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El derecho de los conflictos armados y su aplicación en Colombia* por Hernando Valencia Villa Tanto como la guerra, que fue una de las primeras y será sin duda la última de las actividades sociales de la especie humana, la pretensión de regular los enfrentamientos violentos ha conocido una larga historia.

En efecto, desde las leyes de la guerra en la China clásica de los siglos cuarto y quinto antes de Cristo, pasando por la justicia de las armas en la cultura caballeresca medieval, hasta el moderno derecho de los conflictos armados, que empieza a configurarse a mediados del siglo XIX, han sido innumerables los intentos de diferentes regímenes políticos y sistemas jurídicos por humanizar el uso de las armas como medio de arbitraje para las disputas entre los Estados e incluso entre los gobernantes y los gobernados.

Colombia no ha sido ajena a esta tradición civilizadora.

Por el contrario, en la historia política nacional se encuentran algunos ilustres precedentes que no por haber caído en el olvido dejan de ser menos obligantes para las partes del litigio que desangra hoy al país.

En noviembre 25 y 26 de 1820, la recién constituida Republica de Colombia suscribió con España dos tratados, el de Armisticio y Suspensión de Armas y el de Regularización de la Guerra, que los especialistas extranjeros citan como los primeros ejemplos modernos del derecho de los conflictos armados o jus in bello.

Suscritos por Bolívar y Morillo en Trujillo (Venezuela) con el fin de «economizar la sangre cuanto sea posible», estos instrumentos fueron redescubiertos * Articulo basado en la ponencia presentada al Seminario sobre Aplicación delos Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos en Colombia, organizado por la Seccional Colombiana de la Comisión Andina de Juristas (Bogotá, marzo 30 y31 y abril 1 de 1989).

por Jules Basdevant hacia 1914, en un celebre articulo publicado en la Revista General de Derecho Internacional Publico .i El jurista francés considera que la importancia excepcional de los tratados de 1820proviene del hecho de que sus clausulas, entre las cuales se encuentran disposiciones pioneras sobre canje de prisioneros de guerra y trato humanitario de heridos y enfermos en campana, constituyen la primera aplicación conocida de las costumbres de la guerra a una lucha civil o a lo que hoy llamaríamos una guerra de liberación nacional.

Mas aun, Basdevant presenta el segundo tratado, el de Regularización de la Guerra, como un «convenio entre el representante del Soberano y los súbditos insurrectos para reconocerles, en ultima instancia, la calidad de beligerantes» y, a renglón seguido recuerda como los comisionados colombianos, Antonio José de Sucre, Pedro Briceño Méndez y José Gabriel Pérez, propusieron a la parte española un articulo que no fue aprobado y, según el cual: «En una guerra civil es en la que el derecho de gentes ha de tener el mayor alcance de aplicación y para la cual la humanidad reclama mas imperiosamente el cumplimiento de los correspondientes preceptos».2 Una generación mas tarde, el general Tomas Cipriano de Mosquera introdujo de nuevo el derecho de gentes como normativa moderadora del conflicto armado interno, con el explicito propósito de humanizar la guerra civil mediante la distinción entre combatientes y no combatientes.

Durante la guerra civil de 1860-1861, la única de nuestra historia ganada por los insurrectos, el caudillo radical suscribió tres convenios de tregua con las fuerzas del Gobierno conservador para la suspensión de hostilidades y el intercambio de heridos y prisioneros de guerra.

Fueron ellos el Pacto de Chinchiná de agosto 27 de 1860, la Expansión de Manizales de agosto 29 de 1860 y el Armisticio de Chaguani de marzo 3 de 1861.

Estos instrumentos recibieron la denominación genérica de esponsiones (del latín sponsio, promesa solemne), que según el derecho internacional clásico son aquellos compromisos adquiridos por un Estado a través de un agente no autorizado.

Tal fue evidentemente el caso de los acuerdos de tregua entre las fuerzas de Mosquera y el ejercito regular: el presidente Ospina Rodríguez se negó a ratificarlos, el conflicto se torno irreconciliable y solo pudo desatarse con el golpe de Estado de julio 18 de 1861, cuando el gobernador rebelde entro triunfante a Bogotá.

1 Véase «Un Convenio Poco Conocido sobre el Derecho de la Guerra*, Revista Internacional de la Cruz Roja, suplemento, Vol.

XXVII, No.

3, Ginebra, marzo de1975, pp.

34 a 45.2 Articulo citado, pp.

36 y 37.

Tras la plena instauración del federalismo, empero, la preocupación por la humanización de la guerra, mediante la incorporación del derecho de gentes a la legislación interna, no cedió.

Y las crónicas perturbaciones del orden público a causa de los enfrentamientos armados tampoco desaparecieron.

Por ello, los redactores de la constitución de los Estados Unidos de Colombia insistieron en institucionalizar la aplicación de las antiguas leyes y costumbres de la guerra interestatal a la guerra intraestatal.

En las Actas de la Convención de Rionegro, se lee que en la sesión de mayo 5 de 1863 los ciudadanos Tomas Cipriano Mosquera y Salvador Camacho Roldan propusieron un nuevo articulo constitucional que conviene transcribir inextenso pues contiene un pequeño manual de derecho internacional humanitario que el país ignora o ha olvidado: «Los Estados Unidos de Colombia no reconocen delitos sino errores, en tanto cuanto no haya hechos criminosos por de las garantías individuales.

Cuando los habitantes de un Estado estén en pugna por disensiones domesticas y se organizan fuerzas para dirimir las competencias en materia de gobierno, se reconoce el estado de guerra civil y los beligerantes tienen el deber de respetar el derecho de la guerra y hacerla conforme a los principios reconocidos entre los pueblos civilizados.

políticos violación No es permitido hacer la guerra a muerte, envenenar ni asesinar a los enemigos, matar a los prisioneros, incendiar edificios y los campos, ni violar a las mujeres, ni entregar a saco las propiedades.

Los que cometan tales excesos se hacen reos de delito común y son justiciables conformes a las leyes de la guerra.

Las personas neutrales en la contienda, los niños, las mujeres y los ancianos son inmunes, como los extranjeros, y el ataque a sus personas es un hecho punible por las leyes de la guerra.

Habrá canje de prisioneros y los heraldos serán respetados.

Habrá derecho a suspensión de hostilidades, a armisticios y convenios para restablecer la paz.

Los partidos que violen estos principios se colocan bajo las leyes dela guerra de talión y represalia, pero nunca se podrán tomar tales medidas contra los deudos, copartidarios ni amigos políticos o personales de los ofensores sin hacerse culpables de delito los que tales medidas adopten.

Los colombianos que infrinjan estos principios serán juzgados enemigos de la humanidad y no serán considerados sus hechos errores políticos.

como No se puede hacer mas mal al enemigo que el que reconoce el derecho de la guerra para obligar a hacer la paz.

Ni se pueden dar letras de marca o corso a buques extranjeros y tales buques armados por algún partido político serán tenidos como piratas.

El Poder Ejecutivo Nacional nombrara una comisión de juris consultos y estadistas, hasta de once individuos, para que trabajen un tratado de derecho natural y de gentes y el derecho de la guerra para que sirva como texto y doctrina en los Estados Unidos de Colombia y por el se resuelvan los juicios de equidad que puedan surgir, y cuyo procedimiento y fallo corresponde a la Corte Suprema».

La ambiciosa iniciativa de Mosquera y Camacho Roldan fue sustituida a la postre por el articulo 91 de la constitución de Rionegro, que estuvo en vigor durante casi un cuarto de siglo y cuyo texto resulta igualmente sorprendente: «El derecho de gentes hace parte de la legislación nacional.

Sus disposiciones regirán especialmente en los casos de guerra civil.

En consecuencia, puede ponerse termino a esta por media de tratados entre los beligerantes, quienes deberán respetar las prácticas humanitarias de las naciones cristianas y civilizadas».

Los hombres de la Regeneración, quienes crearon la leyenda negra que aun existe entre nosotros alrededor de la experiencia federal, abandonaron el ideal humanitario del liberalismo radical en materia desorden publico interno y adoptaron en su lugar el desdichado dispositivo disciplinario del estado de sitio de que trata el articulo 121constitucional.

Pero a despecho de su política de reacción y restauración, no pudieron evitar la inclusión de la referencia al derecho de gentes como ordenamiento complementario y moderador (complementario en cuanto moderador) de las facultades gubernamentales cuando la paz política se encuentre turbada por guerra exterior o conmoción interior.

En tal ocurrencia, como lo ha sostenido siempre la opinión democrática y como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de junio 16 de 1987, no hay en el derecho de gentes ninguna facultad adicional o excepcional para el Gobierno colombiano o para cualquier otro Gobierno involucrado en un conflicto armado no internacional o enfrentado a disturbios y tensiones interiores.

3 Véase Constitución Política para los Estados Unidos de Colombia (1863),Edition facsimilar de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1977, folios 275y 276.

Muy por el contrario, el derecho de gentes o derecho internacional público no establece mas que limitaciones y obligaciones para el régimen que pretenda invocar sus reglas con el fin de controlar desordenes internos o afrontar insurrecciones armadas por medios jurídicos, es decir, civilizados y civilizadores.

Con todo, los mas notable de estos precedentes nacionales sobre humanización de la guerra, y de la guerra civil, es que ellos se configuran aproximadamente en la misma época en que surge el moderno derecho internacional humanitario gracias a la articulación de dos tradiciones: la preocupación filantrópica del suizo Henri Dunant de resultas de su presencia en la batalla de Solferino (1859), que dio origen al movimiento internacional de la Cruz Roja; y la tarea de reflexión y codificación del germano-norteamericano Francis Lieber sobre humanización de la guerra irregular, que se tradujo en su precursor opiisculode 1862 acerca de la aplicación de las leyes y costumbres de la guerra clásica a la guerra de guerrillas y en la famosa Orden General No.

100de 1863, por la cual el Gobierno del presidente Lincoln puso en vigor el primer código militar enderezado a humanizar un conflicto armado de carácter civil.

Ambos esfuerzos convergen en el Convenio de Ginebra de 1864, considerado como la fuente formal de todo el derecho de los conflictos armados en su versión contemporánea.

Ella recoge compromisos multilaterales en el campo de la protección de las victimas dela guerra y da origen a las dos grandes ramas que integran el actual jusin bello: el derecho de Ginebra o derecho internacional humanitario y el derecho de La Haya o derecho de la guerra.

Antes de hacer referencia a cada una de estas tradiciones normativas y a su aplicación en Colombia, sin embargo, conviene mencionar otro antecedente de regulación de la guerra entre nosotros.

Se trata del Código Militar de 1881, en cuyo extenso Libro IV no solo se incluían precisas disposiciones sobre la conducción de las hostilidades y el tratamiento de victimas y prisioneros de guerra, sino también los textos oficiales completos del Convenio de Ginebra de 1864, ya citado, y de la Declaración de San Petersburgo de 1868, que proscribe por vez primera el empleo de ciertas armas y municiones.

Esta incorporación directa dedos instrumentos fundamentales del entonces naciente derecho de los conflictos armados, que fue decidida por el legislador de la época pues el Código de 1881 se puso en vigencia mediante una ley de la República, habla con elocuencia de la cultura jurídica y, mas importante aún, de la ética humanista, humanitaria, de los últimos gobernantes radicales que tuvo el país.

Pero aquí se perdieron las guerras federales, en lo que probablemente constituye el acontecimiento político mas preñado de consecuencias en toda la vida nacional, como lo ha recordado recientemente Gabriel García Márquez, el historiador del corazón colombiano.4 II El derecho de la guerra esta recogido en los tres Convenios de 1899y los trece Convenios de 1907, suscritos todos en La Haya, y se ocupa de gobernar los medios de combate y las hostilidades mismas basándose en tres principios fundamentales: 1) las hostilidades solo pueden dirigirse contra combatientes y objetivos militares; 2) están prohibidos los medios de combate que causen sufrimientos o daños superfluos o innecesarios; y 3) se proscriben los procedimientos de lucha de carácter pérfido o deshonroso.

En tal virtud, el derecho de La Haya se ha especializado en la prohibición de las armas infames, como las balas explosivas, los lanzallamas, los gases venenosos y los medios dela guerra química y bacteriológica.

Pero el arma total, la bomba atómica, no ha sido proscrita a causa del equilibrio del terror en el cual se apoya el desorden establecido que llamamos orden internacional.

Y la degeneración de la lucha armada convencional, merced a la cutinización de las tácticas terroristas (la tortura, el genocidio, la desaparición forzada) y del paramilitarismo o vigilantismo, hace hoy nugatorias casi todas las normas del derecho de la guerra.

Colombia no es parte en ninguno de los dieciséis instrumentos que forman el derecho de La Haya, las leyes militares vigentes ignoran por completo la cuestión de la humanización de la guerra y, lo que es peor, tanto las fuerzas regulares cuanto las fuerzas irregulares incurren con frecuencia cada vez mayor en excesos de celo y extremos de barbarie que son indignos no solo de la guerra civilizada sino también del llamado honor militar.

Por su parte, el derecho internacional humanitario protege a la población civil no combatiente, y en particular a las victimas de los conflictos bélicos, tanto internacionales como no internacionales.

Se encuentra codificado en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977.

Colombia ha suscrito y ratificado los primeros, que se hallan incorporados al derecho nacional mediante la Ley 5 de 1960, pero no ha hecho lo propio con los segundos.

Aun cuando, por regla general, estos instrumentos preservan los derechos humanos en las luchas armadas interestatales, algunas de sus disposiciones son aplicables a conflictos interestatales en distintas formas.

El Protocolo II de 1977 no es aplicable, empero, al conflicto interno en Colombia, debido a que nuestro Gobierno se ha negado durante un decenio a ratificarlo y someterlo a la aprobación del Congreso con el dudoso argumento de que hacerlo seria propiciar el reconocimiento del status de beligerancia para los grupos insurgentes que luchan contra el Estado desde hace mas de un cuarto de siglo.

Esta interpretación gubernamental ha generado una intensa polémica durante los últimos meses.

Seria de desear que el actual Gobierno colombiano, frente a los instrumentos de derecho humanitario aplicables al conflicto civil, manifieste mas voluntad política para honrar los compromisos externos del país y recuperar, a la vez, la iniciativa perdida en el manejo democrático del orden publico.

Un régimen que se declara de derecho no puede ignorar que el articulo 3, común a los Convenios de 1949,permite la aplicación plena de todas las normas humanitarias, convencionales y consuetudinarias, al conflicto intestino sin que tal aplicación afecte o modifique el status de las partes combatientes.

Ello significa, en buen romance, que el empleo del derecho de Ginebra para humanizar la guerra de guerrillas en Colombia no puede interpretarse como reconocimiento de beligerancia para los rebeldes ni dar lugar a el.

A este respecto, cabe señalar que la Corte Internacional de Justicia de La Haya ha dictaminado reiteradamente que el derecho de los conflictos armados en su conjunto hace parte del jus cogens o derecho consuetudinario de los pueblos y es, por tanto, de obligatorio cumplimiento para todos los miembros de la comunidad internacional civilizada, aunque los Estados no sean signatarios de los diferentes instrumentos de Ginebra y de La Haya.5 Tal es igualmente el sentido de la Clausula Martens según la cual: «en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas () los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la concienciapiiblica».6 En cualquier caso, resulta paradójico que hayan sido los propios alzados en armas los primeros en subrayar la conveniencia de aplicarlos Convenios y Protocolos de Ginebra para humanizar la guerra de 5 Véase Rosemary Abi-Saab, «E1 Derecho Humanitario según la Corte de La Haya», Boletín de la Comisión Andina de Juristas, N.° 17, Lima, febrero de 1988.6 V6ase Cesar Moyano Bonilla, «E1 Derecho Humanitario y su Aplicaci6n a los Conflictos Armados», Universitas, N.° 72, Bogotá, junio de 1987, p.

204.

11 guerrillas que se libra en el país y que se caracteriza, cada vez mas por su barbarie y ferocidad.

Tanto en la legalidad de Ginebra cuanto en la legalidad de La Haya hay numerosas herramientas a disposición del Estado y de sus cuerpos armados, así como de la sociedad civil y de sus movimientos y organizaciones, cuyo empleo bien podría aliviar sufrimientos, evitar muertes, distinguir entre combatientes y no combatientes, y abrir espacios de confianza y avenidas de entendimiento entre los insurrectos y el establecimiento con miras a la reconciliación democrática de los colombianos.

III Debemos abogar, pues, por la humanización de la guerra de guerrillas en Colombia, sin que tal reivindicación pueda interpretarse como un obstáculo a la búsqueda de la paz negociada entre el Gobierno y los alzados en armas.

Humanizar la contienda no significa legalizarla o prolongarla en el tiempo, ni menos aun, según se advirtió antes, otorgar estatuto de combatientes legítimos a los distintos grupos que integran la oposición armada.

Se trata mas bien de moralizar la lucha, por desafiante que esta expresión resulte para algunos, introduciendo primero la distinción fundamental entre combatientes y no combatientes, en la cual esta cifrado todo el derecho internacional humanitario, e imponiendo después normas mínimas de combate regular que sean aceptables y aceptadas por las partes contendientes.

Para ello, es menester que el Estado recupere el monopolio legitimo de la fuerza en todo el territorio y sobre toda la población, lo cual implica no solo guardar el orden publico mediante procedimientos democráticos y castigar los delitos a través de la justicia del Estado, sino evitar además por todos los medios que grupos paramilitares o de autodefensa suplanten a las autoridades en el enfrentamiento de la subversión o usurpen funciones policivas o profilácticas que los particulares no pueden ejercer jamás sin que se desquicie el régimen democrático de derecho.

Una tal relegitimación de las instituciones debe aparejar el abandono correlativo de las practicas criminosas en que han venido incurriendo todos los combatientes, regulares e irregulares, a lo largo de estos últimos anos de «ascensión a los extremos» en la guerra de guerrillas que ha hecho de Colombia el teatro de sus hostilidades.

Para los agentes del régimen, esta exigencia de civilización y humanidad parece obvia por claras razones jurídicas y morales que tienen que ver con el carácter de responsable constitucional del orden 12 democrático y de los derechos humanos que define al Gobierno.

Para los alzados en armas, únicamente el combate abierto y honorable contra los cuerpos armados del sector social dominante puede alcanzar eventualmente algún tipo de justificación ética a los ojos de la población civil no combatiente, que es la depositaria de la soberanía y, como tal, la sola instancia que puede reemplazar a los gobernantes o cambiar las instituciones.

Ninguna de estas tareas y oportunidades obsta para que, simultáneamente, las mismas partes en litigio busquen y alcancen terrenos y términos de entendimiento para concluir la guerra e iniciar la paz o al menos la tregua.

Mas aún, cualquier proceso de paz se beneficiaría grandemente con la humanización de los enfrentamientos que se trata de superar.

Lo que no tiene sentido es eludir todo recurso al derecho humanitario y permitir que el conflicto se agudice y se degrade, cuando no hay posibilidad de victoria militar para ninguno de los bandos y es cada día mas evidente que las victimas de la matanza son los terceros inocentes, los colombianos inermes.

Ahora bien, si el derecho de Ginebra esta en lo esencial incorporado a la legislación colombiana y resulta perfectamente aplicable a la guerra de guerrillas para efectos de mitigar y minimizar sus consecuencias del etéreas sobre la ciudadanía desarmada, ^cuales son las implicaciones que tendría tal aplicación en la actual coyuntura nacional? El jurista chileno Hernán Montealegre, siguiendo la doctrina dominante, resuelve la cuestión en los siguientes términos: «Mientras el derecho de la guerra deroga el derecho interno y absorbe jurídicamente el conflicto, determinando el estatuto de las partes contendientes, el derecho internacional humanitario coexiste con el derecho interno, el que recibe su aplicación general y no afecta la condición jurídica de las partes contendientes» J Esto significa que puede haber inmediata y completa aplicación delos Convenios de Ginebra de 1949 y, en especial, de su articulo 3comun, al igual que pronta e incondicional ratificación de los Protocolos adicionales de 1977, como lo viene reclamando la opinión democrática del país, sin que ello surta efecto alguno sobre el estatuto de las partes en conflicto.

Cosa distinta sucede con el derecho de La Haya cuya invocación plantea el arduo problema del reconocimiento u otorgamiento de la condición de beligerantes legítimos para los rebeldes, ante el Estado colombiano y ante terceros Estados y 7 Citado por Mauricio Hernández Mondragón, «Derecho Internacional Humanitario: Aplicación en los Conflictos Armados Internos», mimeografía, Bogotá, noviembre de 1988.

13 organismos internacionales intergubernamentales.

En la doctrina, tres son los supuestos de hecho que deben cumplirse para que pueda hablarse de beligerancia de una fuerza insurgente o irregular: 1)existencia de hostilidades o relación de guerra entre Estado y rebeldes;2) organización militar rebelde con control territorial y capacidad de aplicar las leyes y costumbres de la guerra; y 3) reconocimiento expreso o tácito del alzamiento8.

En la practica, el caso colombiano parece ser el de un reconocimiento de simple insurrección o beligerancia de facto con derechos limitados, según la formula de Verdross,9 pues se discute si los grupos guerrilleros ejercen autentico control territorial o mero control político, como lo afirma de si mismo el Ejercito de Liberation Nacional,10 y sobre todo si los rebeldes tienen la voluntad de humanizar sus hostilidades.

De lo que no cabe la menor duda es de que los tres últimos Gobiernos han reconocido de diferentes maneras a los diferentes ejércitos irregulares como insurgentes, insurrectos o beligerantes de facto, así: la administración Turbay negocio en 1980con el M-19 la liberación de los diplomáticos secuestrados en la Embajada de la Republica Dominicana11 y en 1981 ejerció el derecho de presa marítima sobre el Karina, buque mercante de bandera panameña que transportaba un contrabando de armas para el mismo gruporebelde;12 la administración Betancur suscribió en 1984, 1985 y 1986cinco instrumentos de armisticio con cuatro organizaciones armadas(FARC, M-19, EPL y ADO); el Procurador General de la nación denuncio en 1986 ante la Cámara de Representantes al presidente de la Republica y a su ministro de Defensa por violación del derecho de gentes y del derecho internacional humanitario en la batalla del Palacio de Justicia; y la administración Barco por fin, ratifico en 1987 los acuerdos de tregua con las FARC y suscribió a comienzos de ese año un comunicado conjunto con el M-19.

En este complejo contexto de legitimidades en pugna y de hostilidades en descomposición, el derecho de los conflictos no es la panacea de todos nuestros males pero si una herramienta de civilización Véase Alfred Verdross, Derecho internacional Público, Aguilar, Madrid, 1980,pp.

190 a 194; y James E.

Bond, The Rules of Riot: Internal Conflict and the Law of War, Princeton University Press, Princeton, 1974, pp.

34 y 53.9 Obra citada, p.

193.10 Carta del ELN a L6pez, La Prensa, Bogotá, febrero 16 de 1989, p.

9.11 Véase Luis Carlos Pérez, La Guerrilla ante los Jueces Militares, Editorial Temis, Bogotá, 1987, pp.

108 a 126.12 V6ase Michael Akehurst, Introduction al Derecho International, Alianza Editorial, Madrid, 1986, p.

350; A.

Verdross, obra citada, pp.

447 a 450; y German Castro Caycedo, El Karina, Plaza & Janes, Bogotá, 1986.

14 y humanización de la lucha que bien vale la pena utilizar.

Y el clamor de la sociedad civil parece hacer de esta reivindicación un propósito nacional.

Hernando Valencia Villa BIBLIOGRAFIA Rosemary Abi-Saab, «E1 Derecho Humanitario según la Corte de La Haya», Boletín de la Comisión Andina de Juristas, N.° 17, Lima, febrero de 1988.

Bibliography of International Humanitarian Law Applicable in Armed Conflicts, Comité International de la Cruz Roja e Instituto Henry Dunant, Ginebra, 1987.

James E.

Bond, The Rules of Riot: Internal Conflict and the Law of War ,Princeton University Press, Princeton, 1974.

German Castro Caycedo, El Karina, Plaza & Janes, Bogotá, 1986.

Constitución Política para los Estados Unidos de Colombia (1863), edition facsimilar de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1977.

(Los) Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Comité International dela Cruz Roja, Ginebra, 1986.