, Ülkemizde idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Bu ilke idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre “Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.” (Anayasa Mahkemesi Kararı E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da 8. maddede “yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları http://www.idare.gen.tr/idarehuk.htm). 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma, yani asli düzenleme yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasa’da kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum Fransa’da olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. TBMM isterse CBK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarabilir, buna bir engel bulunmamaktadır. “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” (madde 104/17) hükmü bu yargıyı doğrulamaktadır. O halde Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesiEsas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 4 çıkarılamayacak iken, ancak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. 6771 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konular Anayasa’da açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür. “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini, koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Bu istisna, sadece Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kamu tüzel kişiliğinin kurulabileceği olup, varolan kamu tüzel kişilerinin yapısının değiştirilmesi veya kaldırılması şeklinde bir geniş yorum yapmak mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir. Anayasa’nın 123. maddesinin son fıkrasında “kanun veya cumhurbaşkanlığı kararnameleri” dendiğine göre, kanunilik ilkesi öncelik taşımaktadır. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www.anayasa.gen.tr/yorum ilkeleri kitaptan.pdf). Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt “yürütme yetkisine ilişkin konular”la sınırlı olarak çıkarılacağı öngörmesi bunların yasaya eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” şeklindeki düzenlemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CBK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi halinde bir anayasaya aykırılık oluşturmayacağı ve hatta yasa ile yapılan düzenlemenin CBK’deki düzenlemeyi yürürlükte kaldırma gücüne sahip olduğu anlaşılır.Esas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 5 Kanunsuz emre dair Anayasa’nın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir…”. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrası ise “Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” denilerek CBK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanır. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunu işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği’nin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır. (m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi Anayasadan tamamen çıkarılmış, onun yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü yer almıştır. Böylece hukuk düzeninde tüzük denen işlem türünün varlığı sona ermiştir. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan Cumhurbaşkanı “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler” (madde 104/9). Ancak Cumhurbaşkanı tarafından atanan üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esaslarının, özelliklerinin yasa ile düzenlenmesi ile atamada Anayasa’nın 70. maddesi gereklerinin dikkate alınacağı tartışma dışıdır. Son olarak belirtmek gerekir ki olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, 104. maddenin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.” (madde 119/6). Bu kararnameler kanuna eşdeğer metinler olarak kabul edilmiştir. Ancak bu kararnameler Anayasa Mahkemesi denetimi dışında tutulmuştur. Ancak, bu tür kararnamelerin Anayasa Mahkemesi denetimi dışında tutulmuş olması Anayasanın 15. maddesinde belirlenen sınırlamaları ihlal edebileceği anlamına gelmez. 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CBK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür.Esas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 6 1) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise cumhurbaşkanına “genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme” yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CBK’ler ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CBK çıkarılması mümkün olmayacaktır. 2) İkinci olarak CBK’ler “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler”le ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CBK’lerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CBK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasa’nın 42/2. maddesinde “Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”, 51. maddesinde “Sendika kurma hakkı … kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”, 63. maddesinde tarih, kültür ve tabiat varlıklarından “özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu hem Anayasa’nın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasa’nın 57. maddesi böyledir. Bir başka açıdan ise 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CBK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CBK’nin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılmasıdır. Öte yandan Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CBK’ye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında CBK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabilecek, fakat kişilerin bundan yararlanmasını sınırlamayacak denilebilir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilecektir. 3) Üçüncü sınır, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” hükmüdür. Anayasa Mahkemesi tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan “münhasıran” kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararı Bkz., E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AnayasaEsas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 7 Mahkemesi’ne göre “Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.”. Bu nedenle Anayasa’nın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın “temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir”. Anayasa Mahkemesi ayrıca, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: “Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi”. Anayasa Mahkemesi’nin münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasa’nın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın “ancak” kanunla yapılabileceği şartı vardır: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) “görev ve yetkileri kanunla düzenlenir”, 127. maddesindeki “Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”, 128. maddesindeki “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” ve “üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir” hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CBK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasa’nın 104/9. maddesi Cumhurbaşkanı CBK ile “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları … düzenler” hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular” ibaresinin Anayasada “kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasa’nın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse o konununEsas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 8 Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasa’nın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Kanunda açıkça düzenlenen konularda kararname çıkarma yasağından farklı olarak bu kural, bir konu kanunla açıkça düzenlenmemiş bile olsa Anayasa’nın getirdiği yasaklı alanda düzenleme yapılamayacağını ifade etmektedir. Anayasa bu yasağı şu şekilde ifade etmiştir: “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” (md. 104/17). Anayasa’nın hiçbir yerinde “münhasır kanun alanı” açıkça sıralanmış değildir. Burada kastedilen şey büyük olasılıkla Anayasa’nın kanuna atıf yaptığı konulardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bir kararında Anayasa’daki “vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi” konuları “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular” olarak nitelemiştir. Mahkeme’nin verdiği örnek maddelere bakıldığında bunların “ancak kanunla” kalıbına değil, sadece “kanunla” (md. 74/son, 167/2, 128/2) gibi sade ifadelere yere veren maddeler oldukları görülmektedir. Anayasa’nın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasındaki aktarılan kuralda yer alan “düzenlemek” sözcüğünün bünyesinde “göstermek”, “belirlemek” ve “belirtmek” gibi fiillerin de yer aldığını kabul etmek gerekir. Çünkü bir normun herhangi bir şeyi göstermesi, belirlemesi veya belirtmesi o konuda bir düzenleme yapıldığı anlamına gelir. Bu çerçevede, Anayasa metninin tamamı taranarak “münhasır kanun alanı” listesi çıkarılabilir ve bu listenin işaret ettiği alanın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarma yasağı bünyesinde olduğu söylenebilir. Bir liste ile somutlaştırılabilir: Yürüme Bölümünde Yer Alan, Münhasıran Kanunla Düzenlenecek Konular Cumhurbaşkanlığı seçimlerine ilişkin Anayasa’dakilerin dışındaki diğer usul ve esaslar (md. 101/son), Olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile 15 inci maddedeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya geçici olarak durdurulacağı, hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği (md. 119/5), İdarenin düzenlenmesi. (md. 123/1), Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağının belirtilmesi (md. 124/2), Olağanüstü hallerde, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin sınırlanması (md. 125/6), Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının görev ve yetkileri (md. 126/3), Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları belirtilmesi ve ve karar organlarının gösterilmesi (md. 127/1),Esas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 9 Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri (md. 127/2), Büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimlerinin getirilmesi (md. 127/3), Merkezi idarenin idari vesayet yetkisinin esas ve usullerinin belirtilmesi (md. 127/5), Mahalli idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile, kendi aralarında Cumhurbaşkanının izni ile birlik kurmaları, görevleri, yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi idare ile karşılıklı bağ ve ilgileri (md. 127/son), Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri (md. 128/2), Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları (md. 128/3), Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının idare aleyhine açılmasındaki şekil ve şartlar(md. 129/5), Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının istisnaları ve izin verecek idari merciin gösterilmesi (md. 129/6), Üniversitelerin kurulması (md. 130/1), Vakıfların, devletin gözetim ve denetimine tabi olan yükseköğretim kurumlarını kurma usul ve esasları (md. 130/2), Rektörlerin ve dekanların seçilme ve atanma usul ve esasları (md. 130/6), Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, mali işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı mali kaynakların kullanılması (md. 130/9), Yükseköğretim kurumlarının amaç ve ilkelerinin belirtilmesi (md. 131/1), Cumhurbaşkanının Yükseköğretim Kurulu’na atayacağı adayların sayıları, nitelikleri ve üniversiteler tarafından seçilme usullerinin belirlenmesi (md. 131/2), Yükseköğretim Kurulunun teşkilatı, görev, yetki, sorumluluğu ve çalışma esasları (md. 131/3), Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarının [teşkilatı, görev, yetki, sorumluluğu ve çalışma] esasları (md. 132),Esas Sayısı : 2018/155 Karar Sayısı : 2020/27 10 Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işletmenin şartları (md. 133/1), Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri (md. 133/2), Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumunun; kuruluşu, organları, çalışma usulleri ve özlük işleri ile kuruluşuna dahil kurumlar üzerindeki yetkileri (m. 134/son) , Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının kuruluşu ve kendi üyeleri tarafından seçim usullerinin gösterilmesi (md. 135/1), Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları üzerinde Devletin idari ve mali denetimine ilişkin kurallar (md. 135/5), Amaçları dışında faaliyet gösteren meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine son verme ve yerlerine yenilerini seçtirme isteminde bulunacak merciin belirlenmesi (md. 135/6), Milli güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa meslek kuruluşlarını veya üst kuruluşlarını faaliyetten men edecek merciin yetkilendirilmesi (md. 135/7), Diyanet İşleri Başkanlığının yerine getireceği görevlerin gösterilmesi (md. 136), Kanunsuz emir kuralının istisnalarının gösterilmesi (md. 137/3) 4) Bir diğer sınır ise “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartılamaz. Elbette CBK’lerin çıkarılması için kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak kanun hükmünde kararnamelerle yasaları değiştirebilirken CBK’ler yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulan”makta, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gel”mektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasa’nın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CBK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasa’nın 106/son maddesine göre “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve

Esas Sayısı:1978/49 Karar Sayısı:1978/63 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkeme, itirazın dayanağını şöyle açıklamaktadır. Mahkememizde görülmekte olan Tapu iptal ve Tescil davasının davalılardan birinin vekili olan dava takipçisi nin 1136 sayılı Yasanın 1238 sayılı Yasayla değişik geçici 17. maddesinin son fıkrası gereğince 7/7/1977 gününden itibaren artık davayı davalı vekili olarak takip edemeyeceği yolundaki davacı vekilinin itirazına karşı anılan kişi hakkında uygulanması istenilen yasa hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür : İnceleme : Bu sav, mahkememizce ülkemizin gerçekleri, kişilerin durumları, sosya ekonomik yapımız ve savunma hak arama hakkının üstünlüğü, eşitlik gibi ilkeler yönünden ciddi olarak bulunmuştur. Söyle ki: 1 a) İlçemizde iki dava takipçisi görev yapmaktaydı. Ülkemizin oldukça ileri ve sosyal yapısına sahip Isparta gibi bir ilin ilçesinde, bir avukatın, hatta dava vekilinin bile bulunmaması, hele daha az olanaklar içindeki yöreler düşünüldüğünde, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak yasal anlatımını bulan avukatlığın henüz yurdumuzda dengeli bir yayılma içinde olmadığının en güzel kanıtıdır. b) Hele hukuk alanına giren dava ve işlerin ceza alanının aksine sıkı biçimsel koşullara bağlandığı, mahkemenin ya da hâkimin re'sen araştırma olanağının çok dar bir çember içinde kaldığı ne denli bir gerçekse, hak sahibinin hak aramada normal bilgi ve yeteneğinin dışında bilgi ve yeteneğe gereksinme duyduğu da bir gerçektir. 2 a) Dava takipçileri, başlangıçta 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 61. maddesinden yararlanarak işe başlamışlar, yıllar yılı bu işi yaptıktan sonra 1136 sayılı Yasanın 194. maddesi ile bu haklan ellerinden alınmış fakat, kendilerine duyulan gereksinme ve çeşitli nedenlerle, yer olarak çalışma alanları sınırlandırılmışsa da, aynı yasanın geçici 17. maddesiyle yeniden bir düzenlemeye gidilmiştir. Yıllarca bu işte uğraşı vermiş ve bunu bir meslek edinmiş kişiler, şimdi, iş ve mesleklerinden alıkonulmakta, hatta daha ileriye gidilerek ellerindeki davaların sonuçlandırılmasına bile çünkü çoğu davanın ne zaman sonuçlanacağını önceden bilmeleri ve sonuçlandırmanın kendi ellerinde olması olanaksızken tahammül edilmemişlerdir. b) Yurdumuzun bir çok sahadaki gereksinimini gidermek için zaman zaman bir çok meslek ve dallara, o meslek ve uğraşının öngörülen öğretim ve eğitimini görmemiş kişiler alınmış, hatta geçici olarak alınmış, fakat sonradan o meslek içinde tutulmuşlardır. Örneğin, öğretmenlik mesleğinde olduğu gibi, 3 Ülkemizin iş sahalarının durumu, gizli ya da açık işsizlik büyük bir sorun olarak ortadadır. Bir kısım dava takipçilerini işlerinden almak, yasaklamak yoluyla maddi zorunluklara ve ruhi bunalımlara onların düşmelerine yol açılmıştır. 4 Son olarak ve en önemlisi, 1136 sayılı Yasanın geçici 17. maddesinin 1. fıkrası, başkâtiplik, zabit kâtipliği, zabit kâtibi muavinliği yahut icra memurluğu veya yardımcılığıEsas Sayısı:1978/49 Karar Sayısı:1978/63 2 görevlerinden birisini en az on yıl süreyle yapmış olan kimseler dâva ve iş takip edebilirler hükmünü getirmiş ve nihayet 1238 sayılı Yasa bu fıkraya dokunmamıştır. Yani, bu durumdaki kişiler halâ dava takipçiliği yapabilecekler, kimi 20, kimi 30 yıl bu işi meslek edinip belirli bir düzeye ve yeteneğe ulaşmış fakat, geçici 17. maddesinin 3. fıkrasına göre çalışanlar ise işsiz ve güçsüz duruma düşürülmüşlerdir. Bu ise; başlı başına, öteki dava takipçilerinin işlerinden uzaklaştırılmalarında düşünülebilen, ileri sürülebilen tüm neden ve dayanakları ortadan kaldırmakta; açıkça bir adaletsizlik, haksızlık ve eşitsizlik getirmektedir. Dolayısıyle, bir kısım dava takipçilerine işlerini sürdürme olanağı verilmesi diğer kısmının hakkının alınması, bu konuda, yani kişilerin hak arama konusunda bir kamu yararı ve güvencesi öngörmediğini de en açık biçimde anlatmaktadır. O halde : 1136 sayılı Yasa, çeşitli maddelerinde kamu düzeni ve yararını öngörmüşse, neden geçici 17. maddesinin 1. fıkrasını yürürlükte tutmakta fakat, 3. fıkrasını yürürlükten kaldırmaktadır. Bunun açıklanması kolay olmadığı gibi mümkünde değildir. Öyleyse anılan hüküm, Anayasanın ruhuna ve amacına, Devletin yükümlülüklerine ve kendisini kurallarla bağlı tutma anlayışına terstir, çelişkilidir; iptali ise, yasalara, hukukun üstün kurallarına ve Devletin tutarlığına uygun olacaktır. Hüküm: 1136 sayılı Yasanın 1238 sayılı Yasayla değişik geçici 17. maddesinin son fıkrası nereden bakılırsa bakılsın, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı eşitlik ilkelerine, insanın maddi ye manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşullara, hak arama çalışma ve sözleşme hürriyeti ile iktisadi ve sosyal hayatın düzenine ve dolayısıyle 8, 10, 12, 31, 40, 41 ve belirli yaştan sonra pek çok kişinin iş arama durumunda kalacağı nedeniyle 43. maddesine aykırılığı düşünülmüş ve bu yoldaki sav ciddi bulunmuş olduğundan, yüksek mahkemece de uygun görülürse iptali yönüne gidilmesi için ilgili belgelerin onaylı örnekleri ile birlikte yüksek Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, karar verildi. 2/3/1978

Esas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 1 “… II. GEREKÇELER 1) 20.07.2017 tarihli ve 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesiyle 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 3/D maddesine eklenen 3. fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali talep edilen değişiklik ile bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki işbölümünün Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından gelen işlerin yoğunluğu ve niteliğinin dikkate alınarak belirlenmesi düzenlenmiştir. Devletin her türlü işleminde hukuka bağlılık esasına dayanan ve bunu yargı denetimi yolu ile gerçekleştiren “Hukuk devleti” ilkesi, kişiye tanıdığı, sınırları genişletilmiş özgürlüklerle onun haklarını öne çıkaran, devleti ise bu hakları korumakla yükümlü tutan bir niteliktedir. Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen “Mahkemelerin bağımsızlığı”, “Hukuk devleti” ilkesinin doğal bir sonucu olduğu kadar, onu gerçekleştirmenin de aracıdır. Anayasa Mahkemesi, E. 2001/309, K. 2002/91 sayılı kararında yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve hukuk devleti arasında şu bağlantıları kurmuştur: “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır.” Bu karar doktrinde, Anayasa Mahkemesi’nin yargı bağımsızlığı (objektif bağımsızlık) yanında, hakim tarafsızlığına da değindiği (her türlü “kuşkudan” uzak kalınarak) bir karar olarak yorumlanmıştır. Anayasa Mahkemesi, daha yakın tarihli E. 2014/164, K. 2015/12 sayılı kararında da bağımsızlık ve tarafsızlığın, bir mercie mahkeme vasfını kazandıran temel unsurlar olduğunu belirterek, mahkemelerin bağımsızlığını tanımlamış; bağımsız ve tarafsızlığı şöyle detaylandırmıştır: “Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir.” Anayasa Mahkemesi de, yine yakın tarihli bir kararında (E. 2014/92, K. 2016/6) hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilişkisi ile bunun güvencelerini şu şekilde açıklamaktadır: “Hukuk devleti olmanın ön şartları arasında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı olduğu açıktır. Yargı bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce kararEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 2 verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir. / 61. Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler.” Anayasa Mahkemesi’nin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin yargının karakteri olması ve hukuk devleti olmanın gereği olduğunu defaaten vurgulamıştır. Ancak iptali talep edilen düzenleme ile hakimler ve savcılar kurulunun, dairelerin hangi işlere bakacağını belirlemesi yetkisi doğrudan yürütmenin müdahalesi anlamına gelmektedir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun defalarca değiştirilen yapısı ile yürütmenin bir birimi haline getirilmiştir. Hakimlerin ve savcıların verdikleri kararlara göre görev yerlerini değiştiren kararnamelere imza atan Hakimler ve Savcılar Kurulu iptali talep edilen düzenleme ile doğrudan mahkemelere müdahale edebilecektir. Böylesi bir müdahale mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kural, bağımsızlığına sayısız müdahalelerde bulunulmuş olan yargıyı tamamen yok etmektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa'da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Anayasa’nın 138. maddesi ile tarif edilen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi de hâkimlik teminatının bir sonucudur. Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yürütme ve diğer yargı organlarına karşı olduğu kadar, yasama erkine karşı da geçerlidir. Bu bağımsızlık, yalnızca hâkimlerin emir ve/veya talimat almamasıyla sınırlı olarak düşünülmemelidir. Hakimlerin sahip olduğu güvenceleri ortadan kaldıran yasama işlemlerine karşı da sahip oldukları anayasal güvenceyle korunmaları gerekir. Yasama organının, mahkemelerin bağımsızlığını ortadan kaldırıcı, yargı erkinin güvenilirliğini zedeleyici, hakimlik teminatını örseleyen, hukuk devleti ilkesini yoksayan düzenlemeleri kabul edilemez. Şekillendirilen ve işbölümleri yürütme organının “örtülü” müdahalesiyle belirlenen mahkemelerin, Hakimler ve Savcılar Kurulunun “hoşuna gitmeyecek” bir karar verebilmesi mümkün değildir. Böylesi bir kararı aldığı düşünülen mahkeme üyeleri hakkında soruşturma açılıp açılmayacağı, başka bir yere veya göreve tayin edilip edilmeyeceği, meslekte yükseltilip yükseltilmeyeceği gibi haller yürütme organının kontrolünde olan Kurul’un elindedir. Böylesi bir durumda, söz konusu hakimin “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre” hüküm verebilmesi neredeyse olanaksızdır. Bu bakımdan iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 139. maddesinde düzenlenen hakimlik teminatı ile de çelişmektedir.Esas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 3 İptali talep edilen değişiklik ile, bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı erkinin, hukuk devleti ilkesi yok sayılarak yargının tamamen siyasetin etkisine girmesi sağlanmaktadır. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, Anayasa’nın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, “… eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıya müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme mahkemelerin bağımsızlığını ve hakimlik teminatını ortadan kaldırması bağlamıyla Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne göre, bağımsızlık kavramıyla; “yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak” anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsızlık, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hâkimlerin görev süresinin, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından bağımsız olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). AİHM kararları niteliği itibarıyla, AİHS’i uygulayan, çağa göre güncelleyen ve taraf ülkelerin uymakla yükümlü olduğu bağlayıcıdır. İptali talep edilen düzenleme tüm bu kararlarda vurgulanan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini AİHM’in bağlayıcı kararlarına rağmen ortadan kaldırı niteliktedir bu nedenle Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan tüm bu nedenlerle iptali talep edilen düzenleme Anayasa’nın 2., 90., 138. ve 139. maddelerine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. 2) 20.07.2017tarihli ve 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesiyle 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanunun 35. maddesine eklenen fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali talep edilen değişiklik ile bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki işbölümünün Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından gelen işlerin yoğunluğu ve niteliğinin dikkate alınarak belirlenmesi düzenlenmiştir. Bir önceki iptalini talep ettiğimiz düzenleme ile aynı nitelikte olan bu düzenleme 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanunun’da değişiklik yaparak işbölümü yapma yetkisini Hakimler ve Savcılar Kuruluna vermektedir.Esas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 4 Devletin her türlü işleminde hukuka bağlılık esasına dayanan ve bunu yargı denetimi yolu ile gerçekleştiren “Hukuk devleti” ilkesi, kişiye tanıdığı, sınırları genişletilmiş özgürlüklerle onun haklarını öne çıkaran, devleti ise bu hakları korumakla yükümlü tutan bir niteliktedir. Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen “Mahkemelerin bağımsızlığı”, “Hukuk devleti” ilkesinin doğal bir sonucu olduğu kadar, onu gerçekleştirmenin de aracıdır. Anayasa Mahkemesi, E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve hukuk devleti arasında şu bağlantıları kurmuştur: “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır.” Bu karar doktrinde, Anayasa Mahkemesi’nin yargı bağımsızlığı (objektif bağımsızlık) yanında, hakim tarafsızlığına da değindiği (her türlü “kuşkudan” uzak kalınarak) bir karar olarak yorumlanmıştır. Anayasa Mahkemesi, daha yakın tarihli E.2014/164, K.2015/12 sayılı kararında da bağımsızlık ve tarafsızlığın, bir mercie mahkeme vasfını kazandıran temel unsurlar olduğunu belirterek, mahkemelerin bağımsızlığını tanımlamış; bağımsız ve tarafsızlığı şöyle detaylandırmıştır: “Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir.” Anayasa Mahkemesi de, yine yakın tarihli bir kararında (E.2014/92, K. 2016/6) hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilişkisi ile bunun güvencelerini şu şekilde açıklamaktadır: “Hukuk devleti olmanın ön şartları arasında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı olduğu açıktır. Yargı bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir. / 61. Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler.” Anayasa Mahkemesi’nin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin yargının karakteri olması ve hukuk devleti olmanın gereği olduğunu defaaten vurgulamıştır. Ancak iptali talep edilen düzenleme ile hakimler ve savcılar kurulunun, dairelerin hangi işlere bakacağını belirlemesi yetkisi doğrudan yürütmenin müdahalesi anlamına gelmektedir. Nitekim Hakimler ve SavcılarEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 5 Kurulu’nun defalarca değiştirilen yapısı ile yürütmenin bir birimi haline getirilmiştir. Hakimlerin ve savcıların verdikleri kararlara göre görev yerlerini değiştiren kararnamelere imza atan Hakimler ve Savcılar Kurulu iptali talep edilen düzenleme ile doğrudan mahkemelere müdahale edebilecektir. Böylesi bir müdahale mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kural, bağımsızlığına sayısız müdahalelerde bulunulmuş olan yargıyı tamamen yok etmektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa'da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Anayasa’nın 138. maddesi ile tarif edilen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi de hâkimlik teminatının bir sonucudur. Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yürütme ve diğer yargı organlarına karşı olduğu kadar, yasama erkine karşı da geçerlidir. Bu bağımsızlık, yalnızca hâkimlerin emir ve/veya talimat almamasıyla sınırlı olarak düşünülmemelidir. Hakimlerin sahip olduğu güvenceleri ortadan kaldıran yasama işlemlerine karşı da sahip oldukları anayasal güvenceyle korunmaları gerekir. Yasama organının, mahkemelerin bağımsızlığını ortadan kaldırıcı, yargı erkinin güvenilirliğini zedeleyici, hakimlik teminatını örseleyen, hukuk devleti ilkesini yoksayan düzenlemeleri kabul edilemez. Şekillendirilen ve işbölümleri yürütme organının “örtülü” müdahalesiyle belirlenen mahkemelerin, Hakimler ve Savcılar Kurulunun “hoşuna gitmeyecek” bir karar verebilmesi mümkün değildir. Böylesi bir kararı aldığı düşünülen mahkeme üyeleri hakkında soruşturma açılıp açılmayacağı, başka bir yere veya göreve tayin edilip edilmeyeceği, meslekte yükseltilip yükseltilmeyeceği gibi haller yürütme organının kontrolünde olan Kurul’un elindedir. Böylesi bir durumda, söz konusu hakimin “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre” hüküm verebilmesi neredeyse olanaksızdır. Bu bakımdan iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 139. maddesinde düzenlenen hakimlik teminatı ile de çelişmektedir. İptali talep edilen değişiklik ile, bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı erkinin, hukuk devleti ilkesi yok sayılarak yargının tamamen siyasetin etkisine girmesi sağlanmaktadır. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, Anayasa’nın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, “… eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıyaEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 6 müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme mahkemelerin bağımsızlığını ve hakimlik teminatını ortadan kaldırması bağlamıyla Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne göre, bağımsızlık kavramıyla; “yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak” anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsızlık, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hâkimlerin görev süresinin, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından bağımsız olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). AİHM kararları niteliği itibarıyla, AİHS’i uygulayan, çağa göre güncelleyen ve taraf ülkelerin uymakla yükümlü olduğu bağlayıcıdır. İptali talep edilen düzenleme tüm bu kararlarda vurgulanan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini AİHM’in bağlayıcı kararlarına rağmen ortadan kaldırı niteliktedir bu nedenle Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan tüm bu nedenlerle iptali talep edilen düzenleme Anayasa’nın 2., 90., 138. ve 139. maddelerine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. 3) 20.07.2017 tarihli ve 7035 sayılı Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerinin İşleyişinde Ortaya Çıkan Sorunların Giderilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesiyle 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 9. maddesine eklenen (c) bendinin Anayasaya Aykırılığı İptali talep edilen değişiklik ile bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki işbölümünün Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından gelen işlerin yoğunluğu ve niteliğinin dikkate alınarak belirlenmesi düzenlenmiştir. Önceki iptalini talep ettiğimiz düzenlemeler ile aynı nitelikte olan bu düzenleme 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nda değişiklik yaparak işbölümü yapma yetkisini Hakimler ve Savcılar Kuruluna vermektedir. Devletin her türlü işleminde hukuka bağlılık esasına dayanan ve bunu yargı denetimi yolu ile gerçekleştiren “Hukuk devleti” ilkesi, kişiye tanıdığı, sınırları genişletilmiş özgürlüklerle onun haklarını öne çıkaran, devleti ise bu hakları korumakla yükümlü tutan bir niteliktedir. Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen “Mahkemelerin bağımsızlığı”, “Hukuk devleti” ilkesinin doğal bir sonucu olduğu kadar, onu gerçekleştirmenin de aracıdır. Anayasa Mahkemesi, E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve hukuk devleti arasında şu bağlantıları kurmuştur: “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır.” Bu karar doktrinde, Anayasa Mahkemesi’nin yargı bağımsızlığı (objektifEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 7 bağımsızlık) yanında, hakim tarafsızlığına da değindiği (her türlü “kuşkudan” uzak kalınarak) bir karar olarak yorumlanmıştır. Anayasa Mahkemesi, daha yakın tarihli E. 2014/164, K. 2015/12 sayılı kararında da bağımsızlık ve tarafsızlığın, bir mercie mahkeme vasfını kazandıran temel unsurlar olduğunu belirterek, mahkemelerin bağımsızlığını tanımlamış; bağımsız ve tarafsızlığı şöyle detaylandırmıştır: “Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir.” Anayasa Mahkemesi de, yine yakın tarihli bir kararında (E. 2014/92, K. 2016/6) hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilişkisi ile bunun güvencelerini şu şekilde açıklamaktadır: “Hukuk devleti olmanın ön şartları arasında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı olduğu açıktır. Yargı bağımsızlığı, insan hakları ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı, genellikle hâkimlerin bağımsızlığı kavramı ile eş anlamlı olarak kullanılmakta ve biri diğerinin nedeni ve doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin görevlerine ilişkin bağımsızlığı konusunda Anayasa ile tanınan teminat, onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancı yerleştirmektir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkim bağımsızlığının yalnız yürütme organına karşı değil, demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum ve kuruluşlar ile kişilere karşı da sağlanması gerekir. / 61. Yargı bağımsızlığı konusunda düzenlemeler yapılırken, hâkimlerin yargı içi ve dışı her türlü etki ve kuşkudan uzak karar vermeleri koşullarının hazırlanması kadar, tarafların ve toplumun yargıya olan güveninin sağlanmasına da özen gösterilmelidir. Hâkimler, hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında tarafsızlıkları konusunda kuşku uyandıracak düzenlemelerden kaçınılmalıdır. Herhangi bir baskının, etkinin yapılması kadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler.” Anayasa Mahkemesi’nin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin yargının karakteri olması ve hukuk devleti olmanın gereği olduğunu defaaten vurgulamıştır. Ancak iptali talep edilen düzenleme ile hakimler ve savcılar kurulunun, dairelerin hangi işlere bakacağını belirlemesi yetkisi doğrudan yürütmenin müdahalesi anlamına gelmektedir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun defalarca değiştirilen yapısı ile yürütmenin bir birimi haline getirilmiştir. Hakimlerin ve savcıların verdikleri kararlara göre görev yerlerini değiştiren kararnamelere imza atan Hakimler ve Savcılar Kurulu iptali talep edilen düzenleme ile doğrudan mahkemelere müdahale edebilecektir. Böylesi bir müdahale mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile bağdaşmaz. İptali istenen kural, bağımsızlığına sayısız müdahalelerde bulunulmuş olan yargıyı tamamen yok etmektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasa'da öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlikEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 8 teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Anayasa’nın 138. maddesi ile tarif edilen mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi de hâkimlik teminatının bir sonucudur. Mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yürütme ve diğer yargı organlarına karşı olduğu kadar, yasama erkine karşı da geçerlidir. Bu bağımsızlık, yalnızca hâkimlerin emir ve/veya talimat almamasıyla sınırlı olarak düşünülmemelidir. Hakimlerin sahip olduğu güvenceleri ortadan kaldıran yasama işlemlerine karşı da sahip oldukları anayasal güvenceyle korunmaları gerekir. Yasama organının, mahkemelerin bağımsızlığını ortadan kaldırıcı, yargı erkinin güvenilirliğini zedeleyici, hakimlik teminatını örseleyen, hukuk devleti ilkesini yoksayan düzenlemeleri kabul edilemez. Şekillendirilen ve işbölümleri yürütme organının “örtülü” müdahalesiyle belirlenen mahkemelerin, Hakimler ve Savcılar Kurulunun “hoşuna gitmeyecek” bir karar verebilmesi mümkün değildir. Böylesi bir kararı aldığı düşünülen mahkeme üyeleri hakkında soruşturma açılıp açılmayacağı, başka bir yere veya göreve tayin edilip edilmeyeceği, meslekte yükseltilip yükseltilmeyeceği gibi haller yürütme organının kontrolünde olan Kurul’un elindedir. Böylesi bir durumda, söz konusu hakimin “Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre” hüküm verebilmesi neredeyse olanaksızdır. Bu bakımdan iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 139. maddesinde düzenlenen hakimlik teminatı ile de çelişmektedir. İptali talep edilen değişiklik ile, bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı erkinin, hukuk devleti ilkesi yok sayılarak yargının tamamen siyasetin etkisine girmesi sağlanmaktadır. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, Anayasa’nın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, “… eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.” (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıya müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme mahkemelerin bağımsızlığını ve hakimlik teminatını ortadan kaldırması bağlamıyla Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne göre, bağımsızlık kavramıyla; “yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak” anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsızlık, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hâkimlerin görev süresinin, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından bağımsız olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihliEsas Sayısı : 2017/158 Karar Sayısı : 2018/89 9 Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). AİHM kararları niteliği itibarıyla, AİHS’i uygulayan, çağa göre güncelleyen ve taraf ülkelerin uymakla yükümlü olduğu bağlayıcıdır. İptali talep edilen düzenleme tüm bu kararlarda vurgulanan mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini AİHM’in bağlayıcı kararlarına rağmen ortadan kaldırı niteliktedir bu nedenle Anayasanın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan tüm bu nedenlerle iptali talep edilen düzenleme Anayasa’nın 2., 90., 138. ve 139. maddelerine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali talep edilen her üç düzenleme de bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki işbölümünün Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından gelen işlerin yoğunluğu ve niteliğinin dikkate alınarak belirlenmesine ilişkindir. Farklı kanunlarda aynı değişikliği yapan düzenlemeler yasamanın yargı bağımsızlığını anayasaya aykırı olarak ortadan kaldırması niteliği taşımaktadır. Mahkemelerin bağımsızlığını, hakimlik teminatını dolayısıyla hukuk devleti ilkesini uluslararası hukuka aykırı olarak ortadan kaldran düzenlemelerin telafisi mümkün olmayacak sonuçlara yol açacak nitelik taşımaktadır. Bu sebeple bu düzenlemenin iptal davası sonuçlanana kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zed

Esas Sayısı : 2018/97 Karar Sayısı : 2018/45 1 “ … Mahkememiz esasına kayıtlı ve yukarıda bilgileri verilen iş bu dosyasında davacı hazine tarafından, davalı şirketin 2000 ve 2001 yıllarına ilişkin şirket ortaklarına ödenmesine karar verilen ve ancak ödeme işlemi yapılmayan kar paylarının, 2308 sayılı “Şirketlerin Müruru Zamana Uğrayan Kupon, Tahvilat ve Hisse Senedi Bedelerinin Hazineye İntikali Hakkında KanunH hükümleri çerçevesinde hazineye intikalinin sağlanması için dava ikame olunmuştur. Vaki talebin hukuki dayanağı olan 2308 sayılı Kanunun mahkememizce tetkiki ve değerlendirilmesinde ise anılan mevzuat hükümlerinin, kamu erkinin özel piyasalar ve ticari hayat nezdinde, anayasanın belirlediği sınırların üzerinde bir müdahale imkanın yarattığı, söze konu kanunun 1, 2, 3. ve 4. maddelerinin, Anayasa'nın 5. maddesinde düzenlenen “Devletin Temel Amaç ve Görevleri” başlıklı hükmüne, 48. maddede düzenlenen “ Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlıklı hükmüne, 35.maddede düzenlenen mülkiyet hakkına, 167. maddede düzenlenen “Piyasaların Denetimi ve Dış Ticaretin Düzenlemesi” başlıklı hükümlerine aykırı olabileceği mahkememizce değerlendirilmekle Anayasa'nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesi gereğince sayın yüksek mahkememize başvuru zarureti hasıl olmakla talebe konu hususların değerlendirilmesi yüksek mahkemenizin takdirlerine arz olunur.”

Esas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 1 “Davanın dayanağı 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3’üncü maddesidir. Açılan davada, dava konusu taşınmaz üzerinde mevcut bulunan binada bağımsız bölümlere ait arsa paylarının, bağımsız bölümlerin değerlerine göre sahip olması gereken paylara oranlı olmadığı iddia edilmiş olduğundan Anayasa’ya aykırılığı öne sürülen ve mahkememizce de resen Anayasa’ya aykırı olduğu değerlendirilen KMK’nun 3’üncü maddesindeki düzenlemenin, 2709 S. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152/1. maddesi uyarınca mahkemece uygulanacak kanun olduğu anlaşılmış ve Anayasa’ya aykırılık başvurusunun yapılması gerekmiştir. İLGİLİ YASA MADDELERİ: 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3’üncü maddesi; “III Kat mülkiyetinin ve kat irtifakının niteliği: Madde 3 Kat mülkiyeti, arsa payı ve ana gayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyettir. (Değişik ikinci fıkra: 14/11/2007 5711/1 md.) Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur. Arsa paylarının bağımsız bölümlerin payları ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifakı sahibi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir. Bağımsız bölümlerden her birine bu fıkra uyarınca tahsis edilen arsa payı, o bölümlerin değerinde sonradan meydana gelen çoğalma veya azalma sebebiyle değiştirilemez. 44 üncü madde hükmü saklıdır. (Değişik üçüncü fıkra: 23/6/2009 5912/1 md.) Kat irtifakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup, yapının tamamı için düzenlenecek yapı kullanma izin belgesine dayalı olarak, bu Kanunda gösterilen şartlar uyarınca kat mülkiyetine resen çevrilir. Bu işlem, arsa malikinin veya kat irtifakına sahip ortak maliklerden birinin istemi ile dahi gerçekleştirilebilir.” düzenlemesini içermektedir. 634 SAYILI KAT MÜLKİYETİ KANUNU’NUN 3’ÜNCÜ MADDESİNİN İNCELENMESİ : Türk Medeni Kanunu’nun Dördüncü Kitabı Eşya Hukuku’nu düzenlemektedir. Kanun’un 683’üncü maddesinden başlayan, birinci kısımda “Mülkiyet” düzenlenmiş olup, “C. Birlikte Mülkiyet” başlıklı 688 vd. maddelerinde paylı mülkiyet, 701 vd. maddelerinde ise elbirliği mülkiyeti düzenlenmiştir. Taşınmaz mülkiyetine ilişkin hükümler Türk Medeni Kanunu’nun 704 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, bu kısımda birlikte mülkiyete yönelik ayrı bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna göre taşınmaz üzerinde birlikte mülkiyet; paylı mülkiyet ya da elbirliği mülkiyeti şeklinde kurulabilmektedir.Esas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 2 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu ise paylı mülkiyetin bir şekli olan kat mülkiyetine ilişkin hükümleri içermektedir. Buna göre Kat Mülkiyeti Kanunu’nun düzenlemiş olduğu hükümlerin, Türk Medeni Kanunu’nun 688 vd. maddelerinde düzenlenen paylı mülkiyetin özel bir görünüm şekli olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten de kat mülkiyeti kurulan taşınmazlarda, taraflar arasındaki ilişki gerçekte bir paylı mülkiyet ilişkisidir. Ancak kat mülkiyeti ile paylı mülkiyet arasında kat mülkiyetinin özelliklerinden kaynaklanan farklılıklar da bulunmaktadır. Kat mülkiyeti kurulmuş olan taşınmazda, paydaşların her biri ana taşınmazın kurulu olduğu arsaya ve ortak alanlara paylı mülkiyette olduğu üzere paydaştırlar. En önemli fark olarak paylı mülkiyette, paydaşların her birinin payı, taşınmazın her bir noktasına şamil iken kat mülkiyeti kurulmuş olan taşınmazda bağımsız bölüm malikleri, kendi bağımsız bölümlerini diğer paydaşlardan bağımsız olarak kullanma hakkına sahiptirler. Kat mülkiyeti kurulmuş olan arsa ve ana yapıdan oluşan taşınmazda paydaşların her birinin pay oranı, bağımsız bölüme tahsis edilen arsa payı oranıdır. Kat mülkiyetinin daha iyi anlaşılabilmesi için ne şekilde kurulduğu ve ne şekilde sona erdiği incelenmelidir. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 10 vd. maddeleri kat mülkiyetinin ve kat irtifakının kurulmasını düzenlemektedir. Buna göre bir taşınmaz üzerinde paylı mülkiyet sahibi olan paydaşlar arz üzerinde birlikte bir bina inşa etmek isteyebilirler. Binada kullanım yönünden birbirinden ayırt edilebilecek birden fazla bağımsız bölüm bulunmadığı takdirde kat mülkiyeti kurmak mümkün değildir. Ancak, inşa edilen veya edilecek binada birden fazla bağımsız bölüm mevcut ise bu durumda paydaşlar, inşa edecekleri bu yapıda her bir paydaşın kullanacağı bağımsız bölümün belli olmasını ve inşa ettikleri binanın kat mülkiyeti hükümlerine göre idare edilmesini arzu edebilirler. Arz üzerinde paydaş olan bu paydaşlar mevcut ve tamamlanmış bir bina üzerinde bağımsız bölümleri belirleyerek binanın Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre idare edilmesini arzu ediyorlar ise bu durumda doğrudan “kat mülkiyeti” kuracaklardır. Ancak, henüz arsa üzerinde bir bina yok ise veya tamamlanmamış ise paydaşlar gelecekte kuracakları veya tamamlayacakları binada paydaşların kendilerine tahsis edilmiş bağımsız bölümler olmasını ve Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre idare edilmesini arzu ediyorlar ise bu durumda “kat irtifakı” kuracaklardır. Paydaşlar bina henüz tamamlanmadan önce kat irtifakı kurup, bina tamamlandığında bunu kat mülkiyetine çevirebilecekleri gibi bina tamamlanana kadar paylı mülkiyet hükümlerine göre hareket edip, bina tamamlandıktan sonra doğrudan kat mülkiyeti kurmak yolunu da seçebilirler. Arsa üzerinde paydaş olan bu paydaşlar, inşa ettikleri binada kat mülkiyeti hükümlerinin geçerli olmasını arzu etmiyorlar ise kendi aralarında fiili taksim sözleşmesi benzeri sözleşmeler yaparak binayı paylı mülkiyet hükümlerine göre de yönetme hakkına sahiptirler. Genel kural bu olmakla birlikte uygulamada, arsanın tamamının bir kişiye ait olması, bu kişinin arsa üzerine birden fazla bağımsız bölümleri olan bir bina inşa ederek, taşınmazı katEsas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 3 mülkiyeti hükümlerine tabi olacak şekilde kat mülkiyetine geçirmesi ve her bir bağımsız bölümü ayrı ayrı kişilere satması da mümkündür. Kat mülkiyeti kurulup bina Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre yönetilirken, KMK 46’ıncı maddesinde gösterildiği üzere bütün kat maliklerinin kat mülkiyetinin terkin edilmesini talep etmesi, ana yapının tümünün harap olması gibi nedenlerle kat mülkiyeti sona erebilir. Kat mülkiyeti sona erdiğinde Kanunun 46/2’inci maddesinde gösterildiği üzere taşınmaz tüm bağımsız bölümlerin malikleri adlarına paylı mülkiyet hükümlerine göre tapu kütüğüne aktarılır. Bu andan sonra taraflar arasındaki ilişki paylı mülkiyet hükümlerine tabidir. Bu durumda arsa üzerinde birden fazla kişinin malik olmasının; A. Elbirliği ile mülkiyeti gerektiren durumlar olmadığı sürece, paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğu, bu durumda tapu kütüğünde bir tek sayfa açılarak bu sayfada tüm paydaşların kendi payları, isimlerinin karşısında gösterilecek şekilde tescil edildiği, paydaşların her birinin arsaya ve üzerindeki binaya tapu kaydında gösterilen pay oranlarına göre malik olması, B. Taşınmaz üzerinde kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulduğu takdirde, herbir bağımsız bölüm için kat mülkiyeti kütüğünde ayrı bir sayfa açıldığı, paydaşların paylarının bağımsız bölümler ile ilişkilendirildiği ve paydaşların her birinin arsaya ve üzerindeki binaya maliki oldukları bağımsız bölüme tahsis edilen arsa payı oranında malik olması, C. Taşınmaz üzerindeki kat irtifakı veya kat mülkiyeti sona erdiğinde, kat mülkiyeti kütüğünde bağımsız bölüm adedince açılan sayfaların tümünün terkin edilerek kapatıldığı, taşınmaz için tekrar tapu kütüğünde bir sayfa açıldığı, bu sayfaya tüm paydaşların arsa payı oranında paydaş olacak şekilde tescil edildiği ve yine tüm paydaşların taşınmaza tapu kaydında gösterilen pay oranlarına göre malik olması, Şeklinde gerçekleştiği görülmektedir. Tüm bu açıklama kat mülkiyetinin gerçekte paylı mülkiyetin bir şekli olduğu, taşımazın kat mülkiyete kurulmadan önce paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğu, kat mülkiyeti kurulduktan sonra Kat Mülkiyeti Kanunu’na tabi olduğu, kat mülkiyeti sona erdiğinde tekrar Türk Medeni Kanunu’ndaki genel hükümlere göre paylı mülkiyet hükümlerine tabi olduğu anlaşılmaktadır. Kısaca tekrar etmek gerekirse kat mülkiyeti öncesi ve sonrası paylı mülkiyet olan, paylı mülkiyetin özel bir görünüm şeklidir. Kat mülkiyetinde “ARSA PAYI” bu yönüyle paylı mülkiyetteki paydaşın malik olduğu pay oranıdır. Nitekim 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 2/d maddesinde arsa payı “Arsanın, bu Kanunda yazılı esasa göre bağımsız bölümlere tahsis edilen ortak mülkiyet paylarına (Arsa payı)” şeklinde tarif edilmiştir.Esas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 4 Arsa payı herbir paydaşın taşınmaz üzerindeki mülkiyet payını gösteren bir pay oranı olmasına rağmen 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 5’inci maddesinde bağımsız bölümler ve arsa payı arasındaki bağlantı düzenlenmiş olmakla birlikte ana taşınmazın yönetiminde arsa payına farklı anlamlar da yüklemiştir. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 16’ıncı maddesinde; ortak yerlerde kullanma hakkının her kat malikinin arsa payı ile oranlı olduğu, 20’inci maddesinde; kat maliklerinin aksine bir anlaşma bulunmadığı takdirde toplanacak avansa kendi arsa payı oranında katılacağı, 30’uncu maddesinde; kat malikleri kurulunun, kat maliklerinin sayı ve arsa bakımından yarısından fazlası ile toplanacağı, 34’üncü maddesinde; yöneticinin kat maliklerinin hem sayı hem arsa payı bakımından çoğunluğu tarafından atanacağı, Gibi arsa payına bağlı olarak yönetim giderlerine katlanma mükellefiyeti ve yönetime katılma hak ve ödevi gibi hususlarda düzenlemeler yapılmıştır. Bu durumda arsa payının, hem kendi bağımsız bölümünün maliki olan, ancak ana taşınmaz yönünden paydaş konumundaki paydaşın bina üzerindeki mülkiyet hakkındaki payını düzenlediği, hem de giderlere katılma gibi yönetime yönelik sonuçları olduğu anlaşılmaktadır. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2’inci maddesinde yer alan “Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur” düzenlemesi bağımsız bölümün değeri ile arsa payı arasında bir oran olması gerektiğini ortaya koymaktadır. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2’inci maddesinde yer alan “Arsa paylarının bağımsız bölümlerin payları ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifakı sahibi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir” düzenlemesi arsa paylarının sonradan düzeltilebileceğini öngörmektedir. Buna göre arsa payı ile bağımsız bölümlerin değerleri oransız olduğu takdirde arsa payının sonradan düzeltilmesi mümkündür. Bu yasal düzenleme uyarınca uygulamada bağımsız bölümünün değeri ile bu bağımsız bölüme tahsis edilen arsa payının oransız olduğunu düşünen kat malikleri arsa paylarının düzeltilmesi için “Arsa Paylarının Düzeltilmesi Davası” açabilmektedir. Bu davada, maddenin son cümlesi uyarınca sonradan meydana gelen değer değişiklikleri gözönünde bulundurulmaksızın kat mülkiyetinin kurulduğu tarihteki değerlere göre arsa payı ile bağımsız bölümün değeri arasında oran doğru bir şekilde kurulmamış ise arsa payları değere oranlı olarak yeniden düzenlenmektedir. Madde de herhangi bir zamanaşımı süresinin bulunmadığı da görülmektedir.Esas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 5 ARSA PAYLARININ YENİDEN DÜZENLENMESİ MÜLKİYET HAKKINA İLİŞKİNDİR. Üstte açıklandığı üzere arsa payı hem ana taşınmaz üzerindeki mülkiyet payını göstermekte, hem de yönetime ilişkin sonuçlar doğurmaktadır. Arsa üzerinde bulunan ana yapı mevcut olduğu sürece, arsa payının düzeltilmesi yalnızca yönetim giderlerine ve yönetime katılma ile ilgili sonuçlar doğurmasına rağmen, anayapı harap olduğunda ya da herhangi bir sebeple kat mülkiyeti sona erdiğinde paydaşların arsa üzerindeki mülkiyet paylarının değiştirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Altta örnekler üzerinde açıklanacağı üzere arsa paylarının düzeltilmesi adil olmayan sonuçlar doğurmaya müsait bir düzenlemedir. Örnek 1 : Arsa maliki, arsa üzerine üç adet bağımsız bölümden oluşan bir bina kurarak, bu bağımsız bölümleri kat mülkiyetine geçirebilir. Bu örnekte 1 numaralı bağımsız bölümün 70 m² ve değerinin 70.000 TL, 2 numaralı bağımsız bölümün 100 m² ve değerinin 100.000 TL ve 3 numaralı bağımsız bölümün 130 m² ve değerinin 130.000 TL olduğunu, ancak malikin her bir bağımsız bölümün arsa payını belirlerken değerleri ile oranlı olarak arsa payı belirlemek yerine, her bir bağımsız bölüme 10/30 arsa payı tahsis ettiğini ve bu şekilde tapuya tescil edildiğini varsayalım. Binayı yapan malik, her 3 bağımsız bölümü de farklı kişilere sattığında 1 numaralı bağımsız bölümü satın alan kişi 70.000 TL ve 3 numaralı bağımsız bölümü satın alan kişi bu miktarın neredeyse 2 katı olan 130.000 TL bedel ödemelerine rağmen, arsa ve ana yapıdan oluşan taşınmaz üzerinde eşit arsa paylarına sahip olacaktır. Kat mülkiyeti sona erdiğinde arsa üzerindeki mülkiyet payları da eşittir. Ayrıca, arsa payları eşit düzenlenmiş olduğundan 70 m²’lik 1 numaralı bağımsız bölüm için daha az ve 130 m²’lik 3 numaralı bağımsız bölüm için daha fazla gider yapılmış olmasına rağmen her iki bağımsız bölüm maliki de yönetim giderlerine eşit olarak katlanacaktır. Bu örnekte neredeyse iki katı para ödeyen bağımsız bölüm maliki ile yarı oranında para ödeyen bağımsız bölüm malikinin kat mülkiyeti sona erdiğinde arsaya eşit paylarda sahip olması adil olmadığı gibi, kat mülkiyeti devam ederken dahi, daha fazla yönetim giderine neden olan 3 numaralı bağımsız bölüm malikinin yönetim giderlerine, daha az gidere neden olan 1 numaralı bağımsız bölüm maliki ile eşit oranda katılması adil değildir. Bu şekilde gerçekleşen örnekte arsa paylarının hakim tarafından kat mülkiyetinin kurulduğu tarihteki değere göre oranlı bir şekilde düzeltilmesi hem kat mülkiyeti devam ederken şimdiki zamanda yönetim giderlerine ve yönetime katılma yönünden, hem de kat mülkiyeti sona erdiği gelecek zamanda adil bir sonuç doğuracaktır. Örnek 2 : Aynı arsaya 3 kişinin 7/30, 10/30 ve 13/30 şeklinde farklı pay oranlarında malik olduğunu ve bu üç malikin bir araya gelerek taşınmaz üzerinde birbiri ile aynı özelliklere sahip ve her biri 100 m²’lik 3 adet bağımsız bölümden oluşan bir bina yaptıklarını ve bu bina üzerindeEsas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 6 kat mülkiyeti kurduklarını, kat mülkiyeti kurarken her bir bağımsız bölüme arsa üzerindeki pay oranlarına uygun olarak 7/30, 10/30 ve 13/30 şeklinde arsa payları tahsis ettiklerini varsayalım. Bu örnekte maliklerden birisi Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2. maddesi uyarınca arsa paylarının bağımsız bölümlerin değeri ile oranlı olmadığını öne sürerek mahkemeye başvurduğunda mahkeme yasal düzenlemeye uygun olarak kat mülkiyetinin kurulduğu tarihteki değerlere ve arsa paylarına bakacaktır. Her üç bağımsız bölümün büyüklükleri ve değerleri eşit olduğuna göre mahkeme arsa paylarının değer orantısız olduğunu tespit ederek arsa paylarını eşitleyecek ve her bir bağımsız bölümün arsa payı 10/30 olarak düzeltilecektir. Her üç bağımsız bölümün büyüklükleri ve yönetim giderleri eşit olduğuna göre arsa paylarının eşit olacak şekilde düzeltilmesi kat mülkiyetinin devam ettiği şimdiki zamanda her üç bağımsız bölüm malikinin yönetim giderlerine ve yönetime eşit olarak katılması sonucunu doğuracak olup bu yönüyle adildir. Ancak, kat mülkiyetinin sona erdiği ve arsanın paylı mülkiyete dönüştüğü gelecek zamanda başta 7/30, 10/30 ve 13/30 şeklinde olan mülkiyet payları bu kez 10/30, 10/30 ve 10/30 şeklinde eşit bir hale dönüşmüş olacaktır. Bu örnekte 3 kişi birlikte malik oldukları arsa üzerine kat mülkiyetine tabi bir anayapı yapıp, daha sonra örneğin binayı yıkarak kat mülkiyetini sona erdirmişler ve taşınmaz baştaki şekli olan arsa haline dönmüştür. Ancak 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2. maddesindeki düzenleme nedeniyle baştan sahip oldukları mülkiyet payı değişikliğe uğramış ve 1 numaralı paydaşın 7/30 olan payı, kat mülkiyetinin sona ermesi ile şu an için geçerli olmayan bir sebeple 10/30’a çıkmış, 3 numaralı paydaşın 13/30 olan payı ise kendisine herhangi bir karşılık ödenmeksizin 10/30’a düşmüş, 3/30’luk pay haksız bir şekilde el değiştirmiştir. Bu iki farklı örnek dahi 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2. maddesindeki arsa payının düzeltilmesi düzenlemesinin adil olmayan sonuçlar doğurabileceğini ortaya koymaktadır. Bu sakıncanın ortadan kaldırılabilmesi ancak mülkiyeti ilgilendiren arsa üzerindeki mülkiyet payını ilgilendiren arsa payı ile ortak giderlere ve yönetime katılmaya yönelik hak ve mükellefiyetleri düzenleyen yönetim payı uygulamasının birbirinden ayrılması ile mümkün olabilir. ZAMANAŞIMI : 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2. maddesi arsa paylarının düzeltilmesinde zamanaşımı bulunmamaktadır. Üstte açıklandığı üzere arsa payı yönetim giderlerine ve yönetime katılma gibi birçok hususu ilgilendirdiğinden ana yapının yönetimi ve mükellefiyetlere katılma yönünden her an yenilenen bir sonuç doğurmaktadır. Ancak, arsaya sahip olma şeklinde mülkiyet payı yönünden yenilenen nitelikte değildir. Kat mülkiyetinin kurulduğu tarihte tapuya tescil ile mülkiyet payları arsa payları şeklinde belirmiş ve bu şekilde mülkiyet payları belirlenmiştir.Esas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 7 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2. maddesi arsa paylarının düzeltilmesinde zamanaşımı bulunmaması tescil ile oluşan mülkiyet payının her zaman değişebilmesi gibi bir sonuç doğurmaktadır. Uygulamada 50 60 yıl önce kat mülkiyetine geçmiş olan taşınmazlarda arsa paylarının düzeltilmesinin istendiği görülmektedir. Nitekim mahkememizce görülmekte olan bu davada kat mülkiyeti 05/04/1971 tarihinde kurulmuş olup, dava tarihine kadar 42 yıl geçtiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 3/2. maddesi uyarınca açılan arsa paylarının düzeltilmesi davası ile 50 yıl önce tapuya tescil edilmiş olan mülkiyet payı değiştirilebilmekte ve madde de zamanaşımı düzenlenmediğinden, davalıların zamanaşımı def’i dinlenmemekte, arsa payı değiştirilebilmektedir. Son zamanda mahkememizde açılan arsa paylarının düzeltilmesi davalarında ciddi bir artış bulunmaktadır. Bunun nedeni kentsel dönüşüm kapsamında binaların yenilenmesidir. Kadıköy, Göztepe, Bağdat caddesi gibi bölgelerde yapılaşma çoğunlukla 50 60 yıl önce tamamlanmış olup, o tarihlerde kat mülkiyetleri kurulmuştur. Bağımsız bölümlerin arsa payları kat mülkiyeti kurulurken belirlenmiş ve aradan geçen uzun zamanda arsa paylarına herhangi bir itiraz olmamıştır. Ancak, arsa üzerinde bulunan ana yapı, kentsel dönüşüm kapsamında riskli yapı olarak belirlenip, binanın yıkılması ve çoğunlukla müteahhit ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılarak aynı arsa üzerine yeni bir bina yapılması gündeme geldiğinde arsa payları önem kazanmıştır. Müteahhit, yıkılacak binadaki bağımsız bölümlerin niteliklerine önem vermeksizin her bir kat malikinin arsa payını esas alarak arsa üzerindeki paydaşlık oranına göre yeni binada farklı nitelikte bağımsız bölümler önermektedir. Bu durumda arsa payı düşük olan bağımsız bölüm malikine daha küçük ve arsa payı yüksek olan bağımsız bölüm malikine daha büyük bağımsız bölümler verilmesi gündeme gelmekte ve arsa payı düşük olan bağımsız bölüm maliki müteahhit ile yapılacak sözleşme ile yeni binada daha fazla pay sahibi olabilmek için arsa paylarının düzeltilmesi davası açmaktadır. Açılan bu davalarda davacının amacının kat mülkiyetinin devam ettiği dönemde daha az yönetim gideri ödemek ya da yönetime katılmadaki eşitsizliği ortadan kaldırmak olmadığı, aksine bina yıkılıp kat mülkiyetinin sona ereceği bu dönemde arsa üzerindeki mülkiyet payını arttırmak amacı güttüğü açıktır. Bu şekilde arsa paylarının düzeltilmesi davası gerçekte, belki de 50 60 yıl önce tapuya tescil edilmiş olan mülkiyet payının değiştirilmesi amacını taşımaktadır. Yukarıdaki 2 numaralı örnekten hareket edersek başlangıçta 7/10 arsa payına sahip olan 1 numaralı bağımsız bölüm maliki ya da bu malikten satın alma vs. yollarla bağımsız bölümü iktisap eden sonraki malik, arsa paylarının düzeltilmesi davası açarak gerçekte 3 numaralı bağımsız bölüm malikinin 3/30 payı yönünden tapu iptali ve bu 3/30 payın kendisi adına tescili şeklinde tapu iptali ve tescil davası açmış olmaktadır.Esas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 8 Halbuki gerek Kadastro Kanunu ve gerekse Türk Medeni Kanunu tapuya tescil edilen mülkiyet hakkının korunabilmesi yönünden birçok hak düşürücü süre ve zamanaşımı süreleri öngörmüştür. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 12/3. maddesinde “Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.” düzenlemesi hak düşürücü süredir. Türk Medeni Kanunu’nun 712’inci maddesinde bulunan “Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet hakkına itiraz edilemez.” düzenlemesi ise zamanaşımı süresi olarak düzenlenmiştir. Yine Türk Medeni Kanunu’nun 713’üncü maddesinde olağanüstü zamanaşımı düzenlenmiş olup, 2’inci fıkrada “Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce (…) (1) hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” düzenlemesi 20 yıllık zamanaşımı süresine yer vermektedir. Buna göre kanunlarımızda taşınmaz mülkiyeti için 10 ve 20 yıllık zamanaşımı sürelerinin mevcut olduğu, daha uzun bir zamanaşımı süresinin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 712’inci maddesinde geçerli bir hukuki sebep olmaksızın tapu kütüğüne tescil gerçekleşse dahi 10 yıl geçtikten sonra mülkiyet hakkının zamanaşımına uğradığı ve on yıldan sonra tapunun iptalinin istenemeyeceği açıklanmış olmasına rağmen arsa paylarının düzeltilmesi davasında herhangi bir zamanaşımının öngörülmemiş olması arsa payının aradan geçen çok uzun sürelere rağmen yeniden dava konusu edilebilmesi sonucunu doğurmaktadır. Yine üstte açıkladığımız ikinci örnek üzerinden hareket edersek 7/30 arsa payına sahip olan A, hiçbir hukuki sebep olmamasına rağmen 7/30’luk mülkiyet payının tamamı B isimli 3’üncü bir kişiye tescil edildiğinde, 10 yıl boyunca yolsuz tescil nedeniyle B’ye karşı tapu iptali tescil davası açabilmekte, ancak 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra B’ye karşı mülkiyet hakkını koruma imkanından mahrum kalmaktadır. Ancak, aradan 50 60 yıl geçse dahi arsa paylarının değere oranlı olmadığı iddiasıyla 3 numaralı bağımsız bölüm malikine dava açarak mülkiyet payını değiştirme imkanına sahiptir. Bu durumun tapuya tescile bağlanan hukuki sonuç yönünden eşit olmadığı açıktır. Örneğimizde 1 numaralı bağımsız bölüm maliki olan A, kendisinin daha küçük bir bağımsız bölüme malik olup, kendi bağımsız bölümü yönünden yönetim giderlerine daha az katılması gerektiğini öne sürmekte haklıdır. Yönetim gideri her an yenilendiğine göre bu talebi yönünden herhangi bir zamanaşımı süresi öngörülmemiş olması yerindedir. Zira bu dava her an yenilenen ve geleceğe yönelik bir dava niteliğindedir.Esas Sayısı : 2015/25 Karar Sayısı : 2015/81 9 Ancak, kat mülkiyeti kurulurken arsa paylarının yanlış belirlendiğini öne sürerek tapudaki mülkiyet payının değiştirilmesi, kanunlar ile belli bir zamanaşımı süresi içerisinde öne sürülmesi gereken mülkiyet hakkının, zamanaşımı olmaksızın her zaman mahkeme önüne getirilebilmesi ve değiştirilebilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu ise zamanaşımı düzenlemelerinin ruhu ile uyumsuzdur. Özellikle binanın harap olduğunu ve yakın zamanda yıkılacağını düşünerek ve arsa payının fazla olması nedeniyle arsa üzerinde daha fazla hak sahibi olmak düşüncesiyle 3 numaralı bağımsız bölümü satın alan üçüncü kişilerin her an arsa paylarının ve buna bağlı olarak mülkiyet payının değişmesi riski altında bırakılması hukuki güvenirlilik ilkesi ile bağdaşmaz. SONUÇ : 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 5711 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile değişik 3’üncü maddesinin, 2’inci fıkrasındaki “Arsa paylarının bağımsız bölümlerin payları ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifakı sahibi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir.” düzenlemesinin, 2709 S. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Mülkiyet Hakkı başlıklı 35’inci maddesine ve Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10’uncu maddesine aykırı olduğundan ve Sayın Yüksek Mahkemenizce resen tespit edilecek diğer nedenlerle Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi istemi ile, Anayasa’nın 152/1. maddesi uyarınca arz olunur.”

Esas Sayısı : 1999/16 Karar Sayısı : 1999/24 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: İptali istenen TCK'nun 522. maddesi son fıkrası 1. cümlesi Eğer fail aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir bulunur ile başlayıp 2. cümlesi cezai tenkise mahal yoktur şeklinde sonuçlanmaktadır. Yani fail 522. maddenin 1. fıkrasındaki indirim hükümlerinden yararlanamaz. Yasanın bu hükmü, Yargıtay İçtihatları ile ve uygulama ile uygulanması gereken kural olarak yeretmiştir. Olayımızda da sanık Adil Özdemir aleyhine uygulanması zorunlu bir kanun hükmüdür. Aynı nev'iden cürümün ne olduğu TCK'nun 86. maddesinde gösterilmiş olup, TCK'nun 522. maddesi son fıkrası 1. cümlesinin uygulanması bakımından TCK'nun 10. Babında beyan olunan cürümler aynı nevi'den cürüm olarak kabul edilmiştir. Cürümde tekerrür başlıklı TCK'nun 81. maddesi Bir kimse 5 seneden ziyade müddetle bir mahkûmiyete uğradıktan sonra cezasını çektiği veya cezanın düştüğü tarihten itibaren 10 sene ve diğer cezalarda 5 sene içinde başka bir suç daha işlerse yeni suça verilecek ceza 1/6 ya kadar artırılır şeklindedir. Buna göre 5 yıl ve daha fazla özgürlüğü kısıtlayıcı ağır hapis ve hapisde 10 yıl, 5 yıldan az özgürlüğü kısıtlayıcı cezalarda bîhakkın tahliye tarihinden itibaren, ağır para cezalarında infaz tarihinden itibaren 5 yıl içinde suç işleyen hükümlüler mükerrir olacak, aksi halde mükerrir olmayacaktır. İptali istenen TCK'nun 522. maddesi son fıkrası 1. cümlesinin yürürlükte bulunması ve uygulanması nedeniyle, TCK'nun 10. babında beyan olunan cürümlerden birini işleyip mahkum olan ve cezası infaz edilmediği için örneğin; 647 Sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince cezası ertelenen, yakalanmadığı için cezasının infazı başlamayan vs. hükümlüler mükerrir kabul edilmediği için, TCK'nun 10. babında beyan olunan cürümlerden birini daha işlediği takdirde suç konusu şeyin veya verilen zararın değeri pek hafif veya hafif olması halinde, TCK'nun 522. maddesi 1. fıkrasındaki indirim hükümlerinden faydalanacaktır. TCK'nun 10. babında beyan olunan cürümlerden birini işleyip mahkum olan ve cezası infaz edilen hükümlüler, Yasada belirlenen 5 ve 10 yıllık süreler içinde TCK'nun 10. babında beyan olunan cürümlerden birini daha işlediği takdirde aynı nev'i cürümden mükerrir kabul edildiği için suç konusu şeyin veya verilen zararın değeri pek hafif veya hafif olması halinde, TCK'nun 522. maddesi 1. fıkrasındaki indirim hükümlerinden faydalanamayacaktır. Veya TCK'nun 10. babında beyan olunan cürümlerden birini iştirak halinde işleyen hükümlerden bazıları aynı nev'i den kabul edilen cürümlerden mükerrir ise, suç konusu şeyin veya verilen zararın değeri pek hafif veya hafif ise ikinci suç için TCK'nun 522. maddesi 1. fıkrasındaki indirim hükmünden faydalanamayacak, TCK'nun 10. babında beyan olunan suçlardan mahkum olmuş çeşitli nedenlerle mükerrir kabul edilmeyen suç ortağı veya ortakları TCK'nun 522. maddesi 1. fıkrasındaki indirim hükümlerinden faydalanacaktır. TCK'nun 10. babında beyan olunan cürümlerden mükerrir olanlar ile olmayanların, cezanın infazı dışında hukuksal durumu aynıdır. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik hukuksalEsas Sayısı : 1999/16 Karar Sayısı : 1999/24 2 eşitliktir. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. İptali istenen mevcut hüküm bu haliyle TCK'nun 10. babında beyan olunan aynı nev'iden suç işleyip yasa gereği mükerrir kabul edilmeyen hükümlülere kalkanlık etmekte, eşitsizlik yaratmaktadır. Amaç TCK'nun 10. babında beyan olunan suçları yeniden işleyenleri TCK'nun 522. maddesi 1. fıkrasındaki indirim hükümlerinden yararlandırmamak ise iptali istenen hüküm bu amaca uygun değildir. Eşitlik konusunda Anayasa'nın 10. maddesi ile mutlak olarak yasakladığı, yurttaşların yasa karşısında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep farklılıkları nedeniyle değişik işlem görmeleridir. Bunların dışında kanun önünde eşitlik, ancak niteliklerde benzerlik ve yasaların getirdiği kurallara uyarlık oranında söz konusu olabilir. Anayasa'nın 10. maddesi, haklı hiçbir neden yok iken aynı durumda bulunanlar için konulmuş iki ayrı yasal hükmünün değişik hak, ödev, yetki, sorumluluk ve yükümlülük getirmesine özellikle bizzat Anayasa koyucu tarafından tanınmış hak ve güvencelerden aynı durumdaki kişilerden bir bölümünün yoksun bırakılmasına elverişli bir içerik taşımadığı, tersine bu tür anlayış ve uygulamaları kesinlikle önlemek istediği açıktır. Kanun hükmü, TCK'nun 10. babında beyan olunan aynı nevinden suç işleyen mükerrir sanıklar ile mükerrir olmayan sanıklar arasında bir ayrım yapmıştır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 7. maddesinde bile kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korunmasından istifade hakkına haizdir. Her türlü ayırt edici muameleye karşı eşit korunma hakkı vardır denmesine rağmen yasa hükmü mükerrir kabul edilmeyen hükümlülere farklı bir korunma sağlamıştır. Diğer yandan kamu yararı veya haklı nedenle getirilen farklı düzenlemelerin anlaşılabilir amaçla ilgili, adil ve makul olması gerekir. Kamu yararı veya haklı nedene dayanılarak yapıldığı öne sürülen farklı düzenlemelerin, bu üç ölçütten birine uymaması durumunda eşitlik ilkesinin korunduğu söylenemez. İptali istenen yasa hükmü, anlaşılabilir olmadığı gibi adil ve makul da değildir. Yasa koyucunun amacı, aynı nev'iden olan ve TCK'nun 10. babında beyan olunan cürümlerden mahkum olanları yeniden suç işlemeleri halinde yasanın belirlediği indirimden faydalandırmamak ise, yukarda da belirtildiği gibi iptali istenen mevcut hüküm mükerrir olmayan hükümlüler bakımından amaca uygun değildir. Hukuk Devleti, eylem ve işlemlerinde Anayasa, yasalar ve hukukun genel ilkeleri ile kendini bağlı sayan Devlettir. Anayasa'nın yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı düşen bir yasal düzenlemenin, Anayasa'nın 2. madddesindeki Hukuk Devleti kavramı karşısında geçerliliğini savunmak olanaksızdır. Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine yukarda açıklanan nedenlerle aykırı görülen 1.3.1926 tarih, 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesi son fıkrası 1. cümlesi olan Eğer fail aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir bulunur hükmünün, Anayasa'ya aykırılığı hususunun incelenerek iptali ve uygulamadan kaldırılmasına karar verilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bu davanın geri bırakılmasına karar verildi.

Esas Sayısı : 2012/6 Karar Sayısı : 2012/131 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) tarafından çıkartılarak 13.05.2011 tarih ve 27933 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 'Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği'nin iptali ile dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun, 25.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 204. maddesiyle eklenen Geçici 14. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davaya ait dosya, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca birlikte toplanan Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Dairelerince incelendi: Dava Konusu Olay, İptali İstenilen Yönetmelik ve Yasa Kurallarına İlişkin Açıklamalar: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi' başlıklı 152. maddesinin birinci fıkrasında: 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.' hükmü yer almaktadır. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 'Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi' başlıklı 40. maddesinde; 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa; iptali istenen kuralların Anayasa'nın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesi'ne gönderir.' kuralı yer almıştır. 18.12.1953 tarih ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilât ve Vazifeleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, DSİ'nin görev ve yetkileri sayma suretiyle belirtilerek, bunların; 'a) Taşkın sular ve sellere karşı koruyucu tesisler meydana getirmek, b) Sulama tesislerini kurmak, sulama sahalarında mevcut parsellerin tamamını veya aksamını gösterir harita ve plânları yapmak veya yaptırmak ve icabı halinde kadastrosunu yaptırmak, c) Bataklıkları kurutmak, d) a, b, c fıkralarındaki faaliyetlerle ilgili olmak şartıyla sudan ve zaruret halinde yardımcı diğer kaynaklardan enerji istihsal etmek. Esas Sayısı : 2012/6 Karar Sayısı : 2012/131 2 e) Şehir ve kasabaların içme su ve kanalizasyon projelerini tetkik, tasdik ve murakabe etmek, köy içme suları için teknik organizasyon ve murakabeyi sağlamak ve bu iş için Bayındırlık Müdürlükleri emrinde çalışacak lüzumlu bilgiye sahip elemanları yetiştirmek, f) Akarsularda ıslahat yapmak ve icabedenleri seyrüsefere elverişli hale getirmek, g) Yukarıdaki fıkralarda yazılı tesislerin (Çalıştırma, bakım ve onarım dahil) işletmelerini sağlamak, h) Yukarıdaki fıkralarda yazılı işlerle ilgili olmak üzere rasat, tecrübe, istatistik, araştırma ve her türlü istikşaf işlerini yapmak ve ezcümle toprağın cins ve karakterini, yetiştirilecek mahsul nevilerini ve elde edilecek ziraî, iktisadî faydaları ve verimlilik derecelerini tespit etmek ve bu mevzularda gerekirse ilgili vekâlet ve müesseselerden faydalanmak, amenajman plânları hazırlamak ve bunları, temin edecekleri fayda ve ele alınmalarındaki zaruretlere göre seçmek, sıralamak ve Vekâlete teklif etmek, i) Yukarıdaki fıkralarda yazılı işlerin her türlü etüt ve projelerini yapmak veya yaptırmak (Bunlardan d fıkrasında yazılı işlerde Elektrik İşleri Etüt İdaresi ile işbirliği yapar), j) Tesislerin yapılması hususunda her türlü malî imkânları araştırmak ve icabı halinde ortaklıklar kurulmasını Vekâlete teklif etmek ve Maliye Vekâletinin muvafakat ve kefâleti ve İcra Vekilleri Heyeti kararı ile uzun vadeli iç ve dış istikrazlar yapmak, k) Umum Müdürlüğün yaptığı veya devraldığı tesislerden işletmelerini bizzat deruhte etmediklerinin işlemelerini sağlamak üzere işletmeler kurmak ya doğrudan doğruya veyahut da işletmeler marifetiyle ortaklıklar teşkil etmek ve lüzumu halinde tesisleri hakiki ve hükmîce şahıslara devretmek üzere Vekâlete teklifte bulunmak, l) Hükümet daireleriyle Hükümete bağlı müesseseler ve diğer hükmî ve hâkikî şahıslar tarafından yapılıp amme menfaati bulunan ve Umum Müdürlüğün vazifesi ile ilgili işlere ait proje ve keşif evrakını tetkik ve tasdik etmek, inşaatın yapılmasının proje ve fenni icaplara uygunluğunu murakabe etmek ve bu işlerin etüt ve projelerini uygun gördüğü bir ücret mukabilinde yapmak veya yaptırmak, m) Umum Müdürlüğün yukarıdaki fıkralarda yazılı çalışmalarının yürümesine ve gelişmesine muktazi garaj ve atölyeleri, makine ve malzeme ambar ve depolarını, idare binalarını, servis ve akaryakıt tesislerini, laboratuvarları, deneme istasyonlarını, işletme ve koruma emniyetlerini sağlayacak bina ve lojmanlarla telefon şebekelerini, radyo verici istasyonlarını, Umum Müdürlüğün vazifelerinin verimli yönetimine yarayacak diğer tesisleri yapmak veya yaptırmak, teçhiz etmek, kiralamak ve bakımlarını temin etmek, n) Umum Müdürlüğün vazifesi içinde bulunan işlerin yapılmasına lüzumlu arazi ve gayrimenkulleri kanunlarına göre muvakkat olarak işgal etmek veya istimlak etmek veya satın almak o) Umum Müdürlüğün çalışma konusuna giren işleri yapmaya lüzumlu malzeme, makine, teçhizat ve taşıtları seçmek, sağlamak, çalıştırmak ve icabında kira mukabili vermek ve bunlar için gerekli tamir atölyeleri ile tesisleri kurmak ve işletmek' olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2012/6 Karar Sayısı : 2012/131 3 Gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yeraltı ve yerüstü sularından faydalanmak ve bunların zararlarını önlemek amacıyla yapılacak her türlü su yapılarının inşası sırasında yatırımların hızlandırılması, taşkın, deprem gibi doğal felaketlerden sonra meydana gelebilecek ülke kaynaklarının israfının önlenmesi, çevre ile uyumlu uygulama projelerinin ve yapım aşamasındaki teknik denetimlerinin yapılması ve bu denetimi yapacak firmalara verilecek izin belgeleri ile çalıştıracakları yetkili elemanların niteliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla, 6200 sayılı Kanun'un 2. maddesine dayanılarak, 15.08.2009 tarih ve 27320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği çıkarılmıştır. Anılan Yönetmeliğin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesi nezdinde açılan davalar sonucunda adı geçen Daire tarafından; 6200 sayılı Kanun'un 2. maddesinden bahisle DSİ'nin görevleri arasında sayılan, su yapılarının etüd ve projelerinin uygun bir ücret karşılığında gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine yaptırılması düzenlenmişken, inşaatların proje ve fenni icaplara uygunluğunu denetleme yetkisinin sadece DSİ'ye verildiği, bu denetimin idarece gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine yaptırılmasına ilişkin bir hükmün maddede yer almadığı ve DSİ'nin görev ve yetkilerini düzenleyen 6200 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, su yapılarının inşası sırasında yapılacak denetime ilişkin olarak DSİ'ye verilen yetkinin devrini düzenleyen bir hükmün de bulunmadığının açık olduğu, idarelerin yasayla kendilerine verilen görev ve yetkileri devredebilmeleri için yasada buna ilişkin bir düzenleme yapılması gerektiğinden, yasal dayanağı olmadan yönetmelikle DSİ'ye ait olan denetim yetkisinin gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle 15.08.2009 tarih ve 27320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmişti.(Danıştay Onuncu Dairesi'nin 11.01.2011 tarih ve E.2010/2183 sayılı, 11.01.2011 tarih ve E.2010/1494 sayılı ve 28.02.2011 tarih ve E.2010/2365 sayılı kararları). Bu kararlardan sonra 6111 sayılı Kanun'un 204. maddesiyle 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 14. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendi ile '20.02.2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Su Kullanım Hakkı Anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek maksadıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapıların inşasının inceleme ve denetimi, masrafları ilgililerine ait olmak üzere DSİ tarafından yapılır veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' hükmü getirilmiştir. 4628 sayılı Kanun'un Geçici 14. maddesindeki bu düzenleme uyarınca DSİ tarafından, Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliği çıkartılarak 13.05.2011 tarih ve 27933 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine, davacı tarafından, Yönetmeliğin dayanağı yasa kuralının Anayasa'nın 128. ve 168. maddesine aykırı olduğu iddialarıyla, anılan Yönetmeliğin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İptali istenilen Yönetmeliğin 'Amaç' başlıklı 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yeraltı ve yerüstü sularından faydalanmak ve bunların zararlarını önlemek amacıyla yapılacak her türlü su yapılarının inşası esnasında yatırımların hızlandırılması, taşkın, deprem gibi doğal felaketlerden sonra meydana gelebilecek ülke kaynaklarının israfının önlenmesi, çevre ile uyumlu uygulama projelerinin ve yapım aşamasındaki teknik denetimlerinin yapılması ve bu denetimi yapacak firmalara verilecek izin belgeleri ile çalıştıracakları yetkili elemanların niteliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemekEsas Sayısı : 2012/6 Karar Sayısı : 2012/131 4 olduğu kuralına yer verildikten sonra; 'Kapsam' başlıklı 2. maddesinde, Yönetmeliğin, 20.02.2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Su Kullanım Hakkı Anlaşması çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek maksadıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ile gerçek veya tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapıların proje onayı, yapım aşamasındaki inceleme ve denetiminin DSİ tarafından yapılması veya gerektiğinde DSİ tarafından yetkilendirilecek denetim firmalarına yaptırılması ve bu işlerde çalışacak denetim elemanlarının niteliklerinin belirlenmesi, verilecek yetki belgesi ile ilgili işlemlerin yapılması, yetkilendirilmiş denetim firmaları ve bu firmalarda çalışan denetim elemanlarının görev ve sorumlulukları ile su yapıları denetim hizmet sözleşmesinin düzenlenmesi ve hizmet bedellerinin ödenmesine ilişkin hususları kapsadığı belirtilmiş, 'Dayanak' başlıklı 3. maddesinde ise, Yönetmeliğin, 18.12.1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilât ve Vazifeleri Hakkında Kanun'un 2. maddesi ile 20.02.2001 tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 14. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine dayanılarak hazırlandığı hükmü yer almıştır. Değinilen düzenlemeler ile 15.08.2009 tarih ve 27320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Su Yapıları Denetim Hizmetleri Yönetmeliğinin yürütülmesinin durdurulması hakkında verilen yargı kararları ve açıklamalar dikkate alındığında, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 14. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan 'veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' şeklindeki kural uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak kural niteliğindedir. İptali İstenilen Yasa Hükmü 4628 sayılı Kanun'un Geçici 14. maddesinin birinci fıkrasına, 6111 sayılı Kanun ile eklenen (f) bendinde yer alan 'veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' şeklindeki tümcenin Anayasa'nın 128. maddesine aykırılığı iddiasıyla başvurulmaktadır. Yasa Hükmünün Anayasa'nın 128. maddesi Yönünden Anayasa'ya Aykırılığı 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun Geçici 14. maddesinin birinci fıkrasının, 6111 sayılı Kanun'un 204. maddesiyle eklenen (f) bendinde, 6200 sayılı Kanun ve bu Kanun ile DSİ'ye verilen 4628 sayılı Kanun ve su kullanım hakkı anlaşmaları çerçevesinde elektrik enerjisi üretmek maksadıyla yapılacak olan üretim tesislerinin su yapısıyla ilgili kısımları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından inşa edilecek suyla ilgili yapıların inşasının incelenmesi ve denetimi yetkisinin, DSİ tarafından gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerine devri öngörülmekte ve denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esasların, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlamakta ve bu bağlamda yasa koyucu sosyal yaşamı düzenlemek için kamu yararı amacı ile kimi kurallar koyabilmektedir. Zaman içinde değişen toplumsal gereksinmeleri karşılamak, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifletenEsas Sayısı : 2012/6 Karar Sayısı : 2012/131 5 veya tümüyle ortadan kaldıran işlemlerde bulunmak, yasa koyucunun görevleri arasında bulunmaktadır. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında 'Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür' denilmektedir. Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Gerçek veya tüzel kişiler tarafından, yeraltı ve yerüstü sularından faydalanmak ve bunların zararlarını önlemek amacıyla yapılacak her türlü su yapılarının proje onayı, taşkın, deprem gibi doğal felaketlerden sonra meydana gelebilecek ülke kaynaklarının israfının önlenmesi, çevre ile uyumlu uygulama projelerinin ve yapım aşamasındaki teknik inceleme ve denetimlerinin proje ve fenni icaplara uygunluk yönünden yapılması işlemlerinin kamu hizmeti niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. İptali istenilen kural ile DSİ'nin bu konuda haiz olduğu yetkileri gerekli gördüğü hallerde özel hukuk tüzel kişisi niteliğindeki yetkilendirilecek denetim şirketlerine devredebileceğinin öngörüldüğü, DSİ'nin kuralda belirtilen yetkileri devretmesi halinde de denetim ve gözetim görevinin devam edeceği açıktır. İptali istenilen kural ile DSİ'nin; özel hukuk tüzel kişisi niteliğindeki yetkilendirilecek denetim şirketlerine devredebileceği yetkilerinden olan denetleme görev ve yetkisi; idarenin kolluk etkinlikleri içinde yer alan, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken bir kamu hizmeti olup, idarenin asli ve sürekli görevlerindendir. Anayasa'nın 128. maddesine göre de, kolluk faaliyetleri arasında yer alması nedeniyle denetleme yetkisinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu olduğundan, idarenin haiz olduğu inceleme ve denetim yetkisinin bu konuda çıkartılacak Yönetmeliğe göre yetkilendirilecek özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi veya onlarla paylaşması ise olanaklı değildir. Açıklanan nedenlerle, 4628 sayılı Kanun'un Geçici 14. maddesinin birinci fıkrasına, 6111 sayılı Kanun ile eklenen (f) bendinde yer alan 'veya gerektiğinde yetkilendirilecek denetim şirketlerine yaptırılması sağlanır. Denetim şirketleri ile ilgili uygulamaya ilişkin usul ve esaslar, ilgili bakanlıkların görüşü alınmak kaydıyla DSİ tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.' şeklindeki düzenlemenin Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, bu kuralın Anayasa'ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğabileceği gözetilerek yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, üyeler E. Celalettin Özkan ve Ali Kazan'ın gerekçede karşı oylarıyla, 31.10.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.'

Esas Sayısı : 2015/20 Karar Sayısı : 2015/64 1 Başvuru kararındaki gerekçe “5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 32’inci maddesinin (d) bendinin birinci cümlesi aynen şöyledir: “Derneğe ait tutulması gereken defter veya kayıtları tutmayan veya tasdiksiz defter tutan dernek yöneticileri üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.” Söz konusu madde, 23.01.2008 tarihli düzenleme ile yürürlüğe girmiştir. İlgili maddenin değişiklikten önceki hali şöyledir: “Derneğe ait tutulması gereken defter veya kayıtları tutmayan dernek yöneticileri beşyüzmilyon lira idari para cezası ile cezalandırılır”. Görüldüğü üzere maddenin önceki halinde isnat edilen suç konusu eylemin karşılığı idari para cezası iken, 2008 yılında yapılan değişiklikle aynı eylem hapis veya adli para cezasına dönüştürülmüştür. 2008 yılında yapılan düzenleme ile, tasdiksiz defter tutmanın yaptırımı, kabahat olmaktan çıkarılarak suç kapsamına alınarak ağırlaştırılmıştır. Adli para cezasının ödenmemesi, verilen cezanın hapis cezasına dönüşmesine, dolayısıyla özgürlüğü kısıtlayıcı sonuçlara yol açabilmektedir. Anayasa’nın öngördüğü temel ve vazgeçilmez bir hakkın kullanılması sırasında, bu hakkı kullananlar, her hangi bir suç işleme kastı olmaksızın sırf dikkatsizlik veya ihmalden kaynaklanmış olsa bile gerçekte “kabahat” sayılması gereken eylemleri nedeniyle, hapse girme olasılığı ile karşı karşıya kalabileceklerdir. Bu ise suç ile buna verilen ceza arasında bir orantısızlık demektir. ANAYASA MADDE 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 12/9/20105982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 12/9/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. (*) ANAYASA MADDE 13 Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.Esas Sayısı : 2015/20 Karar Sayısı : 2015/64 2 Mahkememiz, Dernekler Kanunu 32/d bendinin özellikle Anayasa’nın 13. maddesinin atıf yaptığı ilkelere aykırılığının açık ve net olduğu kanaatindedir. Örgütlenme özgürlüğü ve hakkı modern ve demokratik toplumun en vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklerinden biridir. Dolayısıyla bu hakkın sınırlandırılmasında 13. maddenin atıf yaptığı demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gerekleri ölçümüz olmalıdır. Kabul edelim ki Dernekler Kanunu 32/d bendindeki düzenleme halkın örgütlenmesinden çekinen, bir yerde sivil alandaki toplumsal örgütlenmeyi tehlikeli ve engellenmesi gereken bir girişim olarak gören bir zihniyetin ürünüdür. Vatandaşlarımızın herhangi bir derneğin yönetiminde bulundukları ve bazı idari işlemleri usulüne uygun yapmadıkları için hapis cezası ile karşılaşma riski altında bulunmaları o hakkın kullanılmasının önünde büyük bir engeldir. Üstelik bu yaptırım sadece dernek başkanı veya derneğin sorumlu kıldığı kişi için değil bütün yönetim kurulu üyeleri için söz konusudur. Şüphesiz ki bu alanda belli düzenlemeler getirilebilir ancak bu hapis cezası değil örneğin maddenin önceki halinde olduğu gibi özellikle sorumlu olan kişi hakkında idari yaptırım şeklinde olabilir. ANAYASA MADDE 33. :(Değişik: 3/10/2001 4709/12 md.) Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir. Dernekler, kanunun öngördüğü hallerde hâkim kararıyla kapatılabilir veya faaliyetten alıkonulabilir. Ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir merci, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararı, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliğinden yürürlükten kalkar. Birinci fıkra hükmü, Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirilmesine engel değildir. Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır. Dernekler Kanunu 32/d bendindeki düzenleme modern ve demokratik bir toplum için vazgeçilmez temel bir hak olan Anayasa’nın 33. maddesinde formüle edilen örgütlenme ve dernek kurma özgürlüğü açısından bu temel hakkın kullanımını zorlaştırıcı ve caydırıcı bir düzenlemedir. Her hangi bir Türk vatandaşı hapis cezası riski bulunan bir durumda bırakın bir derneğin yöneticisi olmasını o derneğin önünden dahi geçmez. Bu dediğimiz hususu, halkın örgütlenme çabaları karşısında devletimizin geleneksel refleksi ve bu refleksin örnekleriyle dolu olan devletin tarihiyle birlikte düşünürsek demek istediğimiz daha iyi anlaşılır. ARZ VE TALEP :Esas Sayısı : 2015/20 Karar Sayısı : 2015/64 3 Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, Mahkememizin 2014/124 esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada; Dernekler Kanunu’nun 32’inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, “derneğe ait tutulması gereken defter veya kayıtları tutmayan veya tasdiksiz defter tutan dernek yöneticileri üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır” hükmünün, öncelikle Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki “Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine”, Anayasa’nın 33’üncü maddesindeki “dernek kurma hürriyetine” ve 10’uncu maddesindeki “Kanun Önünde Eşitlik” ilkelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi Yüksek Mahkemenizden arz ve talep olunur.”

Esas Sayısı : 2022/8 Karar Sayısı : 2022/14 1 “Davacı tarafından, 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun kapsamında 2015 yılına ilişkin olarak gelir ve katma değer vergileri yönünden matrah arttırımında bulunarak dört taksidini ödediği ancak son iki taksidi ödemediği gerekçesiyle 7143 sayılı Kanunu ihlal ettiğinden bahisle matrah artırımı iptal edilerek hakkında yapılan vergi incelemesine istinaden tarh olunan vergi ve cezalardan, matrah artırımı suretiyle tarh edilerek ödediği dört taksit miktarının mahsup edilmesi istemiyle idareye yaptığı başvurunun reddine dair işlemin iptali ile matrah artırımı nedeniyle ödediği miktarın inceleme sonucu tarh edilen vergi borçlarından mahsubuna karar verilmesi istemiyle açılan davada; dava dosyası 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (b) bendinde yer alan “() indirim, mahsup ve iade konusu yapılmaz.” ibaresinin Anayasaya uygunluğu yönünden incelenerek gereği düşünüldü: 18/5/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un “Matrah ve vergi artırımı” başlıklı 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında “Mükellefler, bu fıkrada belirtilen şartlar dâhilinde katma değer vergisini artırarak bu maddede belirtilen süre ve şekilde ödemeleri halinde, kendileri nezdinde söz konusu vergiyi ödemeyi kabul ettikleri yıllara ait vergilendirme dönemleri ile ilgili olarak katma değer vergisi incelemesi ve tarhiyatı yapılmaz.” hükmüne, maddenin 4’üncü fıkrasında ise “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarına göre; b) Hesaplanarak veya artırılarak ödenen vergiler, gelir veya kurumlar vergisi matrahlarının tespitinde gider veya maliyet unsuru olarak kabul edilmez; indirim, mahsup ve iade konusu yapılmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Kanun’un “Ortak hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında ise “Bu Kanunun ilgili maddelerindeki başvuru ve ödeme süresine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanmak isteyen borçluların; a) Bu Kanunun yayımı tarihini izleyen ikinci ayın sonuna kadar ilgili idareye başvuruda bulunmaları, b) Maliye Bakanlığına, Gümrük ve Ticaret Bakanlığına, il özel idarelerine, belediyelere ve YİKOB’lara bağlı tahsil dairelerine ödenecek tutarların ilk taksitini bu Kanunun yayımı tarihini izleyen dördüncü aydan, Sosyal Güvenlik Kurumuna bağlı tahsil dairelerine ödenecek tutarların ise ilk taksiti bu Kanunun yayımı tarihini izleyen üçüncü aydan başlamak üzere ikişer aylık dönemler hâlinde azami on sekiz eşit taksitte ödemeleri şarttır.” hükmüne yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; davacının 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun kapsamında 2015 yılına ilişkin olarak 5.7.2018 tarihinde gelir vergisi yönünden matrah arttırımında, 12.7.2018 tarihinde ise kdv artırımında bulunarak dört taksidini ödediği ancak son iki taksidi ödememesi üzerine matrah artırımı işleminin iptal edilerek davacının 2015 yılı hesaplarının katma değer vergisi yönünden vergi incelemesine tâbi tutulduğu, hakkında düzenlenen 15.1.2020 tarih ve 2020 A 748/7 sayılı Vergi İnceleme Raporuna istinaden adına resen cezalı vergi tarhiyatı yapılmasının ardından davacı tarafından idareye başvurularak matrah artırımı suretiyle ödediği dört taksit miktarının adına resen tarh edilen vergi veEsas Sayısı : 2022/8 Karar Sayısı : 2022/14 2 cezalardan mahsup edilmesi istemiyle yaptığı başvurunun idarece “7143 sayılı Kanun kapsamında matrah artırımı ihlal edildiğinden 7143 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendi gereğince yapılandırma hükümlerinden yararlanılamayacağı ve ilgili maddenin (b) bendi gereğince ödenen vergilerin gelir veya kurumlar vergisi matrahlarının tespitinde gider veya maliyet unsuru olmadığı; indirim, mahsup ve iade konusu yapılamayacağının belirtildiği” gerekçesi ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır. 1. DAVAYA BAKMAKTA OLAN MAHKEME VE BU DAVADA UYGULANACAK KURAL OLMASI YÖNÜNDEN Anayasa’nın 152’nci maddesinin 1’inci fıkrasında; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” üçüncü fıkrasında ise; “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir. Uyuşmazlıkta, katma değer vergisi matrah artırımı sonucu tahakkuk eden vergiye ilişkin taksitlerden bir kısmının ödenmemesi nedeniyle 7143 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendinde yer alan “Bu vergilerin bu Kanunda belirtilen şekilde ödenmemesi hâlinde, 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre gecikme zammıyla birlikte takip ve tahsiline devam olunur, ancak bu madde hükmünden yararlanılamaz.” hükmü gereğince aynı maddenin 3’üncü fıkrasında yer alan “söz konusu vergiyi ödemeyi kabul ettikleri yıllara ait vergilendirme dönemleri ile ilgili olarak katma değer vergisi incelemesi ve tarhiyatı yapılmaz” hükmünden yararlandırılmayarak davacı hakkında vergi inceleme raporu düzenlendiği ve adına cezalı vergi tarhiyatı yapılmasının ardından davacının ödediği taksitlerin resen tarh edilen vergi ve kesilen cezadan mahsup edilmesine dair idareye yaptığı başvurunun, anılan Kanunun 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (b) bendinde, ödenen vergilerin indirim, mahsup ve iade konusu yapılamayacağının belirtildiği gerekçesiyle reddedildiği görüldüğünden 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (b) bendinde yer alan “() indirim, mahsup ve iade konusu yapılmaz.” ibaresinin Dairemizce bakılan uyuşmazlıkta uygulanacak kural olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. 2. BAŞVURU KONUSU HÜKMÜN ANAYASA’YA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN 7143 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; “Uygulanan ekonomik politikalar ve mali disiplin sayesinde ülkemiz gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerden daha hızlı büyümüş, kişi başına düşen milli gelir de onbin doların üzerine çıkmıştır. Bu süreçte yatırım, üretim, ihracat ve istihdamın artırılmasına, araştırma geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesine ve ülkemizin cazip bir yatırım merkezi haline getirilmesine hizmet eden çok sayıda düzenleme hayata geçirilmiş, işlem maliyetleri azaltılarak ekonomik büyüme desteklenmiştir. Ülke ekonomisinin büyüme hızını desteklemek ve bu suretle kalkınmasını devam ettirmek amacıyla dünyadaki ekonomik ve politik riskler ile yakın coğrafyamızda yaşanan bölgesel olayların vatandaşlarımız üzerinde oluşturması muhtemel etkisini bertaraf etmek ve müteşebbislerin iş ve yatırım kararlarına daha sıhhatli bir şekilde odaklanmalarına imkan sağlamak için; Kamuya olan borçların yapılandırılarak ödenmesini, mevcut ve muhtemel ihtilafların sulh yoluylaEsas Sayısı : 2022/8 Karar Sayısı : 2022/14 3 sonlandırılmasını, matrah ve vergi artırımı yoluyla vergilemede öngörülebilirliğin artırılarak geçmiş vergilendirme dönemleri ile ilgili olası risklerin ortadan kaldırılmasını, işletme kayıtlarının fiili durumlarına uygun hale getirilerek kayıtlı ekonomiye geçişin teşvik edilmesini amaçlayan bu Tasarı hazırlanmıştır” ifadesine yer verilmiştir. 7143 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde kesinleşmiş alacaklar, 3’üncü maddesinde kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan alacaklar, 4’üncü maddesinde inceleme ve tarhiyat safhasında bulunan işlemler, 5’inci maddesinde ise matrah ve vergi artırımına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Kanun’un 2, 3 ve 4’üncü maddelerinde zaten doğmuş ya da doğacak vergi, ceza ve faizlerin Kanun kapsamında yapılan başvuru sonucu yeniden yapılandırılarak bir kısmının tahsilinden vazgeçilmesi; yapılandırılan borcun Kanunda öngörülen şekil ve zamanlarda ödenmemesi halinde ise borcun eski haline dönmesi söz konusudur. Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen matrah artırımına göre ise Kanun kapsamında yapılan başvuru sonucu mükellefler adına geçmiş dönemler için yeni bir vergi tahakkuk ettirilerek mükelleflerin bu dönemler için bir daha vergi incelemesine ve tarhiyata muhatap tutulmaması suretiyle geçmiş vergilendirme dönemleri ile ilgili olası risklerin ortadan kaldırılması ve kayıtlı ekonomiye geçişin teşvik edilmesinin amaçlandığı açıkça ifade edilmiştir. Kanunun 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendinde bir yandan matrah artırımı sonucu tahakkuk eden verginin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun gereğince gecikme zammıyla birlikte takip ve tahsiline devam edileceği diğer yandan mükelleflerin madde hükmünden yararlanamayacağı ifade edilmiş olup böylelikle mükelleflerin haklarında matrah artırımında bulundukları aynı dönemler için vergi incelemesi ve tarhiyat yapılabileceği öngörülmüş iken itiraz konusu (b) fıkrasındaki kural ile de mükelleflerce matrah artırımı nedeniyle ödenmiş yahut 6183 sayılı Kanunun 51’inci maddesi uyarınca mükelleflerden tahsil edilmiş vergilerin yine aynı dönem ve aynı matrah üzerinden resen tarh edilmiş olan bu vergilerden mahsup edilemeyeceği, indirim ve iade konusu yapılamayacağının belirtilmesi suretiyle, düzenlemenin vergilendirmede mükerrerliğe yol açabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda, matrah artırımı sonucu tahakkuk ettirilen vergiyi Kanunda öngörülen zamanlarda ödeyen mükellefler bir daha aynı dönemler için vergi incelemesi ve tarhiyata muhatap tutulmaz iken, bu vergiyi süresinde ödeyemeyip, terkini de söz konusu olmayan vergiyi süresinden sonra gecikme zammıyla birlikte ödeyen mükellefler kanundan yararlanma haklarını kaybederek vergi incelemesi ve tarhiyata muhatap olacakları gibi, vergi incelemesine istinaden yapılacak resen tarhiyat neticesinde ortaya çıkacak cezalı vergiden, matrah artırımı neticesinde ödemiş oldukları yahut 6183 sayılı Kanun kapsamında kendilerinden tahsil olunan aynı döneme ve matraha ilişkin bulunan vergiyi de mahsup, indirim veya iade konusu yapamayarak tekrar tekrar vergi ödemek zorunda kalacaklardır. Anayasa’nın 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere, kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir.Esas Sayısı : 2022/8 Karar Sayısı : 2022/14 4 Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Anayasa’nın 10’uncu maddesinde ise; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, () devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere, bu madde ile hukuksal eşitlik amaçlanmış olup; eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanlara aynı kuralların uygulanmasını gerektirir. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir. Anayasa’nın 35’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve üzerinde tasarruf etme imkânı veren bir haktır. Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre mülkiyet hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, hakkın özüne dokunmaması ve ölçülü olması gerekir. Anayasa’nın 35’inci maddesinde mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği öngörülmüştür. Yine Anayasanın 73’üncü maddesinde, herkesin, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu; vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı olduğu; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin vergi uyuşmazlıkları ile ilgili kararlarında da belirtildiği üzere, devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynı zamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan, bu yetkinin keyfiliğe yol açacak biçimde kullanılmasının önlenmesi, hukuk devletinin gerekleri arasındadır. Vergilendirmede olası keyfi uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem, kuşkusuz verginin yasallığı ilkesidir. Ancak vergilerin yasayla ihdas edilmesi, vergilendirme yetkisinin keyfi kullanılarak adaletsiz sonuçlar doğurmasını tek başına engelleyemeyeceğinden, yasallık ilkesi yanında verginin genel ve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak belirlilik içermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuk güvenliği ilkesine de uygunluğunun sağlanması gerekir. Vergi hukukunda, vergiye ilişkin yasal düzenlemelerde, Anayasa’nın bu konudaki ilkelerinin özenle göz önünde tutulması gerekir. Bu anlamda, Devletin vergilendirme yetkisi yasallık, mali güç, genellik ve eşitlik gibi kimi anayasal ilkelerle sınırlandırılmıştır. Buna göre vergi, anayasal ilkeleri içerecek şekilde kanunla düzenlenmeli ve doğal olarak vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracı olan mali gücü de kapsamalı, öte yandan mülkiyet hakkına getireceği sınırlama ise orantılı dolayısıyla ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır. Vergi tekniğinin, vergide adaleti yansıtmadıkça, maliye politikasının sosyal amacını gerçekleştiremeyeceği açıktır. 7143 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında genel itibariyle matrah artırımı sonucu tahakkuk eden verginin bir an önce ödenmesinin sağlanmasının amaçlandığıEsas Sayısı : 2022/8 Karar Sayısı : 2022/14 5 anlaşılmakta ise de; anılan hükmün (b) fıkrasında yer alan itiraz konusu kural ile söz konusu kanundan faydalanma hakkını kaybetmiş, ancak kanundan faydalanma amacıyla yapılan başvuru üzerine vergi borcu tahakkuk edip kesinleşerek ödenmiş yahut 6183 sayılı Kanun kapsamında kendisinden tahsil edilmiş mükelleflerin, bu vergilerin ait olduğu aynı dönem ve matrah üzerinden vergi incelemesine tabi tutularak adlarına resen vergi tarhiyatı yapılması durumunda aynı döneme ilişkin olarak ödemiş oldukları vergilerin resen tarh edilen bu vergilerden hiç bir şekilde mahsup edilemeyeceği, iade ve indirime konu olamayacağı dikkate alındığında; vergiyi zamanında ödeyen ve zamanında ödeyemeyen mükellefler arasındaki farkın verginin tahsil tarihine kadar işleyen gecikme zammıyla kapandığı, yine bir nevi yaptırım olarak öngörülmüş olan ilgili kanunun mükellefe sağladığı korumanın da ortadan kalktığı, ancak tüm bunlara ek olarak, aynı döneme ve matraha ilişkin ödenmiş vergi yönünden muafiyet, indirim ve iade yolunun kapatılması suretiyle vergide mükerrerliğe yol açacak şekilde yapılan bu düzenlemenin adaletli, hakkaniyetli ve ölçülü olmadığı, madde metni içerisinde gerek verginin tahsilini güvence altına almak gerekse zamanında ödeme yapmayan mükellefler hakkında yaptırım uygulamak amacıyla pek çok araca yer verilmiş iken, mükelleflerin ikinci bir kez yaptırıma maruz kalmasını doğuracak, aynı zamanda verginin mükerrer olarak tahsili, yolunu da açabilecek 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (b) bendinde yer alan “() indirim, mahsup ve iade konusu yapılmaz.” ibaresinin bir yandan hukuk devleti ilkesinin gereklerinden olan eşitlik, hakkaniyet ve ölçülülük ilkelerine aykırı bir sonuç doğurduğu, öte yandan mülkiyet hakkına orantısız bir sınırlama getirdiği görüldüğünden bu düzenlemenin Anayasa’nın 2’nci, 10’uncu, 13’üncü, 35’inci ve 73’üncü maddelerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (b) bendinde yer alan “() indirim, mahsup ve iade konusu yapılmaz.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa’nın 152’nci ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, işbu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay süre ile beklenilmesine, beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına 19/1/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”