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Sin embargo, los posteriores Acuerdos en tre Gobierno e interlocutores sociales en materia de Seguridad Social, de 1996 y 2001, resultaron de una efectividad más que discutible en este terreno (CABEZA PERE IRO, 2002, p. 62), desde momento en que no consiguieron estimular suficientemente la acción normativa del Estado para avanzar legislativamente por la vía de la hom ogeneización, quedando todavía muy lejano el objetivo de la existencia de dos únicos Regí menes, el de los trabajadores por cuenta ajena y el de los trabajadores por cuenta propia. Pese a lo cual, hay que reseñar novedades significativas en estos años tanto de sde la perspectiva de la acción protectora de estos Regímenes, y su mejora, como de su mayor racionalidad estructural, tales como: la aproximación realizada en materia de cotizaciones; la me jora, en la búsqueda de la equiparación progresiva al Régimen General, de la acción protectora de los Regímenes Especiales; el reconocimiento de la cobertura de las contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA; o la incorporación progresiva a este Régimen Especial de trabajadores autónomos que se encuadraban en otros Regímenes Especiales, caso de los trabajadores por cuenta propia de l sector agrario, por no mencionar la integración de los tr abajadores autónomos dependientes. b) La introducción de reformas sucesivas en materia de Seguridad Social que han afectado lógicamente la posición jurídi ca del inmigrante, particularmente del inmigrante legal. De tal manera que la equiparación que hoy día conocemos entre los nacionales y extranjeros con permiso de trab ajo y/o residencia en materi a de Seguridad Social, tanto

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153   a nivel contributivo como no c ontributivo o asistencial, en el fondo es la expresión última de un largo proceso con sus luces y sombras (OLARTE ENCABO, 2002, p. 326 y ss), No se olvide con todo, que, como ha n señalado algunos estudiosos del fenómeno (SOLA MONELLS, 2002, p. 73 ) el principio de igualdad de trato entre españoles y extranjeros en materia de Seguridad Social en la práctica permite apreciar una sucesión de coincidencias parciales, que no identida d de régimen jurídico, pues, de un lado el régimen jurídico español en materia de pres taciones acostumbra a ex igir unos requisitos de difícil cumplimiento para lo s trabajadores extranjeros – lo que en la práctica dificulta el disfrute de tales prestaciones -, y de otro, hay dificultades pa ra trasladarles la aplicación de las normas de De recho Comunitario e Internacional sobre conservación de derechos de Seguridad Social . Ese proceso, en todo caso y por lo que respecta a los inmigrantes legales, registró un punto de in flexión importante en la equiparación que consagraron entre nacionales y extranjeros, a nivel contributivo y no contributivo, las sucesivas Leyes de Medidas fiscales, admi nistrativas y de orden social, 13/1996 y 66/1997. Proceso que actualmente tiene como hito último la propia LO 14/ 2003 y su discutido art. 36 párrafo 2º, donde se afirma que “ la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin pe rjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obt ención de las prestaciones que pudieran corresponderle ”.

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En un planteamiento que, como resulta sobradamente conocido, también se ha visto expuesto a voluntades legi slativas de signo diverso, pues si bien la LO 4/2000 reconoció el derecho al trabajo y a la Segur idad Social (art. 10) “a los extranjeros” – término que en principio podría albergar a todo inmigrante, le gal o no -, bien es verdad que “en los términos previstos en esta Le y Orgánica y en las di sposiciones que la desarrollen” (art. 10.1), con posterioridad, a lo s pocos meses, la LO 8/2000 altera el reconocimiento de derechos de Seguridad Social, estableciéndolo en términos más restrictivos, pues ya sólo será n titulares de estos derechos los “extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen”, tenor que parece excluir con ello a los inmi grantes irregulares. Situación que vuelve a registrar novedades con la mencionada LO 14/2003, en los términos que se han indicado. Lógicamente, por lo que se ha comentado hasta ahora, la cuestión pendiente es cómo hacer frente a la protecc ión social de los inmigrantes irregulares. Pero desde ahora conviene advertir que el proces o de equiparación de derechos de protección social entre nacionales e inmigrantes legales lógicamente no resulta ajeno a los inmigrantes irregulares, y que precisamente dicho proceso genera en unos casos unas sinergias, en otros unas corrientes de pensamiento a favor del reconocimiento de derechos de protección social a los inmigrantes irregulares, si no en los mismos términos que a los trabajadores extranjeros legales, sí en términos parecidos o próximos.

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c) La jurisprudencia “imaginativa” de nuestros Tribunales, que indudablemente ha constituido un motor notable no sólo para la equiparación de de rechos en materia de Seguridad Social de los trabajadores extran jeros en situación lega l con los nacionales del país, sino también para avanzar en el reconocimiento de de rechos de protección social de los inmigrantes irregulares. De ta l manera que con el paso del tiempo nuestros Tribunales han evolucionado, como es c onocido, desde posiciones que negaban el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social a los trabajadores extranjeros sin

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154   las correspondientes autorizaciones administ rativas, a planteamientos que afirman que las relaciones de trabajo entabladas por estos inmigrantes son susceptibles de generar no sólo efectos retributivos sino también referent es a prestaciones de la Seguridad Social. Las páginas que siguen están encamina das a determinar hasta qué punto los inmigrantes irregulares pueden acceder a prestaciones derivadas de alguno de los Regímenes Especiales, aunque hay que advertir desde un principio que las consideraciones al respecto no pueden r ealizarse sin tener en cuenta los pronunciamientos judiciales producidos en re lación con la protección social de los inmigrantes, regulares o no, a la vista del Régimen General de la Seguridad Social. 2. LA PROTECCIÓN DE LOS INMIG RANTES IRREGULARES EN ALGUNOS REGÍMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL. 2.1. La inclusión en el ámbito subjet ivo de los Regímenes Especiales. La posible inclusión de los inmigrante s irregular en algun o de los Regímenes Especiales de Seguridad Social choca por principio con la cues tión todavía hoy día no resuelta, de hasta qué punto un posible der echo a prestaciones de rivadas de algunos de estos Regímenes puede generar una relación ju rídica de pleno derecho (afiliación y alta) entre el trabajador extranjero en situación ir regular y la propia Seguridad Social, en este caso alguno de sus Regímenes Especiales. No obstante, la resolución de esta cu estión, y en definitiva del asunto que constituye el encabezamiento del presente epígrafe, exige partir de consideraciones previas, vinculadas en este caso al tenor de la Constitución y de la normativa de Seguridad Social, bastante confusa en esta cuestión, como resulta conocido.

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Fijando, aunque sea de manera breve, cuál es la posic ión en relación con el posible derecho de los inmigrantes irregulares a la protección so cial otorgada por determinados Regímenes de la Seguridad Social; cuestión que en definitiva remite al conflictivo asunto de hasta qué punto los trabajadores extranjeros en situación irregular pueden pretender su inclusión en alguno de los Regímenes Especiales de Seguridad Social. Por principio, conocido es que el art. 13 CE establece que los “extranjeros” en nuestro país “gozarán en España de las lib ertades públicas que garantiza el presente Título [I] en los términos que establezcan los tratados y la ley”, lo que atinadamente se ha interpretado como que puede haber un reco nocimiento legal limitado de derechos a los extranjeros respecto de los españoles, pue s sólo respecto de estos el art. 14 CE reconoce el principio de igualdad y no discriminación (SÁNCHEZ-URÁN, 2006, p. 249). De manera que, del texto constitucional, no se puede extraer, de una forma clara una suerte de “derecho a la integración social”, pese a que, entre los principios rectores de la política social y económica, la CE reconoce derechos como el de Seguridad Social.Y es que como refirió en su mo mento la STC 72/2005, “el art. 13.1 CE no se refiere a la totalidad de los derechos de lo s extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales”, entre los que de sde luego no está el derecho a la Seguridad Social. Otra cosa es que el legislador haya considerado en un momento determinado a los inmigrantes como colectivo “con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo”(por ejemplo, la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, en su art. 26,

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155   se refiere a los inmigrantes como “personas con especiales dificult ades de integración en el mercado de trabajo”). Si bien, eso sí , cuando se refiere a los inmigrantes lo hace añadiendo la consideración de que ello se rá así “con respeto a la legislación de extranjería”; lo que fuerza a plantearse si el legislador en este punto está pensando en los inmigrantes irregulares, que, aunque c on evidentes problemas de integración no merecería el favor del legislador, por lo menos en este caso. Claro que, como se ha advertido en algún caso (MONEREO PÉREZ, 1996, p. 159), lo que esta en juego en última instan cia es hasta donde al canza la “ciudadanía social”, en cuanto conjunto de derechos so ciales básicos a recono cer a toda persona por su vinculación directa con la dignidad humana concepto que se contrapondría a la “ciudadanía política y civil”, expresión ésta íntimamente ligada a la noción de nacionalidad. Recuérdese cómo el TC ha se ñalado tiempo atrás que los derechos que no son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana pueden ser modulados lícitamente por las leyes y tratados, en función de la nacionalidad, por ejemplo, introduciendo tratamientos desiguales entr e españoles y extranjeros (STC 94/1993; 130/1995). Recuérdese a este efecto cómo el TC ha señalado tiempo atrás que los derechos que no son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana pueden ser modulados lícitamente por las leyes y trata dos, en función de la nacionalidad, por ejemplo, introduciendo tratamientos desigua les entre españoles y extranjeros (STC 94/1993; 130/1995).

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En ese sentido, y desde una perspectiva ge neral, no es posible sustraerse a la impresión generalmente compartida por los esp ecialista hoy día en cuanto a la opinión que merece la consideración general del ámbito subjetivo de la Seguridad Social (RODRÍGUEZ CARDO, 2006), que podría resumirse de la siguiente ma nera: partiendo de la base de que el desempeño de una activ idad profesional constituye el “pórtico de entrada” al Sistema de Seguridad Social, la evolución de nuestro Derecho de Seguridad Social evidencia en estos últimos años, por un lado, la consagraci ón la territo rialidad como límite natural del sistema, y, por otr o, la decadencia de un criterio clásico hasta hace no tantos años como la nacionalidad. Lo que resulta especialmente interesante ahora, d manera que la pregunta sería ¿cóm o afectan estas líneas de tendencia a los inmigrantes irregulares cuando pretenden la protección social de alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social? La dependencia como hemos advertido de la legalidad vigente en cada momento, a la hora de determin ar los derechos de Seguridad Social de los inmigrantes irregulares o no (se trata de “un derecho de estricta configuración legal”, según la STC 37/1994) obliga a considerar, aunque sea brevemente, las normas legales que con carácter general configuran el ámbito subjetivo de la Seguridad Social en relación con el colectivo de los inmigrantes. En ese senti do, resulta obligada la cita del art. 7.1 LGSS que establece que se encuentran comprendidos dentro del Sistema de Seguridad Social “los extranjeros que residan o se encuentr en legalmente en España, siempre que (…) ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados” de dicho precepto. Así como de lo dispuest o tanto por los arts.

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10 y 14 LOEx, como el vigente tenor del art. 36.3 párr afo 2º de la LOEx. De tal ma nera que si bien, y como es conocido, en principio el art. 10 LOEx reconoce a los “extranjeros” el “acceso al Sistema de Seguridad Social”, siempre que és tos “reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica” y “de conformidad con la legislación vigente” - tenor que descarta cualquier consideración sobre lo s inmigrantes irregulares -, y el art. 14.3 de dicha norma

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156   establece que “los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones soci ales básicas” – norma confusa donde las haya, aunque desde luego no parece que el legisl ador cuando se refi ere a “servicios y prestaciones sociales básicas” esté pensando en prestaciones de la Seguridad Social como las derivadas de accidente de trabajo o las de enfermedad común (GARCÍA MURCIA, 2002, p. 29). Será, pues, el apartado 3 párrafo 2º del art. 36 L.O. 4/2000, en su nueva redacción dada por la L.O. 14/2003, el que fina lmente se constituya en precepto clave a la hora de argumentar el derecho de los trabajadores extranjeros irregulares a prestaciones de la Seguridad Social, y en lo que aquí interesa, a prestaciones de alguno de los Regímenes Especiales, al afirmar, como es conocido, que: “ La carencia de la correspondiente autorización por parte de l empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar , incluidas aquellas en ma teria de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derec hos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle ”. Aunque, como se ha señalado (LOUSA DA AROCHENA y CABEZA PEREIRO, 2004, p. 7-8), se aprecia una clara antinomia entre el art. 14.1 y el art.

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36.3 párrafo 2º LOEx: lo que en apariencia deniega aquél lo con cede éste, al removerse el obstáculo para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social que supone la inexistencia de la autorización administrativa pertinente .Y r ecuérdese a estos efectos, como ya se ha hecho en algún caso (CABEZA PEREIRO, 2008, p. 11) que mi entras los arts. 10 y 14 LOEx tienen la naturaleza de pr eceptos de ley ordinaria, el art. 36 LOEx tiene rango de ley orgánica, argumento a no desdeñar a la hora de otorgar mayor valor a los dispuesto en este último precepto. Lo que ocurre es que, con ser un pr ecepto que reconoce derechos a los trabajadores extranjeros irregulares la nor ma se mantiene en una ambigüedad, casi calculada, que empuja prácticamente a recurrir a la jurisprudencia que se va generando como técnica para llenar de contenido el de recho reconocido de forma tan espectacular - si se recuerda por contraposición el trat amiento normativo de otro tiempo, por ejemplo con ocasión de la L.O. 8/2000 -. Sobre esta cuestión se volv erá posteriormente, pues, en estos momentos y a la vista del reconocimient o del derecho a prestaciones de Seguridad Social sancionado por el art. 36.3 párrafo 2º LOEx, lo que in teresa es determinar hasta qué punto los Regímenes Especiales acogen en su campo de aplicación a los trabajadores extranjeros irregulares. La respuesta es clara en sentido: no hay en la normativa ordenadora de cada uno de los Regímenes Especiales de Seguridad Social referencia alguna que permita considerar a los trabajadores extranjeros irregulares como sujetos integrantes del Sistema de Seguridad Social.

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Esta circunstanc ia apuntaría por tanto a la no inclusión de tales trabajadores en el ámbito subjetivo de los distintos Regímenes Especiales. La cuestión sería si el mencionado art. 36.3 párra fo 2º LOEx no provocaría una suerte de inserción, casi habría qu e decir por la puerta de atrás, – el tenor ya se ha comentado que no acompaña - en tales Regímenes. Pues bien, pa rece razonable partir de la idea de que la posible inclusión de un trabajador extr anjero irregular en alguno de los Regímenes Especiales de Seguridad Social exige en pr imer término, y por prin cipio, el desarrollo de una actividad profesional de las que la normativa vigente contempla como propias de cada uno de los Regímenes Especiales, pues no puede olvidarse, por un lado, que la profesionalidad continúa hoy día siendo el “ pórtico de entrada” al sistema de Seguridad

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157   Social (RODRÍGUEZ CARDO, 2006, p. 45), y por otro que, históricamente, los Regímenes Especiales surgen como res puesta a las demandas o peculiaridades de protección de ciertos colectivos de trabajadores. Especialmente problemáticos pueden ser en ese sentido los supuestos de “pluriactividad, en los que el trabajador inmigrante irregular al desempeñar distintas actividades profesionales, lo que incrementa la confusión de su situación a la hora de determinar en qué Régimen Especial, por la actividad que de sarrolla, podría ser encuadrado. Como en algún caso se ha señalado (LÓPEZ GANDÍA, 2005, p. 383 - 384), la exigencia de habitualidad y dedicac ión en Regímenes Especiales como los de Autónomos, Trabajadores del Mar, o Agrario, dificulta la configur ación de situaciones de pluriactividad, sino fuer a porque, finalmente, tales condicionantes no suponen la exigencia de facto de la exclusividad. Us ando desde luego la expresión con cautela porque la definición de pluriactividad que aporta el art. 9.1. 4º del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre, desde luego no se ajusta al supuesto de hec ho al que se está haciendo referencia aquí. Pues para la norma legal la pluractividad es una situación en la que un trabajador por cuenta ajena o propia desempeña actividades que “den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes di stintos del sistema de Seguridad Social” , lo que no es el caso, pues precisamente si algo no ocurre es que la actividad del inmigrante irregular genere el derecho a ser obligat oriamente dado de alta en Régimen alguno.

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No obstante, y con independencia de lo que se dirá con posterioridad, sí conviene advertir que, en el caso de las contingencias profesionales, ámbito donde existe una mayor sensibilidad a reconocer pr estaciones a los trabajadores inmigrantes irregulares, una de las princi pales dificultades puede residir en el hecho de que, por lo que respecta al RETA por ejem plo, la cotización de los epígrafes se fijan en función de la actividad que desarrolle el autónomo, por lo que si el mismo desempeña varias, dado que el R.D. 1273/2003, de 10 de octubre, no pl antea una solución cierta, pueden surgir dudas sobre la viabilidad de la cobertura de sde el momento en que el RETA exige al trabajador una declaración expresa del epígra fe por el que desea cotizar, cosa que el inmigrante irregular no habrá hecho, con la consiguiente confusión En ese sentido (LÓPEZ GANDÍA, 2005, p. 385), se ha plant eado que tal vez lo razonable sería extender la solución que se predica generalmen te en los casos de pluriempleo, y tal es que el accidente de trabajo se considera producido en los dos trabajos desempeñados por el trabajador, si bien es necesario reconocer que di cha solución no es tan clara cuando el accidente se produce en la actividad con la tarifa más alta, y resulta que no es la elegida por el autónomo.

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Igualmente, parece razonable considerar que el hipotético encuadramiento de un trabajador inmigrante irregular en un Régime n Especial de Seguridad Social pase por la residencia, de un lado, de dic ho trabajador en nuestro país, y de otro, por la prestación en el territorio nacional de la actividad profesional que califica a un extranjero como trabajador autónomo, del mar, agrícola, etc, en línea con la exigencia que se deriva del art. 7.1 LGSS en relación con el encuadramien to de los trabajadores en el Sistema de Seguridad Social. Especialmente problemática en ese sentido puede ser, sin embargo, la situación que registran los trabajadores inmigrantes irregular es que incurren en situaciones propias del trabaj o transfronterizo. A esos ef ectos conviene recordar que tanto la normativa internacional, como la co munitaria, como los convenios bilaterales que España ha firmado con algunos países – sobre todo africanos -, se decanta por la aplicación de la lex loci laboris, o sea la aplicación de la ley del territorio donde se

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158   trabaja, por lo que, en prin cipio, si un senegalés atravies a frecuentemente la frontera portuguesa para vender productos en un mercadillo – trabajo autónomo -, sus aspiraciones en materia de protección social debería pasar por que se le reconozcan derechos en el Sistema Español de Segur idad Social, concretamente en el RETA. Se ha hecho referencia a cómo las pret ensiones de un trabajador inmigrante irregular en relación con alguno de los Regímenes Especiales de Seguridad Social pasan por el desempeño de una activid ad profesional, la residencia en España y el desarrollo de dicha actividad en territo rio español. Estos tres elem entos se configuran como presupuestos de toda consider ación en relación a un posible derecho a prestaciones de Seguridad Social. Llega el momento, por tant o, de analizar cómo se ha construido jurídicamente un posible derecho a tales pres taciones. Para lo cual se abordará la cuestión distinguiendo la protección de las contingencias profesi onales de la de las contingencias comunes y del desempleo. 2.2. La protección de las contingencias profesionales. La protección de las conti ngencias profesionales const ituye sin duda el terreno en el que más se ha avanzado en el reconoc imiento de derechos de protección social a los trabajadores inmigrantes irregulares, hasta el punto de que en algún caso se ha llegado a afirmar que “resulta di fícil, y en la práctica nadie lo hace, negar a estas alturas el derecho a la protección por las conti ngencias profesionales” (CABEZA PEREIRO, 2008, p. 6). El problema es que aunque es to fuera así, existen significativas discrepancias en cuanto a los argumentos jurí dicos que respaldarían este derecho.

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Vaya por delante, además, que la opinión elabor ada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, es una constr ucción teórica que tiene su origen en los problemas generados a partir de la cons ideración del Régimen General de la Seguridad Social; lo que no quita para sean perfectamente tras ladables los argumentos al caso de los Regímenes Especiales. Como en algún caso se ha mantenido, el accidente de trabajo es un fenómeno que “no sólo tiene que ver con la Seguridad Social, sino también con las condiciones de trabajo y, en particular, con las condicione s de seguridad y salud en el trabajo” (GARCÍA MURCIA, 2002, p. 32), y tal vez por mor de la sucesión de accidentes acaecidos en el ámbito de la economía sumergida, los Tribunales españoles terminaron superando la doctrina del no rot undo que representaba la tesi s de la nulidad radical del contrato de trabajo de los inmigrantes irregu lares, en favor del reconocimiento de la protección del extranjero irregu lar, al menos en los supuest os de accident e de trabajo. Ya clásica es en ese sentido, la STS (Sal a 4ª) de 9 de junio de 2003 (R.J. 3936), donde el argumento principal es el recurso al principio de automaticidad (art. 125.3 LGSS); Sentencia que es acompañada poco después de ot ra en la que literalmente se afirmaba que, teniéndose en cuenta que el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es nulo, “no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 190 0” (STS (Sala 4ª) de 7 de octubre de 2003 (R.J. 6497).

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159   Junto al principio de automaticidad, otros argumentos que también se han empleado en estos años, tienen que ver con: a) El Convenio núm. 19 OIT, de 1925, rela tivo a la igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes del trabajo, y que obliga a otorga r la igualdad de trato “sin ninguna condición de residencia” (art. 1.2), invocándose a veces también, en conjunción, la Recomendación núm. 25 OIT, de 1925, sobre la igualdad de trato entre los trabaj adores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes del trabajo. Así como, en algún caso, el Convenio núm. 97 OIT, sobre lo s trabajadores migrantes, de 1949 b) El art. 1.4 b) de la Orden de 28 de diciembre de 1966, que reconocería a los extranjeros, sin distinción ni condicionami ento alguno, “la reciprocidad en todo caso” en relación con las “continge ncias de accidentes de trabaj o y enfermedad profesional” Norma que, como es conocido, arrojaba luz en su momento sobre el alcance del art. 7 LGSS, reconociendo que estarían equiparados a los españoles “los súbditos de países hispanoamericanos, los andorranos, filipinos, portugueses y brasileños que residan en territorio nacional”, mientras que en el caso de los demás extranjeros su ingreso en el Sistema de Seguridad Social español dependería de la acreditación de la correspondiente reciprocidad, salvado el caso ya reseñado de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. c) El art. 36.3 párrafo 2º LOEx, que para muchos constituye argumento definitivo en relaci ón con este asunto. d) El art.

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42 .2 REGE, en su redacción tr as la reforma del dicho precepto por el RD 1041/2005, de 5 de septiembre , y que se considera consecue ncia en gran medida de lo dispuesto por el citado art. 36.3 párrafo 2º de la LOEx. A su vez, dicho precepto reglamentario diferencia entre: a. Trabajadores por cuenta ajena en si tuación ilegal en España – entiéndase sin permiso de residencia –, y sin autorización para trabajar, pero pertenecientes a países que han ratificado el Convenio núm. 19 OIT: se consideran incluidos en el Sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencia s por accidente de trabajo y enfermedad profesional. Y todo ello, sin perjuicio de la aplicación “a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida”. b. Demás extranjeros que, precisando de au torización administrativa previa para trabajar – estén o no en residencia legal habría que entender –, desempeñan una actividad – no se precisa si por cuenta ajen a o propia- en España, y que, si bien “no estarán incluidos en el Sistema de la Segurid ad Social”, pueden “considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo c on lo establecido en la Ley”. e) El art.

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57.5 b) de la Ley 4/2000 en su redacción vigente, si bien en cuanto argumento secundario que reforzaría la tesis a favor de la protección por contingencias profesionales, y que establece que la sanc ión de expulsión no podrá imponerse, entre otros, a los extranjeros “que sean benefi ciarios de un prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuenci a de un accidente de trabajo o enfermedad

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160   profesional ocurridos en Espa ña”; lo que se considera un reconocimiento indirecto del derecho a las prestaciones derivadas de contingencias profesionales. La cuestión es que algunos de estos argum entos han sido discutidos, y con razón, por lo que toca en estos momentos determ inar qué fundamentación jurídica, si la hubiera, justificaría el que un trabajador ex tranjero autónomo, o del mar, por ejemplo, en situación irregular, podría recabar con éx ito la protección social en relación con las contingencias profesionales. Para empezar, hay que descartar el recu rso a los Convenios núm. 19 y 97 OIT. Este último porque se trata de un Conveni o referido exclusivamente a los migrantes regulares, lo que no es el caso (ALARCÓN CARACUEL, 2005, p. 95). Y, en relación con el primero, porque, si bien es verdad que dicho Convenio rec onoce que la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros no está supeditada a “ninguna condición de residencia”, hay que recordar que esa iguald ad viene referida a una circunstancia tan concreta como el percibo de la indemnizaci ón por accidente de trabajo por parte de los trabajadores extranjeros o sus derechohabien tes, y lo que se pr etende es que las exigencias de residencia no dificulten el percibo de la indemnización cuando los beneficiarios, por la raz ón que sea, ya no residen en España (RODRÍGUEZ CARDO, 2006, p. 236). Igualmente discutible resulta el argument o del tenor del art. 1.4 b) de la Orden de 28 de diciembre de 1966, desde el momento en que, como en algún caso ya se ha expresado (RODRIGUEZ CARDO, 2006, p.

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237- 239), se trata de una norma que históricamente sólo se explica en el cont exto del tenor del art. 7.4 LGSS, en su redacción anterior a la refo rma operada del mismo por la Ley 13/1996, norma ésta que terminó con la reciprocidad en el caso de las prestaciones contribu tivas, por lo que la Orden ministerial hay que considerarla de una virtualidad jurídi ca inexistente, si no derogada tácitamente. Añádase si se quiere la circunstancia de que el tenor de la Orden Ministerial se refiere a la reciprocidad resp ecto de los extranjeros “residentes”, lo que descarta la utilidad de la norma a efectos del análisis que se está haciendo aquí (CEINOS SUÁREZ, 2006, p. 446). Dificultades también registra el recurso al principio de automaticidad del art. 125.3 LGSS, desde el momento en que se trata de una norma que parte de la base de la inclusión de los beneficiarios de dicho pr incipio en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social (CEINOS SUÁREZ, 2006, p. 444-445). Siendo eso así, parece razonable considerar que dicho principio no pueda ser invocado en el caso de los trabajadores extranjeros irregu lares, al menos en los térm inos estrictos del art. 125.3 LGSS. ¿Qué queda por tanto como argument o? Pues fundamentalmente, el ya mencionado art. 36.3 párrafo 2º LOEx, en el que se puede considerar contenido el principio de automaticidad, en este caso re ferido específicamente a los trabajadores que sin autorización para trabajar, sean o no residentes legales, realicen un tr abajo efectivo.

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Unos trabajadores respecto de los que la norma legal reconoce efectos jurídicos a la relación laboral de facto que mantienen c on el empresario, no sólo respecto a sus derechos laborales – se dice, como hemos se ñalado antes, que la falta de autorización “no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”-, sino también en relación a las prestaciones que “pudieran corresponderle”, y ahí se

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161   deben encontrar, sin duda, las prestacione s por accidente de trabajo y enfermedad profesional. Aunque también resp alda la conclusión a la que se llega el citado art. 57.5 b) de la Ley 4/2000, si bien debe cons iderarse un argumento de segundo orden. Cuestión distinta es el caso del art. 4 2.2 REGE, que debe considerarse un intento fallido de incorporación, en sede reglamentari a, de la doctrina del TS en relación con la protección por contingencias pr ofesionales de los trabajador es inmigrantes irregulares. En ese sentido, llama la atención que des pués del tenor del art. 36.2 párrafo 3º, se reforme el art. 42 REGE en unos términos tan desafortunados, por la confusión que introduce y la deficiente técnica de la no rma: a) Por un lado, vuelve a enarbolar el principio de reciprocidad a la hora de rec onocer prestaciones, al tiempo que remota la idea, ya superada, de la existencia de un grupo de inmigrantes con tratamiento preferente, aquellos que pertenecen a país es firmantes del Convenio núm.

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19 OIT, haciendo afirmaciones tan criticables como que tales trabajadores – sólo por cuenta ajena, por cierto – se considerarán “inclu idos” en el Sistema español de Seguridad Social, y en “alta”, si bien “a los solos efectos ” – o sea está o no se está en el Sistema, presencias parciales no pare cen tener sentido ni ser posib les - de las contingencias profesionales; b) Por otro lado, si bien nieg a el que cualquier extr anjero, trabajador en este caso sin embargo por cuen ta ajena o propia, residente legal o no, y sin autorización administrativa para trabajar, pueda estar incl uido en el Sistema de Seguridad Social, a continuación admite que puedan “considerares incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones”, que nuevamente no se determinan cuáles son, aunque se precisa que todo ello será “de acuer do con lo establecido en la Ley”. En cuanto a las contingencias profesionales, y por lo que respecta al art. 36.3 párrafo 2º citado, el reconocimiento del de recho a las prestaciones resulta evidente desde el momento en que dicho precepto le gal bien puede considerarse como una excepción al binomio afiliación/alta –prestación de Seguridad Social, como en algún caso se ha señalado (LÓPEZ CUMBRE, 2006, p. 20 - 21), vinculándose los derechos de Seguridad Social – y habría que decir tamb ién los derechos laborales -, al trabajo efectivamente realizado y no al contrato de trab ajo en sentido formal. Aunque existan opiniones que consideran que planteamientos de este tipo remiten a la “tesis que prescinde de la naturaleza c ontractual que la relación de tr abajo tiene en nuestro sistema jurídico (arts. 7 y ss.

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ET), retrocede a las viej as teorías sobre las relaciones laborales de hecho y hace tabla rasa de la distinción entre trabajador regular e irregular, contraviniendo además abiertamente lo dispue sto por el art. 41 CE (que reserva a los ciudadanos la protección de la Seguridad Social)” (MONTOYA MELGAR, 2007, p. 129). No obstante, ello no quiere decir que el tr abajador extranjero irregular esté en condiciones de poder ingresar en el Sistema, y por tanto, ser afiliado y dado de alta, de la misma manera que de producirse la c ontingencia profesiona l correspondiente no surgiría obligación de cotizar alguna. Aunque es importante no perder la perspectiva de que la normativa sobre Extranjería a lo que aspi ra es a controlar los flujos migratorios, y desde esa perspectiva resulta inevitable la diferenciación entre regul ares e irregulares a la hora de reconocer derechos (en este sentido, GARCÍA MURCIA, 2002, p. 30-31). El ordenamiento español claramente no aborda el derecho a la Seguridad Social (art. 41 CE) como una suerte de de recho universal de las pers onas, aunque reconozca su condición de derecho propio de los inmigran tes. En ese sentido hay que compartir la opinión de quienes (SÁNCHEZ-URÁN, 2006, p. 279) han expresado que en el presente

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162   caso hay una aplicación efectiva de lo que se ha dado en llamar el “principio de universalidad limitada o restringida”, y que, en definitiva, supone el establecimiento de diferencias en el contenido y posibilidades de ejercicio del derecho a la protección social en función de la situación admi nistrativa del trabajador extranjero. En este sentido, recuérdese que, en su momento, el art. 48 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, admini strativas y del orden so cial, estableció el incremento de la multa impuesta al empresar io por utilizar trabaja dores extranjeros sin autorización para trabajar “en la cuantí a que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Se guridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta”, y su correspondiente ingreso en la TGSS, dejando nítido y claro – una rareza en esta materia– la naturaleza sancionatoria de ese incremento en función de las cuotas no satisfechas, y su no consid eración como cotización efectiva. A fin de cuentas, y como en alguna ocasión se ha indicado (MERC ADER UGUINA, 2004, p. 126), de lo que se trata es de evitar que se entienda qu e la sanción complementaria “generaría contraprestaciones de los órga nos de Seguridad Social en forma de prestaciones para el extranjero ilegalmente contratado”. Por tanto, aunque el INSS o la Mutua deban asumir inicialmente el pago de la prestación correspondiente – con independencia de su repercusión posterior al em presario -, el empleador finalmente es el responsable del pago de la prestación, por lo que deberá ingresar el correspondiente capital-coste conforme a la legislaci ón vigente de Seguridad Social. De todas formas, conviene ser conscientes de que la tibieza – por no hablar de indeterminación – con que el mencionado art.

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36.3 párrafo 2º LOEx ampara el derecho a prestaciones derivadas de contingencia s profesionales, complica enormemente la puesta en práctica de dicho reconocimiento. Un buen ejemplo de ello es el caso de los trabajadores extranjeros irregu lares que realizan trabajos por cuenta propi a susceptibles de ser encuadrados en algunos de los Regíme nes Especiales de Seguridad Social, donde los problemas prácticos que se plantean son de diversa índole. Tal vez el principal es que, en este caso, no existe un empresario al que imputar la responsabilidad de los gastos derivados de la prestaciones por con tingencias profesionales, y no se comprende muy bien cómo se puede pretender el beneficio del Sistem a cuando no ha habido aportación alguna al mismo y la prestación irregular de trabajo tiene su origen exclusivamente en la volunt ad del propio interesado, que optó por residir y trabajar ilegalmente. A ello añádase el hecho de que, salvo que se trate de un trabajador autónomo económicamente dependiente –algo de difícil prueba en estos casos y respecto de los cuales el art. 26.3 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, establece la obligación en el caso de estos trabajadores de incorporar “dentr o del ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, la cobertura de la incapaci dad temporal y de los riesgos profesionales- -, la cobertura de las contingencias profesi onales en el caso de lo s autónomos (D.A. 3ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio) exige una opción previa que difícilmente puede realizar un trabajador inmigrante irregul ar (no así la incapacidad temporal cuya cobertura es obligatoria para el autónomo a partir del 1 de enero de 2008 (D.A.

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3ª Ley 20/2007, de 11 de julio), siempre que no tenga derecho a dicha prestación en razón de la actividad realizada en otro Régimen de la Seguridad Social). Es más es que no va a poder hacer dicha opción, con lo cual el derecho a prestaciones por contingencias profesionales que se ha hec ho derivar del art. 36.3 párrafo 2º LOEx quedaría en papel mojado, al menos en este caso. A no ser que el trabajador extranje ro irregular realice

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163   alguna de las actividades prof esionales que en su día el Gobierno determine como de “mayor riesgo de siniestralidad”, y donde la D.A. 2ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio, prevé la cobertura obligatoria de las contingencias profes ionales. Esta situación es compartida también por los trabajadores inmigrantes irregulares que realizan labores agrarias susceptibles de encuadrarse en el “Sistema Especial de Trabajadores por Cuenta Propia”, pues en este caso no só lo la cobertura de las contingencias profesionales, sino también la IT, es volunt aria, y exige una declaración de voluntad previa (D.A. 3ª.3 Ley 20/2007, de 11 de julio). Otras veces los problemas que se pueden dar afectan a los que realizan trabajos por cuenta ajena, y, así ,por ejemplo, se ha planteado qué hacer cuando un Tribunal ha apreciado la existencia de una relación laboral y ha declarado improcedente el despido, por ejemplo de un estibador portuario en situac ión irregular. Se ha sostenido al respecto (ALARCÓN CARACUEL, 2005, p. 98), ante las car encias de la legislación vigente, y sobre todo el tenor del art. 42.1 REGE, que posiblemente la solución pasaría, en tanto no haya una respuesta normativa adecuada, por considerar que existiendo sentencia que declare la validez del contrato y/o la responsabilidad empresarial por cuotas y prestaciones, los extranjeros no necesitar ían proveerse de permiso de trabajo con carácter previo a su afiliación y alta, sino que debería ser sufici ente con aportar la sentencia y la solicitud de permiso de trabajo. Tal solución intenta resolver una situación que ciertamente no es deseable: si nos atenemos a la norma el trabajador inmigrante irregular debería continuar siéndolo.

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Pero lo cierto es que al día de hoy el legislador se ha abstenido de resolver di cha situación, posiblemente porque no se tiene muy claro qué hacer con el tr abajador que irregularmente lleva ya un tiempo prestando su trabajo en nuestro país, y que en prin cipio no tiene los mismos derechos que los trabajadores extranjeros regul ares, poniéndose con ello de manifiesto la incapacidad de la Administración para regular el flujo migratorio con las reglas que ha decidido otorgarse. También se podría pensar en la vía del arraigo, sobre todo en sus modalidades de arraigo laboral y social (art. 45 RELOEX), como un proceso adecuado para obtener la regularización de situaciones individuales de irregularidad. Especialmente interesante es la posibilidad de poder solicita r, con ocasión del agotamient o del permiso de residencia por arraigo, una autorización de residencia y trabajo conforme al régimen previsto en el art. 58 RELOEX. El problema es que no siempr e va a ser fácil apor tar las pruebas que permitan cumplir con las exigencias legales fijadas por la norma para obtener el correspondiente reconocimiento legal de la situación del trabajador irregular (AGUILERA IZQUIERDO, 2006, p. 190 y ss). En alguna ocasión también se ha suge rido que la regular ización, al menos temporal, del trabajador inmigrante irregular podría pasar por la solicitud de un permiso de residencia temporal con ocasión del r econocimiento de una prestación por riesgos profesionales, en virtud de lo dispuesto por el art. 35 RELOEX, al considerar que la prestación reconocida podría operar como título suficiente para demostrar la existencia de rentas, lo que permitiría avalar la solicitud (CEINOS S UÁREZ, 2006, p. 456-457).

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Olvidan quienes proponen esta vía que entre los re quisitos para solic itar el visado se exige la presentación de “pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año”, lo que no está al alcance de muchos extranjeros irregulares. Por no hablar de la precariedad de la protección de ciertas prestaciones, tal es el caso de la incapacida d temporal de los empl eados al servicio del

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164   hogar familiar de hogar, que, como se sabe, se percibe a partir del vigésimo noveno día desde la fecha en que se inició la enferm edad o se produjo el accidente (art. 30 R.D. 2346/1969, de 25 de septiembre). 2.3. La protección de las contingencias comunes. Si las dudas sobre el acceso de los trabaj adores extranjeros irregulares a la protección por contingencias profesionales en gran medida se salvaron tras el reconocimiento de efectos jurídi cos a la relación de trabaj o del inmigrante irregular, y sobre todo el tenor del art. 36.3 párra fo 2º LOEx, la polémica entorno a las contingencias comunes continúa muy vi va, aunque sólo sea porque numerosos estudiosos del fenómeno, ante la respuesta afirmativa, se plantean qué sentido tiene entonces distinguir entre inmi grantes legales e ilegales “s i a la postre se les va a reconocer el mismo estatuto jurídico” (por todos, MONTOYA MELGAR, 2007, p. 126). Ciertamente, el art. 36.3 párrafo 2º LOEx no realiza concreción alguna sobre las prestaciones a las que podría te ner derecho el trabajador inmigrante irregular, lo que en unos casos se ha interpretado como un factor que habla a favor de l reconocimiento de prestaciones por contingencias comunes (CEINOS SUÁREZ, 2006, p. 454), mientras que en otros casos se ha considerado que, a falta de concreción, no puede hablarse de derecho alguno a prestaciones de esta naturaleza (SÁNCHEZ-UR ÁN, 2006, p. 286).

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Sin embargo, no puede ignorarse la “tendencia progresiva a la protección social de los emigrantes que prestan servicios retribui dos por cuenta ajena sin contar con los preceptivos permisos legales”, de la que se ha hecho eco, aunque sea obiter dicta el Tribunal Supremo (STS (Sala 4ª ) de 7 de octubre de 2003). De tal manera, que, ante la vaguedad del tenor normativo del art. 36.3 párrafo 2 º LOEx, es posible afirmar, como ya se ha he cho antes, el derecho de los trabajadores inmigrantes irregulares, sean o no reside ntes, a las prestaciones por contingencias comunes. Podría oponerse a esta interpretación lo dispuesto por el art. 14 .2 y 3 LOEx, norma que como se ha señalado reconoce a lo s “extranjeros resident es”, en el primer caso el “derecho a los servicios y a las pres taciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mi smas condiciones que los españoles” – lo que podría considerarse comprensivo de la protección por contingencias comunes -, mientras que a los demás extranjeros, “cualquiera que sea su situación administrativa” – o sea, tenga o no residencia legal, por ej emplo – les reconoce sólo el “derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas “, expresión esta última que desde luego no parece poder albergar la mencionada pr otección por continge ncias comunes. Sin embargo, hay que advertir en este caso una diferencia fundamental como es que mientras el art. 36.3 párrafo 2º LOEx se refi ere al trabajador irregul ar por cuenta ajena, sin autorización para trabajar, con o sin permis o de residencia, el art. 14 se dirige a los extranjeros en general, sean o no trabajadores.

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Cuestión distinta es, determinar, por un lado, quién debe asumir el coste de estas prestaciones, y por otro, hasta qué punto és te puede ser un derecho efectivo. En cuanto al responsable de asumir el coste de las pr estaciones por contingencias comunes, parece lógico que, no existiendo integración en el Sistema de Seguridad Social, sea el

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165   empresario quien lo haga. Se discrepa, pues, de quienes abogan por la responsabilidad de las Entidades Gestoras (CAMOS VICTORIA, 2004, p. 32), en atención exclusivamente a que otra cosa supondría la desprotección de los trabajadores inmigrantes. Solución a la que también se opone la jurisprudencia más restrictiva del Tribunal Supremo en cuanto la responsabilid ad subsidiaria del INSS, en el caso de contingencias comunes, cuando los trabajadores no están en alta (STS (Sala 4ª), de 16 de febrero de 2005 (RJ. 3492). Esta solución es respetuosa no sólo con el tratamiento que se da, por ejemplo, a los trabajadores españoles que no están en alta, y que fuer a de los supuestos amparados por el art. 125.3 LGSS (contingencias profesi onales y desempleo), carecen de derecho a la protección por contingencias comunes, si no que también constituye la solución más razonable desde la perspectiv a del empresario que, recurr iendo a mano de obra ilegal, pretende beneficiarse del dumping social que genera la contratación de este tipo de personas, al ahorrarse el em presario, entre otras cosas, los costes derivados de la cotización por contingencias comunes. Pero junto al reconocimiento de este derecho a prestaciones por contingencias comunes de los trabajadores inmigrantes ir regulares – no así de los que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena -, con base en el art. 36.3 párrafo 2º LOEx, hay que subrayar la escasa virtualidad que en la práctica puede llegar a tener este derecho. Y ello porque, como en algún caso se ha señalado (MARÍN MARÍN y GALLEGO MOYA, 2005, p.

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76), no puede olvidarse que, por lo que respecta a las contingencias comunes, el disfrute de la s prestaciones pasa por la acreditación de períodos mínimos de cotización, que sobre t odo en el caso de algunas prestaciones tipo incapacidad permanente o jubilación suponen la rgos períodos de carencia, difíciles de reunir por un trabajador irregular. Otro problema también será la sucesión de empleadores para los que ha trabajado el in migrante irregular y la demostración de los períodos en que dicho trabajo se ha produci do, cuando no la carencia en estos casos de aportaciones (cotizaciones) que son responsabilidad del propio trabajador, como la cuota obrera del REA (art. 42 R.D. 2123/1971, de 23 de julio), o la cotización que esta obligada a efectuar la empleada de hogar en los casos de pluriempleo (art. 46 R.D. 2064/1995) y que este caso no ha podido realizar por razone s obvias; entre las que cabe citar la situación de ilegalidad que le impide al trabajador efect uar por si mismo la cotización de forma regular, por no hablar de la imposibilidad de efectuar esa cotización cuando el empresario, como es el caso, no da de alta, por ilegal, al trabajador en el censo agrario, en el caso del REA. Finalmente, y por lo que respecta a los trabajadores inmigrantes irregulares por cuenta propia, los problemas para hacer efectivo el derecho a la protección por contingencias comunes son aún mayores, desde el momento en que, normalmente no existirá cotización efectiva, por lo que, ante la imposibilidad de hacer responsable a Entidad Gestora alguna del pago de las prestaciones, finalmente el inmigrante irregular, sea o no residente, se encontrará desprote gido.

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En el caso del RETA, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha sido especialmente claro en la exigencia de estar al corriente de pago en las cuotas, de forma que, a aquellos autónomos que integra dos en este Régimen Especial – lo que no es siquiera el caso - no se encontraban a la fecha de producirse el contingencia de la incapacidad temporal al día en sus cotizaciones se les ha denegado la prestación (STS (Sala 4ª), de 26 de abril de 2004 (Ar. 3703) y STS (Sala 4ª) de 24 de mayo de 2006).

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166    2.4. La protección de la contingencia de desempleo. Según el art. 207 LGSS, el derecho a la prestación de desempleo pasa por el cumplimiento por el potencial beneficiario no sólo de requisitos que le vinculan al Sistema de Seguridad Social, como la afiliación y el alta o situación asimilada al alta, sino también el cumplimiento de otras exig encias, como tener cubierto un período mínimo de cotizaciones, así como, al margen de encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar la disponi bilidad para buscar activamen te empleo, al tiempo que estar en disposición de aceptar una colocaci ón adecuada a través de la suscripción del correspondiente compromiso de actividad (art. 231 LGSS). Circunstancias todas, que en el caso de lo s trabajadores inmigrantes irregulares, por la diversidad de requisitos exigidos, han dificultado el acceso a esta prestación de los mismos. Aunque también hay que recordar que la existencia de colectivos de emigrantes que están excluidos legalmente de la protección por desempleo, caso de los titulares de autorizaciones de trabajo que desarrollan trabajos transfronterizos, de duración determinada, o los estudiantes c on permiso de trabajo especial (D.A. 13ª RELOEX). No obstante, conocido es que, tiempo atrás, el Tri bunal Supremo (STS (Sala 4ª) de 21 de diciembre de 2004 (R J. 10349); SSTS (Sala 4ª) de 21 y 25 de septiembre de 1995 (RJ. 6787 y 6887), estimó oportuno el reconocer el derecho de un trabajador extranjero con permiso de reside ncia a la prestación de desempleo, aunque el permiso de trabajo hubiera expirado.

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Jurisp rudencia que con el tiempo se ha visto superada por la existencia de un conjunto de fallos (STSJ Castilla y León, de 17 de noviembre de 2005. En sentido parecido SSTSJ Castilla y León, de 14 de marzo de 2006 (AS. 1468) y de 21 de marzo de 2006 (A S. 829), que en un esfuerzo por ir más allá han reconocido, por ejemplo, el derec ho del trabajador inmigrante, que no tenía residencia legal en España, ni permiso de trabajo, y que no estaba en alta en la Seguridad Social, a la prestación contri butiva de desempleo, al tiempo que la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones. Esta última corriente de pensamiento maneja habitualmente muchos de los argumentos que se han mencionado anterior mente en el caso de las contingencias profesionales (Convenio núm. 97 OIT, Reco mendación núm. 125 OIT, etc.), y que se han desechado. De manera que lo que se plan tea es la viabilidad de considerar a los trabajadores inmigrantes irregulares como tr abajadores en alta de pleno derecho – con base en el art. 36.3 párrafo 2º LOEx -, pudie ndo reclamarse al empres ario el coste de la prestación, y a la Entidad Gestora el antici po de misma en virt ud del principio de automaticidad (art. 125.3 LGSS). Incluso se ha calificado a esa doctrina como un avance “hacia una sociedad más justa, ha cia una ciudadanía social superadora de nacionalismos farisaicos”, pese a que se reconozca que se trata de una doctrina con “puntos negros” (OLARTE ENCABO, 2006, p. 9). El tema desde luego no es fácil.

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Pero no estará nada mal partir de la consideración que en su día hizo en relaci ón con este asunto el TC en su conocida Sentencia 139/1995, cuando afirmó que “el derecho (…) de pe rcibir la prestación por desempleo en igualdad con los trabajadores españoles del mismo sector dependerá de que por ley o por tratado intern acional aplicable ese derecho le esté atribuido como a los españoles, porque en tal supuesto le alcanzará n como a éstos, los beneficios del régimen

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167   público de Seguridad Social a los que se refiere el art. 41 CE”. Por tanto no estamos ante un derecho a reconocer a cualquier pers ona con independencia de la nacionalidad o de su situación jurídica en nuestro país. Nuev amente se plantea, quiénes, en qué medida y con qué argumentación jurídica, pueden ser acreedores al derecho a disfrutar de las prestaciones contributivas por desempleo. El último pronunciamiento del Tribunal Supremo, la STS (Sala 4ª) de 18 de marzo de 2008, al tiempo que arroja luz sobre el asunto, si n embargo, no se puede decir que zanje el tema. La Sentencia, al resolv er un recurso de casación para la unificación de doctrina, confirma la STSJ Madrid de 16 de enero de 2007, negando por tanto la doctrina de la STSJ de Castilla y León de 17 de noviembre de 2005, que precisamente reconoció la prestación de desempleo a un rumano sin permiso de residencia ni autorización de trabajo. La Sentencia del TS resulta de enorme interés no sólo porque aporta una solución concreta que marcará posteriores decision es judiciales, sino también porque desestima, de manera bastante cont undente, la utilización de ciertos argumentos jurídicos de quienes defiende el derecho a la prestaci ón por desempleo de todo trabajador inmigrante irregular, tenga o no residencia legal España. En concreto, se dilucida si un cubano tiene derecho o no tanto a inscribirse como demandante de empleo, como a percibir las prestaciones de desempleo de la Seguridad Social, en proporción al tiempo trabajado. Para resolver la cuestión, el Alto Tri bunal procede previame nte a descartar la utilización de todo un conjunto de normas y Sentencias, tales como: a) Los Convenios núm.

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19 y 97 OIT, así como la Recomendación núm. 151. En el caso del Convenio citado en primer término, por no contener mención alguna al desempleo; en el segundo, porque tiene por destinatarios a los “emigrantes que se encuentren legalmente” en España; fina lmente la Recomendación porque ninguna obligación impone al Estado Español. b) Sentencias del propio Tribunal Supremo, de uso habitual en estos casos, pero que, a juicio del Alto Tr ibunal, en el presente no son de utilidad, por no resolver asunto similar. Son: a. STS de 9 de junio de 2003: se pronuncia sobre prestaciones de asistencia sanitaria e incapacidad te mporal derivada de accidentes de trabajo, en el caso de un extranje ro cuyo país no firmó el Convenio núm. 19 OIT. b. STS de 7 de octubre de 2003: re suelve un caso de invalidez permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, respecto de un extranjero cuyo país no firm o el Convenio núm. 19 OIT. c) El R.D. 864/2001, de 11 de enero: al no contener disposición alguna referente al desempleo. d) El art. 42.2 R.D. 84/1996: alude só lo a la obtención de “determinadas prestaciones”, sin que se le pueda otor gar a la expresión legal un significado omnicompresivo de todas las prestaciones de Seguridad Social. De tal manera que, si bien el Tribuna l Supremo reconoce que “las sucesivas modificaciones de la LOEx ponen de manifiesto una clara voluntad del legislador de ir ampliando la protección de los derechos labo rales de los extranjeros” (F.J. 3º), sin embargo, “dicha normativa no permite conclu ir que el actor de este proceso tenga

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168   derecho a la prestación de desempleo que r eclama”. Afirmación que se soporta sobre un planteamiento que, básicamente, se asie nta sobre los siguientes postulados: a) La vigente LOEx asume – y recoge en sus Exposición de Motivos – la conclusión del Consejo Europeo de Tampere, en el sentido de garant izar un trato justo a los nacionales de terceros países que reside n legalmente en el territorio de un Estado miembro de la Unión, que pasa entre otras cosas por “concederles derechos y obligaciones comparables a los ciudadanos de la Unión”. Es por ello que la LOEx distingue claramente en todo momento entre extranjeros residentes y extranjeros en situación irregular, regulando los derechos de unos y otros de manera distinta, y así se ve claramente en el art. 14 LOEx, donde, por ejemplo, su apartado 3 pone de manifiesto que los extranjeros en situac ión irregular “carecen del der echo a las prestaciones de la Seguridad Social que el párrafo primero solo reconoce a los extranjeros residentes” (F.J. 4º). b) En cuanto a la afirmación del art. 36.3 en su inciso fina l respecto a que la carencia de autorización para trabajara “ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”, la misma debe conducir a conclusiones distintas, según el ex tranjero (F.J. 5º): a. Cuente con autorización de residencia: en este caso la falta de autorización para trabajar no puede ser un obstáculo para acceder a las prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero tiene derecho en virtud del art. 14. 1 LOEx. (F.J. 4º). b. No cuente con autorización de re sidencia: en virt ud del art.

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14.3 LOEx, las prestaciones que pueden corresponderle “ya no serían las que reconoce en sus números 1 y 2 só lo a los extranjeros “residentes” sino los “servicios y prestaciones sociales básicas”: entendiendo por tales tanto los servicios sociales a los que alude el art. 53 LGSS, como aquellas prestaciones sociales que las leyes declaren o consideren básicas a estos efecto s, entre las que cabe cita la prestación de asistencia sanitaria de urgencia que el art. 12 de la propia LOEx reconoce a todos lo s extranjeros sin distinción, y también las prestaciones que la STS de 26 de mayo de 2004 (rec. 351/2003) calificó de “asistencia social externa a la Seguridad Social que no está comprendida en la reserva competencial del Estado (artículo 149.1.17 de la Constitución), sino en el artículo 148 de la norma suprema, como competencia, que puede ser exclusiva, de las Comunidades Autónomas (STC 239/2002)”. c) Ni los Convenios internacionales fi rmados por España, ni la propia LOEx, prevén el reconocimiento del der echo a la prestación de desempleo a los inmigrantes “irregulares o no residentes”. Lo contrario conllevaría en la práctica “el reconocimiento de todas las pr estaciones de S. Social a lo s irregulares”, equiparando plenamente con ello la emigración irregular o clandestina a los extranjeros residentes, “con la lógica desincentivación que supone para el extranjero que tiene que acudir a los complejos trámites necesarios para conse guir una autorización de residencia, o una autorización de residencia y trabajo, el saber que puede disfrutar de los mismos derechos mediante la entrada clandestina en el país” (F.J. 7º).

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Advierte además el Alto Tribunal que el reconocimiento del derecho a prestación de desempleo a los emigrantes irregulares supondría de facto “una especie de regularizac ión, encubierta y en espiral” de estos trabajadores, pues quien no podría en ningún caso obtener la autorización de

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169   residencia “no podría sin embargo ser expuls ado del país mientras estuviera percibiendo la prestación de desempleo” (F.J. 7º). d) Finalmente, la LGSS ha establecido una serie de requisitos legales en el caso de la prestación de desempleo “que en ningún caso pueden cumplir los extranjeros en situación irregular”, tales como: a. El art. 203.1 LGSS sólo otorga el derecho al desempleo a quienes “pudiendo y queriendo trabajar” pier den el empleo. Los extranjeros no residentes aunque quieran trabajar no puede legalmente al verse imposibilitados de obtener la pertinente autorización. b. El art. 209.1 LGSS establece que só lo pueden solicitar la prestación de desempleo las personas que cu mplan los requisitos del art. 207 LGSS, circunstancia que no concurre en el caso de los extranjeros irregulares, y entre los que se encuentra “acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y pa ra aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromi so de actividad al que se refiere el art. 231 LGSS”. Para el Tribunal Supremo resulta evidente que el inmigrante irregular no puede su scribir el citado compromiso de actividad, que comporta obligaciones como la búsqueda activa de empleo o la aceptación de una colocación adecuada, que “el extranjero irregular no puede aten der puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral”. e) Que no se tenga derecho a prestación de desempleo, no descarta a priori la posible responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios el empresario que dio ocupación al extranjero no resi dente o irregular, eso sí siem pre y cuando la carencia de los requisitos que impide el acceso a las prestaciones de Seguridad Social fuera imputable a la actuación del empleador.

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Y en el presente caso hay que advertir que “la ausencia de tales requisitos no puede ser imputable al empresario, salvo que éste forme parte de las “redes organizadas para la inmi gración ilegal o el tráfico ilícito de mano de obra” de las que habla el art. 59 LO 4/2000, pue sto que la situación de irregularidad por ausencia de autorización de residencia, es previa a la cont ratación y sólo la responsabilidad del propio extranjero “no residente”, que decidió entrar y permanecer ilegalmente en España” (F.J. 9º). En defi nitiva, en el presente caso, tampoco hay responsabilidad indemnizatoria del empleador. Como se ha comentado, la Sentenci a es bastante contundente en sus conclusiones: “la prestación de desempleo, solo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servic ios por cuenta ajena sin contar c on la pertinente autorización para trabajar (…) pero no el que, como el actor, se encuentra en España en situación irregular” (F.J. 10º). Es más, los trabajador es extranjeros irregular es no podrán solicitar siquiera la prestación de desempleo al no poder inscribirse como demandantes de empleo en la oficina correspondiente (F.J. 9º). Lo que recuerda la Resolución de 11 de julio 2008 de la Dirección General del INEM en la que se establece que sólo podrán inscribirse en las oficinas de empleo los extranjeros no pertenecientes a países miembros de la Unión Europea o del Es pacio Económico Europeo, que “en aplicación de la vigente normativa sobre permanencia y trabajo de los extranjeros en España, tengan reconocido el derecho de acceso al mercado nacional de trabajo, o la posibilidad de acceder al mismo”. Pero esa contundencia no evita el que en todo este planteamiento pueda apreciarse una cuestión bastante discutible , como es que se considere por el Alto

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170   Tribunal que el trabajador ex tranjero con permiso de residencia, pero que no posee autorización para trabajar (art. 203 y ss. LG SS), va a poder cumplir suficientemente con las exigencias que se derivan del régi men de la prestación de desempleo. Más concretamente, la falta de autorización para trabajar ha de considerarse como una circunstancia que imposibilita, también al trab ajador extranjero resi dente legal pero sin autorización para trabajar, cumplir con exig encias como la del art. 203.1 LGSS, que confiere el derecho a desempleo a quienes “pudiendo y queriendo tr abajar” pierden el empleo; el trabajador que cuenta sólo co n permiso de residenc ia no puede trabajar legalmente. Dificultades que también pueden apreciarse, en un prin cipio, en relación con la asunción con garantías de las obligaciones que se derivan del compromiso de actividad, tales como la búsqueda activa de empleo, o la aceptación de una oferta de empleo, cuando carece de autorización para trabajar. La presente Sentencia del Tribunal Suprem o se enmarca en el contexto de una jurisprudencia, invocada por el propio Tribuna l, que no debe olvidars e. Se trata de la STS (Sala 4ª) de 21 de diciembre de 1994 (RJ. 10349), en relación con un marroquí al que el INEM reconoció el derecho a la pres tación de desempleo hasta la fecha en que terminaba su permiso de trabajo y no ha sta el período máximo de duración que correspondía en atención al período de oc upación cotizada acreditado ; STS (Sala 4ª) de 21 de septiembre de 1995 (RJ.

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6787), en relación con un marroquí al que se denegó al prestación por desempleo, al no tener en el mo mento de su solicitud permiso de trabajo, aunque sí de residencia; STS (Sala 4ª) de 25 de septiembre de 1995, marroquí del que se discute si expirado su permiso de trabaj o, que no el de residencia, y denegada la prórroga de aquél, puede considerarse desempleado, pese a no poder trabajar en principio por la falta de permiso. Jurisprudenc ia cuya doctrina principal se resume de la siguiente manera: a) No puede sostenerse que el extranje ro que no ha obtenido permiso de trabajo esté afectado de una imposibilidad absoluta para trabajar. b) El permiso de trabajo se ha de encuadrar dentro de la categoría de la actividad administrativa de lim itación, que opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos. Se trata de una “acto administrativo que levanta una prohibición re lativa prevista en una norma de policía”, cuya inexistencia no puede considerarse co mprensiva de una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo. c) El trabajador con permiso de resi dencia puede buscar otro empleo, y cuando lo tenga, solicitar otro permiso de tr abajo. La concesión será complicada pero esas dificultades no eliminan de forma absolu ta la posibilidad de trabajo, y por tanto resulta apreciable la existencia de una situ ación de desempleo. En tanto el permiso de residencia esté en vigor, el trabajador está en condiciones de bus car empleo, solicitando en su caso el permiso de trabajo. Ciertamente, el tenor literal del art.

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36.3 párrafo 2º LOEx no puede decirse que se oponga o imposibilite la efectividad de esta doctrina judicial. De la misma manera que el art. 14 LOEx, y el tratamiento di ferenciado que establece en función de la situación en que se encuentre el extranjero en general – sea trab ajador o no -, en España, tampoco puede entenderse como un ar gumento insalvable por la argumentación jurisprudencial comentada. Pero pese a ell o, en el presente caso, sí conviene poner el acento en una consecuencia que resulta incontes table desde una perspectiva fáctica de la presente situación: y es que la jurisprudenc ia comentada a lo que lleva es a otorgar un

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171   régimen más ventajoso a los trabajadores extranjeros irregulares con permiso de residencia, frente a los n acionales españoles, pues mientr as aquéllos podrán acceder a la prestación de desempleo, éstos en el caso de que su contrato sea nulo de pleno derecho, sólo podrán obtener, en virtud del art. 9.2 ET, el salario correspondiente, en virtud de la teoría del enriquecimiento injusto (FERNÁNDEZ CO LLADOS, 2003, p. 6, entre otros). Con todo, conviene advertir que tambié n en relación con la prestación de desempleo, la normativa específica de los distintos Regímenes Especiales donde se contempla la misma como parte del cuadro de acción protectora, registran especificidades – pese a la condición de régimen común del Título III LGSS en la materia – que viene a agudizar la situación denunciada en páginas anteriores, en relación con las especiales difi cultades que pueden registrar los trabajadores extranjeros irregulares, pese a reconocérseles el derecho a un pr estación, para finalmente poder disfrutarla, ante la imposibilidad de cumplir con ciertas exigencias legales. Valga como ejemplo las peculiaridades que se registran en el Régimen Especial Agrario, entre las que cabe reseñar: a) La prohibición de cotización por desemp leo en el caso de los trabajadores extranjeros agrarios con autorización de trab ajo para realizar actividades de duración determinada, y que lógicamente también afect a a los irregulares si autorización para trabajar.

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b) La exigencia de incontables requisitos para que los trabajadores extranjeros domiciliados en Andalucía y Extremadura, autorizados para realizar actividades de duración determinada, pese a la prohibición indi cada anteriormente, puedan ser beneficiarios del subsidio por de sempleo agrario: ca rencia de recursos; inscripción en el censo agrario como trabaj ador por cuenta ajena; tener cubierto un mínimo de treinta y cinco jornadas reales; hall arse al corriente de pago de la cuota fija mensual en los doce meses naturales inmedi atamente anteriores a la solicitud de subsidio; no haber sido beneficiario del subsidio en los tres años naturales inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud del mismo; suscripción del correspondiente compromiso de actividad. Requisitos muchos de ellos de difícil cumplimiento por parte del inmigrante irregular. c) El establecimiento, en el caso de la renta agraria, de exigencias adicionales, de difícil cumplimiento en el caso que nos ocupa, como la exigencia de haber residido y estar empadronado un míni mo de diez años en las CC.AA. de Andalucía o Extremadura. Claro que siempre quedaría la salida de im putar al empresario la responsabilidad del pago de la prestación por desemp leo no imputable a la Entidad Gestora correspondiente, en la línea defe ndida en páginas anteriores.

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172   V. III. LA DIMENSIÓN ASISTENCI AL DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y EXTRANJEROS IRREGULARES 1. EL NIVEL NO CONTRIBUTIVO DE PROTECCIÓN DE LOS EXTRANJEROS IRREGULARES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL 1.1 Consideraciones generales. Como ya se ha señalado, el art. 41 CE dirige un mandato a los poderes públicos consistente en establecer un régimen público de Seguridad Social que proteja a todos los ciudadanos frente a todas las situaciones de necesidad; lo que en modo alguno debe interpretarse en el sentido de todos los ci udadanos, por el mero hecho de serlo, están incluidos en el campo de aplicación del Sist ema de Seguridad Social en relación con todas las prestaciones del mismo. Por el contra rio, este principio debe entenderse en el sentido de que todos los ci udadanos (lo que alcanza igua lmente a los extranjeros residentes en España) tienen derecho a ser protegidos de alguna manera frente a las situaciones de necesidad en que pudieran en contrarse, si bien no necesariamente todos de la misma manera, ni mediante toda la vari edad de prestaciones existentes. A partir de este principio de universalid ad de protección, nuestro ac tual Sistema de Seguridad Social se ha organizado, como se sabe, en dos niveles de protección, uno contributivo o profesional, y otro no contributivo. En efecto, un Sistema de Seguridad Social que estuviera compuesto, exclusivamente, por el nivel contributivo de protección no permitiría dar debido cumplimiento a ese principio de universalidad subjetiva ya que quedarían claramente desprotegidos de t oda cobertura quienes no hubiesen prestado servicios o lo hubieran hecho por tiempo insu ficiente; lo que jus tifica la necesaria existencia de un nivel no contributivo o “pri mer pilar del sistema de protección” frente al segundo pilar que represen ta el nivel contributivo.

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Esta denominación de primer pilar, a su vez, se relaciona con la calificación que igualmente este nivel recibe de ser básico. Se considera que la tutela de situaciones efectivas de necesidad económ ica es la primera función de un Sistema de Seguridad Social, sobre todo, a la vista de las exigencias del art. 41 CE, ya que se trata de dar cobertura a situaciones reales y no presuntas. Ad emás, en la medida en que este nivel se limita a dar una cobertura económica que gara ntice mínimamente esa subsistencia para la que el ciudadano no tiene recursos, su s prestaciones son bási cas, esenciales o indispensables (lo que no las identifica con la referencia a las prestaciones y servicios básicos a los que hace referencia el art. 14.3 LOEx cuando señala el derecho de los extranjeros, al margen de cuál sea su situación administrativa, “a los servicios y prestaciones sociales básicas” ). Por otra parte, este nivel se denomina básico en relación al nivel profesional, en la medida en que el mismo está dotado de mejores prestaciones y de mayor calid ad; no se puede obviar que las mismas se dirigen a personas que previamente a la actualización de la contingencia han prestado servicios y, consecuentemente, han contribuido con sus apor taciones al sostenim iento financiero del Sistema esperando, posteriormente, que és te les proporcione las prestaciones que sustituyan (en gran medida) los ingresos dejados de percibir.

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173   Pues bien, analizado ya el primero de los niveles mencionados cuando los sujetos a proteger son los extranjeros irre gulares (análisis que se ha concretado esencialmente en el especial tratamiento que reciben las conti ngencias profesionales frente a las de naturaleza común así como la cobertura de la contingencia por desempleo), el objeto ahora de análisis se centrará en las es pecificidades de esa regulación cuando el nivel de protección no pa rte de una necesaria situación de activo profesional sino de la existencia de una au téntica situación real de necesidad. Esto obliga necesariamente a detenerse en el al cance, contenido y requi sitos que configuran el nivel no contributivo de protección ya que, sólo desde su conocimiento y comprensión, particularmente por lo que hace a la exigencia de residencia, es posible entender la no extensión de este nivel de protección cuando se trata de sujetos extranjeros en situación irregular. 1.2. Elementos delimitadores de las pres taciones de nivel no contributivo. El nivel no contributivo de protección que of rece el Sistema se ju stifica, en clara contraposición a lo que sucede cuando se trata del contributivo o profesional, por la carencia real y efectiva de recursos económicos de quien se considera sujeto protegido; esto es, la carencia absoluta, o de forma casi total, de los recursos mínimos de subsistencia, tanto individuales como respecto de las personas que dependan económicamente del sujeto protegido. Son pr ecisamente este tipo de situaciones las que han propiciado y sirven de fundamento a medi das protectoras tales como salarios de subsistencia, salarios sociales o de solidarid ad dirigidas, en definitiva, a proporcionar recursos a quienes no pueden obtenerlos aún cu ando estén dispuestos a prestar servicios. El principio caracterizador bási co que define el contenido y alcance de las prestaciones no contributivas es su ámbito subjetivo de carácter universal.

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Siendo así que son posibles destinatarios de las mismas los ciudadanos inasegur ables (pobres y marginados que viven fuera de la frontera misma de la economía de mercado), los no asegurados (todos los trabajadores por cuenta propia o ajena dependientes de la economía irregular) y los infraasegurados (los contingentes en aumento de asegurados intermitentes y de asegurados parciales). Hay quien se refiere al subsistema no contributivo de Seguridad Social en términos de “piedad peligr osa” (MERCADER UGUINA, J.R. 2004, p. 1172). Estas tres categorías se nutren en gran medida de extranjero s hasta el extremo de que se ha llegado a considerar que estas prestacione s, junto con las asistenciales puras, acaban siendo “el medio de vida estable” de un importante número de extranjeros (GONZALO GONZÁLEZ, B, 1986, 103). Nuestro Sistema de Seguridad Social ha limitado el espacio de estas prestaciones no contributivas, de garantía de mínimos a las prestaciones de invalidez permanente y jubilación (manteniéndose así un esquema semejante al que está previsto en el nivel contributivo o profesional, de manera que quien no puede acceder a este nivel máximo de protección podrá acceder, siempre que re úna los requisitos específicos de cada una de las situaciones descritas, al nivel de protección mínimo o no contributivo) y a las prestaciones familiares por hijo a cargo, o las indemnizaciones por nacimiento, adopción o parto múltiple.

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En líneas generales se puede decir que, para tener derecho a cualquiera de las prestaciones de este nivel de protección, no necesariamente se requiere que el sujeto protegido deba carecer de i ngresos de forma absoluta, sino que, para el caso de tener ingresos, que los mismos no superen un determinado nivel o umbral cuantitativo establecido legalmente; así, por ejemplo, en el caso de las prestaciones

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174   familiares las mismas se reconocen a núcle os familiares que, aún teniendo recursos, éstos no son considerados suficientes para garantizar una subsiste ncia digna a quienes son parte integrante de dicho núcleo familiar (especialmente significativa esta situación cuando las necesidades de gasto se ven incr ementadas por el nacimiento a adopción de hijos). Lo que justifica la prestación es la existencia de una situación de pobreza relativa, aunque real. Frente a las prestaciones de nivel c ontributivo cuya función protectora es sustituir las rentas dejadas de percibir, en el caso de las prestaciones de nivel no contributivo la función que cumplen es la de compensar esa carencia real de ingresos, de ahí que su reconocimiento no se haga depender cuál haya sido la situación laboral del posible beneficiario previa al momento de actualizarse la c ontingencia. Por el contrario, en este nivel de tutela resulta de todo punto irrelevante para la obtención de la prestación que el sujeto haya prestado o no se rvicios, e incluso, que haya contribuido al sostenimiento financiero del Sistema con car ácter previo. Tratándose de prestaciones de garantía de mínimos de s ubsistencia, las exigencias o requisitos precisan de connotaciones de signo distinto dirigidas, exclusivamente, a confirmar la existencia de la situación de necesidad económica real y ef ectiva del sujeto. Así pues, el título que legitima la entrada en este nivel de protección y justifica la intervención de su tutela es la carencia real de recursos. Esto explica que la delimitación de las si tuaciones protegidas deba caracterizarse por ese elemento de carencia qu e, en el plano estrictamente formal o procedimental, está marcado por lo que se denomina “prueba de recursos o acreditación de la pobreza”.

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A través de la misma el interesado justifica que carece de recursos, o que si los posee los mismos no alcanzan el umbral de pobreza establecido en la norma. Junto a este elemento, sin duda clave, en el reconocimiento y posterior disfrute de la tutela dispensada por este nivel, la centralidad que re presenta el factor de carencia de recursos hace que la situación protegida sea, en cierto modo, provisional o inestable, ya que la carencia de recursos debe mantenerse a lo la rgo del disfrute de la prestación no siendo suficiente para su mantenimiento que tal ex igencia sea cumplida en el momento inicial del reconocimiento del derecho a su disfrute; lo que en la práctica genera la necesidad de comunicar por parte del sujeto benefici ario las posibles vari aciones económicas que éste pueda experimentar. Asimismo, es requisito i ndispensable que la situaci ón protegida afecte a una persona que resida en España (circunstancia que, como se ha dicho, habrá de conservar para seguir siendo perceptor de la pres tación no contributiva) . Una exigencia que responde al principio de solidar idad tan presente en el Sist ema de Seguridad Social para con las personas que forman parte de una mi sma comunidad, al margen (y este es un dato clave en el tema que ahora se trata) de la nacionalidad. De es te modo, parece lógico entender que quien no ha resi dido nunca (o lo ha hecho po r tiempo insuficiente o de forma irregular) no genere derecho a prest ación alguna; así como quien decida romper los vínculos con la sociedad que le prot ege económicamente igualmente cese en la percepción de la misma.

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Por último, tratándos e de prestaciones que cumplen la finalidad de incrementar los ingresos hasta alcanzar ese umbral de pobreza, las mismas se configuran de manera uniforme o de cuantía fija, o bien son difere nciales (esto es, en función de cuál sea la distancia que exista entre los ingresos que se perciben y ese umbral mínimo de pobreza).

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175   Pues bien, junto al requisito indispensable de la existencia real de una situación de necesidad económica que, como se ha señalado, se manifiesta mediante la acreditación de que, bien el sujeto, bien la unidad familiar, o ambos, no alcanzan un nivel mínimo de rentas, hay que hacer re ferencia a otros requisitos igualmente requeridos en el acceso a las prestaciones que o frece este nivel de protección; se trata de la ausencia de recursos y de la residencia del sujeto en nuestro país. Es precisamente este segundo requisito el que centrará el presente análisis ya que el mismo se ha convertido en requisito impeditivo del acces o a la tutela que of rece el nivel no contributivo para quienes, al margen de cual quier exigencia de nacionalidad, carecen sin embargo de residencia legal en nuestro país. 1.2.1. Requisitos de acceso a las prestaciones de nivel no contributivo: ausencia de recursos y residencia del sujeto protegido. No existe en el articulado de la LG SS ningún precepto que, con carácter general, se refiera a los requisitos exigibles en el caso de las prestaciones no contributivas, tan sólo el art. 7.3 LGSS, al delimitar el campo de aplicación del citado nivel de protección señala al efecto que estarán comprendidos en el mismo “…todos los españoles residentes en territorio nacional”. De manera que cuales s ean los requisitos generales predicables de este tipo de prestaciones habrá que deducirlos de cada una de las diferentes prestaciones que integran este ni vel de protección; siendo así que los mismos son, la carencia de recursos y la residencia en España.

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a) Requisito de carencia de recursos Es este un requisito claramente vincul ado a la función que estas prestaciones cumplen dentro de la más general de tutela, esto es, compensar la ausencia o escasez de los ingresos o rentas necesarias para la s ubsistencia (es el caso de las pensiones no contributivas de jubilación e i nvalidez); o la insuficiencia de tales recursos en relación con los que se consideran mínimos para un núcleo familiar (supuesto de los complementos de mínimos); o la pobreza de es os recursos familiares para hacer frente a determinados gastos (caso de las prestaciones por hijo a cargo). En cuanto a los recursos computables hay que señalar que el concepto que se maneja es amplio ya que abarca son todos los ingresos o rentan, deriven del trabajo o de bienes mobiliarios e inmobiliarios, ex arts. 144.5 y 167.1 LGSS y art. 12 Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, de desarrollo en ma teria de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, que establ ece prestaciones no contributivas en el Sistema de Seguridad Social (en adelante , RPNC). De este modo, habrá que tener en cuenta las rentas del trabajo, computándos e a tal efecto las retribuciones, tanto dinerarias como en especie, derivadas del ejercicio de actividade s por cuenta propia o ajena (la duda que siempre suscitan estas retr ibuciones es si las mismas incluyen o no las partidas extrasalariale s); las de naturaleza pres tacional estableciéndose una equiparación absoluta con las rentas deriva das del trabajo.

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Se incl uyen las prestaciones económicas de protección social, sea cual s ea su naturaleza, si bien cabe excepciones, tales como las prestaciones por hijo a cargo; y, por último, las rentas de capital computándose la totalidad de los ingresos que provengan de elementos patrimoniales, tanto de bienes como de derechos, cons iderándose según sus rendimientos efectivos.

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176    Este requisito de carencia de recursos , en según qué prestaciones (caso de la jubilación e invalidez) presen ta, a efectos del cómputo de estos recursos, una doble esfera de imputación; así, primero habrá que tener en cuenta el nivel de rentas o ingresos del sujeto que pretende la protección (esfera individual) y, só lo, para el caso de cumplirse con el requisito de carencia de recursos, siempre claro está que aquél conviva en una unidad familiar, habrá de acudirse al ni vel de rentas de esta (esfera familiar). De manera que, es habitual que hayan de cont abilizarse los ingresos del conjunto de la unidad familiar al tener en consideración la unidad de convivencia y conceptuarla como una unidad de ingreso y gasto, dentro de la cual habrá de funcionar las reglas de solidaridad interna y apoyo mutuo. Bien es verdad, que la disponibilidad económica de la unidad familiar habrá de ser mayor cuanto mayor sea igualmente el número de miembros que la integren. b) Requisito de residencia en España El art. 7.3 LGSS al delimitar el campo de aplicación del nivel contributivo se refiere a españoles residentes en territori o español. Aparecen pues, dos exigencias, nacionalidad y residencia, en la configuraci ón subjetiva de este nivel de protección. Sin embargo, pese a la referencia a la nacionalida d que el citado precepto contiene lo cierto es que es el requisito general de residencia el que se convier te en clave y prioritario a tal efecto. Esto significa en la práctica que es pañoles no residentes en España no tendrán derecho a las prestaciones de este nivel de protección (sal vo excepciones especialmente previstas en el art. 7 LGSS) mientras que sí tendrán tal derecho extranjeros residentes.

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Se trata de un requisito que, como ya se ha dicho, es tanto previo como simultaneo al disfrute de la prestación; de ma nera que el cese en la residencia generará la pérdida del derecho; bien es verdad, que el grado de exigibilidad no es el mismo en todas las prestaciones de este nivel. En c oncreto, y por lo que hace a las pensiones de invalidez y jubilación, no sólo requieren esta exigencia en el momento de la solicitud y posterior a la misma, sino que es igualmente preciso que haya existido un cierto periodo de residencia antes de reclamar el derecho como una forma de garantizar la pertenencia del sujeto a la comunidad que financia dicha prestación (cinco años en el caso de la invalidez y diez años en el ca so de la jubilación). Por su parte, en el caso de las prestaciones por hijo a cargo la exigencia se entiende debidamente cumplimentada cuando la misma es actual en el momento mismo de solicitar la prestación y, lógicamente, durante el tiempo de disfrute. 2. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS EN LA LEY DE EXTRANJERIA: LA RESIDENCIA EN ESPAÑA COMO CRITERIO DETERMINANTE La LOEX recoge el derecho a la Seguridad Social de los extranjeros en dos de sus artículos. De una parte, el art. 10.1 establece que “Los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remu nerada por cuenta propia o ajena, así como el acceso al sistema de Seguridad Soc ial, de conformidad con la legislación vigente”. La alusión que contiene el citado precept o al derecho a la Seguridad Social de quienes ejerzan una actividad (sea por cuenta propia o ajena) conduce a pensar que en el

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177   mismo tan sólo está incluido el nivel profes ional o contributivo de protección, es decir, aquél que dispensa tutela a quienes ostentan la condición de trabaja dor. Así pues, el art. 10.1 hace referencia al campo de aplicación del nivel contributivo en tanto que el extranjero, en la medida que desempeñe una actividad remunerada , quedará incluido en el mismo, adquiriendo la condición de sujeto protegido por el Si stema a través del encuadramiento en cualesquiera de los diferentes Regímenes que lo integran (MORENO PUEYO, M, 2004, 135) Y de otra, el art. 14.1 LOEX que prevé “Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servic ios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles”. El artículo contiene un principio general e incondicionado de igualdad de trato entre españoles y extranjeros, siempre que estos tengan residencia en nuestro país, en materi a de Seguridad Social. Es precisamente la generalidad en su formulación la que permite afirmar que es el único precepto en la LOEx de referencia aplicable en materia de prestaciones no contribu tivas pues el mismo habla en términos de “prestaciones de Segur idad Social”, sin diferenciar entre uno u otro nivel; como sí hace, por el contrario, el art. 10.1 del mismo cuerpo legal al limitar su contenido a la protección de quienes prestan servicios (GALA DURÁN, C, 2004, 1315). Esta equiparación entre españoles y extran jeros en materia de Seguridad Social reconocida en el art. 14 la LOEX ha s upuesto la superación, y consecuentemente, la derogación del art. 7.5 LGSS, co mo es sobradamente conocido. En efecto, el art.

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7.3 al definir el ámbito de aplicaci ón del nivel no contributivo, ta l y como ya se ha señalado parecía limitarse a los ciudadanos españoles residentes en territorio español quedando claramente excluidos los extr anjeros. Sin embargo, el apar tado 5 del citado precepto ha venido a corregir esta primera impresión es tableciendo distintos gr upos o colectivos que podían igualmente acceder a estas prestaciones: a) Nacionales de países con los que España mantiene vínculos históricos (hispanoamericanos, portugueses, brasileños , filipinos y andorranos) los cuales quedaban vinculados a los españoles si residían en territorio español b) Nacionales de aquellos países con los que España se encuentra vinculada en función de tratados, convenios, acuer dos o instrumentos internacionales. De este modo, el derecho a las prestacione s no contributivas de los extranjeros quedaba integrado en el grupo de derechos que pertenecerán o no a aquellos en función de lo que dispongan los tratados y las leyes; siendo, por tanto, admisible en esta materia “la diferencia de trato con los españoles” (MERCADER UGUINA, J.R. 2004, p.1174). Es más, se puede decir que las normas intern acionales sobre Seguridad Social se limitan a reconocer el derecho a la modalidad co ntributiva dejando que sea la legislación interna de cada Estado la que establezca lo correspondiente para la modalidad de protección no contributiva. Así, por ejem plo, el Convenio 97 OIT sobre trabajadores migrantes, establece en su art.

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6.1.b).ii) “todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se obliga a aplicar a lo s inmigrantes que se encuentren legalmente en su territorio, sin discriminación de nacionalidad, raza, sexo o religión, un trato menos favorable al que aplique a sus propios nacionales en relación con las siguientes materias…seguridad social, a re serva de disposiciones especi ales establecidas por la legislación nacional de l país de inmigración sobre la s prestaciones o fracciones de prestación pagaderas exclusivamente con los fondos públicos, y sobre las asignaciones pagadas a las personas que no reúnan las condic iones de cotización exigidas para la

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178   atribución de una pensión normal”. En la misma línea cabe citar el Convenio 102 OIT sobre norma mínima de Seguridad So cial (ALONSO GARCÍA, B, 2002, p.199) Pues bien, por esta vía (además de por la exigencias de igualdad de trato del tratado comunitario) también pueden acceder a las prestaciones no contributivas los ciudadanos comunitarios comprendidos en el ámbito de aplicación de los Reglamentos CEE (concretamente así lo permite el ap aratado 2 bis del Reglamento CEE 1408/1971, de 14 de junio, según el cual lo dispuesto en el mismo resultará de aplicación a las prestaciones especiales de carácter no cont ributivo). Los naciona les de países que mantienen Acuerdos de Cooperación con la Unión Europea en lo s que se reconoce, entre otras previsiones, el principio de no discriminación por raz ón de nacionalidad en materia de Seguridad Social de los trabajador es nacionales de aquellos países ni de sus familias que residan con ellos en relación co n los propios nacionales de los Estados miembros donde aquéllos estén empleados (e s el caso de Marruecos, Túnez y Argelia). Nacionales de países que mantienen con Es paña Convenios Bilaterales de Seguridad Social (es el caso de Canadá, Protocolo al Convenio de 19 de octubre de 1995, Ucrania, Convenio de 7 de octubre de 1996, o el caso de Chile, Convenio de 28 de enero de 1997).

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Igualmente hay que hacer referencia a los apátridas (Convenc ión hecha en Nueva Cork el 28 de septiembre de 1954, ratificada por España mediante Instrumento de 24 de abril de 1997 y por el Reglamento C EE 1408/1971, de 14 de junio); refugiados (Convenio firmado en Ginebra el 28 de julio de 1951 y ratificado por España mediante Instrumento de 22 de julio de 1978) y asil ados. En defecto de los anteriores, por aplicación del principio de reciprocidad, también pueden acceder a las prestaciones no contributivas, los de países en los que no existiendo acuerdo, se reconoce sin embargo el derecho a prestaciones semejantes (BARRIOS BAUDOR, G Y CHARRO BAENA, P, 2004, p. 1223-1228). Por tanto, tras la LOEx se ha produci do un reconocimiento general del derecho a un trato igual, al margen de la naciona lidad, con la sola condición, y este es precisamente el dato relevante, que el extran jero tenga presencia re gular en España. Lo que significa ya de punto de partida que el extranjero regular tiene acceso directo a la protección asistencial por el mero hecho de ostentar el rasgo esencial para ello, cual es, la residencia en nuestro país. De manera que el problema central en el acceso a las prestaciones no contributivas no es tanto la nacionalidad, sino la residencia legal o regular en España. Conseguida esta (algo que resulta de in mediato en el caso de los extranjeros comunitarios y que para el rest o de extranjeros queda acreditada cuando tengan el correspondiente permiso de reside ncia concedido por las autoridades del Ministerio del Interior) el ac ceso al sistema de Seguridad Social, en cualquiera de sus dos niveles de protección, estará abierto para los extranjeros.

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No obstante, y pese a que la residencia se ha convertido en el criterio clave, tal y como ya se ha visto en el apartado ante rior relativo a la dime nsión contributiva del Sistema (junto con la autorización para trab ajar), la irregularidad en la estancia no necesariamente ha supuesto, al menos no de forma absoluta, la no obtención de prestaciones del Sistema de Seguridad Social. En efecto, la LOEx, ahor a en su art. 36.3 dispone “Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a la que se refiere el apartado 1 de este artículo. La carencia de la correspondiente autori zación por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilid ades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social , no invalidará el contrato de trabajo respecto a los

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179   derechos del trabajador extranjero, ni se rá obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudiera corresponderle”. En los términos en los que se formula el citado precepto, cabe interpretar que la referenc ia general a las pres taciones del Sistema no permite hacer diferencias entre las continge ncias por razón de su distinta naturaleza, esto es, comunes o profesionales. Bien es verdad, que por vía de la aplicación del Convenio 19 de la OIT, no hay duda de que el extranjero irregular tendrá derecho a las prestaciones derivadas de contingencias profes ionales respecto de las que, lógicamente, habrá de operar él mecanismo de flexibilizaci ón de la exigencia de alta en que consiste el alta presunta o de ple no derecho y el pago anticipado de las mismas, por aplicación del principio de automaticid ad de las prestaciones. Pero la claridad, o si se quiere la f acilidad, en el acceso a las prestaciones de corte profesional (fundamentalmente por aplicación del principio de automaticidad) no significa que no quepa el acceso a las pres taciones de natural eza común, la única diferencia estribará en cómo haya de ge stionarse la responsab ilidad derivada del incumplimiento por parte del empresario de la consabida autorización administrativa (LÓPEZ CUMBRE, L, 2005, 18). En efecto, en es tos casos, habrá de ser el empresario quien haya de responder del pago de la pres tación, de conformidad con el art. 126.2 LGSS; el hecho de no haber podido llevar a cabo el encuadramiento de estos trabajadores por prohibirlo el ordenamiento no debe interpretarse como causa de exoneración o atenuación de su posible res ponsabilidad ya que tal imposibilidad deriva de una infracción previa por parte del empres ario, cual es la de haber contratado a trabajadores extranjeros que carecían de la preceptiva autorización.

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Lo que si es acertado concluir es que, según se trate de contingencias comunes o profesionales, el resultado final deviene en más o menos fa vorable.Así, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 5 de julio de 2006 (JUR 2006/236012) no se reconoce el derecho a una pens ión de viudedad al cónyuge supé rstite por haber sido la causa de la muerte un suicido por razone s personales. El Tribunal fundamenta su resolución desestimatoria de la petición de la prestación de viudedad, de una parte, por aplicación del art. 7.1 LGSS y, de otra, en la imposibilidad de apli car el Convenio 19 OIT por no tratarse de contingencias prof esionales; sin que en ningún caso se haga referencia al art. 36. 3 LOEx. En cualquier caso, conviene precisar que se habla del derecho de estos trabajadores extranjeros irregulares a las prestaciones del Sistema, no del acceso de éstos al campo de aplicación del mismo que i rremediablemente estará vinculado a la autorización administrativa y al permiso de residencia, tal y como establecen el art. 10.1 en relación con el art. 36.1 LOEx, el art. 7.1 LGSS y el art. 42 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero sobre inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas (MORENO PUEYO, M, 2004, 143). Esto s upone, entre otras cosas, que las responsabilidades de las que habla el art. 36 LOEx serán de cargo exclusivo del empresario sin que quepa imputar responsabilid ad alguna al Sistema, ya que se trata de responsabilidades que no cabe identificarlas con las que este contempla (esto es, las relativas a los actos de encuadramiento, cotiz ación y pago de las prestaciones).

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Aspectos todos ellos que se han aborda do en el epígrafe correspondie nte a la responsabilidad en materia de Seguridad Social. Ahora bien, este derecho a las prestacione s, en el caso de contratación irregular, sólo es predicable de las contributivas, ya que para el caso de las no contributivas la solicitud sólo puede hacerse ante la entidad gestora (no se puede pa sar por alto que no existe intervención del empres ario) y requiere residencia legal mantenida, además, un

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180   cierto tiempo previo a que tenga lugar la solicitud. Ni siquiera en este extremo puede aplicarse lo dispuesto en el art. 14.3 LOEx cuando señala que “los extranjeros, cualquiera que sea su situación administr ativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones básicas” ; porque dentro de estas sólo han de comprenderse los servicios generales de información, integración y ayuda , pero en ningún caso las prestaciones no contributivas. En todo caso, prestaciones que no se adscriben, como las no contib utivas, al ámbito institucional del Sistema de Seguridad Social. En definitiva, por lo que hace a las prestaciones no contributivas, la residencia en España constituye la exigencia principal para su acceso; razones relacionadas con el principio de solidaridad que inspira estas prestaciones (financiadas vía impuestos) y cuya expresión se limita, como no podía ser de otra manera, a quienes, mediante el cumplimiento de la exigencia de residencia, forman parte de la comunidad en la que esa solidaridad se expresa. Tan relevante es la residencia como f actor de vinculación subjetiva con el nivel no cont ributivo del Sistema (se exige tanto a los españoles como a los extranjeros) que generalmente no basta con residir en el mome nto de la solicitud, sino que además dicha residencia debe ser permanente como característica previa. En este sentido se ha pronunciado, entre ot ros, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en sentenci a de fecha 15 de septiembre de 2003 (AS 2004\1135), en relación con la solicitud de pensión no cont ributiva de invalidez por parte de quien sí tenía permanencia en España durante más de cinco años pero no tenía permiso de residencia.

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El Tribunal estima que sólo se pueden considerar extranjeros residentes las personas amparadas por un pe rmiso de residencia concedido por las autoridades del Ministerio del Interior, que es el documento que reconoce y otorga la condición de residente legal. Resulta interesante la sentencia si se tiene en cuenta que la parte demandante estaba casada con un ciudadano español, tení a tres hijos y acreditaba un número de años superior a cinco de perm anencia en España (que son los exigidos para poder acceder a la prestación de invalidez no contributiva). Pero lo que desde la LOEx se está imponiendo (de manera semejante a lo que establece la LGSS) es una exigencia de residencia legal, algo que sólo procede entender que se ha conseguido con el oportuno permis o de residencia; lo contrario, supondría dotar de una elevada dosis de insegurid ad jurídica el reconocimiento de unas prestaciones asentadas sobre un principio de solidaridad pr escindiendo de un requisito que es predicable igualmente para los españoles. Así se expresa la citada sentencia, fundamento jurídico cuarto, cuando señala que “las prestaciones no contributivas constituyen una manifestación de la solidar idad nacional, lo que determina que estén previstas para quienes demuestran tener un cierto arraigo en España, una vinculación que sea la contrapartida al hecho de sufr agarse, vía presupuestos generales del Estado, con cargo a los impuestos que se satisfacen por quienes en ella viven y tienen sus actividades.

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Constituye, en consecuencia, es te requisito un modo de salvaguarda doble: por un lado (sentido positivo), que la ayuda de la sociedad se centre entre quienes, necesitándolo, en ella están arraigados y en quienes, precisándolo, a ella están vinculados, mientras que por otro (sentid o negativo), se quieren así evitar los desplazamientos o inmigraciones más o me nos masivos de población marginal en búsqueda de este tipo de prestaciones”. En la misma línea se manifiesta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2006 (JUR 2006/148525), en relación con la solicitud de prestación no contributiva de jubilación.

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181    Por tanto, se trata de acreditar residenc ia, sea temporal o pe rmanente (arts. 31 y 32 LOEX) y no la mera permanencia, por muy continuada que esta sea. Es verdad que puede llegar a parecer cont radictorio que no se consid ere residente a quien, como sucede en el caso de autos, verifica un arra igo notable con la co munidad que le va a sufragar el gasto de su pensi ón. Pero, tras la exigencia form al del permiso de residencia, se esconde la idea de preservar el rec onocimiento de unas pres taciones respecto de quien ningún (o escaso) contacto con el Sistem a ha tenido o tiene; es o sin contar que las sucesivas leyes de Extranjería configuran el marco de derechos de los extranjeros desde la situación administrativa previa del sujeto (regul ar/irregular). En otro orden de cosas, pero también relacionado con el requisito de residencia cabe hacer referencia al actual tratamient o que el mismo recibe en el caso del reconocimiento de las prestaciones familiares por hijo a cargo; en este caso, tal y como expresamente prevé el art. 182 1. a) y b) LGSS, resulta preciso que ambos sujetos, causante y beneficiario, tengan su reside ncia en España; una exigencia que es consecuencia del cambio normativo introduc ido por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre.

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En efecto, con anterioridad, el cr iterio era otro bien distinto permitiéndose, según qué casos, el acceso a estas prestacion es al interpretarse la exigencia de convivencia “con criterios flexibles, atendiendo al espíritu y finalidad que informa la normativa en esta materia, teniendo presente , por ello y de modo primordial, que la razón de ser de dicha prestación radica en la dependencia ec onómica de los hijos respecto del trabajador, como lo evidencia la propia denominación de “hijo a cargo”, unida al mantenimiento de rela ciones afectivas y obligaciones legales y entre ellas, y de modo prevalerte, la de alimen tos, debiendo, en consecuencia, reconocerse el derecho a dicha prestación cuando está justificada la convivencia física si existe dependencia económica” (fundamento jurídico tercero de la Se ntencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Ma drid de 3 de mayo de 1996 (AS 1996\1552) . De este modo, respecto del hijo (sujeto causante de la prestación), al menos no de forma directa, se venía presuponiendo dicha resi dencia en tanto le era exig ido vivir a expensas; lo que en la práctica suponía, junto a la dependencia económica, la convivencia con el sujeto beneficiario.

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Un tratamiento, que dicho sea de paso, no resu lta coincidente cuando se trata de prestaciones por muerte y superviv encia en las que también se aprecia la doble condición de sujeto beneficiario/sujeto causa nte; pues bien, respec to de estas resulta factible que los extranjeros que se encuentren en nuestro pa ís de forma irregular puedan tener derecho a las mismas, siempre que el causante pueda generar el derecho correspondiente (art.1 y 17.2 a) del C onvenio 157 OIT de 1982) (ALVAREZ DEL CUBILLO, A, 2008, p. 117-118). La naturaleza contributiva de es tas prestaciones puede justificar la diferencia. De todas formas, en aquellas prestaciones familiares consistentes en una cantidad a tanto alzado por nacimiento o a dopción de hijo, sólo se requiere que el nacimiento se haya producido en España o que la adopción se haya constituido o reconocido por las au toridad española (arts. 185.1 y 187 LGSS y art. 2.1 de la Ley 35/2007). Sin embargo, si bien puede entenderse que se trata de un requisito que encuentra justificación en la lógica fina nciera de facilitar recursos hacia situaciones de necesidad localizadas en territorio español, esta exig encia, en último término puede llegar a ser contraria al Derecho Comunitario. En efecto, en el marco de las normas comunitarias originarias, los Estados Miembros podían exig ir requisitos relativos a la residencia en los casos previstos en el art. 10 del Re glamento CEE 1408/1971, de 14 de enero; el

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182   citado precepto habilita a los Estados Miem bros para que introduzcan cláusulas de residencia referidas a eventual es beneficiarios de prestaciones denominadas especiales, de carácter no contributivo, siempre que ha yan sido incluidas por cada Estado Miembro en el Anexo II bis del Reglamento de refere ncia (algo que hizo Es paña respecto de las prestaciones familiares por hijo a cargo y que le legitimaba para condicionar el acceso a las mismas a que el sujeto beneficiario tuvi ese que residir en Espa ña). Pero si bien no parece haber duda de que esto es así respecto del sujeto beneficiario, no queda tan claro cuando se trata del sujeto causante, para el que el Reglamento no habilita el establecimiento de la cláusula de territori alidad; antes al contrario, en el capítulo específicamente dedicado a las prestaciones familiares se fija un criterio de convalidación de la residencia. Esta clara contradicción entre la norm ativa interna y la comunitaria ha sido resuelta en el sentido de considerar cump lida la exigencia de residencia del sujeto causante cuando el mismo resida en cualquiera de los Estados de la Unión (Criterio 7.1º del INSS de aplicación de determinados preceptos en materia de prestaciones económicas de la Seguridad Social, conteni dos en diferentes disposiciones aprobadas con efectos de 1º de enero de 2004). Así pues, si esta soluci ón, sin duda más flexible, es la que se viene aplicando cuando se trata de extranjeros comunitarios, nada parece impedir que la misma sea proyectada en el caso de los extranjeros extracomunitarios que residen en España, aunque el hijo “a car go” no lo haga; algo que, dicho sea de paso, resulta ser lo habitual entre los extranjero s que prestan servicios en nuestro país.

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Lo contrario, la exigencia de la doble residencia, supone dar la espalda a la realidad de la inmigración actual caracterizada por el mantenimiento, desde la distancia que representa el país de prestación de servicios, de la familia que sin embargo permanece en el país de origen. Ahora bien, todo cuanto se ha dicho resulta de aplicación cuando se trata de extranjeros en situación legal, esto es, porque reúnen el requisito clave cual es el de la residencia; sin embargo, no son titulares de l derecho a la reagrupación familiar los inmigrantes en situación de irre gulares (art. 17.1 LOEX). En relación con las prestaciones familiares también conviene advertir que la exigencia de residencia sólo se predica de uno de los progenitores, en tanto que no existe ninguna preferencia legal sobre el posib le disfrute de esta prestación a favor del padre o de la madre. Esto ha permitido que el derecho a la prestación por nacimiento de tercer hijo o sucesivos se reconociese al padr e (que si tenía reside ncia legal) aunque la madre careciese de ella, (Sentencias del Tri bunal Superior de Just icia de Murcia de 2001 (Ar. 2001/2352) y de Andalucía, Málaga , de 26 de abril de 2004 (Ar. 2002/2652). No ocurre lo mismo cuando se trata de la prestación por nacimiento o adopción de hijos regulada en la Ley 35/2007 ya que la condición de sujeto beneficiario corresponderá generalmente a la madre, salvo en el caso de adopción que corresponderá a quien éstos de común acuerdo decidan; de este modo, pa rtiendo de esta diferenciación de trato en función del sexo de los cónyuges, y al marg en de posibles valoraciones acerca del carácter discriminatorio de la medida legal, lo cierto es que resu ltará condicionado el cumplimiento de la exigencia de residencia.

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Para concluir estas reflexiones acerca de la exigencia de residencia como criterio clave en el acceso a las prestaciones no contri butivas (tanto para españoles como para extranjeros), hay que hacer mención a las excepciones que el cumplimiento de este requisito presenta. Sobre este particular, se c onsidera que la residenc ia previa en España puede quedar cubierta con tiempos de residenc ia en otros países, que es lo que sucede con los países de la unión Europea; tratamiento que facilita el cumplimiento de este

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183   requisito y evita su inevitable dimensión discriminatoria indirecta por razón de nacionalidad. Igualmente se han reconocido pensiones asistenciale s de ancianidad a favor de emigrantes retornados; las llamadas prestaciones en beneficio de “los niños de la guerra”; o, el tratamiento, sin duda, más favorable para los españoles que residen fuera de nuestro país en cuanto a la c onservación de sus derechos en materia de Seguridad Social (art. 18 Ley 40/2006, de 14 de diciembre del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior). Es evidente que en estos dos últimos casos, es la nacionalidad española la que cobra protagonismo en de trimento de la residencia; como una manifestación de la solidaridad del país haci a personas con las que existe ese vínculo de pertenencia a la comunidad nacional, aunque esa pertenencia no se haya traducido en pertenencia física a dicha comunidad. 3. EL NIVEL ASISTENCIAL DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO Y EXTRANJEROS IRREGULARES La protección por desempleo presenta la singularidad de estar configurada en dos niveles de protección, uno contributivo y ot ro asistencial, que no significa que sea no contributivo. Es precisamente este rasgo lo que diferencia este segundo nivel de protección del resto de presta ciones que integran el ya an alizado nivel no contributivo del Sistema. En el caso de la prestación por desempleo la dimensión asistencial presenta una fuerte dosis de contributividad, sie ndo así que, en la práctica generalidad de subsidios que componen este ni vel de protección, la exigencia, directa o indirecta, de una cierta carencia está presente.

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Existe, en definitiva, una fuerte imbricación entre ambos niveles de tutela, de forma que el asistencial se convierte en la mayoría de los casos en un complemento posterior de la situ ación previa de desemp leo contributivo; es lo que se ha venido a denomi nar “interpenetración entre am bos niveles de protección” (GONZÁLEZ ORTEGA, S, 1985, 243-246). Así pue s las referencias contributivas que presenta el nivel asistencial de desempleo, dificultan, cuando menos, el tratamiento de ambos niveles desde dos lógicas distintas de protección, a diferencia de lo que sucede con el resto de prestaciones de este nive l (caso de las presta ciones de invalidez y jubilación no contributivas). Con carácter general se puede decir que el hecho causante requiere, en este nivel asistencial, el cumplimiento de dos requisito s. Por un lado, es necesario que el sujeto figure como demandante de empleo y no haya rechazado oferta de empleo adecuada; y de otro, la carencia de rentas de cualquier naturaleza superior en cómputo mensual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional. Junto a estas exigencias, que son comunes a todas las situaciones de este nivel, existen otras que son específicas de cada una siendo así que, de la combinación de ambas, es posible clasificar el ámbito subjetivo en tres grupos de sujetos beneficiarios. El primero y más numeroso es el que es tá integrado por aque llas situaciones que exigen dentro de esos requisitos específicos, el agotamiento previo de una prestación de nivel contributivo (art. 215 1. a) y b), 3 y 4 LG SS); se trata de prestaciones asistenciales complementarias del nivel contributivo pues, só lo cuando este se agota, es posible el acceso al nivel asistencial en cualquiera de las situaciones tasadas legalmente.

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Se está, por tanto, ante un grupo de beneficiarios que han trab ajado y, consecuentemente, contribuido al Sistema. El se gundo bloque lo integran aquellas situaciones en las que el sujeto no ha podido acceder a la protección que dispensa el nivel contributivo por no

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184   reunir el periodo de carencia exigido. Se ha ce referencia ahora a los supuestos que recoge el art. 215. 2 LGSS y que han sido calificados de “subsidio contributivo” (ALARCÖN CARACUEL, M.R, 1985, 271). Sin em bargo, pese a no ser el agotamiento previo de la prestación contributiva uno de sus requisitos espe cíficos (tal y como sucedía en el colectivo anteri or), lo cierto es que existe también una conexión con el citado nivel ya que, po r un lado, sólo estarán protegidos los trabajadores asimilados que hayan perdido un empleo; y, por otro, su acceso al subsidio viene condicionado a que el sujeto haya cotizado por un periodo dete rminado, aunque mínimo. Así pues, su exclusión del nivel contributivo se produce, no porque el sujeto no haya cotizado nunca, sino porque lo ha hecho insufi cientemente. El tercer y úl timo grupo de prestaciones asistenciales de desempleo lo constituyen los supuestos restantes en los que la asistencialidad se presenta con mayor rot undidad (art. 215.1 c), d) y e) LGSS). No obstante conviene aclarar que, tanto en el caso de los liberados de prisión como en el de retornados, parece existir una exigencia previa de actividad laboral, ya que en ambos, se hace referencia, de manera implícita en el supuesto de los liberados de prisión, y explícita en el de lo s retornados, al hecho de no ha ber podido acceder a una prestación de nivel contributivo.

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Es evidente la conexión entre ambos ni veles de protección hasta el extremo de exigir, como se ha visto, en según qué casos, el agotamiento previo de una prestación de nivel contributivo; lo que signi fica que el sujeto ha cump lido con los requisitos propios de aquella prestación de corte profesional (c arencia y alta o asimilada). Teniendo en cuenta esta identidad en cuanto a la situac ión de necesidad que se busca proteger en la práctica generalidad de supuestos que integran el nivel asiste ncial, el tratamiento que el mismo haya de recibir en los supuestos de extranjeros irregulares como eventuales sujetos beneficiarios, lógicamente, ha de se r idéntico al previsto para el desempleo contributivo. Lo que significa considerar la residencia en España como condición sine que non para poder percibir la prestación por desemple o (en cualquiera de sus dos niveles de protección). En efecto, se ha concluido, tras la reci ente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008, que la interpretación de l art. 36.3º LOEx debe hacerse desde la diferenciación de dos situaciones: a) cuando el trabajador extranje ro se encuentre en situación de irregularidad parc ial (esto es, carece de autorización para trabajar pero tiene permiso de residencia), el contrato ce lebrado podrá desplegar efectos en el ámbito de la Seguridad Social. Esto significa que el sujeto podrá ser beneficiario de las prestaciones a las que pudiera tener derecho en idénticas condiciones que el nacional español; b) para el caso de que el trabajador extranjero se encuentre en situación de irregularidad tota l (inicial o sobrevenid a) sólo podrá ser deudor de los “servicios y prestaciones sociales básicas” (art.

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14.3º LO Ex), entre las que no cabe incluir la prestación por desempleo (en sus dos modalidad es contributiva y asistencial). De este modo, se supera la situaci ón anterior que venía rec onociendo la protección por desempleo de los extranjeros i rregulares, pese a su situaci ón administrativa, en tanto que el contrato no se consideraba invalida do, ex art.36.3 LOEx (TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A, 2007, 4); ahora, por el contrario, su acceso queda condicionado indefectiblemente a la tenencia del corr espondiente permiso de residencia. De manera que, en cualquiera de los tres grupos en los que se ha clasif icado el nivel asistencial de desempleo, sin excepción alguna, la exigencia de residencia será determinante para el acceso a las prestaciones que esta dispensa. Una vez más, es la residencia legal en España el detonante de la tutela de los extranjeros irre gulares, de modo semejante a lo ya visto en el caso de las prestaciones no contributivas.

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185    No obstante, conviene llamar la atenci ón respecto de uno de los colectivos que integran el ámbito subjetivo del nivel asiste ncial; se hace referencia a los liberados de prisión sobre los que ha habido abundant e jurisprudencia en relación con el cumplimiento del requisito del permiso de re sidencia. En concreto, el problema que se ha planteado en sede judicial es si result a posible entender que el liberado de prisión reúne la exigencia de residencia cuando la misma se pierde mientras está privado de libertad. Pues bien, sobre este extremo, cabe ha cer mención, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cata luña de 3 de mayo de 2007 (AS 2007\2419) la denegación por parte de la En tidad Gestora (INEM) de la protección por desempleo al liberado de prisión no se justifica si, como sucede en el caso de autos, la ausencia del permiso de residencia es consecuencia direct a del cumplimiento de condena que impide, como es lógico, la renovación de tal pe rmiso; pero que sin embargo impone la permanencia en España hasta la fecha de lib ertad definitiva. Entiende el Tribunal que el propio ordenamiento jurídico impone dicha permanencia que necesariamente habrá de calificarse de legal a los efectos pretendidos. De lo contrario “se estaría abocando a impedirle toda forma de subs istencia legal, vedándole el ac ceso tanto a la prestación reclamada por el recurrente como al trabajo mismo, habida cuenta que el propio INEM alega el poder trabajar mientras las norma s penales imponen su estancia en España, al menos hasta la liberación definitiva” (fundamento jurídico segundo).

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En esta misma línea, Sentencias del Tribunal Superior de Jus ticia de la Comunidad de Madrid de 19 de octubre de 2000 (AS 2000\4356) y de l Tribunal Superior de Ju sticia de Cataluña de 17 de marzo de 2006 (AS 2370\2006). En las sentencias citadas el requisito de residencia se entie nde cumplido toda vez que la causa de su pérdida no es otra que la ausencia de renovación por razones obvias de privación de libert ad; algo parecido a lo que sucede cuando la falta de renovación de la demanda de empleo no se produce por encontrarse el sujeto incapacitado para hacerlo. Se origina, en cierto modo, con esta interpretación flexible del requisito, una equiparación entre permanencia en el país hasta el cumplimie nto definitivo de la pena y exigencia de residencia. A partir de esta id entificación (desde la que únicamente resulta posible que se justifique que el sujeto co ntinúe en España, aún cuando ya no posea residencia) es admisible ente nder que éste reúne el requisito citado para poder acceder a las prestaciones de desempleo cuando concluya su condena; siempre y cuando, claro está, reúna los requisitos legales comunes de acceso exigibles en aplicación del art. 215 LGGS en relación con el art. 203. 1 del mi smo cuerpo legal, a saber: carencia del trabajo, querer y poder trabajar. En otros casos, el problema planteado en torno a este colectivo no es la pérdida del permiso sino el hecho de que el mismo no haya sido solicitado ni antes de la privación de libertad, ni después, tras su puesta en libertad. A diferencia de lo que sucedía en el caso anterior, para estos supuest os, la respuesta dada por los Tribunales es bien distinta.

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Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 26 de octubre de 2004 (AS 2004\2949) considera adecuada la denegación del subsidio de desempleo que realiza el INEM alegando a tal efecto que “la finalidad de reinserción social y laboral no justifica la exención de requisitos comunes de acceso a todas las modalidades de desemp leo exigibles en aplicación del art. 215.1 en relación con el art. 203.1 de la LGSS, esto es, la ca rencia de trabajo, querer trabajar y estar en condiciones físicas y jurí dicas para poder hacerlo” (fundamento jurídico quinto). En un sentido semejante, la Sentencia del Tribunal Su perior de Justicia de Cantabria de 28 de marzo de 2003 (AS 2003\2672), señala que “ resulta lógico para la finalidad de reinserción que se pretende con tal subs idio, amparando al liberado ante la especial

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186   dificultad en que se encuentra al acceder al mercado de trabajo libre en busca de empleo, que el actor se encuentre previam ente insertado laboral y socialmente en nuestro país, es decir, en posesión de los pertinentes permisos de residencia y de trabajo al tiempo de ingresar en prisión, pues de lo contrario difícilmente podría entenderse el cumplimiento de dicho objetivo” (fundamento jurídico cuarto). En definitiva, se busca evitar con la denegación del subsidio de desempleo que la Seguridad Social se convierta en un mecan ismo más para transformar la irregularidad en regular; o lo que es lo mismo, si simple mente se atendiera a la finalidad última del subsidio de excarcelación, la respuesta dada por los tribunales tendría que haber sido otra bien distinta haciéndose primar, entonces , el interés de la re inserción laboral del penado por encima de la legalidad vigente en materia de extranjería. Pero, claro está, con ello no se estaría sino transgredie ndo la norma equiparando, a la postre, a los extranjeros con independencia de cuál fuera su situación administra tiva; algo que parece ir contra de las políticas en materia de migración.

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187    VI. LA PROTECCIÓN DE LOS EX TRANJEROS: ASISTENCIA SOCIAL Y SERVICIOS SOCIALES. 1. INTRODUCCIÓN. El bienestar general de los ciudadanos, la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de lo s individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, la eliminación de la pobreza y de cualquier otra forma de marginación o exclusión social, constituyen objetivos fundamentales de un Estado Social, para cuya consecución se programa y aplica una acción po lítica plural, con múltip les vertientes, en la que están implicados todos los poderes públ icos. En el marco de dicha política social, y ya sólo en relación con la materia que corresponde analizar en este apaartado, los poderes públicos autonómicos lle van años ejerciendo las comp etencias, en materia de asistencia social y servicios sociales, que el propio Texto Constitucional (artículo 148.1.20 CE) y los Estatutos de Autonomía le s han conferido, en todos ellos, en régimen de competencias exclusivas (véase el art. 61 del Estatu to de Autonomía de Andalucía, el art. 71 del Esta tuto de Autonomía de Aragón, el art. 24 del Estatuto de Asturias, el art. 30 del Estatuto de las Islas Baleares, el art. 30 del Estatuto de Canarias, el art. 24 del Estatuto de Cantabria, el art. 70 del Estatuto de Cast illa y León, el art. 31 del Estatuto de Castilla-La Mancha, el art. 166 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, el art. 49 del Estatuto de la Comunidad Valenciana, el art. 7 del Estatuto de Extremadura, el art. 27 del Estatuto de Autonom ía de Galicia, el art.

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10 del Estatuto de Autonomía de Murcia, el art. 44 de la Ley de Amejoramie nto del Fuero de Navarra, el art. 10 del Estatuto de Autonomía del País Vasco y el art. 8 del Estatuto de Autonomía de La Rioja). Concretamente, para la satisfacción de tales objetivos, las Comunidades Autónomas han organizado una amp lia red de servicios sociales a través de la cual se presta asistencia a las pe rsonas necesitadas, han constituido ayudas económicas, salarios sociales o rentas mínimas para ga rantizar a todos los ci udadanos unos ingresos básicos o de subsistencia, y, en fin, han apr obado diversos planes o programas en los que se han incluido un extenso conjunto de ayudas con objetivos concretos (sobre todo, para favorecer el acceso a la vivienda, a la educación, a la formación o al empleo, así como, para fomentar la inserción social, familiar o laboral) o para colectivos determinados (fundamentalmente, dirigidos a la infancia y la juventud, a las mujeres maltratadas o a aquellas que son víctimas de violencia de género, a los discapacitados, a los mayores, a las personas que padecen algún problema de adicción, a los grupos marginales o a aquellos que sufren, por cual quier razón, problemas de discriminación o se encuentren en situación de pobreza o exclusión social). Con tales objetivos, no obstante, los pode res legislativos y ejecutivos de las Comunidades Autónomas no han sustituido la acción política de los órganos estatales que, en el ámbito de la política social, detentan competencias exclusivas en la ordenación y régimen económico del Sistem a de Seguridad Social (art.

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149.1.17 CE), así como, en régimen de competencias excl usivas o compartidas, en otros ámbitos del ordenamiento jurídico o respec to a otros sectores que tambié n afectan al bienestar de la

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188   sociedad (como las que tienen sobre la ac tividad económica, la sanidad, la educación, la política de empleo, la vivienda, el transpor te etc.). Por tal motivo, la actuación de los poderes públicos autonómicos no impide –ni ha impedido en ningún momento- la acción estatal, sino que normalmente la complementa (la amplía o mejora) o, en aquellos aspectos o respecto a aquellos colectivos o situaciones no atendidas, la integra, actuando, desde la perspectiva que ahora interesa, como una última red de protección del Estado del Bienestar cuya finalidad es atender aquellas situac iones, individuos o colectivos que, por una u otra razón, quedan al margen de las prestaciones básicas del Sistema de Seguridad Social, así como a aquellos que obtienen del mismo una protección insuficiente. Como se puede deducir de lo expuest o, es consustancial a esta forma de protección social la multiplicidad, rasgo que deriva tanto de la diversidad de fórmulas de atención social previstas, como de la variedad de grupos protegidos, como del número de medidas, prestaciones, ayudas, beneficios o servicios que, en unos u otros términos, se han venido reconociendo con esta finalidad. La atribución de competencias en esta materia a las Comunidades Aut ónomas es, sin duda, ot ra de las razones fundamentales de tal pluralidad, en tanto que , desde la descentraliz ación territorial del Estado, todas y cada una de sus diecisiete Au tonomías se han dedicado especialmente a la promulgación de normas y a la elaboración de planes o programas específicamente destinados al cumplimiento de tales objetivos.

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La complejidad, por los motivos señalados , de este sector del ordenamiento jurídico obliga a limitar el ámbito de este estudio a ciertas actuaciones: las directamente relacionadas con la protección social y, dentro de éstas, las más relevantes por su importancia cualitativa o por su ex tensión cuantitativa. En concreto, este apartado se va a limitar al análisis del derecho de los extranjeros que se encuentren en España a las medidas dispensa das por los sistemas autonómic os de servicios sociales, a los beneficios previstos en los programas de rentas mínimas, a las ayudas de naturaleza asistencial aprobadas por algunas Comunida des Autónomas para complementar las prestaciones de Seguridad Social de cuantías más bajas, así como a las prestaciones y servicios que se conceden por el Sist ema para la Autonomía y Atención a la Dependencia. Todo ello sin perjuicio de l derecho que pueda corresponder a los extranjeros que se encuentren en España a otro tipo de actuaciones o prestaciones asistenciales dispensadas por cualquier ad ministración pública (como, por ejemplo, las ayudas a la adquisición, rehab ilitación o acondicionamiento de la vivienda habitual que se conceden a las personas que se encuen tren en determinadas condiciones de necesidad, las ayudas sociales específicamente previstas en el art. 27 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, a favor de las mujeres víctimas de violencia de género con bajos recursos y escasas condiciones de empleabilid ad, las prestaciones en especie –prótesis, productos ortopédicos- y los servicios – fundamentalmente, de recuperación o rehabilitación- que se dispensan a las persona s enfermas o discapacitadas, etc.). 2. LA EXTENSIÓN DE LOS SERVICIO S SOCIALES A LOS EXTRANJEROS. 2.1. Asistencia social o servicios sociales.

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Respecto al primer grupo de prestaciones, y dejando de lado la vieja discusión