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115   3. ESPECIALIDADES EN EL SUPUESTO DE TRABAJADORES EXTRANJEROS IRREGULARES Una vez expuesto de forma somera lo referido a los procesos de encuadramiento y a la obligación de cotizar dentro del Sist ema de Seguridad Social , queda claro que el campo material de este apartado está dedica do al nivel contributivo de la Seguridad Social. Tanto porque el encuadramiento únicamente es obligatorio en este caso como por cuanto la obligación de cotizar exisre asimismo sólo en el nivel contributivo. De esta forma, lo que aquí se pretende esclarecer es el funcionamiento de este mecanismo en un supuesto en que el elemento subjetivo reviste cierta peculiaridad. Se trata de aquéllos sujetos que, siendo trabaj adores, son extranjeros no comunitarios y, además, se encuentran en España en situación irregular. Anteriorment e ya se han tenido en consideración los requisito s exigidos, y sus consecuenci as, para que un trabajador procedente de un Estado no perteneciente a la Unión Europea se encuentre en situación regular en España y pueda desarrollar una act ividad, ya sea por cu enta ajena o propia, en nuestro país. Pues bie n, en el supuesto de que di chos sujetos no reúnan tales requisitos (permiso de residenc ia, autorización de trabajo) se estará ante lo que se denomina habitualmente como trab ajador extranjero irregular.

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Esta situación puede plantearse en dos dir ecciones: la primera de ellas es aquélla en que un trabajador extranjero irregula r realiza una prestación laboral para un empresario que, pesando sobre él la obligación de solicitar la autori zación para trabajar (SANCHO SALA, 2005), no lo hace, no la conced en, o contrata al extranjero sin que éste sea residente legal en el país; la segunda es aquélla en que el empresario contrata un trabajador extranjero regul ar y no cumple con las obl igaciones empresariales de encuadramiento (comunes para todos los trab ajadores, sean naciona les o extranjeros), derivando la situación del extranjero en irre gular. Pero no es, en este último caso, una irregularidad laboral (de la que se derivan co nsecuencias inevitables en el ámbito de la Seguridad Social), sino una irregularidad exclusiva de Seguridad Social, fruto del incumplimiento empresarial de sus estrictas obligaciones en el terreno de la protección social. Y, de la misma forma que la primera de las irregularidades sí interesa en este trabajo (por cuanto específica de los extranjeros que, al no haber obtenido las autorizaciones correspondientes tiene proh ibido, en principio, desarrollar ninguna actividad profesional y, por lo mismo, ven obstaculizado su acceso a los sistemas de protección social), la segunda de las irregularid ades (exclusivamente en el terreno de la Seguridad Social) puede ser compartida con tr abajadores nacionales, los cuales pondrá ser, como los extranjeros autorizados para tr abajar, irregulares desd e el exclusivo punto de vista de la Seguridad Social. Evidenteme nte es la primera de las situaciones, la irregularidad laboral de los ex tranjeros (con repercusiones en el ámbito de la Seguridad Social) la que aquí interesa especialmente. 3.1.

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Los actos administrativos de ex tranjería como determinantes del encuadramiento y de la obligación de coti zar. ¿Prestación laboral o autorizaciones como elementos fundamentales? El primero de los supuestos a tratar es aquél en que un extran jero es contratado fácticamente (podría decirse mejor que ”u tilizado” laboralmente) por un empresario,

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116   pero no reúne los requisitos formales y documen tales exigidos por la legislación, laboral y de extranjería, para pode r trabajar regularmente y, en consecuencia, encuentra dificultades insalvables para poder ser afili ado o dado de alta en el Sistema de Seguridad Social. Esto es, se trata de un tr abajador extranjero no comunitario que carece de residencia legal o de autorización para trabajar. Puesto que la obtención de la autorización para trabajar consiste en un trámite que debe realizar el propio empresario, su carencia puede llevar a los siguientes supuestos de actuación desviada: a.- Solicitud de afiliación y alta sin cumplimiento de los requisitos exigidos, ya sea porque el trabajador no posee autorizac ión para trabajar (art. 42 RD 84/1996) o residencia legal; ambas actuaciones con la finalid ad de legalizar al trabajador por la vía de la solicitud de encuadramiento en la Segur idad Social. El primer supuesto es ahora más complicado al establecer la TGSS por Ci rcular 5-004 de 13 de febrero de 2001 (OLARTE ENCABO, 2002, pág. 335) que no se es timará la solicitud de afiliación o alta inicial de un trabajador si no se les ha concedido anteriormente la autorización para trabajar; no siendo suficiente la mera solic itud, evitando así la práctica habitual de los empresarios de utilizar estas solicitudes como vías para legalizar a los trabajadores. (FERNÁNDEZ COLLADOS, 2003). Un supuest o distinto es aquél en que la autorización que posee el trabajador se refi ere a un ámbito de actividad profesional (sector o tipo) que no se corresponde con la prestación laboral que efectivamente desempeña. b.- Desarrollo de la prestación laboral sin solicitud de af iliación ni alta, en relación con un trabajador irregular en el sentido administrativo y laboral del término.

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c.- Supuesto especial: desarrollo de la prestación laboral sin solicitud de afiliación ni alta pero posterior regularizac ión de la situación tras el acceso por el extranjero a la situación regular. Además hay que tener en cuenta otra opc ión posible como es aquélla en que el trabajador no ha sido dado de baja de su anterior prestación laboral, posteriormente pierde su autorización para trabajar o su residencia legal e inicia un nuevo trabajo o continúa con el anterior. Esto es, se trata de un caso de irregularidad sobrevenida que se encuadraría en uno de los supuestos anteri ores pero teniendo en cuenta que este trabajador puede cotizar sin que la TGSS de tecte fácilmente su situación irregular y además se ha incumplido el trámite de la ba ja del Sistema de Seguridad Social. Esto es lo que se ha denominado “interferencia de la dinámica de las autorizaciones de duración determinada previstas en el art. 55 RELOEX” (TARABINI-CASTELLANI AZNAR, 2006, pág. 219). Se trata, por ejemplo, de la s autorizaciones de duración determinada con el límite de un año; de modo que, si el contrato de duración determinada supera ese tiempo, como podría ser el supue sto de un contrato de obra o servicio determinado o de un contrato eventual, cuya duración desborda el tiempo de vigencia establecido inicialmente para la autorización admini strativa. En todo caso, son situaciones que podrán salir a la luz con más facilidad en el momento en que, al realizarse la contingencia, el trabajador solicite al guna prestación de la Seguridad Social. A partir de lo anterior, se trata de cons iderar cómo afecta este estatus irregular a los concretos supuestos y actos de encuad ramiento y de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social.

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117   a.- Funcionamiento del sistema e interpretaciones anteriores a la aprobación de la LOEx Por lo general el itinerario que se sigue desde la incorporación de un trabajador al Régimen General de la Seguridad Social hasta el eventual acceso a una prestación es el siguiente: en primer lugar, se solicita la afiliación y/o el alta del trabajador; posteriormente, se procede a dar cumplimiento a la obligación de co tización y, caso de producirse una contingencia y cumpliendo los requisitos pertinentes de carencia, se accede a la prestación. Este procedimiento es, como se ha dicho, exactamente igual al del trabajador nacional en el caso del trabajador extranjero respecto del cual si se han cumplido los requisitos administrativos de re sidencia legal y autori zación para trabajar. A lo anterior hay que añadir una idea básica en el terreno de la co tización al Sistema de Seguridad Social cual es la que se esta blece en el art. 106.1 LGSS; esto es, el nacimiento de la obligación de cotizar aun cuando no se haya dado cumplimiento al primero de los pasos señalados (el acto de encuadramiento), si se ha iniciado la prestación laboral. Lo que tiene plena opera tividad en relación con el trabajador extranjero regular; jugando resp ecto de él (de la misma forma que si se tratara de un trabajador nacional) la naturaleza constitutiv a (de la obligación de encuadrarse y de cotizar) de la prestación la boral y, en consecuencia, la meramente declarativa (aunque con matizaciones) de los actos formales de encuadramiento. En el caso de los extranjeros irregulares la cuestión es más compleja. Como se ha dicho, el proceso anterior parte de l cumplimiento adecuado de las exigencias administrativas que hacen que la situación de l trabajador extranjero sea regular: la obtención de la residencia legal y de la autorización para trabajar.

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Por ello, su incumplimiento determina una irregularidad la boral de partida que se proyecta, como tal irregularidad, en el terreno de la Seguridad Social. Por cuanto, en principio, la regularidad o irregularidad en el ámbito de la Seguridad Social no es independiente de la regularidad o irregularidad en el terreno laboral. Quizás pudiera serlo (se trataría en fin de una opción normativa, obviamente posible ); de forma que la irregularidad laboral (que tendría sus propias consecuencias, efectos, sanciones y responsabilidades) no tendría por qué afectar a la irregularidad en el terreno de la protección social, debido a la relevancia sustantiva que se atribuiría al dato fáctico de la prestación de trabajo. Es verdad que, con esta opción, se introduc iría una evidente contradicción entre la irregularidad laboral (que si bien no conduce a la nulidad del cont rato ex art. 36 LOEx sí tiene consecuencias en este ámbito como la imposibili dad de ejercicio de derechos laborales básicos como, por ejem plo, la reclamación de readmisión en el puesto de trabajo tras un desp ido sin causa) y la regularidad en el terreno de la Seguridad Social (por tratarse de un trab ajador afiliado o dado de alta con normalidad pese a su irregularidad laboral). Pero se trataría de una c ontradicción que (al margen de sus efectos en otros planos, consolidando por ejemplo el efecto llamada de la inmigración irregular) daría prioridad a la tutela social del contratant e débil (sin duda, el extranjero no regularizado).

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Algo de es to sucede en el te rreno laboral, donde la irregularidad no impide el ej ercicio de derechos fundament ales laborales (como así ha destacado el Tribunal Constituci onal en varias Sentencias de l año 2008) ni el ejercicio de acciones de reclamación (salariales o de ot ro tipo) dirigidas contra el empresario. Pero no parece que sea ésta la opción de la norma respecto de la Seguridad Social, aunque pueda adelantarse que el hecho de la pres tación del trabajo y la irrupción de alguna de las contingencias establecidas en la LGSS no deja de tener alguna repercusión

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118   de tipo prestacional o indemnizatorio. Sobre es to se volverá en otros apartados de este trabajo. La situación típica, pues, que hay que abordar a quí es la del trabajador extranjero irregular laboral y su relación formal o documental (con sus consecuencias materiales, obviamente) con el Sistema de Seguridad Social. Pues bien, con anterioridad a la LOEx es ta problemática ha r ecibido el siguiente tratamiento fruto de una evolución temporal (MARÍN ; GALLEGO: 2005, 61 y ss.). En un principio, podían existir solicitudes de afil iación y de alta sin reunir el trabajador extranjero los requisitos exigidos para el acceso al Sistema de Seguridad Social (básicamente, la carencia de autorización de trabajo), que incl uso podía ser aceptadas positivamente, pero que, detectada la situación, provocaban una baja de oficio por parte de la TGSS y la declaración de invalidez de las eventuales co tizaciones que hubieran podido realizarse. En consecuencia, el trabajad or extranjero irregular era considerado un trabajador externo al Sistema de Seguridad Social, cuya adscripc ión era jurídicamente imposible y respecto del cual el hecho de la prestación laboral era ir relevante. Se trataba de un momento en que la LOEX aún no habí a sido aprobada y, desde el punto de vista de la protección social, sólo se contaba con un apoyo normativo para que el trabajador extranjero irregular pudiera obtener prestaci ones del Sistema de Se guridad Social, en situaciones muy concretas como son las de contingencias derivadas de la actualización de riesgos profesionales.

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Sólo el Convenio nº 19 OIT de 1925 , de igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y n acionales en materia de acciden tes de trabajo (ratificado por España el 24 de mayo de 1928) atribuía a los trabajadores extranje ros irregulares, sobre la base de la igualdad de trato, el derecho a recibi r prestaciones del sistema de protección social equivalentes a las de los trabajadores extranjeros regulares o nacionales y ello aunque (irregularidad en Segu ridad Social derivada de la irregularidad laboral) ese trabajador no hubiera sido encu adrado en el Sistema ni se hubieran producido cotizaciones en relaci ón con su prestación laboral. Posteriormente, se produce un giro jurispru dencial a partir de sentencias como la STS de 4 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2100). Se af irma que, ante supuestos en que no se produzca ni el alta ni la afiliación, la obligación de cotizar persiste puesto que, de acuerdo con el art. 106.1 LGSS, el nacimiento de esta obligación se produce a partir del inicio de la prestación laboral y por tanto es inde pendiente de los actos de encuadramiento. De este modo, se produce la nul idad del contrato en virtud de los arts. 6.3 y 1275 CCiv. (aunque parte de la doctrina cons idera que se trata más de bien de un supuesto de anulabilidad ya que dependerá de un procedimiento de oficio y una posterior declaración), pero los efectos del mismo persisten (art. 9.2 ET). Esta versión de la obligada cotización empresarial pese a la irregularidad laboral de la situación del trabajador se funda en la re levancia sustantiva del desemp eño real del trabajo (aunque irregular) y en el mandato, ya citado, del art. 106 LGSS que hace derivar la obligación de cotizar de la existencia de la prestaci ón laboral.

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Argumento al que se añade el del enriquecimiento injusto del empresario que , utilizando realmente al trabajador en beneficio de la empresa, no está obligado (otra cosa son las consecuencias sancionadoras o de otro tipo) a cotizar por ese trabajador; ahorrándos e, en consecuencia, el coste de protección social del mismo. Otras opiniones, sin embargo (la de la TGSS entre ellas), se oponen a la existencia de esa obligación de cotizar por encima de la irregularidad laboral del trabajador, afirmando que, puesto que la autorización de trab ajo es necesaria para la afiliación/alta del trabajador, los actos de encuadramiento realizados sin el

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119   cumplimiento de estos requisitos prev ios (la regularidad laboral) son nulos, reponiéndose la situación al mome nto anterior a su re alización; de esta forma, las cuotas ingresadas son ineficaces, deben devolverse y no puede justificar ninguna reclamación en el terreno de las prestaciones. De igua l modo, puede deducirse que, en los supuestos en que dichos actos de encuadramiento no se han producido, la s consecuencias en cuanto a la cotización son las mismas: es decir, no existe obligación de cotizar, al margen de que se adopten otras decisi ones, de carga económica equivalente, precisamente para obviar el reproche ju rídico del enriquecimiento injusto del empresario. En definitiva, se afirma que en estos supuestos la relación del trabajador extranjero irregular con la Seguridad Social no ha llega do a originarse en ningún momento. Y es que, tal y como establece el RD 84/1996, en su art. 6 “La afiliación al Sistema de la Seguridad Social, a efectos de los derechos y obligaciones en su modalidad contributiva, es obligatoria para todas las personas comprendidas en el campo de aplicación del mismo […]”. Y en el caso de los trabajadores extranjeros irregulares, considera esta opinión que no puede decirse que estén comprendidos en el campo de aplicación de la Seguridad Social; si endo irrelevante el hecho de la prestación laboral. El predominio, pues, de la lógica formal sobre la lógica material; y de la regularidad de la situación administrativa sobre la realidad de la pr estación de trabajo.

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Ante esta situación de incertidumbre ace rca del alcance de las obligaciones de afiliación/alta y cotización respecto de tr abajadores extranjeros irregulares y de contradicción entre el criterio judicial y el administrativo (de la TGSS), se produce una nueva transformación legal que cambia el panorama de la Seguridad Social de los trabajadores extranjeros irregulares. Lo que, no obstante, no ha dado respuesta plenamente convincente a todos los interrogantes. b.- Tratamiento de la cuestión por parte de la doctrina, la jurisprudencia y la TGSS tras la aprobación de la LOEx Con la aprobación de la LOEx, se introduce un esquema de reconocimiento de derechos al extranjero pese a su situación irregular. Cabe recalcar que de un genérico reconocimiento de los efectos de l contrato de trabajo, pese a su nulidad inicial, y de un muy discutible acceso a las prestaciones de Se guridad Social, salvo en lo que hace a las contingencias derivadas de ries gos profesionales, se evoluc iona hacia una previsión más desarrollada y, sólo relativamen te más clara, a partir de la LO 14/2003. De esta forma, en su versión original, el que en tonces era art. 33.3 LOEx establecía “Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero de berán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabaj o y Asuntos Sociales. La care ncia de la correspondiente autorización para contratar por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidar á el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”.

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Posteriormente, este apartado fue modificado estableciéndose que “Los empleadores que deseen co ntratar a un extranjero no autorizado para trabajar deberán obtener previa mente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente aut orización para contratar por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabi lidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”. Entendiendo la doctrina que dicho artículo es aplicable tanto a los supuestos en que el trabajador carece de autorización para trabajar como cuando carece también de resi dencia legal (DE LA VILLA GIL, 2005).

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120   En este sentido, se cuestiona cómo debía interpretarse los términos “no invalidará” y “derechos de l trabajador extranjero” (VALDUEZA BLANCO, 2004, 121). En cuanto a la primera cuestión, se rechaza la idea de considerar válido el contrato de trabajo, pues ello conllevaría la pérdida de contenido de la exigencia del permiso de trabajo. De igual modo, tampoco es posible esta blecer su nulidad, ya que se le atribuyen derechos al trabajador y esto no es posible en supuestos de nulidad radical a no ser que se admita la posibilidad de la existencia de una nulidad relativa. En cuanto al segundo supuesto, se mantiene la incertidumbre del ni vel de derechos a que hace referencia la norma (TARABINI-CASTELLANI AZNAR, 2003, 10). Estas dos cuestiones fueron abordadas por la STSJ de Cataluña de 14 de mayo de 2002 (AS 3396), reputando el contrato como perfectamente válido y eficaz “para regular la relación jurídica existente entre empresario y trabajador” y respecto de los derechos laborales de éste (VALDUEZA BLANCO, 2004, 122). Pero es a partir de la mencionada LO 14/2003 cuando la situación experimenta un cambio sustancial. En primer lugar, la nueva redacción del ar t. 36.3 LOEx establece que la falta de autorización para trabajar no conlleva la nulidad de l contrato y que el trabajador tiene derecho a las prestaci ones de Seguridad So cial que pudieran corresponderle, sin perjuicio de las eventu ales responsabilidades del empresario incluidas las de Seguridad Social.

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Esto ha si do interpretado por la doctrina en diversos sentidos (MORENO PUEYO, 2004, 142): bien como una nulidad absoluta pero con mantenimiento de efectos (FERNÁNDEZ ORRICO, 2002); bien como una nulidad parcial; bien como validez del contrato (LÓPEZ CUMBRE, 2005). En este marco, cabe señalar como excepción el supuesto en que el trabajo se produce sin haber tenido lugar aún la denegación formal de la autorización para trabajar, supuesto en el que se ha rechazado desde el principi o la nulidad del contrato (STS 15 de marzo de 1989 (RJ 1989\2414) y USÚA PALACIOS; FORNIELES PÉREZ, 1999). En este sentido, cabe mencionar la aún vigente Circ ular conjunta de las Direccion es Generales de Ordenación de las Migraciones y de la TGSS sobre afilia ción, altas, bajas, variaciones de datos y cotización de trabajadores extranjeros a la Seguridad Social, aprobada por Resolución de 20 de febrero de 1998, que establece, en su instrucción nº 5.3, lo siguiente: “En el supuesto de solicitud de renov ación de un permiso de trabaj o, de la autorización para trabajar o de la excepción a la obligación de obtener permiso de trabajo, el resguardo prorroga la validez del anterior y surte sus mismos efectos en el ámbito laboral y de la Seguridad Social hasta la resolución del expediente, permitiendo la continuidad o el inicio en la actividad, así como el mantenimiento del al ta o, en su caso, solicitar el alta en la Seguridad Social ”. En todo caso, la cuestión ha sido suficien temente aclarada por los tribunales que ya han afirmado con rotundidad que el art. 36 LOEx implica la no nulidad del contrato de trabajo (STS 29 de septiembre de 2003) .

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De nuevo se refuerza la idea de la importancia del elemento material de la prestación laboral más allá incluso de la de la presencia de los requisitos administrativos ex igidos al extranjero, planteándose entonces si la validez (no nulidad, no invalidez) de la prestación laboral determina la inclusión del trabajador en el Sistema de Seguri dad Social (MORENO PUEYO, 2004, 143). Entre otras cosas y por si no fuera su ficiente, porque el art, 36.3 LO Ex afirma expresamente la vigencia de los derechos (hay que entender que laborales y de Seguridad Social, dada la amplia dicción del artículo al referirse, muy genéricamente a “ los derechos del trabajador extranjero” que pudieran corresponderle), as í como la preservación de las responsabilidades (claramente y en primer lugar, y casi exclusivamente, del propio

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121   empresario) que pudiera generar el hecho de l trabajo irregular; se an laborales o de Seguridad Social. De esta manera, se plantea la cuestión de si, a pesar de la falt a de afiliación/alta o una irregularidad en la misma, puest o que en principio se puede acceder a un prestación de Seguridad Social , se puede considerar que es to equivale a una inclusión indirecta en el Sistema, anulándose la neces idad de estos actos de encuadramiento y adquiriendo, por tanto, el hecho de la prestación labor al el papel de elemento determinante del acceso al Sistema de Segur idad Social, teniendo más fuerza incluso que los actos de encuadramiento. O, también se plantea si este acceso a las prestaciones determina que dichas alta y afiliación, hechas respecto de un trabajador extranjero irregular, se tornan válidas. Esto es y de nuevo, a efectos de la obligación de encuadramiento y cotización, cuál es el elem ento determinante, si la autorización de trabajo, elemento formal, o el desarrollo de una prestación laboral , elemento material. En este sentido, hay que hacer inevitablemente referencia a un cambio normativo, directamente relacionado con lo que a quí se analiza, cual es la aprobación de la Ley 62/2003, cuyo art. 48 establece que la s responsabilidades administrativas que puedan corresponder al empresar io se incrementarán con la cuantía correspondiente a las cuotas que no han podido siquiera ingresar se debido a la situaci ón de irregularidad del trabajador extranjero, de modo que este incremento, equivalente a la cotización, opera a modo de sanción.

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Adquiere así fuer za la opción adoptad a por la TGSS de considerar que las cotizaciones por un tr abajador extranjero irregular no pueden aceptarse, en cuanto que no debidas, por causa de la imposibilidad formal de afiliación o alta del trabajador; y que, si ingresadas, de ben devolverse. La norma deja así sin soporte normativo a la doctrina del Tribunal Supremo que consideraba que, a partir del art. 106.1 LGSS, la obligación de cotizar en el caso del trabajador extranjero también nace desde el inicio de la prestación laboral. La reforma legal contenida en la Ley 62/2003 otorga pues un papel preponde rante, en el terreno de la Seguridad Social, a la autorización para trabajar; determinando, parece, la nulidad de los actos de encuadramiento y reforzando la idea de qu e, aunque se desarrol le una prestación laboral, ésta no es tanto la fuente de la ob ligación de la cotización como el hecho de la incorporación (o su posibilidad de hacerlo) al el campo de aplicación de la Seguridad Social, ya que ni siquiera se admite n las cotizaciones (MARÍN; GALLEGO: 2005, 63). Ante esta situación, no obstante, se sigue n formulando diversas interpretaciones acerca del art. 36.3 LOEx. En primer lugar, existe una teoría que aboga por interpretar que el art. 36.3 LOEx permite, o por lo menos “aporta una su ficiente base jurídica” (DE LA VILLA GIL, 2005), para que el trabajador extr anjero irregular pu eda solicitar (y la TGSS aceptar si se dan los requisitos necesarios, al margen de la regularidad laboral) la afiliación y/o el alta.

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Este derecho (que, en términos de actos de encuadramiento a la Seguridad Social, es a la vez una obligaci ón) provocaría la validez de las eventuales cotizaciones realizadas por el empresario “en la medida en que el co ntrato de trabajo sea válido respecto del trabajador” (DE LA VILLA, 2005) y (LÓPEZ CUMBRE, 2005). El último inciso resulta sorprendente ya que pare ce fuera de toda duda la validez absoluta del contrato de trabajo si bien hay que recordar que existen teorías que únicamente admiten una validez parcial del mismo ya que el art. 11 LOEx condiciona determinados derechos a las pertinentes autorizaci ones (MORENO PUEYO, 2004, 142). De acuerdo con esta opinión, este tratamiento no limita tivo (respecto del trab ajador extranjero irregular puede –debe- solicitarse la afiliación /alta y aceptarla la TGSS mientras exista

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122   una prestación laboral en curso; y, consecuen temente, tales cotizaciones surtirán los mismos efectos que las reali zadas por un trabajad or nacional o un extr anjero regular) se aplicaría tanto a los trabajadores extran jeros sin autorización para trabajar pero residentes legales como para aquéllos que no son residentes (LÓPEZ CUMBRE, 2005). Indudablemente esta es la opción más uni versalista y solidaria de todas las posibles y se funda en las consideracione s realizadas anteriormente acerca de la atenuación de la relevancia de los requisitos de la naciona lidad, o de sus equivalentes requisitos administrativos, que exige el trato igualitario al de cualquier español o ciudadano comunitario. Sin embargo, esta opc ión interpretativa, no hay duda que lo que hace es propiciar, indirectamente, el incumpli miento de los requisitos establecidos para el acceso, permanencia y desarrollo de una pres tación laboral en nues tro país. Se trata, si se quiere, de una medida más de cara al fu turo, teniendo en cuenta la evolución de los flujos migratorios y la necesidad de increm entar el número de afiliados a la Seguridad Social (MÁRQUEZ PRIETO, 2005). En t odo caso, hay que plantearse qué sucede entonces con esa sanción que establece el art. 48 de la Ley 62/2003 y las posibles responsabilidades en materia de Seguridad So cial. Si es posible que, como consecuencia de un incumplimiento no sólo del empresario sino también del propio extranjero (el ejemplo más claro está en aquéllos que no poseen la residencia legal) se le recompensara prácticamente incorporándol o a un sistema público a partir del cual recibirá un trato por lo menos equivalente a aquéllos que han cumplido con los trámites precisos.

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Es verdad que esto no puede in terpretarse como una regularización plena implícita del trabajador extranjero irregular, puesto esto abriría la puerta incluso al acceso del sujeto a prestaciones no contributiv as sin que se ostente la mencionada la residencia legal en el país; pero sí se está otorgando, por comparación, un trato quizá más favorable para estos trabajadores (respect o de quien ha cumplido con las exigencias administrativas de regularidad laboral) y se penaliza al empr esario a realizar el pago doble de unas cantidades, en una s ocasiones llamadas cotizaci ones y en otras sanciones. Lo que podrían llevar a pensar en una doble imposición que suscita dudas similares a lo que sucedía con el recargo de pres taciones (DESDENTADO BONETE; PUEBLA PINILLA, 2001, 24). La segunda de las interpreta ciones es la sustentada por el INSS, que aboga por interpretar el art. 36.3 LOEx como la expresi ón de un supuesto peculiar de alta de pleno derecho. Definida en el art. 125.2 LGSS es , como se sabe, aquélla por la cual “los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiese incumplido sus obligaciones”. Esto conllevaría la obligación de l empresario y del trabajador de proceder al pago de las cotizaciones correspondi entes (que deberían haberse ingresado y no se ha hecho, como es el supuesto típico de l alta presunta o de pleno derecho) y se otorga al trabajador extranjero irregular un tr ato similar al de los trabajadores nacionales y regulares en los casos de la s contingencias profesionales.

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Ahora bien, aunque este no es el momento para entrar a analizar una interpretación más allá de una simple valoración, puesto que el art. 36.3 LOEx se refiere a prest aciones, sin especificar el origen de las mismas, puede llevar a pensar, como así lo hace ya parte de la doctrina, que se aplica también a las contingencias comu nes, puesto que para las profesionales ya se cuenta con el convenio 19 de la OIT, repetidamente mencionado. De ser así, no obstante, se estaría ante un supuesto que podr ía considerarse como de discriminación inversa respecto al trabajador nacional, prohibida por lo s arts. 3.1 y 14.1 LOEx, ya que

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123   el alta presunta sólo tiene efectos respecto de las contingencias profesionales, la asistencia sanitaria y el desempleo; no así en relación con las de más contingencias no profesionales. Por otro lado, esta interpreta ción también plantea problemas en cuanto a ese doble pago por parte del empresario (com o cotización obligada que se deriva de la situación de alta presunta y como sanci ón incrementada), ya que la aplicación del régimen de alta presunta y, por tanto, la obligación de cotizar, se produce únicamente cuando “no hay alta debiendo habe rla” (MORENO PUEYO, 2004, 144) y, evidentemente, en este caso no podría ha berla al no reunirs e esos requisitos administrativos. Esto unido al art. 59.2 RD 84/1996, que niega validez a las cotizaciones de las personas excluidas del Sistema de Seguridad Social, son fundamentos para rechazar esta segunda interpretación. Excluidas las dos interpretaciones ante riores, parece claro que, como se ha afirmado, los actos de encuadramiento en es ta materia y respecto de los trabajadores extranjeros irregulares, tienen un valo r constitutivo (OLARTE ENCABO, 2002, 337). De esta forma, se afirma que “la falta de al ta es indiferente para el nacimiento de la obligación de cotizar pero no lo es, ni muc ho menos, la inclusión o no del trabajador en el campo de aplicación del Sistema” (MORENO PUEYO, 2004, 144) ya que a este trabajador únicamente se le podrá consid erar un trabajador “d e hecho pero no de derecho” (MERCADER UGUINA, 2001, 1152).

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En todo caso, la Subd irección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS adoptó un acuerdo a partir de la aprobación de la LO 14/2003 y de las SSTS de 9 de junio y 7 de octubre de 2003 que establecía: “A partir del 21 de diciem bre de 2003, fecha de entr ada en vigor de la LO y para hechos causantes producidos desde el c itado momento, a la hora de reconocer las prestaciones que gestiona el Instituto, se considerará al extranjero que trabaja en España sin la preceptiva autorización gubernativa, como trabajador que no está dado de alta por el empresario, debiendo estarlo , con las consecuenci as legales de todo orden que tal incumplimiento comporta, de conformidad con la le gislación vigente” (Servicio de Régimen Jurídico, expediente 30/2004 citado por MORENO PUEYO, 2004, 147). Acuerdo con el cual el INSS parece hacer frente a las críticas mencionadas pero abre la polémica, de nuevo, acerca de si el régimen aplicable al extranjero sólo se reduce a las contingencias profesionales, co mo sucede en el caso de cualquier otro trabajador nacional o, como se viene interpretando, también comprende las contingencias comunes. Si bien, afirmar que el tratamiento del trabajador extranjero es el de quien no está de alta (no puede estarlo), debiendo estarlo, no es otra cosa que reconducir su situación a la de un trabajador en relaci ón con el cual no se han cumplido por el empresario las obligaciones de en cuadramiento (aunque no pudiera hacerlo, en realidad). La declaración del INSS sólo tiene el valor de equipara r situaciones y, sobre todo, de anudar a ellas (la del trabajador extranjero irregu lar que trabaja y no está dado de alta, porque no puede legalmente estarlo) consecuencias jurídicas.

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Dicho de otro modo, lo que se quiere expresar es que, a efectos de generar el derecho a las prestaciones y de establecer responsabilidades empresariales por ellas, la situación del trabajador extranjero irregular es semejante a la de un trabajador (nacional o extranjero regular) que no ha sido dado de alta (y, en este caso, sí de bía desde luego de haberse hecho). No hay que derivar, por tanto, de esa formulación ninguna consecuencia en el sentido de que el trabajador extranjero irregul ar deba estar dado de alta, porque la norma lo impide; sino sólo que debe ser trat ado como si fuera un trabajador regular o nacional que no ha sido dado de alta, debiendo haberlo hecho el empresario. Afirmación

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124   de la que, al margen de los actos de encuadramiento (que no pueden tener l ugar) y de la cotización (que no ha de realizarse, aunque exista la penalización alternativa por la cuantía equivalente), se derivan consecuenci as en el doble terreno: prestacional y de responsabilidad empresarial. La última de las interpretaciones es la que lleva apoyando la TGSS desde el inicio y es la imposibilidad de considerar válido el encuadramiento ni la cotización respecto de los trabajadores extranjeros irre gulares. Por tanto, se considera que no se produce una incorporación formal y regular al Sistema de Seguridad Social, puesto que esta posibilidad está vinculada a la autori zación de trabajo y residencia (arts. 10.1 y 36.1 LOEx; 7.1 LGSS; 42 RD 84/1996). Indudablemente esta es la tesis más acorde con la normativa actual, en principio; y conecta con la matización última realizada por el INSS. Por tanto, lo que la normativa esta blece es el acceso del trabajador a las prestaciones pero no al Sistema de la Se guridad Social (MORENO PUEYO, 2004, 143; VALDUEZA BLANCO, 2004, 125. En definitiva, lo que late detrás de todos estos planteamientos es la cuestión de si la autorización para trabajar, es “condición le gal de la capacidad del extranjero para prestar servicios en nuestro país y, en consecuencia, para estar incluido en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social , primando en la doctrina y en los pronunciamientos judiciales la respuesta nega tiva; o lo que es lo mismo, optando por la plena eficacia del contrato de trabajo a unque falte la autorización para trabajar” (SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, 2006, 284).

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En el supuesto que apoyan las dos teorías más flexibles, esto es, la inclusión directa en el sistema o la existencia de un alta presunta, perdería sentido la exigencia de auto rización para trabajar. No así en la última versión de rechazo de esa inco rporación. En el marco de toda la polémica, la cuestión alcanza mayor nivel de claridad a part ir de la aprobación del RD 1041/2005 que modifica el art. 42 del RD 84/ 1996, a partir del cual se establece de forma expresa la negativa a la inclusión del extr anjero sin autorización para trabajar en el sistema de Seguridad Social (SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, 2006, 284), con lo que adquiere fuerza determinante la teoría más estricta y que, por otra parte, parecí a más acorde con la normativa vigente, esto es, la de la TGSS. Aunque haya de su brayarse que la regulación reglamentaria no puede, por más que acoja un a determinada posici ón, contradecir lo establecido en la LOEx, lo que sucede se gún algunas interpretaciones favorables a la posibilidad de la afiliación y el alta del trabajador extranjero irregular. No obstante, continúa el juego de la figura del alta de pleno derecho (STSJ Castilla y León 21 de noviembre de 2005 (AS 2005\3387)) pues el propio RD lo acepta en cuanto a las contingencias profesionale s en los siguientes supuestos: que esta medida, que ya preveía el Convenio 19 OIT (DE LA VILLA GIL, 2005) sólo es aplicable para los extranjeros de países que lo hayan ratificado; y que la inclusión a estos efectos es sólo en régimen de reciproc idad y es por ello que se considera que el art.

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125.3 LGSS no se refiere a los extran jeros ilegales (S ÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, 2006, 285). En este sentido, cabe destacar lo afirmado por la mencionada STSJ Castilla y León de 21 de noviembre de 2005: “No cabe entender que los trabajadores extranjeros irregulares no es tán comprendidos en el camp o de aplicación del sistema de la seguridad social , en virtud de lo disp uesto en el artículo 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social pues, además del derecho a las prestaciones de Seguridad Social, que les reconoce el ar tículo 36.3 de la LOEX, tras la reforma operada por Ley Orgánica 14/03, de 20 de noviembre, el ar tículo 42 del Reglam ento General sobre

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125   inscripción de empresas, RD 84/96 de 26 de enero, tras la reforma operada por RD 1041/05, de 5 de septiembre, reconoce expresame nte que se les considera incluidos en el sistema de la Seguridad Social, a ef ectos de la obtención de determinadas prestaciones, entre las que se encuen tran, las de desempleo, tal como quedó anteriormente razonado. En definitiva, la automaticidad de las prestaciones de desempleo opera de forma similar a la autom aticidad de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enferme dad profesional pues, al igual que en dichos supuestos, el incumplimiento por el empresario de la obligación de cotización no es obstáculo para el abono de la prestación por la entid ad gestora y, en ambos supuestos, se considera al trabajador, de pleno derecho, en situación de alta” . Un criterio no firme y que se ha visto puesto en cuestión por la r eciente jurisprudencia del Tribunal Supremo como se verá en su momento. En todo caso, se ha criticado la normativa contenida en el art. 36 LOEx y en el RD 84/1996 por cuanto se considera que, en puridad, la inclusión, en el sentido de considerar al trabajador extran jero irregular en situación de alta presunta, en el Sistema de Seguridad Social se produce únicamente a efectos de acceso a las prestaciones por contingencias profesionales; pe ro si a esos mismos sujeto s se les permite igualmente acceder a otras prestaciones, como las causada s por riesgos comunes, pueden plantearse situaciones en las que los trabajadores irregu lares reciben un trato ventajoso respecto de los trabajadores nacionales o extranjeros irregu lares, al acceder a prestaciones sin cubrir los requisitos formales necesarios parta e llo (CHARRO BAENA, 2005).

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De lo que sí no hay duda es del derecho a las prestaciones derivadas de cont ingencias comunes; con lo que poco habría aportado, en realidad, la s modificaciones del art. 36 LOEx y del RD 84/1996 (DE LA VILLA GIL, 2005) puesto que se trata de una tutela que, como ha afirmado el Tribunal Supremo (STS 9 juni o y de 7 octubre de 2003), que debe extenderse también a los extranjeros de país es que no hayan ratifi cado el Convenio 19 OIT, pues la Orden de 28 de diciembre de 1966 (BOE 30 de diciembre de 1966), sobre campo de aplicación, afiliación, cotización y re caudación en periodo voluntario en el régimen general de la Seguridad Social, establece que se entie nde reconocida la reciprocidad en todo caso respecto a este tipo de contingencias (DE LA VILLA GIL, 2005). Por último, se decía que había también un supuesto especial dentro de este primer grupo de situaciones de irregularidad que se está analizando y es aquél que se produce cuando un trabajador, in icialmente en situación irregular por las causas anteriormente descritas y que desempeña una prestación laboral, se regulariza en un momento posterior. Aquí hay que distinguir en tre dos posibilidades. La primera es que esta regularización se produzca con posterioridad al hecho causante que pueda dar lugar a una prestación; en este caso se estaría en el mismo supuesto de los establecidos anteriormente cuando no hay la solicitud de afiliación y/o alta, al determinar el hecho causante no sólo la normativa aplicable sino la situación de regularidad o irregularidad que hay que tener en consideración para establecer el derecho a las prestaciones del Sistema de Seguridad Social.

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La segunda posibilidad es aquélla en que la regularización se produce con anterioridad a la realización del hecho causant e. En este caso se plantea la cuestión de qué régimen se le aplicará a este supuest o. Indudablemente, se procederá al alta y, dependiendo de la teoría que se apoye, se iniciará o, en cambio, se comenzará a cumplir debiendo responder de los retrasos pertinente s, con la obligación de cotizar. En el

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126   primer caso, porque se entiende que el tr abajador nunca estuvo comprendido en el sistema de Seguridad Social y por tanto no tenía obligación de cotizar. El segundo es más discutido pues su base es la actualizaci ón de un riesgo que, caso de tratarse de un trabajador regular, habría dado lugar a una prestación aplicándose por tanto, en virtud del art. 36.3 LOEx o del conve nio 19 OIT entre otros, bien el alta presunta, bien la ficción de que el trabajador siempre est uvo comprendido en el campo de aplicación de la Seguridad Social y por tanto debió cump lir con las cotizaciones desde el principio. Pero como en este supuesto dicho hecho cau sante no se ha produci do, es discutible la aplicación de la normativa seña lada y se plantean cuesti ones como si, debido a que no se ha producido dicho hecho causante, el art. 36.3 LOEx no es aplicable y por tanto ni siquiera el contrato de trab ajo se reputa válido, qué suced e con los periodos de trabajo realizados anteriormente, es to es, si computarán a ef ectos de carencia, etc. En principio, del tenor del art. 36.3 LO Ex parece derivarse que el contrato se seguirá considerando válido pues dicho precepto se prevé no sólo para cuestiones de Seguridad Social sino también pa ra otros derechos como pued e ser el salario. Art. 36.3: “La carencia de la correspondiente autor ización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabili dades a que dé lugar, inclui das aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo par a la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”.

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Por tanto, si el contrato es válido, de nuevo habrá que acudir a la teoría que más sólida resulte de las tres anteriores para consid erar si esa obligación de cotizar existe o no, sie ndo la más consistente aquélla que, sobre la base de la existencia de una sanción al empresario, no acepta la inclusión de l trabajador en el campo de aplicación de la Seguridad Social y ni siquiera su obligación de cotizar. En todo caso, por lo que se refiere a los periodos de carencia, son de señalar las STSJ Madrid 12 de junio de 2001 (AS 2001, 2939) y de 22 de enero de 2004 (JUR 2004, 95399) o la STSJ Cataluña de 19 de septiembre de 2002 (JUR 2002, 255491) que consideran que los periodos de cotización duran te los cuales el trabajador estaba en situación irregular no son computable s a efectos de carencia (TARABINI- CASTELLANI AZNAR, 2006, 223). En contra, para los supuestos de normalización MORENO PUEYO, 2005. 3.2. Los actos administrativos de encuadramiento como determinantes de la regularidad del trabajador extranjero El segundo de los supuestos de irregularida d de un trabajador extranjero que se consideraban relevantes a efectos de los ac tos de encuadramiento y cotización es aquél en el que ya no son los actos de autorización del extranjero los determinantes a la hora de valorar su validez en el campo de aplicaci ón de Régimen General de la Seguridad Social sino aquéllos en que el elemen to fundamental son los propios actos de encuadramiento.

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En efecto, de nuevo se encuentra una previs ión por la cual si un trabajador posee autorización de residencia y de trabajo e, iniciando una prestación de servicios, su empresario no solicita en el plazo de un mes la afiliación y/o alta en el sistema de la SS, es posible que la autoridad competente resu elva la extinción de la autorización de residencia temporal y trabaj o convirtiéndose el trabajador en irregular (art. 51.14

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127   Reglamento Extranjería) (IGARTÚA MIRÓ, 2 005). Algo similar se prevé en el art. 59.12 de la misma norma en cuanto a la resi dencia temporal de los trabajadores por cuenta propia aunque en este supuesto el incumplimiento corresponde al trabajador y no al empresario (DE LA VILLA GIL, 2005). En principio este supue sto puede resultar sorprendente por cuanto, al margen de que el empresario sea repu tado responsable en materia de Seguridad Social, es el trabajador extranjero el mayor perjudicado ya que ve cómo su estatus acorde con la legalidad se altera pudiendo incluso ll egar a ser expulsado del territorio nacional en caso de que no sea beneficiario de una prestación. La justificación que aporta el RELOEX se en cuentra en su art. 75.2.c, de acuerdo con el cual se entiende que en estos supuestos han desaparecido la s circunstancias que sirvieron de base para la concesión de la autorización, que es uno de los motivos genéricos de pérdida de la misma. Además, y coherentemente con esta medida, la Orden de la Presidencia del Gobierno 140/2005, de 2 de febrero (BOE 3 febrero 2005) establece que el periodo de duración de un año de la autorización comenzará a contar desde el momento de la afiliación y alta del trabajador (DE LA VILLA GIL, 2005). Quizá este problema se solvente relativ amente con la posibilidad que tiene cualquier trabajador de instar él mismo el alta y la afiliaci ón en la Seguridad Social (art. 13.3 LGSS y 25.2 RD 84/1996) au nque hay que plantearse en qué momento puede realizar dicha acción.

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De acuerdo con la doctrin a, este momento es aquél de iniciación de la prestación de servicios o cualquier momento posterior a la constatación del incumplimiento del empresario (MARTÍN EZ LUCAS, 1996). Pero la duda persiste pues la cuestión es que la constatación del incumplimiento por parte del empresario es en realidad patente una vez transcurrido di cho mes y dicho plazo que es precisamente aquél que determina la irregularidad del trab ajador. En todo caso, hay que añadir que la previsión de los mencionados artículos no cons tituye una obligación para el trabajador, por lo que sigue siendo censurable la conversión en irregular del trabajador. Tan criticable como lo es el que tambié n sea irregular el trabajador que, siendo residente legal, no posea auto rización para trabajar porqu e el empresario no la ha solicitado (IGARTÚA MIRÓ, 2005). Añadiendo que, en este supue sto, el trabajador no puede instar la solicitud como sí puede hace rlo en el caso del encuadramiento en la Seguridad Social. Una consecuencia de irregu laridad particularmente grave por cuanto, en el caso anterior, el trabajador nunca llegó a ser regular pero, en éste, sí y pierde dicha condición por un acto imputable al empresario. En este sentido, cabe mencionar la STSJ de Castilla y León de 17 de noviembre de 2005 (AS 3384), donde se establece, aunque con el fin de justificar el acceso a una presta ción de desempleo, que “si es el empresario al que incumbe solicitar la autorización administrativa previa para trabajar que requiere el trabajador extranjero de conformidad con el art.

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36 en la versión dada por la LO 14/2003, no cabe hacer recaer sobre el trabaja dor las consecuencias perjudiciales que puedan derivarse del hecho de que el empresario, bien no haya solicitado la autorización, bien se le haya denegado por causas inherentes a la persona del empresario, como, por ejemplo, haber sido sancionado anteriormente por ocupar trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo” (MARTÍNEZ FONS, 2006). Quizá incluso pudiera serle de aplicación, un tanto fo rzada, no puede negarse, el art. 10.1 LOEx, que establece que “los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia y ajena […]” , de modo que esto, unido a esas limitaciones estrictas de trato diferenciado a que se hacía referencia al inicio de este epígrafe, podría llevar a considerar que se es tá negando a los extranje ros este derecho ya

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128   que, al convertirse en irregulares por un acto del empresario, implícitamente se les niega el derecho a trabajar en dich as condiciones de igualdad. Por último, un supuesto no estrictamente de extranjería pero significativo a estos efectos es aquél que regula la OM de 15 de abril de 1969, que consideraba en situación asimilada al alta al trabajador que hubier a desempeñado una prestación laboral en un puesto de trabajo con riesgo de enfermedad profesional a los efectos de poder declarar una IP debida a dicha continge ncia. Por tanto, se produce una asimilación al alta sin que existan los requisitos de encuadramiento, cotización o, incluso, residencia. De este modo, considera la doctrina difí cil de justificar el hecho de que un extranje ro que prestó servicios en nuestro país en un puesto de trabajo con riesgo de enfermedad profesional, no tenga derecho a la protección por falta de residencia legal si dicha enfermedad se manifiesta una vez regresado éste a su país , ya que la mencionada asimilación al alta sólo hace referencia al desempeño de una específica actividad laboral teñida de un riesgo (MORENO PUEYO, 2004, 138). Se puede asimilar esto, pues, a los casos en que el extranjero ha perdido, inclus o, su autorización para trabajar. Pero la mayor crítica que pue de realizarse en este s upuesto es que, si partíamos de que los actos de encuadramiento poseen una naturaleza formal, meramente declarativa de un hecho que es patente como es el que el trabajador de que se trate se encuentre incluido en el campo de aplicación del Sistema por el desempeño de su actividad profesional, criterio que a su vez er a la base para el a poyo de la teoría más restrictiva de interpretación del art.

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36.3 LOEx, en el pres ente caso se dota a dichos actos de una fuerza tal que los convierte, en realidad, en elementos de naturaleza constitutiva ya que, cumpliéndose todos los re quisitos que implican la incorporación del trabajador en el campo de aplicación del Si stema de Seguridad Social, si no se produce ese acto en teoría formal, se produce la no inclusión en el sistema. En todo caso, a esto hay que añadir que si, por un incumplimiento del empresario, el trabajador se convierte en i rregular y sufre una contingencia, la pregunta es qué régimen se le aplicará, si el de un trabajador nacional o del art. 36.3 LOEx. Indudablemente el más coherent e resulta ser el de l 36.3 LOEx con lo que de nuevo se vuelve a la discusión anterior acerca del tratamiento a efectos de encuadramiento y cotización y, por tanto, de incorporación al Sistema, examinados anteriormente y que aquí ya se han valorado. La doctrina, por otra parte, considera que la revocación de la autorización no podrá afectar negativamente a los derechos nacidos del contrato (DE LA VILLA, 2005).

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129   4. ESTADÍSTICAS Trabajadores afiliados en al ta laboral según regímenes Años (media anual) TOTAL RGSS R.E. Carbón REA R.E. HOGAR RETA REM 1999 (*) 334.976,00 184.690,00 398,00 43.006,00 44.841,00 60.606,00 1.435,00 2000 402.711,00 239.447,00 415,00 48.447,00 45.650,00 66.732,00 2.020,00 2001 557.074,00 356.297,00 446,00 68.243,00 51.611,00 77.908,00 2.570,00 2002 766.470,00 508.484,00 481,00 94.018,00 72.519,00 88.047,00 2.920,00 2003 924.805,00 625.504,00 500,00 116.631,00 79.182,00 99.748,00 3.239,00 2004 1.048.230,00 737.954,00 531,00 116.724,00 73.893,00 115.627,00 3.501,00 2005 1.461.140,00 1.001.546,00 521,00 143.058,00 175.051,00 136.976,00 3.987,00 2006 1.822.406,00 1.282.602,00 636,00 154.060,00 223.131,00 157.580,00 4.397,00 2007 1.975.578,00 1.462.333,00 690,00 150.353,00 160.063,00 197.520,00 4.618,00 2007 (enero-sept.)

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1.962.949,00 1.456.430,00 696,00 148.511,00 162.827,00 189.762,00 4.723,00 2008 (enero-sept.) 2.085.076,00 1.505.356,00 671,00 178.738,00 161.509,00 233.567,00 5.235,00 (*) El dato de 1999 es del mes de diciembre Fuente: Boletín de Estadísticas La borales Ministerio de Trabajo e Inmigración Trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Social en alta laboral por Comunidades Autónomas Años (*) ANDALUCIA ARAGON ASTURIAS BALEARES CANARIAS CANTABRIA C.L.M. C.Y.L. CATALUÑA C.VALENCIANA 1999 (**) 38.792,00 6.595,00 2.674,00 19.132,00 33.549,00 1.338,00 5.265,00 6.294,00 73.214,00 29.442,00 2000 44.718,00 8.800,00 3.060,00 26.853,00 37.486,00 1.697,00 6.558,00 7.708,00 90.006,00 35.121,00 2001 61.446,00 13.613,00 4.297,00 32.611,00 46.104,00 2.877,00 10.705,00 12.614,00 123.290,00 52.676,00 2002 84.589,00 20.384,00 5.624,00 38.977,00 57.034,00 4.054,00 18.327,00 18.619,00 164.665,00 80.691,00 2003 101.416,00 24.711,00 6.342,00 42.911,00 61.768,00 4.949,00 22.624,

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00 21.819,00 200.018,00 104.514,00 2004 114.029,00 29.016,00 6.941,00 46.236,00 66.833,00 6.801,00 28.164,00 27.324,00 234.969,00 120.891,00 2005 157.081,00 44.771,00 9.975,00 62.041,00 80.586,00 9.333,00 49.291,00 39.612,00 329.609,00 174.551,00 2006 190.543,00 57.251,00 11.925,00 73.725,00 92.257,00 10.794,00 64.328,00 50.116,00 414.587,00 223.327,00 2007 201.852,00 69.380,00 13.988,00 80.716,00 96.417,00 12.825,00 77.297,00 62.152,00 446.215,00 237.972,00 2007 (enero-sept.) 201.391,00 67.571,00 13.672,00 83.874,00 95.922,00 12.621,00 75.434,00 60.492,00 444.620,00 236.339,00 2008 (enero-sept.) 220.548,00 79.763,00 16.342,00 88.020,00 96.088,00 14.641,00 86.035,00 69.791,00 470.273,00 236.022,00

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130   Años (*l) EXTREMADURA GALICIA MADRID MURCIA NAVARRA PAIS VASCO LA RIOJA CEUTA MELILLA 1999 (**) 5.083,00 6.912,00 75.140,00 16.190,00 4.198,00 6.613,00 2.073,00 641,00 1.831,00 2000 5.472,00 7.850,00 89.415,00 18.999,00 5.681,00 7.812,00 2.739,00 714,00 2.023,00 2001 6.579,00 9.999,00 124.322,00 29.218,00 8.994,00 10.691,00 4.092,00 891,00 2.054,00 2002 7.507,00 12.566,00 173.658,00 42.742,00 12.439,00 14.687,00 6.327,00 1.040,00 2.540,00 2003 7.543,00 15.012,00 209.262,00 55.324,00 15.747,00 18.603,00 8.163,00 1.181,00 2.897,00 2004 7.673,00 18.690,00 229.407,00 57.059,00 17.866,00 22.292,00 9.905,00 1.334,00 2.799,00 2005 8.946,00 25.192,00 318.418,00 77.807,00 23.645,00 31.744,00 13.939,00 1.604,00 2.996,00 2006 10.030,00 31.954,00 406.155,00 98.270,00 26.800,00 38.855,00 16.013,00 1.977,00 3.497,00 2007 11.524,00 38.236,

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00 430.234,00 98.479,00 29.766,00 45.002,00 17.738,00 2.230,00 3.555,00 2007 (enero-sept.) 11.353,00 37.462,00 427.381,00 98.357,00 29.366,00 44.022,00 17.358,00 2.202,00 3.509,00 2008 (enero-sept.) 12.249,00 43.180,00 445.635,00 98.292,00 31.821,00 51.902,00 18.504,00 2.350,00 3.619,00 (*) Media Anual (**) El dato de 1999 es del mes de diciembre Fuente: Boletín de Estadísticas Laborale s Ministerio de Trabajo e Inmigración

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131   V. II. PROTECCIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL: ACCIÓN PROTECTORA. LAS PENSIONES Y LOS SUBSIDIOS V. II. I. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN SITUACION IRREGULAR A PRESTACIONES DE SEGURI DAD SOCIAL DERIVADAS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES. 1. LA SITUACIÓN DE IRREGULARIDAD DE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS, EVENTUALES BENEF ICIARIOS DE PRESTACIONES DERIVADAS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES. 1.1. Situaciones de facto: ¿qué irregulares? En realidad, tratar la cuestión de cuales pudieran ser los dere chos a prestaciones de Seguridad Social de los extranjeros i rregulares requiere, en primer lugar, una aclaración relevante: un no-n acional puede encontrarse en España, bien en situación regular (por contar con las debidas autorizacio nes para residir y para trabajar), bien en situación irregular. De la mism a manera que la situación de regularidad es bivalente (o se está en situación de regularidad o no se ésta), la situación de irregularidad no lo es, y responde a una lógica de carácter borroso. Esto es así porque cabe distinguir, de un lado, situaciones de irregularidad iniciales y situaciones de irre gularidad sobrevenidas (como consecuencia de la caducidad de las autorizaciones iniciales) . Paralelamente, se pueden distinguir, situaciones de irregularidad total (por carecer de autoriz aciones administrativas de residencia y de trabajo), y situ aciones de irregularidad parcial (cuando una persona cuenta con autorización para residir, pero no para desarrollar una act ividad profesional).

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Obviamente estas tipologías –simplificadas- de situaciones de irregularidad son combinables, de suerte que cabría que una persona: a) se encontrara en situación de irregularidad inicial total ( situación 1 En adelante) b) se encontrara en situación de irregul aridad sobrevenida parcial (por haber caducado su autorización de trab ajo, sin haber podido renovarla) (situación 2 , en adelante) c) se encontrara en situación de irregu laridad sobrevenida total (por haber perdido, sucesiva o simultáneamente, las autorizaciones para residir en territorio español y para trabajar). Situación ésta que, a partir de aquí se denominará situación 3 . Si esta tipología deriva de, y resulta relevante en el ámbito estrictamente administrativo, a partir de la legislación de extranjería (LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración, en adelante, LOEx), y genera una dinámica compleja donde, en último término, se pondría en marcha el aparato coerciti vo y sancionador del Estado.

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132   Al margen de eso, en el ámbito de la Seguridad Social, esas tres situaciones de irregularidad simplificadas más arriba, pueden presentar elementos añadidos de complejidad, desde el momento en que habr ía que introducir una tercera tipología de irregularidad atendiendo al momento en el que esa situación de irregularidad se produzca. En efecto, las situaciones 1, 2 y 3 (e s decir, de irregularidad inicial total/ sobrevenida parcial/ sobrevenida total) se pueden producir en alguno de los tres momentos prestacionalmente relevantes de sde la perspectiva técnico-jurídica de Seguridad Social. De un modo más concreto: a) Las situaciones 1, 2, 3 se pueden produc ir mientras se esté generando un derecho, en la fase de causa ción de una prestación (se trat aría de una situación de irregularidad en la fase de generación del derecho o situación 4 , por seguir con la terminología), y se mantiene hasta el moment o del hecho causante (irregularidad en el momento del hecho causant e de la prestación). b) La situaciones 2 y 3 se pueden producir mientras se está disfrutando del derecho a prestación (situación de irregular idad durante la fase de disfrute o situación 5). Si se observa, por razones de pura lógi ca, esta situación 5 es incompatible con la situación 1. Esta distinción de situaciones de irre gularidad podría perm itir, en cada caso concreto, resolver cuestiones problemáti ca de un modo equitativo, tanto desde la perspectiva del extranjero en situación de irregularidad, como desde la perspectiva del sistema español de Seguridad So cial globalmente considerado. Con carácter relativamente marginal ha bría que señalar la existencia de situaciones de aparente regularidad que, en re alidad, reputan ser situ aciones, no sólo de irregularidad administrativa, sino delictivas.

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Se está pensan do en los supuestos en los que, a través de una actuación ilegal, vincul ada a ciertos tipos pe nales, como pudieran ser el de falsedad documental o el de supl antación de personalida d, un extranjero en situación de irregularidad inicial o sobrevenida, total o parcial, se mantiene en el sistema con apariencia de situación regular como consecuencia de haber falsificado documentos que habilitan una situación ad ministrativa de residencia o trabajo autorizados. En lo que aquí respecta, lo relevante de la situación de irregularidad se circunscribe al ámbito de la Seguridad So cial, dejando a un lado en todo caso, salvo para cuestiones muy tangenciale s, el ámbito penal o administrativo. Y, de esta forma, las consecuencias de las situaciones de irregul aridad, en sus distinto s tipos, se proyectan a lo largo y ancho del sistema de protección de la Seguridad Social española. En lo que resulta de interés en este momento, se proye ctan en el nivel cont ributivo del Sistema, especialmente en lo referido a las prestaci ones contributivas deri vadas de las -así llamadas- contingencias profesionales. Po rque, de todas las eventuales y posibles situaciones, aquí se tratarán aquellos supue stos referidos a extranjeros en situación de irregularidad que han esta do o están realizando una ac tividad profesional (como trabajador por cuenta propia o ajena) susceptible de permitirles el encuadramiento en el nivel contributivo del Sistema de Seguridad So cial. En la medida en que, más adelante, ya se tratarán los aspectos inherentes a los regímenes especiales del sistema, sirva aquí dejar planteadas las vicisitudes - y las reflex iones a ellas referidas- de los trabajadores extranjeros en situación irregular.

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133   Las situaciones de irregulari dad, entonces, se proyectan, en primer lugar, en el ámbito abstracto-material del campo de aplicación del Sistema, de forma tal que el trabajador extranjero irregular no está incl uido en el ámbito subjetivo del Sistema español (art. 7.1º LGSS) En segundo lugar, deri vado de lo anterior, la irregularidad se proyecta en el ámbito del encu adramiento del trabajador ex tranjero irregular o ámbito concreto-formal de formalización de la relación de protección con el Sistema de Seguridad Social, de suerte que la situación de irregularidad enerva la posibilidad de proceder a la afiliación al sistem a y/o al alta en el régimen de que se trate. En tercer lugar, como conclusión de la interacción de esas dos proyecciones, el extranjero en situación de irregularidad no podría ser be neficiario de presta ciones de Seguridad Social; más concretamente, y a los efectos de esta parte del objeto de estudio, no podría ser beneficiario de prestaciones deriva das de contingencias profesionales. La legislación de Seguridad Social es clara al exigir que los trabajadores extranjeros, para recibir el mismo tratam iento que los trabajadores nacionales, en principio, han de encontrarse en situación de regularidad (es decir, han de estar provistos de sendas autorizaciones de reside ncia y de trabajo). De lo contrario no quedarían incluidos en el campo de aplicaci ón del Sistema español de Seguridad Social. (art. 7.1º LGSS). En puridad, la exclusión de l campo de aplicación no posibilitaría el cumplimiento de los requisitos formales de afiliación-alta; así como tampoco el cumplimiento de la consiguiente obligaci ón de cotizar.

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De este modo, el trabajador extranjero en situación de irregularidad no podría nunca acceder a prestaciones contributivas de Seguridad Social, dado que no cumple los requisitos generales de acceso a las prestaciones (art. 124 LGSS). Así, a priori, la situación de irregularidad provocaría, como efecto perverso mayor, la desprotección del trabajador extranjero irregular. Lo anterior, si se observa, es perfecta mente predicable de las personas que se encuentren en situación 1 . Pero habría de modularse en el caso de los extranjeros en situación 2 y 3. Respecto de ellos es posible percibir tramos temporales de regularidad administrativa, en los que ha habido incl usión en el campo de aplicación del sistema, que ha generado que estén afiliados, que hayan estado o puedan estar en alta, y que en último término, han podido ser tramos cotizados conforme a la normativa vigente. Pero no sólo eso, por su propio diseño, las con tingencias profesionale s presentan algunas particularidades que podrían modular esos efect os que de la irregularidad administrativa se derivan para el trabajador extranjero. De ahí que se ha ya de, mínimamente, analizar las especificidades de la prot ección de las contingencias prof esionales por el Sistema de Seguridad Social. 1.2. Prestaciones de corte profesional: prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad prof esional y prestaciones de desempleo en su modalidad contributiva. Desde sus orígenes, el Sistema de Seguridad Social español aparece configurado con una dualidad contradictoria: la dire ctriz de tratamiento conjunto de las contingencias (conjunta consider ación de las contingencias) ya se incluía en la Ley de Bases de 1963 como uno de los ejes-directr ices del diseño del Sistema y, sin embargo, este Sistema mantuvo la inercia del tratam iento privilegiado de las contingencias

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134   profesionales (accidente de trabajo y enfe rmedad profesional). Entre los mecanismos específicos de protección de las contingenc ias profesionales, por comparación con las situaciones protegidas derivadas de con tingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad común y situaciones asimiladas), destacan, eminentemente, tres: la figura del alta presunta o de pleno derecho (art. 125.3º LGSS); la inexigencia de periodos de cotización para acceder a prestaciones deriva das de contingencia profesional (art. 124.4º LGS); y el diseño de la re sponsabilidad empresarial en orden a las prestaciones acompañado de la automaticidad prestacional y el anticipo de prestaciones por parte de las entidades gestoras (art. 126 y 127 LGSS, y art. 94-96 Le y de Seguridad Social de 1966). Desde una visión estrictamente interna del Sistema de Seguridad Social, las situaciones de irregularidad a las que se ha hecho referencia más arriba no habrían de tener repercusión alguna, ni en la existencia, ni en la intensidad, de la acción protectora del Sistema para con los trabajadores extranjero s que se encuentren en esas situaciones. Porque, en abstracto, si para causar prestaciones por contin gencias profesionales no es requisito sine qua non la afiliación / alta en el régimen profesional, y es indiferente el periodo de cotización acumulado, al trabajador extranjero en situación de irregularidad administrativa únicamente se le podría exigir que acred itara la existencia de la situación protegida habilitante para ser beneficiario de una prestación.

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Como consecuencia de lo anterior, el trabajador i rregular podría obtener derecho a pres tación derivada de contingencias profesionales, el empresario que estuviera recibi endo la prestación de servicios en situación de irregularidad serí a responsable de las pr estaciones devengadas y las entidades gestora o co laboradora, habrían de anti cipar al trabajador dicha prestación. Junto a ese panorama –simplificado- de la s prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, que se materializa en prestaciones de incapacidad, temporal o permanente, y de muerte y superviv encia, también se han de traer el ámbito prestacional de la protección del desemple o, en su modalidad contributiva. Esta protección por desempleo sería, sin duda, el ámbito genuino de lo profesional; dado que la protección de la situación de pérdida de empleo y de no-empleo ulterior responde, de un modo más claro, a un esquema protector de contingencias profesionales. Pues bien, también aquí, a través de idéntico esquema, el empresario es sujeto responsable de las prestaciones por desempleo que devenguen los tr abajadores –extranjer os irregulares en este caso- que no estén afiliados, en alta real y respecto de los cuales no se hayan ingresado las oportunas cotizaciones. Y la en tidad gestora/servicio público de empleo anticipará la prestación.

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No obstante, es cierto que, a diferencia de lo que sucede en el caso de las prestaciones derivadas de acciden te de trabajo o enfermedad profesional, en el caso del subsidio contributivo de desempleo, la propi a situación de irregularidad administrativa del trabajador extranjero sí puede afectar al acceso mism o al derecho prestacional; porque, al margen de que los requisitos ge nerales de afiliación, alta y periodo de carencia se puedan entender relativizados , no puede obviarse que el trabajador extranjero en situación irregular no puede cumplir el requisito específico de esta prestación (la situación legal de desemp leo), y tampoco puede cumplir con las obligaciones adjetivas derivadas de esa s ituación protegida (vol untad y capacidad de trabajar). Es evidente que alguien que se encuentra en situación de irregularidad no puede suscribir compromiso de actividad alguno, ni buscar activamente empleo; algo

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135   que es especialmente válido cuando el trabajador no cuenta con autorización para trabajar en el momento de causar eventualmente derecho. Aunque, aparentemente, desde el propio diseño del Sistema de Seguridad Social podrían quedar resueltos los problemas ju rídicos derivados de la situación de irregularidad administrativa de un trabajador extranjero, sin embargo, en efecto, se trata solo de una apariencia. Porque, como cons ecuencia de que el ordenamiento español constituye un todo, y como consecuencia de las irradiaciones e infiltraciones entre las distintas ramas del ordenamiento, esa soluci ón aparente es solo un espejismo y podría, no sólo no resolver las cuestiones problemáticas, sino generar otras. Desde la legislación de extranjería, el hecho de se r perceptor de una pres tación de Seguridad Social, tiene efectos en el régimen administra tivo de estancia en territorio español. Y así, por poner dos ejemplos: ser beneficiario de una prestación por de sempleo facilita la renovación de una autorización de trabajo caduca (aunque no da derecho a una inicial, en principio); y ser benefici ario de una prestación de in capacidad permanente inhibe eventuales causas de expulsión del territo rio nacional (artículo 57.5.d) LOEx). Las prestaciones de Seguridad Social serían, en suma, un blindaje potente contra la aplicación de una legislación de extranjería rigur osa. Y esta es una tesis sobre la que se va a reflexionar en adelante. 2. LOS EXTRANJEROS IRREGULARES COMO SUJETOS BENEFICIARIOS DE PRESTACIONES DERIVADAS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES: SOLUCIONES NORMATIVAS (LEG ISLATIVAS, REGLAMENTARIAS, ADMINISTRATIVAS).

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Las soluciones normativas a la problemá tica relativa a la adjudicación o no de derechos de Seguridad Social a los extran jeros en situación irregular que reúnen los elementos materiales de las situaciones protegidas por el Sistema español se caracterizan por un movimiento oscilato rio, que han dibujado una “regulación de vaivén”. En un primer momento, en la medida en que la LO 7/1985 nada decía, y resultaban de aplicación las reglas genera les de los contratos (art. 1275 CCiv.), la cuestión acerca de la validez o nulidad de lo s contratos celebrados por extranjeros en situación irregular se dilucidó en sede judicial . Y la jurisprudencia negaba la validez del contrato suscrito por un extranjero que carecía de permiso de trabajo, sobre la base de que una de las partes no tenía capacidad pa ra contratar (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1987). No obstante, por la doctrina de suplicación (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 4 de octubre de 1999), y por algún sector doctrinal (CHARRO, 1999), ya se había comenzado a argumentar en sentido contrario. Al margen de esas cuestiones de índole la boral, en el ámbito de la Seguridad Social, las situaciones de irregularidad susc itaban interrogantes de tipo prestacional, y se dudaba de si los trabajadores extranje ros en situación de irregularidad podían devengar prestaciones de Seguridad Social deri vadas de la actividad laboral desarrollada en esa situación de ilegalidad-irregularidad. Hasta fechas muy recientes, desde la

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136   legislación histórica de Seguridad Social, ún icamente quedaban incluidos en el ámbito de aplicación aquellos extranjeros en situación de regularidad total. En esta materia y desde el Derecho Internacional se podían prever algunas soluciones, después integradas en la legislación intern a de un modo expreso. De un modo más concreto, por poner al gún ejemplo, el art. 1 del co nvenio 19 de la OIT (1925) establecía que “ todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a conceder a los nacionales de cualquier otro Miembro que lo haya ratificado, y que fueren víctimas de acci dentes del trabajo ocurridos en el territorio de aquél, o a sus derechohabientes, el mismo trato que otorgue a sus propios nacionales en materi a de indemnización por accidentes del trabajo ” A lo que se unía que “ Esta igualdad de trato será otorgada a los trabajadores extranjeros y a sus derechohabiente s sin ninguna condición de residencia . Sin embargo, en lo que se refiere a los pagos que un Miembro, o sus nacionales, tengan que hacer fuera de su propio territorio en virtud de es te principio, las dispos iciones que hayan de tomarse se regirán, si fuere necesario, por acuerdos especiales celebrados con los Miembros interesados .”. Convenio este que result aba complementado, formal o informalmente por los convenios 97, 143 y las Recomendación 25 y 151, también de la OIT.

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Con este punto de partida, también en los convenios bila terales de Seguridad Social podían encontrase soluciones sustenta das en el principio de reciprocidad, por poner algún ejemplo generalizado No obstante lo anterior, la nueva legi slación de extranjerí a del siglo XXI, la LOEx en su redacción inic ial de 2000, incluía un distinto tratamiento para los extranjeros en situación de regularidad (dot ados de autorización para residir y para trabajar), respecto de los extr anjeros en situación de irregu laridad. Así, en el ámbito material de los derechos sociales que les eran reconocidos (en lo que aquí interesa: derechos al trabajo y derivados de él, dere chos de Seguridad Soci al y de asistencia social y derecho a los servicios sociales) que daban equiparados a t odos los efectos a los nacionales españoles (artículos 10 y 14.1º y 2º LOEx). Por su parte a los extranjeros irregulares se les reservaban, “los servicios y prestaciones sociales básicas” (art. 14.3º LOEx), así como la atención sanitaria de urgencia y, para niños y mujeres embarazadas, la asistencia sanitaria que pudieran precisar (art. 12 LOEx). Además, se tipificó como infracción administrativa grave trabajar sin la oportuna autorización (art. 57.1 LOEx). Sí, referido a los derechos fundamental es de sindicación y huelga (art. 11 LOEX), el distinto tratamiento de ex tranjeros regulares e irregulares ha sido considerado inconstitucional, por ser cons titutivo de discriminación (Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2007), sin embargo, en el estricto ámbito de los derechos de Seguridad Social no se ha planteado, constitucionalmente, duda alguna acerca de la justifi cación del trato diferenciado.

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Al margen de lo anterior, el artículo de la LOEx con mayores implicaciones en el tema del que aquí se trata, es el –actual- art. 36 (anti guo 33 en la redacción inicial del año 2000), en el que se establece la no-nulid ad del contrato celebrado sin autorización de trabajo. Lo más interesante resulta ser que, en su apartado 3º, este art. 36 fue modificado por la LO 14/2003, de 20 de novi embre, incorporando la doctrina del Tribunal Supremo (así lo han entendido las ST S de 9 de junio y de 7 de octubre de 2007, sobre las que se volverá más adelante). De este modo, se consideraba que el

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137   extranjero que trabajaba en España sin la preceptiva autorización, está asimilado al trabajador español que no es tá dado de alta por su em presario, debiendo estarlo. En un espacio no estrictamente prestacional , el de la contribución al sistema, a falta de previsión normativa específica, la sala tercera del Tribunal Supremo, introdujo una doctrina que, en apariencia, podía modular la extensión de la acción protectora ofrecida a los trabajadores en situación de irregularidad. En ef ecto, a partir de la revisión de actas de liquidación de cuotas, el Tribunal Suprem o estableció que el trabajo prestado en régimen laboral por un trabajador extranjero en situación de irregularidad para un empresario, genera ba la correspondiente obligac ión de cotizar (artículo 106 LGSS) y las cotizaciones se entendían válida y debidamente ingresadas en la TGSS, independientemente de que no pudi era haber afiliación y/o alta legal de ese trabajador en el Sistema de Seguridad Social (por t odas, Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 3ª), de 28 de marzo de 1991, o de 2 de diciembre de 1998). Esta interpretación abría una vía interpretativa a favor de entender que, habiendo cotizaciones al Sistema, el trabajador irre gular cumplía los requisitos contributivos y podría ser beneficiario de una prestaci ón contributiva de Se guridad Social. Vía interpretativa ésta que la TGSS quiso desvirtu ar, mediante la Circular de 5 de abril de 2001, en la que se exigía, para entender surg ida la obligación de cotizar, y validamente ingresadas las cotizaciones, que el trabajador extranjero contara con permiso de trabajo.

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Enseguida, como una reacción del legislador para desvirtuar los efectos de la jurisprudencia y teniendo en cuenta la debilidad del der echo subterráneo que resultaba de aplicación, se procedió a introducir dos novedades normativas. De una parte, en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medida s fiscales, administrativas y del orden social se introdujo un nuevo tipo de sanción accesoria dentro del ámbito de la potestad sancionadora del orden social, en la vertiente referida al em pleo de los extranjeros. En su art. 48 se establecía que la multa que sancionaba al empresario que empleara a extranjeros sin autorización para trabajar , se podría incrementar con una cuantía equivalente al montante de cotizaciones al Si stema que habría procedido ingresar en la TGSS, de haber contado el extranjero con dicha autorización. O, dicho de otro modo más sencillo, el legislador transmutó la naturaleza de aquella s cantidades que el Tribunal Supremo consideraba debidas -como consecuencia de haberse desarrollado una actividad lucrativa por cuenta ajena a favor del empresario infractor- y ya no serían ingresos de la Seguridad social de tipo “cotizaciones”, sino cantidades en concepto de “sanción administrativa”. Aparentemente, de esta manera, el argumento que, para justificar el derecho de los extranjeros en situación de irregularidad se apoyaba en la existencia de cotizaciones “debidas” perdía su fuerza porque esas cantidades pasaban a ser una multa complementaria, sin efectos posible s, por tanto, en el ámbito prestacional. En este ámbito, no obstant e, se siguieron planteando ciertos problemas jurídicos de carácter práctico derivados de la inactivid ad de la TGSS.

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Así, era posible entender que la existencia de un alta (indebida en realidad, cuando se re fiere a un trabajador extranjero en situación de irregularidad), pondr ía de manifiesto la inexistencia de un animus de ocultación o de fraude del empresario. De manera que, si el servicio común no depuraba situaciones de irregularidad y se seguían ingresando cuotas, el “principio de confianza legítima”, inhibiría la posibilid ad de sancionar al empresario (Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 28 de marzo de 2003)

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138   En la redacción actual del art. 36.3 LOEx (dada por la LO 14/2003), se ha puesto de manifiesto la voluntad legislativa de pr oceder a la ampliación de los derechos laborales de los extranjeros, aún es situación de irregularidad relativ a. Y, al margen de sancionar la validez ( rectius , la no-nulidad) del contrato celebrado sin la preceptiva autorización para trabajar, se establece que la falta de autorización no será obstáculo “para la obtención de las presta ciones que pudieran corresponderle ”, “sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar ” esa situación, “ incluidas aquellas de Seguridad Social ”. (art. 36.3º LOEx, in fine). De esta redacción no era fácil deducir cuáles habrían de considerarse prestaciones susceptibles de ser devengada s por el trabajador en situación de irregularidad. De ahí que, a partir de una determinada interpretación judicial del Tribunal Supremo, sobre la que se volverá má s adelante, el legislador, en el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, modifi có - en desarrollo de la nueva redacción de 2003- el art. 42 del RD 84/1996, de 18 de en ero, por el que se aprueba el Reglamento de inscripción, afiliación, altas, bajas y vari aciones de datos; en su apartado segundo vino a precisar el ámbito prestacional al que podría entenderse re ferida la apertura interpretativa y la responsabilidad empresar ial en materia de Seguridad Social. Ámbito que se precisó en torno a las prestaciones derivadas de continge ncias profesionales – accidente de trabajo y enfermedades profesionales, por aplicación de la normativa internacional aplicable. En esta nuev a redacción, quedó establecido que “ 2.

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Con independencia de lo dispuesto en el apar tado anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la Organización Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 1925, que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el Sistema español de Seguri dad Social y en alta en el Régimen que corresponda a los solos efectos de la pr otección frente a la s contingencias de accidentes de trabajo y enferme dades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protecci ón, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida” Por último, resulta, cuanto menos, curios o cómo, desde la doc trina y desde algún sector judicial, la vis expansiva de la protección del trabajo irregular parece no tener un límite preciso. Uno de los últimos ejemplos lo constituye el caso en el que el trabajador extranjero no sólo se encuentra en situac ión de irregularidad administrativa, sino, además, realiza una conducta tipificada penalmente con la finalidad de crear una apariencia de regularidad. Se está pensando en los supuestos de falsedad documental para el cumplimiento de los requisitos formales de afiliación y alta. A este efecto, la Sentencia del Juzgado de lo So cial nº 1 de Jaén, de 18 de enero de 2008, ha establecido, para su supuesto de suplantación de persona lidad, que el trabajador irregular que había sufrido un accidente de trabajo del que se de rivaba una incapacidad permanente para el trabajo, tendría derecho a esa prestación.

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Se le consideró, a estos efectos, dentro del campo de aplicación de la Segur idad Social, y, en la medida en que reunía los requisitos exigidos por la legislación aplicable, y en consecuencia se reconoce derecho a pensión. En este caso, dado que se había cometido un delito que generaba una apariencia jurídica de legalidad, el juzgador eximía de respons abilidad al empresario, pero no a la entidad colaboradora (Mutua). Subsidiariamente, tamb ién se declaraba la responsabilidad del INSS y de la TGSS.

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139   Esta doctrina, ampliada a los tipos de falsedad documental, ha sido asumida en el Derecho subterráneo (Crite rio de aplicación 2 008/6). Se entiende que el ilícito penal deberá ser castigado conforme al procedimiento sancionador del orden penal, con las penas previstas en el Código Penal, pero no a través de la desprotección del extranjero no autorizado que falsifica docum entación administrativa para simular una situación de regularidad. Esto en la medida en que no es tá tipificada ninguna sanción accesoria que se concrete en pérdida de la protección en el caso de la s contingencias profesionales (Sentencia del Tribunal Superior de Justic ia de Cataluña, de 15 de noviembre de 2007). No obstante lo anterior, cuando se acredite la connivencia empresarial, éste no quedará exento de la correspondiente responsabilidad prestacional. 3. LOS EXTRANJEROS IRREGULARES COMO SUJETOS BENEFICIARIOS DE PRESTACIONES DERIVADAS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES: SOLUCIONES JUDICIALES. Es en este ámbito donde la labor de los órganos judiciales ha ofrecido, paradójicamente, tantas líneas interpretativas y aplicativas de solución como de confusión añadida a las vicisi tudes que plantean las rela ciones entre la normativa de extranjería, en su zona de contact o, con la normativa de Seguridad Social 3.1. Prestaciones de incapacidad temporal, pensiones de incapacidad permanente o de muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

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Fue relativamente pronto cuando la doctrina judicial muy restrictiva, sustentada en la ilegalidad del contrato celebrado entr e un empresario y un extranjero en situación de irregularidad, giró bruscam ente hacia el lado opuesto ante situaciones referidas a las consecuencias derivadas de accidentes de trab ajo de esos trabajador es irregulares. Y así, desde la doctrina judicial, se estableció que los extranjeros que, sin permiso de trabajo, realizaran una efectiva y real prestación de servicios, y sufrieran un accidente de trabajo, habrían de quedar protegidos, equipará ndoles a los trabajadores extranjeros en situación de regularidad admini strativa. Y, así, cuando el a lta en Seguridad Social no era posible respecto de los trabajadores extranje ros sin permiso de trabajo, esto no excluía la responsabilidad empresarial en orden a la cobertura ante accidentes laborales. Doctrina esta que ya se fraguó por el Tribunal Central de Trabajo durante la vigencia de la LO 7/1985 (MARIN Y GALLEGO, 2005, 65). Esta línea extensiva de derechos se incorporaba tímidamente, no un modo no expreso, en el art. 33 LOEx, en su redacci ón de 2000. Y, fue la doctrina del Tribunal Supremo la que, explícitamente, diseñó lo s contornos de la protección desde la Seguridad Social de los trabajadores ex tranjeros en situación de irregularidad administrativa cuando sufrieran un accidente de trabajo. Doctrina que se resumiría en que el campo de aplicación de la Seguridad So cial en materia de accidentes de trabajo se extiende a los trabajadores que se encuentran ilegalmente en territorio español, mediante la aplicación del pr incipio de automaticidad de las prestacione s (art. 125.3 LGSS), algo que es inherente a la existencia de la relación laboral (por todas, Sentencia

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140   del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2003 (Rec. núm 4217/2002, de casación para la unificación de doctrina, y Sentencia del Tri bunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 (Rec. núm 3003/2002, de casación para la unificación de doctrina). En efecto, si de un contra to de trabajo se deriva la protección contra los accidentes de trabajo, al margen de que haya alta en un régimen del Sistema; si el extranjero irregular es, en todo caso, titular de un contrato no nulo, pero no le es posible estar en alta (acto formal de encuadrami ento, vinculado a la existencia de una autorización administrativa para trabajar), la falta de alta no debería privarle de protección frente a un accidente de trabajo. La protección se materializa a través de la institución de la responsa bilidad empresarial en orde n a las presta ciones (art. 126 LGSS), del anticipo de la prestación por las entidades gestor as o colaboradoras competentes, así como a través de la res ponsabilidad subsidiaria del INSS, en caso de insolvencia de la entidad colaboradora. Es ta doctrina, miméticamente, ha sido asumida de un modo incontrovertido por la doctrina de suplicación sucesiva (sirva de ejemplo Sentencia del Tribunal Superior de Justic ia de Aragón, de 1 de abril de 2004) Si se observa, en esta nueva jurisprudencia, gracias al art. 125.3 LGSS, se produce una ruptura conceptual relativament e trascendente, que se opone al tenor del art. 7 LGSS, que es categórico en es te sentido, y del art. 42 del RD 84/1996.

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En efecto, el concepto “sujeto protegido” como sujeto que se encuentra dentro del campo de aplicación del Sistema (y que ex ige residencia legal y realización de una actividad profesional también en régimen de legalidad), qu eda disociado respecto de otro concepto, en abstracto y lógicamente vinc ulado al anterior, como es el de “sujeto beneficiario” de una prestación; concepto este que se mueve en el ámbito, ya no subjetivo del sistema (campo de aplicación), sino objetivo (acción protectora). De este modo, a partir de la doctrina ju risprudencial, es posible que un trabajador que no está en el campo de aplicación (que delimita qué su jetos están dentro del Sistema), sí podría recibir prestaciones del Sistem a, en igualdad de condicion es que los sujetos que están dentro del campo de aplicación por cumplir los requisitos legales establecidos (art. 7 LGSS). Parece que esta ruptura se produce porque, como un subtipo del principio de equidad aplicado a la Seguridad Social, aflora el “principio de prot ección”. Junto a él, también emerge el principio de prohibición del enriquecimiento injusto. En este sentido, no se puede perjudicar al trabajador como c onsecuencia de un uso abusivo de la fuerza de trabajo, de ahí que se haya de deriva r la responsabilidad empresarial (CABEZA, 2008). La aplicación de la automaticidad y las consiguientes obligaciones de anticipo de las entidades gestoras y colaboradoras serían el resultado de una subrepticia transferencia de esa lógica equitativa de reequilibrio entre privados (empresario y trabajador inmigrante irre gular) hacia una entidad ge stora de Derecho público; transferencia que ha sido negada por algunas posturas doctrinales, que entienden que en el art. 36.3º no se recoge la responsabilidad del art.

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126 LGSS, sino una responsabilidad tertium genus, específica del espacio de la legislación de extr anjería y referida a los supuestos de irregularida d, y que, en ningún caso, puede generar obligaciones (de anticipo) para las entidades gestoras o cola boradoras; obligaciones reservada al ámbito estricto –se ha de entender- de la Seguridad Social (M ORENO PUEYO, 2004, 143)

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141   3.2. Prestaciones de desempleo en su modalidad contributiva. Sin ánimo de exhaustividad, cabe señala r que la doctrina de suplicación, con relativa frecuencia ha venido ofrecie ndo, de modo divergente, soluciones a las situaciones en las que, a un trabajador extran jero irregular en situación de desempleo de facto , se le negaba por la entidad gestora la prestación de desempleo solicitada. Y la divergencia de soluciones se sustenta en una desigual manera de entender el alcance del art. 36.3 LOEX, en consonancia con la normativa reguladora de este tipo de prestaciones contributivas del sistema español. Hasta la LOEx y especialmente a partir de la reforma de la LOEx de 2003 (LO 14/2003, de 20 de noviembre) en este ámb ito es donde, con mayor trascendencia, resultaba necesario clarificar si el contrato celebrado con un trabajador en situación de irregularidad administrativa ( situaciones 1,2 , o 3) era nulo o no. De la determinación de nulidad-validez del contrato dependía que, una vez extinguido el negocio jurídico entre empresario-trabajador extranje ro irregular, esa extinción pudi era calificarse de despido y pudiera desplegar los efectos anudados a és ta institución (indemnización, readmisión, percepción de salario de tramitación y acceso a prestaciones de desempleo).

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Durante algún tiempo, antes de la reforma de la legislación de extranjería, es decir, antes de que quedara establecida la no-nulidad del contrato celebrado sin contar con la preceptiva autorización administrativa pa ra trabajar, la doctri na judicial osciló entre: a) entender que la extinción a instan cia de la parte empresarial de un negocio jurídico entre un extranjero irregular y un em presario, cuyo objeto era el intercambio de servicios y de remuneración, equivalía a un despido, y, b) entender que no había despido, porque a un contrato nulo no podría aplicársele el régimen jurídico de esa institución, por lo que el proceso quedaba sin objeto. En el primer caso, una vez conceptualiz ada la extinción contractual a instancia del empresario como despido, es te recibía distintas calificac iones. En aquellos casos en que había vulneración de derechos fundament ales (especialmente relevante eran los casos referidos a extinciones contractuales de trabajadoras extranjeras irregulares en estado de embarazo), la extinción contr actual se calificó como despido nulo. En algunas resoluciones judiciales se reconocía el derecho de la trabajadora a la readmisión, sin embargo, más habitual fue ente nder que el contrato, aunque no era nulo, se había celebrado sin cumplir la legislación administrativa vi gente, de suerte que no era posible restablecer situación legalmente jurídica alguna, y esa readmisión se mutaba en el derecho a indemnización y en la extinci ón efectiva del vinculo laboral. En otros supuestos, atendiendo a las ci rcunstancias del caso, se calif icaron las extinciones como despidos improcedentes.

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Y no fue inhabitual que, tanto en uno como en otro caso, se reconociera el derecho del trab ajador extranjero en situac ión irregular a salarios de tramitación, y a las indemnizaciones previs tas estatutariamente, con o sin derecho a indemnización por daños y perjuicios. Estos aspectos, a saber: la validez/ nulidad del contrato celebrado entre un empresario y un extranjero en situación de ir regularidad (sin mayores especificaciones), y los efectos de la extinción de dicho contrato, tenían de un modo inevitable implicaciones en los aspectos prestacionale s referidos a las prestaciones por desempleo. Porque se consideraba que, en el caso de que un empresario ex tinguiera una relación laboral vigente, no formalizada jurídicamente, o formalizada con carencia de

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142   autorización administrativa, había un despido, es decir una pérdida de empleo, y, por lo tanto, habría una situación legal de desemp leo. En suma, los pronunciamientos en el ámbito laboral, se irradiaban al ámbito de la Seguridad Social y permitían valorar la posible generación de prestaci ones de desempleo. Pero, por ot ro lado, el debate en torno a la (im)posibilidad de que un trabajador extranjero generase prestaciones por desempleo tuvo un ámbito autónomo, desligado de la existencia o no de extinciones contractuales a instancia de l empresario. Por cuanto había otras eventuales causas extintivas (conclusión del periodo convenido, por ejemplo) que podrían plantear el interrogante acerca de si constituyen situación legal de desempleo para un trabajador, inicial o sobrevenidamente en situación de irregularidad. En este espacio, de nuevo, hubo posicion es encontradas. Por simplificar, un sector judicial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo (S ala 4ª) de 25 de septiembre de 1995) y doctrinal (CEINOS, 2006 y CABEZA , 2008) apegados al tenor literal de la LGSS, entendían que, al margen de las ca lificaciones de la relación jurídica entre empresario y trabajador irregular, no era pos ible que dicho extran jero en situación irregular pudiera cumplir los requisitos de la prestación de desempleo: ni había situación legal de desempleo, ni había días co tizados, ni el eventual beneficiario podía acreditar ni la capacidad ni la voluntad de trabajar porque se le negaba la posibilidad de inscribirse como demandante de empleo. Esta doctrina general se exceptuaba para los supuestos en que el trabajador tuviera permiso de residencia, aunque le hubiera caducado el permiso de trabajo ( situacion 2 ).

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Con estas condiciones, la protección por desempleo se extendía durante todo el tiempo que le correspondiera según las cotizaciones acreditadas. Protección ésta que impedía su expulsión (art. 57.5 d) LOEx) y le habilitaba para recuperar la situación de regularidad y renovar la autorización para trabajar (art, 38.2º b) LOEx). Contrariamente a la postura anterior, desd e otros sectores judi ciales (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cas tilla-León Valladolid de 17 y 21 de noviembre de 2005, y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pa ís Vasco, de 13 de febrero de 2007, por poner algunos ejemplos) y doctr inales (CHARRO, 2005), se consideraba que el trabajador extranjero irregular, que perdiera su empleo, tendría derecho a prestación por desempleo. Derivadamente, el empresario sería responsable de la prestación, sin perjuicio de la obligación de an ticipo de la entidad gestora. Si se observa, en suma, para el trabajador irregular no se de rivarían efectos presta cionales ante la falta de autorización administrativa para trabajar . Esta postura se justificaba argumentado que en el art. 36.3 LOEx no se distinguía entre prestacion es, ni entre causas de las mismas (profesionales o comunes); a lo que se unía que la normativa interna a partir de la normativa internacional (convenio 97 OI T y Recomendación 151 OIT) reconoce el derecho a la protección frente a las con tingencias profesionales. Pero, quizás, el argumento más potente era el de la equidad.

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Se entendía que había de aplicar la regla de equidad a un supuesto en el que la falta de autorización administra tiva perjudicaría al extranjero irregular, y dejaría impune al empres ario contratante que r ecibe la prestación de servicios en régimen de irregularidad. Pa ra evitar esa situación de desequilibrio, se entendía justificado declarar el derecho a pr estación del trabajador extranjero, y la correlativa responsabilidad en orden a las prestaciones del empresario, como vía de trasladar las consecuencias ne gativas de la falta de auto rización desde la esfera del contratante débil a la esfera empresarial. No obstante lo anterior, habría de, en estos casos, establecerse una excepción; puesto que no serían equiparabl es las situaciones fraudulentas de falta de autorización, de la s situaciones derivada s de dificultades

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143   burocrático-materiales para obtener una autorización materialmente de debido otorgamiento. Muy recientemente, este panorama confuso ha quedado, al menos temporalmente, solventado en la medida en que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008, que resuelve el recu rso núm. 800/2007 de casación para la unificación de doctrina, ha fijado la doctrin a general aplicable a estas situaciones. La solución ofrecida a los supuestos en que se extingue una relación laboral entre un empresario y un trabajador extranje ro en situación de irregularidad, y éste pretende ser beneficiario de una prest ación por desempleo, se concreta en las direcciones que se explicitan en lo sucesivo. Como punto de partida, no existe una solución única al supuesto problemático planteado, sino varias. Esas soluciones dependerán de si nos encontramos en una s ituación de irregularidad del tipo 1, o de tipo 2 o 3. En efecto, el elemento trascendente ha de ser, en todo caso, que el extranjero, al menos, se encuentre en situación de regularidad referida a la residencia (que cuente con autorización administrativa para residir en territorio español). Y se rá entonces posible soslayar la situación de irregularidad parc ial (ausencia de autori zación administrativa para trabajar), inicial o sobr evenida. Cuando haya una situ ación de irregularidad total inicial ( situación 1 ), o de irregularida d total sobrevenida ( situación 3 ), entonces, no cabe, bajo ningún concepto entender que quepa devengarse prestación por desempleo.

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Dicho en otros términos más precisos, el artículo 36.3º LOEx, debe interpretarse en el sentido de que, si un trabajador extranjero se encuentra en situación de irregularidad parcial ( situación 2 , por carecer de autorización para trabajar, pero cuenta con autorización para residir) , el contrato celebrado en esa situación, que no es nulo, puede desplegar efectos en el ámbito de la Seguridad Social. De esta manera, podrá obtener las prestaciones a la s que pudiera tener derecho de idéntico modo que podría obtenerlas un nacional español. Ahora bien, si el trabajador extranjero se encuentra en situación de irregularidad total, inicial o sobrevenida, incurre en el tipo de una infracción administrativa grave (art. 57.º LOEx), y sólo puede ser acreedor de los “servicios y prestaciones sociales básicas ” (art. 14.3º LOEx), entre las que no se encuentra, obviamente la prestación por desempleo. Se llega a esta conclusión a partir de la aplicación de, tanto la normativa internacional reiteradamente alegada, cuan to de la normativa puramente interna de Seguridad Social y de Extranjería. Respeto a la normativa internacional, entiende el Tribunal Supremo que, ni del convenio 97 de la OIT, ni de la R ecomendación 151 de la OIT cabe derivar que los extranjeros irregul ares ostenten cualquier tipo de derecho prestacional en materia de desempleo. De un lado, el convenio 97 reserva el principio de igualdad de trato a los trabajadores extranje ros que acrediten residencia legal (artículos 6 y 11). En todo caso, además, el ámbito mate rial se circunscribirí a a las prestaciones derivadas de contingencias profesionale s (accidente de trabajo y enfermedad profesional) sin que se pueda entender incl uida la protección por desempleo.

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De otro lado, aunque la Recomendación sí amplía el principio de igualdad de trato a los emigrantes, al margen de su situación de (ir)regularidad, puesto que no resulta de obligado cumplimiento a los Estados, no varía, ni siquiera vía interpretativa el tenor de la legislación interna aplicable. En definitiva, no hay normativa internacional directamente aplicable a los supue stos de prestación por desempleo.

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144   En lo que se refiere a la normativa nacional, ni del art. 36.3 LOEx, ni del art. 42 del RD 84/1996, de 18 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliaci ón, altas, bajas y va riaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, permiten justificar que se relativice el requisito de la residencia legal; ni tan siquiera, en principio, permiten modular el requisito de contar con autorización administrativa vigente para trab ajar. Pero, además, resulta imposible desde la propia configuraci ón de la prestación por dese mpleo, interpretada de un modo sistemático con la legislación de Extranjería, entender que el extranjero en situación de irregularidad total pue da encontrarse en la situaci ón protegida del art. 203 LGSS. Sintéticamente, el extranjero en situación de irregularidad total, inicial o sobrevenida, no “puede” y no “puede querer” trabajar. El extranjero que no esté dotado de autorización de residencia no puede obtener au torización para trabaj ar. Por lo tanto se encuentra en una situación de incapacida d jurídico-técnica para poder celebrar un contrato y “poder trabajar”. A lo anterior se une que el extranjero ir regular que haya perdido su empleo (por más que su contrato no sea nulo a efectos la borales, especialmente) difícilmente podrá inscribirse como demandante de empleo; inscripción que se ex ige como condición sine qua non para acceder a la protección por dese mpleo (art. 209.

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LGSS, Resolución de 11 de julio de 1996, de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo, Orden TAS/3698/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula la inscripció n de trabajadores extranjeros no comunitarios en los servic ios públicos de empleo y agencias de colocación; y que ha sido modificada por la Orden TAS/711/2008, de 7 de marzo, para clarificar la exigencia de residencia legal). Y esta inscripción sólo es posible practicarla cuando el trabajador extranje ro se encuentre legalmente en España y cuente, bien autorización administrativa vigente para trabajar, o bien se reúna los requisitos exigido para que le sea otorgada. Desde la perspectiva de la involuntaried ad de la situación de desempleo (y a pesar de que el trabajador extranjero en s ituación de irregularida d puede acreditar una voluntad real, material de acceder a otro empleo ), la situación de irregularidad enerva la posibilidad de que el trabajador extranjero pueda acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo, aceptar colocación ad ecuada y suscribir un compromiso de actividad (art. 207 y 231 LGSS) . El Tribunal Supremo, como cláusula de cierre, no considera susceptible de aplicación analógi ca su doctrina –señalada más arriba- acerca de la responsabilidad empresarial en or den a las prestaciones para los casos de prestaciones de incapacidades y asistencia sa nitaria derivadas de accidentes de trabajo, y que afectaban a trabajadores en situación de irregularidad. Por otra parte, no niega, evidentemente, que el extranjero que ha sido contratado de fo rma irregular pueda reclamar indemnización por daños y perjuicios al empresario. Eso sí, ese resultado no es manifestación de la responsabilidad en orde n a las prestaciones (art.

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220 LGSS), sino de una responsabilidad ordinaria de Derec ho civil, que no entr añaría obligaciones derivadas de anticipo a las enti dades gestoras o colaboradoras. Esta doctrina se justifica en algo evidente: mediante la aplicación de la normativa de Seguridad Social no se puede desv irtuar la legislación de Extranjería. Esta, que por otro lado se ha ido flexibiliza ndo y adaptando, no puede sufrir un embate tal como el que supondría considerar que los ex tranjeros irregulares tienen los mismos derechos que los extranjeros en situación regu lar. Sería contrario a la finalidad de la normativa actualmente vigente de extranjería que, a través de la lógica prestacional del

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145   Sistema español de Seguridad Social se re gularizasen, judicialme nte, situaciones de irregularidad administrativa. Algo especialmente grave cuando la legislación de extranjería sanciona, incluso, con la expulsión de l territorio español esa situación de irregularidad. En conclusión, reconocer que los trabaj adores extranjeros en situación de irregularidad cuentan con lo s mismos derechos que los nacionales españoles y los extranjeros en situación de irregularidad supondría una equiparación perniciosa. Se estarían igualando a los extranjeros reside ntes regulares con las situaciones de residencia y trabajo clandestinos; algo que desincentiva la migración legal, especialmente ante las profusas y compleja s obligaciones burocrátic as derivada de la legislación de extranjería. 4. RESPONSABILIDADES EN MATERIA DE PRESTACIONES EN RELACION CON LOS TRABAJADORES IRREGULARES. Ya se ha señalado repetidamente que, conf orme al art. 10.1 LOEx, el extranjero dotado de los permisos correspondientes ti ene pleno acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, fundamentalmente las de tip o contributivo. Establecido igualmente el derecho del extranjero irregular a las prestaciones contribu tivas derivadas de contingencias profesionales y, en medida más matizada conforme a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la prestación por desempleo, procede ahora dar sentido a lo establecido en el ar t. 36.3 LOEx, cuando señala que “ la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar incluidas aquellas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de la s prestaciones que pudieran corresponderle” . En este debatido apartado 3 del art.

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36 LO Ex es posible apreciar , en el ámbito de la Seguridad Social, dos afirmaciones que deben diferenciarse. En primer lugar, establece que, entre otras consecuencias jurídi cas, la prestación de de trabajo de un extranjero irregular de ja intactas las responsabilidades “incluidas aquellas en materia de Seguridad Social” a que dé lugar esa situaci ón; debiendo recalcarse que el artículo no dice que sean exclusivamente del empresari o, aunque es sin duda el referente personal más claro a quien imputar esas responsab ilidades. En segundo lugar, el art. 36.3 establece que la prestación de trabajo en situ ación irregular no será obstáculo para que el trabajador obtenga las prestaciones de la Seguridad So cial “que pudieran corresponderle”. Derecho a las prestaciones y responsabilid ades empresariales en el ámbito de la Seguridad Social que abar can tanto las sancionadoras como las más estrictamente prestacionales. Como se ha indicado antes, no resulta discutible hoy el derecho de los trabajadores extranjeros irregulares a la s prestaciones derivadas de contingencias profesionales; por lo que, respec to de ellas, sólo procede a hora establecer cuáles son las responsabilidades a que se refiere el art. 36.3. Sin embargo, antes de explicitarlas, hay

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146   que detenerse brevemente en una dimens ión del derecho a las prestaciones aún no tratada; y de la que derivarán tambié n consecuencias en el campo de las responsabilidades. Se trata de la cuestión de si los trabajadores extranjeros irregulares tienen o no derecho a las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de contingencias comunes. Que no es una cuestión pacífica lo atestigua el que alguna posición jurisprudencial (y doctrinal, MONTOYA MELGA, 2007, 125; ROQUETA BUJ, 2005, 82) haya restringido el de recho a las prestaciones a las derivadas de riesgos profesionales y que también pueda citarse alguna resolución j udicial que ha excluido el derecho de tales trabajadores a prestaci ones causadas por contingencias comunes. Siendo el fundamento de esta posición doble: de una parte, que el incumplimiento de las normas en materia de autorización sólo pue de generar responsabilidades para el empresario que utiliza esa mano de obra irregu lar; y que lo que la norma establece es que el trabajados irregular tendrá derecho a las prestaciones que pudieran corresponderle, siendo éstas exclusivamente las que las normas internacionales, la LOEx, e incluso el art. 42.2 del RD 84/1996, ac ogen, es decir, las referidas a los riesgos profesionales. Se ha afirmado (CEINOS SUAREZ, 2006, 454) , que no existe razón para negar el derecho de los trabajadores extranjeros irregulares a la protecc ión por contingencias comunes. Afirmación que se comparte en la medida en que el art. 36.3 LOEX menciona, con carácter muy general, el derech o de tales extranjeros a las prestaciones que pudieran corresponderle.

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Un mandato que si bien no es expresivo ni contundente en el sentido de establecer el derecho a cualqui er tipo de prestación (d e origen profesional o común) tampoco es excluyente de las na turaleza común (aceptado, como mínimo, que esas prestaciones que pudieran corresponder al extranjero son las de origen profesional). En todo caso, lo que el art. 36.3 sí hace es deja r abierta la vía del reconocimiento de un derecho a prestaciones (otra cosa es ante quién y en qué condiciones, lo que es materia ya de la cuestión relativa a la responsabilidad) que se basará en la circunstancia de que sean prestaciones que pudieran corresponder al trabajador. La explicación de esta referencia te xtual a las “prestaciones que pudieran corresponderle”, abarca desde luego las de origen profesional tanto porque, de haber estado afiliado y en alta (com o hubiera sido la situación regul ar) el extran jero habría tenido derecho a esas prestaciones, co mo porque esas concretas de naturaleza profesional están reconocidas también por otros instrumentos normativos. Pero las prestaciones de naturaleza común también podr ía haberlas generado el trabajador extranjero si hubiera estado en situación regular. Dejando al margen la dificultad de algunas por la exigencia de periodos carenci ales amplios, como es el caso de la jubilación y la incapacidad permanente deri vada de enfermedad común; lo que no sucede con la muerte y supervivencia o la incapacidad derivada de accidente no laboral, o de las prestaciones de corta duración como la incapacidad temporal o la maternidad/paternidad.

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Luego esa referencia genérica a las pres taciones que pudieran corresponder al trabajador ex tranjero irregular no es en sí misma limitativa y, desde luego, una vez que acepta que este tipo de trabajador puede tener derecho a prestaciones de la Seguridad Social (yendo así más allá que lo que establece el art. 10.1 LOEx) no es fundamento suficiente para trazar una fronter a entre las prestacione s de tipo profesional o de naturaleza común. Además, hay que poner en conexión lo di cho con el art. 42.2 del RD 84/1996, el cual, tras subrayar que los trab ajadores extranjeros irregulares “ se considerarán

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147   incluidos en el sistema español de Seguri dad Social y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidente de trabajo y de enfermedades profesionales” , dedica el segundo párrafo del mismo apartado a establecer que los extranjeros que trabajen en España sin la correspondiente autorización, “no estarán incluidos en el sistema de Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acue rdo con lo establecido en la ley” . Aun cuando se trata de una norma adjetiva respecto del rec onocimiento del derecho a las prestaciones ya que se limita a regular lo referido a la af iliación/alta de los trabajadores extranjeros, en la medida en que esos actos de encuadramiento constituyen requisitos necesarios, en el régimen ordinario del dere cho a prestaciones, para gene rar el derecho a las mismas, sus mandatos referidos a los extranjeros, tant o regulares como irre gulares, tienen una repercusión indirecta en el tema que aquí se debate. En efecto, lo que el art. 42.2 establece es lo siguiente: a) Que, a efectos de la afiliación y el alta, los extranjeros regulares se equiparan a los españoles y sus actos de encuadramiento tendrán los mism os efectos jurídicos; b) Que al margen de esta regla general, cuando se trata de trabajadores irregulares, y sólo a los efectos de las prestaciones de origen profesi onal, se considerarán incluidos y en alta en el Sistema español de Seguridad Social, con la misma eficacia que el alta presunta o de pleno derecho del art.

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125.3 LGSS a la que, si n duda, se está haciendo referencia implícitamente; c) Que, respecto de otra s prestaciones (que no pueden ser sino las de naturaleza común) esos mismos trabajadores no estarán incl uidos en el Sistema español de Seguridad Social (esto es, no funciona resp ecto de ellas, como no podía ser de otra forma, el alta presunta) pero sin que ello signifique (porque el precepto en esta parte carecería de sentido de no aceptar esta in terpretación) que no tienen derecho a las prestaciones causadas por contingencias comunes. En consecuencia, pues, los trabajadores extranjeros irregulares pueden tener derecho a las pres taciones del Sistema de Seguridad Social, al margen de su naturaleza profesional o común. Lo que no significa que ambos tipos tengan el mismo ré gimen jurídico en esta situación (tampoco lo tienen para los trabajadores regulares o los nacionales), ni que el derecho pueda exigirse de la misma forma, frente a los mismos sujetos y con la misma cobertura de mecanismos de garantía (automaticidad, resp onsabilidad subsidiari a, anticipo, etc.). Pero esta es materia ya de responsabili dades en materia de prestaciones y no de reconocimiento del derecho a las mismas. La cuestión de la responsabilidad de las prestaciones tiene, en consecuencia, que abordarse partiendo de la base de que ha y que referirla tanto a las contingencias profesionales como a las comunes. En relación con las contingencias profesiona les, ya se ha visto que el art. 42.2 del RD 84/1996, expresa con claridad y síntes is lo que define la situación de los trabajadores extranjeros irregu lares frente a las posibles prestaciones a que pudiera tener derecho (incapacidad temporal, incapacidad permanente, muerte y supervivencia): se les considera en situación de alta presunta, aunque, como dice el art.

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42.2 (y es suficiente en lo que aquí interesa) “ a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidente de trabajo y en fermedades profesionales” . Es decir que, fre nte a este tipo de contingencias, el trabajador extranjero irregular se encuentra dentro del Sistema (aunque se trate de una ficción, como lo es el mecanismo del alta presunta) y podrá ejercitar sus derechos a prestación “como si fuera” un trabajador regular. Esta

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148   equiparación con el trabajador regular o nacional significa qu e el irregular comparte con ellos la posición jurídica privilegiada que la LGSS atribuye a lo s beneficiarios de prestaciones en esta s circunstancias. Esta situación es la que se refleja en el art. 126 .1 y 3 LGSS, cuando establece que la responsabilidad por las prestaciones corresponde a la entidad gestora o mutua, bien porque se considere que el trabajador irregular está a estos efectos (alta presunta) en situación de regularidad administrativa re specto de la Seguridad Social, bien porque se considere que, en relaci ón con los riesgos profesiona les rige el principio de automaticidad de la prestación, de forma que el beneficiario podrá solicitar de la entidad gestora o colaboradora la pres tación de que se tr ate (otra cosa será determinar las características concretas de la misma: cuan tía, duración). En definitiva, como sucede con los trabajadores extranjeros regulares o nacionales, el trab ajador irregular podrá solicitar el anticipo de la entidad gestor a o colaboradora, ésta vendrá obligada a proporcionar la prestación, conforme a las ci rcunstancias que afectan a su entidad que pudieran probarse (salario, por ejemplo; o hipotéticas base s de cotización con impacto en las bases reguladoras), dando cumplimient o así a su obligación de anticipo. Lo que no excluye, desde luego, la re sponsabilidad que, conforme a l a r t . 1 2 6 L G S S ( y l a s normas de la Ley de Seguridad Social de 1996 que funcionan con rango reglamentario) será, al margen otras de tipo administrativo o de cotización o asimiladas, evidentemente del empresario, contra quien la entidad gestora o colaboradora podrá ejercitar la pertinente acción de repetic ión.

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Ninguna diferencia hay, por tanto, en el plano del derecho a las prestaciones, al tratarse de una equiparación expresa querida por la norma y que, como se ha dicho, el art. 42.2 del RD 84/1996 expresa con cl aridad al entender que el trabajador está, a estos efectos, en el campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social y en alta por lo que hace a la protección dispen sada por el Sistema frente a estas contingencias. Otra cosa es lo relativo a las prestaci ones derivadas de contingencias comunes. Aceptado que existe el derecho a las mismas (siempre lógicamente que, al margen del alta, imposible en el caso del trabajador irre gular, se cumplan los demás requisitos de la prestación de que se trate), distinto es el régimen de reclamación del derecho a tales prestaciones. Aquí hay que traer a colaci ón de nuevo el art. 42.2, segundo párrafo, que resulta ser más matizado de lo que inicialmen te parece. Se dice allí que, para estas prestaciones, el trabajador no está incluido en el Sistema español de Seguridad Social (ni siquiera por la vía de la ficción como es el caso de las contingencias derivadas de riesgos profesionales), lo que no impide ni anula el derecho a las prestaciones; para afirmar el cual ese trabajador se encontrará incluido en el Sistema a los solos efectos de obtener tales prestaciones. Lo que esta última frase quiere decir, en aparente contradicción con la anterior (estar y no estar incluido en el Sistema de Seguridad Social) no es más que, primero, que el trabaja dor extranjero irregular no está incluido en el Sistema para las prestaci ones derivadas de contingenc ias comunes; y que, segundo, sólo a efectos de la obtención de las prest aciones sí se incluirá en el sentido de establecer el derecho, sus características, de terminar la prestación y su contenido.

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Es decir, que esta “inclusión a efectos de obtener la prestación” es sólo para establecer su alcance; sin que tenga mayor repercusión en otro plano. La consecuencia inmediata de esta distinción o matización es que no rigen, en la dinámica del derecho a las pr estaciones, las mismas re glas o garantías (aunque debilitadas) que para los trabajadores na cionales o extranjeros regulares. En primer

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149   lugar (aunque esto es algo com ún), conforme al art. 126 y su desarrollo reglamentario, no habrá en ningún caso anticipo de prestaciones; sencillame nte porque el trabajador irregular no está en alta (no puede estarlo y bien se cuida el art. 42.2 de señalar, por oposición a las contingencias pr ofesionales, que ese alta no existe); en segundo lugar, tampoco existirá implicación alguna de la en tidad gestora o colabor adora en el pago o garantía de la prestación (no hay tampoco, por la exclusión que la norma hace de tales trabajadores del Sistema, ni responsabilidad subsidiaria ni aval o garantía de ningún tipo); en tercer lugar, en fin y como c onclusión, que el único responsable será el empresario y a él deberán dirigir los trabaj adores sus reclamaciones de forma directa. Sin contar con ninguna garantía ulterior del perc ibo efectivo de la prestación. De forma que la insolvencia empresarial, por ejemplo, hará que el derecho a la tutela quede sin satisfacer; sin que ni siquiera pueda ser ob ligado (porque es otra garantía inherente a estar incluido en el Sistema de Seguridad So cial) a capitalizar la cuantía de la prestación en la entidad gestora para que esta proced a al abono de la misma. La exclusión del Sistema del trabajador irregular para las con tingencias comunes hace, como se ha dicho, que la reclamación deba dirigirse directa y ex clusivamente al empresario; y obtener de él, en los términos que procedan, el pago de la prestación.

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No estando excluido que se exijan al empresario garant ías de dicho pago, pudiendo establecer la sentencia que afronte esta materia fórmulas variadas que va n desde la exigencia de un aval a la misma capitalización pero en instancias ajenas a la Seguridad Social LOPEZ CUMBRE, 2005) Al margen de las responsabilidades en ma teria de prestaciones que se acaban de establecer, ya se ha señalado antes la res ponsabilidad empresarial de tipo administrativo que, conforme a la peculiar norma contenida en el art. 48 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscal es, administrativas y del or den social, acumula en la sanción administrativa tanto lo que es la sanción por el hecho mismo del incumplimiento de la norma que prohíbe la contratación de trabajadores extranjeros carentes de permiso de trabajo y residencia, como lo que se ha visto trasmutado desde deuda de cotización a incremen to del quantum de la sanción económica. Justamente en el importe de las cantidades que el empres ario hubiera debido abonar en calidad de cotizaciones. Aportación que no puede hacer en ningún caso respecto de trabajadores irregulares al no poder cumplirse respecto de ellos las oblig aciones de afiliación/alta. Y que se ha transformado en un incremento de la sanción administrativa con una finalidad doble. De una parte, para desinc entivar el recurso a la contratación de trabajadores extranjeros irregu lares, en la medida en que la misma no supone un ahorro de costes. Lo que es la consecuencia inme diata y criticable de la conjunción entre rechazo de la afiliación/alta en el Sistema de Seguridad Social y de la imposibilidad de cotizar por el trabajador y r econocimiento de prestaciones.

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Al establecer que la sanción se incrementará con esa exacta cuantía, la norma sigue evitando la afiliación/alta por carecer el extranjero de permiso de trabajo y, a la vez, carga al empresario con un coste económico que es, justamente, lo que hubiera significado el importe de las cotizaciones si hubiera sido posible abonarlas con efectos dentro del Si stema de Seguridad Social. De otra parte, para alejar, pese a que en realidad el em presario tiene que abordar un coste similar al de las cotizaciones, toda pretensión de basar un de recho a la prestación en esa aportación económica. Porque, aunque haya un abono de cuan tía igual, no hay cotizaciones sino sanción; porque, al ser sanción, no hay en puridad contribución económica alguna al Sistema por parte ni del em presario ni del trabajador; porque, al no existir esa contribución, no es posible reclamar el desp lazamiento del coste de las prestaciones hacia la Seguridad Social sobre la base, en caso contrario, del

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150   enriquecimiento injusto, sobre todo cuando la sanción es anterior a la realización del hecho causante; porque, al no haber ese despl azamiento, tampoco será posible exigir la puesta en funcionamiento de las fórmulas de garantía del disfrute efectivo de la prestación (al margen siempre de los riesgos profesionales); porque , en fin, al no haber cotización, no podrá reclamarse el reconocimiento del de recho sobre la base del principio contributivo ya que el derecho a las prestaciones del trabajador extranjero irregular se funda, sobre todo en el caso de las contingencias comunes, en el reconocimiento legal del derecho a las mismas.

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151    V. II. II. IRREGULARES EN LOS REGÍMENES ESPECIALES. La aproximación al fenómeno de la pr otección social de los inmigrantes irregulares que en España vienen desempeñando activid ades susceptibles de ser encuadradas en algunos de los Regímenes Es peciales de Seguridad Social no puede desconocer indudablemente algunas circun stancias que, aunque connaturales al fenómeno que estudiamos, no por ello deben obviarse: a) En primer lugar, como ya se ha reseña do en páginas anteriores el inmigrante irregular es un sujeto que, en su tratamient o jurídico, ha padecido en los últimos años las oscilaciones de sucesivas reformas legislativas de signo distinto, unas más restrictivas, otras más contemplativas con lo que en muchos casos es su lamentable situación como sujeto de derechos. b) En segundo lugar, en acercamiento al tema que nos concierne en estos momentos no resulta posible sin combinar el manejo a un mismo tiempo de la legislación vigente y de la doctrina de nuest ros Tribunales, que en éste último caso han desarrollado una significat iva actividad sobre todo rompiendo barreras al reconocimiento de ciertos derechos. c) En tercer lugar, resulta indudable que la incidencia del fenómeno de la inmigración irregular no es homogéneo en todos los sectores de actividad, resultando más acentuado en unos que en otros. Por ello, nuestras reflexiones se van centrar en la problemática que registran ciertos Regímene s Especiales, aquellos donde la presencia de inmigrantes irregulares es mayor, a saber: Régimen Especial Agrario, de Trabajadores del Mar, de Empleados de Hogar y de Trabajadores Autónomos.

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En las próximas páginas, por tanto, se aborda el análisis jurídico de los problemas que rodean la protección social de los inmigrantes irregulares en los Regímenes Especiales más significativos. 1. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE LOS REGÍMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL Y DE SU ENTORNO NORMATIVO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA INMIGRACIÓN IRREGULAR. Si se observa la evolución legislativa de los últimos años de la normativa reguladora de los Regímenes Especiales de Seguridad Social – sobre todo del período que va desde la aprobación de la L.O. de 2000 que sustituye a la primera Ley extranjería, la de 1985 -, desde la perspec tiva de la inmigración irregular, rápidamente puede comprobarse que la principal preoc upación de legislador no ha sido en ningún caso adoptar medidas concretas en relación con los inmigran tes irregulares que pudieran desarrollar actividades profes ionales concretas susceptibles de ser encuadradas en alguno de los mencionados Regímenes Especiales. Esta conclusión no debe ser sorpresiva de sde el momento en que en nuestro país la legislación de Extranjería gira, desde la aprobación de la Constitución, en torno a un

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152   norma central, como es la Ley Orgánica sobre derecho de los extranjeros que, con sucesivas denominaciones, ha regulado los aspectos centrales del ingreso y permanencia en nuestro país de los trabajadores extranje ros. En ese sentido, conviene reseñar que la legislación de extranjería acostumbra a manejar un concepto de extranjero marcadamente laboral, de manera que, desde una perspectiva legal, sólo cuando el inmigrante tiene reconocida su condición de trabajador legal resulta posible su integración en la Segurida d Social, y, en nuestro caso, en alguno de los Regímenes Especiales. No obstante, merece reseñarse la concurrenc ia en estos años de tres procesos de distinta naturaleza, y que debe n tenerse en cuenta a la hora de analizar hasta qué punto los inmigrantes irregulares pueden benefici arse de la protecc ión de alguno de los Regímenes Especiales de Seguridad Social, y cuál sería el alcance de dicha protección. Estos procesos son: a) La convergencia entre Regímenes de Seguridad Social: Como resulta conocido, en su moment o el Pacto de Toledo (1995) en su Recomendación Sexta animó a que se contin uara reduciendo de manera gradual el número de Regímenes actualmente existent es “logrando la plena homogeneización del sistema público de pensiones, de manera que a medio o a largo plazo todos los trabajadores y empleados queden encuadrados o bien en el régimen de trabajadores por cuenta ajena o bien en el de trabajadores por cuenta pr opia, contemplando, no obstante, las peculiaridades específicas y objetivas de los colectivos encuadrados en los sectores marítimo-pesquero y de la minería del carbón, así como de los trabajadores eventuales del campo”.