Datasets:

eminecg

/

petitions_29-ds

like 0

Esas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 Davacının 5953 sayılı Basın İş Kanunu'na tabi bir çalışan olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Her ne kadar dava, fazla çalışma ücret ile, fazla çalışma ücretinin günlük % 5 fazlasının tahsiline ilişkin olup, ücret alacağına ilişkin bir dava bulunmadığından, ücret alacaklarına ilişkin 5953 sayılı Yasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrası olan, Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler, bu ücretleri, geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdurlar. hükmünün iptalinin istenemeyeceği düşünülse de, Yargıtay içtihatlarına göre, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, ikramiye ve prim alacakları gibi alacaklar da geniş anlamda ücret sayıldığından, 5953 Sayılı Yasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrasının da iptali talep edilmiştir. İptali istenen Yasa maddeleri hakkında, daha önce de Anayasa Mahkemesi'ne aynı gerekçelerle iptal başvuruları yapılmış olup, bu başvurular hakkında Anayasa Mahkemesince ne kararlar verildiği ve uygulamada bu hükümlerin nasıl işlediğine de kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. Basın İş Yasasının söz konusu maddelerinin iptali için daha önce de bir çok mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesi'ne iptal başvuruları yapılmış olup, Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasa'sından önce yapılan başvuruları, 1961 Anayasa'sının Geçici 4. maddesinin, 27 Mayıs 1960 tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar hakkında Anayasa Mahkemesi'ne iptal başvurusunda bulunulamayacağı hükmü gereği usulden reddediyordu. Anayasa Mahkemesi,1982 Anayasa'sından sonraki iptal başvurularını ise, Anayasanın 10. maddesinde yer verilen yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğu, bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığı, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmediği, durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebileceği, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesinin zedelenmeyeceği, basında mevcut bir huzursuzluğun çözümüyle işçi ve memur statüsünden farklı çalışma koşullarına tâbi gazetecileri korumanın amaçlandığının ifade edildiği, Basın İş Kanunu kapsamında çalışanların, yaptıkları iş gözetilerek İş Kanununa tâbi olanlardan farklı yasal düzenlemelere konu edilmelerinin mümkün olduğu, bu iki grubun aynı hukuki statüde bulunmadıklarından itiraz gerekçelerinde öne sürülen karşılaştırmaya elverişli olmadıkları, bu nedenle düzenlemelerin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bir yönünün görülmediği, çalışma koşulları bakımından işçilerden farklı bir konumda olan ve kamuoyunu doğru bilgilendirme görevleri bulunan gazetecileri işveren karşısında korumak amacıyla getirildiği anlaşılan itiraz konusu bu kurallarla, gazetecilerin bazı alacaklarının zamanında ödenmesine, gecikme halinde ise belli miktarda ilave yapılarak tahsiline imkan sağlandığı, fazla çalışma ücretiyle normal ücretin yüzde beş fazlasıyla ödenmesine ilişkin bu kuralların, zamanında ödenmeme koşuluna bağlı olarak uygulanabilir olduklarının açık olduğu, ayrıca, bu düzenlemelerin basın özgürlüğü yönünden önemli bir işlev gördüğünün de yadsınamayacağı, gazetecinin görevinin haber alma, verme, basma ve yayma gibi kamuEsas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 2 düzenini yakından ilgilendiren niteliği de göz önüne alındığında kuralların başlı başına çalışma barışını bozacak nitelikte olduklarının söylenemeyeceği gerekçeleriyle reddetmiştir. Uygulamada ise, söz konusu hükümler gereğince, basın çalışanlarının ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının zamanında ödenmemesi halinde, günlük %5, yıllık %1825 zamlı olarak hesaplanması gerektiğinden, çok yüksek miktarlara çıkabilmektedir. Bu hükümleri olduğu gibi uygulamak vicdanlara sığmadığı için, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen gerekçeleri de, hukukçu olsun veya olmasın gazetecilerin dışında hiç kimseyi tatmin etmediğinden, Kanun Koyucu tarafından da değiştirilmediğinden, diğer bir yüksek mahkeme olan Yargıtay'ın içtihatları doğrultusunda bu alacaklardan %95 97 ye varan indirimler yapılmaktadır. İptali istenen hükümlerin niteliğine gelince; çalışanların ekonomik ve sosyal haklarını düzenleyen temel kanun 4857 Sayılı İş Kanunu'dur. Bu kanunun yanında Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu gibi bazı özel kanunlar bulunsa da, çalışanların çok büyük bir bölümünü 4857 Sayılı İş Kanununa tabi çalışanlar oluşturmakta olup, Basın İş Kanunu'na tabi çalışanlar, toplam çalışanların içinde küçük bir bölümü teşkil etmektedir. Çalışanların çok büyük bir bölümünü oluşturan 4857 Sayılı İş Kanuna tabi çalışanların ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının zamanında ödenmemesi halinde uygulanacak faiz, borçlunun temerrütte düşürülmesi şartıyla, aynı Kanunun 34. maddesi gereği en yüksek banka mevduat faizidir. Şu sıralarda bankaların uyguladığı yıllık en yüksek mevduat faiz oranı ise, yıllık %18 civarındadır. Basın çalışanının ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının zamanında ödenmemesi halinde uygulanacak zam miktarı ise, temerrüt şartı dahi aranmaksızın yıllık %1825 olup, bu miktar diğer çalışanların alabilecekleri faiz miktarının 100 katıdır. Yıllık %1825 zamma da ayrıca %9 yasal temerrüt faizi uygulanmaktadır. Bu durumu somutlaştırarak anlatmak gerekirse; biri 5953 Sayılı Yasaya, diğeri 4857 Sayılı Yasaya tabi iki çalışanın davalarında, her birinin 60.000.00 TL fazla çalışma ücreti alacaklarının olduğunu, her ikisinin de, işvereni aynı tarihte temerrütte düşürdüklerini farz edelim. Yargıtay içtihatlarına göre, tanık beyanlarına esas alınarak hesaplanan fazla çalışma ücreti alacaklarından takdiri indirim yapılması zorunludur. Takdiri indirim oranı genelde 1/3 olup, indirim sonucu her birinin fazla çalışma ücreti alacağı 40.000.00 TL'ye düşmektedir. Buraya kadar her iki çalışanın fazla çalışma ücreti alacaklarının hesaplanmasında bir fark yoktur. Fazla çalışma ücretinin net miktarı tespit edildikten sonra, faiz talebi varsa faiz işletilecektir. Gazetecinin fazla çalışma ücreti alacağına uygulanacak temerrüt faizi yasal faizdir. 4857 sayılı Yasaya tabi çalışanın fazla çalışma ücreti alacağına uygulanacak faiz ise, en yüksek banka mevduat faizidir. Her iki çalışanın, işvereni temerrütte düşürdükleri tarihten itibaren 3 yıl geçtiğini kabul edersek, 4857 sayılı Yasaya tabi çalışanın eline geçecek para 61.600.00 TLdir. Gazetecinin eline geçecek para ise, 50.800.00 TLdir. Buraya kadar olan kısımda gazetecinin aleyhine bir eşitsizlik ortaya çıkmaktadır. Bu eşitsizlik 10.800.00 TL kadardır. İptali istenen hükümler devreye girdiğinde eşitsizlik bu defa gazeteci lehine dönüp, 4857 Sayılı Yasaya tabi çalışanın eline geçecek miktarın 100 katına kadar çıkabilmektedir.Esas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 3 4857 sayılı Yasaya tabi çalışanın fazla çalışma ücreti alacağının hesabı burada bittiği halde, 5953 sayılı Yasaya tabi çalışanın fazla çalışma ücreti alacağı ile ilgili hesaplamalar bitmemekte, asıl sorun da bundan sonra başlamaktadır. 5953 Sayılı Yasaya tabi çalışanın fazla çalışma ücreti alacağı hesaplandıktan sonra, sıra, iptali istenen hükümler gereği günlük %5 fazlasının hesaplanmasına gelmiştir. Günlük %5 fazlası alacağı ise, takdiri indirim sonucu bulunan miktar üzerinden hesaplanacaktır. Davalarda alınan bilirkişi raporlarında, fazla çalışma ücretinin günlük %5 fazlası alacağı, hakimin, ne kadar takdiri indirim yapacağı bilirkişiler tarafından bilinemeyeceği için fazla çalışma ücretinin takdiri indirim yapılmamış miktarı üzerinden hesaplamaktadır. Bilirkişiler günlük %5 fazlayı bu şekilde hesapladıkları için, hakim, fazla mesai alacağından ne kadar indirim yapacak ise, bilirkişi tarafından hesaplanan günlük %5 fazlası alacağından da aynı oranda indirim yapmalıdır. Takdiri indirim sonucu tespit edilen fazla çalışma ücreti alacağı 40.000.00 TL olduğundan, bu miktarın günlük % 5 fazlasının bir günlük tutarı 2.000.00 TL olmaktadır. Yıllık tutarı 730.000.00 TL, 3 yıllık tutarı ise, 2.190.000.00 TL olmaktadır. Üç yılın sonunda, aynı miktar fazla çalışma ücreti alacağı olan 5953 Sayılı Yasaya tabi çalışanın fazla çalışma ücretinden eline geçecek para 2.240.800.00 TL olurken, diğer yasalara tabi çalışanın eline geçecek para ise 61.600.00 TL olmaktadır. Başka bir deyişle, gazeteci olmayan çalışan fazla çalışma ücreti alacağına 21.600.00 TL faiz alabilirken, gazeteci çalışan, aynı miktar fazla çalışma ücretini 2.190.000.00 TL zamlı alabilmektedir. Bu zamma da ayrıca temerrüt faiz işletileceği de unutulmamalıdır. İşin ilginç olan bir tarafı da, iptali istenen düzenlemeler gereği, günlük %5 fazlası alacağının, temerrüt şartı olmaksızın ana paranın ödenmesine kadar işlemeye devam etmesidir. Günlük %5 fazlası alacağı, dava açılsa dahi, ana para ödenmediği için, genellikle davanın sonunda, hatta karar kesinleşince icra yoluyla ödendiği için bu tarihine kadar işlemeye devam etmektedir. Durum böyle olunca da, gazetecinin, dava bitince, dava tarihinden ödeme tarihine kadar olan süre için ikinci bir dava daha açma hakkı doğmaktadır ki, bu durum düzenlemelerin niteliğinden kaynaklanmaktadır. İptali istenen Basın İş Yasasının 14. maddesinin 2. fıkrası ile Ek 1.maddesinin 8. fıkrasının bu niteliği gereği, Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen, sosyal hukuk devleti ilkesine, 5. maddesinde düzenlenen, devletin, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetini ... sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışma ilkesine, 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine, 11. maddede düzenlenen kanunların Anayasa'ya aykırı olamaz ilkesine, 48. maddesinde düzenlenen, herkesin sözleşme hürriyetine sahip olma ilkesine, devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini ... sağlayacak tedbirleri alma ilkesine, 49. maddede düzenlenen, çalışma barışını sağlama ilkesine aykırıdır. Anayasa'nın 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin bir hukuk devleti olduğu ilkesini getirmiştir. Hukuk devletinde, hukuk güvenliğini sağlayan bir düzen kurulması asıldır. Hukuk devleti demek, devletin bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu, vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan, adil bir hukuk düzeni getiren, yargı denetimini sağlayan devlet demektir. Hukuk devletinde kanunlarla getirilen kurallar hukuka uygun olmalıdır. Hukuk düzeninde devlete güven ilkesi, vazgeçilmez öğelerden olup, devletin yaptığı düzenlemelerde kişilerin haksızlığa uğratılması kabul edilemez. Söz konusu Yasal düzenlemeler, çalışanlar arasında ücret ve fazla çalışma ücretleri alacakları bakımından 100 kat fark yaratarak hukukEsas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 4 devleti ilkesinin, hukuka güven ilkesini zedelediği açıktır. Bu düzenlemeler, diğer çalışanlara göre basın çalışanlarına bariz bir ayrımcılık yaptığı için hukuk devletinin temel unsurlarından olan devletin vatandaşlarına adil hukuk düzeni getirme ilkesini ihlal ettiği için hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekir. Anayasanın 5.maddesinde de, kişilerin ve toplumun, refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Basın İş Yasasının 14. maddesinin 2. fıkrası ile EK 1.maddesinin 8. fıkrası, basın çalışanlarının ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının gününde ödenmemesi halinde, diğer çalışanların aynı alacaklarına göre 100 kat daha zamlı olarak almalarını sağlayarak, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak şekilde toplum içinde yer alan bir zümrenin mutluluğunu sağlayarak maddi ve manevi varlığını geliştirirken, çalışanların büyük bir çoğunluğunun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamadığı için Anayasanın 5. maddesine de aykırı olduğu açıktır. Anayasa'nın 10. maddesi de, Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz... Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmünü getirmiştir. Yine bu maddenin gerekçesinde; her hangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasında ayrım yapılamaz. sözleri yer almaktadır. Devletin bir organı olan Yasama organı, Basın İş Yasasının 14. maddesinin 2. fıkrası ile Ek 1. maddesinin 8. fıkrasında yaptığı düzenleme ile bir zümreye imtiyaz tanımış ve Anayasanın 10. maddesine aykırı davranarak 4757 sayılı Yasa ve diğer yasalara göre çalışanlar ile Basın İş Yasası'na göre çalışanlar arasında açık bir ayrımcılık yapılarak Anayasa'nın eşitlik ilkesinin çiğnendiği açıktır. Anayasa Mahkemesi, söz konusu düzenlemelerin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle daha önce yapılan iptal başvurularını, Anayasanın 10. maddesinde yer verilen yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olduğu, bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesinin yasaklandığı, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmediği, durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebileceği, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesinin zedelenmeyeceği, gerekçesiyle reddetmişti. Yüksek Mahkemenin gerekçeleri çok doğrudur. Ancak, somut iptal konusu düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olmadığını izah etmeye yetmemektedir. Elbette, eşitlik, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olup, hukuksal durumları farklı olanların aynı kurallara tabi olması değildir. Mesleğinde kariyer yapmış mühendis olan bir çalışan ile vasıfsız çalışanı, ağır ve tehlikeli işlerde çalışan ile park ve bahçe temizliğinde vasıfsız olarak çalışanı aynı kurallara tabi tutmak, eşitlik değil eşitsizlik doğurur. Bunlarla gazetecileri de aynı kurallaraEsas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 5 tabi tutmak eşitlik değildir. Eşit de değillerdir. Çeşitli gruplarda çalışanlar farklı uygulamalara tabi olabildikleri gibi, farklı ücret de alabilmektedir. Bu bakımdan gazetecilerle diğer çalışanlar arasında fark olabildiği gibi, diğer çalışanlar arasında da farklar bulunmaktadır. Ancak diğer çalışanların kendi aralarında, gazeteciler ile diğer çalışanlar arsındaki ücret ve fazla çalışma ücretlerinin zamanında ödenmemesi halinde günlük %5 fazlasıyla ödenmesi farklılığı gibi bir farklılık, bir ayrıcalık yoktur. Daha doğrusu, diğer çalışanların aynı tür alacaklarının zamanında ödenmemesi halinde uygulanması gereken bir zam yoktur. Diğer bir deyişle, diğer çalışanlar, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin zamanında ödenmemesi halinde sadece yıllık %18 faiz alabilirken, gazetecilerin bu tür alacaklarının günlük %5, yıllık %1825 zamlı ödenmesinin sağlanmasıyla 100 kat ayrıcalık tanınarak hukuksal eşitlik ihlal edilmiş olmuyor mu? Anayasa'nın eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş olması için, gazetecilerin bu alacaklarını kaç kat zamlı almaları gerekmektedir? 100 kat zamlı değil de, 200 kat mı, 300 kat mı almaları gerekiyor? Aynı mantıkla bakılırsa, 500 kat zamlı alsalar dahi eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmayacak demektir. Peki, gazetecileri diğer çalışanlardan 100 kat ayrıcalıklı kılan nedir? Anayasa Mahkemesi'nin, daha önceki iptal başvurularını ret gerekçelerinde belirttiği gibi, bu düzenlemelerin basın özgürlüğü yönünden önemli bir işlev görmesi, gazetecinin görevinin haber alma, verme, basma ve yayma gibi kamu düzenini yakından ilgilendirmesi, gazetecinin kamuoyunu doğru bilgilendirme görevlerinin bulunması, bu görevlerini yerine getirebilmeleri için işverene karşı korunmaları gerekliliği mi? Hiçbir çalışan veya meslek grubu, görevi ve konumları gereği diğerleri ile aynı değildir. Her bir çalışan veya meslek grubunun yaptığı işin bir zorluğu ve kamu düzenini ilgilendiren bir yönü vardır. Gazetecilerin de görevleri ve konumları gereği diğer çalışanlardan farklı olması, görevlerinin kendine has zorluklarının bulunması doğaldır. Diğer meslek grupları arasında da farklılıklar bulunmasına rağmen, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin zamanında ödenmemesi halinde uygulanacak kural açısından birbirleri arasında hiçbir fark olmadığı halde, sırf gazetecilere bu ayrıcalığın tanınması, hem de 100 kat ayrıcalık tanınması Anayasa'nın eşitlik ilkesinin ihlali değil de, nedir? Diğer meslek gruplarının, mesleklerinin zorluğu ve önemine göre, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin zamanında ödenmemesi halinde, gazetecilerinki kadar olmasa da belli miktarlarda zamlı ödenmesi gerekmez mi? Anayasa'nın öngördüğü eşitlik, elbette eylemli eşitlik olmayıp, hukuksal eşitliktir. Hukuksal eşitlikte, herkes her yönden aynı kurallara tabi olacak demek değildir. Durumlarındaki özellikler nedeniyle, kimi kişiler ya da gruplar için değişik kurallar ve uygulamalar getirilebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulabilir. Ancak, Basın İş Yasasının 14. maddesinin 2. fıkrası ile Ek 1.maddesinin 8. fıkrası, eylemli eşitliği bozduğu gibi, hukuksal eşitliği de ağır derecede ihlal ettiği çok açıktır. Yüksek Mahkeme'nin kimi zaman eylemli eşitliği de gözettiği bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin belirttiği gibi, gazeteciler, yaptıkları iş nedeniyle diğer çalışanlardan farklı olduğu için ücret ve fazla çalışma ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle günlük %5 fazlasıyla ödendiğinin Anayasa'ya aykırı olmadığı kabul edilirse, toplumda yüzlerce, veya binlerce farklı iş yapan çalışan var. Hatta gazetecilerden çok daha zor şartlarda, gazetecilikten çok daha önemli işlerde çalışanlar var. Ancak, yasalarda bunların hiçbirine gazetecilere tanınan ayrıcalık gibi bir ayrıcalık tanınmamıştır.Esas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 6 Gazetecilere, bazı nedenlerle diğer çalışanlardan farklı oldukları, diğer çalışanlarla eşit olmadıkları gerekçesiyle ayrıcalık tanınması gerektiğini kabul edip, ücret ve fazla çalışma ücretlerinin zamanında ödenmemesi halinde, diğer çalışanların aynı haklarına göre 2 kat, 3 kat, hatta 10 kat zamlı almalarını kabul edelim. Ancak, bu ayrıcalık, 100 kat fark yaratacak kadar da olmamalıdır. Aynı tarihlerde çalışan, aynı ücreti alan, aynı miktarda fazla çalışma ücreti alacağı bulunan, biri gazeteci, diğer gazeteci olmayan iki çalışandan gazeteci olmayanın eline 61.800.00 TL geçerken, gazetecinin eline 2.240.800.00 TL TL geçmektedir. Bu uçurumu, ne eylemli veya hukuksal eşitlikle, ne de Anayasa'nın eşitlik ilkesiyle izah etmek mümkün değildir. Böyle bir eşitlik sağlayan ve gazetecilerine böyle bir ayrıcalık tanıyan dünyada başka bir ülke olmadığı için, bir başka yüksek mahkeme olan Yargıtay, zamanında ödenmeyen ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının günlük %5 fazlası alacaklarından %95 97 ye varan indirimler yapılması için ilk derece mahkemelerinin kararlarını bozmaktadır. Yargıtay'ın bu uygulaması, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmeyen bu düzenlemeleri fiilen uygulanmaz hale getirerek bir bakıma iptal etmek değil midir? İptali istenen bu düzenlemeler Anayasa'ya aykırı değilse, o zaman aynen uygulanması gerekir. Kanundaki bu düzenlemeler emredici nitelikte olup, mahkemelerce bu alacaklardan %95 97 indirim yapılmasının yasal hiçbir dayanağı yoktur. Kanun'un emredici hükmüne uymamaktır. Gazetecilerin, günlük %5 fazlası alacağının dışındaki alacaklarından olan fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili ücreti alacakları ile diğer çalışanların aynı tür alacaklarını indirim yönünden karşılaştırırsak, her iki grubun bu alacaklarından genelde 1/3 oranında indirim yapılmakta olup, bu açıdan aralarında bir fark bulunmamaktadır. Bu alacaklardan 1/3 indirimlerin yapılmasının hukuki bir sebebi vardır. Bu sebep de, işçinin tüm çalışma süresince hastalık, mazereti nedeniyle işe gelmemesi veya fazla mesaiye kalmaması gibi çeşitli sebeplerle her gün fazla mesai yapamayacağı, her bayram ve hafta tatilinde çalışmayabileceği gözetilerek bu alacaklardan genelde 1/3 oranında indirim yapılmaktadır. Ancak ücret alacağının günlük %5 fazlasından indirim yapılması imkansızdır. Zira, gazetecinin ücret alacağı zaten net olarak belirlenen çalışmalarına göre tespit edildiğinden, ücret alacağından fazla çalışma ücreti alacağından yapılan indirim sebepleri ile indirim yapamazsınız. Fazla çalışma ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının net miktarı da takdiri 1/3 indirim yapılarak belirlenmiş olmaktadır. Dolayısıyla gazetecinin indirim yapılarak ve kesin olarak belirlenmiş bu alacaklarından %95 97 indirim yaptığınız takdirde, ücret alacağının günlük %5 fazlasından indirim yaptığınız gibi fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarından iki defa indirim yapmış olmaktasınız. Bu ikinci indirimi hangi hukuki ve yasal nedene dayanarak yapmaktasınız? Bir alacaktan ikinci bir indirim yapmak, açıkça Kanun hükmünü uygulamamak, %95 indirim yapmak suretiyle kanunun verdiği hakkın büyük bir bölümünü gazeteciden geri almak değil midir? Fazla çalışma ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından takdiri 1/3 indirimin en azından hukuki bir nedeni vardır. Ancak %97 indirimin ne yasal ne de hukuki bir dayanağı yoktur. Esasen, hakimin hangi durumlarda neye dayanarak indirim yapabileceği yasalarda belirtilmiş olup, tazminatlardan indirim yapma yetkisi TBK'nun 52. maddesinde, cezai şarttan indirim yetkisi 182. maddesinde düzenlenmiştir. Gazetecinin ücret alacaklarının günlük %5Esas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 7 fazlası alacağı, cezai şart veya tazminat olmadığı için indirim yapılmasının yasal hiçbir dayanağı da yoktur. Hukuk zorlanarak bu indirimler yapılmaktadır. Gazetecilerin bu alacaklardan indirim yapılabileceği hakkında yasalarda bir düzenleme olmadığı halde, hakimin bu alacaklardan %95 97 indirim yapması, yetkisini aşması demektir. Kanunun açık hükmünü uygulamaması, kanun koyucunun iradesini dikkate almaması, hakimin yeni bir kural ihdas etmesi, kendini yasa koyucu yerine koyması demektir. Hakim, ancak TMK'nun 1. maddesinde belirtildiği gibi, kanunda boşluk bulunduğu takdirde yeni bir kural koyabilir. Kanunda bir boşluk yok ki, yeni bir kural ihdas edebilesin. TMK'nun 1. maddesinde, kanunda uyulabilir bir hüküm bulunmadığı takdirde, hakim kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse, ona göre karar vereceği düzenlemiş olup, somut olayda uygulanacak hüküm zaten var. Mahkemeler yorum yaparak da, yeni bir uygulama yapabileceği iddia edilebilirse de, iptali istenen hükümler gayet açık olup, yorum yapmayı gerektirecek kadar müphem, anlaşılamayacak nitelikte değildir. Dolayısıyla, iptali istenen düzenlemeler ya Anayasa Mahkemesince iptal edilmeli, ya kanunun koyucu tarafından kaldırılmalı, ya da aynen uygulanmalıdır, Bu kuralların aynen uygulanmaması hukuken mümkün olmadığı gibi %95 indirim yapılabilir şeklinde yorumlanması da hukuken mümkün değildir. Yüksek Mahkeme'ce bu düzenlemeler iptal edilmese de, bu durum, toplumdaki adalet duygusunu ciddi bir biçimde zedelediği için, mahkemelerce, söz konusu alacaklardan %95 97 indirim yapılarak, emredici düzenlemeyi büyük bir oranda uygulamayarak düzenlemeleri fiilen iptal etmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi de, bu hükümleri iptal ederek fiili durumu hukuki duruma kavuşturmalıdır. İptali istenen düzenlemeler, Anayasa'ya açıkça aykırı olduğu için, Anayasa'nın 11. maddesinde düzenlenen, kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz ilkesine de aykırı olduğundan iptal edilmelidir. Anayasa'nın 48. maddesi Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. hükmünü içermektedir. İptali istenen düzenlemeler, gazete sahiplerinin, gazeteci ile serbestçe sözleşme yapmasını önlediği için, gazete sahibini, gazetecinin ücretini ve fazla çalışma ücretini zamanında ödeyemediği takdirde çok yüksek meblağlara çıktığı için ödeyemez hale getirebilecektir. Bu durum belki de gazetenin kapanmasına neden olacağından, özel teşebbüs olan gazete işletmeciliğinin, ekonominin gereklerine, istihdam sağlayarak ekonominin sosyal amaçlara uygun yürümesini sağlayacak tedbirler alınmamış olacağından Anayasa'nın 48. maddesine de aykırıdır. Anayasa'nın 49. maddesi, Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. hükmünü getirmiştir. Anayasa'nın 49. maddesi çalışma barışı ile ilgilidir. İptali istenen düzenlemelerin, gazetecinin alacaklarından %95 97 indirim yapılmadan uygulanması halinde, gazetecininEsas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 8 çalıştığı gazetenin kapanmasına ve gazete çalışanlarının işsiz kalmasına neden olabileceğinden çalışma hayatını destekleyen bir düzenleme olmadığı ortadadır. 5953 Sayılı Yasaya tabi gazeteciler, sadece İstanbul'da bulunan büyük medya kuruluşlarında çalışmamaktadır. Anadolunun hemen hemen her ilinde ve bir çok ilçesinde de gazeteler var. Bu gazetelerde çalışan gazeteciler var. Bu gazeteler İstanbul'daki gazeteler gibi milyonlarca liralık değerde gazeteler değiller. Bu gazetelerde çalışan gazeteciler de halkı bilgilendirmekte olup, bu gazetecilerin de ücret alacakları ile fazla mesai ücreti alacaklarının zamanında ödenmemesi halinde günlük %5 fazlasıyla ödenecek olursa, ortada bu gazetecilerin halkı serbestçe bilgilendirecekleri bir gazete de kalmaz. Böyle olunca da, bu düzenlemeler halkı serbestçe bilgilendirmeye de hizmet etmiş olmaz. Bu düzenlemeler ayrıca gazeteciler ile diğer çalışanların alacaklarının güvence altına alınmasında ve zamlı ödenmesinde aşırı farklılık oluşturarak çalışanlar arsında huzursuzluğu yol açıp, çalışma barışını da bozacağı için bu düzenlemeler Anayasa'nın 49. maddesine de aykırıdır. İptali istenen hükümlerin Anayasa'ya aykırı olmadığı gerekçelerinden biri de, gazete sahibinin, gazetecinin ücretini ve fazla çalışma ücretini zamanında öderse zaten bu kural uygulanmayacağı gerekçesidir. Bu gerekçenin hukuki olarak ne kadar yanlış olduğu ortadadır. Bunun anlamı, kurallara uyulduğu zaman uygulanmayacak olan bir kanun açıkça Anayasa'ya aykırı olsa bile iptal edilemez demektir ki, hukuk devletinde böyle bir şeyin düşünülmesi dahi mümkün değildir. Kaldı ki bu düzenlemeleri mahkemeler, iptal için bir çok defa Anayasa Mahkemesi'nin önüne getirdiğine göre pek çok defa uygulanmak zorunda kalındığı da bir gerçektir. Anayasa'ya açıkça aykırı olan ve vicdanlara sığmayan bu düzenlemelerin yapıldığı tarihte enflasyon %1000 gibi çok mu yüksekti de, yasa koyucu gazetecileri korumak için böyle yüksek zamlı bir ödeme sistemi getirdiği akla gelmektedir. Gerçekten böyle bir zamlı ödeme sistemi ancak %1000 ler ile ifade edilen bir enflasyon ortamında getirilebileceği için bu sorunun akla gelmesi doğaldır. Bu düzenlemelerin yapıldığı tarihlerdeki enflasyon rakamlarına bakıldığında ise, 1960 yılının enflasyonu % 5, 1961 yılının enflasyonu ise % 1.6 olduğundan bu düzenlemelerin bu şekilde yapılmadığı aşikardır. İptali istenen düzenlemelerin, ne zaman yapıldığına, kimin tarafından yapıldığına ve neden yapıldığına da bakmakta yarar vardır. Bilindiği gibi bu düzenlemeler, demokratik bir ortamda yapılmamıştır. 1960 darbesini yapan kişilerin oluşturduğu Milli Birlik Komitesi tarafından yapılmıştır. Milli Birlik Komitesi'ni, böyle bir düzenleme yapmaya iten sebep nedir? Türkiye'nin en önemli sorunlarından biri, gazetecilerin ücret alacaklarını güvence altına almak olduğu için mi, böyle bir düzenleme yapma ihtiyacı hissetmişlerdir? Bu düzenlemelerin gerekçesine bakıldığında bir gerekçesine de rastlanmamaktadır. Milli Birlik Komitesi'nin bu düzenlemeleri, gazetecilerin haklarını korumak, güvence altına almak için getirmediği bir gerçektir. Bu düzenlemelerin yapılmasının en önemli amacının, halkın en önemli bilgilendirme kaynağı olan gazetecilerin, kendilerini halka iyi göstermeleri ve eleştirmemeleri için olduğu ortadadır. Aslında bu hükümleri getiren Milli Birlik Komitesi'nin, bu hükümlerin Anayasaya aykırı olduğunu ve demokratik sisteme geçildiğinde bir iptal başvurusu yapıldığında Anayasa Mahkemesince iptal edileceğini bildikleri, 1961 Anayasa'sına, Milli Birlik Komitesi tarafından çıkarılan kanunların Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez hükmünü koymalarından bellidir. Milli Birlik komitesi tarafından çıkarılan kanunların Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemezEsas Sayısı : 2019/48 Karar Sayısı : 2019/74 9 hükmünün 1961 Anayasa'sına konulmasının nedeni de demokrasi üzerindeki vesayeti sürdürmek için olduğunda kuşku yoktur. 1961 Anayasa'sında bu hüküm olmasaydı, 1982 Anayasa'sından önceki Anayasa Mahkemesi'nin dahi bu hükümleri iptal edeceği muhakkaktı. Sırf Anayasa'daki bu iptal başvuru yasağı nedeniyle iptal etmediği de bir gerçektir. 1961 Anayasa'sındaki iptal başvuru yasağına rağmen, 1982 Anayasasından önce de bu düzenlemelerin iptali için Anayasa mahkemesine başvurulduğu gibi, 1982 Anayasasından sonra da söz konusu düzenlemelerin iptali için mahkemeler bir çok defa Anayasa mahkemesine başvurmuşlardır. Hiçbir kanun veya kanun maddesinin iptali için bu kadar çok Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmamıştır. Anayasa'nın 152. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'nce, bir yasa veya yasa maddesinin iptali hakkında verdiği ret kararının Resmi Gazetede yayınlanmasından itibaren 10 yıl geçmedikçe aynı yasa maddesi hakkında iptal için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamayacağı hükmüne rağmen, bu düzenlemelerin iptali için Mahkemelerin bu kadar sık Anayasa Mahkemesi'ne başvurmalarının bir sebebi olmalıdır. Bu düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olduğuna dair ciddi sebepler var ki, mahkemeler iptali için sürekli Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaktadırlar. Bu düzenlemeler, yine iptal edilmediği, ya da kanun koyucu tarafından değiştirilmediği takdirde, bundan sonra da her on yılda mahkemelerin iptal için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya devam edeceği muhakkaktır. İptali istenen düzenlemelerin yürürlükten kalkması için mutlaka Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi gerekmediği herkesin malumudur. TBMM tarafından çıkarılacak bir kanunla da söz konusu düzenlemeler yürürlükten kaldırılabilir veya değiştirilebilir. Ancak bu hükümler maşeri vicdanı rahatsız etmesine rağmen, siyasi iktidarlar, özgür basın susturuluyor. eleştirisine maruz kalmamak için değiştirmeye veya yürürlükten kaldırmaya yanaşmayacaklarından, bu görev, hukuktan başka endişesi olmayan Anayasa Mahkemesi'ne düşmektedir. Vatanın ve Anayasa'nın sahibi Türk Milletidir. Anayasa'mıza göre, Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere tüm mahkemeler Türk Milleti adına yargılama yapma ve karar vermeye yetkilidir. Halka, bu hükümlerin Anayasa'ya aykırı olup olmadığını sorma imkanı olsa, Halkın büyük bir çoğunluğunun Anayasa'ya aykırı bulacağında şüphe yoktur. Anayasa Mahkemesi de, bu konuda adına karar verdiği Millet ne diyecekse o doğrultuda karar vermelidir. Yüksek Mahkeme, bu defa da, bu hükümleri iptal etmediği takdirde, bu garabeti ortadan kaldırmak TBMM'ne düşmektedir. Türk yargısı, gazetecilerin, günlük %5 fazlasıyla ödenmesi gereken alacaklarından yasal bir nedene dayanmadan %95 97 gibi indirim yapmak mecburiyetinde bırakan bu garip uygulamadan artık kurtarılmalıdır. Dünyada böyle bir düzenleme ve böyle bir uygulama bulunmadığından, bu düzenlemeler Türk Yargısını dünya yargıları önünde zor duruma sokmaktadır. Açıklanan tüm bu nedenlerle, 5953 Sayılı Basın İş Yasasının 14. maddesinin 2. fıkrası ve EK 1.maddesinin 8. fıkrası ile, gazetecilere diğer çalışanlardan 100 kat fazla ayrımcılık yapılarak, Anayasanın 2., 5., 10. 11., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından Anayasa'nın 152. maddesi gereğince ipta

Esas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 1 1) 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. sözcük grubunun (ibaresinin) Anayasaya Aykırılığı 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına; Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. tanımı eklenmiştir. Maden Kanununda bir benzeri daha öncesinde Mahkemenizin Esas Sayısı: 1985/20, Karar Sayısı: 1986/30 olan kararı ile iptal edilmiş olan Yeminli teknik bürolara benzer bir kurum ihdas edilmektedir. Bu kurum Yetkilendirilmiş Tüzel Kişilerdir. Yetkilendirilmiş Tüzel Kişilerin; Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. olduğu tanımlamıştır. Bu Kanun kapsamında tanımlanan işlemleri yapmak üzere kurulan yetkilendirilmiş tüzel kişiler veya maden arama ya da işletmecileri, Genel Müdürlükten yetki belgesi almakla yükümlü olduğu; yetkilendirilmiş tüzel kişiler ile maden arama ya da işletmecilerine yetki belgesinin verilmesi, denetimi, uyarılması, yetki belgelerinin askıya alınması ve belgenin iptal edilmesi ile ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirleneceği belirtilmiştir. Arama dönemleri ile ilgili proje, arama faaliyet raporları ve diğer belgeler, işletme projesi ile her yıl genel müdürlüğe verilecek olan işletme faaliyeti ile ilgili teknik belgeler, işletme faaliyet raporları yetkilendirilmiş tüzel kişilerce hazırlanacaktır. Kısaca Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler madencilik faaliyeti yürütenlere mühendislik hizmeti verecektir. 3458 Sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun 1. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde mühendislik ve mimarlık unvan ve salahiyeti ile sanat icra etmek isteyenlerin aşağıda yazılı vesikalardan birine sahip olmaları şart koşulmuştur; a) Mühendislik veya mimarlık tahsilini gösteren Türk yüksek mekteplerinden verilen diplomalar; b) Programlarının yüksek mühendis veya mimar mektepleri programlarına muadil olduğu kabul edilen bir ecnebi yüksek mühendis veya yüksek mimar mektebinden diploma almış olanlara usulüne tevfikan verilecek ruhsatnameler;Esas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 2 c) Türk Teknik Okulu mühendis kısmı ile programlarının buna muadil olduğu kabul edilen memleket dâhilindeki diğer mühendis veya mimar mekteplerinden verilen diplomalar; d) Programlarının Türk Teknik Okulu Mühendis kısmı programlarına muadil olduğu kabul olunan bir ecnebi mühendis veya mimar mektebinden diploma almış olanlara usulüne tevfikan verilecek ruhsatnameler. 6235 Sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 33. maddesinde göre ise; Türkiyede mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihtisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler. İlgili mevzuat gereği ülkemizde gerçek kişinin, mühendislik mesleğini yürütebilmek için mühendislik tahsilini gösteren bir diplomaya sahip olması ve ihtisasına uygun bir odaya kaydolması ve üyelik vasfını koruması gerekmektedir. Anayasanın başlangıç bölümüne göre, Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; belirtilmektedir. Anayasanın 5. maddesi ile Devletin temel amaç ve görevlerinden birinin de kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 10. maddesine göre; hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasanın 13. maddesinde göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasanın 49. maddesi gereği; çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Anayasanın 135. maddesinin birinci fıkrasına göre; Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir. 6235 Sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 1. maddesinde Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını icraya kanunen yetkili olup da mesleki faaliyette bulunan yüksek mühendis, yüksek mimar, mühendis ve mimarları teşkilatı içinde toplayan tüzel kişiliğe sahip Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği kurulmuş olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 3 Dava konusu ibare ile yukarıda belirtilmiş olan tüm Anayasa hükümleri ihlal edilmiştir. Şöyle ki; Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler tanımı ile mühendislik diploması sahibi gerçek kişilerin (mühendislerin) bireysel olarak mühendislik faaliyeti yürütme yetkisi ortadan kaldırılmıştır. Madencilik faaliyetlerine dair bir mühendisin birey olarak bir proje hazırlaması artık mümkün değildir. Dava konusu ibare, Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan, Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; hükmüne aykırı olarak Türk vatandaşı mühendisin birey ve gerçek kişi olarak temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanması engellenmiş; doğuştan sahip olduğu medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını çalışarak bu yönde geliştirme hak ve yetkisi ortadan kaldırılmıştır. Anayasanın 5. maddesine aykırı olarak, birey ve gerçek kişi olan mühendisin, temel hak ve hürriyetleri, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlandırılmış, ekonomik ve sosyal engeller kaldırmakla yükümlü olan Devlet aksine davranarak mühendisin birey olarak çalışmasının önüne engel getirmiş, mühendisin maddî ve manevî varlığının gelişmesi için ve hayatını idame ettirebilmesi için gerekli şartları yok etmiştir. Bu yönüyle dava konusu 6592 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. ibaresi Anayasanın 5. maddesi hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 10. maddesi; hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar; hükmüne aykırı biçimde gerçek kişi olarak mühendislik bürosu faaliyeti yürüten mühendislerin faaliyetleri Kanun maddesi ile engellenmiş; tüzel kişilere imtiyaz tanınmış, aynı mühendislik faaliyetini yürüten kişilere kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olarak haklar tanınırken birey olarak mühendislerin, mühendislik faaliyeti yürütme yetkisi ortadan kaldırılmıştır. Bu yönüyle 6592 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. ibaresi Anayasanın 10. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarına da aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 13. maddesinde göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı mühendisin temel hak ve hürriyetlerinden biri de Anayasanın 49. maddesinde belirtilen çalışma hakkı ve ödevidir. Anayasanın hiçbir maddesinde çalışma hak ve ödevininEsas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 4 kısıtlanabileceğine dair özel bir hüküm bulunmamaktadır. Çalışma ile ilgili 49. maddesinde ise kısıtlamanın aksine Devlete, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alma görevi yüklenmiştir. Ancak düzenleme ile mühendislerin gerçek kişi olarak çalışabilme yetkisi; Anayasanın 49. ve 13. maddelerine aykırı olarak ortadan kaldırılmıştır. Bu itibarla 6592 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. ibaresi Anayasanın 49. ve 13. maddelerine de aykırılık oluşturmaktadır. Düzenleme ile yetkilendirilmiş tüzel kişilerin mühendislik hizmeti yürüteceği açıkça bellidir. Mühendislik ile ilgili mevzuat gereği ülkemizde gerçek kişinin, mühendislik mesleğini yürütebilmek için 3458 Sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun 1. maddesi çerçevesinde mühendislik tahsilini gösteren bir diplomaya sahip olması ve 6235 Sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 33. maddesinde göre ihtisasına uygun bir odaya kaydolması ve üyelik vasfını koruması gerektiği ortaya konulmuşken, getirilen yeni düzenleme ile mühendislik diplomaları fiili olarak geçersiz kılınarak, bireysel olarak madencilik alanında mühendislik faaliyeti yürütmek yasaklanmaktadır. Anayasanın 135. maddesinin birinci fıkrasına göre; Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir. 6235 Sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 1. maddesinde Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını icraya kanunen yetkili olup da mesleki faaliyette bulunan yüksek mühendis, yüksek mimar, mühendis ve mimarları teşkilatı içinde toplayan tüzel kişiliğe sahip Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği kurulmuş olduğu belirtilmiştir. 3154 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 9. maddesinde Maden İşleri Genel Müdürlüğünün görevleri; a) Maden hakları ile ilgili ruhsatları vermek ve bu ruhsat sahalarındaki madencilik faaliyetlerini takip etmek, b) Maden aranmasını ve üretimini teşvik etmek amacıyla, mali olanaklar getirici arama ve üretimle ilgili faaliyetleri destekleyici tedbirleri almak, c) Madencilik faaliyetlerinin ülke ihtiyaçları, yararı, güvenliği ve gelişen teknoloji doğrultusunda yürütülmesini sağlayacak tedbirleri almak ve teşvik için gerekli önerilerde bulunmak, d) (Mülga: 4/2/2015 6592/27 md.)Esas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 5 e) Madencilik faaliyetlerinin çevre ve kaynak koruma ilkesine uygun olarak yürütülmesini, ilgili kuruluşlar ile işbirliği içinde izlemek ve gerekli tedbirleri almak, f) Maden kaynaklarının ülke menfaatlerini en uygun şekilde değerlendirilmesi için gerekli arama, üretim, stoklama ve pazarlama politikalarının esaslarını tespit etmek, g) Ülke ve Dünya madencilik faaliyetlerini takip etmek, gerekli bilgileri derlemek, değerlendirmek ve yayınlamak, h) Maden sicilini tutmak, madenlerin genel envanterini yapmak, ı) Bakanlıkça verilecek benzeri görevleri yapmak. olarak tanımlanmıştır. Ne Maden İşleri Genel Müdürlüğüne, ne de Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığına Kuruluş Kanununda yetkilendirilmiş kişileri ve/veya mühendisleri yetkilendirmek ve/veya belgelendirmek yetkisi ve görevi verilmemiştir. Getirilen düzenleme ile Anayasanın 135. maddesine aykırı olarak yetkilendirilmiş tüzel kişilerin, kuruluş Kanununda dahi böyle bir yetkisi bulunmayan Genel Müdürlükçe yetkilendirilmesi öngörülerek, Anayasanın 135. maddesine göre kurulan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğinin görev alanına Anayasaya aykırı bir şekilde müdahale edilmiş Genel Müdürlüğe yetkilendirme yetkisi verilerek Anayasa hükmü ihlal edilmiştir. Bu çerçevede 6592 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. ibaresi Anayasanın 135. maddesinin birinci fıkrası hükmüne aykırıdır. Unutulmaması gerekir ki; Devleti Devlet yapan gerçek kişilerdir yani, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarıdır. Gerçek kişiler olmadan tüzel kişilerle dolu bir devletin anlamı yoktur. Devletçe yapılması gerekenin projenin içeriğini belirlemek ve istenen koşulları taşımayan projeleri kabul etmemek iken, yürürlüğe giren Kanun maddesi ile yapılmaması gereken yapılarak projenin içeriği yerine mühendislerin bireysel olarak mühendislik faaliyeti yürütümü Anayasaya aykırı bir şekilde kısıtlanmış, bunun yanında mühendis olmayan kişilerin de mühendislik hizmeti veren bu tüzel kişiliklere ortak olabileceği kuralı getirilmiştir. Ayrıca madenler kamunun malıdır. Anayasanın 168. maddesinde Tabii servetler ve kaynaklar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir hükmü bulunmaktadır. Anayasanın yine aynı maddesine göre kamu bu mülkiyetini belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir. Ancak kamu madenleri ister kendisi işletsin, ister redevans isterse özel sektörün ruhsat almak suretiyle işlettiği bir ocak olsun; her hal ve şart altında madenlerin denetimini devlet yapar. Bu sorumluluk devlete Anayasa tarafından verilmiştir ve devredilemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi, geçmişte de denetim yetkisini devreden düzenlemeleri bu gerekçeyle iptal etmiştir.Esas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 6 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun, 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. sözcük grubu (ibaresi), devletin denetim hakkını bütünüyle ortadan kaldırdığı için Anayasanın 168. maddesi hükmünü de ihlal etmiştir. Açıklanmaya çalışılan nedenlerle, 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. sözcük grubunun (ibaresinin) Anayasanın, Başlangıç bölümünde yer alan, Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; hükmüne, 5. maddesine, 10. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrasına, 13. maddesine, 49. maddesine, 135. maddesinin birinci fıkrasına ve 168. maddesine aykırı olması nedeni ile iptali gerekir. İş bu bölümde ortaya koymuş olduğumuz Anayasaya aykırılık gerekçeleri, 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun muhtelif maddelerine yer alan (6. maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 10. maddesine eklenen son fıkrada geçen yetkilendirilmiş tüzel kişiler ibaresinin; 12. maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 17. maddesine değiştirilerek eklenen ve 4. fıkrasında geçen yetkilendirilmiş tüzel kişilerce ibaresinin; 13. maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Kanunun 24. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde geçen yetkilendirilmiş tüzel kişilerce ibaresi ile sekizinci fıkrasında geçen "yetkilendirilmiş tüzel kişilerce" ibaresinin; 14. maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 29. maddesine değiştirilerek eklenen 3. fıkrasında geçen Yetkilendirilmiş tüzel kişiler ibaresinin; 24. maddesi ile 3213 sayılı Kanuna eklenen Geçici 30. maddesinde yer alan yetkilendirilmiş tüzel kişilere ibaresinin) yetkilendirilmiş tüzel kişiler ibareleri için de geçerlidir. Anayasa Mahkemesinin gereksiz yere zamanını almamak ve lüzumsuz tekrarlara yer vermemek için bu bölümde açıklamaya çalıştığımız bütün Anayasaya aykırılık gerekçelerimizi söz konusu ibareler için de aynen tekrar ettiğimizi belirtmekle yetiniyoruz. Bu durumda, şüphesiz, takdir Yüksek Mahkemenize ait olmak üzere 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Dosya üzerinden inceleme ve gerekçeyle bağlı olmama başlığını taşıyan 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası hükmü gereğince, dava konusu yapılan 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile 3213 sayılı Maden Kanununun 3. maddesinin birinci fıkrasına eklenen dava konusu Yetkilendirilmiş Tüzel Kişiler: Genel Müdürlükçe yetkilendirilen, bu Kanun kapsamında Genel Müdürlüğe verilmesi gereken rapor, proje ve her türlü teknik belgeyi hazırlamaya yetkili, şirket hisselerinin yarısından fazlasının sahibinin mühendis olduğu ya da bünyesinde nitelik ve nicelikleri yönetmelikle belirlenen mühendisler çalıştıran maden arama ruhsat sahibi veya işletmesi olan tüzel kişiler. sözcük grubunun (ibaresinin) Yüksek Mahkemenizce iptal başvurumuz doğrultusunda iptali hâlinde, 6592 sayılı Kanunun muhtelif maddelerinde yer alan yetkilendirilmiş tüzel kişilerEsas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 7 ibarelerinin de uygulanma kabiliyeti kalmamaktadır. Bu ibarelerin de iptaline karar verilmesi ciheti, Yüksek Mahkemenizin takdirindedir. 2) 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 7. maddesinin on beşinci fıkrasına "kamu yararı niteliği taşıyan" ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen "veya gerçek/tüzel kişilere ait diğer" ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesinden önce, 3213 sayılı Kanunun 7. maddesinin on beşinci fıkrası uyarınca, madencilik faaliyetleri ile Devlet ve il yolları, otoyollar, demir yolları, havaalanı, liman, baraj, enerji tesisleri, petrol, doğalgaz, jeotermal boru hatları, su isale hatları gibi kamu yararı niteliği taşıyan yatırımların birbirlerini engellemesi, maden işletme faaliyetinin yapılamaz hale gelmesi, yatırım için başka alternatif alanların bulunamaması durumunda, madencilik faaliyeti ve yatırımla ilgili karar, Kurul tarafından verilmekte idi. İptalini istediğimiz kanuni düzenleme ile bu kapsam genişletilerek kamu yatırımları dışına yer alan "veya gerçek/tüzel kişilere ait diğer" yatırımların da madencilik faaliyetleri ile çakışması durumunda madencilik faaliyeti ve yatırımla ilgili kararın, Kurul tarafından verileceği kuralı getirilmiştir. İki gerçek ve/veya tüzel kişilere ait yatırımının çakışması durumunda Kurula hangi faaliyetin yürütülmesi gerektiğini belirleme yetkisi verilmektedir. Madencilik faaliyetlerini yürütmek için ruhsat sahiplerinin yıllarca yapmış oldukları planlama ve ruhsat alarak kazanmış oldukları haklar, kamu kurumu ve/veya kuruluşu olmayan için ortadan kaldırılarak kazanılmış haklar ihlal edilmektedir. Bu durum madencilik yatırımcısının ruhsat güvencesini ortadan kaldırarak, sürekli bir baskı altında madencilik faaliyeti yürütülmesine sebebiyet verecek niteliktedir. Anayasa'nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. denilmiştir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise, yasaların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortaya konulmuştur. Buna göre, kamu yararı kavramı, genel bir ifadeyle, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Bütün kamusal işlemler, nihai olarak kamu yararını gerçekleştirmek hedefine yönelmek durumundadır. Kanunun amaç öğesi bakımından anayasaya uygun sayılabilmesi için kanunun çıkarılmasında kamu yararı dışında bir amacın gözetilmemiş olması gerekir. İlgili yasama belgelerinin incelenmesinden kanunun kamu yararı dışında bir amaçla çıkarılmış olduğu açıkça anlaşılabiliyorsa kanunun amaç unsuru bakımından anayasaya aykırı olduğuEsas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 8 söylenebilir. (Anayasa Mahkemesinin 2.6.2011 tarihli ve 2008/88 Esas, 2011/85 Karar sayılı Kararı). Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti ilkesini; hukuk güvenliği, kamu yararı, nesnellik kriteri, adalet ve hakkaniyet ölçütleriyle birlikte açıkladığı başka bir Kararında şu tespitlerde bulunmuştur: (...) Hukuk devletinin temel ilkelerinden olan hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. () Kanunların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, âdil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. (Anayasa Mahkemesinin 17.6.2010 Tarihli ve 2008/22 Esas, 2010/82 Karar sayılı Kararı). Kanunların, kamu yararı amacına yönelik olması, genel, objektif, âdil kurallar içermesi ve hakkaniyeti gözetmesi, hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, yasakoyucunun, hukukî düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini, anayasal sınırlar içinde, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Hukuk devleti ilkesi, hukuk güvenliğinin ve adaletin sağlanmasına yönelik hukuk anlayışını temsil etmekte ve yasaların, yasakoyucunun keyfine göre değil, kamu yararı amacıyla çıkarılmasını zorunlu kılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin pek çok Kararında isabetle vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri arasında yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesi ile bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle, maden işletme faaliyeti ile ilgili yasal düzenlenmeler konusunda da yasakoyucunun, bu esası gözardı etmemesi ve yasama normlarına, bu olguyu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Kanunun 7. maddesinin on beşinci fıkrasına "kamu yararı niteliği taşıyan" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya gerçek/tüzel kişilere ait diğer" ibaresi eklenmesinde kamu yararı bulunmamaktadır. Bu itibarla dava konusu ibare Anayasanın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanmaya çalışılan nedenlerle, 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 7. maddesinin on beşinci fıkrasına "kamu yararı niteliği taşıyan" ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen "veya gerçek/tüzel kişilere ait diğer" ibaresinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olması nedeni ile iptali gerekir. 3) 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10. maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Kanunun 14. maddesinin on yedinci fıkrasındaki "kamu yatırımının" ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 6592 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10. maddesi ile 3213 sayılı Kanunun 14. maddesinin on yedinci fıkrasında yer alan "kamu kurumunun" ibaresi "kamu yatırımının" şeklinde değiştirilmiş ve aynı fıkraya aşağıdaki cümleler eklenmiştir.Esas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 9 "8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Kanun kapsamında Yap İşlet Devret modeli ile yapılan kamu yatırımları için, ihale sözleşmelerinde hammadde temin sorumluluğunun görevli şirket yükümlülüğüne bırakılması hâlinde hammadde üretim izni sözleşme konusu işte kullanılmak ve proje süresiyle sınırlı olmak üzere görevli şirkete de verilir. Bu durumda kullanılan hammaddenin ocak başı satış fiyatı üzerinden ihaleyi alandan her yıl haziran ayı sonuna kadar Devlet hakkı ile aynı grupta bulunan işletme ruhsatlarından alınan ruhsat bedelinin %30`u oranında çevre ile uyum planı çalışmalarını temin etmek üzere her yıl ocak ayının sonuna kadar teminat alınır. Devlet hakkı ve teminatın eksik yatırılması veya hiç yatırılmaması hâlinde 20.000 TL idari para cezası verilir ve üç ay içinde tamamlanması istenir. Aksi hâlde üretim faaliyeti durdurulur. Böylelikle yapılmış olan düzenleme ile 3213 sayılı Kanunun 14. maddesinin on yedinci fıkrası Kamu kurum ve kuruluşlarınca yol, köprü, baraj, gölet, liman gibi projelerin inşasında kullanılacak yapı ve inşaat hammaddelerinin üretimi için Bakanlıkça ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına izin verilir. Üretim yapılacak yerlerde ruhsatlı alanlar var ise kamu kurumunun ihtiyacı olan üretim madencilik faaliyetlerine engel olmayacak ve kaynak kaybına yol açmayacak şekilde yapılır. Bu izinler çerçevesinde yapılacak üretimden Devlet hakkı alınmaz ve izinler proje süresini aşamaz. şeklinde iken, Kamu kurum ve kuruluşlarınca yol, köprü, baraj, gölet, liman gibi projelerin inşasında kullanılacak yapı ve inşaat hammaddelerinin üretimi için Bakanlıkça ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına izin verilir. Üretim yapılacak yerlerde ruhsatlı alanlar var ise kamu yatırımının ihtiyacı olan üretim madencilik faaliyetlerine engel olmayacak ve kaynak kaybına yol açmayacak şekilde yapılır. Bu izinler çerçevesinde yapılacak üretimden Devlet hakkı alınmaz ve izinler proje süresini aşamaz. (Ek cümleler: 4/2/2015 – 6592/10 md.) 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Kanun kapsamında Yap İşlet Devret modeli ile yapılan kamu yatırımları için, ihale sözleşmelerinde hammadde temin sorumluluğunun görevli şirket yükümlülüğüne bırakılması hâlinde hammadde üretim izni sözleşme konusu işte kullanılmak ve proje süresiyle sınırlı olmak üzere görevli şirkete de verilir. Bu durumda kullanılan hammaddenin ocak başı satış fiyatı üzerinden ihaleyi alandan her yıl haziran ayı sonuna kadar Devlet hakkı ile aynı grupta bulunan işletme ruhsatlarından alınan ruhsat bedelinin %30u oranında çevre ile uyum planı çalışmalarını temin etmek üzere her yıl ocak ayının sonuna kadar teminat alınır. Devlet hakkı ve teminatın eksik yatırılması veya hiç yatırılmaması hâlinde 20.000 TL idari para cezası verilir ve üç ay içinde tamamlanması istenir. Aksi hâlde üretim faaliyeti durdurulur. şekline dönüştürülmüştür. Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 2. maddesi ile hangi işlerin kanun kapsamında yer aldığı belirlenmiştir. Buna göre; Bu Kanun, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, kongre merkezi, kültür ve turizm yatırımları, ticari bina ve tesisler, spor tesisleri, yurtlar, tema parklar, balıkçı barınakları, silo ve depo tesisleri, jeotermal ve atık ısıya dayalı tesisler ve ısıtma sistemleri elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, trafiği yoğun karayolu, demiryolu ve raylı sistemler, gar kompleksi ve istasyonları, teleferik ve telesiyej tesisleri, lojistik merkezi, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava alanları ve limanları, yük ve/veya yolcu ve yat limanları ile kompleksleri, sınır kapıları ve gümrük tesisleri, milli park (özel kanunu olan hariç), tabiat parkı, tabiatı koruma alanı ve yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında planlarda öngörülen yapı ve tesisleri, toptancıEsas Sayısı : 2015/46 Karar Sayısı : 2017/130 10 halleri ve benzeri yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konularında, yap işlet devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin görevlendirilmes

Esas Sayısı : 1986/3 Karar Sayısı : 1986/15 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin, davacı tarafından ileri sürülen Anayasaya aykırılık itirazını ciddi bulduğuna ilişkin 17/12/1985 günlü ve 1985/217 sayılı kararının gerekçesi aynen şöyledir : "...olayda uygulanacak 3151 sayılı Kanun'un Anayasanın "HERKES DİL, IRK, RENK, CİNSİYET, SİYASİ DÜŞÜNCE, FELSEFİ İNANÇ, DİN, MEZHEP vb. sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. "HİÇBİR KİŞİYE, AİLEYE, ZÜMREYE VEYA SINIFA İMTİYAZ TANINAMAZ. DEVLET ORGANLARI VE İDARE MAKAMLARI BÜTÜN İŞLEMLERİNDE KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİNE UYGUN OLARAK HAREKET ETMEK ZORUNDADIR" diyen 10. maddesine aykırı olduğu, zira taşınmazın kiraya verilmesinde mülk sahibi öze! şahısla mülk sahibi Belediye arasında fark olmaması zira kira tespit, artırma, tahliye veya taşınmaza zarar verilmesi durumlarında Belediyenin de hakikî şahıs gibi hareket edebileceği aksi takdirde mülk sahipleri arasında ayrıcalık doğacağı açıktır. Böylece Belediyelerin kiraya verdikleri gayrimenkuller kamu malı hüviyetinde değildir. Kamu yararı dışında özel hukuk hükümleri tatbik edileceği hakikî ve hükmî şahıslar arasında bir fark yoktur. T.B.M.M. Başkanlığına 6570 sayılı Kanun'a ek geçici madde eklenmesine dair kanun teklifinin genel gerekçe kısmında; "..." "Belediyeler ve Özel İdarelere ait gayrimenkullerin kira bedelleri emsallerine göre günümüz rayiçlerinin çok altında olup işletme ve amortisman masraflarını dahi karşılayamaz durumda sembolik bedellerle kirada bulunmaktadır. Yargı yoluna başvurmak suretiyle vaki kira parasını artırım talepleri Yargıtay Özel Dairesince benimsenen artırımda esas alınacak endeks uygulaması ilkesi uyarınca da emsal gayrimenkullerin rayici bedeller seviyesinde karara bağlanama maktadır" demektedir. Bu gerekçeye göre, a) Birinci cümlede kira bedellerinin emsallerine göre rayiç, altında olduğunu belirtmekte bunun çözümünün yargı yoluna gidilerek kira tespit davası olduğunu hemen ikinci cümlede açıklamaktadır. Öyleyse bu gerekçe yeterli değildir. b) İkinci cümlede yargı yoluna gitmenin kiraları istenen seviyeye çıkarmadığı ve bedelleri tatmin etmediğini vurgulamakta dolayısıyle belediye, özel idare vs. kurumları koruyan kira bedellerinin artırımında tatminkâr olacak bir yol açılması amaçlanmaktadır. Kiraların düşüklüğü sebebiyle Belediye, Özel İdare ve tüm kurumlar gibi kirada evi olan hakikî şahısların da mağdur durumda oldukları, enflasyon hızı dikkate alındığında açıkça ortadadır. Ancak bunların içinde sadece Belediye, Özel İdare vs. kurumları çekip almak belli imkânlar sağlamak, aynı durumda olan mülk sahibi vatandaşı o mağduriyete bırakmak Anayasa'mızın kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyen açık örnektir.Esas Sayısı : 1986/3 Karar Sayısı : 1986/15 2 Bunlara karşılık Türkiye şartlarında enflasyon artış hızı dikkate alınarak kirada bir evi olan şahıs bu evini 10 sene önce kiraya vermişse bu şahsa aynı hak verilerek kira mukavelesini feshetme hakkı verilmezken Belediyelere bunun verilmesi Kanun önünde eşitlik ilkesine ters düştüğü açıkça ortadadır. SONUÇ : Anayasa'nın 152. maddesinin verdiği yetkiye istinaden 6570 sayılı Kanun'un ek geçici madde eklenmesine dair 3151 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırı olması nedeniyle İPTALİNE karar verilmesi itirazen arz olunur""

Esas Sayısı : 2007/38 Karar Sayısı : 2010/76 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 08.02.2007 Tarih ve 5580 Sayılı Özel Eğitim Kurumları Kanununun 5 inci Maddesinin 'Yabancı Okullar' Başlangıç Sözlüklü (b) Fıkrasının Birinci ve Beşinci Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kurallar ile yapılan düzenlemede; yabancı okulların, Bakanlar Kurulunun izniyle yeni arazi edinebilecekleri ve kapasitelerini en fazla beş misline kadar artırabilecekleri ve bu okulların taşınmaz mallarını, kurucularının veya yetkililerinin önerisiyle, Bakanlığa ya da kuruluş amaçları eğitim vermek olan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'na göre kurulan vakıflara, Bakanlar Kurulunun izniyle devredilebilecekleri öngörülmüştür. Bilindiği üzere Türkiye'de, yabancılara ait olan 'yabancı okullar' ile Türk vatandaşı olan azınlıklara ait okullardan oluşan 'azınlık okulları' olmak üzere iki tür okul bulunmaktadır. 'Yabancı okullar' terimi ülkemiz vatandaşı ya da kuruluşu olmayan yabancılara ait okulları anlatırken, 'Azınlık okulları' terimi adından da anlaşılacağı gibi, ülkemizde mevcut ve Lozan Antlaşması ile 'azınlık statüsü' nde garanti altına alınmış bulunan, cemaatlere ait okulları ifade etmektedir. Osmanlı İmparatorluğun yaşadığı siyasal ' sosyolojik değişimin sonucu olan 'Azınlık' okullarına 24.07.1923 tarihli Lozan Antlaşmasının 40 ıncı ve 41 inci maddelerinde değinilmiştir. Yabancı okulların Lozan Antlaşması'yla tanınması ise, delegelerin karşılıklı mektuplarına bağlıdır. Bu konuda karşılıklı yazılmış üç mektup vardır. Bu mektuplar Türk delegasyonun başkanı İsmet Paşa tarafından İngiliz, Fransız ve İtalyan temsilcilere yazılmış olan ve onlarında cevaben yazdıkları mektuplardır. Lozan Antlaşması'nda yer alan bu mektuplarla Türkiye, sadece Fransa, İtalya ve İngiltere'ye ait 30 Ekim 1914'ten önce varlığı tanınmış olan din, öğretim, sağlık ve yardım kurumlarını tanımıştır. Her ne kadar Lozan Antlaşması'yla sadece mektup verilen bu üç ülkeye okullarını devam ettirme hakkı verilmişse de, 1914'ten önce açılan diğer ülkelerin okullarının da Lozan Antlaşması'nda adları geçmemesine rağmen faaliyetlerine devam hakkı verilmiştir. Ancak Lozan Andlaşması hükümleri çerçevesinde bu mektupların yedi yıllık geçerlilik süresi 13 Ağustos 1931'de dolmuş ve bağlayıcı hükümleri ortadan kalkmıştır (bkz. Dr. M. Hidayet Vahapoğlu, Osmanlıdan Günümüze Azınlık ve Yabancı Okulları, Milli Eğitim Yayınevi ' İstanbul ' 1997). Lozan Antlaşması çerçevesinde yedi yıllık bir süre için geçerli mektupların geçerliliğini yitirmeleri nedeniyle 'Lozan Mektuplarına muhatap ülkelere ait okullar' için, Lozan mektuplarına istinaden bir ayrıcalık tanınmasını gerektiren bir durum söz konusu değildir. Biran bu mektupların tanınmasına devam edilmesi halinde dahi bu şekildeki bir değerlendirme ancak, Lozan Mektuplarına muhatap ülkeler için söz konusu olabileceği açıktır.Esas Sayısı : 2007/38 Karar Sayısı : 2010/76 2 Diğer taraftan, Türkiye Cumhuriyetinin dünya milletler ailesine bağımsız bir devlet olarak kabulünün uluslararası belgesi olan Lozan Barış Antlaşmasına ekli İkamet ve Selahiyeti Adliye Hakkındaki Mukavelenamede; yabancıların ülkede mülk edinmeleri konusunda mütekabiliyet şartı öngörülmüş, bu tarihten sonra düzenlenen konu ile ilgili yasalarda ve yapılan bir çok antlaşmada mütekabiliyet şartı getirilmek suretiyle, karşılıklı muamele esası, gerek antlaşmalar hukuku, gerek mevzuu hukuk olarak Türk Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden biri haline dönüştürülmüştür. Hal böyle iken 08.02.2007 tarih ve 5580 sayılı Özel Eğitim Kurumları Kanununun 5 inci maddesinin (b) fıkrasının iptali istenen birinci bendi hükmüyle istisnasız bütün yabancı okullara mütekabiliyet şartı belirtilmeksizin; Bakanlar Kurulunun izniyle yeni arazi edinebilme, kapasitelerini en fazla beş misline kadar artırabilme imkanı tanınmış; anılan fıkranın beşinci bendinin iptali istenen birinci cümlesi hükmüyle de bu okullara, mütekabiliyet esası aranmadan edinebilecekleri taşınmaz mallarını, kurucularının veya yetkililerinin önerisiyle, Bakanlığa ya da kuruluş amaçları eğitim vermek olan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'na göre kurulan vakıflara, Bakanlar Kurulunun izniyle devredilebilme hak ve yetkisi tanınmıştır. İnsan hak ve özgürlüklerini vatandaş gibi yabancıya da tanımış bulunan Anayasamız, 16 ncı maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir' ilkesini getirmiştir. Anayasanın bu ilke ile gözettiği husus, temel hak ve özgürlükler konusunda yabancılar yönünden getirilecek sınırlamaların milletlerarası hukuka uygun bulunması ve her halde bu sınırlamanın ancak kanunla yapılmasıdır. Milletlerarası hukuku da, Devletlerin taraf oldukları iki veya çok taraflı antlaşmalar, milletlerarası teamüller (örf ve adetler) medeni milletlerce kabul edilen ve temel hukuk prensiplerinden bulunan, iyi niyet, ahde vefa, kazanılmış haklara saygı, Devletler Hukukunun iç hukuka üstünlüğü ilkeleri ve yardımcı kaynak sayılan ilmi ve kazai içtihatlar oluşturmaktadır. Anayasamızın Başlangıç kısmının ikinci paragrafı, milletlerarası ilişkilerde geçerli olması gereken en önemli unsurun eşitlik olduğunu göstermektedir. Eşitliği sağlayacak hususların en başta geleni ise karşılıklılıktır. Türk Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden olan karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası, öğretide en az iki devlet arasında uygulanan ve her birinin ülkesinde diğerinin vatandaşlarına aynı mahiyetteki hakları karşılıklı tanımalarını ifade eden bir prensip olarak izah olunmaktadır. Bu prensibe göre; bir yabancının Türkiye'de bir haktan yararlanabilmesi, Türklerin de o yabancının ülkesinde aynı tür ve nitelikte olan haklardan yararlanmasına bağlıdır. Karşılıklı muamele esası antlaşma ile (ahdi veya siyasi) ya da kanunla (kanuni veya fiili) olabilir. Hukukumuzda, kanuni karşılıklı muamele, yabancı kişilerin ülkemizde taşınmaz mal edinme ve miras hakları konusunda da aranmaktadır. Yabancının klasik insan hak ve özgürlüklerinden bazılarından vatandaş gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalara tabi tutulmasının nedenlerini Devleti korumak, onun devamlılığını sağlamak gibi düşüncelerde aramak gerekir. Devletler arasında, ticari, iktisadi, askeri ve kültürel ilişkilerin olabildiğince arttığı, insancıl düşüncelerin son derece yaygınlaştığı günümüzde aynı mülahazaların büsbütün gücünü yitirdiği söylenemez. Tarih boyunca, devletler ülkelerindeki yabancı unsurlara kuşku ile bakmışlar, bazı hakları onlardan esirgemişler, bazılarını ise kimi koşullara, bağlamak suretiyleEsas Sayısı : 2007/38 Karar Sayısı : 2010/76 3 sınırlamışlardır. Sınırlamaya tabi tutulan hakların başlıcalarından biri mülk edinme hakkıdır. Zira bu hak, ülke denilen yurt toprağıyla ilgilidir. Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet sahip olduğu, kurucu unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik olan ve devletin diğer asli ' maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır. Devlet bu asli görevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir. Toprak ile alakalı konuda insan haklarına saygılı, ölçülü, adil bir sınırlama, Devlet için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir; böyle bir tedbirden vazgeçebilmek çoğu kez olası değildir. Devletlerarası ilişkilerde karşılıklı muamele esası, devletlerin ülkeleri üzerindeki egemenlik haklarının doğal sonuçlarından biridir. Devletlerin ilişkilerinde az ya da çok gelişmişlik, nüfus ve toprak büyüklüğü ve öbür niteliklerinin nazara alınmaması, bunların birbirlerine eşit oldukları prensibine dayanır. Öte yandan Anayasanın 176 ncı maddesinde, Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil olduğu açıklanmış, anılan maddenin gerekçesinde de Başlangıç kısmının, Anayasanın diğer hükümleriyle eşdeğerde olduğu vurgulanmıştır. Anayasanın Cumhuriyet'in niteliklerini belirleyen 2 nci maddesinde ise 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti' olduğu belirtilmiştir. Başlangıcın 2 nci paragrafındaki; Türkiye Cumhuriyetinin 'Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğu ilkesiyle, devletin beşeri unsurunu oluşturan milletin diğer milletlerle hak eşitliğine sahip bulunduğu vurgulanmıştır. Başlangıcın beşinci paragrafında ise 'Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin ..... karşısında korunma göremeyeceği' ilkesi ile, Anayasanın öngördüğü hukuk düzeni içinde, milli menfaatlerin her şeyin üstünde tutulması gereği belirlenmiştir. Yabancı Okullara, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mal (arazi) mülkiyeti edinmeleri salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemez. Karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası uluslararası ilişkilerde eşitliği sağlayan bir denge aracıdır. İptali istenen kurallar, karşılıklılık aramaksızın yabancı okullara Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mal edinmek hakkını ve bu şekilde edindikleri taşınmazları kuruluş amaçları eğitim vermek olan 4721 sayılı Türk Medenî Kanununa göre kurulan vakıflara devretmek imkanını tanıyarak, bu eşitliği ve dengeyi bozmuş; Anayasanın Başlangıç kısmına aykırı bir durumun ortaya çıkmasına yol açmıştır. Anayasanın çeşitli maddelerine aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesiyle de bağdaşmaz. (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).Esas Sayısı : 2007/38 Karar Sayısı : 2010/76 4 Karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esasına ve dolayısıyla Anayasaya aykırı olarak edinilen bir taşınmazın, sırf 'Bakanlığa (Milli Eğitim Bakanlığı'na)' devrine olanak tanınmış olmasından bahisle geçerli tanınmasının da, bir hukuk devletinde kabul edilemeyeceği açık olduğundan 5580 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (b) fıkrasının beşinci bendinin ilk cümlesinin tümünün iptali istenilmiştir. Yine, (b) fıkrasının beşinci bendinin ilk cümlesi ile ikinci cümlesi arasında uygulama bakımından ayrılamaz nitelikte bir yakın ilişki vardır. Bu nedenle ikinci cümlenin de, birinci cümle için söz konusu olan gerekçelerle Anayasaya aykırı düştüğünü söylemek gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 08.02.2007 tarih ve 5580 sayılı Özel Eğitim Kurumları Kanununun 5 inci maddesinin 'Yabancı Okullar' Başlangıç Sözlüklü (b) fıkrasının birinci ve beşinci bentleri Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Devletlerarası ilişkilerde karşılıklı muamele esası, devletlerin ülkeleri üzerindeki egemenlik haklarının doğal sonuçlarından biri olduğundan böyle bir haktan vazgeçilmesi mümkün değildir. Ancak iptali istenen kurallar, karşılıklılık ilkesi söz konusu olmadan yabancı okulların Türkiye'de taşınmaz mal edinmesine ve bu taşınmaz malları amaçları arasına herhangi bir alanda eğitim etkinlikleri alınarak kurulmuş veya kurulacak vakıflara devretmelerine imkan vermektedir. Böyle bir durumun, devletlerinin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları olan gerçek ve tüzel kişilere tanımadığı haklardan yabancıların Türkiye'de yararlanmalarına yol açabileceği; böylece uluslararası ilişkilerde ve hukukta temel ilke olan eşitliği bozacağı; ulusal çıkarlarımızı zedeleyeceği açıktır. Bunların ise, sonradan giderilemeyecek hukuki zarar ve durumlar olduğu kuşkusuzdur. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 08.02.2007 tarih ve 5580 sayılı Özel Eğitim Kurumları Kanununun 5 inci maddesinin (b) fıkrasının birinci ve beşinci bentlerinin Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'"

Esas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 1 ... 1) 7066 SAYILI 2018 YILI MERKEZİ YÖNETİM BÜTÇE KANUNUNUN 6. MADDESİNİN (1) NUMARALI FIKRASININ (A) BENDİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI İptali istenen düzenlemelerin Anayasaya aykırılıklarını, Türkiyenin mali sistemi bağlamında ortaya koyabilmek için aşağıdaki açıklamaların yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. (Bu başlık altında yapılan ortak açıklamalar, 7066 sayılı 2018 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun iptali istenen tüm kuralları için geçerlidir.) A) Parlamentonun Bütçe Hakkı ve Anayasanın Bağlayıcılığı Anayasa, siyasal iktidarın yapısını, işleyişini, siyasal kurumların statülerini, görev ve yetkilerini belirleyen, vatandaşların hak ve özgürlüklerini tespit eden ve bunların hukuki güvencelerini içeren bir Toplum Sözleşmesidir. Kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için yasama ve yürütme organlarının yetkilerinin sınırlanması ihtiyacı sadece temel hak ve özgürlükler alanında değil, kamu harcamalarına ilişkin düzenlemeler alanında da gerekli olup, bu bağlamda çeşitli kurallar anayasalarda yer alır. Demokrasilerde kamu harcamalarının büyüklüğü ve kapsamı ile bu harcamaların yapılabilmesi için vatandaşlara getirilecek yükümlülüklere halk karar verir ki buna Bütçe Hakkı denilmektedir. Halk sahip olduğu ve sahip olmak üzere yüzyıllarca mücadele ettiği Bütçe Hakkını seçtiği temsilcileri aracılığıyla kullanır. Kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanım meşruiyeti, parlamentoların varlık sebebiyle özdeş tutulan ulusal egemenliğin bütçe hakkına dayanır. Bütçe hakkı, dünya tarihinde demokrasi için vazgeçilmez bir kurum olarak çetin mücadelelerin ürünüdür. İngilterede Magna Carta (1215), Haklar Dilekçesi (1627), Haklar Yasası (1689), Fransada 1789 ihtilali, 1791 ve 1793 Anayasaları yaklaşık sekiz yüzyıllık tarihin bilinen uğraklarıdır. Bütçe hakkı bu uzun tarihsel süreçte demokrasinin gelişmesi açısından anahtar role sahip olmuştur. Öncelikle vergi toplanması temsil yeteneği sınırlı çevrelerin iznine tabi tutulmuştur. Daha sonra harcamaların yapılması temsil yeteneği kısmen güçlenen zeminlerce izne tabi kılınmış ve nihayet gelir ve harcamaların birlikte bütçe olarak her yıl için izin ve onaya tabi tutulması ve gerçekleşmelerin denetimi suretiyle bütçe hakkı bugünkü çehresine kavuşmuştur. 19 20. yüzyılın ilk yarısında bütçe hakkı hem birçok bütçe ilkesinin (önceden izin ilkesi, yıllık olma ilkesi, bütçe birliği ilkesi, genellik ilkesi, gelir ve giderlerin gayrisafiliği ilkesi) oluşması ve yerleşmesiyle güçlenmiş, hem de tedrici olarak diğer devletlerce de bütçe hakkı benimsenen evrensel bir değer haline gelmiştir. Her ülke, kendi tarihsel koşulları içinde bütçe hakkının kurumsallaşma sürecine farklı bir uyarlanma deneyimi yaşamıştır. Çağdaş demokrasilerde hükümetler politika önceliklerini amaç ve hedefler seti, kaynak harcama yapısı, uygulama adımları ve benzeri açılardan ortaya koyarak Parlamentoya sunarlar ve Parlamentodan izin/onay isterler. İlgili dönemin sonunda Milletin Meclisince döneme ilişkin gerçekleşmeler ve yürütülen faaliyetler, bütçenin amaç ve hedeflerine ulaşma derecesi açısından değerlendirilir. Böylece, hükümetin performansı; bütçenin amaç ve hedefleri ile gerçekleşmeler arasındaki açıklık ve meydana gelen sapmalar üzerinden müzakere edilir ve hesap verme sorumluluğu çerçevesinde hükümetten hesap sorulur.Esas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 2 Ülkemizde 1982 Anayasasının 87, 160, 161, 162, 163 ve 164. maddelerinde Bütçe Hakkı çeşitli yönleri ile hüküm altına alınmıştır. Bu anayasal normlar, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu gibi kod düzenlemelerle somut ve uygulanabilir kılınmıştır. 5018 sayılı Kanun, benzer dünya örneklerinde olduğu gibi bütçe hakkının kullanılmasında TBMMnin konumunu güçlendirmiş, getirdiği yeni mali yönetim sistemi düzenlemeleri ile Bütçe Hakkının daha etkin kullanımının alt yapısını oluşturmuştur. Nitekim 5018 sayılı Kanunun genel gerekçesine bakıldığında, Kanun ile bütçe kapsamının genişletilerek bütün kamu kaynaklarının TBMM denetimine sunulması suretiyle bütçe hakkının en iyi şekilde kullanılması, bütçe hazırlama ve uygulama sürecinde etkinliğin arttırılması, mali yönetimde şeffaflığın sağlanması, sağlıklı bir hesap verme mekanizması ile harcama sürecinde yetki sorumluluk dengesinin yeniden kurulması, etkin bir iç kontrol sisteminin oluşturulması ve bu suretle çağdaş gelişmelere uygun yeni bir kamu mali yönetim sisteminin oluşturulmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Aşağıda (D Anayasaya Aykırılık Sorunu başlığı altında) ayrıntılarıyla açıklanacağı üzere temsili demokrasi, parlamentonun bütçe hakkından doğmuştur. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlarını belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. () Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. () Bütçe yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Bu ilkeler, devlet bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin ilkeleridir. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 30.12.2010 günlü ve E.2008/84, K.2010/121 sayılı kararı). Anayasanın 150. maddesinin yetkili kıldığı Cumhurbaşkanı, iktidar ve ana muhalefet partisi Meclis grupları veya 110 milletvekili, bütçe kanununun Anayasaya ve ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin bütçe ilkelerine aykırı olduğu düşüncesini taşıyorlar ise aynı maddeye göre Anayasa Mahkemesine iptal davası açma hakları vardır. Anayasanın 148. Maddesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetlenmesini Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında sayılmıştır. Anayasanın 11. maddesine göre Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi, devletin hukukla var olduğu ve hukukla yaşayacağı kabulüne dayanır ve devlet organlarıyla idarenin tüm eylem ve işlemlerinde hukuka ve hukukun evrensel ilkelerine bağlılığı gerektirir. Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkı ise davaların makul bir süre içinde karara bağlanmasını da içerir. Anayasanın 161. maddesinin birinci fıkrasında bütçenin yıllık olduğu açıkça belirtilmiştir. Söz konusu hükümler dikkate alınarak Bütçe kanununa ilişkin iptal isteminin yürürlük tarihi içindeki makulEsas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 3 bir sürede görüşülüp karara bağlanarak Resmi Gazetede yayınlanması parlamentonun bütçe hakkının korunması açısından da gerekli bulunmaktadır.1 Bu itibarla bu iptal dava dilekçesinin Anayasanın 2., 11., 36, 148., 150. ve 161. maddeleri uyarınca karara bağlanmasını talep ediyoruz. B) Türkiyenin Mali Sistemi 1050 Sayılı Kanunla Kurulan Mali Sistem Osmanlı Batılılaşması, imparatorluğun ekonomik, mali, siyasi ve askeri çöküşü kaynaklı bir zorunluluktan doğmuş ve çöküşe dayalı toprak kaybından kurtuluşun reçetesi olarak görülmüştür. Pragmatik yanı ağır basan Osmanlı Batılılaşması Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin özgün örneğini oluşturan Fransayı örnek almış; Napolyonun merkeziyetçi idari ve mali sistemi Osmanlı İmparatorluğuna uyarlanmıştır. İkinci Meşrutiyet (1908)ten sonra çıkarılan iki geçici kanunla İmparatorluğun merkeziyetçi idari ve mali sistemi, Cumhuriyete taşınacak şekilde kurulmuştur. Bunlardan ilki, 1878 tarihli Fransız Genel Muhasebe Kararnamesinin çevirisinden oluşan ve 1910 yılında çıkarılan Muhasebe i Umumiye Kanunu Muvakkatdır. Bu Geçici Kanunu, Cumhuriyet küçük eklemeler yaparak 1927 yılında 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanunu adıyla tekrar yasalaştırmıştır. Osmanlının Fransa modelini esas alarak hazırladığı ve tüm illerde uygulanması öngörülen İdare i Umumiye i Vilayet Kanunu 6 Eylül 1864de yasalaşmıştı. İkinci Meşrutiyetten sonra ise 1876 Anayasasında yer alan ilkeler esas alınarak İdare i Umumiye i Vilayet ve İdare i Hususiye i Vilayet ismiyle iki kanun tasarısı hazırlanarak 1912 yılında Mebusan Meclisine sevk edilmiştir. Tasarıların Mecliste görüşülmesi sırasında Balkan Savaşının çıkması üzerine Meclis tatil edildiğinden tasarılar yasalaşamamıştır. Hükümet ise, bazı değişiklikler yaparak iki tasarıyı birleştirmiş ve İdare i Umumiye i Vilayet Kanunu Muvakkatı adıyla 13 Mart 1913 tarihinde yürürlüğe koymuştur. Vilayet Genel İdaresi Geçici Kanunu (İdare i Umumiye i Vilayet Kanunu Muvakkatı), iki kısımdan oluşmuştu: Birinci kısımda (1 74. maddeler) illerin genel idaresi; ikinci kısımda (75. maddeden sonrası) ise illerin özel idaresi. İllerin genel idaresinin düzenlendiği birinci kısmını Cumhuriyet, 18.04.1929 tarihli ve 1426 sayılı Vilayet İdaresi Kanunu ile yürürlükten kaldırmış; il özel idaresinin düzenlendiği ikinci kısım ise 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 71. maddesi ile yürürlükten kaldırılana kadar uygulamada kalmıştır. 1050 sayılı Kanun ile mali sistemin merkezine Maliye Bakanlığı oturtulmuş ve esas aldığı mali merkeziyetçiliğe, idari merkeziyetçiliği tamamlayan bir işlev yüklenmiştir. Devlet adına yüklenim altına girilen sözleşme tasarısı ve taahhütlerin vizesi Maliye Bakanlığının yetkisindedir. Giderlerin mali mevzuata uygunluğu konusunda saymanlara tanınan yasal yetki çerçevesinde Maliye Bakanlığına kamu idareleri üzerinde mali kontrol yetkisi verilmiştir. Bu bağlamda merkezin taşra teşkilatı üzerindeki idari temsilcisi vali ve 1 6682 sayılı 2016 Yılı Merkezi Bütçe Kanununun bazı maddelerinin iptali ile ilgili olarak CHP tarafından yapılan 12.05.2016 tarihli başvuru ile 6767 sayılı 2017 Yılı Merkezi Bütçe Kanununun bazı iptali ile ilgili olarak CHP tarafından yapılan 20.02.2017 tarihli başvuru halen Anayasa Mahkemesi tarafından esastan görüşülme aşamasında bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 4 kaymakamlar; mali temsilcisi ise saymanlardır (1050 sayılı Kanunun yasalaştığı dönemde ve uzun bir süre saymanlar illerde defterdar, ilçelerde malmüdürleriydi) ve bunların merkezin taşra teşkilatı üzerinde idari ve mali kontrol işlevleri vardır. Maliye Bakanlığı, bütçenin hazırlanması ve uygulanması ile ödeneklerin dağıtımı, yeni ödenek tertibi açılması, kurum içi ve kurumlar arası aktarma ve serbest bırakılmasında tek belirleyicidir. 1050 sayılı Kanunun 36. maddesinde, tertibi bütçede bulunup yetersizliğinden dolayı ilave olarak alınan ödenek ek ödenek, bütçenin hazırlanması ve kabulü sırasında öngörülmeyen yeni bir hizmet için alınan ödenek ise olağanüstü ödenek olarak tanımlanıp, ek ve olağanüstü ödeneğin mali yıl içinde alınabileceği kurallaştırılırken; 38. maddesinde, düşünülmeyen giderler bölümüne bütçenin hazırlanması sırasında öngörülemeyen ve bütçelerde tertipleri bulunmayan hizmetlerin karşılığı ödeneğin konulacağı belirtilmiş; 59. maddesinde ise, Maliye Bakanlığı bütçesinde düşünülmeyen giderler tertibinde yer alan ödenekten, bütçenin hazırlanması sırasında öngörülmeyen ve bütçede tertipleri bulunmayan olağanüstü hizmet ve giderleri karşılamak amacıyla kamu idareleri bütçelerinde gerekli tertipleri açarak ödenek aktarmaya ve bu tertiplerden yapılacak ödemelerin esaslarını belirlemeye Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu geniş yetkilere ek olarak, Kanunun 37. maddesinde, Bütçe kanunlarında belirtilecek hizmet ve amaçlar için genel ve katma bütçelere gerektiğinde aktarma yapılmak üzere Maliye ve Gümrük Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerinde yedek ödenek bulundurulabilir. denilerek yedek ödeneğe herhangi bir kapsam ve miktar sınırlaması getirilmemiştir. Ayrıca, Kanunun Ödenek İşlemlerinde Yetkiler başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, Bütçeler ve bölümler arasında ödenek aktarması yasa ile olur. cümlesiyle ana kural ortaya konulduktan sonra devamında, Ancak, harcamalarda tasarrufu sağlamak, dengeli ve etkili bir bütçe politikasını gerçekleştirmek üzere bu tür aktarmaları yapmaya ve yeni tertipler açmaya, bütçe kanunlarıyla Maliye ve Gümrük Bakanı yetkili kılınabilir. denilerek, yasa ile yapılması gereken bütçeler ve bölümler arası ödenek aktarma yetkisinin bütçe kanunlarıyla Maliye Bakanına verilmesinin önü açılmış; maddenin ikinci fıkrasında ise, kamu idaresi bütçeleri içindeki bölüm içi aktarmalar Maliye Bakanının iznine bağlanmıştır. Tüm bu yetkilere rağmen, Ödenek Aktarmalarında Yasaklar başlıklı 57. maddesinde, Maaş ve ücret tertiplerinden (diğer) gider tertiplerine ve aktarma yapılmış tertiplerden diğer tertiplere ödenek nakledilemeyeceği gibi, yedek ödenekten aktarılan tertiplerden de aktarma yapılamaz. denilerek klasik bütçe ilkelerinden oluşturulan mali sentez, yasa kuralı haline getirilmiştir. 5018 Sayılı Kanunla Kurulan Mali Sistem 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanunu, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış ve 5018 sayılı Kanununun bütün maddeleriyle yürürlüğe girdiği 1.1.2006 tarihinden itibaren yeni bir mali sisteme geçilmiştir. 1050 sayılı Kanunun amacı, idari merkeziyetçiliği mali merkeziyetçilikle tamamlamak ve kamu maliyesinde mevzuata uygunluğu (mevzuata uygunluk üzerinden de verimliliği) sağlamak iken; 5018 sayılı Kanunun amacı, katılımcılığı esas alan; hukuka uygun, verimli, etkili ve tutumlu çalışan; mali saydamlık ile yönetsel ve siyasal hesap verebilirliğe dayanan;Esas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 5 ancak denetim bakımından istenmese bile bazı handikapları da barındıran, fakat saydamlık ve hesap verebilirliğin sağlanması için yetkileri kamu idarelerine devreden ve T.B.M.M.nin bütçe hakkına güvence oluşturan bir kamu mali yönetimi kurmaktır. 5018 sayılı Kanunun temelinde, stratejik planlama ve performans esaslı bütçeleme yatmaktadır. Bu amaçla bütçenin hazırlanması, uygulaması ve uygulama sonuçlarının raporlanmasında Maliye Bakanlığının tekeline (ödeneklerin serbest bırakılması hariç) son verilerek görev ve yetkilerle sorumluluklar kamu idarelerine bırakılmaktadır. Kamu idarelerinin bütçeleri, kalkınma planı – stratejik plan orta vadeli program ve orta vadeli mali plan – performans programı (ve performans programında yer alan performans hedefi/göstergesi) bütçe gibi birbirine bağlı ve birbirini tamamlayan ve yukarıdan aşağıya hiyerarşik bir yapı oluşturan bütünsel bir süreç olarak tasarlanmıştır. Buna göre, kamu idareleri, kalkınma planları, programlar, ilgili mevzuat ve belirledikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin olarak temel görev ve görüşleri ile stratejik amaç ve ölçülebilir hedeflerini saptamak, performanslarını önceden belirlenmiş göstergeler doğrultusunda ölçmek ve bu sürecin izleme ve değerlendirmesini yapmak amacıyla uzun süreli stratejik plan (md. 9/1) ile stratejik plana göre yürütecekleri faaliyet ve projeleri ve bunların kaynak ihtiyacı ile performans hedef ve göstergelerini içeren yıllık performans programı hazırlamak (md. 9/4) ve kamu hizmetlerini istenilen düzeyde ve kalitede sunabilmek için bütçeleri ile program ve proje bazında kaynak tahsislerini, stratejik planlarına, yıllık amaç ve hedefleri ile performans göstergelerine dayandırmak zorundadırlar (md. 9/2). Bütçeler kalkınma planı ve programlarda yer alan politika, hedef ve önceliklere uygun şekilde, idarelerin stratejik planları ile performans ölçütlerine ve fayda maliyet analizine göre hazırlanacak, uygulanacak ve kontrol edilecek (md. 13/1 c); kamu idareleri gelir ve gider tekliflerini hazırlarken; orta vadeli program ve mali planda belirlenen temel büyüklükler ile ilke ve esasları, kalkınma planı ve yıllık program öncelikleri ile stratejik planı çerçevesinde belirlenmiş ödenek tavanlarını, stratejik planı ile uyumlu çok yıllı bütçeleme anlayışını ve performans hedeflerini dikkate alacaklardır (md. 17). İdarelerce her yılın sonunda hazırlanacak idare faaliyet raporları ise, kullanılan kaynaklar, bütçe hedef ve gerçekleşmeleri ile meydana gelen sapmaların nedenleri, stratejik plan ve performans programı uyarınca yürütülen faaliyetler ile performans bilgilerini içerir şekilde hazırlanacak (md. 41/4); Sayıştay söz konusu raporları değerlendirerek değerlendirme sonuçları ile birlikte TBMMye sunacak, TBMM ise bu raporlar ve değerlendirmeler ile Sayıştayın düzenlilik ve performans denetimleri sonucunda ulaştığı denetim bulguları temelinde, kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasına ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme sorumluluklarını görüşecektir (md. 41/3). Başka bir anlatımla kamu idareleri, kalkınma planı, kalkınma planına dayalı hazırlanan programlar ve benimsedikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin temel görev (misyon) ve temel görüşleri (vizyon) ile stratejik amaç ve hedeflerini belirledikleri birer stratejik plan hazırlayacaktır. Stratejik planda, stratejik amaçları, temel stratejileri, ölçülebilir hedefleri ve performanslarını ölçmek, izlemek ve değerlendirmek için önceden belirlenmiş performans göstergeleri yer alacaktır. Kamu idareleri stratejik planları ile orta vadeli program ve orta vadeli mali plana göre her yıl yıllık performans programı hazırlayacaklar ve performans programlarında yürütecekleri faaliyet ve projeler ile bunların kaynak ihtiyacına ve performans hedef ve göstergelerine yer vereceklerdir. Her yıl bütçelerini yaparken ise, program ve proje bazında kaynak tahsislerini stratejik planlarına ve performans programında yer alan yıllık amaç,Esas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 6 hedef ve performans göstergelerine dayandıracaklardır. Nihayetinde ise, bütçe ve faaliyet sonuçlarını T.B.M.M.ye raporlayacaklar; Sayıştay ise kamu idarelerinin raporladıkları mali tablolar ile faaliyet raporlarını inceleyip, denetleyip, değerlendirerek ve bunlara düzenlilik ve performans denetimi bulgularını ekleyerek TBMMye kamu idarelerinin mali tabloları ile faaliyet raporları hakkında görüş bildirecektir. Böylece, yasama organının bütçe hakkının gereği olarak yürütmeyi sadece ödenek miktarları ile faaliyetlerin mevzuata uygunluğu açısından değil, ayrıca ölçülebilir somut hizmet göstergeleri temelinde denetlemesi de sağlanmış olacaktır. Verimli, etkili, ekonomik ve mevzuata uygun çalışan bir kamu mali yönetiminin kurulması ile kamu idarelerinde hesap verebilirliğin sağlanması, kamu idarelerinin bütçe ödenek tahsislerinin stratejik plan ve performans programlarına dayandırılması, faaliyet ve projelere tahsis edilen ödeneklerin performans göstergelerine bağlanması, stratejik plan ile performans programında yer almayan ve performans göstergesine bağlanmayan alanlara harcama yapılmamasını gerektirmesi nedenleriyle, 1050 sayılı Kanunun Maliye Bakanına/Bakanlığına verdiği yetkilere 5018 sayılı Kanunla son verilmiştir. Kanunun 23. maddesinde, bütçe kanununda belirtilen hizmet ve amaçları gerçekleştirmek, ödenek yetersizliğini gidermek veya bütçelerde öngörülmeyen hizmetler için Maliye Bakanlığı bütçesine konulacak Yedek Ödenek miktarı, genel bütçe ödeneklerinin yüzde ikisi ile sınırlandırılmıştır. Diğer yandan 5. maddesinin (d) bendinde, kamu malî yönetiminin Türkiye Büyük Millet Meclisinin bütçe hakkına uygun şekilde yürütüleceği kamu mali yönetiminin temel ilkeleri arasında sayılırken, diğer yandan 19. maddesinin son fıkrasında merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerindeki ödeneklerin yetersiz kalması halinde veya öngörülemeyen hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, karşılığı gelir gösterilmek şartıyla ek bütçe yapılacağı kurallaştırılarak TBMMnin bütçe hakkı güvence altına alınmıştır. C) İptali İstenen Düzenlemelerin Anlamı, Kapsamı ve Sonuçları 2018 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle; Bu Kanunla verilen ödeneklerin etkin ve verimli bir şekilde kullanılması amacıyla, kamu idarelerinin yıl içinde ortaya çıkabilecek ihtiyaç fazlası ödeneklerinin diğer kamu idarelerinin ödenek ihtiyacının karşılanmasında kullanılmasını temin etmek veya ödeneklerin öncelikli hizmetlerde kullanılmasını sağlamak üzere genel bütçe ödeneklerinin yüzde 10unu aşmamak kaydıyla; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerine konulan (01), (02), (03), (05), (06), (07), (08) ve (09) ekonomik kodlarındaki ödenekleri kamu idareleri bütçeleri arasında veya Maliye Bakanlığı bütçesinin Yedek Ödenek tertibine aktarmaya, Maliye Bakanı yetkili kılınmaktadır. İptali istenilen 2018 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi ile ilgili değerlendirmelere yer verilmeden önce; söz konusu hüküm düzenlemesine örnek teşkil eden geçmiş yıllar (2012 2016 yılları) Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarında yer alan benzeri hükümlerin uygulama sonuçlarının mevcut bütçe sisteminde yarattığı sonuçların Sayıştayın Genel Uygunluk Bildirimlerindeki tespitler de kaynak gösterilmek suretiyle irdelenmesi gerekli bulunmaktadır. Maliye Bakanına Anayasa hükümlerine aykırı olarak 2018 yılı Merkezi Bütçe Kanununun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle verilen yetkiler, daha farklı kapsamda 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunundan itibaren tevdi edilmiş bulunmaktadır. Örneğin; benzer yetkiler 2010 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Aktarma ve ekleme işlemleri başlıklı 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi, 2011 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Aktarma ve eklemeEsas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 7 işlemleri başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bentleri, 2013, 2014, 20152 , 20163 ve 20174 yılları Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarının Aktarma, ekleme devir ve iptal işlemleri başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bentlerinde de verilmiştir. Bu nedenle daha önceki yıllardan farklı gözüken ancak içerik olarak benzeri hükümleri içeren bu maddenin geçmişte geçirdiği aşamaların bilinmesinde yarar bulunmaktadır. Örneğin; 2013, 2014, 2015 ve 2016 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir: Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerinin Personel Giderleri ile Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri tertiplerinde yer alan ödenekleri, Maliye Bakanlığı bütçesinin Personel Giderlerini Karşılama Ödeneği ile gerektiğinde ‘Yedek Ödenek tertibine; diğer ekonomik kodlara ilişkin tertiplerde yer alan ödenekleri ise 5018 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde yer alan sınırlamalara tabi olmaksızın kurum bütçeleri arasında aktarmaya veya Maliye Bakanlığı bütçesinin ‘Yedek Ödenek tertibine aktarmaya, () Maliye Bakanı yetkilidir. 6761 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1nci maddesi ile 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 21 inci maddesinde yapılan değişiklik sonrası yeniden düzenlenen 2017 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi ise 2018 yılı Merkezi Bütçe Kanununun 6. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi hükmüyle aynıdır.5 2 2015 yılı Merkezi Bütçe Kanununun 6/1 a maddesi CHPnin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından 26.05.2016 tarih ve E.2015/7,K.2016/47 sayılı kararı ile Anayasanın 87 ve 161. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Bu durum üzerine söz konusu AYM kararı gerekçe gösterilerek 6761 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1nci maddesi ile 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 21 inci maddesinde değişiklik yapılmıştır 3 6682 sayılı 2016 Yılı Merkezi Bütçe Kanununun bazı maddelerinin iptali ile ilgili olarak CHP tarafından yapılan 12.05.2016 tarihli başvuru halen Anayasa Mahkemesi tarafından esastan görüşülme aşamasında bulunmaktadır. 4 6767 sayılı 2017 Yılı Merkezi Bütçe Kanununun 6 1/a maddesi yukarıda bahsedilen AYM Kararı ve 6761 sayılı Kanunla 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 21 inci maddesinde yapılan değişiklik sonrası özde aynı olan fakat farklı bir içerikle yasalaştırılmıştır. 6767 sayılı 2017 Yılı Merkezi Bütçe Kanununun bazı maddelerinin iptali ile ilgili olarak CHP tarafından yapılan 20.02.2017 tarihli başvuru da halen Anayasa Mahkemesi tarafından esastan görüşülme aşamasında bulunmaktadır. 5 2017 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi; Bu Kanunla verilen ödeneklerin etkin ve verimli bir şekilde kullanılması amacıyla, kamu idarelerinin yıl içinde ortaya çıkabilecek ihtiyaç fazlası ödeneklerinin diğer kamu idarelerinin ödenek ihtiyacının karşılanmasında kullanılmasını temin etmek veya ödeneklerin öncelikli hizmetlerde kullanılmasını sağlamak üzere genel bütçe ödeneklerinin yüzde 10unu aşmamak kaydıyla; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerine konulanEsas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 8 Maliye Bakanının ilgili yıllar Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarının ilgili maddelerinde bulunan söz konusu yetkileri nasıl kullandığı ise Sayıştay Genel Uygunluk Bildirimlerinde yer almaktadır. Bu bağlamda, Sayıştayın 2012, 2013, 2014, 2015 ve 2016 yılları Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildirimlerinde yer alan saptamalara aşağıda yer verilmektedir. Sayıştay Genel Kurulunun 09.09.2013 gün ve 5366 sayılı Kararı ile TBMMne sunulan 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde (s.9); 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla Maliye Bakanlığı Bütçesinin, 12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 Yedek Ödenekler tertibine 665.250.000,00 TL başlangıç ödeneği konulduğu, 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Aktarma ve ekleme işlemleri başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle Maliye Bakanına verilen yetki çerçevesinde, diğer kamu idareleri bütçesinden 30.130.910.716,00 TL, Maliye Bakanlığı bütçesinden ise 295.891.614,00 TL ödenek aktarılıp, 172.090.402,00 TL ödenek düşülmesi sonucu Yedek Ödenek toplamının (yaklaşık 45 kat artışla) 30.919.961.928,00 TLye ulaştığı; genel bütçeli idareler yıl sonu toplam ödeneğinin % 8.64üne karşılık gelen bu ödeneğin tamamının diğer kamu idarelerinin farklı bütçe tertiplerine aktarılıp yıl sonunda sıfırlandığı belirtilmektedir. 2012 yılı genel bütçe başlangıç ödeneğinin 344.512.858.921,00 TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı bütçe başlangıç ödeneğinin % 8.97sine karşılık gelmektedir. Sayıştay Genel Kurulunun 08.09.2014 gün ve 5377/1 sayılı Kararı ile TBMMne sunulan 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde (s.32); 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 yedek ödenekler tertibine 949.178.000,00 TL başlangıç ödeneği konulduğu, diğer kamu idareleri bütçelerinden 34.637.550.832,00 TL, Maliye Bakanlığı bütçesinden ise 325.520.156,00 TL ödenek aktarılması sonucu yedek ödenek toplamının yıl sonunda (yaklaşık 38 kat artışla) 35.912.248.988,00 TLye ulaştığı; genel bütçeli idareler yıl sonu toplam ödeneğinin % 8.77sine karşılık gelen bu ödeneğin tamamının diğer kamu idarelerinin farklı bütçe tertiplerine aktarılıp yıl sonunda sıfırlandığı belirtilmektedir. Genel bütçe başlangıç ödeneğinin 396.705.004.350,00 TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı, bütçe başlangıç ödeneğinin % 9.05ine karşılık gelmektedir. Sayıştay Genel Kurulunun 07.09.2015 gün ve 5392/1 sayılı Kararı ile TBMMye sunulan 2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde yer alan açıklamalardan, 2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 yedek ödenekler tertibine 1.199.178.000,00 TL başlangıç ödeneği konulduğu, diğer kamu idareleri bütçelerinden 18.711.746.905,00 TL, Maliye Bakanlığı bütçesinden ise 5.449.480.310,00 TL ödenek aktarılması sonucu yedek ödenek toplamının yıl sonunda (yaklaşık 21 kat artışla) 25.360.405.215,00 TLye ulaştığı; genel bütçeli (01), (02), (03), (05), (06), (07), (08) ve (09) ekonomik kodlarındaki ödenekleri kamu idareleri bütçeleri arasında veya Maliye Bakanlığı bütçesinin Yedek Ödenek tertibine aktarmaya, () Maliye Bakanı yetkilidir. hükmünü taşımaktadır.Esas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 9 idareler yıl sonu toplam ödeneğinin % 5.6sına karşılık gelen bu ödeneğin tamamının diğer kamu idarelerinin farklı bütçe tertiplerine aktarılıp yıl sonunda sıfırlandığı anlaşılmaktadır. Genel bütçe başlangıç ödeneğinin 428.396.493.000,00TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı, bütçe başlangıç ödeneğinin % 5.9una karşılık gelmektedir. Sayıştay Genel Kurulunun 01.09.2016 gün ve 5404/1 sayılı Kararı ile TBMMye sunulan 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde yer alan açıklamalardan, 2015 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla, 12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 yedek ödenekler tertibine 1.547.000.000,00 Türk Liralık başlangıç ödeneği konulduğu, bu tertibe, Kurum dışı aktarmalarla 33.293.992.135,00 Türk Lirası, kurum içi aktarmalarla 408.769.419,00 Türk Lirası ödenek ilave edildiği, yıl sonunda (yaklaşık 22.7 kat artışla) yedek ödenek toplamının 35.249.761.554,00 Türk Lirasına ulaştığı 35.249.761.554,00 Türk Liralık ödeneğin tamamının yedek ödenekten aktarmalarla düşüldüğü ve bu tertipteki genel ödenek toplamının sıfırlanmış olduğu, tespit olunmuştur. Genel bütçe başlangıç ödeneğinin 464.163.399.000,00TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı, bütçe başlangıç ödeneğinin % 7.59una karşılık gelmektedir. Sayıştay Genel Kurulunun 07.09.2017 gün ve 5413/1 sayılı Kararı ile TBMMye sunulan 2016 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde yer alan açıklamalardan, 2016 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla, 12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 yedek ödenekler tertibine 2.064.576.000,00 Türk Liralık başlangıç ödeneği konulduğu, bu tertibe, Kurum dışı aktarmalarla 33.138.509.776,00 Türk Lirası, kurum içi aktarmalarla 277.629.177,00 Türk Lirası ödenek ilave edildiği, yıl sonunda (yaklaşık 16.18 kat artışla) yedek ödenek toplamının 35.480.714.953,00 Türk Lirasına ulaştığı 35.480.714.953,00 Türk Liralık ödeneğin tamamının yedek ödenekten aktarmalarla düşüldüğü ve bu tertipteki genel ödenek toplamının sıfırlanmış olduğu, tespit olunmuştur. Genel bütçe başlangıç ödeneğinin 560.782.309.000,00TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı, bütçe başlangıç ödeneğinin % 6.32sine karşılık gelmektedir. Tablo:1 Yedek Ödenek Tutarının Yıl içerisindeki gelişimini gösterir tablo Yıllar Maliye Bakanlığı Bütçesinde Bulunan 12.01.31.00.01.1.2.00 1 09.6 Tertibindeki Yedek Ödeneğin Başlangıç Ödeneği Yedek Ödeneğin Aktarmalar Sonrası Ulaştığı Yılsonu Ödeneği Yedek Ödenek Tutarının Genel Bütçeli İdarelerin Başlangıç Ödeneğine Oranı 2012 665. 250.000 TL 30. 919.961.928 TL 8,67 2013 949. 178.000 TL 35. 912.248.988 TL 9,05 2014 1.199.178.000 TL 25. 360.405.215 TL 5,90 2015 1.547.000.000 TL 35. 259.761.554 TL 7,59Esas Sayısı : 2018/27 Karar Sayısı : 2020/49 10 2016 2.064.576.000 TL 35. 480.714.953 TL 6. 32 5018 sayılı Kanuna göre stratejik plana dayanmadan ve performans göstergesine bağlanmadan harcanabilecek yedek ödenek, genel bütçe başlangıç ödeneğinin %2si ile sınırlı ve bunu aşan harcamalar için ek bütçe yapılacak iken, 2012 yılında yasal yedek ödenek miktarının yaklaşık 45 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin %8,97si oranında, 2013 yılında ise yasal yedek ödenek miktarının yaklaşık 38 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin %9.05i oranında, 2014 yılında ise yasal yedek ödenek miktarının yaklaşık 21 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin %5.9u oranında, 2015 yılında yasal yedek ödenek tutarının yaklaşık 22.7 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin %7.59u oranında, 2016 yılında yasal yedek ödenek tutarının yaklaşık 16.18 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin %6.32si oranında ödenek stratejik plana dayanmadan ve performans göstergesine bağlanmadan harcanmış bulunmaktadır Bu durum, 2012, 2013, 2014, 2015 ve 2016 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarıyla Maliye Bakanına verilen, Anayasa ve 5018 sayılı Kanuna aykırı yetkilerin birinci sonucudur. Bu durumun ikinci sonucu ise 2012, 2013, 2014, 2015 ve 2016 yılları Genel Uygunluk Bildirimlerindeki ödenek üstü harcama tabloları incelendiğinde karşımıza çıkmaktadır. Genel Uygunluk Bildirimlerindeki verilerden; kamu idarelerinin personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri tertiplerinde yer alan ödeneklerin, 5018 sayılı Kanunun Ödenek

Esas Sayısı : 2005/26 Karar Sayısı : 2008/105 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Anayasa'nın 9. maddesinde düzenlenen yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıktır. Anayasa'nın 138. maddesinde buna paralel olarak hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri düzenlenmiş olup, TMK'nin anılan 166/3. maddesi hâkimin Anayasa'ca düzenlenen vicdani kanaatine müdahale ve ortadan kaldırıcı niteliktedir. Anayasa'mızın ailenin korunmasına ilişkin 41. maddesinde aile "Türk toplumunun temeli" olarak tarif edilmiştir. Ayrıca 41/2. fıkrasında devlete ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü getirilmiştir. Anayasa'nın 138. ve 41. maddesi bir arada değerlendirildiğinde 1 yıllık evliliğini doldurmuş belki de çocukları olmuş çiftlerin en ufak kavgaları veya geçimsizlikleri halinde çevrelerinin, ailelerinin ve diğer etkenlerin kışkırtması ile hemen mahkemelere başvurarak boşanmayı istemeleri halinde belki de kısa bir süre ayrılık halinde barışabilecek ve aile birlikteliğini devam ettirebileceklerken bu durumu hisseden hâkime bu yönde uygulama yaparak Anayasa'ca devletin temeli olarak kabul edilen aile kurumu için boşanma kararı verme zorunluluğu getirilmesi ve vicdani kanının hiçe sayılması Anayasa'nın anılan maddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. NETİCE İ TALEP: Yukarıda anılan nedenlerle Sayın Mahkemeniz Başkanlığına müracaat zorunluluğu oluşmakla Anayasa'mızın 138. ve 41. maddelerine açıkça aykırı olan TMK'nin 166/3. maddesinin iptali saygı ile talep olunur." "

Esas Sayısı : 1997/27 Karar Sayısı : 1998/43 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Davacı eşine kefil olduğu için hakkında takip yapıldığını M.K.'nun 169/2 maddesi uyarınca hakim izni olmadan eşine kefil olmasının geçersiz olduğunu ileri sürerek takibin iptalini istemiştir. Davalı davacının müşterek borçlu olduğunu ileri sürmüştür. İddiaya göre Medeni Kanunun 169/2 fıkrası eldeki davaya uygulanacak kurallar bu madde hakimin izni olmadan karının koca lehine kefil olmasını geçersiz kabul etmektedir. İlk bakışta kadının haklarını korur gibi görünen kural bütün kadınların tasarrufa ehliyetini kısıtlayan aile içinde eşitliğin olmadığını kabul eden kadının eşinden çekinerek tasarrufta bulunacağını kabul eden onur kırıcı bir kuraldır. Bu haliyle kadını korumaktan çok onun 2. sınıf bir insan olduğunu kabul eden kural Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik kuralına aykırıdır.""

Esas Sayısı : 2004/94 Karar Sayısı : 2008/83 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "1982 Anayasasının Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddesinde; Herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. 1982 Anayasasının Vergi Ödevi başlıklı 73. maddesinde ise; Herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü olduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, değiştirilebileceği ve kaldırılabileceğini, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği hükme bağlanmıştır. 4842 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki 3824 sayılı Kanun döneminde muhtasar beyannameye dahil edilip, tevkif edilen vergilerle birlikte ödenen fon payının, beyannameye dahil kazançlar üzerinden hesaplanan fon payına mahsup edilmesi veya mahsup edilecek fon payının bulunmaması durumunda ise nakden yada mahsuben iadesi söz konusu iken, 4842 sayılı Kanun ile 2003 vergilendirme dönemi içinde ödenen fon paylarının mahsup ve iade edilmeyeceği ancak 01.01.2004 tarihinden sonra verilecek gelir ve kurumlar vergisi beyannameleri üzerinden de fon payının alınmayacağı hükme bağlanarak, tevkif suretiyle alınan vergiler üzerinden hesaplanan fon payları ile stopaja tabi gelir elde etmemiş ve 2003 yılı gelirini 2004 yılında beyan edecek mükellefler arasında farklılık yaratılmıştır. Hatta 01.01.2004 tarihinden önce vergi tevkifatına bağlı olarak fon payı ödeyen mükellef vergilendirme dönemi sonunda zarar etse bile 4842 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin "... bu kazanç ve iratlara ilişkin olarak vergilendirme dönemi içinde ödenen fon paylarının mahsup ve iadeye konu olmaz." cümlesi uyarınca fon payı kendisine iade ve mahsup edilemeyeceğinden fon payının nihai yüklenicisi konumunda olacaktır. Yargı ve doktrinde; vergide genellik ve eşitlik, vergi adaleti ilkeleri olarak kabul edilmekte, vergide genellik ilkesi; toplumda yaşayan herkesin mali gücüne göre vergi yükümlüsü olması şeklinde, vergide eşitlik ilkesi ise benzer durumda bulunanlara eşit muamele, farklı koşullar altında bulunanlara ise farklı muamele olarak tanımlanmaktadır. Yasa koyucunun ekonomik, sosyal, kültürel ve sağlık politikaları ile vergi tekniğine ilişkin kolaylaştırıcı nedenlerle eşitlik ilkesine istisnalar getirebileceği yine yargıda ve doktrinde kabul görmekte olup kanun koyucunun tevkif suretiyle alınan vergiler üzerinden hesaplanan fon payları ile stopaja tabi gelir elde etmemiş ve 2003 yılı gelirini 2004 yılında beyan edecek mükellefler arasında farklılık yaratan 4842 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin "... bu kazanç ve iratlara ilişkin olarak vergilendirme dönemi içinde ödenen fon paylarının mahsup ve iadeye konu olmaz." cümlesinin yukarıda sayılı sebeplerden kaynaklanmadığı ve eksik düzenleme sebebiyle eşitsizliğe neden olduğu açıkça ortadadır.Esas Sayısı : 2004/94 Karar Sayısı : 2008/83 2 Öte yandan 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinde; bir davaya bakmakta olan mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa taraflardan bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayıcı kararı, dosya muhtevasını mahkemece, bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na göndereceği, Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği'nin gelen evrakı kaleme havale edeceği ve keyfiyeti Mahkemeye bir yazı ile bildireceği, evrakın kayda girişinden itibaren 10 gün içinde noksanlıkların olup olmadığının inceleneceği eksiklikleri olduğu anlaşılan işlerin geri çevrilmesine, Mahkemenin yetkisiz olduğu tespit edilen başvurmaların da reddine karar verileceği, Anayasa Mahkemesinin işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar vermemesi halinde ilgili mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı hükme bağlanmıştır. Açıklanan nedenlerle 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca 4842 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin "... bu kazanç ve iratlara ilişkin olarak vergilendirme dönemi içinde ödenen fon paylarının mahsup ve iadeye konu olmaz." cümlesinin Anayasaya aykırılığı hakkında karar verilmek üzere dava dosyasındaki belgelerin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, dava dosyasının bu hususta karar verilinceye veya Anayasa Mahkemesinin işin kendisine noksansız olarak gelişinden itibaren beş aylık süre geçene kadar bekletilmesine 6.10.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2007/17 Karar Sayısı : 2007/45 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 1) 26.12.2006 Tarih ve 5565 Sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler Başlıklı 30 uncu Maddesinin; Birinci Fıkrasının (ç) Bendinin, İkinci Fıkrasının, Sekizinci Fıkrasının (b) Bendinin Son Paragrafının, Dokuzuncu Fıkrasının Son Paragrafı ile Onuncu, Ondördüncü, Onbeşinci ve Onaltıncı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, 5018 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (g) bendi,nin 2007 yılında uygulanmayacağı öngörülmüştür. 5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Mali Kontrol Kanununun 2007 yılında uygulanmayacağı belirtilen bu hükmünde, kesin hesap kanunu tasarısının ekinde Maliye Bakanlığı tarafından gerekli görülen diğer belgelerin de yer alacağı hükme bağlanmıştır. 5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Mali Kontrol Kanunu; Anayasanın 161 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılan kamu malî yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm malî işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve malî kontrolü düzenleyen genel bir kanundur. İptali istenen kural ile, 2007 yılında 5018 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (g) bendi,nin 2007 yılında uygulanmayacağının öngörülmesi, bu kuralın o yıl için değiştirilmesi sonucunu doğurmaktadır. 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 30 uncu maddesinin iptali istenen ikinci fıkrasında, 22.12.2005 tarihli ve 5436 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki 31.12.2006 tarihine ibaresi, ilgili idarelerin talebi ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine 31.12.2007 tarihine şeklinde uygulanır hükmüne yer verilmiştir. 22.12.2005 tarihli ve 5436 sayılı Kamu Yönetimi ve Mali Kontrol Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrası aynen şöyledir: Bütçe Dairesi başkanlıklarında görev yapan Bütçe Dairesi Başkanı ve Bütçe Dairesi Başkan Yardımcısı kadrolarında bulunan personel dışındaki diğer Maliye Bakanlığı personeli bulundukları kadrolarıyla birlikte 01.01.2006 tarihi itibarıyla başka bir işleme gerek kalmaksızın bulundukları ilin defterdarlığına devredilir. Ancak bunlar halen bulundukları kadrolarda kaldıkları sürece 31.12.2006 tarihine kadar nezdinde görev yaptıkları kamu idaresinin Strateji Geliştirme Başkanlığı veya Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında görev yapmaya devam ederler. Bunlardan sınav sonucunda Malî Hizmetler Uzmanı kadrolarına atanacaklar ile halen nezdinde görev yaptıkları idarelerin ve kendilerinin talep etmeleri halinde bu idarelerin kadrolarına atanacaklar için Maliye Bakanlığının muvafakati aranmaz. Görüldüğü üzere, iptali istenen kuralla 5436 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasında değişiklik yapılmaktadır.Esas Sayısı : 2007/17 Karar Sayısı : 2007/45 2 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 30 uncu maddesinin iptali istenen sekizinci fıkrasının (b) bendinin son paragrafında 1479 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları ile 50 nci maddesinin ikinci cümlesi hükmü ve 2926 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü 2007 yılı için uygulanmaz ve bu fıkra kapsamında sayılanların aylıklarında 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Kanun hükümlerine göre ayrıca artış yapılmaz. denilmiştir. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun Yaşlılık aylığının hesaplanması başlıklı 36 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralara göre; hesaplanan yaşlılık aylığı, ayrıca, gelir tablosunun son olarak değiştirildiği ay ile aylık başlangıç tarihi arasında geçen her ay için, Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki değişim oranları kadar artırılır. Bu Kanuna göre bağlanan yaşlılık, malûllük ve ölüm aylıklarının, her ay bir önceki aya göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki değişim oranları kadar artırılacağını öngören üçüncü ve dördüncü fıkralarının iptali istenen kural ile 2007 yılında uygulanmayacağının öngörülmesi, bu kuralın o yıl için değiştirilmesi sonucunu doğuracağı ve dolayısıyla 1479 sayılı Kanuna göre yaşlılık aylığı alanların bu aylıklarının o yıl için arttırılamayacağı açıktır. Yine iptali istenen bu kural ile 2926 sayılı Kanunun Primlere ve aylıklara esas gelir basamaklarını düzenleyen 33 üncü maddesinin de 2007 yılında uygulanmayacağı, diğer bir ifade ile o yıl için değiştirilmesi öngörülmüştür. 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 30 uncu maddesinin iptali istenen dokuzuncu fıkrasının son paragrafında 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanuna tâbi sigortalılardan; 2007 yılının birinci altı aylık dönemi için, aynı Kanunun 33 üncü maddesine göre belirlenen gelir basamaklarından ilk altı basamakta bulunanlardan altıncı basamak gösterge tutarının, yedi ve daha yukarı basamaklarda bulunanlardan ise bulundukları basamak gösterge tutarının % 20'si oranında sağlık sigortası primi tahsil edilir. denilmek suretiyle bu hükümde belirtilen sigortalılarına sağlık sigortası primi ödemeleri konusunda ek bir mükellefiyet getirilmektedir. 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu; kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî açıdan özerk, bu Kanunda hüküm bulunmayan durumlarda özel hukuk hükümlerine tâbi Sosyal Güvenlik Kurumu kurulmasını düzenleyen genel bir kanundur. 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 30 uncu maddesinin iptali istenen onuncu fıkrasında, 16.05.2006 tarihli ve 5502 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yetkileri Kurum Yönetim Kurulu tarafından mülga kanun hükümlerine göre kullanılır. ibareleri, yetkileri Kurum Yönetim Kurulu tarafından ilgili kanunların mülga hükümlerine göre kullanılır ve bu yetkilerden uygun gördüklerini Başkana veya ilgili birimlere devredebilir. şeklinde uygulanacağı öngörülerek 5502 sayılı Kanununun geçici 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılmıştır. 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Kanununun 30 uncu maddesinin iptali istenen ondördüncü fıkrası ile 16.05.2006 tarihli ve 5502 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin üçüncü fıkrasının Bu şekilde çalıştırılacak olanların ücretleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre istihdam edilenlere uygulanan sözleşme ücreti tavanının iki buçuk katını geçemez ve bu fıkrada belirtilen ücret dışındaEsas Sayısı : 2007/17 Karar Sayısı : 2007/45 3 herhangi bir ödeme yapılamaz. şeklindeki ikinci cümlesinin Bu şekilde çalıştırılacak olanlardan Kurumca belirlenecek en fazla beş kişiye ödenecek ücret, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre istihdam edilenlerin sözleşme ücreti tavanının beş katını, diğer beş kişiye dört katını, geri kalanlara ise iki buçuk katını geçemez ve bunlara bu fıkrada belirtilen ücret dışında herhangi bir ödeme yapılamaz. şeklinde uygulanacağı öngörülmüştür. Yapılan bu değişiklikten de anlaşılacağı üzere, Sosyal Güvenlik Kurumu'nda bilişim hizmetlerini yürütmek ve 50 kişiyi geçmemek üzere sözleşmeli olarak çalıştırılacak uzman personelden Kurumca belirlenecek toplam on kişinin sözleşme ücretlerinin arttırılmasına olanak tanınmaktadır. 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 30 uncu maddesinin iptali istenen onbeşinci fıkrası ile; 31.05.2005 tarih ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki üçte biri ibaresinde, 68 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde ve 88 inci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılmaktadır. Bu fıkranın (c) bendi hükmüyle, 5510 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, sigortalı kadına veya sigortalı olmayan karısının doğum yapması nedeniyle sigortalı erkeğe, çocuğun yaşaması şartıyla doğumdan sonraki altı ay süresince her ay, doğum tarihinde geçerli olan asgarî ücretin üçte biri tutarında ödenmesi öngörülen emzirme ödeneğinin miktarı asgari ücretin onda birine indirilmiştir. Yine iptali istenen bu kural ile, 5510 sayılı Kanunun 88 inci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılarak bir kısım kamu görevlilerinin sigorta prim matrahı daraltılmıştır. Bu durumda yapılan bu düzenleme sonucunda hem emzirme ödeneği miktarı azalmakta hem de sigorta prim matrahı daraltılmış olduğundan buna bağlı olarak hesaplanan emekli aylığı düşmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal güvenlik sorunlarını çözmeyi yüklenmiş, ülkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş devlettir. Güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi, bu arada çalışanları, emeklilerle yaşlıları, durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşatmayı gerektirir. Anayasa Mahkemesinin 17.10.1972 tarih ve E.1972/16, K.1972/49 sayılı kararında da, Anayasanın 2 nci maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti, sosyal bir hukuk Devletidir. Sosyal hukuk devletidir, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve böylece toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü Devlet demektir Çağdaş uygar görüşü ve Anayasanın temel yapı ve felsefesine göre gerçek hukuk devleti ancak toplumsal Devlet anlayışı içinde ise bir anlam kazanır. Hukuk devletinin amaç edindiği kişiliğin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. görüşüne yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2007/17 Karar Sayısı : 2007/45 4 Bu nedenle iptali istenen bu kural, çalışanları koruyan bir düzenleme olmadığı gibi kazanılmış hakları da zedelediğinden Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. İptali istenen 15 inci fıkra hükmü ayrıca aşağıda etraflıca açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 nci, 11 inci, 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırıdır. 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 30 uncu maddesinin iptali istenen onaltıncı fıkrasında 29.06.2001 tarihli ve 4706 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesindeki, rayiç değerleri ibaresi 492 sayılı Harçlar Kanununun 63 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hesaplanacak değerlerinin yüzde yirmi fazlası şeklinde uygulanır denilmiştir. Böyle bir düzenleme ile; Vakıflar Genel Müdürlüğüne veya mazbut vakıflar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait, üzerinde toplu yapılaşma bulunan taşınmazların Hazineye ait taşınmazlar ile trampa edilmesinde, trampaya konu taşınmazların rayiç değerleri yerine bu taşınmazların 492 sayılı Harçlar Kanununun 63 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre hesaplanacak değerlerinin yüzde yirmi fazlasının esas alınması öngörülmüş, diğer bir anlatımla söz konusu trampa işlemlerinin konusu taşınmazların değerlerinde değişiklik yapılmıştır. Görüldüğü üzere, iptali istenen kuralların tümünde diğer yasalarla düzenlenmesi gereken ve bütçe ile ilgili olmayan konular bütçe yasası ile düzenlenmiştir. Anayasanın 161 inci maddesinin son fıkrasında, Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz denilmekte; gerekçesinde de, bütçe kanunlarına bütçe dışı hüküm konulmaması, mevcut kanunların hükümlerini açıkça veya dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirilmemesi ilkelerine Anayasal kuvvet ve hüküm tanındığı belirtilmektedir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında yinelenip vurgulandığı gibi, başlıca ereği, bütçe yasalarını yapısına ve amacına aykırı kurallardan ayıklamak ve bir sıkı düzene bağlayarak yalnızca bütçeye ilişkin bütçeyle ilgili konuları içermesini sağlamak olan Anayasanın 161 inci maddesi, bütçe yasalarında öbür yasa kurallarını değiştiren, onların alanına ve konularına el atan kurallara açık ve kesin engeldir. (Anayasa Mahkemesinin 02.07.1991 gün ve E.1991/16, K.1991/19 sayılı Kararı, R.G. 02.07.1991, sa. 27). Bu nedenle, söz konusu hükümler Anayasanın 161 inci maddesine açıkça aykırıdır. Öte yandan yine Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında belirtildiği üzere (Örneğin, 30.01.1992 gün ve E.1991/8, K.1992/5; 15.02.1995 gün ve E.1994/69, K.1995/8; 13.06.1995 gün ve E.1995/2, K.1995/12 sayılı kararları); Anayasanın 87 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri belirtilirken bütçe yasa tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer yasaları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmıştır. Bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutan bu Anayasa ilkesi karşısında, herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesi veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasaları ile değiştirilmesi ve kaldırılması olanaksızdır. Bu nedenle de söz konusu hükümler, Anayasanın 87 nci maddesine de aykırı düşmektedir.Esas Sayısı : 2007/17 Karar Sayısı : 2007/45 5 Yine Anayasa Mahkemesinin 21.09.1999 tarih ve E.1999/29, K.1999/36 sayılı kararında, Bir yasa kuralının bütçeden gider yapmayı ya da bütçeye gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, mutlak biçimde bütçe ile ilgili hükümlerden sayılmasına yetmez. Her yasada gidere neden olabilecek değişik türde kurallar bulunabilir. Böyle kuralların bulunmasıyla örneğin, yargı, savunma, eğitim, sağlık, tarım, ulaşım ve benzeri kamu hizmeti alanlarına ilişkin yasaların bütçeyle ilgili hükümler içerdiği kabul edilirse, bu konulardaki yasaların değiştirilip kaldırılması için de bütçe yasalarına hükümler koymak yoluna gidilebilir. Oysa, bu tür yasa düzenlemeleri, bütçenin yapılması ve uygulanması yöntemiyle ilişkisi bulunmayan, yasakoyucunun başka amaçla ve bütçe yasalarından tümüyle değişik yöntemlerle gerçekleştirilmesi gereken yasama işlemleridir. 161 inci maddedeki bütçe ile ilgili hüküm ibaresine dayanılarak, gider ya da gelirle ilgili her konuyu olağan bir yasa yerine bütçe yasası ile düzenlemek, Anayasanın 88 inci ve 89 uncu maddelerine aykırı düşer. Anayasanın 161 inci ve 162 nci maddelerinin getiriliş amacı, bütçe yasalarında yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde bütünleştirmektir. görüşüne yer verilmiştir. Açıklanan nedenlerle ve yukarıda değinilen Anayasa Mahkemesinin kararları karşısında, 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler başlıklı 30 uncu maddesinin; birinci fıkrasının (ç) bendi, ikinci fıkrası, sekizinci fıkrasının (b) bendinin son paragrafı, dokuzuncu fıkrasının son paragrafı ile onuncu, ondördüncü, onbeşinci ve onaltıncı fıkraları bütçe dışındaki yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi Bütçe Yasası ile yapmaları nedeniyle Anayasanın 87 nci, 88 inci ve 89 uncu maddelerine; bu değişiklikler bütçe ile ilgili olmadığı için Anayasanın 161 inci maddesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşmekte ve iptal edilmeleri gerekmektedir. 2) 26.12.2006 Tarih ve 5565 Sayılı 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 5 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrası Uyarınca Bazı Ödeneklerin Kullanılmasına ve Harcamalara İlişkin Esasların Gösterildiği (E) Cetvelinin (6) Sıra No.lu Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Bağlı cetveller başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Bazı Ödeneklerin Kullanılmasına ve Harcamalara İlişkin Esasların gösterildiği (E) cetvelinin iptali istenen (6) sıra no.lu maddesinde, Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığı hizmetlerinde kullanılacak binaların inşaatı, bakım ve onarımı ile tefriş ve donanımına ilişkin alımlarda 180 sayılı KHK'nin 32 nci madde hükmünün uygulanmayacağı öngörülmüştür. 14.12.1983 tarih ve 180 sayılı Bayındırlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülüğü başlıklı 32 nci maddesinde, Kamu kurum ve kuruluşları; katma bütçeli daireler, il özel idareleri, belediyeler; 2 nci maddenin (n) bendinde belirtilen tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç, fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak ve uygulamakla yükümlüdür:Esas Sayısı : 2007/17 Karar Sayısı : 2007/45 6 Belediyelerince yapılmış veya yaptırılmış imar ve şehir alt yapı tesisleri planları ile varsa değişikliklerinin onaylı birer örneğinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığına gönderilmesi zorunludur. 9 uncu maddenin (a), (b), (c) bentlerindeki hükümler, Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yeterli teknik teşkilatı olduğu kabul edilen kuruluşlara uygulanmayabilir. hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere, iptali istenen kuralla uygulanmayacağı belirtilen bu kuralda; kamu kurum ve kuruluşları; katma bütçeli daireler, il özel idareleri, belediyelerin; 2 nci maddenin (n) bendinde belirtilen tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç, fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak ve uygulamakla yükümlü oldukları belirtilmektedir. Bu kuralın uygulanmayacağının öngörülmesinin, söz konusu kuralın değiştirilmesi sonucunu doğurduğu açıktır. Yukarıda (1) numaralı başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle; bütçe dışındaki herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesi veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasaları ile değiştirilmesi ve kaldırılması olanaksız olduğu gibi, bir yasa kuralının bütçeden gider yapmayı ya da bütçeye gelir sağlamayı gerektirir nitelikte bulunması, mutlak biçimde bütçe ile ilgili hükümlerden sayılmasına yetmez. O halde, iptali istenen bu kural da yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı düşmektedir. Öte yandan, Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığı hizmetlerinde kullanılacak binaların inşaatı, bakım ve onarımı ile tefriş ve donanımına ilişkin alımlarda; rayiçlere, tip sözleşmelere, şartnamelere ve birim fiyatlara uyulmayacaksa söz konusu işler neye göre yaptırılacaktır' Böyle bir durumun belirsizliğe ve söz konusu alımlarda keyfiliğe yol açması kaçınılmazdır. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Bu durumda, dava konusu kural belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasanın 2 nci maddesine de aykırıdır. Diğer taraftan bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Bağlı cetveller başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Bazı Ödeneklerin Kullanılmasına ve Harcamalara İlişkin Esasların gösterildiği (E) cetvelinin (6) sıra no.lu maddesinin bütçe dışındaki yasalarla yapılması gereken bir düzenlemeyi Bütçe Yasası ile yapması nedeniyle Anayasanın 87 nci, 88 inci ve 89 uncu maddelerine; bu değişiklikler bütçe ile ilgili olmadığı için Anayasanın 161 inci maddesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olup, iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2007/17 Karar Sayısı : 2007/45 7 IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçemizde iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulması istenen hükümler, bütçe ile ilgili olmayan hususları düzenlemektedirler. Halbuki Anayasanın 161 inci maddesi bütçe kanunlarında bütçe ile ilgili olmayan hususların yer alamayacağını bildirmektedir. Anayasa Mahkemesinin de bu nedenle, bütçe kanunlarında yer alan bütçeyle ilgisiz hükümler hakkında verdiği sayısız iptal kararı vardır. Anayasa Mahkemesinin, Anayasanın 161 inci ve 162 nci maddelerinde yer alan kuralları çerçevesinde bütçe kanunlarına konulan ve fakat bütçe ile ilgisi bulunmayan hükümleri bir çok defa iptal etmiş olmasına karşın, kanun koyucunun (yasama organının) tıpkı 2005 ve 2006 Mali Yılı Bütçe Kanunlarının iptalini ve yürürlüğünün durdurulmasını istediğimiz hükümlerinde olduğu gibi, 2007 Mali Yılı Bütçe Kanununun belirtilen hükümlerinde de Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararlarına ve Anayasanın ilgili hükümlerine uymadığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarıyla bağlılık, özellikle yasama organı yönünden, Anayasa Mahkemesinin kararlarındaki iptal gerekçesiyle de bağlılığı içerir (Anayasa Mahkemesinin 24.05.1988 gün ve E.1988/11, K.1988/1, AMKD. S.24, shf. 145 146). Hukuk devleti ilkesi, her üç erkin de yetkilerini Anayasanın öngördüğü biçimde ve sınırlar içinde kullanmalarını gerektirir. Bunun kaçınılmaz sonucu da yasama organının, Anayasa hükümlerine ve Anayasa Mahkemesi kararlarına uymasıdır. Bu ilke, Anayasada ayrıca belirtilmiş olmasaydı, hatta aksine bir düzenleme olsaydı bile, hukuk devletinin bir gereğidir ve aksi düzenlemeler, doğrudan bu ilkeye aykırıdır. Yasama organının Anayasa hükümlerine ve Anayasa Mahkemesi kararlarındaki esaslara uymayarak Anayasaya aykırılığı ısrarla sürdürmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Anayasal düzenin en kısa sürede iptalini ve yürürlüğünün durdurulmasını istediğimiz hukuka aykırı bu tür kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da bir gereğidir. Anayasaya aykırı oldukları gerekçemizde gösterilen hükümlerin uygulanması halinde ortaya çıkacak ve giderilmesi olanaksız durum ve zararların önlenebilmesi, hukukun ve Anayasanın üstünlüğünün korunabilmesi için, bu hükümlerin yürürlülüklerinin iptal davası sonuçlanıncaya kadar durdurulması gerekmektedir. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle 26.12.2006 tarih ve 5565 sayılı 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun; 1) 30 uncu maddesinin; birinci fıkrasının (ç) bendinin ikinci fıkrasının, sekizinci fıkrasının (b) bendinin son paragrafının dokuzuncu fıkrasının son paragrafı ile onuncu, ondördüncü, onbeşinci ve onaltıncı fıkralarının Anayasanın 2 nci, 11 inci, 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) (E) cetvelinin (6) sıra no.lu maddesinin Anayasanın 2 nci, 11 inci, 87 nci, 88 inci, 89 uncu ve 161 inci maddelerine aykırı olduğundan,Esas Sayısı : 2007/17 Karar Sayısı : 2007/45 8 iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz."

Esas Sayısı : 2006/119 Karar Sayısı : 2009/145 1 "... I İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ A İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 30.12 2004 tarih ve 5281 sayılı Vergi Kanunlarının Yeni Türk Lirasına Uyumu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 30 uncu maddesi ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici madde 67'nin (1) numaralı fıkrasında; 'Bankalar ve aracı kurumlar takvim yılının üçer aylık dönemleri itibarıyla; a) Alım satımına aracılık ettikleri menkul kıymetler ile diğer sermaye piyasası araçlarının alış ve satış bedelleri arasındaki fark, b) Alımına aracılık ettikleri menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası araçlarının itfası halinde alış bedeli ile itfa bedeli arasındaki fark, c) Menkul kıymetlerin veya diğer sermaye piyasası araçlarının tahsiline aracılık ettikleri dönemsel getirileri (herhangi bir menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracına bağlı olmayan), Üzerinden % 15 oranında vergi tevkifatı yaparlar.' hükmüne yer verilmiş, geçici madde 67'nin (14) numaralı fıkrasında da, 'Bu madde kapsamına girmeyen ve 1.1.2006 tarihinden önce iktisap edilmiş olan menkul kıymetlerin elden çıkarılmasından sağlanan gelirlerin vergilendirilmesinde 31.12.2005 tarihi itibariyle geçerli olan hükümler uygulanır.' denilmiştir. Bu hükümler uyarınca 1.1.2006 tarihinden itibaren yerli ' yabancı ayrımı yapılmaksızın tüm finansal yatırım araçlarında stopaj oranı yüzde 15 olarak uygulanmaktaydı. İptali istenen kural ile Türkiye'de yerleşik olmayan dar mükellef, gerçek kişi ve kurumların, yani yurtdışında yerleşik yatırımcıların finansal araçlardan, Türkiye'de elde ettikleri kazanç ve iratlara uygulanacak stopaj oranı sıfıra indirilerek kanun önünde eşitlik ilkesi zedelenmiştir. Anayasanın 10 uncu maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' denilmektedir. Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi Anayasanın 10 uncu maddesinde ifade edilen kanun önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlar ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasınıEsas Sayısı : 2006/119 Karar Sayısı : 2009/145 2 engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamakta, hatta bunların durumu ve konumlarındaki özellikleri, kimi kişi ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılmakta, özelliklere ve aykırılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil, geçerli kılarsa da, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılık oluşturur. Anayasa ile eylemli değil <<hukuki eşitlik>> amaçlanmaktadır. Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumların ayrı kurallara bağlı tutulması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, kişisel durumları ve nitelikleri özdeş olanlar arasında, konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması gerekmektedir. Yerli olsun, yabancı olsun söz konusu kişilerin, tüm finansal araçlardan Türkiye'de elde ettikleri kazanç ve iratlara stopaj uygulanması yönünden aynı hukuksal durumda oldukları açıktır. Aynı hukuksal durumda olanlara ise aynı kuralların uygulanması gerekir. Aksi halde kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı bir durum doğar. Aynı hukuksal durumda olanlara faklı uygulamalar getirdiği için, iptali istenen kural, Anayasanın 10 uncu maddesine aykırıdır. Diğer taraftan Anayasanın 73 üncü maddesinde 'Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür' denilmiştir. Bu hükme göre; 1) Herkes vergi ödeyecektir, 2) Vergi mali güce göre ödenecektir. Gelir düzeyi aynı olan, diğer bir anlatımla mali gücü aynı olan mükellefler hakkında farklı uygulama yapılması, Anayasanın 73 üncü maddesine de aykırı düşer. 5527 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile 193 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 67'nin onyedinci fıkrasında, söz konusu stopaj oranını sıfıra kadar indirmek veya % 15'e kadar artırma konusunda Bakanlar Kurulu'na yetki verilmesi, verilen bu yetki çerçevesinde, Bakanlar Kurulunca Yurtiçinde yerleşik yatırımcılar bakımından da stopaj oranının sıfıra kadar indirilebilmesinin mümkün bulunması kanun önünde eşitlik ilkesinin zedelenmesi açısından farklı bir durum yaratmamaktadır. Şöyle ki; Anayasa Mahkemesinin 2.10.2003 gün ve E.2003/73, K.2003/86 sayılı kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasanın 73 üncü maddesinde, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülerek Anayasanın 2 nci maddesinde nitelikleri belirtilen hukuk devleti ilkesi vergilendirme ilkeleri yönünden somut biçimde dile getirilmiştir.Esas Sayısı : 2006/119 Karar Sayısı : 2009/145 3 Buna göre, devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynı zamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan, bu yetkinin keyfiliğe kaçacak biçimde kullanılmasının önlenmesi, hukuk devleti olmanın gerekleri arasında öncelikli bir yere sahip bulunmaktadır. Vergilendirme alanında olası keyfi uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem, kuşkusuz yasallık ilkesidir. Ancak vergilerin yasayla getirilmesi, yalnız başına vergilendirme yetkisinin keyfi kullanılarak adaletsiz sonuçlar doğurmasını engelleyemeyeceğinden, yasallık ilkesi yanında verginin genel ve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak belirlilik içermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuk güvenliği ilkesine de uygunluğunun sağlanması gerekir.' denilmiştir. Türkiye'de yerleşik olmayan dar mükellef, gerçek kişi ve kurumların, yani yurtdışında yerleşik yatırımcıların finansal araçlardan, Türkiye'de elde ettikleri kazanç ve iratlara uygulanacak stopaj oranının iptali istenen düzenlemeyle, yani yasa ile sıfıra indirilmesine karşın, yurtiçinde yerleşik yatırımcılar bakımından stopaj oranının sıfıra kadar indirilmesinin Bakanlar Kurulu'nun takdirine bırakılmış olmasının devletin vergilendirme yetkisini keyfiliğe kaçacak biçimde kullanmasına imkân tanıdığı açıktır. Bu nedenle, tüm finansal araçlardan Türkiye'de elde ettikleri kazanç ve iratlara stopaj uygulanması yönünden aynı hukuksal durumda olan yatırımcılar arasında yerli ' yabancı ayrımının yapılmış olması kanun önünde eşitlik ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 10 uncu maddesine aykırı düşer. Diğer taraftan iptali istenen düzenleme, 'karşılıklılık' ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Türk Yabancılar Hukukunun temel ilkelerinden en önde geleni, karşılıklılıktır. Karşılıklılık (mütekabiliyet) esası, öğretide en az iki devlet arasında uygulanan ve her birinin ülkesinde diğerinin vatandaşlarına aynı mahiyetteki hakları karşılıklı tanımalarını ifade eden bir prensip olarak izah olunmaktadır. Bu prensibe göre; bir yabancının Türkiye'de bir haktan yararlanabilmesi, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının da o yabancının ülkesinde aynı tür ve nitelikte olan haklardan yararlandırılmasına bağlıdır. Karşılıklı muamele esası, antlaşma ile ya da kanunla konulabilir. Anayasamızın Başlangıç kısmının ikinci paragrafında yer alan 'Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak ...' ibaresi, milletlerarası hukuk ilişkilerimizde karşılıklılık ilkesinin esas alınacağını göstermektedir. Karşılıklılığın etkisiz hale gelebildiği bir durumda ise, milletlerin eşit haklara sahip olduğundan söz edilemez. Bu nedenle iptali istenen cümle, Anayasanın Başlangıç kısmının ikinci paragrafına da aykırıdır. Anayasaya aykırı bir düzenlemenin, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesiyle bağdaşması da düşünülemez. Açıklanan nedenlerle, 27.6.2006 tarih ve 5527 sayılı Gelir Vergisi Kanunun da Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesinin (a) bendinin 31.12.1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun geçici 67 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci paragrafının sonuna eklediği cümle Anayasanın Başlangıç kısmının ikinci paragrafına, 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 73 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2006/119 Karar Sayısı : 2009/145 4 IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen kural ile dar mükellef, gerçek kişi ve kurumların, yani yurtdışında yerleşik yatırımcıların finansal araçlardan, Türkiye'de elde ettikleri kazanç ve iratlara uygulanacak stopaj oranı sıfıra indirilerek kanun önünde eşitlik ilkesi zedelendiği gibi, yabancılar hukukumuzun temeli olan karşılıklılık ilkesinden vazgeçilerek yabancıların ülkemizde karşılıklılık ilkesi aranmadan hak edinmesine imkân tanınmaktadır. Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kural hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 27.6.2006 tarih ve 5527 sayılı Gelir Vergisi Kanunun da Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesinin (a) bendi ile 31.12.1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun geçici 67 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci paragrafının sonuna eklenen cümlenin, Anayasanın Başlangıç kısmının ikinci paragrafına, 2 nci, 10 uncu, 11 inci ve 73 üncü maddelerine aykırı olduğundan, iptaline ve uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.' B Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Bilindiği üzere kanunların yer bakımından uygulanmasında 'kanunların mülkiliği' ve 'kanunların şahsiliği' olmak üzere iki temel kural vardır. Birinci kurala göre, bir ülke sınırları içinde yer alan, vatandaş olsun veya olmasın her kişi o ülkenin yasalarına tabi olacaktır. Kanunların şahsiliği ilkesine göre ise bir ülkenin vatandaşı kendi ülkesinin sınırları dışında da bulunsa kendisi için bağlı olduğu devletin yasaları uygulanacaktır. Vergi yasaları açısından bu ilkeler gereği Türk vergi sisteminde de tam mükellefiyet ve dar mükellefiyet kavramlarına yer verilmiştir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükellefiyet ile ilgili birinci kısmının ikinci bölümünde 'Tam Mükellefiyet' düzenlenerek, ülkemizde yerleşmiş olanlarla resmi daire ve müesseselere veya merkezi Türkiye'de bulunan teşekkül ve teşebbüslere bağlı olup adı geçen daire, müessese, teşekkül ve teşebbüslerin işleri dolayısıyla yabancı memleketlerde oturan Türk vatandaşlarının tam mükellef sayılarak Türkiye içinde ve dışında elde ettikleri kazanç ve iratların tamamı üzerinden vergilendirilecekleri, 'Dar Mükellefiyet' ile ilgili üçüncü bölümünde ise; Türkiye'de yerleşmiş olmayan gerçek kişilerin dar mükellef sayılarak sadece Türkiye'de elde ettikleri kazanç ve iratlar üzerinden vergilendirilecekleri hüküm altına alınmıştır. Böylece, devlet kendi ulusal sınırları üzerinde oluşan kazanç ve irattan pay alma hakkını dar mükellefiyetle sağlamış bulunmaktadır. Ancak itiraza konu kanun hükmü ile tam mükelleflerin maddede belirtilen kazanç ve iratlarından vergi kesintisi yapılırken aynı kazanç ve iratları eldeEsas Sayısı : 2006/119 Karar Sayısı : 2009/145 5 eden dar mükelleflerden vergi kesintisi yapılmaması benimsenmiştir. Bu durumun aşağıda açıklandığı üzere Anayasa'nın 10,73. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. I İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 10. MADDESİNE AYKIRIDIR 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı, Anayasa'nın 10. maddesinde; 'Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir' denilmektedir. Anayasa'nın, bu ilkesi ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurallara bağlı tutulacağı, değişik hukuksal durumda olanların ise değişik kurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici 67. maddesine 5527 Sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen itiraza konu 'Dar mükellef gerçek kişi ve kurumlar için bu oran % 0 olarak uygulanır.' ibaresi getirilerek vergiyi doğuran olay tüm mükellefler için aynı olduğu halde, bir başka deyişle kazancın elde edilmesi yönünden aynı durumda bulunulduğu halde dar mükellefler lehine bir düzenleme yapılmasının Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. II İTİRAZ KONUSU HÜKÜM ANAYASA'NIN 73. MADDESİNİN BİRİNCİ FIKRASINA AYKIRIDIR Anayasa'nın 'Vergi Ödevi' başlıklı 73. maddesinin birinci fıkrasında, 'Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi vermekle yükümlüdür.' denilmektedir. Fıkrada, verginin 'genel olması', 'mali güce göre' ve 'kamu giderlerini karşılamak üzere' alınması öngörülmüştür. Malî güce göre vergilendirme, verginin kişilerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasıdır. Bu ilke, malî gücü fazla olanın, malî gücü az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gereğini belirler. Malî gücün tanımı Anayasa'da bulunmamakla birlikte, genellikle ödeme gücü anlamında kullanılmakta, kamu maliyesi yönünden ise gelir, servet ve harcamalar malî gücün göstergeleridir. Verginin malî güce göre alınması aynı zamanda vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracıdır. Vergide eşitlik ilkesi, yükümlülerin vergi ödeme güçleri dikkate alınmak suretiyle vergilendirmenin yapılmasını öngörür. Başka bir deyişle, kişilerin genel vergi yüküne kendi ödeme güçlerine göre katılmalarıdır. Bu durumda. Anayasa'da öngörülen verginin 'malî güce göre ödenmesi', 'herkesin vergi ödemesi' ilkesiyle birlikte vergilendirmede adalet ve eşitlik ilkesine uygunluğu gösterir ve sosyal devletin en etkin uygulama aracını oluşturur. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı bu ilkelere uyularak sağlanır. Vergide eşitlik ilkesi, malî gücü aynı olanların aynı, malî gücü farklı olanların ise ayrı oranda vergilendirilmesidir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici 67. maddesine 5527 Sayılı Kanunun 1. maddesiyle eklenen itiraza konu 'Dar mükellef gerçek kişi ve kurumlar için bu oran %0 olarak uygulanır.' ibaresi getirilerek dar mükellefler lehine bir düzenleme yapılmasıyla maddede de yer verilen 'malî gücüne göre' vergilendirme ilkesini zedelediği kanaatine varıldığından söz konusu yasal düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu görülerek, iptali için itiraz yoluna başvurmak gerekmiştir. Öte yandan aynı maddenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'nin E:2006/l 19 Esas sayılı dosyasında iptal davası açıldığı da anlaşılmıştır.Esas Sayısı : 2006/119 Karar Sayısı : 2009/145 6 Açıklanan nedenlerle, 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici 67. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci paragrafının sonuna 5527 Sayılı Kanunun l/a maddesiyle eklenen 'dar mükellef gerçek kişi ve kurumlar için bu oran %0 olarak uygulanır' ibaresinin 1982 Anayasası'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi ile 73. maddesindeki vergilendirme ilkelerine aykırı görüldüğünden iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, kararla birlikte dava dosyasının onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, T.C. Anayasası'nın 152., 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca 10/10/2007 tarihinde karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2009/27 Karar Sayısı : 2010/9 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ Malkara Asliye Hukuk Mahkemesi başvuru kararında şu gerekçelere yer vermiştir: 'Malkara Asliye hukuk mahkemesinin 2007/232 Esas 2009/6 Karar sayılı kararı ile davacılar lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmiş ise de 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28 ve 32. maddelerine göre bakiye 1662,44 TL nisbi karar ve ilam harcı tahsil edilmeden davacı tarafa ilam verilmesi mümkün değildir. Davacı tarafın davayı kazandığı halde ilam alabilmesi ve kararı icraya koyabilmesi ilam ile karşı tarafa yüklenen harcı ödemeye bağlıdır. Bir kişinin yargı kararı ile hüküm altına alınan bir hakkını icraya koyabilmesi ilam ile karşı tarafa yüklenen bir ödevin yerine getirilmesine bağlanamaz. Bu yöndeki bir hukuk kuralı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Başlangıç bölümünde ve 2, 36, 90. maddelerinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine, 5. maddede düzenlenen devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini koruma ve geliştirme görevine aykırı olduğu gibi insan hakları ve temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin sözleşme'nin adil yarılanma hakkı başlıklı 6. maddesine de aykırıdır. 492 sayılı Harçlar Kanununun 28/1 a bendinde yer alan 'karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez' kuralında yargılama sonucunda haklı çıkan ya da haksız çıkan şeklinde bir ayrım yapılmadığı için bu kural yargılama sonucunda haklı çıkanı da kapsamaktadır. Bu nedenlerle 492 sayılı Harçlar Kanununun 28/1 a bendinde yer alan 'karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez' cümlesinin iptali talebinde bulunulmasına (') karar verilmiştir'. Bolu Asliye Hukuk Mahkemesi başvuru kararında şu gerekçelere yer vermiştir: ' (') İptali talep edilen 492 sayılı Harçlar kanunu'nun karar ve ilam harcı başlıklı 28/a maddesinin ikinci cümlesi olan 'Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez' hükmünün ve harcı ödenmeyen işlemler başlıklı 32. maddesinin birinci cümlesi olan 'Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz' hükmünün Anayasanın eşitlik ilkesine, mülkiyet hakkına ve hak arama hürriyetine aykırı bulunmaktadır. Çünkü durumu iyi bulunana davacı aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatırıp ilamı alabilmekte ve davalı hakkında icra takibi yapabilmekte maddi durumu iyi olmayan davacı veya adli müzaheretten faydalanan davacı aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatıramadığından ilamı alamamakta ve davalı hakkında icra takibi yapamamaktadır. Davacının ilam alabilmesinin, aslında davalı tarafın ödemesi gereken harcı yatırma şartına bağlanmasını 'mahkemeye erişim' bağlamında Anayasanın hak arama hürriyetine, davacının maddi hak elde ettiği ilamı aynı nedenlerle alamaması ve icraya konu edememesinin anayasanın mülkiyet hakkına aykırı bulunmaktadır.(') 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun Karar ve İlam Harcı başlıklı 28/a maddesinin ikinci cümlesi olan 'Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez' hükmünün ve harcı ödenmeyen işlemler başlıklı 32. maddesinin birinci cümlesi olan ' Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakıp işlemler yapılmaz' hükmünün Türküye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. 11. 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptaline karar verilmesi hususu, anayasa'nın 152. maddesine göre talep olunur'."Esas Sayısı : 2009/27 Karar Sayısı : 2010/9 2

Esas Sayısı : 2001/392 Karar Sayısı : 2003/60 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Başvuru kararlarındaki gerekçe bölümü şöyledir: "Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeni ile gerçekleştirilebilir. Hukuki güvenlik ilkesi ise herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesidir. Zira ekonomik yaşam belirlilik ve kararlılık ister. Hukuki güvenlik ilkesi, vergilendirmenin belirliliğini, vergi hukukunda kıyas yasağını ve vergi yasalarının geriye yürümezliğini içerir. Yetkilerle güçlendirilmiş olan hukuk devletinin vergilendirme konusunda gerekli düzenlemeleri gerçekleştirirken hak ve özgürlükleri koruması, devlete kaynak sağlamak amacıyla hukuksal ilkelerin yıpranıp yıkılmasına duyarsız kalması ve gelir elde edilmesi amacıyla hukuk devleti niteliklerinden vazgeçmemesi gerekir. Mahkememizin Anayasa'ya aykırı gördüğü 4605 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin (a) bendi, dava konusu gelir vergisi ve fon payı tahakkukunun yapılma esaslarını belirleyen yasa maddesinin yürürlük tarihiyle ilgili olduğundan bu madde davanın çözümüne direkt etkide bulunmaktadır. Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüyle iptali istenen 4605 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin (a) bendinde; bu Kanunun 5. maddesinin 2000 yılı gelirlerine de uygulanmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. 23.11.2000 tarihinde kabul edilen 4605 sayılı Yasa 30 Kasım 2000 tarih ve 24246 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yasayla mükelleflere vergiyi doğuran olayın vukuundan 11 ay sonra aleyhe yükümlülükler konulmuştur. Bilindiği üzere kanunilik ilkesinin geçerli olduğu vergi ve ceza hukuku genel ilkelerine göre aleyhe hükümlerin geçmişe yönelik olarak uygulanması veya aleyhe hüküm içeren düzenlemeler yapılması mümkün değildir. Bu itibarla 30.11.2000 tarihinde yayımlanan yasa maddesiyle 2000 yılının tümünü kapsayacak şekilde geçmişe yönelik olarak mükelleflere daha ağır vergi yükü getirilmesi sonucunu doğuran 4605 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin (a) bendi Anayasa'nın 2. maddesinde değinilen hukuk devleti ibaresine aykırılık teşkil etmektedir. İptale konu edilen yasa maddesinin her ne kadar ülke ekonomik koşullarının gerektirdiği finansman ihtiyacının karşılanması için konulduğu düşünülse dahi, yetkilerle güçlendirilmiş devlet gücünün temel öğelerinden başlıcası olan "Vergilendirme", adaletli davranışın ve hukuk güvenliğinin en belirgin bir biçimde yansıdığı alan olup, bu alanda yapılacak olan yasal düzenlemelerin mükelleflerin geleceğe kaygısız ve güvenle bakabilmelerini sağlayacak, belirsizliklere yer vermeyecek nitelikte istikrarlı düzenlemeler olması gerekir. Salt devleteEsas Sayısı : 2001/392 Karar Sayısı : 2003/60 2 kaynak sağlamak amacıyla yukarıda değinilen ilkelere duyarsız kalınarak ve vergi alanındaki güveni azaltacak şekilde yapılan yasal düzenlemelerin hukuk devleti nitelikleriyle bağdaştığından söz edilemeyeceği gibi vergi yükünün ağırlaştırılması ve güvenilir olmayan vergi sistemlerinin uygulanması halinde vergi gelirlerinin azalmasına yol açılacağı vergi biliminin bilinen ilkelerindendir. Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkememizin bakmakta olduğu davada; dava konusu vergi ve fon payı tahakkukunun dayanağını oluşturan ve davanın çözümünde direkt etkisi bulunan 4605 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin (a) bendinin Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ibaresine aykırılık teşkil ettiği kanısına varması üzerine bu düzenlemenin iptali istemiyle konunun Anayasa Mahkemesi'ne intikal ettirilmesine, bu kararla birlikte dava dosyasının onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın GERİ BIRAKILMASINA, T.C. Anayasası'nın 152 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca 27.9.2001 tarihinde karar verildi.""

Esas Sayısı : 1995/35 Karar Sayısı : 1995/26 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 23.6.1995 günlü dava dilekçesi aynen şöyledir : "1. Genel olarak: İptali amacı ile Yüce Mahkemenize başvurmuş olduğumuz 3.6.1995 tarih ve 4109 sayılı "İl ve İlçe Kurulmasına Dair Yetki Kanunu" ülkenin coğrafi durumuna, ekonomik şartlarına ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre yeni il ve ilçe kurulmasını sağlamak amacı ile Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vermektedir. İki yıla yakın bir süre içerisinde çeşitli konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarmak amacı ile yedi defa Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden yetki alan hükümet bu süre içerisinde 60'a yakın Kanun Hükmünde Kararnameyi yürürlüğe koymuştur. Yüce Mahkemeye yapılan başvurular ve bu başvurular üzerine Yüce Mahkemenizce verilen iptal kararları ve bunların gerekçelerine baktığımızda iktidar Kanun Hükmünde Kararname çıkarma konusundaki istisnaî bir kuralı sık sık kullanarak uygulamaları ile bir genel kural haline dönüştürmüştür. Kanun Hükmünde Kararname çıkarmak yolu ile yürütme organı yani Hükümet yasama yetkisini büyük ölçüde eline geçirmekle adeta Meclis'i devre dışı bırakmaktadır. Kanun Hükmünde Kararnameler ve keyfi düzenlemelerle ülkeyi idare etmeyi prensip haline getiren Hükümet bu yetki yasası ile de tam bir yıl istediği yeri il ve ilçe yapma konusunu siyasî baskı unsuru olarak kullanmayı hedeflemektedir. Toplumun geniş kesimlerini ilgilendiren kalıcı yasaların, ancak Meclis'te toplumsal uzlaşma zemini yaratılarak mümkün olabileceğini öngören ve Devletin temel yapısını bu esasa dayandıran Anayasamız rejime işlerlik kazandırmak açısından bu esas konuya bazı istisnaî kurallar getirmiştir. Anayasanın 91 nci maddesi; Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vereceğini belirtirken bunun hangi hallerde mümkün olabileceğine dair esasları da getirmiştir. Yüce Mahkeme, Kanun Hükmünde Kararname çıkartılması ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından verilen yetkinin ancak "İvedi ve Zorunlu" durumlarda çok uzun olmayan sürelerde kullanılabilecek bir yetki olduğu gerekçesi ile 3479 sayılı Yasayı iptal etmiştir ve bu konuda yeni bir kıstas getirmiştir. Oysa bu yetki yasası amaç, kapsam, ilke ve süre bakımından Anayasa'da ifade edilen ilkelere ve Yüce Mahkemenin geçmişte açıklanan iptal kararlarındaki gerekçelere uygun olmayan hukuk dışı anlayışı sürdüren bir kanun hüviyetindedir. Hükümet yıllardır Türkiye Büyük Millet Meclisi gündeminde veya Komisyonlarında bekleyen il ve ilçe kurulmasına ilişkin pek çok teklif ve tasarıyı Meclis'te görüşmezken hiçbir aciliyeti ve zorunluluğu olmadığı halde sırf seçim malzemesi yapmak ve seçmen iradesini ipotek altına almak maksadı ile söz konusu Yetki Kanununu ilgili Komisyonlarda dahi gerektiği gibi görüştürmeden çıkarmış, Meclis'e ait olan kanun yapma yetkisini uzun bir süre Kanun Hükmünde Kararnameler yolu ile kendi uhdesine almıştır. Madde gerekçelerimizde de ayrıca belirtileceği gibi Anayasanın ruhuna ve maddelerine aykırı olarak düzenlenmiş olan bu yasanın tümü ile iptal edilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 1995/35 Karar Sayısı : 1995/26 2 Yetki Kanunlarının Anayasanın 91. maddesi gereğince amaç, kapsam, ilke ve sürelerinin belli olması gerektiği Danışma Meclisi, Anayasa Komisyonu müzakerelerinde ve o tarihteki Anayasa Komisyonu Başkanının resmi açıklamalarında önemli, zorunlu ve ivedi hallerde Yetki Kanunu ile Hükümete yetki verileceği, kanun çıkarmak için Meclislerde geçecek süreye tahammül edilemeyen ahvalde yetki kanunu çıkarmak lazım geleceği belirtilmiştir. Mahkemenizin çeşitli kararlarında bu hususlar ısrarla vurgulanmış, amaç, kapsam ve ilkelerin çok net olması lazım geldiği, sınırları belli olmayan bir yetkinin verilemeyeceği buradaki yetkinin ayrık yetki olduğu ve kapsamı belli olmayan bir yetki verilmesinde yetki devrinin söz konusu olacağı çok açıklıkla ifade edilirken Anayasanın 163. maddesi gereği bütçe dışında ek masraf getiren yetkinin verilemeyeceği belirtmiş bulunmaktadır. Keza mahkemeniz kararında 6 aylık bir süre dahi çok uzun görülmüş bir süredir. Kilis dahil tesbit edebildiğimiz 60 civarında ilçenin il olması ve birçok yerin ilçe olması yönündeki kanun tekliflerine hükümet 3,5 senedir cevap dahi vermemiş. Mustafa KALEMLİ ve arkadaşlarının Kilis dahil 17 yeri il yapmak yönündeki kanun teklifleri İçtüzük 38. madde gereğince Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmüş ve Hükümet karşı çıkmış reddedilmiş iken bu nasıl ivedi ve zorunluluktur' İvedi ve zorunlu ise 3,5 senedir nasıl bekletilmiştir' Bu yetki ile verilecek il ve ilçelerin vaatleri bugünkü hükümet mensubu partilerce de 91 seçimlerinden önce de yapılmıştır. Bu Kanun, mahiyeti belli olmayan bir yetki kanunudur. Hangi ölçülere göre nereler il veya ilçe yapılacaktır' Amaç belli değildir. Kapsam yoktur. İlce sözkonusu değildir. Bir yıl süre ile köyleri dahi bu yetki kanunu ile il yapabilirsiniz. Bu yetki kanunu ile Meclis yetkisini devretmiş olmaktadır. Amaç, kapsam ve ilkesi belli olmayan Meclis'e ait olan Kanun yapma yetkisini il ve ilçe yapma konusunda tamamen devreden önemli zorunlu ivedi olmadığı 3,5 yıldır komisyonlarda bekletilmek suretiyle belli olan ve daha önce Kanun Tekliflerinin Meclis'te görüşülmesine karşı çıkan bir hükümetin önemli ivedi ve zorunlu iddiasının geçersizliği açıkça ortadadır. 2. Maddelere İlişkin: a) Anayasa'nın başlangıç bölümü ve 2. maddesi yönünden aykırılık: Anayasa'nın başlangıç bölümünde kuvvetler ayrımının Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasına dayanan medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm, üç kamu gücü arasındaki dengeyi düzenlemektedir. Kanun hükmünde kararname uygulamasının ivedi ve zorunlu durumlar dışında ve uzun bir sürede yasama organının yetkilerini alacak biçimde kullanılması ve olağan bir yol haline getirilmesi kuvvetler arasındaki dengeyi bozar. Yürütmeye yasama organı karşısında üstünlük sağlamasına neden olur (AY.Mah. Kararı, E:1988/64, K:1990/2). 4109 Sayılı Yetki Kanunu ivedi ve zorunlu bir durum söz konusu değil iken parlamentonun yasama yetkisine ve önceliğine el uzatılması sonucunu doğurmaktadır. Böyle bir düzenleme parlamenter demokrasinin dayanağı olan kuvvetler ayrılığı ve Anayasa'nın 2 nci maddesindeki "Demokratik Hukuk Devleti" ilkelerine ters düşmekte, bu nedenle Anayasa'nın başlangıç bölümüne ve 2 nci maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. b) Anayasanın 6 ve 7 nci maddeleri yönünden aykırılık: Anayasanın 6 ncı maddesinde ifade edilen egemenlik hakkının ve 7 nci maddesinde ifade edilen yasama yetkisinin TürkiyeEsas Sayısı : 1995/35 Karar Sayısı : 1995/26 3 Büyük Millet Meclisi'nden alınarak anayasal sınırları aşacak şekilde başka bir organa devredilmesini öngören söz konusu yasa Bakanlar Kuruluna; mahiyeti ve sınırı önceden kestirilemeyen siyasî ve keyfi tasarruf imkanı sağlayan bir yetki devri yasasıdır. Yetkinin verilmesi ile yetkinin devredilmesi hukuksal bakımdan farklı sonuçlar doğurmaktadır. Zira devir durumunda yetki devredilene geçer ve onun tarafından kullanılır. Yetkinin esas sahibinin ise ki, burada Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin yetkisi söz konusudur o yetkiyi kullanması mümkün değildir. Bu itibarla bir yetki devri mahiyetinde olan bu Kanun tümü ile Anayasa'nın 6 ve 7 nci maddelerine aykırıdır iptal edilmesi gerekmektedir. c) Anayasanın 87 nci maddesine aykırılık : Anayasa'nın 87 nci maddesinde Bakanlar Kuruluna belli konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vermek Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında sayılmaktadır. Bu durumda Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlar Kuruluna ancak belli konularda bu yetkiyi verebilir. Her konuyu kapsayacak biçimde genel bir yetki veremez. Yasama Yetkisinin genel ve aslî bir yetki olup, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğu, devredilemeyeceği ve Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin ise istisnaî bir durum olduğu anayasal bir kuraldır. Yüce Mahkemenin çeşitli kararlarında da açıklandığı üzere Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ve sık sık başvurulacak bir yol olarak kullanılmamalıdır. Oysa bu Hükümet işbaşına geldiğinden beri iki yıl içerisinde 60'a yakın Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe koyarak Meclis'in yetkisini kendi uhdesine almayı prensip haline getirmiştir. Bu itibarla söz konusu yasa Anayasanın 87 nci maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. İptal edilmesi gerekir. d) Anayasa'nın 91 inci maddesine aykırılık : Anayasa'nın 91 inci maddesinin 1 inci fıkrasında "Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vereceği, yine aynı maddenin 2 nci fıkrasında Yetki Kanununda, çıkarılacak Kanun Hükmünde kararnamenin amacı, kapsamı, ilkeleri, kullanma süresi ve süre içerisinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağı gösterilir denmektedir." Anayasa Mahkemesi'nin bir çok kararında da yetki yasalarının amaç, kapsam ve konusu geniş içerikli, her yöne çekilebilecek yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik yorumlara elverişli olmamaları gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Ayrıca 91 inci maddenin 8 inci fıkrasındaki Yetki Yasaları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları ve Genel Kurulunda öncelik ve ivedilikle görüşüleceği öngörülmüştür. Anayasa'nın görüşülmesinde bile "Öncelik ve İvedilik" aradığı Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin Anayasanın emri gereği yerine getirilmesinde zorunluluk bulunan belli yöntemlere göre yasa çıkarmaya zamanın elvermemesi gibi ivedi durumlarda kullanılması gerekir. Çünkü Anayasanın 87 ve 91 inci maddelerinde de yetkinin devrinden değil verilmesinden söz edilmektedir. Kanun Hükmünde Kararnameler ancak, ivedilik isteyen belli konularda kısa süreli yetki yasaları temel alınarak zonunlu düzenlemeler için başvurulan istisnaî bir yöntem olarak Anayasa'da yer almıştır. "Anayasa'ya göre yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin kullanılma süresinin gösterilmesi zorunluluğu Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisini çok uzun bir süre yürütme organına vermesine imkan tanımamaktadır. Bu süre Kanun Hükmünde Kararname kurumunun Anayasa hukukuna getirilişEsas Sayısı : 1995/35 Karar Sayısı : 1995/26 4 gerekçesine uygun olarak kısa bir süre olmalıdır." AY.Mah. E.93/26, K:93/28 Anayasa Mahkemesinin bu kararında da belirtildiği gibi yetki kanunlarının sürelerinin uzun olmaması Anayasa gereği olarak kabul edilmiştir. Oysa bu yetki kanunu Hükümete bir yıl süre ile kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlarda bile Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi tanımaktadır. Kanunun amaç maddesinde ülkenin coğrafya durumuna, ekonomik şartlarına ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre yeni il ve ilçeler kurulması öngörülürken kapsam maddesinde ise kurulacak ilçe, bucak, kasaba ve köylere yeterli kadro ihdası gibi hususlar düzenlenmiştir. Görülmektedir ki, yasa kapsamı ve mahiyeti açıkça belirlenmeyen pek çok yasal düzenlemeyi gerektirecek boyutlarda somut olmayan hususları içermektedir. Geniş bir master planı ve çalışmayı gerektirecek ülkenin bütün kesimlerini sosyal, politik ve ekonomik yönden etkileyecek böyle bir konunun Meclis'te uzlaşma sonucu ele alınması gerekirken Kanun Hükmünde Kararnameler yolu ile düzenlenmesi Anayasanın 91 inci maddesinde sayılan esaslara aykırıdır. Bu yüzden iptali gerekmektedir. e) Anayasa'nın 153 üncü maddesine aykırılık : Anayasa'nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrası "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını idare makamlarını gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmünü amirdir. Yasa koyucu, yasa düzenlemelerinde hukuk ve Anayasa'nın üstün kurallarına bağlıdır. Buna göre Anayasa'ya aykırı bulunan kuralların yeniden yasalaştırılmaması gerektiği Anayasa Mahkemesi kararlarında defalarca açıklanmıştır. "Anayasa'ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi'nce saptanmış kuralların aynı amaç doğrultusunda yeniden yasalaştırılması kararı etkisiz duruma düşürmek anlamına gelir. Bağlayıcılık, kararların sonucu kadar gerekçeleri yönünden de geçerlidir. Bu nedenle yasa koyucunun aynı konuda çıkaracağı yeni yasada Anayasa Mahkemesi kararının sonucu ile birlikte gerekçesini de gözönünde bulundurması gerekmektedir. Eğer Anayasa Mahkemesi kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisini kimi anayasal sınırlar içinde bulmazsa, artık Yasama Organı'nın aynı biçimde ve içerikte yeniden yetki yasası çıkarmaması gerekir. Tersine tutum Anayasa'nın 153 üncü maddesindeki Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ilkesine aykırı olur." Anayasa Mahkemesi Kararı, E: 1991/27, K:1991/50. Yukarıda da açıkça ifade edildiği gibi 4109 sayılı Yetki Yasası Anayasa'nın 153 üncü maddesinin "Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı" ilkesine aykırılık teşkil etmekte ve tümüyle iptali gerekmektedir. f) Anayasa'nın 163 üncü maddesine aykırılık: Kanunun 2 nci maddesi ile Bakanlar Kuruluna yeni il ve ilçeler kurma yanında miktarı belirli olmayan belirli bir şekilde çok sayıda kadro ihdası yetkisi de verilmektedir. Bu düzenleme bütçe ödeneklerini aşma anlamına geleceğinden, Anayasanın 163 üncü maddesinde "Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi verilemez" hükmüne aykırıdır. 1995 Malî Yılı bütçesinde devlet memurlarının aylıkları öngördüğü ödenekler belirlidir. Dolayısı ile Kanun Hükmünde kararname ile bu sınırı aşan ek düzenlemelerin yapılması Anayasa'ya aykırı olacağından kanun bu yönüyle de iptal edilmelidir.Esas Sayısı : 1995/35 Karar Sayısı : 1995/26 5 Sonuç ve İstem : Yukarıda gösterilen gerekçelerle Resmî Gazete'nin 3 Haziran 1995 tarihli mükerrer sayısında yayımlanan 4109 sayılı İl ve İlçeler Kurulmasına Dair Yetki Kanununun; a) Uygulanmasının devamı halinde, telafisi mümkün olmayan durumlar yaratacağından yürürlüğün durdurulmasına, b) Anayasanın 2, 6, 7, 11, 87, 91, 153 ve 163 üncü maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesini, ekte adı ve imzaları bulunan Milletvekilleri olarak arz ve talep ederiz.""

Esas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 1 A GENEL AÇIKLAMALAR Olağanüstü Yönetim Biçimleri Bir Hukuk Rejimidir. Ancak, Bu rejimin Uygulanması, Yürütme Organına İstediğini Yapma Olanağı Tanıyan Keyfi Bir Rejim Değildir: 6757 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun, 20/07/2016 tarihinde ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesini amaçlamıştır. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit ve tehlike ile bu tehdit ve tehlikenin olağan dönemlerde alınacak tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak büyüklükte olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimlerin istisnai hallerde askıya alınması değil, devletin ve ulusun varlığına yönelik bulunan büyük bir tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması ve olağan hukuk düzenine dönmek amacıyla geçici bir süreyle yürütme organının yetki alanının olağan dönemlere göre genişletilebilmesi ve temel hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılabilmesi olanağını verir. Ancak bu yetki genişlemesi, yürütme organının hukuk devleti dışına çıkabilmesi sonucunu doğurmaz. Yürütmeorganı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında "... demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa'da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir "hukuk rejimi" dir" (E. 1990/25, K. 1991/1, k.t. 10.1.1991, RG. 5.3.1992 21162; E. 1991/6, K.1991/20, k.t. 3.7.1991, RG. 8.3.1992 21165) diyerek olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır Olağanüstü hal rejimi kısa süre içinde olağan hale dönmek içindir. Anayasal sistemi ve hukuk düzenini değiştirmenin aracı olamaz. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. 6757 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunda yer alan ve iptali iş bu dilekçemiz ile talep edilen hükümler olağanüstü halin gerektirdiği nitelikte tebdirler değildir.Esas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 2 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 112. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali olarak belirlemiştir. Olağanüstü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilir. Anayasanın 120. Maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. 1982 Anayasası, 121.maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vermekte; Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarabilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa, 91. ve 121. maddelerinde olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri, bakanlar kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinden bazı açılardan farklı düzenlemektedir. Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. Kanun hükmünde kararnamelerin kanun haline dönmesi bakımından da aynı husus geçerlidir. Parlamentodaki yasalaşma sürecinde sayısal çoğunluk, yapılan siyasi denetimin önemini azaltmakta, eleştirilerin dikkate alınarak yanlışlıkların düzeltilmesi sonucunu sağlamamaktadır. 1982 Anayasası anayasal demokrasiye dayalı hukuk devleti ilkesini benimsemiştir. Anayasayı yorumlama tekeline sahip Anayasa Mahkemesi de çok sayıda kararında 1982 Anayasasının bu özelliğini vurgulamaktadır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119, 120, 121, 125/6, 15 vb) gözönünde bulundurularak yapılmalıdır. Olağanüstü halde sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir denge yoksa hak ihlali vardır. Anayasanın 121/3. maddesinde yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlandıran hükümü "ölçülülük ilkesi"ne karşılık gelir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını; önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını; amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını gerektirir (E.2014/122, K. 2015/123, RG. 1.3.2016 29640; E. 2013/158, K. 2014/68, RG. 9.4.2014 28967; E.2013/32, K.2013/112, RG.31.12.2013 28868). Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (E. 2015/29, K.2015/95, RG.12.11.2015 29530). Dolayısıyla Anayasanın 121/3. maddesi olağanüstü hal kararnamesiyle başvurulacak araçlar ile olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. 6757 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum veEsas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 3 Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunda iş bu dilekçemiz ile iptalini talep ettiğimiz hususlar olağanüstü halin gerektirdiği konularla ilgili olmamasının yanı sıra, düzenlenen hükümle ulaşılmak istenen amaç arasında hakkaniyete uygun bir denge bulunmamaktadır. Anayasanın 15/1. maddesine göre, Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu hükme göre, olağanüstü halde alınacak önlemler hem "ölçülülük ilkesine" hem de "milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler"e aykırı olmamalıdır. İptalini talep ettiğimiz düzenlemeler, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin milletlerararası hukuktan doğan yükümlülüklerimizi de ihlal eder niteliktedir. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi, 1949 Cenevre Sözleşmesi gibi Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir (Anayasa Mahkemesi Kararı : E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Anayasanın 15/1. maddesiyle paralel olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15/1. maddesi de devletlerin ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak şartıyla savaş ve diğer olağanüstü hallerde Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alınabileceğini belirtmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü durumun süresi ve olağanüstü duruma yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri gözönünde bulundurur. (Brannigan and McBride/ Birleşik Krallık & 43; Lawless v. İrlanda & 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık & 205; Aksoy/ Türkiye & 68; Nuray Şen/Türkiye, 17.06.2003 &25). Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) göre, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı hangi bir tedbirin ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (& 51). Bir başka ifadeyle, Anayasa'nın 15/1. maddesinde şart koşulan ölçülülük ilkesi Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi bakımından da uygulanması zorunlu bir ilkedir. Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (paragraf 57). B. 6757 Sayılı Kanun Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçesi 1) 6757 sayılı Kanunun 7. maddesinin Anayasaya aykırılığı 6757 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 31/7/1970 tarihli ve 1324 sayılı Genelkurmay Başkanının Görev ve Yetkilerine Ait Kanunun 8 inci maddesinin 1 inci fıkrasında değişiklikEsas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 4 yapılmaktadır. Değişiklik uyarınca; Genelkurmay Başkanı; orgeneral ve oramiraller arasından, Bakanlar Kurulunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanınca atanır. 1324 sayılı Kanunun 8/1 maddesinin değişikliğe uğramadan önceki hali şu şekildeydi: Genelkurmay Başkanı; Kara, Deniz veya Hava Kuvvetleri Komutanlığını yapmış general ve amiraller arasından, Bakanlar Kurulunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanınca atanır. Bu düzenleme uyarınca, Genelkurmay Başkanı, yalnızca Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlığını yapmış general veya amiraller arasından seçilebiliyordu. 6757 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile getirilen düzenleme uyarınca, Genelkurmay Başkanının yalnızca Kuvvet Komutanlığı yapmış kişiler arasından seçilme şartı kaldırılmış, orgeneral ya da oramiraller arasından seçilebileceği öngörülmüştür. Genelkurmay Başkanlığının yanı sıra Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay İkinci Başkanlığı, 1. Ordu Komutanlığı, 2. Ordu Komutanlığı, 3. Ordu Komutanlığı, Ege Ordu Komutanlığı, Donanma Komutanlığı, Harp Akademileri Komutanlığı, Kara Kuvvetleri Eğitim ve Doktrin Komutanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, orgeneral veya oramiral tarafından yönetilen birimlerdir. 6757 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle yapılan değişiklik uyarınca, Jandarma Genel Komutanı, Genelkurmay İkinci Başkanı, 1. Ordu Komutanı, 2. Ordu Komutanı, 3. Ordu Komutanı, Ege Ordu Komutanı, Donanma Komutanı, Harp Akademileri Komutanı, Kara Kuvvetleri Eğitim ve Doktrin Komutanı da Genelkurmay Başkanı olarak atanabilecektir. Bir Devletin bağımsızlığını koruyabilmesi, miili güvenliğini sağlayabilmesi bakımından Silahlı Kuvvetlerinin güçlü olması gerekir. Askerlik mesleğinin yapısında da emir komuta zinciri ile ast üst ilişkisinin olmazsa olmaz bir yeri vardır. Çünkü kamusal nitelikteki bu görevin işlevini tam anlamıyla yerine getirebilmesi, belirli bir hiyerarşi dahilinde hareket edilmesini gerekli kılar. Askeri düzende, disiplin ve hiyerarşik yapı olmadığında, silahlı güçlerin topyekün bir hareket kabiliyetinden, güvenliği sağlama ve savaşma yeteneğinden de bahsedilemez. Nitekim, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 13 maddesinde askerliğin temelinin disiplin olduğu belirtilmiştir. Aynı maddeye göre, disiplin: kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Bu sebeple, ast ve üstün, görevlerini emir komuta zinciri içerisinde, belirli bir disiplin dahilinde ifa etmeleri, askerlik mesleğinin doğal bir sonucudur. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununa göre, emir; hizmete ait bir talep veya yasağın sözle,yazı ile ve sair surette ifadesi iken (m.8), amir; makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir (m.9). Yine bu Kanunna göre üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir. Ast, üstün rütbece veya kıdemce aşağısında bulunan kimsedir (m.10). Astın, üstün emrini yerine getirme yükümlülüğü ve sorumluluğu, Anayasa ve yasal düzenlemelerde de öngörülmüştür. Örneğin Anayasanın 137 nci maddesinde; kamu hizmetlerinin görülmesinde ast üst arasındaki emir ilişkisinden söz edilmiştir. Keza, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 13 üncü maddesinde, askerliğin temelinin disiplin olduğu belirtildikten sonra, disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınacağı belirtilmiştir. Keza aynı Kanunun 14 üncü maddesi, astın vazifelerini düzenlemiş ve astın, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet görtermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun veEsas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 5 nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur olduğu, astın muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremeyeceği, haddini aşamayacağı, icradan doğacak mesuliyetler emri verene ait olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, askerlik mesleğinin tabi bir özelliği olan disiplin içinde, ast üst ilişkisi dahilinde ve emir komuta zincirine göre hareket etme, Anayasa ve yasalarda da hukuki bir ilişki tanımı olarak belirlenmiş ve bu ilişkinin taraflarına çeşitli yükümlülük ve sorumluluklar yüklenmiştir. 6757 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile kabul edilen düzenleme uyarınca, Genelkurmay Başkanının yalnızca Kuvvet Komutanlığı yapmış kişiler arasından seçilme şartı kaldırılarak, Jandarma Genel Komutanı, Genelkurmay İkinci Başkanı, 1. Ordu Komutanı, 2. Ordu Komutanı, 3. Ordu Komutanı, Ege Ordu Komutanı, Donanma Komutanı, Harp Akademileri Komutanı, Kara Kuvvetleri Eğitim ve Doktrin Komutanının da Genelkurmay Başkanı olarak atanabilmesinin önü açılmıştır. Söz konusu düzenleme uyarınca, örneğin Kara Kuvvetleri Komutanının astı konumunda bulunan 2. Ordu Komutanı, Genelkurmay Başkanı olarak atandığında, önceden emri altında bulunduğu kişi, artık astı konumuna geçmiş olacaktır. Böylelikle hiyerarşik ilişkinin dengesi, yapısı bozulmuş olacak ve bu durum Silahlı Kuvvetlerin gücünü aldığı geleneksel hiyerarşik yapısı ve dokusunun zedelenmesine sebebiyet verecektir. Unutulmamalıdır ki, hiyerarşik ilişki ile yönetilen bir yapıda, sadece ast ve üstün yasal sorumluluk ve yükümlülükleri değil, psikolojik faktörler de önem taşımaktadır. Getirilen düzenleme ile yaş, tecrübe, bilgi, birikime dayalı liyakata dayanan sistem ters düz edilme tehlikesiyle karşı karşıya kalacaktır. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinde; Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuştur. Hukukun üstünlüğü ilkesi, yürütme ve yargı organlarını olduğu gibi, yasama organını da bağlamaktadır. Hukukun evrensel ilkeleri, uluslararası sözleşmelerde ve Anayasada kabul edilen evrensel kural ve ilkeler, hukukun üstünlüğü ilkesinin hayata geçirilmesinde önemli bir rol oynar. Bu sebeple, hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu bir hukuk devletinde yasa koyucu, Anayasa hükümlerine sadık kalarak, onun özüne ve ruhuna aykırı düzenlemelerden kaçınmalıdır. Bu yönüyle, Anayasada belirtilen temel ilke ve kaideler yasa koyucunun yasama yetkisinin sınırını oluşturmaktadır. Yasa koyucu, keyfilikten uzak, Anayasal sınırlar dahilinde, yasama yetkisini kullanmalıdır. Bu sınır aşıldığı takdirde, Anayasanın 2 nci maddesinde gösterilen hukuk devleti ilkesine aykırı hareket edilmiş olur. Getirilen düzenleme uyarınca, Türk Silahlı Kuvvetlerinin komuta kademesine ilişkin atamalarda Kuvvet Komutanlarının yaş, bilgi, birikim, tecrübe ve bulundukları rütbelere dayalı liyakat ölçütü gözetilmeyip, belirli sayıda orgeneraller arasından siyasi maksat ve hedeflerle,Esas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 6 keyfi olarak Genelkurmay Başkanının atanması söz konusu olabilecektir. Söz konusu atamalarda, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak, kamu hizmetinin görülmesi ve kamu görevlilerinin atanmasına ilişkin genel geçer, liyakatın ve geleneksel teamüllerin esas alındığı objektif ilke ve kaideler yerine, keyfi uygulamalara kapı aralanması, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Bu sebeple, getirilen düzenleme Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Öte yandan, ast üst ilişkisi kapsamında Kuvvet Komutanları ile Jandarma Genel Komutanının, organeral tarafından yönetilen diğer Silahlı Kuvvetler Birimlerine üstünlüğü, Anayasanın bazı hükümlerinde de kendisini göstermektedir. Anayasanın 118 inci maddesinin 1 inci fıkrasına göre, Millî Güvenlik Kurulu; Cumhurbaşkanının başkanlığında, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Başbakan yardımcıları, Adalet, Millî Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından kurulur. Görüldüğü gibi, Milli Güvenlik Kurulunun üyeleri arasında yalnızca Kara, Hava, Deniz Kuvvet Komutanı ile beraber Jandarma Genel Komutanı da bulunmaktadır. Organerallik rütbesi tarafından yönetilen diğer Silahlı Kuvvetler Komutanlıkları ise Milli Güvenlik Kurulunda yer almamaktadır. Milli Güvenlik Kurumu, Devletin milli güvenlik stratejisinin, millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanmasına ilişkin kararlar alan Anayasal bir kurum olup, bu Kurulda yer alan Komutanların devletin ve ülkenin milli güvenlik stratejisine hakim olması, bu hususta bilgi, birikim ve tecrübelerinin bulunması, Genelkurmay Başkanlığı görevi için önemli bir ayrıcalıktır. Silahlı Kuvvetlerin orgenarel rütbesi ile yönetilen diğer komutanlıklarının Kurulda yer almamaları ise, Genelkurmay Başkanlığı gibi Türk Silahlı Kuvvetlerinin en önemli ve en üstün rütbesine atanacak kimseler bakımından önemli bir eksikliktir. Sadece bu özellik dahi, Kuvvet Komutanları ile Jandarma Genel Komutanını, Genelkurmay Başkanlığı görevini yürütme kabiliyet ve kapasitesi açısından bir adım öne taşımakta, liyakat ölçüsü bakımından kayda değer bir nitelik arz etmektedir. Diğer taraftan, Anayasaya göre, yargısal sorumluluk ve yargısal koruma bakımından da Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanı, diğer komutanlıklardan farklı bir rejime tabi tutulmuştur. Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasanın 148 inci maddesine göre, Genelkurmay Başkanının yanı sıra, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar. Görüldüğü gibi, sadece Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki hiyerarşik yapı olarak değil, Anayasal hükümler uyarınca, Milli Güvenlik Kurulunun üyesi olma ve yargısal koruma açısından Kuvvet Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığının, yukarıda yer verdiğimiz orgenarel rütbesi ile yönetilen diğer komutanlıklardan üstün bir konumda olduğu ve liyakat ölçülerine göre bu komutanlıkların Genelkurmay Başkanlığı gibi bir göreve atanma bakımından öncelik taşıdığı kuşkusuzdur. 6757 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile kabul edilen düzenleme, sadece Türk Silahlı Kuvvetlerinin en üst komuta kademesindeki denge, disiplin ve hiyerarşik yapının zedelenmesi ve bozulmasına yol açmayacak, aynı zamanda Anayasanın 118 ve 148 inci maddesindeki düzenlemeler kapsamında ortaya çıkan liyakat ölçülerine de aykırı hareket edilmiş olacaktır. Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda, 6757 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile getirilen düzenleme, Anayasanın 2., 118. ve 148. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 7 2) 6757 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 5809 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesine eklenen 11 inci fıkranın birinci ve üçüncü cümlesinin Anayasaya aykırılığı 6757 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 60 ncı maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Kanunun 60 ncı maddesi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun yetkilerini düzenlemekte olup, maddeye 8 nci fıkrasından sonra gelmek üzere dört fıkra eklenmiştir. Maddeye 11 inci fıkra olarak getirilen düzenlemeye göre; Kurum, görevi kapsamında ilgili yerlerden bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilir ve değerlendirmesini yapabilir; arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim altyapısından yararlanabilir, bunlarla irtibat kurabilir ve bu kapsamda diğer gerekli önlemleri alabilir veya aldırabilir. Kurum, bu fıkrada belirtilen görevlerin ifasında bakanlıklar, kurum ve kuruluşlar ile işbirliği içerisinde çalışır. Bu kapsamda Kurum tarafından istenen her türlü bilgi ve belge talebi; ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşlar tarafından gecikmeksizin yerine getirilir. Bu fıkraya göre bilgi ve belge talebinde bulunulması ve bu taleplerin yerine getirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Başbakanlıkça belirlenir. Görüldüğü gibi, 5809 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesine eklenen 11 inci fıkra uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, görevi kapsamında ilgili yerlerden her türlü bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilecek ve bunların değerlendirmesini yapabilecek, arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim altyapısından yararlanabilecek, bunlarla irtibat kurabilecektir. Keza, Kurum tarafından istenen her türlü bilgi ve belge talebi; ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşlar tarafından gecikmeksizin yerine getirilecektir. Getirilen düzenleme ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna verilen bu yetki son derece geniş olup, kişisel verilerin gizliliği ve güvenlik hakkı yönünden sakıncalar içermektedir. Anayasanın 2. Maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bireyi esas alan demokratik bir hukuk devletidir. Bu devletin bireyi bireyden ayırmaya yarayan bireyin diğer bireylerle olan şahsi, sosyal, ticari, mesleki ilişkilerine ve devletle olan ilişkilerine esas teşkil edecek, bireyin kim olduğunu ortaya koyabilecek, onu diğer bireylerden ayırt edebilecek bir kimlike ihtiyaç duyulduğu kuşkusuzdur. Esasen bireyi diğer bireylerden ayıran bu kimlik ve bu kimliği sembolize eden bireye ait tüm bilgi ve veriler kişisel verilerin temelini oluşturmaktadır. Toplumsal yaşamın sürdürülebilmesi, insanların diğer insanlarla ve devletle olan ilişkilerinin tesis edilebilmesi, bireye ait verilerin farklı şekillerde kullanımını gündeme getirir. Devlet, bazı kurumlarının görev ve yetkilerinin gereği olarak, bireylerin şahsına ait bilgileri kaydetme ya da mevcut bilgileri saklama, kullanma gereği duyabileceği gibi, gerçek veya özel hukuk tüzel kişiler de, mesleki yetkilerini kullanırken, kişilere ait verileri kaydetme, kullanma ve saklama gibi bazı işlemleri gerçekleştirme ihtiyacını duyabilir. Bununla birlikte, verilerin aidiyeti ve şahsi verilerin sadece o kişiyi ilgilendirmesi esasına bağlı olarak, tüm bu kullanımların, kötüye kullanmalara, suistimallere, hak ihlallerine karşı hukuki güvencelerle donatılması gerekir. Esasen kişisel verilerin kullanılması değil, gizliliği ve korunması kural olduğundan, bu verilerin gizliliği, kaydedilmesi, saklanması, verilmesi, aktarılması gibi verilerin işlenmesi olarak tarif edilebilecek hareket tarzlarının çağdaş demokratik hukuk devleti ilkelerine uygun şekilde düzenlenmesi, şartlarının, istisnalarının açık bir şekilde yasal düzenlemelere bağlanması kaçınılmaz bir gerekliliktir. Zira, kişi güvenliği, hürriyeti, kişiEsas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 8 dokunulmazlığı ne denli önemliyse, bireyin kişisel verilerinin korunması da özel hayatın gizliliğinin bir parçası olarak bireyin için o kadar önem taşımaktadır. Teknolojinin son derece hızlı geliştiği günümüzde de bireye ait bilgilerin saklanması daha kolay olmakla birlikte, bu bilgilerin ulaşılabilirliği de artmaktadır. Bu durum, kişinin kişisel verilerin korunması hakkına müdahaleler oluşturabilmekte ve kişilerin temel bir hak olan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edilip edilmediği sorusunu gündeme getirebilmektedir. Kişisel veri kavramı, bir gerçek kişi ile ilgili her türlü bilgi şeklinde ifade edilmektedir. Kişisel veri, Verilerin Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinde (108 no lu sözleşme); kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgiler; Avrupa Topluluğu Kişisel Verilerin Korunması Yönergesinde; belirli veya belirlenebilir bir kişiyle ilgili bütün bilgiler; buna benzer olarak, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanunda ise Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi (m.3) olarak tarif edilmiştir. Kişisel verilerin korunması hakkı, kişisel verilerin hukuka uygun kaydedilmesi ve hukuka uygun kaydedilen kişisel verilerin yine hukuka uygun olarak kullanılması ve saklanmasını içermektedir. Kişisel verilerin korunması, özel hayatın gizliliğinin bir parçasıdır. Zira gerek Anayasalarda gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde özel olarak kişisel verilerin korunması hakkı güvence altına alınmamakla birlikte, kişisel verilere yönelik müdahaleler doğrudan bireyin özel hayatını ilgilendirdiğinden, bu hak, yargısal içtihatlarda özel hayatın gizliliği hakkı (AİHS.m.8) çerçevesinde değerlendirilmektedir. Kişisel verilerin korunması hakkı uluslararası hukuk metinlerine de konu olmuş bir haktır. Uluslararası sözleşmelerde, birtakım uluslararası birliklerin yönergelerinde, kişisel verilerin korunmasına ilişkin temel ilkeler ve çeşitli düzenlemeler mevcuttur. OECDde kişisel verilerin korunmasına yönelik olarak, 23 Eylül 1980 tarihinde Kişisel Verilerin Sınıraşan Trafiği ve Verilerin Korunmasına İlişkin Kılavuz İlkeleri kabul edilmiştir. Bu temel kılavuz ilkelerin tavsiye kararı niteliğindedir, bu anlamda üye devletler açısından bağlayıcı değildir. OECDnin kabul ettiği bu ilkeler, diğer uluslar arası örgütlerin kişisel verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelere de kaynaklık teşkil etmesi bakımından da önemlidir. OECDnin kişisel verilerin korunmasında esas aldığı temel ilkeler; veri toplamanın sınırlı olması ilkesi, veri kalitesi ilkesi, amacın belli olması ilkesi, kullanmanın sınırlı olması ilkesi, veri güvenliği ilkesi ve açıklık ilkesidir. Birleşmiş Milletler Örgütü Verilerin Korunması Yönergesi, 14 Aralık 1990 tarihinde kabul edilmiştir. Bu yönerge, tavsiye kararı niteliğinde olduğu için, taraf devletler bakımından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bu yönerge ile OECDnin kararında olduğu gibi, kişisel verilerin korunmasına ilişkin birtakım temel ilkeler getirilmiştir. Söz konusu yönergede, Hukuka uygunluk ve dürüstlük ilkesi, doğruluk ilkesi, amacın belirli olması ilkesi, ilgilinin kendi bilgilerine erişim hakkı ilkesi, ayrımcılık oluşturacak bilgilerin kaydedilmemesi ilkesi ve güvenlik ilkesi kişisel verilerin korunmasına yönelik temel ilkeler olarak benimsenmiştir. Avrupa Konseyince kabul edilen, 108 nolu Verilerin Korunması Sözleşmesinde doğrudan doğruya kişisel verilerin korunmasına yönelik düzenlemeler yer almaktadır. Avrupa Birliğinde kişisel verilerin korunmasına ilişkin birçok tüzük, yönerge ve antlaşmalar da mevcuttur. Bunlara örnek olarak Kişisel Verilerin İşlenmesi Sırasında Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Veri Trafiğine İlişkin Yönergesi, Özel Alanın Korunması ve KişiselEsas Sayısı : 2017/16 Karar Sayısı : 2019/64 9 Verilerin İşlenmesine İlişkin Yönerge, Topluluk Organ ve Kurumları Tarafından Kişisel Verilerin İşlenmesi Sırasında Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Veri Trafiği Hakkında Tüzük, Avrupa Topluluklarının Verilerin Stok Yapmak Üzere Kaydedilmesine İlişkin Yönerge, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı, Europol ve Schengen Antlaşmaları gösterilebilir. Bunun yanı sıra, kişisel verilerin korunması hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddesindeki özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına konu olmuştur (Klass kararı 6 Eylül 1978; McVeigh/Birleşik Krallık ve Murray/Birleşik Krallık Kararları, Leander/İsveç Kararı; Amann/İsviçre Kararı; Avukat Rotaru/Romanya Kararı) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına bakıldığında esasen iç hukukta müdahaleyi oluşturan yasanın niteliği ile ilgili olarak birtakım ortak sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Buna göre iç hukuktaki yasa; Açık ve net olmalıdır. Verilerin toplanması, muhafazası, süresi, imhası gibi hususlar ayrıntılı biçimde düzenlenmelidir, dolayısıyla birey hangi şartlar altında kişisel verilerine müdahale edilebileceğini bilmelidir. Kişisel verilerin kaydedilmesi ve kullanılmasının kötüye kullanılmasını engellemek ve keyfi uygulamaların önüne geçmek amacıyla belirli kontrol mekanizmaları öngörülmelidir. Bu kontrol mekanizmaları, müdahaleyi yapacak olan kurumdan bağımsız olarak oluşturulacak bir organ vasıtasıyla gerçekleştirilmelidir. Bu kontrol mekanizmasının denetiminin etkin bir biçimde işlemesi gerekir. Kişisel verilere müdahalenin demokratik toplumun gerektirdiği şekilde ve ölçüde olması gerekir. Demokratik toplumda, kişisel verilere müdahalenin kabul edilebilir olması, kişisel verilere müdahaleyi haklı gösterebilir. Yapılan müdahalenin, yasanın gerektirdiği usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekir. Usule uygun olarak tutulmayan kişisel veriler, hukuka uygun kabul edilemez. Kişisel verilerin güvenliği ve korunması hakkı, doğrudan doğruya bir hak olarak 12 Eylül 2010 Referandumu ile kabul edilen Anayasa değişikliği ile mevzuatımıza girmiştir. Anayasanın 20 nci maddesinin 3 üncü fıkrasına göre; Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. Bu hüküm getirilmeden önce, Türk Hukukunda kişisel verilerin korunmasına yönelik olarak Anayasada açık bir düzenleme mevcut değildi, ancak bu hak, insan onuru ilkesi başta olmak üzere, Anayasanın 17 inci maddesinde düzenlenen kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkı ve 20 inci maddede güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkına dayandırılmaktaydı. 2010 yılında getirilen düzenlemeyle, kişisel veri güvenliği ve korunması hakkı, açık bir şekilde Anayasada düzenlenm

Esas Sayısı : 2004/22 Karar Sayısı : 2009/67 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '' Sanık hakkında mahkememizde açılan kamu davası ile karşılıksız olarak çek keşideedildiği iddiasıyla cezalandırılması talep edilmiş, 4814 SY ile değişik 3167 SY uyarıncasanığa ve müşteki tarafa usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı, banka evrakları ve ilgilinüfus sabıka kayıtlarının gelerek dosyanın tamamlanmış olduğu görülmüştür. Bu çerçeve içerisinde 4814 SY ile değişik 3167 SY nın Geçici 1. maddesinde açıkçayazılı olduğu üzere müşteki tarafın kendisine yapılan ihtarlı tebligata rağmen duruşmayagelmediği takdirde davanın düşürülmesine karar verilmesinin gerekeceği, ancak bu maddeninsadece 08/03/2003 tarihinden Önce açılan davalarda uygulanabileceği anlaşılmış, bunedenlerle 4814 SY ile değişik 3167 SY nın l. maddesindeki koşulların sanık yönündentamamlandığı ve mahkumiyetine karar verilmesinin söz konusu olduğu görülmüştür. Olayımızda ise söz konusu çekin keşide tarihi 15/01/2003 ve ibraz tarihi 24/01/2003olup yasadan önce olmasına karşın dava C.Savcılığınca 29/08/2003 tarihinde açılmış olup, bunedenlerle 4814 SY ile değişik 3167 SY nın Geçici 1. maddesinin uygulama kapsamınagirmediği tespit edilmiştir. Açıktır ki, C.Savcılığınca iddianame 08/03/2003 tarihinden önce düzenlenmiş olmasıhalinde müşteki tarafın tebligata rağmen yargılamaya gelmemesi nedeniyle söz konusuyasanın Geçici 1.maddesinin uygulanmasıyla sanık lehine olarak kamu davasının düşürülmesigerekecek iken, iddianamenin daha sonraki bir tarihte düzenlenmiş olması nedeniyle bu yasahükmü uygulanamamıştır. 4814 SY ile değişik 3167 SY nın Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin ilk cümlesinedeniyle; sanığın kimliğinin, isnat edilen eylemin tarihinin, şikayet tarihinin ya da başkacaunsurların hiçbir önemi olmaksızın sadece ' Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten öncekideyimi nedeniyle 08/03/2003 tarihinden önce düzenlenen iddianame tarihi nedeniyleuygulama yapılabildiği açıktır. Oysa 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10 ve 36 maddelerindeayrıntılarıyla yazıldığı üzere mevcut yasanın sanığın eylemiyle ilgisiz sadece iddianametarihinin erken ya da geç olmasına yönelik olarak sanık aleyhine uygulamaya neden olduğu, bunun da bu maddelere açık aykırılık taşıdığı görülmüştür. Bu aykırılık nedeniyle 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152 maddesi gereğince aykırılık mahkememizce re'sen ciddi görülerek müracaat edilmesi gerekmiştir. Anlatılan nedenlerle 4814 SY ile değişik 3167 SY nın Geçici 1. maddesinin ilk cümlesindeki 'Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce' deyiminin TC Anayasasının 10ve 36 maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilebilmesi için taleptebulunulması gerekmiştir.Esas Sayısı : 2004/22 Karar Sayısı : 2009/67 2 ' Yukarıda ayrıntılarıyla anlatıldığı üzere dava konusu sanığa ve olaya ilişkin olarak uygulama zorunluluğu bulunan 4814 SY ile değişik 3167 SY nın ilgili hükümleri göz önüne alındığında; suç tarihi tamamen aynı olmasına karşın sadece Cumhuriyet Savcılığınca çeşitlinedenlerle 08/03/2003 tarihinden önce ya da sonra iddianame düzenlenmiş olmasının sanıklaryönünden farklı uygulamalar gerektireceği, aynı suç tarihinde karşılıksız çek keşide eden ikiayrı sanık yönünden iddianamesinin daha önce ya da sonra yazılmış olması nedeniylemüştekilerin tebligata rağmen gelmemiş olması halinde farklı uygulamalara tabi olacakları, birisi hakkında iddianamesi daha eski tarihli diye dava dosyası düşürülürken, diğer sanık yönünden suç tarihi ve eylem tamamen aynı olmasına rağmen iddianame tarihi daha sonrayazıldı diye sanığın cezalandırılmasıyla sonuçlanacağı açıktır. Açıkça görüldüğü üzere kişiler arasında kendi eylemleri ya da durumları farklıolmamasına karşın, sadece bir kamu görevlisi olan Cumhuriyet Savcısının iddianame tarihinedeniyle farklı uygulamalar ve sonuçlar doğmakta olup, elbette bu uygulama kişilerinyasalar karşısında eşit olduğu ilkesine aykırı olduğu gibi, yargılanan kişiler yönünden adalete olan güveni ve adil yargılama ilkelerini de ihlal etmektedir. Sonuç olarak söz konusu 4814 SY ile değişik 3167 SY nın Geçici 1. maddesindeki'Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce' deyimi TC Anayasasına aykırı olduğugerekçesiyle iptal edildiği takdirde mevcut dosyamız yönünden iddianame tarihinebakılmayacağı için müşteki taraf yapılan tebligatlara rağmen gelmediğinden dolayı sanıkaleyhine ceza verilmeyerek dosyası bu madde gereğince düşürülmek suretiyle karar verilecek ve bu şekilde TC Anayasasına aykırı yan ortadan kalkacaktır. Bu anlatılanlar çerçevesinde ilgili yasa hükmünün TC Anayasasının 10. maddesindeyazılı eşitlik ilkesine ve TC Anayasasının 36. maddesinde yazılı adil yargılanma ilkesineaykırı olduğu gerekçesi ile; TC Anayasasının 152. maddesi gereğince iptalinin gerektiğisonucuna ulaşılmıştır. "

Esas Sayısı:1972/24 Karar Sayısı:1973/21 1 "... I DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ : l Şekil yönünden aykırılık : a) 1517 sayılı Kanuna ilişkin teklif Cumhuriyet Senatosunun Sosyal İşler Komisyonunda ve ayrıca Bütçe ve Plân Komisyonunda incelenmiştir. Bütçe ve Plân Komisyonu Kanun teklifini uzun vadeli plana aykırı bularak uygun duruma getirmiştir. Şu hale ve 16/10/1962 günlü 77 sayılı Kanunun 3. maddesinin 3 sayılı bendi ve Cumhuriyet Senatosu İçtüzüğünün 19. maddesinin son fıkrası kurallarına göre Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulundaki görüşmelere bu Komisyon raporunun esas alınması gerekirken 30/9/1971 günlü birleşimde Sosyal İşler Komisyonu sözcüsünün görüşmelerde bu komisyon raporunun esas alınması yolundaki önergesi oylanarak raporun esas alınmasının kabul edildiği bildirildiği gibi 5/10/1971 günlü birleşimde Bütçe ve Plan Komisyonu sözcüsüne söz verilmemiş ve Komisyon Başkanının Bütçe ve Plan Komisyonu raporunun görüşmelere esas alınması gerektiği yolundaki önergesi de birleşim başkanınca oya konulmamıştır. Bu davranış Anayasa'nın 85. maddesinin birinci fıkrası kuralına aykırıdır. b) Kanun teklifinin Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulundaki birinci görüşmesi 30/9/1971 gününde başlayarak 7/10/1971 günlü birlesimde tümü üzerindeki görüşmelerin sona ermesi ve maddelere geçilmesinin kabul edilmesi üzerine ivedilik kararı alınmıştır. Oysa içtüzüğün 46. maddesinin birinci fıkrasına göre ivedilikle görüşme kararı ancak birinci görüşmeden önce verilebilir. İvedilikle görüşme isteğine ilişkin önergeye tutanak dergisinde rastlanmamaktadır. Bir an için bu isteğin görüşmeye ve oylamaya konu edilmiş olan ve 30/9/1971 birleşiminde okutulan Çalışma Bakanı imzalı önergede yer aldığı kabul edilse dahi içtüzüğün 46. maddesindeki "esaslı sebep olmadıkça ivedilik kararı verilemiyeceği" ve 47. maddesindeki "leyhte ve aleyhte birer üyeye söz verildikten sonra ivedilik teklifinin oylanacağı" yolundaki kurallari gereği yerine getirilmediği için Anayasa'nın 85. maddesine aykırı davramlmıştır. c) Teklif Cumhuriyet Senatosunca değiştirilip Millet Meclisine geri gönderildikte Karma Komisyon kurulması için 20/10/1971 günlü birleşimde alınan kararda yeter sayı oluşmamıştır. Çünkü o sırada orman suçlarının affına ilişkin bir kanun teklifinin oylanması sonucu açıklanmış; 450 üyeden ancak 84 üyenin oy verdiği anlaşılmıştır. Tutum Anayasa'nın 86. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. ç) Cumhuriyet Senatosunca değiştirilen metnin Millet Meclisinde benimsenmemesi ve işin Karma Komisyonunda rapora bağlanması üzerine Genel Kurulda yapılan nihai görüşmede Karma Komisyon Başkanı veya sözcüsü bulunmadığı halde Geçici Komisyon muhatap tutularak Başkanca görüşmeler başlatılmıştır. Bu tutum Millet Meclisi İçtüzüğüne ve Anayasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrasına aykırıdır. 2 Esas yönünden aykırılık: Anayasanın 41. maddesinin ikinci fıkrasına göre sosyal hayatın düzenlenmesinde kalkınma planlarının yapılması; 129. maddesinin birinci fıkrasına göre de iktisadi, sosyal,Esas Sayısı:1972/24 Karar Sayısı:1973/21 2 kültürel kalkınmanın plana bağlanması, kalkınmanın bir plana göre gerçekleştirilmesi zorunludur. "Sosyal Sigortalar Kurumunun ilaç fabrikaları da açabilmesi" ise plan gereğince gerçekleştirilmesi öngörülmüş bir konu değildir. (Kalkınma planı 2. beş yıl sayfa 223). Kaldı ki daha önce gerçekleştirme olanağı verilmeden plan içi bir konu dahi kanunlaştırılamaz."

Esas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ". 6528 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. Maddesi ile Değiştirilen 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53. Maddesinin (b) Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı Yasa Değişikliğine Gidilme Süreci Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 1.10.2012 tarihinde verdiği 2007/1018 esas ve 2012/1333 karar sayılı kararında görevinden çekilmiş sayılma cezasının 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda bulunmaması ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda da bu cezanın öngörülmemiş olması sebebiyle 21. Ağustos 1982 tarihli ve 17789 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği'nin 10. maddesi iptal edilmiştir. Bunun ardından ilgili yönetmelik yeniden düzenlenmiştir. 1 Mart 2014 tarihinde de 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53. maddesinin "Öğretim elemanları, memur ve diğer personelin disiplin işlemleri, disiplin amirlerinin yetkileri, devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslara göre Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir." şeklindeki hükmü değiştirilerek iptalini talep ettiğimiz "Öğretim elemanları, memur ve diğer personele uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, yönetim görevinden ayırma, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır. Hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağı, bu bentte sayılan kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri, Devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslar da göz önüne alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir" hükmü getirilmiştir. B) Anayasaya Aykırılık Sorunu 1. Hukuki belirlilik ve suçta ve cezada yasallık ilkeleri ile yasama yetkisi Anayasa Mahkemesi kararlarında da ifade edildiği üzere Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik" ilkesidir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır." (AYM'nin 28.11.2013 günlü E: 2013/46, K. 2013/140 sayılı kararı) Yüksek Mahkeme'ye göre bireyin kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilmesi ve davranışlarını belirlemesi ancak belirlilik ilkesinin varlığı halinde mümkündür. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (20.10.2011 günlü E. 2010/28, K. 2011/139 sayılı karar)Esas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 2 Yasayla öngörülme şartı ve belirlilik ilkesi temel hak ve özgürlüklerin ve özellikle de suç isnadının sözkonusu olduğu durumlarda çok daha dikkatli şekilde değerlendirilmelidir. Çünkü bu noktada Anayasa ile güvence altına alınmış olan suçta ve cezada yasallık ilkesi devreye girer. Anayasa Mahkemesi'nin ifadesiyle "Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında [..] 'Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' denilerek 'suçun kanuniliği', üçüncü fıkrasında da 'Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur' denilerek, 'cezanın kanuniliği' ilkesi getirilmiştir. Buna göre, ceza hukuku bakımından genel bir değerlendirmeyle kanunilik ilkesi, hiç kimsenin kanunda suç olarak belirtilmeyen bir fiilden dolayı cezalandırılamamasını ve hiç kimseye kanunda yer almayan bir cezanın verilememesini ifade etmektedir." (AYM'nin 28.11.2013 günlü, E: 2013/46, K. 2013/140 sayılı kararı) Disiplin cezaları, kamu görevlilerinin görev, yetki ve sorumlulukları kapsamında kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürüten kamu görevlilerinin yetki ve sorumlulukları, görevlerinin kapsamı ve bu görevlerin yürütülüşünde uymaları gereken kurallar kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi suçta ve cezada yasallık ilkesinin uygulama alanının sadece ceza hukuku alanına giren suçlar ile ilgili olmadığını ve bu ilkenin idari yaptırımlarda ve disiplin suçlarında da uygulanması gerektiğini vurgulamaktadır. Mahkeme bunu açıkça şöyle ifade eder: "Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir." (20.10.2011 günlü, E. 2010/28, K. 2011/139 sayılı karar). Nitekim, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır." denilerek katma/özel bütçeli yükseköğretim kurumlarında memur statüsünde çalışan kamu görevlileri de Kanun'un kapsamı içine alınırken; 125. maddesinde ise verilecek disiplin cezaları "uyarma", "kınama", "aylıktan kesme", "kademe ilerlemesinin durdurulması" ve "Devlet memurluğundan çıkarma" olarak sıralanmış ve ayrıca hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağı maddede tek tek belirtilmiştir. Yükseköğretim kurumlarında 657 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan ve hangi fiillerine karşılık hangi disiplin cezasının uygulanacağı 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinde belirlenen memurlar da iptali istenen düzenlemenin kapsamına alınarak hukuki belirlilikleri hukuki belirsizliğe dönüştürülmenin yanında, iptali istenen düzenlemelerde öğretim elemanlarına, memurlara ve diğer personele uygulanacak cezaların "uyarma, kınama, yönetim görevinden ayırma, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması, üniversite öğretim mesleğindenEsas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 3 çıkarma ve kamu görevinden çıkarma" olarak sayılıp hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağının ve bu kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkilerinin "Devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslar da göz önüne alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulunca [düzenleneceğinin]" hüküm altına alınması hukuki belirlilik ve suçta yasallık ilkeleriyle bağdaşmadığından, iptali istenen düzenlemeler, Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. Öte yandan, Anayasa'nın 7. maddesi, yasama yetkisinin kullanımını Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne vermiş ve bu yetkinin devredilemeyeceğini öngörmüştür. Yürütme organının ve kamu kurum ve kuruluşlarının düzenleme yapma yetkileri ise ikincil nitelikli olup bu yetki genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisini ifade etmez. Yasanın idareyi, bu esasları gözetmeksizin aslında yasayla düzenlenmesi gereken bir konuda yetkilendirmesi halinde temel esasların ve çerçevenin belirlenmemiş olduğu bir yetki tanınması sözkonusu olacaktır. Yasada disiplin cezalarının sayılmasıyla yetinilmesi ve bu cezalara karşılık gelen fiillerin belirlenmeyerek bu konuda idareye yetki verilmesi Anayasa'nın 38. maddesi uyarınca yasamanın alanında olan bir yetkinin devridir ki bu durum iptali istenen düzenlemeyi Anayasa'nın 7. maddesine aykırı hale getirir. 2. Üniversitenin özerkliği ve öğretim elemanlarının hakları Anayasa'ya aykırı olduğunu iddia ettiğimiz Yükseköğretim Kanunu'nun 6528 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesi ile değiştirilen 53. maddesine ilişkin olarak üzerinde durulması gereken bir başka nokta yasa koyucunun hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağı konusunu Yükseköğretim Kurulu'na bırakırken kurul tarafından "Devlet memurlarına uygulanan usul ve esasların" göz önüne alınacağı ifade edilmektedir. Bu durumda da Yükseköğretim Kanunu'nun ilişkili olduğu ve Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından güvence altına alınan üniversitelerin özerkliği, bilim ve sanat hürriyeti ve akademik özgürlük üzerinde durmak ve bu hakların gereklerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen disiplin suçları ile nitel anlamda karşılanıp karşılanmadığını belirlemek gerekecektir. a) Üniversitelerin özerkliği ve öğretim elemanlarının konumu Anayasa'nın yükseköğretim kurumlarını düzenleyen 130. maddesinde çağdaş eğitim öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile Devlet ya da vakıflar tarafından Devletin gözetim ve denetimine tâbi olarak kurulan yükseköğretim kurumlarının bilimsel özerkliğe sahip oldukları belirtilmektedir. Madde gerekçesinde ise, yasaya bırakılan konularınbilimsel özerklik ilkesi göz önünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Üniversiteler, eğitim öğretim, yayın ve danışmanlık faaliyetinde bulunur ve bu suretle ülkeye ve insanlığa hizmet etme amacını gerçekleştirirler. Anayasa Mahkemesi'ne göre "özerklik, belli sınırlar içerisinde serbestçe davranabilmeyi anlatır." Bilimsel özerklik ise geniş bir kavram olup bu ilke ile üniversiteler Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan ana niteliklere sahip bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde öğretim, araştırma ve yayın konularını belirlemek ve yürütmek ve ilgilerini bu doğrultuda çalışmaya yöneltmek serbestliğine sahip kılınmışlardır. (AYM'nin 30.5.1990 günlü, E. 1990/2, K. 1990/10 sayılı kararı).Esas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 4 130. maddenin yükseköğretim kurumlarının düzenlenişine ilişkin 9. fıkrasında ise "(...) öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, malî işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı malî kaynakların kullanılması kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında öğretim elemanlarının statülerine ilişkin tespitlerde bulunmuş ve üniversitelerde yürütülen bilimsel ve akademik faaliyetin aktörleri olan öğretim elemanlarının ayrı bir meslek grubu oluşturduklarının altını çizmiştir. Yüksek Mahkeme, Anayasa'nın 130. maddesinin, üniversitelerin bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde, uygar ve evrensel karakterde öğretim eğitim, araştırma ve yayın konularında bilimsel özerkliğe sahip bir kamu tüzelkişisi biçiminde kurulmasını ve Cumhuriyetin temel organları içinde bu niteliğiyle yer almasını istediğini ve buna bağlı olarak üniversitelerin öğretim üyeleri ve yardımcılarını kapsayan kendine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı düşündüğünü ve buna göre düzenlemeler yaptığını ifade etmektedir (AYM'nin 30.5.1990 günlü, E. 1990/2, K. 1990/10 sayılı kararı). Anayasa Mahkemesi'ne göre "Anayasa'da üniversite, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirilmiş, öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğu belirtilmiştir. Öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmek mümkün değildir." (16.7.2010 günlü, E. 2010/29, K. 2010/90 sayılı karar). Bu durumda öncelikle Anayasa'nın 130. maddesine göre "disiplin ve ceza" işlerinin "kanunla" düzenlenmesi gereklidir. Anayasa Mahkemesi de ayrıca öğretim üyelerinin "kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı" olduklarını tespit ederek bu kişilerin diğer kamu görevlileri gibi değerlendirilmelerinin mümkün olmadığını ifade etmektedir. Bu durumda öğretim elemanlarına uygulanacak disiplin hükümlerinin de bütün kamu görevlerine uygulanacak hükümlerden farklı olması ve bu meslek sınıfının özelliklerini gözetmesi gerektiği şüphesizdir. Bu güvencenin de yasayla sağlanması gerekir. İptali istenen düzenlemenin bu konuda takdir yetkisini Yükseköğretim Kurulu'na bırakması ve devlet memurlarına ilişkin usul ve esaslara atıf yapmasının 130. maddede öngörülen yasayla düzenleme gereğini karşıladığı kabul edilemeyeceğinden, iptali istenen düzenleme, Anayasa'nın 130. maddesine aykırıdır. b) Öğretim elemanlarının bireysel özgürlükleri Özerklik, kurumlara özgü bir nitelik olup gerçekleşmesi sadece kurumsal güvencelere değil, aynı zamanda üniversite ve araştırma kurumlarının ayrılmaz bileşenleri olan öğretim elemanlarının hak ve özgürlüklerinin sağlanmasına bağlıdır. Bu hak ve özgürlüklerin bir kısmı bilfiil üniversite, araştırma merkezi ya da bilimsel bir kurumda faaliyette bulunması koşulu aranmaksızın herkese tanınmış özgürlüklerdir. Bunlar (a) düşünce ve düşünceyi ifade özgürlüğü ile (b) bilim ve sanat özgürlüğüdür. Bunun dışında akademik ve bilimsel faaliyette bulunan kişilere tanınan ve düşünce özgürlüğü ve bilim ve sanat özgürlüğü ile sıkı bir bağı olan bir başka özgürlük kategorisi ise (c) akademik özgürlüktür. Her iki özgürlük grubu da Anayasa ve/veya uluslararası insan hakları belgeleri ile güvence altına alınmışlardır.Esas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 5 b.a) Düşünce ve düşünceyi ifade özgürlüğü Anayasa'nın 25. maddesinde yer alan ve herhangi bir kısıtı olmayan düşünce özgürlüğü "Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz." şeklinde ifade edilmektedir. Anayasa Mahkemesi üniversitelerin düzenlenmesine ilişkin bir kararında üniversitelere Anayasa'nın 130. maddesi tarafından bilimsel özerklik tanınmasıyla güdülen ereğin üniversite öğretimi niteliğindeki yükseköğretimi siyasal çevrelerin ya da çeşitli çıkar veya düşünce kümelerinin dışında tutmak olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme ayrıca eğitim ve öğretim özgürlüğünün düşünce özgürlüğünün bir bölümünü oluşturduğunu ve "[h]er türlü bilimsel görüş ve düşüncelerin öğrenilmesi ve öğretilmesi[nin], bunun yayılması ve özgürlük olarak demokratik düzende yerini bulmuş ve "düşünce özgürlüğü"nün varlığını ortaya koymuştur. "Eğitim ve öğretim özgürlüğü düşünce özgürlüğünün bir bölümünü oluşturmaktadır. Anlaşılmaktadır ki, Devletin sadece eğitim ve öğretim özgürlüğünü kabul etmesi yeterli bulunmayıp, bu özgürlükten bütün kişilerin yararlanabileceği bir düzen kurmakla yükümlü kılınması öngörülmüştür." (AYM'nin 30.5.1990 günlü, E. 1990/2, K. 1990/10 sayılı kararı). Bunun yanında Anayasa'nın 26. maddesine göre herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, 26. maddenin 2. fıkrasına göre "millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir". 26. madde sınırlandırması elbette Anayasa'nın 13. maddesi, Anayasa Mahkemesi kararları, ifade özgürlüğünü düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesi ve yaşayan belge teorisi ışığında bu konudaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile birlikte okunmaktadır. Bu okuma ışığında üniversite çalışanlarının da sahip oldukları düşünceyi ifade özgürlüğünün hakkın özüne dokunulmaksızın, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir şekilde ve ölçülülük ilkesini gözeterek sınırlandırılması gerekecektir. Örneğin bir kişinin olayda bir öğretim üyesinin kısmi de olsa çalışmalarını sansürleme ve savunduğu bir tezi topluma açıklamasının engellenmesi sonucu doğuran müdahaleler, düşünceleri azınlıkta kalsa ve temelsiz dahi olsa ifade özgürlüğünün aşırı derecede sınırlandırılması sonucunu doğururlar. (Hertel/ İsviçre, 25 Ağustos 1998, Başvuru no: 59/1997/843/1049,1998 VI, prg. 50). Ayrıca AİHM'ne göre "İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. Bu aynı zamanda çarpıcı, şok edici veya rahatsız edici [düşünceler] için de geçerlidir. Bunlar, bir 'demokratik toplumun' olmazsa olmazı çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir." Mahkeme, dava konusu kitabın içeriğini değerlendirirken "yaklaşık olarak 1985 yılından bu yana bölgenin büyük bir çoğunluğunda olağanüstü hal ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK elemanları arasında ciddi olayların meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddileştirecek sözler ve eylemler konusundaki otoritelerin endişesinin bilincinde" olduğunu ifade etmiştir. Ancak aynı zamanda yerel otoritelerin "akademik ifade özgürlüğü hakkı (...) ve kendileri açsısından her ne kadar kabul edilemez olursa olsunEsas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 6 güneydoğu Türkiye'deki durumun farklı bir bakış açısından bildirilmesine ilişkin kamu haklarını yeterli ölçüde dikkate almadığı" sonucuna varmıştır (Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, Başvuru no: 23536/94 ve 24408/94, 8 Temmuz 1999, prg. 61 ve 65). İfade özgürlüğünün bu şekilde ortaya konulması, bu özgürlüğü kullanan üniversite mensuplarının yaptıkları faaliyetlerin zaten düşünce üretmek ve bunları ifade etmek olduğu da göz önünde bulundurulduğunda özel olarak korunmaları gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu koruma da ancak bu kişilerin ifade özgürlüklerini kullanmaları sebebiyle doğrudan ya da dolaylı olarak tehdit edilmedikleri bir mesleki güvence ortamının sağlanması ile gerçekleştirilebilir. Disiplin suçlarının ve soruşturmalarının keyfilikten uzak bir şekilde yasa ile ve bu gerekler gözetilerek düzenlenmesi bu güvencenin önemli bir bileşenidir. b.b) Bilim ve sanat özgürlüğü Anayasa'nın 27. maddesine göre "Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir." Maddenin 2. fıkra hükmüne göre "Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz." Bilim ve sanat özgürlüğü, hem bilim özgürlüğünü hem de sanat özgürlüğünü kapsar. Hem bireysel bir özgürlük, hem de kültürel bir hak olarak değerlendirilen bilim ve sanat özgürlüğü, sadece öğretim elemanlarının değil herkesin, yani yükseköğretim kurumları açısından tüm üniversite bileşenlerinin sahip oldukları bir özgürlüktür. Sanat özgürlüğü, Yükseköğretim kurumu mensupları açısından değerlendirildiğinde, özellikle Fen Edebiyat Fakülteleri, Güzel Sanatlar Fakülteleri, Konservatuarlar ve ayrıca üniversitedeki etkinlikler kapsamında faaliyette bulunan yükseköğretim mensuplarının yararlandıkları bir temel haktır. Bilim özgürlüğü ise içeriği, kullanımı ve korunması bakımından hiç şüphesiz bilimsel üretime katkıda bulunan öğretim elemanları açısından ayrıca önem taşır. Bilim özgürlüğü bilimsel araştırma özgürlüğünü kapsar. Bu da araştırma konusunun seçimi, konunun ele alınış biçimi, araştırma yönteminin seçilmesi, araştırmanın yapılması ve sonuçların değerlendirilmesi gibi aşamalardan oluşan bir süreçtir. Bu süreç içerisinde yapılan seçimler ve değerlendirmeler, etik kurallar ve bilimsellik ölçütleri açısından değerlendirilebilecek olup bunun dışında kalan değerlendirmeler bilim özgürlüğünün özüne dokunacaktır. Bilim özgürlüğünün bir başka bileşeni olan ve üniversite öğretim elemanlarının faaliyetleri kapsamına giren öğretme özgürlüğü ise bu kişilerin ders içeriklerini ve ders işleme yöntemlerini hiçbir müdahale ve baskıya maruz kalmaksızın kendilerinin belirlemelerini ifade eder. Buna göre üniversitede yönetim kademesinde olan ve öğretim elemanlarının amiri statüsünde bulunan kişilerin disiplin soruşturmaları vasıtasıyla öğretim elemanları üzerinde baskı kurmamalarını güvenceye almak gerekecektir. Bu da ancak bu konuda özel yasal düzenlemeler yapılarak sağlanabilir. Bilim özgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin uluslararası antlaşmalarda da yer alır. Nitekim Türkiye'nin de onayladığı Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 15. maddesinde herkesin bilimsel ilerlemeden ve uygulamalarından ve kendisinin yarattığı herhangi bir bilimsel, edebi ya da sanatsal üründen doğan maddi ve manevi çıkarların korunmasından yararlanma hakkının olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca taraf devletlerin bu hakkın tam olarak kullanılmasını sağlama yönündeEsas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 7 alacakları tedbirlerin, bilim ve kültürün korunması, geliştirilmesi ve yayılması için gerekli olan tedbirleri kapsayacağı ifade edilmiştir. Bu maddede açıkça taraf devletlerin "bilimsel araştırma ve yaratıcı faaliyetler için gerekli özgürlüğe saygı göstermekle yükümlü (...)" oldukları hüküm altına alınmıştır. b.c)Akademik özgürlük Üniversite öğretim elemanlarının da kuşkusuz herkes gibi yararlandıkları düşünceyi yayma ve bilim ve sanat özgürlüğün yanında kurumsal ve akademik oluşumlar bünyesinde faaliyet gösteren bireylere uluslararası düzenlemelerce tanınmış olan akademik özgürlük yer almaktadır. Anayasa, akademik özgürlüğü ayrı bir özgürlük tipi olarak düzenlemediğinden akademik özgürlük düşünce özgürlüğü ile bilim ve sanat özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak Anayasa'nın akademik özgürlüğü bu isimle düzenlememiş olması, anayasa koyucunun bu konuya özel bir önem ve değer atfetmediği anlamına gelmemektedir. Nitekim 130. maddesinin 4. fıkrasına göre "Üniversite öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe araştırma ve yayında bulunabilirler". Serbestçe araştırma ve yayında bulunma hakkının 130. maddede ayrıca düzenlenmiş olması, Anayasa'nın bu hakka düşünceyi ifade özgürlüğü ve bilim ve sanat özgürlüğü dışında yer verdiği anlamına gelir. Yani Anayasa, bilimsel ve akademik faaliyetin serbestçe yapılabilmesini ayrıca güvence altına almıştır. Akademik özgürlük, UNESCO'nun 11 Kasım 1997 tarihli Yükseköğretim Personelinin Statüsüne İlişkin Tavsiye Kararı ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin 2006 yılında aldığı Akademik İfade Özgürlüğü Hakındaki 1762 sayılı tavsiye kararında da özel olarak düzenlenmiş ve güvence altına alınmıştır. Bu kararların doğrudan hukuki bağlayıcılıkları olmamakla beraber Avrupa Konseyi üyesi olan Türkiye Cumhuriyeti devletinin organlarının bu kararlar doğrultusunda davranma sorumluluğunun bulunduğunun kabulü gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de son yıllarda verdiği kararlarında düşünce özgürlüğünün kapsamına akademik özgürlüğü de sokmakta ve bu özgürlüğe ayrı bir önem atfetmektedir. Akademik özgürlüğe açıkça gönderme yaptığı Sorguç/Türkiye kararında "Akademik özgürlüğün öneminin altını çizerek akademisyenin içinde çalıştığı kurum ve sistem hakkında kendini özgürce ifade etme serbestisi ile herhangi bir sınırlama olmadan bilgi ve gerçeği yayma özgürlüğü" olduğu ortaya konmuştur (AİHM, Sorguç/Türkiye, Başvuru no: 17989, 23 Haziran 2009, prg. 35). AİHM aynı değerlendirmeyi yakın tarihli Hasan Yazıcı/Türkiye kararında da yinelemiştir (AİHM, Hasan Yazıcı/Türkiye, Başvuru no: 40877/07, 15 Nisan 2014, prg. 55). Strazburg Mahkemesi Sorguç kararında ayrıca Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin Akademik İfade Özgürlüğü Hakkındaki 1762 sayılı tavsiye kararına uygulanan hukuk kapsamında açıkça atıfta bulunmuştur. Zikredilen 4.1 sayılı hükme göre "akademik özgürlük, araştırma ve öğretimde ifade ve eylem özgürlüğünü, bilgiyi iletme özgürlüğünü ve hiçbir sınırlandırma olmaksızın bilgiyi ve hakikati araştırma ve yayma özgürlüğünü güvence altına almalıdır". Tavsiye kararının 4.3 hükmü ise "Tarih[in] akademik özgürlüğe ve üniversitelerin özerkliğine yapılan müdahalelerin entelektüel alanda gerilemeye ve dolayısıyla ekonomik ve sosyal durgunluğa neden olduğunu göster[diğini]" ortaya koymaktadır. Bu şekilde ifade edilen akademik özgürlüğün gerçekleştirilmesi hiç şüphesiz üniversitenin tüm bileşenlerinin ve özellikle de öğretim elemanlarının üniversitedeki konumlarının güvence altına alınması ile mümkündür.Esas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 8 Anayasa'nın 90. maddesinde göre insan haklarına ilişkin sözleşmeler ile yasalar arasında ihtilaf bulunması halinde sözleşme hükümlerinin öncelikli değerlendirileceği ifade edilmektedir. Sözleşme hükümlerinin ise AİHM kararları ile somutlandırıldığı şüphesizdir; bu itibarla yasa koyucu ve idare bu kararlar ile bağlıdır. Bu sebeple akademik özgürlüğün Anayasa'da münferit bir hak olarak öngörülmemiş olmakla birlikte AİHM içtihadına göre bir hak olduğu tartışmasızdır. Bu itibarla üniversite öğretim elemanlarının bu haklarını kullanabilmeleri için kamu görevlerine sağlanan güvencelerin ötesinde bir özgürlük alanına sahip olmaları gerektiği kabul edilmelidir. Bu sebeple öğretim elemanlarının disiplin işlerinde devlet memurlarına uygulanan usul ve esasların göz önüne alınması ve uygulamada akademik özgürlükle bağdaşmayan hükümler içeren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na atıf yapılmasının yasallık koşulunu gerçekleştirmediğinin kabulü gerekir. 3. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na yapılan atfın öğretim elemanlarının hak ve özgürlükleri açısından elverişliliği ve yeterliliği sorunu 2547 sayılı Kanun'un değişik 53. maddesi'nde üniversite mensuplarına ilişkin disiplin kuralları belirlenirken devlet memurlarına uygulanan usul ve esasların göz önüne alınacağının belirtilmesi ile yasallık ilkesini yerine getirdiğini ifade etmek kanımızca mümkün değildir. Çünkü Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında da ifade ettiği üzere üniversitelerin sahip oldukları "Bilimsel özerklik, kuruluştan işleyişe değin, bilimin gerektirdiği özgürlük ortamının tüm çalışmalarla yönetimde bir yaşam biçimi olarak sağlanmasıdır. Devletin gözetim ve denetim hakkı, yürütmenin üniversitede söz sahibi olması, çalışmalara el atıp bunları yönlendirip yönetmesi biçiminde algılanamaz. Üniversiteler, en üst düzeydeki bilim kuruluşlarıdır. Özgür toplumun bilim alanındaki simgeleridir. Yönetim yapısı ve biçimi, üniversitenin niteliğini açıklar. Bilgi edinme, bilgi üretme ve insan yetiştirme amacının ortaya çıkardığı yapının, araştırma, deneyim ve tüm çabalarla gerçeği bulma ereğine özgün bir kurum olduğu gözardı edilemez. Özetlenen bu özellikleriyle üniversite, bilimi yaşama katan, usun öncülüğünü, düşüncenin aydınlığını somutlaştıran kurumlardır. Varlığının temeli kendi toplumu olmakla birlikte, amaç ve işlevinin gerektirdiği atılımlar ve devingenlikle onun önünde yürürler. Kurumlaşmış gelenek ve ilkeleriyle toplumun itici gücüdürler. Anayasa gerekleriyle uyumsuz bir üniversite yapısına geçerlik tanınamaz. Üniversitede devlet yönetimindeki sıralama türünde bir yönetim biçimi, düşünce üretimine, özgür düşünce ve özgür çalışmaya elverişli bir ortama engeldir." (29.6.1992 günlü, E. 1991/21, K. 1992/42 sayılı karar). Oysa devlet memurlarına ilişkin usul ve esaslar yukarıda da belirtildiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda hüküm altına alınmaktadır. Bu yasadaki düzenlemeler tüm devlet memurlarına ve kendi yasalarında ayrıca hüküm bulunmaması durumunda diğer kamu personeline uygulanmakta olup bunlar, üniversitenin özerkliğinin gerektiği özgürlük ortamı düşünülerek hazırlanmamıştır. Bu yasada öngörülen disiplin hükümlerinde bilakis, "sıralama türünde bir yönetim biçimi"nin yani hiyerarşi ilişkisinin gözetildiği görülmektedir. Kamu personel rejiminde uygulanan hiyerarşi yetkisi üstün astın tüm işlem ve eylemlerini denetleme olanağı sunmakta, astın yürüttüğü faaliyetin üstün emir ve direktiflerine uygun olmasını temel almaktadır. Hatta astın, kendi statüsünü ilgilendiren konular haricinde üstün yaptığı denetime karşı yargıya başvurma hakkı dahi bulunmamaktadır. Bu tür bir yaklaşımın yükseköğretim kurumlarında benimsenmesi hiç şüphesiz bilimin ve sanatın serbestçe icra edilmesini, öğretilmesini ve akademik özgürlüğü tehlikeye atacaktır. Bu düzenlemelere yakından bakıldığında öğretim elemanlarının disiplin işlerinde uygulanması kabil olmayan ve hatta uygulanması halinde yukarıda bahsettiğimiz temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil edebilecek hükümlere rastlanmaktadır.Esas Sayısı : 2014/100 Karar Sayısı : 2015/6 9 Bunlara bir kaç örnek vermek gerekirse 657 sayılı yasanın 125/A bendinde düzenlenen uyarma cezası yaptırımına tabi olan "özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç gelmek, erken ayrılmak, görev mahallini terketmek" fiili, akademik özgürlük ve araştırma ile uyumsuz niteliktedir. Bir öğretim elemanının, üniversitedeki görevlerini aksatmamak koşulu ile yapacağı bilimsel çalışmalar için kaynak toplama, saha araştırması yapma, toplantılara katılma vb. sebepler ile görev mahalli dışında bulunması akademik etkinliğin ayrılmaz bir parçasıdır. Bu hükmün devlet memurları ile aynı şekilde uygulanması akademik özgürlüğün özüne dokunacak sonuçlar yaratabilecektir. Bunun gibi, "devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta bulunmak" fiilinin de somut olarak neyi ifade ettiği anlaşılamamaktadır. "Devlet memuru vakarı" her yönetici tarafından yorumlanmaya açık bir olgudur. Bu sebeple devlet memurları açısından dahi belirlilik ilkesi uyarınca sorun yaratmaktadır. İfade özgürlüğünün bireyin tutum ve davranışlarını da kapsar ve akademik özgürlük muhalif bir duruşu benimseme hakkını da içinde barındırır. Bu duruş devletin memurundan beklediği vakara aykırı olabileceğinden bu hükmün öğretim elemanlarına uygulanması bu kişilerin ifade özgürlüklerini ölçüsüzce sınırlandırabilecektir. Akademik özgürlük ve bilim ve sanat özgürlüğü, üniversite özerkliğinden farklı kavramlar olup üniversitenin diğer idari makamlardan bağımsızlığı öğretim elemanlarının akademik özgürlüklerini doğrudan güvence altına almaz. Hatta bu özgürlüğü tehdit dahi edebilir. Bu nedenle öğretim elemanlarının özgürlükleri yöneticilere karşı da korunmalıdır. Örneğin 657 sayılı yasanın 125/B/j hükmünde yer alan "Verilen emirlere itiraz etmek" fiili, kamu personel hukukunda hizmetin sürekliliğinin sağlanması amacıyla disiplin suçu olarak düzenlenmiş olabilir. Ancak örneğin bir öğretim elemanının akademik çalışmalarını ya da verdiği öğretim hizmetini etkileyecek ve bu alanlardaki özgürlüğünü sınırlayacak olan emirlere itiraz etmesinin bir disiplin suçu oluşturması şüphesiz bilim ve sanat özgürlüğünü ve akademik özgürlüğü ölçüsüzce sınırlandıracaktır. Bunun gibi 657 sayılı yasanın 125/B/k hükmünde yer alan "Görev mahallinde genel ahlak ve edep dışı davranışlarda bulunmak ve bu tür yazı yazmak, işaret, resim ve benzeri şekiller çizmek ve yapmak" fiili de örneğin sanat alanında akademik özgürlüğü sınırlandıracak niteliktedir. Bazı tiyatro oyunlarının icrası ya da sanatsal performanslar kimi kişilerce "genel ahlak ve edep dışı davranış" olarak değerlendirilebilirler. Ya da bilim ve sanat özgürlüğünün kapsamında yer alan resim, heykel, afiş, grafik vb. çalışmaların "genel ahlak ve edep dışı yazı yazmak, işaret, resim ve benzeri şekiller çizmek ve yapmak" kapsamında yer aldığı da düşünülebilecektir. Bütün bunlar ifade özgürlüğünü, bilim ve sanat özgürlüğünü ve akademik özgürlüğü, bu hak ve özgürlüklerin niteliklerine aykırı şekilde sınırlandıran hükümlerdir. Bu tür değerlendirmelerin Anayasa Mahkemesi'nin belirttiği bilimin yaşa

Esas Sayısı : 1998/24 Karar Sayısı : 1999/9 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "4207 sayılı Yasanın 3. maddesinin 1. parağrafında, "Tütün ve tütün mamüllerinin isim, marka ve alametler kullanılarak her ne suretle olursa olsun reklam ve tanıtımının yapılması veya bunların kullanılmasını teşvik ve özendirici kampanyalar düzenlenmesi yasaktır" kuralı getirilmiştir. Yasa koyucu 1. parağrafın 1. cümlesinde yer alan "her ne suretle olursa olsun" kuralıyla reklam yönünden mutlak bir yasaklama getirmiştir. Anılan yasağın yer aldığı Yasa, tütün ürünlerinin üretimi ve satışı yönünden bir yasaklama getirmemektedir. On sekizyaşından küçüklere satış yapılamaması ise, satış yönünden ayrık bir kuraldır. Tütün ürünlerinin zararlarını önleme yolundaki yasa, üretimi ve satışı engellemediğine göre, tecimsel yaşamın doğal sonucu olarak, sunuma çıkan bir ürünün tanıtımının kesin ve sınırsız olarak yasaklanması Anayasal çalışma özgürlüğüyle çelişir. Milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürüyecek olan özel teşebbüse, ürününü tanıtma olanağını kayıtsız ve koşulsuz olarak vermemek, Anayasa'da korunan güvenli ve kararlı çalışmanın engellenmesi sonucunu doğurur. Çalışma, iş yerini kurmakla sınırlı değildir. Asıl amaç, pazarlama ve satış yoluyla kazanımın iş alanı ve yatırımlarla ülke insanına aktarım olduğuna göre, çalışma satışı, satış da tanıtımı kapsar, zorunlu kılar. Burada gözetilecek olan, tütünün zararlarını önlemek için çalışma ve sözleşme özgürlüğüyle, kamu sağlığının dengelenmesidir. Üretimin ve satışın kamu sağlığına sakınca doğurmadığı, bir anlamda benimsendiğine göre, Anayasal ilkeyle çelişerek reklam ve tanıtımın kesin olarak yasaklanması durumu birbirine bağlı ilkelerle oluşan yasa kurgusundan da uzaklaşılma sonucunu doğurmaktadır. Üretim ve satışa çıkarılan, böylece sergilenen bir ürün, konum ve sunuşuyla da bir reklam işlevi, hatta giderek özendirme ivmesi de kazanabilir. İşte üzerinde durulacak olan özendirmenin önlenmesi, zararın yansımasının önüne geçilmesidir. Çalışma özgürlüğü içindeki reklam olgusunu sınırlayacak kamu sağlığı olmalıdır. Buradaki kamu sağlığı ise, zarar ilkesiyle belirlenmelidir. Yasanın amacından ayrılıp, özgür olarak üretilen ürünün tanıtımının kesin olarak yasaklanması Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Bu açıklamalar karşısında, Anayasa'nın tanıdığı çalışma özgürlüğü ve tanımladığı sosyal amaç ile araç olan ürün ilişkisinde korunması ve bulunması gereken dengeyi sağlamaması; toplum düzeninin, evrensel hukuk kurallarıyla aradığı ve ulaşmak istediği makul ve kabul edilebilir ölçüyü aşması yanında; Anayasa'nın 48. maddesiyle korunan özel girişim özgürlüğü ile Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlamasını düzenleyen 13. maddesinde yer alan temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamıyacağı ve Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunla yapılabileceği ilkesini zedeleyen 4207 sayılı Tütün Mamüllerinin Zararının Önlenmesine Dair Kanun'un 3. maddesinde yer alan "...her ne suretle olursa olsun reklam ve tanıtımın yapılması veya" ve geçici 2. maddesindeki "...reklam..." anlatımları Anayasa'nın 2., 13., ve 48. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, 2949 sayılı Yasa'nın 28.Esas Sayısı : 1998/24 Karar Sayısı : 1999/9 2 maddesinde öngörülen belgelerle birlikte Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına 31.3.1998 gününde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 1 A. 6754 Sayılı Kanun Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçesi 1) 6754 sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 4 üncü maddesiyle Bilirkişilik Danışma Kurulunun kurulması öngörülmektedir. Bilirkişilik Danışma Kurulunun görevleri, Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Danışma Kurulunun görevleri şunlardır: a) Bilirkişilik hizmetlerinin yürütülmesinde yaşanan sorunlar hakkında çözüm önerilerinde bulunmak. b) Daire Başkanlığının görev alanına giren konular hakkında önerilerde bulunmak. c) Daire Başkanlığının ve bölge kurullarının yıllık faaliyetleri hakkında önerilerde bulunmak. ç) Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak. Kanunun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, Danışma Kurulu üyeleri sayılmıştır. Bu üyeler arasında Adalet Bakanlığı Müsteşarı da yer almaktadır. Danışma Kurulunun diğer üyeleri; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Sekreteri, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürü, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürü, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından Yargıtay ceza ve hukuk dairelerinden seçilen birer üye olmak üzere toplam iki kişi, Danıştay Başkanlık Kurulu tarafından Danıştay idari dava daireleri ve vergi dava dairelerinden seçilen birer üye olmak üzere toplam iki kişi, Yükseköğretim Kurulu tarafından üniversitelerin öğretim üyeleri arasından seçilen toplam üç kişi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi tarafından, istekleri bulunan, bölge adliye ve bölge idare mahkemelerinde görev yapan birer hâkim olmak üzere seçilen toplam iki kişi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi tarafından, istekleri bulunan ve birinci sınıf olan; adli yargı ilk derece hukuk ve ceza mahkemelerinde görev yapan birer hâkim, bir Cumhuriyet savcısı ve idari yargı ilk derece idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan birer hâkim olmak üzere seçilen toplam beş kişi, Adalet Bakanlığı tarafından Adlî Tıp Kurumunda görev yapanlar arasından seçilen bir kişi, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumunda görev yapanlar arasından seçilen bir kişi, İçişleri Bakanlığı tarafından Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Kriminal Daire Başkanlığında ve Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Daire Başkanlığında görev yapanlar arasından birer olmak üzere seçilen toplam iki kişi, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından avukatlar arasından seçilen bir kişi, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yönetim Kurulu tarafından mühendis veya mimarlar arasından seçilen bir kişi, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Yönetim Kurulu tarafından serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavirler arasından seçilen bir kişi, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi, TürkiyeEsas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 2 Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonu Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi ve Türk Tabipleri Birliği Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi şeklinde belirlenmiştir. Adalet Bakanı Müsteşarı Danışma Kurulunda üye olmanın yanı sıra Kanunun 4. maddesinin 3. fıkrasının ilk cümlesi ile Danışma Kurulu Başkanının Adalet Bakanı Müsteşarı olduğu belirtilmiştir. İptali talep edilen ibareler siyasi bir kimliğe sahip bulunan Adalet Bakanlığı Müsteşarını, Bilirkişi Danışma Kurulu üyesi ve aynı zamanda bu Kurulun Başkanıdır. Bilirkişilik görevi tıpkı hakimlik görevi gibi, bağımsız ve tarafsız olmayı gerektirir. Anayasanın 138. maddesi mahkemelerin bağımsızlığını düzenlemektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı sadece hakimlerin bağımsızlığı anlamına gelmemektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı kavramı, kararın oluşmasına teknik uzmanlık ve bilgisiyle katkı veren yargılama süreçlerindeki aktörlerden bilirkişileri de içermektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere emir ve talimat verememesini; genelge gönderememesini; tavsiye ve telkinde bulunamamasını kapsamaktadır. Kurul üyesi ve Bilirkişi Danışma Kurulunun başkanı olan Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Kanun uyarınca bilirkişilerin listede olup olmamasına dahi karar verecektir. Yargılama sürecinde kararı şekillendirecek bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişileri listeye alma, listeden çıkarma gibi yetkilerle donatılmak suretiyle de yürütmeye teslim edilmiş bir kurulun bağımsız olması gereken yargılama sürecini etkileyecektir. Ayrıca Kurulun görevleri arasında Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan Bilirkişilik Daire Başkanlığının görev alanına giren konular hakkında önerilerde bulunmak da yer almaktadır. Yargı görevinin bir parçası olan bilirkişilik görevinin bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması, hukuk devletinin gerekliliklerinde biridir. Adalet Bakanlığı Müsteşarının üyesi ve başkanı olduğu bu kurul yürütmenin yargıya müdahalesinin kanuni zemini anlamına gelmektedir. Ayrıca, Anayasanın hakimler bakımından getirdiği bağımsızlık ve tarafsızlık güvencesi bilirkişiler bakımından da geçerlidir. Nitekim, bu amaçla yasalarımızda bilirkişinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı Müsteşarının, Bilirkişilik Danışma Kurulunın üyesi ve Başkanı olması, bilirkişilik görevinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına gölge düşürmektedir. Bilirkişilik görevi ve bu görev kapsamında bilirkişinin görüşü, delilleri değerlendirme aracı olarak muhakemenin adil bir karar ile neticelendirilebilmesi ve maddi gerçeğe erişilmesi bakımından hayati önem taşımaktadır. Bu sebeple bilirkişi, uzman olduğu alanda görüşüne başvurulduğunda, hiçbir makam tarafından kendisine emir ve talimat verilemez. Bilirkişiler, yalnızca görevlendirildikleri konularla sınırlı olarak, tıpkı hâkimler gibi belirli güvencelere sahiptirler. Bilirkişiler, hiçbir makamdan, özellikle yasama, yürütme ve yargı organlarından1 emir ve talimat alamazlar. 1 Ş.. Hak�m� olarak görev yapan sanığın, tedb�rs�zl�k ve d�kkats�zl�k sonucu ölüme ve yaralamaya sebeb�yet vermek suçlarından 1. Asl�ye Ceza Mahkemes�ne açılan; 1995/594 Esas sayılı davaya �l�şk�n yargılama neden�yle yapılan keş�f sonrası b�l�rk�ş�ce düzenlenen 11.8.1995 günlü raporda olayın kaza olmayıp şüphel� b�r durum arzett�ğ� b�ld�r�lmes�ne rağmen, raporun 2. sayfasına kend� el yazısı �le traf�k kazası olarak n�telenmes�n� ve sanıklara ne şek�lde kusur oranı ver�leceğ�n� bel�rt�p "D�kkate alınarak" �bares�n� ekled�ğ�, bunun üzer�ne b�l�rk�ş�n�n de bu davaya a�t raporun 2. sayfasını sanık hak�m�n yazdığı şek�lde düzenled�ğ�, 1996/309 Esas sayılı dosyada b�l�rk�ş�ye aynı şek�lde tar�flerde bulunarak raporunu değ�şt�rmes�n� �sted�ğ�, 24.5.1996 günlü bu raporda da, kusur oranlarını kend� el yazısı �le değ�şt�r�p b�l�rk�ş�ye �ade ederek ondan tem�ze çek�pEsas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 3 Bilirkişi aynı zamanda tarafsız olmalıdır. Tarafsızlık, bilirkişide olması gereken en önemli özelliklerden biridir. Nitekim, bunu sağlamak üzere, hâkimler gibi bilirkişiler bakımından da ret ve çekinme hükümleri öngörülmüştür. Ceza Muhakemesi Kanununun Bilirkişinin reddi başlıklı 69. maddesinde; (1) Hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir. (2) Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, ret hakkını kullanabilirler. Hâkim veya mahkeme tarafından atanan bilirkişinin adı ve soyadı, engel sebepler olmadıkça ret hakkına sahip olanlara bildirilir. (3) Ret istemini davayı görmekte olan hâkim veya mahkeme inceler. Soruşturma evresinde, Cumhuriyet savcısınca kabul edilmeyen ret istemi sulh ceza hâkimince incelenir. Reddi isteyen kişi, bunun nedenini, dayandığı olguları göstererek açıklamakla yükümlüdür. hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, bilirkişinin reddi sebepleri konusunda, Ceza Muhakemesi Kanununda bağımsız hükümlere yer verilmemiş, bu hususta hakimin reddini gerektiren sebeplere atıf yapılmıştır. Buna göre, hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir (m.69/1)2. Hakimin davaya bakamayacağı haller, bilirkişi bakımından da red sebebidir. Örneğin, bilirkişi, suçtan kendisi zarar görmüşse ya da görevlendirildiği soruşturma veya kovuşturmada, şüpheli, sanık veya mağdur olan kişilerle arasında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi mevcutsa, bilirkişinin reddi istenebilir. Ceza Muhakemesi Kanununun 22/1 h maddesi uyarınca, aynı davada tanık olarak dinlenen kişinin de, bilirkişi olarak dinlenmesi mümkün değildir3. Bilirkişinin, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. Ceza Muhakemesi Kanununun 70. maddesi bilirkişilik görevinden çekinmeyi de düzenlemiştir. Buna göre; tanıklıktan çekinmeyi gerektirecek sebepler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Bilirkişi, geçerli diğer sebeplerle de görüş bildirmekten çekinebilir. get�rmes�n� �sted�ğ�, b�l�rk�ş�n�n de bu �stek doğrultusunda raporu yen�den düzenley�p mahkemeye verd�ğ� ve sanığın bu suretle �k� kez görevde yetk�y� kötüye kullandığı; 1995/594 sayılı dosyadak� b�l�rk�ş� raporunun değ�şt�r�len aslının 2. sayfasındak� el yazısının kend�s�ne a�t olduğuna da�r sanığın kabulü, tanık olarak d�nlen�len b�l�rk�ş� H.Ş.`n�n aşamalardak� anlatımı ve soruşturma sırasında �braz ett�ğ� her �k� davaya a�t ve suça konu rapor asılları d�ğer tanıkların anlatımları, savunma, soruşturma dosyası, müfett�ş raporu ve tüm dosya kapsamıyla sab�t görülmüştür. Bu �t�barla, aleyhe temy�z bulunmadığı nazara alınarak cezayı haf�fleten nedenler�n nelerden �baret olduğuna �l�şk�n gerekçe göstermeyen 4. Ceza Da�res�nce ver�len hükümlerde bu eleşt�r� dışında b�r �sabets�zl�k görülmed�ğ�nden temy�z �t�razlarının redd� �le usul ve yasaya uygun bulunan mahkûm�yet hükmünün onanmasına karar ver�lmel�d�r Yarg. CGK., 24.3.1998, 1998/4 58, 1998/116. 2 Hakimin davaya bakamayacağı haller, CMK.nun 22 nci maddesinde: (1) Hâkim; a) Suçtan kendisi zarar görmüşse, b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz şeklinde düzenlenmiştir. 3 5271 sayılı CYY.nın 69/1.maddesi uyarınca hakimin reddini gerektiren nedenler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Aynı yasanın 22. maddesinde ise hakimin davaya bakamayacağı durumlar düzenlenmiştir. CYY.nın 22.maddesinin 1.fıkrasının (h) bendi uyarınca bir davada tanık sıfatıyla dinlenmiş olan hakim bu davada hakim olarak görev yapamayacağı gibi, bir davada tanık olarak dinlenen kişide aynı davada bilirkişilik yapamayacaktır. Tüm bu düzenlemeler karşısında, mahkemece 10.2.2004 tarihli duruşmada tanık olarak dinlenen M... E... S...'ın aynı davada bilirkişi sıfatıyla verdiği 20.03.20043 tarihli raporu hükme dayanak yapılarak CYY.nın 69.ve 22.maddelerine aykırı davranılması Yarg. 2. CD., 25.1.2010, 2009/38439, 2010/1152.Esas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 4 Bu yasal düzenlemeler, bilirkişinin tarafsızlığını sağlamak üzere kabul edilmiştir. Tarafsızlığı iki şekilde anlamak gerekir. Birincisi, bilirkişinin davanın tarafı bulunan bir kurum ya da kuruluşla idari ya da hukuki bir bağ içinde bulunmaması olarak nitelendirebileceğimiz şekli anlamda tarafsızlıktır4. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanununda kamu görevlilerinin, bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak görevlendirilemeyecekleri belirtilmiştir (m.64/3)5. İkincisi ise bilirkişinin, görüşüne başvurulan konuya ilişkin olarak, tarafların adil yargılanma haklarını zedeleyecek ve adli mercileri yanlış yöne sevk edecek şekilde herhangi bir tarafın lehine ya da aleyhine görüş beyan etmemesi şeklinde ifade edebileceğimiz maddi anlamda tarafsızlıktır. Kuşkusuz bu ikinci halde, bilirkişinin kendisine verilen görev ya da sorulan sorular kapsamında, özel veya teknik bilgi gerektiren hususlardaki görüşü bu kapsamda değerlendirilemez6. Yargıtayın muhtelif içtihatlarında da bilirkişinin tarafsızlığına vurgu yapılarak tarafsız bilirkişi deyiminin sıklıkla kullanıldığı görülmektedir7. Türk Ceza Kanununun 277. maddesinde düzenlenen yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığın etkilemeye teşebbüs suçu ve Türk Ceza Kanununun 288. maddesinde düzenlenen adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçu ile de bilirkişiyi baskı altına alma, etkileme amacıyla yapılan birtakım davranışlar yaptırıma bağlanmıştır. Tüm bu suç tipleri dikkate alındığında, hukukumuzda bilirkişinin bağımsızlığı ve tarafsızlığının koruma altına alındığı şüphesizdir. Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta 4 Raporu hükme dayanak yapılan bilirkişi orman mühendisi Z. Ç.'ın Aybastı Orman Şefliği'nde orman muhafaza memuru olarak görev yapması sebebiyle tarafsız sayılamayacağı gözetilmeden düzenlenen rapora itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması Yarg. 3. CD., 2.11.2006, 2006/1917, 2006/8012; Bilirkişi olarak mahkemece tayin edilen ve raporu hükme dayanak yapılan orman mühendisi Vedat'ın Orman Bakanlığına bağlı ağaçlandırma Müdürlüğünde görevli olduğunun keşif zaptında tespit edilen kimliğinden anlaşılmasına, dolayısıyla tarafsız sayılamayacağının Yargıtay Hukuk ve Ceza Dairelerinin yerleşmiş içtihatlarında da orman ve ormancılıkla ilgili davalarda bilirkişilerin serbest orman mühendislerinden seçilmesi gerektiğinin benimsenmesine göre ağaçlandırma müdürlüğünde çalışan ve tarafsız olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi Yarg. 3. CD., 21.10.2003, 2003/4729, 2003/6258; Suça konu eserlerin tarafsız bilirkişiye tevdii ile özellik ve niteliklerinin belirlenmesi gerekirken, müdahil idareye bağımlı bilirkişilerce düzenlenen rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması Yarg. 11. CD., 24.3.1999, 1999/1497, 1999/3099. 5 Diğer bir örnek de moleküler genetik incelemeleri yapabilecek kişiler bakımındandır. Moleküler genetik incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebilirler (CMK.m.79/2). Teşkilât yapısı itibarıyla üniversiteler, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Adli Tıp Kurumu objektif olarak ayrı birimler sayılırlar (Beden Muayenesi Yönetmeliği m.13). 6 Tarafsızlık, bilirkişi yemininde zikredilen hususlardan biridir. İl adli yargı adalet komisyonları tarafından düzenlenen listelere kaydedilen bilirkişiler, komisyon huzurunda "Görevimi adalete bağlı kalarak, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsızlıkla yerine getireceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim" sözlerini tekrarlayarak yemin ederler. Listelerde yer almamış bilirkişiler ise, görevlendirildiklerinde kendilerini atamış olan merci huzurunda Kanunda öngörülen biçimde yemin ederler. 7 Sanığın aşamalarda suça konu yerin köy tüzel kişiliğine ait olmadığını savunması ve teknik bilirkişi raporunda tescil dışı bırakılan yer olduğu belirtilen suça konu taşınmazın T.C.K.nun 154/2. maddesinde sayılan öteden beri köylünün ortak yararlanmasına terk edilmiş mera, harman yeri, yol ve sulak gibi yerlerden olup olmadığı ve niteliği, kuşkuya neden olmayacak şekilde belirlenmediğinden, taşınmazın vasfı tarafsız bilirkişi ve tanıklardan sorulup kesin olarak saptandıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayini gerektiğinin gözetilmemesi Yarg. 8. CD., 11.10.2012, 2011/9688, 2012/30336; Suç konusu eserler üzerinde tarafsız bilirkişi incelemesi yaptırılarak, eserlerin tasnif ve tescile tabi olup olmadıkları, müzelik veya etüdlük durumda bulunup bulunmadıklarının tesbiti gerekirken, hazırlık soruşturması sırasında müze elemanlarınca düzenlenen yeminsiz mütalaaya dayanılarak hüküm kurulması Yarg. 11. CD., 8.10.1996, 1996/1850, 1996/1722; Dava konusu yabancı menşeli sigaralardan; Tekel tarafından ithal edilmeyenlerin, konusunda uzman tarafsız bilirkişi marifetiyle CİF değerlerinin tesbit ettirilmesi, Tekel tarafından ithal edilenlerin ise, bildirilen CİF değerlerine göre Gümrük İdaresi'ne, gümrüklenmiş değerlerinin hesaplattırılarak hükme esas alınması gerekirken, Tekel tarafından bildirilen CİF değerlerin dikkate alınmaması ve davada taraf olan Gümrük İdaresi'nin müdahale müzekkeresi ekinde gönderdiği kaçak eşyaya mahsus tesbit varakasındaki CİF ve gümrüklenmiş değerler üzerinden eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm tesisi Yarg. 7. CD., 9.5.1994, 1994/3307, 1994/5436; Sanıklarda bulanan silahlarla, taciz atışında elde edilen birkaç boş kovanın irtibatlı olması tek başına TCK. 125. maddesindeki suçun oluşumu için yeterli değildir. Kaldı ki yaptırılan ekspertiz raporu da tarafsız bilirkişi raporu değildir Yarg. CGK., 17.2.1998, 1998/9 11, 1998/35.Esas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 5 belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi Kararı, 2015/94 E. 2016/27K., 07.04.2016). Ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, iptali talep edilen ibareler, yargı görevinin bir unsurunu oluşturan bilirkişilik görevinin bağımsız ve tarafsızlığını zedelediğinden Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıya müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. Öte yandan hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de hak arama hürriyeti oluşturmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, temel bir haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bilirkişilik kurumu da, muhakemenin adil bir neticeyle sonuçlandırılması bakımından önemli bir işlevi yerine getirmektedir. Hukuk, ceza ve idari pek çok yargılamada, dava konusu uyuşmazlığın çözümü bilirkişi görüşü yardımıyla mümkün olabilmekte, hatta bilirkişi raporlarında ileri sürülen görüşler, yargılama merci tarafından uyuşmazlığın çözülüp kesip bir yargıya ulaştırılmasında çoğu zaman birinci derecede rol oynamaktadır. Bu sebeple, muhakemenin adil bir şekilde neticelenmesi açısından, bilirkişinin bağımsız ve tarafsız olması hayati önem taşımaktadır. Bilirkişinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedeleyici düzenlemeler sebebiyle, bilirkişilik kurumunun düzenlemesinde siyasi öğeler ve maksatlar ön plana çıktığında, yargılamaların bundan olumsuz bir şekilde etkileneceği açıktır. Bu sebeple, bireylerin hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı yönünden bilirkişilik kurumunun her türlü siyasi baskıdan ari bir şekilde düzenlenmesi çok önemlidir. Bu durumu zedeleyici düzenlemeler, adil yargılamayı etkileyebilecek bir mahiyet arz ettiğinden, bireylerin Anayasada güvence altına alınan adil yargılanma hakkına müdahale niteliği taşıyacaktır.Esas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 6 6754 sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi Anayasanın 2., 36. ve 138. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 2) 6754 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hukuk alanı dışında ibaresinin Anayasaya aykırılığı İptali talep edilen düzenleme, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin bilirkişilik siciline ve listesine eklenmesini ancak hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmesi koşuluna bağlamaktadır. Özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamak üzere belirli bir konunun tetkiki için muhakeme makamlarınca görevlendirilen ve bilgisiyle, uzmanlığıyla yahut hayat tecrübeleriyle, görevlendirildiği konuya ilişkin olgu ve olayları değerlendirip sonuç çıkarabilen ve bu suretle delillerin değerlendirilmesinde muhakeme makamlarına yardımcı olan kimseye bilirkişi denir. Bilirkişi tarafından yapılan görev ise bilirkişilik olarak adlandırılmaktadır. Çözümü uzmanlık gerektiren konulara ilişkin, yetkili mercilerin görevlendirmesi üzerine, bilirkişinin sunduğu görüşe de bilirkişi mütalaası (görüşü) adı verilir. 6754 sayılı Kanunun 10. maddesi, bilirkişiliğe kabul şartlarını düzenlemektedir. Buna göre, bilirkişilik faaliyetinde bulunacak gerçek kişilerde şu şartlar aranmaktadır: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak. b) Daha önce kendi isteği dışında bilirkişilik sicilinden çıkarılmamış olmak. c) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış ya da sanat icrasından veya mesleki faaliyetten geçici ya da sürekli olarak yasaklanmamış olmak. ç) Başka bir bölge kurulunun listesine kayıtlı olmamak. d) Bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak. e) Bilirkişilik yapacağı uzmanlık alanında en az beş yıl fiilen çalışmış olmak ya da daha fazla çalışma süresi belirlenmiş ise bu süre kadar fiilen çalışmış olmak. f) Meslek mensubu olarak görev yapabilmek için mevzuat tarafından aranan şartları haiz olmak ve mesleğini yapabilmek için gerekli olan uzmanlık alanını gösteren diploma, mesleki yeterlilik belgesi, uzmanlık belgesi veya benzeri belgeye sahip olmak. g) Bilirkişilik temel ve alt uzmanlık alanlarına göre belirlenen yeterlilik koşullarını taşımak. 10. maddenin dördüncü fıkrasına göre ise hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığınıEsas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 7 belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemeyeceği kabul edilmektedir. Bilirkişi, uyuşmazlığın esasını oluşturan ya da tali özellik taşıyan bir konuda, mesleki tecrübelerini, teknik bilgisini kullanarak muhakeme makamlarına yardımcı olmaktadır. Hâkim, olayın sübutuna ilişkin, mevcut delillerin değerlendirilmesinde, bilirkişinin görüşünden yararlanır. Hâkimlerin teknik sahalarda uzman olmalarına imkân yoktur. Hüküm verebilmek için delil muhtevasının öğrenilmesi gerekir. Bu nedenle hâkim, diğer delillerle birlikte çoğu kez bilimsel ve teknik bilgilere de ihtiyaç duyar. Muhtaç olunan bu teknik ve bilimsel bilgilerin, uzman olan kişi ve kurumlardan sağlanması yoluna gidilir. Bilirkişi olay hakkında bilgi sahibi değildir. Onun katkısı teknik sahadaki bilgisiyle istişari yardımda bulunmaktır. Çünkü hâkim, kendi teknik bilgisi ile delil muhtevasını öğrenemez. Bu özellikleri itibariyle bilirkişinin, yargılama makamlarının yardımcısı olduğu ifade edilmelidir. Bilirkişiliğe, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda başvurulabilir. Bu sebeple, 6754 sayılı Kanunun 3/3 maddesinde; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz hükmüne yer verilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun 63. maddesinin birinci fıkrası uyarınca da; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Aynı kurala, Hukuk Muhakemesi Kanununun 266. maddesinin birinci fıkrasında da rastlamak mümkündür. Görüldüğü gibi, bu kural 6754 sayılı Kanun ile mevzuatımıza girmiş değildir. 6754 sayılı Kanun öncesindeki dönemde ve hali hazırda Ceza Muhakemesi Kanunu ve Hukuk Muhakemesi Kanununda yer alan bir kuraldır. Bununla birlikte, tatbikatımızda hukuki bir problemin çözümü için de bilirkişiye başvurulmaktadır. Bu uygulamanın tatbikamızda geçerlik ve yaygınlık kazanmasının çeşitli sebepleri vardır. Hakimlik mesleğine ilişkin eğitimlerin kalitesinin yeterli olmaması, mahkemelerin yeteri kadar ihtisaslaşmaması, iş yükünün fazlalığı, hâkimlerin dosyayı yeteri ve gereği kadar inceleyememeleri, mahkemelerin verecekleri karara gerekçe oluşturmak istemesi, hatalı karar vermekten çekinmeleri gibi hususlar uygulamada mahkemeleri, hukuki konularda da bilirkişi görüşüne müracaat etmeye iten sebeplerden yalnızca bazılarıdır. Bu sebeple kuralın, hukukun özel bir uzmanlık gerektirmeyen ve hâkimin genel hukuk bilgisiyle çözümleyebileceği konularla sınırlı olarak yorumlanması ve bu şekilde tatbik edilmesi kaçınılmazdır. Hukukun ihtisaslaşma gerektiren (örneğin sermaye piyasası hukuku, çocuk hukuku, bankacılık hukuku, fikri mülkiyet hukuku, marka hukuku, aktüerya, iş alacakları tazminat hesapları, sigortacılık işlemleri gibi) bazı alanlarında ise, hâkimin genel hukuk bilgisiyle çözemeyeceği ve/veya o alana özgü teknik bilgilerin hukuki yorumuna ihtiyaç duyulduğu pek çok durumla karşılaşılabilir. Bu gibi hallerde hâkim, ihtisaslaşma gerektiren konularda ortaya çıkan sorunların çözümü için pek tabi hukukçu bilirkişiye başvurabilmelidir, nitekim uygulamada da bu şekilde cereyan etmektedir. Yargıtay içtihatlarında da isabetli olarak, hukukun ihtisaslaşma gerektiren bazı alanlarında, konusunda uzman hukukçu bilirkişinin görevlendirilebileceği kabul edilmektedir. Bankacılık zimmeti suçuna ilişkin bir kararında, Yargıtay 7. Ceza Dairesi; sanığın zimmet eylemleri sırasında bankadaki görevinin ne olduğunun, zimmet suçunun faili olup olamayacağının belirlenebilmesi için, saptanması gerekir. Dosyanın, üniversitelerde bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusundaEsas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 8 fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine verilerek; zimmete konu her bir işlemin normal bir denetimle ortaya çıkarılabilecek nitelikte olup olmadığı, müşterilere karşı her bir eyleminin ayrı ayrı tespiti, basit ve nitelikli zimmet olarak mal edinilen miktarların da ayrı ayrı saptanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir8 şeklinde hüküm kurmuştur9. Bunun gibi, Yargıtayın, sermaye piyasası hukuku, marka hukuku alanlarında, hukukçu bilirkişinin tayin edilebileceğini belirten kararları vardır10. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, hukukun ihtisaslaşma gerektiren bazı alanlarında teknik kavramların hukuki yorumuna ihtiyaç duyulabileceği gibi, bu durumlar bilhassa Türk Ceza Kanununda yer alan suç tipleri bakımından da pek tabi mümkün olabilir. Örneğin, ihaleye fesat karıştırma suçunda (Türk Ceza Kanunu m. 235), suçun unsurlarının sağlıklı bir şekilde tespiti için, ihale mevzuatının iyi bilinmesinde fayda vardır. Ancak ceza hâkiminden, ihale mevzuatını çok iyi bilmesi beklenemez. Benzer şekilde, bilişim sistemine girme suçunda (Türk Ceza Kanunu m.243) da, bilişim sistemi kavramının Türk Ceza Kanunu anlamında kapsamı belirlenmeden, suçun unsurları hakkında bir değerlendirme yapabilmek mümkün değildir. Dolayısıyla, bu türdeki suçların unsurlarının tespitinde, bazı teknik kavramların hukuki olarak yorumlanması gereği ortaya çıkabilir. Bu durumlarda da, konusunda uzman hukukçu kişilerin (gerekirse konusunda uzman teknik bilirkişi ile birlikte) bilirkişi olarak tayin edilebileceği şüphesizdir. Bu bakımdan, 6754 sayılı Kanunun 3/3 maddesinde; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz kuralı, hukukçuların bilirkişilik yapamayacağı şeklinde yorumlanmamalı, bu hükümden böyle bir sonuç çıkartılmamalıdır. 6754 sayılı Kanunun 10. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine 8 Yarg. 7. CD., 17.2.2010 tarih 2009/9019, 2010/2085. 9 C... Dayanıklı Tüketim Malları San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin mahkemece zimmet kabul edilen kredilerle orantılı kredibilitesinin olup olmadığı, krediyi alan C... Ticaret ve kredilerin aktarıldığı iddia edilen O... Marketing Co Ltd. ve S... İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.'lerinin mali durumları, yıllık bilançoları v.s. araştırılarak bu firmaların tamamen paravan olup olmadıkları, davaya konu üç kredinin kullanılmasında paraların iddianamede belirtilen şirketler arasında nasıl dolaştığı, kredi kullandırım talimatları, kredi ödemeleri ve dolaylı aktarım olduğu iddia edilen işlemlere dair belgelerdeki yetkilendirmeler, imzalar ve hesap hareketlerinin incelenmesi ile davaya konu işlemlerin bankacılık mevzuatına uygun olup olmadığının belirlenmesi için dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış öğretim görevlisi, ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdii ile banka kayıtları ve tüm evraklar incelettirilerek ne şekilde bankanın zarara uğratıldığı ve varsa zimmet miktarı ile belgelerdeki imzaları ve yaptıkları işlemler ile görev sürelerine göre her bir sanığın ne miktarda zarardan sorumlu bulundukları konularında ayrıntılı rapor alınıp ve varsa zimmetin niteliğinin tespit ettirilmesi ile gösterilen savunma tanıkları da dinlenilerek sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken banka müfettişi ve bankalar yeminli murakıpları tarafından düzenlenen raporlarla yetinilip eksik soruşturma ile karar verilmesi Yarg. 7. CD., 11.11.2010, 2010/3908, 2010/15891. 10 Sermaye Piyasası Kurulu'nun 15.07.2003 tarihli raporuyla Türk Hava Yolları hisse senedinde 02.04.2001 27.04.2001 tarihleri döneminde görülen olağan dışı fiyat ve miktar hareketlerine ilişkin yapılan incelemeler sonucunda sanıklar hakkında 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 47/A 2 gereğince cezalandırılmaları istemiyle dava açıldığı anlaşılmakla; sanıklarca kısa zaman aralıklarıyla gün içinde yapılan işlemlerin ne amaca yönelik olduğu, değişik aracı kurumları kullanarak yaptıkları işlemlerin olağan kabul edilip edilemeyeceği, birlikte hareket edip etmediklerinin tespiti, birlikte hareket ettikleri tespit edildiği takdirde bu hareketin yapay fiyat ve piyasa oluşturmaya yönelik eylemler olup olmadığının belirlenmesi yönünde sermaye piyasası hukuku konusunda u

Esas Sayısı:1971/56 Karar Sayısı:1972/17 1 "... II İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin Anayasa'ya aykırılık gerekçesi özet olarak şöyledir : 6119 sayılı Kanunun 10. maddesinin yedinci fıkrasında, Adlî Tıp Meclisi kararlarının, nihaî olmakla beraber, mahkemelerin delilleri serbestçe değerlendirme yetkilerini kayıtlamıyacağı belirtilmektedir. Uygulamada serbestçe takdire ilişkin hüküm işlememektedir. Örneğin olayımızda sanığın aklî durumu konusunda Akıl ve Sinir Hastalıkları Hastanesi birbiriyle çelişen iki rapor vermiş, bir başka hakim de, tersine bir görüşle, sanığın ceza ehliyetinin bulunmadığını bildirmiştir. Bu çelişkilerin giderilmesi için Adlî Tıp Meclisine başvurulduğunda, sanık hakkında verilecek rapor, kesin ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olacaktır. Durum böyle olunca, mahkemece değerlendirilmesi gereken delillerin varlığı önemini yitirmektedir. Çünkü hâkim Adlî Tıp Müessesesinin raporundan sonra vicdanî kanısını oluşturmak için bir başka bilirkişiye başvurmak yetkisinden yoksun bırakılmıştır. 6119 sayılı Kanunun 10. maddesinin yedinci fıkrasına göre nihaî karar veren Adlî Tıp Müessesesi, kanununun 1. maddesinden de anlaşılacağı üzere. Adalet Bakanlığına bağlı bir kuruluştur. Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrası da, müessesenin başkan ve üyelerinin atanmasında Adalet Bakanlığına inha yetkisi tanımıştır. Böyle bağımlı bir kuruluşun kesin ve bağlayıcı bir kararla mahkemeye düşünce vermesi, mahkemeyi bağımlı duruma düşürür. Oysa Anayasa'nın 7. maddesine göre yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Öte yandan Adlî Tıp Meclisi kararlarının nihaî ve kesin olması, hâkimin vicdani kanısına ters doğrultuda hüküm vermesine, onun görevini yaparken bağımlı duruma düşmesine yol açmaktadır. Böylece yürütme organı Adlî Tıp Meclisinin kesin ve nihaî olan kararı yolu ile hâkime baskı yapmakta, tavsiyede bulunmaktadır. Bu durum da "Hâkimler, görevlerinde bağımsızlardır; Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlarına göre hüküm verilir. Hiç bir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz." yolunda hükümleri içeren Anayasa'nın 32. maddesiyle bağdaştırılamaz. Bu nedenlerle 6119 sayılı Adlî Tıp Müessesesi Kanunun 10. maddesinin yedinci, 4. maddesinin ikinci fıkrasının ve bunlara bağlı olarak tümünün Anayasa'nın 7. ve 132. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir."

Esas Sayısı : 1986/13 Karar Sayısı : 1987/12 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde belirtilen iptal gerekçeleri özetle şöyledir : 1 İptali istenilen 3270 sayılı Yasanın 17. maddesiyle, 2820 sayılı Yasanın 101. maddesinin (d) bendinin birinci fıkrasının ilk paragrafı değiştirilerek, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, bir siyasi parti üyesinin Siyasi Partiler Kanunu'nun 4. Kısmı'nda yer alan ve siyasi partilerle ilgili yasakları kapsayan maddelere aykırı eylem ve konuşmalarından dolayı partisinden kesin olarak çıkarılmasının istenebilmesi için o eylem ve konuşmalar nedeniyle "hüküm giymesi" zorunluluğu getirilmiştir. Daha önce, yaratacağı büyük zararlar düşünülerek, kesin olarak yasaklanan konularda aykırı davranışın kabulü için eylemin suç oluşturup oluşturmaması ya da kesinleşmiş mahkeme kararı koşulunu aramayan ve ceza kavuşturması hakkı saklı kalmak üzere önlem niteliğinde başlangıçta parti üyelerinin kesin olarak partiden çıkarılmasını öngören aynı nitelikte bir değişiklik Anayasa Mahkemesi'nin 23/5/1978 günlü, Esas : 1978/28; Karar: 1978/36 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Aksine bir düşünce, Anayasa hükümlerinin, suç işleyenler hakkında kesin yargı kararı alınıncaya kadar geçecek süre içinde, giderek demokratik ve lâik devlet düzeninin bozulmasına izin verdiği sonucuna götürecektir. Değişiklik, siyasi partilerin TBMM üyesi olan ve olmayan mensupları arasında yasama organı üyelerinin yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmaması durumunda eşitsizlik yaratacaktır. Değişiklik içinde yer alan "... hüküm giyerler ise ..." sözcükleri Anayasa'nın 10., 24. ve 69. maddelerine aykırıdır. 2 Denetlenen Yasanın 22. maddesiyle değiştirilen 298 sayılı Yasanın 2839 sayılı Yasa ile değişik 52. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi ile yedinci fıkranın başına eklenen "... 2 nci fıkranın (d) bendi dışında ..." hükümleri paralı yayının Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu'nun yansız kamu tüzelkişiliğine uygun düşmediği ve devlet işletmeciliğinde siyasi partilere para ayrılmasına ve partilerin reklâmlardan yararlanmalarına ilişkin hükümler bulunmadığı için Anayasa'nın 10. ve 133. maddelerine aykırı görülmüştür. Görüntülü propaganda da Anayasa ile düzenlenen yansızlık ve eşitsizlik ilkelerine aykırı bulunmuştur. Görüntülü propaganda, seçime katılan partiler arasında eşitsizlik yaratacak /e kimi uygulamalar toplumun huzurunu bozacaktır. 298 sayılı Yasanın 52. maddesinin değişiklikten önceki biçiminin konuşmacıların giysilerini )ile düzenleyerek, seçmenlerin, ileri sürülen görüşler dışında başka bir etki altında kalmamalarına gösterdiği özeni hiçe sayan ikinci fıkranın reni (d) bendi ile yedinci fıkranın başına eklenen "... 2 nci fıkranın (d) bendi dışında ..." sözcükleri Anayasa'nın 10. ve 133. maddelerine aykırıdır. 3 İptali istenen Yasanın 24. maddesiyle 298 sayılı Yasanın 2234 sayılı Yasa ile değişik 94. maddesi yeniden değiştirilerek "yabancı ülkedeki vatandaşların oy vermesi" ne ilişkin kurallar getirilmiştir. Böylece, oy verme hakkı seçmen kütüğüne yazılmayan ve yurtdışında 6 aydan fazla oturan seçmenlere tanınıp 6 aydan az oturanlara tanınmayınca süre nedeniyle yapılan ayırım eşitsizlik yaratacaktır. Seçmenlerin "tercih" hakkı kısıtlanarak yalnızca partilere oy verme zorunluluğu getirmesi de bir aykırılıktır. Ön seçimler, milletvekili genel seçimlerinden 75 gün önce yapıldığından, kontenjan adayları da bu tarihten başlayarak 10 gün içinde belirlenerek kesin listeler Yüksek Seçim Kurulu'nca Resmi Gazete'de ve radyoda oy verme gününden 55 gün önce ilân edildiğinden kimi vatandaşlar siyasi partilerden birini tercih ederken bu partinin adaylarım inceleyip değerlendirerek karar vermek olanağından yoksun kalacaklardır. Yabancı ülkelerden gelen vatandaşlar ayrıca, bağımsız adaya oy vermeyecekleri,Esas Sayısı : 1986/13 Karar Sayısı : 1987/12 2 siyasi parti adayları için de tercih kullanıp işaret koyamayacaklardır. Bu düzenlemede bir seçim çevresiyle ilgisi olmayan oylar ülke düzeyinde değerlendirileceğinden "çevre baraj sayısı"nı bulma kuralı bozulacaktır. Kaldıki, yabancı ülkedeki vatandaşlara ara ve yerel seçimlerde oy kullanma hakkı tanınmayarak bu anayasal hakka kısıtlama getirilmiştir. Bu nedenlerle sözü edilen 94. maddenin başlığındaki "... yabancı ülkedeki vatandaşların oy vermesi ..." sözcüklerinin ve buna ilişkin olarak maddede yer alan fıkra ve ilgili bentlerinin Anayasa'nın 10. ve 67. maddelerine aykırılıkları açıktır."

Esas Sayısı : 2008/30 Karar Sayısı : 2009/96 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A 2007/8 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir 'Türk Medeni Kanunun 289. maddesinde 'Koca, davayı, doğumu ve baba olmadığını veya ananın gebe kaldığı sırada başka bir erkek ile cinsel ilişkide bulunduğunu öğrendiği tarihten başlayarak bir yıl, her halde doğumdan başlayarak beş yıl içinde açmak zorundadır. Çocuk, ergin olduğu tarihten başlayarak en geç bir yıl içinde dava açmak zorundadır. Gecikme haklı bir sebebe dayanıyorsa, bir yıllık süre bu sebebin ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlar' Hükmü bulunmaktadır. Söz konusu madde hükmünde iki tür süreden bahsedilmektedir ve madde başlığından anlaşılacağı üzere bu süreler hak düşürücü sürelerdir. Birinci süre, kocanın, doğumu ve baba olmadığını veya ananın gebe kaldığı sırada başka bir erkek ile cinsel ilişkide bulunduğunu öğrendiği tarihten başlayan bir yıllık süre, ikinci süre ise her halükarda (hiçbir mazerete dayanılarak uzayamayacak olan) doğumdan itibaren işleyecek 5 yıllık süredir. Kanun koyucu birinci süreyi koyarken, çocuğun nesebinin uzun süreler tartışma konusu olmasını engellemek, babanın bir yıl geçmesine rağmen kendisinden olmadığını bildiği çocuğun nesebine ses çıkartmayıp beklemesini eş aleyhine değerlendirme altına almış, sonradan başka mülahazalarla çocuğun kendinden olmadığını iddia etmesini muteber görmemiştir. Ancak maddede öngörülen ikinci süre, yani 5 yıllık süre ile, eşin ister öğrensin ister öğrenmesin dava hakkını doğumdan itibaren başlayacak olan 5 yıllık süre ile sınırlamıştır. Bu durumda; kötü niyetli olan anne çocuğun doğumunu 5 yıldan fazla bir süre eşinden gizlemişse, eşin dava hakkı düştükten sonra nüfusa tescil ettirerek, eş ile çocuk arasında aslı olmayan bir soy bağını kurabilecektir. Eş 5 yıllık süre geçtiği içinde soy bağının reddi davası açamayacaktır. Zira TMK.nun 289/son maddesinde 1 yıllık sürenin dava açmamakta haklı bir nedene dayanması halinde, sebebin kalkmasından itibaren işleyecek tarzda uzaması mümkünken, 5 yıllık hak düşürücü sürenin uzaması mümkün değildir. Burada öngörülen 5 yıllık sürenin doğumdan itibaren işlemesi hak arama hürriyetini engellemektedir. Zira bu 5 yıllık süre doğumdan itibaren değil de, her halükarda nüfusa tescilden itibaren işlemeye başlasa idi, herhangi bir sakıncalı durumun meydana geleceğinden bahsedilemeyecekti. 743 Sayılı Eski Türk Kanunu Medenisi'nin 242. maddesinde 'Koca, doğduğuna muttali olduğu günden itibaren bir ay içinde çocuğu reddedebilir. Red davası, çocuk ile anası aleyhine ikame olunur' hükmü bulunmakta, maddede geçen 1 aylık sürenin aynı Yasanın 246/1 maddesi gereğince uzayabileceği düzenlenmiştir. Yani 743 Sayılı Medeni Kanunda 1 aylık sürenin haricinde ayrıca dava hakkını tamamen düşüren herhangi bir süre öngörülmemiştir. Eşin, 1 aylık süreyi yanıltılmak suretiyle geçirmesi halinde 1 aylık süre şartı aranmaksızın, yanıltılmak suretiyle dava açma suresini geçirdiğini iddia ederek dava açabilecektir. Anayasa'nın 41. maddesinde 'Aile Türk toplumunun temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulamasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar' hükmü vardır. Anayasamızın 41. maddesi ile Türk toplumunda ailenin önemi belirlenmektedir. Aile insanın tabii olarak içinde yaşama, ihtiyacı duyduğu ilk topluluk türüdür. Bu ihtiyaç bugün de sürmektedir. Toplumsal olgu ve müesseselerin her biri gibi aile de zaman içinde değişip gelişmiştir. Günümüzün ailesi 'küçük aile' denilen eşler ile evlenmemiş çocuklardan oluşan aile tipidir. Dolayısıyla eş ile kan bağı olmayan çocuğun aileden olduğunun, eşin iradesine rağmen varsayılması Anayasa'nın koruduğu bir sonuç değildir. Eşin TMK.nun 289. maddesinde öngörülen 5 yıllık süre geçtikten sonra bir çocuğunun olduğunu öğrenmesi toplumumuzdaEsas Sayısı : 2008/30 Karar Sayısı : 2009/96 2 yaygın olarak görülmektedir. Zira devlet, her doğan çocuğu hemen nüfusa çeşitli nedenlerle geçirememekte, yıllarca nüfusa kaydolmaksızın yaşayan birçok insan, hukuki bir işlem yapacağı zaman veya okula yazılacağı zaman gerçek yaşına uygun olmayacak şekilde nüfusa tescil edilmektedir. Ayrı yaşayan eski erkek eşin, boşanmış olduğu eşin hamile olduğunu veya doğum yaptığını dahi öğrenemediği vakalar olmaktadır. Zira boşanan eşlerin, boşandıktan sonra birbirlerini takip etmeleri beklenemez, aksi halde bu durum özel hayata müdahale halini alacaktır. Boşandığı eşinin hamile kaldığını veya doğum yaptığını öğrenen eşin, TMK.nun 287. ve 288. maddelerinde öngörülen karinelerin sürelerinden hayli zaman sonra doğan çocuğun boşanılan eski eşin nüfusuna yazılacağını eşin tahmin etmesi ve bilmesi de mümkün değildir. Bu durumu ancak, kendi nüfusuna bu doğan çocuğun tescil ettirilmesinden sonra öğrenmesi mümkündür. Anayasa'nın 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir' hükmü ile kişilerin dava ve savunma hakları düzenlenmiştir. Gerçekten de Hukuk Devletinin genel ilkesi herkesin mahkemeler önünde meşru sınırlar içerisinde şikayet, iddia ve savunma hakkına sahip olmasını gerektirir. Ayrıca hukukun genel ilkelerinden olan hak arama hürriyeti gereğince kişinin bu hürriyetinin daha doğmadan yasa gereğince engellenmesi kabul görmesi mümkün değildir. TMK.nun 289. maddesinde öngörülen doğumdan itibaren başlayacak olan 5 yıllık süre ile, eşin dava hakkı elinden alınmaktadır. Anayasa ile güvence altına alınan aile kavramı zedelenmekte, bu şekilde, eş tarafından istenmediği halde, bir çocuk ile eski koca arasında nesep bağı kurulmasına sebebiyet vermektedir, eşin dava hakkı daha doğmadan TMK.nun 289. maddesi gereğince kaybettirilmiş bulunmaktadır. Mahkememizde görülmekte olan dosyada, davacı eski eşin iddiası, davalı eski eşinin evlilik esnasında da başka erkeklerle cinsel ilişkiye girdiği yönündedir. Mahkememizce davacının iddialarının ve davalının savunmalarının irdelenmesine girilememiştir, zira gerçekte Nurten Arslan'ın, İbrahim Arslan'ın kızı olmadığı tartışma götürmez şekilde kanıtlansa bile doğumdan itibaren işlemeye başlayan 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesi nedeni ile soybağının iptali yönünde bir karar verilemeyecektir. NETİCE: Yukarda izah edilen ve mahkemenizce resen nazara alınacak nedenlerle; 4721 Sayılı TMK.nun 289. maddesinde öngörülen 'her halde doğumdan başlayarak 5 yıl' tabirinin, Anayasa'nın 36. ve 41. maddelerine aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi arz olunur.' B 2008/30 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir: 'T.C. Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millidayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı,başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletiolduğu vurgulanmıştır, T.C. Anayasasının 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türkmilletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti vedemokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surettesınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevivarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu vurgulanmış,Esas Sayısı : 2008/30 Karar Sayısı : 2009/96 3 T.C. Anayasanın l0. maddesinde ise Herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşit olduğu belirtilerek, kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip oldukları Devletin,bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğu, Hiçbir kişiye, aileye, zümreyeveya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devletin organları ve idare makamlarının bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiştir. T.C. Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasa'nın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği; bu sınırlamanın daAnayasa'nın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırıolamayacağı belirtilmiş, T.C. Anayasanın 36. maddesinde Herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahip oldukları ve hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı hususu belirlenmiştir. T.C. Anayasanın 40. maddesinde Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlaledilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiş, 20 Mart 1950'de Roma'da imzalanarak Eylül 1952'deyürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti tarafından 18 Mayıs 1954'de onaylanarakyürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, Özel Hayatın ve Aile HayatınınKorunması başlıklı 8. maddesinde ise; Herkesin özel ve aile hayatına, konutuna vehaberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, Bu hakkın kullanılmasına bir kamuotoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı,dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veyabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen yasal mevzuat ve T.C. Anayasasının 90/son maddesi uyarıncausulüne uygun olarak yürürlüğe konulan ve bu nedenle yasal mevzuatımız dahilindebulunduğu kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ışığında dava dosyasıdeğerlendirildiğinde; Dava dosyası nitelik itibariyle soy bağının reddine ilişkindir. Soy bağının reddi, konuitibariyle, çocuk ile ana ve babası arasındaki hısımlık ilişkisinin ortadan kaldırılmakistenmesini irdelediği için aile ve dolayısıyla toplum üzerinde önemli etkilere sahiptir, zira,hem aile içinde yani ana, baba ve çocuklar açısından yarattığı sonuçlar hem de aile dışındaki kişiler, özellikle mirasçılar bakımından taşıdığı önem izahtan varestedir. Çocuk ile ebeveyni arasındaki hısımlık ilişkisi, aile hukukunun en önemli ve enhassas konularından birini oluşturmakta olup, bu nedenle bu ilişkinin ortadankaldırılmasının sebep ve sonuçlarıyla en ince ayrıntısına kadar düşünülmesi gerekmektedir. Soy bağının reddi, yenilik doğurucu bir dava olan soy bağının reddi davası açılmaksuretiyle adi bir karine niteliği taşıyan babalık karinesinin çürütülmesini ve bu sayede çocukile baba arasındaki soy bağının ortadan kaldırılmasını ifade eder. 'Evlilik devam ederkenveya evliliğinin sona ermesinden itibaren üç yüz gün içinde doğan çocuğun babasıEsas Sayısı : 2008/30 Karar Sayısı : 2009/96 4 kocadır.'şeklindeki babalık karinesi ile buna dayanan soy bağının, Medeni Kanun'un 286 ve devamımaddelerine göre reddedilmesi mümkündür. Eski Medeni Kanun döneminde 'nesebin reddi'olarak adlandırılan soy bağının reddine yer verilmesi, kocanın menfaatlerini korumadüşüncesinin sonucudur. Kanunkoyucu, soy bağının reddine yer vermek suretiyle soy bağında istikrarısağlamak ve çocuğun çıkarlarını güvence altına almak için benimsemiş olduğu bir karineninsoya sopa bağlılık uğruna yıkılmasını göze almaktadır. Yani 'genetik (biyolojik) kökenebağlılık ilkesi', çocuğu ve istikrarı koruma kaygılarından daha ağır basmıştır Hak Düşürücü Süreler Türk Medeni Kanunu 289 maddesinde düzenlenmiş olup, koca, davayı, doğumu ve baba olmadığını veya ananın gebe kaldığı sırada başka bir erkek ilecinsel ilişkide bulunduğunu öğrendiği tarihten başlayarak bir yıl, her halde doğumdanbaşlayarak beş yıl içinde açmak zorundadır. Çocuk, ergin olduğu tarihten başlayarak en geçbir yıl içinde dava açmak zorundadır. Gecikme haklı bir sebebe dayanıyorsa, bir yıllık süre busebebin ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak babaveya çocuk dava açmaları gerektiğini bilmiyorlarsa veya geç öğrenmişlerse, bu durumkimsenin kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği kuralına aykırıdır. Devlet hakve adalete uygun hareket etmek zorunda olduğundan, bu durum adalet ve hukuk devletiilkesinin yer aldığı Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevlerinden birisinin kişinintemel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surettesınırlayan, siyasal, ekonomik engelleri kaldırmaya çalışmak olduğu belirtilmektedir. Davacının davaname yolu ile C. savcısı olduğu düşünüldüğünde, aradan ne kadarsüre geçerse geçsin, hak düşürücü süreler göz önüne alınmayacak ve davanın görülmesine mani bir durum olmayacaktır ki, bu husus kanun koyucunun soybağına ilişkin verdiği önemi ortaya koymaktadır. C. Savcısınca davanın açılması halinde dava açma hakkına bir kısıtlamagetirilmezken, hak sahibi baba ve çocuk tarafından davanın hak düşürücü sürelerebağlanması, Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik kuralına aykırıdır. Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasa'nın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği; bu sınırlamanın daAnayasa'nın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırıolamayacağı belirtildiği, yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, Özel Hayatın ve AileHayatının Korunması başlıklı 8. maddesinde ise; Herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu, Bu hakkın kullanılmasına bir kamuotoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı,dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veyabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olanölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği halde, bugerekliliklere ve ilkelere uyulmaksızın soy bağı kurumunun özüne dokunur nitelikte birsınırlama getiren Türk Medeni Kanunu 289. maddesi Anayasa'nın 13. maddesine aykırıdüşmektedir. Soybağının reddine ilişkin davanın süre ile sınırlandırılması Anayasa'nın 36.maddesinde garanti altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına aykırıdır.Anayasa'nın 40. maddesi Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkese yetkilimakama geciktirilmeden başvurma imkanını vermektedir. Bu madde ile tanınanEsas Sayısı : 2008/30 Karar Sayısı : 2009/96 5 anayasalkoruma, hak düşürücü sürenin Başlangıcı için Kocanın, davayı, doğumu ve baba olmadığınıveya ananın gebe kaldığı sırada başka bir erkek ile cinsel ilişkide bulunduğunu öğrendiğitarih ve her halde doğumdan başlayarak beş yıl içinde açmak şeklindeki düzenleme ileengellenmiş olmaktadır. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ışığında mahkememizde görülmekte olan2007/18 esas sayılı; Soy bağının reddine ve yeniden nüfusa tescile ilişkin davada,neseplerinin reddi talep edilen çocukların doğum tarihleri gözetildiğinde 1996 doğumluFatma, 1998 doğumlu Mehmet'in, (yasa koyucunun TMK 289. maddede doğrudan'doğum tarihine' yaptığı atıf dikkate alındığında) 'doğum' tarihlerinin üzerinden 5yıldan fazla bir zaman geçtiği anlaşılmakla,gerçekleşen somut olayda uygulanma ihtimalibulunan TMK 289. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılmakla aşağıdakişekilde hükmün tesisi yoluna gidilmiştir. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Gerekçesi Yukarıda izah edildiği üzere; Mahkememize ait 2005/7 esas sayılı, 'soy bağının reddine' ve yeniden nüfusatesciline ilişkin davada uygulama ihtimali bulunan Türk Medeni Kanunun 289. maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 5, 10, 13, 36 ve 40. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmakla, anılan Yasanın 289. maddesinin Anayasaya aykırılık yönünden incelenmek üzere dosyanın suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, T.C. Anayasa'nın 152/1. maddesigereğince Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar ve 5 ayı geçmeyeceksüre ile sınırlı olmak üzere davanın geri bırakılmasına, karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2011/80 Karar Sayısı : 2012/122 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Yoklama eri E.. S..'ın çürük raporu tabir edilen askerliğe elverişsizlik raporu alıp askerlikten kurtulmak kastıyla sivil şahıs S.. K.. ile para karşılığında anlaştıkları, S.. K..'nin aracılığıyla İzmir K.. Restoranda Bnb. L.. A.. ve İ.. M..'nın bir araya gelip konuşarak anlaştıkları, E.. S..'ın Ankara'ya gidip E.. T.. ile Ankara M.. alışveriş merkezinin üst katındaki D.. Pastanesinde buluşup 5 Milyar TL nakit para verdiği, onun aracılığıyla Ankara S.. Otel lobisinde H.. Ö.. ile buluştuğu, H.. Ö..'in E.. S..'a çürük raporu alabilmesi hususunda bilgi ve taktik verdiği ve Balıkesir'de görüşmek üzere E.. T..'a emanet ettiği, E.. T..'un E.. S.. ile Ankara İbni Sina Hastanesine gittiği, burada EEG'nin çekildiği, özel doktorlara ve sağlık birimlerine giderek tetkikler yaptırdıkları, E.. S..'ın İzmir'e geldiği, S.. K.. ile buluştuğu ve onun yönlendirmesi ile Özel A.. Hastanesinde ve Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde bir kısım tetkiklerin yaptırıldığı ve sanık S.. K..'ye ait araç ile Balıkesir'e gittikleri, Balıkesir As.Şb.Bşk.lığına müracaat ederek S.. K..'nın E.. S..'ın teyzesinin oğlu olduğunu söylemesi ve Balıkesir As.Hst.Bştbp.liğine sevkini talep etmesi üzerine E.. S..'ın yerel askerlik şubesi olan K.Maraş'ta yoklamasının yapılmasına dair evrakın fakslattırıldığı, S.. K..'ye ait araçla Balıkesir As.Hastanesine gidildiği, S.. K..'nün sanık E.. S..'a epilepsi hastalığı varmış gibi beyanlarda bulunmasını, doktorun sorularına karşı neler söylemesi gerektiğini tembihlediği, hastaneye giriş yapan E.. S..'ı hastanede karşıladığı ve merdiven altında H.. Ö.. tarafından sağ koluna kardiyozol adlı iğne yapıldığı, iğne üzerine E.. S..'ın sahte epilepsi nöbeti geçirdiği, durumu gören yetkililer tarafından nöroloji servisine yatırıldığı, hastanede kaldığı süre zarfında epilepsi nöbetinin tekrarlamamasından şüphelenen yetkililer tarafından yapılan araştırmada durumun ortaya çıkarıldığı anlaşılmakla, E.. S..'ın askerlikten kurtulmak için hile yapmak, S.. K.., L.. A.., H.. Ö.., İ.. M.. ve E.. T..'nin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçunu işledikleri iddiasıyla sanıklar hakkında Askeri Mahkememizde dava açılmıştır. Yapılan yargılama sırasında Askeri Savcılık makamı; 5982 sayılı Yasa ile yapılan Anayasa'nın 145'inci maddesi değişikliği ile savaş hali haricinde asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanamayacağının kayıt altına alındığını belirterek, 353 sayılı Kanunun müşterek suçlar başlıklı 12'nci maddesinin Anayasaya aykırı hale gelmiş olduğunu ileri sürmüştür. Sanık E.. S..'ın askerlikten kurtulmak için hile yapmak, diğer sanıklar S.. K.., L.. A.., H.. Ö.., İ.. M.. ve E.. T..'nin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçunu işledikleri iddiasıyla AsCK'nın 81'nci madde ve fıkrası gereğince yargılandıkları görülmekle sanıklar hakkındaki yargılamada Askerî Mahkemenin görevli olup olmadığı hususunun incelenmesinde; Suçların işlendiği tarihler itibarıyla, emekli P.Bnb. L.. A.. dışındaki sivil şahıslar E.. S.., S.. K.., H.. Ö.., İ.. M.. ve E.. T..'nin asker kişi sıfatlarının bulunmadığı, bu bağlamda, inceleme konusu somut olayda, asker kişi ile asker olmayan kişilerin müştereken suç işledikleri hususunda duraksama bulunmamaktadır. Görev hususunun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerektiğinden öncelikle göreve ilişkin mevzuattaki hükümlerin incelenmesi ve suçun niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/80 Karar Sayısı : 2012/122 2 353 sayılı Kanunun 'Askerî Mahkemelerin Görevleri' başlığı altında düzenlenen ikinci bölümünde yer alan 'Genel Görev' başlıklı 9'uncu maddesinde 'Askerî Mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler' hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre bir davanın askerî mahkemenin görevine girmesi için asker kişinin; askerî bir suç işlemiş olması veya suçu askeri bir kişiye karşı işlemiş olması veya (suçu askerî mahalde işlemiş olması) veya suçu askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlemiş bulunması gerekmektedir. 'Askerî suç' ise öğretide ve uygulamada; a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askerî Ceza Kanun'u dışında hiçbir ceza Kanun'u ile cezalandırılmayan suçlar, b) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanunu'nda, kısmen diğer ceza Kanun'larında gösterilen suçlar, c) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askerî suç haline dönüştürülen suçlar, olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir. Öte yandan, 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla 353 sayılı Kanun'un asker olmayan (sivil) kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarını düzenleyen hükümleri değiştirilerek, 'Müşterek suçlar' başlıklı 12'nci maddesi; 'Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde, eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı olmayan bir suç ise, adliye mahkemelerine aittir.', 'Barış zamanında sivil kişilerin Askerî Ceza Kanunu'na tabi suçlarında yargılama merci' başlıklı 13'üncü maddesi; 'Askerî Ceza Kanunu'nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131'inci maddelerinde yazılı suçlar, askerî mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmaya sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Bu bağlamda, asker kişilerle sivil kişilerin müştereken işledikleri Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı suçlarına askerî yargıda bakılacağına ilişkin 12'nci madde hükmü hariç olmak üzere, asker olmayan (sivil) kişilerin barış zamanında işledikleri Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı suçlarından dolayı Askerî Yargıya tabi olmalarına tamamıyla son verilmiştir. Anayasa'nın 'Mahkemelerin Kuruluşu' başlıklı 142'nci maddesinde; 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir' şeklinde olduğu, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucunda Anayasa'nın 'Askerî Yargı' başlıklı 145'inci maddesinde; 'Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhineEsas Sayısı : 2011/80 Karar Sayısı : 2012/122 3 veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz. Askerî mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir...' hükümlerine yer verilmiştir. Yapılan bu değişiklikle; 353 sayılı Kanun'un 'Müşterek suçlar' başlıklı 12'nci maddesi; 'Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde, eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı olmayan bir suç ise, adliye mahkemelerine aittir.' şeklindeki metninin 'eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere' ifadesi üst norm niteliğinde olan Anayasanın 145'inci maddesine aykırı hale gelmiştir. Askeri Yargıtay İçtihatlarında Anayasanın 145'inci maddesinde yapılan düzenleme ile 353 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin kısmen değiştirilerek örtülü olarak yürürlükten kaldırıldığı kabul edilmekte (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.2010 tarihli ve 2010/117 114 sayılı ile 04.02.2010 tarihli ve 2010/12 10 esas karar sayılı, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 28.09.2010 tarihli ve 2010/2233 2216 esas karar sayılı kararları da bu doğrultudadır) ise de 26.10.1963 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla değişik, 'Müşterek suçlar' başlıklı 12'nci maddesi; 'Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi hâlinde, eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı olmayan bir suç ise, adliye mahkemelerine aittir' hükmünü amir olduğu, söz konusu madde metninin değiştirildiğine ilişkin herhangi bir yasama işleminin olmadığı, halihazırda yürürlükte olan madde metninin üst norm niteliğinde olan Anayasanın 145'inci maddesi metnine aykırı olması halinin yorumla giderilemeyeceği değerlendirildiğinden, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 12'nci maddesinin 'eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere' ifadesinin Anayasanın 145'inci maddesine aykırı olması sebebiyle bu maddenin 'eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere' ifadesinin iptalinin usul ve yasaya uygun olacağı kanaatine varılmıştır.'"

Esas Sayısı : 1992/40 Karar Sayısı : 1992/55 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin kararı özetle şöyledir : Davacı G.E. 1983 nasıplı binbaşı olup rütbe terfiinde 926 sayılı Yasa'nın 30. maddesi uyarınca 6. yıllık bekleme süresine tabidir. Buna göre yasal koşulların gerçekleşmesi durumunda 30.8.1989 tarihinde yarbaylığa terfi edebilecekti. Ancak, 1989, 1990 ve 1991 yıllarında 3 yıl süreyle terfi edememiştir. Davacı 4. yıl olan 1992 yılında da terfi edemediği takdirde bir daha terfi işlemine tabi tutulmayacak ve bulunduğu rütbenin yaş haddine kadar TSK.nde görev yapılabilecektir. (926 sayılı Yasa'nın 3475 sayılı yasayla değişik 44/son m.). Davacının 1991 yılında üçüncü kez terfi edememesinin nedeni, sicil notu ortalaması esas alınarak yapılan sıralamada, birlikte yükselme işlemine tabi tutulduğu 115 subaydan sondan dört kişi arasında yer alması nedeniyle hakkında 29.9.1988 tarih ve 3475 sayılı Yasa'nın 1, 3. ve 14. maddelerinin uygulanmasıdır. 3475 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önceki mevzuat hükümleri uyarınca (926 sayılı K.m.38) % 60 not ortalamasına sahip olduğu için maddedeki diğer terfi koşullarını da taşıması halinde yarbay rütbesine terfi edebilecek iken davacı binbaşı sırf 3475 sayılı Yasa'nın hakkında uygulanması sonucu baraj içinde kaldığından terfi edememiştir. 3475 sayılı Yasa terfide baraj sistemi denilen yeni bir esas getirmiştir. Yasa, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve astsubayların mesleklerinde daha başarılı, nitelikli, bilgili olmalarını temin amacını gütmüştür. Çalışan ve bilen ile mesleğinde gayret göstermeyen, kendini yenilemeyen subay ve astsubayların aynı olmamaları, çalışanın ödüllendirilip terfi ettirilmesi, böylece üst rütbelere daha az subayın terfii yapılarak Silahlı Kuvvetlerde "piramidin" korunması amaçlanmıştır. Ne var ki çalışanın, mesleğinde kendini yenileyenin ve üst rütbeye liyakat gösterenin saptanması yöntemini belirleyen Yasa hükümlerinin Anayasa'ya uygun olması da esastır. Davacının, 926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 38. maddesinin 3475 sayılı yasayla değiştirilmesinden önceki şekline göre, rütbe terfii koşullarının tümünü taşıdığı anlaşılmaktadır. Nitekim davalı Milli Savunma Bakanlığı davaya karşı yaptığı savunmada sicillerinin sıralı sicil üstlerince mevzuata uygun surette verildiğini belirttikten sonra, davacının 926 sayılı Yasa'nın 3475 sayılı Yasayla değişik 3/u, ü, ve v, 38. ve 39. maddeleri uyarınca "terfide baraj sistemi" nedeniyle yarbay rütbesine terfi edemediğini ileri sürmüştür. 926 sayılı Yasa'nın 3475 sayılı Yasayla değişik 39. maddesi (a) bendinin verdiği yetkiye dayanarak Yüksek Askeri Şura, 21. Aralık 1990 tarihinde aldığı 1 numaralı kararla; 30.8.1991 tari hinde yükselme sırasında bulunan binbaşılar için baraj yüzde oranını % 4, baraj miktarı 1 ve yukarı tam sayılarda küsuratlı çıkması halinde küsuratın alt tama, 1 tam sayının altında küsuratlı çıkması haline ise küsuratın 1 tam sayıya iblağ edilmesi ve baraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasının 75 ve daha yukarı olmasını kabul etmiştir. Davacıyla birlikte, 30 Ağustos 1991 tarihinde yarbaylığa terfi sırasında olan piyade sınıfında 115 binbaşı olduğundan öncelikle kendi aralarında yeterlik derecesi sıralamasına tabi tutulmuşlardır. Binbaşı rütbesi için baraj yüzde oranı Yüksek Askeri Şura'ca % 4 olarakEsas Sayısı : 1992/40 Karar Sayısı : 1992/55 2 kararlaştırıldığından, baraj miktarı 115x0.04= 4.6 (dört onda altı) olarak belirlenmiştir. Küsuratın alt ya da üst tam sayıya iblağ edilmesi Yüksek Askeri Şura yetkisine bırakıldığından (m.39/a) küsuratlı rakam alt tama iblağ edilmiş ve baraj 4 olarak saptanmıştır. Bu durumda 115 kişi yeterlik derecesi (sicil notu ortalaması) sıralamasına tabi tutulmuş ve davacı 70.03 (yetmiş virgül sıfır üç) not ortalamasıyla en sondan 4. sırada yani baraj içinde yer aldığından yarbaylığa terfi edememiştir. 3475 sayılı Yasayla iki tür baraj kabul edilmiş bulunmaktadır. Bir kısım subaylara 1. tür baraj uygulanırken diğer bir bölümüne 2. tür baraj uygulanmaktadır. a) 1. Tür Baraj Esası : Sınıf mevcudunun Yüksek Askeri Şura tarafından rütbe için öngörülen baraj yüzde oranıyla çarpımı sonucu çıkan rakam 1'den fazla olur ise; örneğin 2 ve daha yukarı ise 1. tür baraj uygulanacaktır. Bilfarz yükselme sırasında 115 piyade binbaşı olsun, Yüksek Askeri Şura'ca % 4 oran kabul edildiğine göre, 115x% 4= 4.6 rakamı elde edilmektedir. Yine Yüksek Askeri Şura kararına göre küsurat bir alt tama indirildiğinden bahse konu sınıf ve rütbede 4 kişi terfi edemeyecek demektir. 115 kişiden en sondan itibaren 6'sının not ortalamasının 77, 79, 85, 86, 88 ve 90 olduğunu kabul edelim. Bu örnekte en sondan itibaren 77, 79, 85, ve 86 not ortalamasına sahip olan dört kişi baraj içinde kaldıklarından terfi edemeyeceklerdir. Şayet, sondan 6 kişinin sicil not ortalamaları 62, 64, 67,68, 69, 70 ise en sondaki 62,64,67, ve 68 not ortalamasına sahip subaylar terfi edemeyecek, 69 ve 70 not orta lamasına sahip olanlar terfi edeceklerdir. Birinci örnekte 86 not ortalaması sahibi dahi terfi edemiyorken ikinci örnekte 69 notla terfi mümkün olmaktadır. b) 2. Tür Baraj Esası: Sınıf mevcudunun baraj yüzde oranıyla çarpımı sonucu çıkan rakamın bir tam sayının altında küsuratlı olması (örneğin 18 kişi 18 x % 4= 0.72) sonucu 1 tama iblağ edilen bir sınıfta ya da sınıfında tek kişi bulunması durumunda yukarıda açıklanan 1. tür baraj uygulaması yapılmayacak ve Yüksek Askeri Şura'nın belirlediği % 75 baraj notu ortalamasını tutturması halinde terfi işlemi yapılacaktır. Yükselme sırasında bulunan aynı piyade binbaşının 1. tür baraj esasına göre baraj içinde kalması nedeniyle yukarıda verilen örnekteki gibi, 86 not ortalamasıyla 1991 yılında terfi edemediğini düşünelim. Moralinin bozulduğunu, çalışma şevki kalmadığını ve o nedenle pek verimli bir çalışma içine giremediğinden sicil amirlerinden aldığı daha düşük sicil notuyla bu sefer sicil notu ortalamasının 79'a indiğini varsayalım. 1992 yılında yükselme sırasında bulunan piyade sınıfı mevcudu 34 kişi olsun. 34x%4= 1.36. Bu rakamın, Yüksek Askeri Şura'nın kararıyla alt tam sayıya iblağ edilmesi sonucu bu gruptan 1 kişi terfi edemeyecek demektir. 1992 yılında yarbaylığa yükselme sırasında olan binbaşıların sicil notu ortalamalarının sondan itibaren 62, 64, 65, 69, 70, 71 şeklinde sıralandığını kabul edelim. Bu durumda sadece 62 sicil notu ortalamasına sahip binbaşı terfi edemeyecek, diğerleri 64,65, 69,70,71 gibi sicil notlarıyla terfi edeceklerdir. Halbuki yasanın amacı çalışmayı teşvik etmek, daha yetenekli, daha çalışkan ve bilgili subay astsubay yetiştirmektir. Olayımızda ise bu durumun tersi gerçekleşmiş, sırf devre kaybı nedeniyle bir sonraki yıla kalan ancak başarılı bir çalışma çizgisi gösteremeyen ve önceki yıl 86 sicil notuyla terfi edemeyen aynı subay, bu kez 79 sicil notu ortalamasıyla terfi etmiş olacaktır. Bunun ise yasanın genel gerekçesinde belirtilen amaçla uyum içinde olmadığı çok açık bir şekilde görülmektedir. c) 86 not ortalamasıyla terfi edemeyen bir binbaşı ertesi sene 90 ve hatta daha çok not alsa dahi yine de terfi edemeyebilir. Zira not ortalaması sicil tam notunun sicil adedineEsas Sayısı : 1992/40 Karar Sayısı : 1992/55 3 bölünerek bulunmaktadır. Böylece ertesi sene birlikte işleme tabi olacağı binbaşıların sicil notları kendisinden yüksek olabilir. O halde, adı geçen binbaşının terfi etmek için aşırı gayret göstermesi, geceyi gündüze katıp çalışması, en üstün madalya ve en büyük takdir nameleri alması dahi onun durumunda değişiklik yaratmayacak, yine bulunduğu binbaşı rütbesinden yarbaylığa terfi edemeyecektir. Demek oluyor ki terfi edip etmemek çalışmakla kendini yetiştirmekle de çoğu zaman mümkün olmayacaktır. O halde bu durum terfide baraj sisteminin mevzuata getiriliş amacı ile bağdaşmadığını gösteren ayrı bir olgudur. d) Generalliğe terfi için % 85 not ortalamasına sahip albaylar Yüksek Askeri Şura'da değerlendirmeye tabi tutuldukları ve generalliğe terfi edebildikleri halde bir binbaşı 88, hatta 90 küsur notla terfi edemeyebilecektir. Rakamsal gerçeklik bunu kanıtlamaktadır. Bu durum da Yasa'nın kabulünde güdülen amacın uygulamada çelişik ve gayri adil sonuçları önleyemediğini göstermektedir. e) Yasa aynı Kuvvet Komutanlığı içinde sınıflar arasında eşitsizlik yarattığı gibi, kuvvetler arasında da dengeyi ve eşitliği bozmaktadır. Kara Kuvvetleri'nde aynı nasıplı ve aynı sınıfta yükselmeye tabi maliye sınıfı binbaşı sayısı % 4 baraj oranıyla çarpıldığından baraja girecek ve terfi edemeyecek subay sayısı için hayli fazla olurken, örneğin Deniz Kuvvetleri'nde yine maliye sınıfı binbaşı sayısı daha az, muhtemelen 25 kişinin altında olacağından sadece 2. tür baraj olan % 75 oranında sicilinin bulunması yeterli kabul edileceği için tüm Deniz Kuvvetleri mensubu maliye sınıfı binbaşılar terfi edeceklerdir. Kara Kuvvetleri mensubu maliye sınıfı binbaşı 80 90 sicille terfi edemezken veya tersi 60 70 not ile terfi edecekken Denizci'nin 75 notla terfii tam bir eşitsizlik yaratan uygulama olmaktadır. Aynı mesleği (maliye sınıfı) ifa eden ve aynı sicil sistemiyle değerlendirilen, Harp Okulu'nda aynı sınıfta beraber okuyan, ancak sırf farklı kuvvetlerde görev alan iki arkadaştan birinin düşük sicil notu ile terfi etmesine karşın diğerinin daha yüksek sicil notuyla terfi edememesinin çalışmayı özendirme ve yarışma ögesiyle ilişkisi kesilmiş olmaktadır. Hatta adalet anlayışına ve Yasa'nın genel gerekçesine ters düşen bu sonuç aynı kuvvete ve bununda ötesinde aynı sınıfa mensup personel için de söz konusudur. Şöyleki; piyade sınıfından albaylığa yükselecek yarbay mevcudu açısından baraj notu uygulanmaması nedeniyle sicil tam notunun % 75'ini tutturan bir yarbay albaylığa yükselebilecekken, bir piyade yüzbaşının yine salt sınıf mevcudunun fazlalığı nedeniyle pek iyi derece ile ifade edilen bir sicil notu ortalamasıyla örneğin 88 notla terfi edemeyebilecektir. Oysa albaylığa yükselerek sınıfı itibariyle asli makam olan Alay Komutanlığı yetki ve sorumlulukları açısından daha üstün bir liyakat aranması tabidir.... SONUÇ : Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere, davacının üçüncü kez olarak 1991 yılında da yarbaylığa terfi ettirilmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı davada uygulanacak olan 29.9.1988 tarih ve 3475 sayılı "27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Ek Geçici Madde Eklenmesine Dair Kanun"un 1. maddesi ile 926 sayılı Kanun'un 3. maddesine eklenen t, u, ü ve v bentleri, 2. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu anılan Kanun'un 38. maddesi 2/a. ve 2/a 1 maddesi, 4. maddesi ile yine anılan Kanun'un 39. madde II. no'lu "terfide baraj" başlıklı hükmünün, keza 5. maddesi ile 44. madde de yapılan değişiklikle getirilen (c) bendi ve aynı maddenin son fıkrasının Anayasa'nın 2, 5, 10 ve 128/2. maddelerine aykırı olduğu yolundaki davacı savı ciddi bulunmuştur."

Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren 27.9.1996 günlü dâva dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "4182 sayılı "Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Taşınmaz Mallarının Satışı Hakkında Kanun", 12 Eylül 1996 gün ve 22755 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 4182 sayılı Yasa, "yasa" adını taşımakla birlikte, daha çok bir "yetki yasası" hüviyetindedir. Bu hüviyet, amaç ve kapsam", "Bakanlar Kurulunun Yetkileri" gibi madde başlıklarından da bellidir; ama bir yetki yasası olarak çıkarılmamıştır. Yasa, kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan ve bir "kamu hizmeti için gerekli olmayan" malların satılarak tasfiye edilmesini amaçlamaktadır; ama, "gereksizlik"in ölçütün ne olduğu, nasıl ve neye göre saptanacağı da, yasada belirlenmemiştir. Konunun, Türkiye'nin "kaynak sıkıntısı"nın sonucu gündeme getirildiği ve birkaç kamu arsa ya da tesisinin, tümüyle Anayasa'ya aykırı biçimde satılmasıyla Türkiye'nin kaynak sorununun çözümleneceğinin sanıldığı anlaşılmaktadır. 4182 sayılı Yasa, aşağıda ayrıntısıyla açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır. 1 4182 sayılı Yasa: 4182 sayılı Yasa şöyledir: "Amaç ve Kapsam" Madde 1 Bu Kanunun amacı, kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan ve bir kamu hizmeti için gerekli olmayan taşınmaz malların satılarak tasfiye edilmesidir. Bakanlar Kurulunun Yetkileri Madde 2 4046 sayılı Kanuna göre özelleştirme kapsamına alınanlar hariç olmak üzere, kamu kurum ve kuruluşlarına ait sosyal tesisler ve kamu hizmeti için gerekli olmayan taşınmaz malların satış, ilke ve yöntemlerinin tespitine, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 24 üncü maddesinde belirtilen parasal sınırların kaldırılmasına, 2946 sayılı Kamu Konutları Kanununa tabi kuruluşların kullanımında veya mülkiyetinde bulunan kamu konutlarının tahsislerinin kaldırılıp kaldırılmamasına, bu konutlardan satılacakların tespitine, satışın peşin veya taksitle olmasına, satış ilke ve yöntemlerinin belirlenmesine, satılacak konutların imar, ifraz ve kat mülkiyetinin kurulmasına ilişkin yeni esas ve usullerin belirlenmesine Bakanlar Kurulu yetkilidir." 3. madde yürürlük, 4. madde yürütme maddesidir. 2 4182 Sayılı Yasa'nın 1. ve 2. Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılığı:Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 2 4182 sayılı Yasa ile kamu mülkiyetindeki tüm taşınmazların satılmasının amaçlandığı açıktır. 1. maddeye göre yasanın amacı; "kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların satılarak tasfiye edilmesi"dir. Kapsam'ı "kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmazlar"ın "tümü"dür. Çünkü, Bakanlar Kurulu, tüm taşınmazların "bir kamu hizmeti için gerekli olmadığına" karar verme yetkisine sahiptir. Bir "yetki" yasası olarak düşünüldüğünde bile, Bakanlar Kurulu'na tüm taşınmazlar için böylesine "sınırsız" bir yetki verilemeyeceği açıktır. Ancak garip bir çelişkidir ki, iptali istenen yasanın TBMM'de görüşülmesi sırasında da dile getirildiği gibi, kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan "taşınmaz"ların satılması için, ayrıca bir yasaya gerek yoktur; zaten her yıl kamu kurum ve kuruluşları çeşitli taşınmazlarını Devlet İhale Kanunu çerçevesinde satmaktadır. Ancak, bu taşınmazların satışı belirli kurallara tâbidir ve şimdi bunlara uyulmadan kamu taşınmazlarının satılması amaçlanmaktadır. 4182 sayılı Yasa, çeşitli kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan, ayrı yasalara tâbi taşınmazları tek bir statüye getirmiş ve bunların satışı amacıyla imardan, kat mülkiyetine kadar çeşitli yasalarda değişiklik yetkisi vermiştir. İptali istenen yasa, bu kapsamıyla bir yetki yasasıdır, hatta kanun hükmünde kararnameler (KHK) ile değil de, Bakanlar Kurulu kararıyla değişiklik yapma yetkisi tanıdığı için, bir yetki yasasından bile geniştir. Çünkü, hiç olmazsa yetki yasası Anayasal bir kurumdur ve Anayasa'da sınırları çizilmiş bir yetki devri yöntemidir. İptali istenen yasa ise, bir yetki yasası ile düzenlenmeye kalkıldığı zaman bile, Anayasa'ya aykırılık taşıyacak alanları, KHK'ler ile değil, doğrudan Bakanlar Kurulu kararı ile belirleme yetkisi vermektedir. Yasa'nın, bir yetki yasası anlayışıyla hazırlandığı madde başlıklarından da bellidir. 1. maddenin başlığı "Amaç ve kapsam", 2. maddenin başlığı "Bakanlar Kurulunun Yetkileri"dir. Zaten bir yetki yasasında, "amaç", "kapsam", "ilke" ve "süre" yer alır ve Bakanlar Kurulu, yasanın amacı doğrultusunda, belirlenen kapsamda, belirli ilkelerle, bu yetkileri kullanmakla görevlendirilir. Bir yetki yasasında bile "sınırlı ve somut" olma koşulu aranır. Bu yasada ise Bakanlar Kurulu'na; ı) bir taşınmazın kamu hizmeti için "gereklilik" ölçütünü belirleme, ıı) bir taşınmazın kamu hizmeti için gerekli olup olmadığına karar verme, ııı) taşınmazların satış ilke ve yöntemlerini belirleme, ıv) kamu konutlarından hangilerinin, hangi koşullarla satılacaklarını belirleme ve hepsinden daha önemli olmak üzere, v) bunlara ilişkin imar, ifraz ve kat mülkiyeti konularında "yeni esas ve usulleri belirleme" yetkisi verilmiştir; üstelik bu "yetki", "süresiz" olarak verilmiştir. Son yetki, kanun hükmünde kararname bile çıkarmadan, bir bakanlar kurulu kararıyla ilgili yasalarda, o yasalara aykırı biçimde esas ve usullerin değiştirilebilmesi anlamına gelmektedir ve sayısal olarak aralarında başta İmar Kanunu, Kıyı Kanunu, Köy Kanunu, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, Belediye Kanunu, Büyükşehir Belediyeleri Kanunu,Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 3 Kat Mülkiyeti Kanunu vb. olmak üzere 23 yasayı, 2 kanun hükmünde kararnameyi, 39 yönetmeliği değiştirme yetkisini içermektedir. Ayrıca, Bakanlar Kurulu'na yetki tanınan alanlardan bazıları örneğin, orman ve kıyılarda imar ve mülkiyet ile ilgili konular doğrudan Anayasa tarafından sınırlanmıştır. a) Anayasa'nın 7., 6., 8. maddelerine Başlangıç'ın 4. paragrafına Aykırılık: Anayasa'nın 7. maddesine göre; "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez." Türkiye'de son onbeş yıldır, tehlikeli bir yönetim anlayışının yaygınlaştırılmaya çalışıldığı görülmektedir. Anayasa'nın ve yasaların yürütmeyi yavaşlattığını ve Türkiye'yi bir "kanun devleti" haline getirdiğinden şikayet edenler, 1982 Anayasası'nın genişlettiği "yetki yasası" kurumunu kullanarak, ülkeyi uzun süreler için TBMM denetimi dışında yönetmişlerdir. Ama, yetki yasası hiç olmazsa Anayasal bir kurumdur ve çıkarılan kanun hükmünde kararnameler, sonradan da olsa TBMM ve yasaların Anayasa'ya uygunluğunu denetlemekle doğrudan görevli Anayasal bir kurum olan Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabidirler. Mümkün olan en çok yetkiyi kendisinde toplayıp, parlamentoyu devre dışı bırakan "yürütme" anlayışının eseri olan "yetki yasaları", son yıllar içinde Anayasa Mahkemesi'nin "Anayasal" tavrı içinde sürekli iptal edilince, bu kez hem TBMM'yi, hem Anayasa Mahkemesi denetimini aşacak yeni bir yol icad edilmiştir. İptali istenen yasa, bu yönetim anlayışının "şahika"sıdır ve artık, kanun hükmünde kararnameye bile gerek bıraktırmayacak biçimde Bakanlar Kurulu'nu yetkilendirmektedir. Böylelikle hem TBMM, hem de Anayasa Mahkemesi devre dışı bırakılmıştır. Çünkü, düzenlemeler bakanlar kurulu kararı (BKK) ile yapılacaktır ve bakanlar kurulu kararları, Anayasa Mahkemesi'ne değil, idari dava yoluyla Danıştay'ın denetimine götürebilirler. İptali istenen yasanın, TBMM'yi ve Anayasa Mahkemesi denetimini aşmaya yönelik olduğu açıktır ve aşağıdaki alıntılar bu yönetim anlayışının itirafıdır. ... Mevcut mevzuat çerçevesinde de söz konusu gayrimenkullerin satışının mümkün olduğu, ancak bazı idari veya yargı yoluna gitme gibi engellerin bulunduğu bu sıkıntıların aşılabilmesini teminen bir tasarı hazırlandığı, ... sadece mevcut olan bir yetkinin kullanılması sırasında çıkabilecek idari engellerin aşılmasının amaçlandığı ... belirtilmiştir" (Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Taşınmaz Mallarının Satışı Hakkında Kanun Tasarısı ve Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu: "Hükümet adına yapılan tamamlayıcı açıklamalar". "Önümüzde bunların satılabilmesi için hukuki bir engel mevcut değildir; ancak, satışın hızlandırılabilmesi açısından, sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi açısından, rasyonel sonuçlara ulaşabilmek açısından idari ve hukuki bazı tıkanıklıklar yaşanmaktadır. Bu kanun tasarısıyla bizim aşmak istediğimiz şey de, bu mevcut tıkanıklıkların ortadan kaldırılmasına yöneliktir." Alıntıların hiçbir yoruma gerek bıraktırmayacak biçimde ortaya koyduğu gibi iptali istenen yasa ile hukuku, hukuk kurallarını ve yargı denetimini "engel" olarak görenler, bu "engel"leri aşma amacıyla, yasama organının yetkilerini, yürütme organına devretmişlerdir. Oysa, bu yasa ile verilen yetkilerin çoğu, Anayasa gereği, "yasa ile düzenlenmesi" zorunlu konulardandır ve "yasa ile yetkilendirme" başka, "yasa ile düzenleme" başka şeydir.Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 4 Anayasa Mahkemesi'nin 3987, 4000 ve 4107 sayılı Yasaların iptal gerekçelerinde belirttiği gibi, "yasa ile düzenleme", yasama organının uygulanacak kuralları, usul ve esasları "nesnel" (objektif) biçimde belirlemesini gerektirir. Yasakoyucunun "nesnel" biçimde ilke ve yöntemleri belirlemeden, bunları belirleme yetkisini yürütme organına devretmesi, "yasama yetkisinin devri" anlamına gelir ve Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturur. Bakanlar Kurulu'na tanınan yetkiler, genel olarak konuyla ilgili tüm yasalarda; özel olarak da, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunun 24 maddesinde ve 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu'nun tahsise ilişkin bölümünde değişiklik yapma yetkisini de içermektedir; ancak, bir bakanlar kurulu kararı ile yasa değiştirilemez. Anayasa'nın 6. maddesine göre, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz. Anayasa, yasama yetkisinin TBMM'ye ait olduğunu 7. maddesinde belirtmiş, yürütmenin yasamaya ilişkin yetkilendirilmesi sayılabilecek "yetki yasası" kurumunu da, 87., 91. maddelerinde TBMM'nin yetkisine vermiştir. İptali istenen yasa ile Bakanlar Kuruluna yetki tanınması, kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkinin kullanılması sonucunu doğuracağı için Anayasa'nın 6. ve 7. maddelerine de aykırıdır. Yasa ile verilen yetkilere doğrudan Anayasa ile sınırlanmış konular açısından bakıldığı zaman; örneğin, Anayasa'nın 169/2. maddesine göre, "Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. (...) Bu ormanlar zaman aşımı ile (dahi) mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz." Oysa bu yasa, tüm kamu taşınmazlarını kapsamaktadır ve birçok kamu kuruluşunun orman içinde taşınmazı vardır. Bunlar da dahil, hiçbir ayrım yapılmadan "tasarı ile arsa, arazi, sosyal tesisler ve kamu konutlarının" satılacağı, yasanın gerekçesinde ve Plan ve Bütçe Komisyonu'nda "Hükümet adına yapılan tamamlayıcı açıklamalarda" açıkça yer almıştır. Anayasakoyucu, bu alanlarda yalnızca "irtifak hakkı" kurulabilmesi için bile "kamu yararı" zorunluluğu ararken, şimdi bunların satılması, yani buralarda "mülkiyet hakkı" kurulması, Anayasa'ya göre olanaksızdır. Bu durumda "İmar(a)... ilişkin yeni esas ve usulleri belirleme" yetkisi, Anayasa'ya aykırı düzenlemeler için de kullanılabilecek ve böylece Anayasa'nın 169. maddesi ihlal edilmiş olacaktır Anayasa Mahkemesi, 22.1.1985 gün ve E. 1984/10, K. 1985/2 sayılı kararında yukarıdaki Anayasa hükümlerini şöyle yorumlamıştır: "Ormanların, ülke için büyük önem taşıdığını dikkate alan Anayasakoyucu, Anayasa'nın 169. ve 170. maddelerinde, konuya ilişkin olarak, ancak olağan yasalarda görülebilecek ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca Anayasa'nın 44. maddesinde de "...topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz..." denilmekle 169. ve 170. maddelerle bir bütün oluşturulmuştur. Bu denli ayrıntılı düzenlemeler, Anayasakoyucunun ormanların korunması ve çoğaltılması konusunda gösterdiği duyarlılıkla izah edilebilir. Bu duyarlılığın, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Nitekim 6831 sayılı Orman Kanununun hazırlık çalışmalarına da aynı görüş egemen olmuş ve itiraz konusu kuralın gerekçesinde: "Bu madde, ormanların muhafaza ve bekâsını teminen vaz olunmuştur.Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 5 Filhakika tamamen ammenin mülkü bulunan Devlet ormanlarında açmacılığa ve münferit yerleşmelere mani olunması zarureti aşikardır." Anayasa'nın 44., 169. ve 170. maddeleri ile esas itibariyle ormanların korunması ve geliştirilmesini amaçlanmıştır. Bu itibarla, bu amaca ters düşen hiçbir eylem mazur görülemez" Anayasa Mahkemesi, bu karara aykırı bir yasayı da kuşkusuz "mazur" ve Anayasa'ya uygun görmeyecektir. "Kıyılar" açısından da durum farklı değildir: Anayasa'nın 43. maddesine göre; "Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır." Devlet istese de, bu "hüküm ve tasarruf" yetkisinden vazgeçemez, çünkü bunlar, (Anayasa Mahkemesi'nce 25.2.1986 gün E:1985/1, K:1986/4 sayılı kararında da belirtildiği gibi) "kamu malı"dır. Aynı maddeye göre: "Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir." Türkiye'de son yıllarda bazı çevrelerde "hukuk"u, özellikle de "kamu hukuku"nu "erozyona uğratma" çabası yoğunlaşsa da, herhalde hiç kimse "kamu"ya ait alanların tümüyle "özel mülkiyet"e açılmasında "kamu yararı" olduğunu savunma cesareti gösteremez. Zaten Anayasa Mahkemesi de aynı görüştedir ve 25.2.1986 gün, E:1985/l, K:1986/4 sayılı kararında (10.7.1986 günlü Resmi Gazete); "43. maddenin birinci fıkrasında "devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu" belirtilen, böylece kamu malı olduğu vurgulanan ve doğal niteliği itibariyle herkesin ortak kullanımına açık bulundurulması gereken kıyıda, öncelikle kamu yararının gözetildiğine ilişkin ilkenin gerçekleşebilmesi(nin) ancak genelde yapı yasağının getirilmesine bağlı bulun"duğunu açıkça belirtmiştir. Bu nedenle, iptali istenen yasa ile Bakanlar Kurulu'nun yetkilendirildiği, kamu taşınmazlarından "kıyı" tanımı içinde yer alanların gerek özel mülkiyete devri, gerek imara açılması, gerekse ikisinin birlikte yapılması Anayasa'ya aykırı olacaktır. Anayasa'ya aykırı bir işlem için, Bakanlar Kurulu'nun yetkilendirilmesi, Anayasa'ya aykırıdır. Aynı kararda "kıyı"nın da tanımı yapılmış ve daha önceki Anayasa Mahkemesi kararları çerçevesinde konu kesin biçimde sonuca bağlanmıştır: "Anayasa'nın 43. maddesi bütünüyle incelendiğinde; Anayasakoyucunun kıyıyı; yalnız göl, deniz ve akarsuya bitişik, bir doğa parçası değil, çok boyutlu kavram olarak öngördüğü anlaşılmaktadır. Zira, Anayasa'nın 43. maddesinde "kıyılardan yararlanma" koşulları düzenlenirken Anayasa'nın 168. maddesinde olduğu gibi sadece kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunun belirtilmesiyle yetinilmeyip, ayrıca deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin, kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği ve kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartlarının kanunla düzenleneceğine ilişkin kurallara da yer verilmiştir.Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 6 Anayasa'ya aykırılık sorunu bakımından önemli olan ve açıklığa kavuşturulması gereken husus yukarıda belirtilen "kıyılar" ve "sahil şeritleri" ile ilgili deyimler olmaktadır. Kıyılar, deniz ve göllerin devamı olup bunlardan ayrılması mümkün olmadığı cihetle deniz ve göllerden yararlanmak ancak kıyının kullanımının herkese açık olması ile sağlanabilecektir. Esasen Türk hukuku açısından bu konu, Anayasa'nın 43. maddesinde kıyıların, 168. maddesinde de tabii servetlerin ve kaynakların, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğu biçimde hükme bağlanmıştır. öte yandan, 1982 Anayasası'nda da 1961 Anayasası'ndaki gibi kıyılar, "Tabii kaynaklar ve servetler"den kabul edilmiş, ayrıca ülkemiz açısından giderek artan ekonomik ve sosyal değerleri gözönünde bulundurularak bu konuda özel düzenlemeye gidilmiştir. Bu husus Anayasa'nın 43. ve 46/3. maddelerinin içerikleri ve gerekçelerinden anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 16.2.1965 günlü, E: 1963/126, K: 1965/7 sayılı kararında, 1961 Anayasası'nın 130. maddesinde yer alan doğal servet ve kaynakların "Devletin hüküm ve tasarrufu altında olması"nın ne anlama geldiği açıklanmıştır. Bu karara göre "... Anayasa, tabii servetleri ve kaynaklarını Medeni Kanun hükümlerine bağlı özel mülkiyet düzeninin kapsamı dışında bırakmakta, onlara, Devletin devlet olma niteliği ile eli altında tuttuğu nesneler düzeni içinde yer vermektedir. Her iki düzen başka başka koşullara ve kurallara bağlıdır; değişik niteliktedir; aralarından birbirine karıştırılmalarını önleyecek bellilik ve kesinlikte sınırlar vardır. Anayasa'nın 130. maddesi tabii servetlerin ve kaynakların Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğunu açıklamakla aynı zamanda bunların özel mülkiyet konusu olamayacağını da hükme bağlamıştır... Aslında mülkiyet düzenine bağlı bulunmayan bir nesnede mülkiyetin devri de söz konusu olamaz." Doğal niteliği itibariyle herkesin serbestçe yararlanmasına açık ve bu nedenle bir kamu malı olan kıyının, kendisine doğal servet ve kaynak niteliği kazandıran özelliklerini yitirmemesi için, özel bir korumaya alınması gereklidir." Ayrıca, Anayasa'nın 43. maddesinin son fıkrasına göre; "Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir." "Kanunla düzenlenme"nin, "esas ve usuller"in doğrudan yasakoyucu tarafından belirlenmesini gerektirdiği daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından birçok kez karara bağlanmıştır. "Yasa ile yetkilendirme"nin, "yasa ile düzenleme olmadığı" açıktır. Bu durumda, Anayasa'nın 43. maddesinde ancak yasa ile düzenlenebileceği belirtilen bir alanda, Bakanlar Kurulu'nun yetkilendirilmesi Anayasa'ya aykırıdır. "Tarih, kültür ve tabiat varlıkları" açısından da durum aynıdır. Anayasa'nın 63. maddesiyle tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin devletin görevleri arasında sayılmış, "Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar(ın) ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler(in) kanunla düzenlen"eceği belirtilmiştir. Yapılan ise "yasa ile düzenleme" değildir. Çünkü, iptali istenen yasayla, bu usul ve esaslarda değişiklik yapma yetkisi Bakanlar Kurulu'na tanınmıştır. Bu da, 63. madde açısından Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. 4182 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle verilen yetkiler, "devlet organları arasında, üstünlük sırası anlamına gelmeyip, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü" olan "erkler ayrımı"nı da ortadan kaldırmakta ve yürütmeyi, yasamanın ve Anayasa'nın yasalar için öngördüğü yargı denetiminin önüne geçirmektedir.Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 7 Çünkü Anayasa'ya göre yasama yetkisi TBMM'nindir ama, artık yasalarda Bakanlar Kurulu değişiklik yapabilecektir. Yine Anayasa'ya göre yasaların, Anayasal denetimi Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkisindedir ama, artık yasalarda değişiklikler Bakanlar Kurulu kararıyla yapılacağından Anayasa Mahkemesi'ne gidilemeyecektir. Bu nedenlerle 4182 sayılı Yasa, Anayasa'nın Başlangıç'ının 4. fıkrasına da aykırıdır. 4182 sayılı Yasa, Anayasa'nın "yürütme yetki ve görevi"ni düzenleyen 8. maddesine de aykırıdır. Her ne kadar 1982 Anayasası'nın 8. maddesinde yürütme hem görev, hem de yetki olarak düzenlenmişse de, bunun, "Anayasa'nın (çeşitli maddelerinde) ifadesini bulan ayrık haller dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin subjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi anlamına gelmediği, Anayasa Mahkemesi tarafından defalarca karara bağlanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesi'ne göre, Yasa ile yetkili, kılınmış olması da sonuca etkili değildir. Çünkü, "Yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarma gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır." (Anayasa Mahkemesi'nin 13.6.1985 gün, E: 1984/14, K: 1985/7 sayılı kararı, 24.8.1985 günlü Resmi Gazete) 4182 sayılı Yasa'nın yasakoyucu tarafından "nesnel" olarak düzenlenmesi gereken alanlarda Bakanlar Kurulu'nu yetkilendirdiği açıktır. Bunun Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı da yukarıda izah edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 7 ve 8. maddeleri birbirine bağlayarak "yasa ile düzenlenir" ifadesini şöyle açıklamıştır: "Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere birtakım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır. Esasen, Anayasa'nın 8. maddesinin yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanacağına ve yerine getireceğine ilişkin hükmünün anlamı da budur." İptali istenen yasa, ne kural koymuş, ne çerçeve çizmiş, ne de yürütmenin takdir yetkisini sınırlayacak belirli alanlar belirlemiştir. Yürütme, sınırsız bir alanda, sınırsız bir biçimde "takdir yetkisi"ne sahiptir ve bu Anayasa'nın 8. maddesine aykırıdır. b) Anayasa'nın 2. ve 10. Maddelerine Aykırılık Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti", (ı) her eylem ve işlemi hukuka uygun, (...) (ıı) her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, (ııı) Anayasa ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, (ıv) Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp, yargı denetimine açık olan, (v) yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir. (Anayasa Mahkemesi'nin 27.3.1986 gün, E: 1985/31, K: 1986/11 sayılı kararı, R.G. 9.5.1986) Ama, ne yazık ki, iptali istenen Yasa, sanki yukarıdaki ilkelerin her birini teker teker çiğnemek "kast"ıyla çıkarılmıştır. ı) Bu Yasa ile hukuka uygun hiçbir eylem ve işlemin yapılması mümkün değildir; çünkü, tüm eylem ve işlemlerin dayanağı hukuksal ve Anayasal dayanağı olmayan Bakanlar Kurulu kararları olacaktır.Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 8 ıı) Kurulacak "hukuksal düzen", ancak bir "kargaşa ve başıbozukluk düzeni" olabilecektir; çünkü Bakanlar Kurulu, yasalarla düzenlenmiş tüm usul ve esasları değiştirebilecek, sonra bunları bir kez daha, bir kez daha "belirleyebilecek"tir. ııı) Satışın "nasıl olacağını belirlemek için tanınan yetki, her satışta farklı koşullar getirilmesini olanaklı kılacaktır ve bunun da "adaletli bir hukuk düzeni" kurulmasını olanaksızlaştıracağı açıktır. ıv) Yasa, başlı başına bir "Anayasa'ya aykırılık abidesi" ve yürütme organının "Anayasa tanımazlığı" hangi noktalara vardırabileceğinin "mükemmel" bir örneğidir. Hükümet, yasanın çıkarılma nedenini açıklarken "hukuk"u ve "mahkemeler"i "engel" olarak değerlendirmekte ve yasanın bunları aşmak amacıyla çıkarıldığını söylemekten çekinmemektedir. İptali istenen Yasa, bir "yetki yasası" ile bile tanınabileceği kuşkulu yetkileri, yetki yasası olmadığı halde, KHK çıkarma yetkisi vermeden tanımıştır; Anayasa'ya aykırıdır ve böyle olduğu yetmiyormuş gibi, Anayasa Mahkemesi denetiminden kaçmak üzere çıkarılmıştır. Bu durumda da, devlet organlarında ancak "hukuksuzluğu egemen kılabilecektir". v) Ve son olarak iptali istenen Yasa'nın, kendisini her türlü Anayasal organ ve kurumun üzerinde, "tek egemen" olarak gören bir "zihniyet"in ürünü olduğu her maddesinden bellidir; ne hukukun temel ilkelerini, ne de Anayasa'yı bağlayıcı saymakta; Anayasa'nın açık hükümlerine ve Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarına karşın, "yürütme"yi, tüm Anayasal organ ve kurumların önüne geçirmektedir. Bu nedenlerle, Anayasa'nın 2. maddesine, Bakanlar Kurulu'na Anayasal olarak verilmesi olanaksız yetkileri tanıdığı için ise, yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağını belirten Anayasa'nın 10. madde hükmüne aykırıdır. c) Anayasa'nın 35. ve 153. Maddelerine Aykırılık Anayasa'nın "mülkiyet hakkı"nı düzenleyen 35. maddesi şöyledir : "Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." Anayasa Mahkemesi'nin 3987 sayılı Yasa'nın iptal gerekçesinde belirttiği gibi, "Özel mülkiyet için Anayasa'nın 35. maddesiyle getirilen koruma, devletin ve diğer tüzel kişilerin mülkiyet hakları için de geçerli olduğundan , özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğinde duraksanamaz. Bu nedenle, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasa'nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluktur." Oysa, iptali istenen yasa ile, kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların satılarak tasfiye edilmesi amaçlandığına ve bunun sonucunda taşınmazların kamu mülkiyetinden özel mülkiyete geçmesi kaçınılmaz olduğuna göre, bu düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur, bu konuda Bakanlar Kurulunun yetkilendirilmesi Anayasa'ya aykırıdır.Esas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 9 4182 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden (30.8.1996) kısa bir süre sonra açıklanan (19.9.1996) 920 trilyon TL'lik 2. Kaynak Paketi'nde en büyük gelir dilimini (yaklaşık yüzde ellisi) 425 trilyon TL ile taşınmaz satışı oluşturmaktadır ve satılacağı açıklanan alanlar içinde SİT alanları da vardır. Başbakan Prof. Dr. Necmettin ERBAKAN, basın toplantısında satılacak alanlar içinde açıklanan Dilek Yarımadası'nın "SİT" olduğunun anımsatılması üzerine, "yanlışlıkla SİT alanı içine alınmış olabileceğini, gerekirse bunun düzeltileceğini" açıklamıştır. Bu "yanlışlık"ın "düzeltilme"si, durumunda, orman ve kıyılardaki "kamu taşınmazları" da, Anayasa'ya aykırı biçimde satılacaktır. Buna olanak sağlayan her türlü düzenleme Anayasa'ya aykırıdır. Anayasa Mahkemesi'nin, daha önce de sunulan kararında, tabii servet ve kaynakların "özel mülkiyete konu olamayacağı" açıkça belirtilmişti: "Anayasa'nın (1961 Anayasası'nın) 130. maddesi tabii servetlerin ve kaynakların Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğunu açıklamakla aynı zamanda bunların özel mülkiyet konusu olamayacağını da hükme bağlamıştır... Aslında mülkiyet düzenine bağlı bulunmayan bir nesnede mülkiyetin devri de söz konusu olamaz." Anayasa'nın 35. maddesinin son fıkrası, "mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı" kullanılamayacağını belirttiğine, Anayasa Mahkemesi de, doğal servet ve kaynakların özel mülkiyete konu olamayacağını karara bağladığına göre, 4182 sayılı Yasa'nın "amaç ve kapsam"ı Anayasa'ya aykırıdır. Bakanlar Kurulu'nun "kamu hizmeti için gerekli olmama" koşullarını belirleme ve bu taşınmazları kamu hizmeti kapsamından çıkarma yetkisine sahip olduğu bir an kabul edilse bile, bunlardan doğal servet ve kaynaklar içinde yer alanların "özel mülkiyet"e geçirilmesi her durumda, hem 35. madde açısından, hem de 153. madde açısından Anayasa'ya aykırıdır. Bu konuda Bakanlar Kurulu'na gerek kamu kurum ve kuruluşlarına ait sosyal tesisler, gerekse taşınmazlar için hiçbir yetki verilemez, bu konu yasa ile bile düzenlenemez. Mülkiyet ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken diğer bir konu, yabancılara mülk satışıdır. Bu konuda Bakanlar Kurulu'nu yetkilendiren yasaların akıbeti kamuoyunca gayet iyi bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi, peşpeşe çıkarılan yasaları Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiş, ancak "Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümemesi" kuralından yararlanılarak birkaç satış yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarından sonra gündemden inen konu, "3987 sayılı özelleştirme Yetki Yasası" ile yeniden gündeme gelmiş ve Anayasa Mahkemesi, özelleştirme ile yabancıların mülk sahibi olabileceğini ve bunun Anayasa'ya aykırı olduğunu açıkça belirtince, 4046 sayılı özelleştirme Yasası'nın 14. maddesine yabancılara taşınmaz satışı konusunda "karşılıklılık ilkesi" aranacağı açıkça girmiştir. Yabancılara taşınmaz satışı, işbaşındaki hükümetin, yabancılara "mülk satışında mütekabiliyet ilkesinin değiştirilmesi" gerektiğini açıklamasıyla yeniden gündemdedir ve 2. Kaynak Paketi'nin 4. sayfasındaki "Özel Turistik Sahalar Tahsisi" başlıklı 7. madde aynen şöyledir: "Ülkemizin turistik bölgelerinde diğer ülke vatandaşlarına, mütekabiliyet esasları dışında arsa tahsis edilememektedir. Bunun yanında çok yoğun bir şekilde bu bölgelerimizde tesis kurma talepleri gelmektedir. Hisse senetlerinin bu ülke vatandaşlarına da satılabileceği buEsas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 10 tür tesislerin sağlanması amacıyla gerekli çalışmalara başlanmış olup, bu yolla 8 trilyon liralık bir gelir beklenmektedir." Kuşkusuz, "başlanılan çalışmalar" ile kastedilen iptali istenen yasadır. "Turistik sahalar", kamu taşınmazlarıdır ve doğrudan bu yasanın kapsamına girmektedir. Oysa, bu da Anayasa'ya aykırıdır. Çünkü, Lozan Andlaşması'nın eki "İkamet ve Selahiyeti Adliye Hakkında Mukavele"nin 1. maddesinde yabancıların mülk edinmesinde "karşılıklılık ilkesi" benimsenmiş, daha sonra çıkarılan 442 sayılı Köy Kanunu ile, yabancıların köylerde arazi ve emlâk almaları yasaklanmıştır. Çünkü, "ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. ... Toprak edinme konusundaki mütekabiliyet esasının başka konulardaki mütekabiliyet esasından farklı yönü, Devletin, ülke denilen aslimaddi unsuruyla olan ilişkisidir. Söz konusu ilişki, bu noktada farklı bir düşünce ve hassasiyeti zorunlu kılar. Bu koşullardan herhangi bir nedenle tek taraflı vazgeçmek, Devletler Hususi Hukukunun Yabancılar Hukuku alanında etkisi, zaruri eşitlik prensibini benimsememek anlamı taşır. (An. Mahkemesi'nin 13.6.1985 günlü E: 1984/14, K: 1985/7 sayılı kararı) Anayasa Mahkemesi'nin yukarıdaki kararıyla iptal edilen yasanın gerekçeleri arasında da, satıştan elde edilecek gelirin Türkiye'nin konut gereksiniminin karşılanması, dolayısıyla kaynak yaratma" vardır ve Anayasa Mahkemesi konuyu şöyle sonuca ve karara bağlamıştır: "Yukarıda açıklanan nedenlerle, değişik iktisadi politikalar ve kendi olanaklarımızla gerçekleştirebileceğimiz konut sorununda önemsiz bir kaynak yaratmak maksadıyla ülke topraklarının yabancı unsurlar eline geçmesine imkan sağlayan 3029 sayılı Kanun'un ... Anayasa'nın 2. maddesi karşısında Başlangıç'ın 4. ve 7. paragraflarında yer alan Anayasa'nın yorumu ve uygulamasında siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiği kuşkusuz bulunan temel ilkelere aykırı bulunmuştur." İptali istenen Yasa ile Bakanlar Kurulu'na, Türkiye'yi aynı tehlike ile karşı karşıya bırakabilecek yetkiler tanınmıştır ve ne acıdır ki, yerli veya yabancılara kamu toprak ve tesislerini satışının gerekçesi olarak yine Türkiye'nin "kaynak gereksinimi" gösterilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 3987 sayılı Özelleştirme Yetkisi Yasası'nın iptal gerekçesinde vurguladığı gibi, "Türkiye'de kamu işletmelerinin bir çoğunun taşınmaz mal varlıkları çok değerlidir. Bu nedenle yerli ve yabancı özel sektöre çoğu kuruluş çekici gelmektedir. Önemli olan KİT'lere ilişkin araç ve gereçlerle birlikte taşınmaz malların da satılmasıdır. Bu yolla, Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'ya aykırı bularak kapatmış olduğu yabancılara taşınmaz mal satışı yolu, bu konuda dolaylı olarak yeniden açılmış olacaktır ki, bu Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılma anlamına gelir." Yapılan düzenleme, bir kez daha bu yolun açılması anlamına gelmektedir. Sonuç olarak iptali istenen Yasa, Anayasa'nın 35. maddesine ve bu konudaki daha önceki Anayasa Mahkemesi kararlarını uygulanamaz hale getirmeyi amaçladığı için Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır. 3 Yürürlüğün Durdurulması İstemiEsas Sayısı:1996/64 Karar Sayısı:1996/47 11 Anayasa Mahkemesi'nin ilk kez 509 sayılı KHK hakkında açılan davada "yürürlüğün durdurulması" kararı aldığı ve bugüne kadar birçok davada bu kararı verdiği bilinmektedir. Anayasa Mahkemesi, yürürlüğü durdurma kararı ile hukuka aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zararları önlemenin yanında ve bunlardan daha önemli olarak Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının uygulanamaz hale gelmemesini sağlamaya çalışmaktadır ve bu tutum, "hukuk devleti" açısından vazgeçilmez bir önem taşımaktadır. İptali istenen Yasa, birden çok Anayasa Mahkemesi kararını geçersiz kılmaya yöneliktir. Anayasa ormanlar ve kıyıların özel mülkiyet konusu olmasını yasaklamış, konu birden çok Anayasa Mahkemesi kararında yer almıştır; iptali istenen Yasa ile bu yapının değiştirilmesi için yetki verilmektedir ve TBMM'de ANAP adına konuşan Recep MIZRAK'ın açıklamalarına göre, orman ve kıyılarda kurulu 37 343 yatak kapasiteli kamu tesisi yasa kapsamındadır. Anayasa Mahkemesi, yabancıların taşınmaz sahibi olmasının ancak karşılıklılık ilkesi çerçevesinde mümkün olduğunu belirtmiş; buna karşın Hükümet 2. Kaynak Paketi'nde bu ilkeden

Esas Sayısı : 1998/47 Karar Sayısı : 1998/84 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Alman Sigorta merci'inden alınan işsizlik yardımının yaşlılık aylığı bağlanmasına engel teşkil edip etmediği üzerine toplanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.4.1998 tarih ve 1998, 10 281/298 sayılı kararında "... Federal Almanya'da işsizlik sigortasına yardım alınan, kişinin Almanya'da oturduğuna ve yurda kesin dönüş yapmadığına kuvvetli bir delil ve karine oluşturur. Ancak bu karinenin aksi belirecek somut olayın özellikleri de göz önünde tutularak aynı güçte delillerle kanıtlanabilir. Davacı ikametgah ilmühaberi ibraz etmişse de alınan belgenin her zaman temin edilebileceği mümkün bulunduğundan alınan ilmühaber kuvvetli delil niteliğinde kabul edilemez. Davada, davacının sözü edilen nitelikte herhangi bir delil getiremediği anlaşıldığı halde davanın reddine, karar verilmesi gerekirken..."gerekçesi ile mahkeme kararını bozarken işsizlik sigortasından yardım almasını yurda kesin dönüş yapmadığına karine olarak kabul etmiş iken Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 30.6.1998 tarihli 1998/2897 4993 sayılı kararında ise, "...3279 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasanın 63. maddesinde yapılan değişiklikle işten ayrılma şartı ortadan kaldırılmış ve 3201 sayılı Yasanın işten ayrılma şartına paralel konulan 6/A (a) maddesindeki yurda kesin dönüş fıkrası ilga edilmiştir. Zira sosyal güvenlik yasaları kamu düzenine ilişkindir. Aksinin kabulü ise Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine çalışma hürriyeti ile ilgili 49. maddesine, sosyal güvenlikle ilgili 60 61. maddelerine aykırı olur..." gerekçesi ile yurt dışındaki hizmetin borçlanılmasının yurda kesin dönüş şartına bağlı olmadığını benimsemiştir. Esasen 3201 sayılı Yasanın 6/A (a) maddesindeki "yurda kesin dönülmüş olması" ve aynı maddenin (B) bendinde belirtilen ve aylık bağlanan kişilerin yurtdışında çalışmaya başlamaları halinde aylıklarının kesileceği hükümlerinin Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine, çalışma hürriyeti ile ilgili 49. maddesine, devletin çalışanların sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri almasını emreden 55. maddesine, sosyal güvenlik hakkı ile ilgili 60. maddesine, yaşlıların devletçe korunacağına dair 61. maddesine, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarına devletin yardımcı olmasına dair 62. maddesine, devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini malî kaynaklarının yeterli ölçüsünde yerine getirmesi gerektiğine dair 65. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Zira 3201 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 22.5.1985 tarihi olup bu yasanın kabul edildiği ve daha önce yaşlılık aylığına hak kazanabilmek için 506 sayılı Yasanın 62. maddesinde belirtilen şartlardan biri, işçinin işinden ayrılması ve işi ile ilişkisinin kesilmesi iken bu şarta paralel olarak 3201 sayılı Yasanın 6/A(a) maddesinde "yurda kesin dönülmüş olması" şartı konulduğu, ancak 506 sayılı Yasanın 63. maddesinde 29.4.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3279 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle maddeye eklenen (B) bendinde bu kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıkları ödenmesine devam olunur. Ancak bunlardan...sosyal güvenlik destek primi kesilir şeklinde hüküm konulmuş ve böylece yaşlılık aylığı bağlanan kişilerin tekrar işte çalışmaları yasağı kaldırılmıştır. Böylece işten ayrılmadan yaşlılık aylığı bağlanması için şartlar oluşmuşsa yaşlılık aylığı bağlanabilecektir. Nitekim 1479 sayılı Bağ Kur Yasasının 35. maddesinde de yaşlılık aylığı bağlanması için işten ayrılma şartı öngörmemiştir. Keza 2926 sayılı Tarım Bağ Kur Yasasının 17. maddesinde çalışmakta olanlar yaşlılık aylığı yönünden şartlar oluşmuşsa yaşlılık aylığı alabilecekleri gibi çalışmalarına da devam edebileceklerdir. Yaşlılık aylığı için işten ayrılma şartı aranmamıştır.Esas Sayısı : 1998/47 Karar Sayısı : 1998/84 2 Yurt dışında çalışan kişilerin yurtta ikametgâh etmeleri halinde SSK'nca bağlanan yaşlılık aylığının kesilmesi de söz konusu değildir. Yurda kesin dönüş yapan kişinin yurtdışındaki hizmetlerinin borçlanılarak SSK'ndan emekli olma imkanı var iken aynı prim aynı hizmet dikkate alınmasına rağmen ve bu noktada yurda kesin dönüş yapanlar için devletin yükümlülüğü yurda kesin dönüş yapmamış olanlara nazaran daha az değilken yani Devletin maddi ve sosyal katkısı yurda kesin dönüş yapmayana daha fazla olmazken kanunda belirtilen yurda kesin dönüş şartının Anayasa'daki eşitlik ilkesine aykırı olduğu izahat varestedir. Yurda kesin dönüş yapmayan kişinin yurt dışında çalışmasının veya işsizlik yardımı almasının Devletimize herhangi bir yük getirmediği, üstelik döviz getirmeye kısmen katkısı bulunduğu halde illâki işçimize sen yurt dışından herhangi bir yardım almayacaksın diye zorlama yapmanın ve bu hususta bağlanan yaşlılık aylığının kesilmesi yukarda belirtilen Anayasa'nın maddelerini lafzına ve ruhuna aykırıdır. Yurda kesin dönüş yapmayan kişinin vatandaşlık hakkını elinden almadığımıza göre ve diğer sosyal güvenlik kurumlarından emekli olanlara çalışma hakkını kısıtlamamışken yurda dönüş yapan vatandaşlarla yurda dönüş yapmayan vatandaşlar arasında ayrım yapan 506 sayılı Yasanın 6/A(a) maddesi ile 6/B maddesi, Anayasa'nın vatandaşlar arasında eşitlikle muamele yapılması hükmüne ve yukarda belirtilen maddelerine aykırı görülmüştür. Kaldı ki, Almanya mevzuatına göre Alman Sigorta Merci'inden işsizlik sigortasından aylık alınması, ilgilinin Almanya'da ikametgah etmesini gerektirmekte ise de, Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasındaki sosyal güvenlik sözleşmesinin 4/a maddesi aynen "bu sözleşmede aksine bir hüküm yoksa bir akit tarafın yardım hakkının doğmasını veya para yardımlarının yapılmasını bu taraf ülkesinde ikamet etme şartına bağlı kılan mevzuatı 4. maddede belirtilen ve diğer akit taraf ülkesinde ikamet eden kimseler hakkında uygulanmayacağını öngördüğünden Alman işsizlik sigortasından para almasını borçlanma işleminin ve bağlanan yaşlılık aylığının iptalini gerektirmez. Yani Alman mevzuatına göre dahi Türkiye'de ikamet edilmesinin mahsuru yok iken bizim mevzuatımızda aylık bağlanmasının Türkiye'de ikamet şartına bağlanması hem Türk vatandaşlarının sosyal haklarını kendi mevzuatımızla kısıtlanması hem de vatandaşlar arasında ayrım durumu doğurur ki, bu husus Anayasa'nın yukarda belirtilen maddelerine açıkça aykırı olur. Bu durum karşısında 3201 sayılı Yasanın 6/A(a) maddesinde ki "Yurda kesin dönülmüş olması" şartı ile buna bağlı olarak vaaz edilen aynı maddenin (B) bendinde ki hükümlerin Anayasamızın 10., 49., 55., 60., 61., 62. ve 65. maddesine aykırı olduğundan anılan Kanun hükümlerinin iptali gerekir düşüncesiyle ve bu hususta ki davacı vekilinin ciddi bulunan Anayasa'ya aykırılık iddiası nedeniyle, Anayasa'nın 152. maddesi gereğince dosyanın tasdikli örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine...""

Esas Sayısı : 2001/323 Karar Sayısı : 2005/31 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 2918 sayılı Kanunun 118/5 Ölümle biten trafik kazalarına asli kusurlu olarak sebebiyet veren sürücülerin sürücü belgeleri 1 yıl süre ile geri alınır maddesi emredici bir özellik arz etmektedir. Halbuki aynı Kanunun 119/2. maddesi ise Anayasamızın 2, 5, 49. maddelerinde yazılı kurallara uygun bir şekilde yapılmış Diğer cürümlerden mahkumiyeti halinde, mahkemece ceza süresini geçmemek üzere geçici olarak sürücü belgelerinin geri alınmasına da karar verilebilir. diyerek sürücü belgelerinin geri alınmasını hâkimin takdirine bırakmıştır. 2918 sayılı Kanunun 84. maddesi asli kusurlu sayılan halleri madde madde belirtmiş olup doğrultu değiştirme manevralarını yanlış yapma, şeride tecavüz etme, kaplamanın dar olduğu yerlerde geçiş önceliğine uymama gibi hallerdir. Bu gibi hallerde asli kusurlu olarak ölüme sebebiyet veren şahısın sürücü belgesi 1 yıl süre ile geri alınacaktır. Bu maddedeki ölüme sebebiyet şahıslara karşı işlenen kasti olmayan bir suçtur. Cezası ise 455/1. maddede 2 seneden 5 seneye; 455/2. maddede ise 4 seneden l0 seneye kadar hapistir. Türk Ceza Kanunumuzda Devletin şahsiyetine karşı işlenen 125, 126... Adabı umumiye nizamına aykırı işlenen 414. maddesi ve bilhassa örnek olması için şahıslara karşı kasten işlenen suçlardan adam öldürmeyi kapsayan 448, 449, 450 gibi maddelerden mahkum olanlara, dikkatsizlik ve tedbirsizlik suçundan 455. maddede verilecek cezadan çok ağır nitelikte olan ve ölüm cezasına kadar uzanan ceza verilmektedir. TCK.nun 414, 448, 449, 450. maddelerinden yargılanıp mahkum olan sanıklara uygulanacak cezanın miktarı ve niteliği, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu ölüme sebebiyet verme suçundan daha ağır olduğu ve 119/2. maddede belirtilen sürücü belgesinin geri alınması hâkiminin takdirine bırakılmış olmasına rağmen kasti olmayan dikkatsizlik ve tedbirsizlikle ölüme sebebiyet suçunda takdir hakkının kendisinden alınması halinde kanunu uygulayan hâkimin Anayasanın 138. maddesinde belirtilen Hakimler Anayasa, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler maddesindeki ölçüyü uygularken olayın işleniş şekli, özellikleri, sanığın kimliği, işi, çalışma ortamı gibi hallerini değerlendirip tedbirle ilgili takdirini kullanamayacağından vicdani bir rahatlık içinde olmayacaktır. Kişilerin devlete ve kurumlarına güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını geliştirmeleri, sosyal olarak rahat bir ortam içinde yaşantılarını devam ettirmeleri, hukuk devleti düzeninde gerçekleştirilebileceği, sosyal hukuk devletinin bu tür gelişmeleri sağlayan her türlü önlemi almasının zorunlu bulunduğu hususları anayasal kurallardan olduğundan eşitsizlik yaratan ve karar verirken de uyguladığı kanunların önemini ve ağırlığını bilen yargıcın vicdani duygularıyla arzu etmediği halde 1 yıl süre ile sürücü belgesinin geri alınması kararını zorunlu olarak vermesi, Anayasanın 138/1. maddesinde belirtilen hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vermek ilkesine ve uyguladığı diğer maddelerdeki ceza eşitliğine aykırı olacaktır. Karayolları Trafik Kanununun 84. maddesinde asli kusurlu olan haller sayılmış olup örneğin bu hallerden birini işleyip yapılan keşif sonunda 3/8 nisbetinde kusuru belirlenen sanığın TCK.nun 455/1 son maddesiyle verilecek ceza takdiri olarak 9 ay hapis olarak verildiği takdirde ayrıca 118/5 maddenin uygulaması ile 1 yıl süre ile ehliyeti geri alınacaktır. Bu durum,Esas Sayısı : 2001/323 Karar Sayısı : 2005/31 2 verilen asli ceza süresinden fazla tali ceza verilmesi yani tedbirli cezanın asıl cezadan fazla olması halini meydana getirecektir. Bu hal uygulanan ceza kurallarına da aykırıdır. Bu konuda 2918 sayılı Kanunun 119/2. maddesi Ceza süresini geçmemek üzere geçici olarak sürücü belgesinin geri alınması maddesiyle de ters düşmekte, eşitsizlik yaratmaktadır. 2918 sayılı Kanunun 119/son maddesi Geçici olarak sürücü belgelerinin geri alınması hürriyeti bağlayıcı ceza hükümlerinin infazından sonra yerine getirilir. demektedir. Kendisini ve ailesini şoförlük yaparak geçindiren bir şahıs hakkında asli kusurlu olarak sebebiyet verdiği kasti olmayan ölümle biten olayında sürücü belgesinin 1 yıl süre ile geri alınması zaruri olduğu durumda çalışamayacak veya kanunsuz bir şekilde kaçak çalışma yaparak ekonomik ihtiyaçlarını giderecektir. Zira bu şahısın başka mesleği de yoktur. Hakimin takdir hakkını sınırlayan şekilde ehliyetin geri alınması durumunda geri alma kararı, asıl ceza olan hapis veya hapisten çevirme para cezasının çok üzerinde önem arz edecek, bu madde gereğince belgesi geri alınan şahsın bazı kurumlarca iş akdi feshedilecektir. İşsiz bir halde kalacaktır. Gerçekten de özel bir iş yerinde şoför olarak çalışan ancak sürücü belgesini 1 yıl süre ile kullanamayan şahıs nasıl çalıştırılacaktır' Bizim uyguladığımız bu olayda sanığın ehliyetine bir yıl el konulması halinde iş sözleşmesi gereği kendisinin işten çıkarılma durumu mevcut olacaktır. Türkiye ve dünya şartlarında kolaylıkla istenilen işi bulmak mümkün de değildir. Bu durumda ceza sadece sanığa değil ailesine de verilmiş olacak ve onların aile düzeninin bozulmasına, ekonomik yönden büyük bir tehlike ortamına atılmasına sebep olacaktır. Halbuki bu tür olayda hakimin sürücü belgesinin geri alınabilir şeklinde bir maddeyi uygulama olanağı olsa olayları ve sanığın işi, kişiliği, sosyal yapısı, cezanın kendisine ve ailesine vereceği olumlu ve olumsuz etkileri değerlendirip takdir hakkını kullanacak ve bu halde çok daha adil bir karar verilmiş olacaktır. Yukarda belirtilen sanığın ceza sonucu çalışma imkanının elinden alınması halinde Anayasanın 5. maddesinde Devletin amaç ve görevleri, kişilerin ve toplumun refah ve huzurunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. maddesine aykırı bir durum ortaya çıkmaktadır. Hâkimin takdir hakkı olmaksızın, belgenin geri alınarak çalışmayı engellemek, kişi ve ailesinin tehlike ortamına atılmasına sebep verecek onların refah ve huzurunu bozacaktır. Halbuki refah ve huzuru sağlamak ve sosyal hukuk ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde ortaya çıkan engelleri kaldırmak devlete verilen Anayasal bir görevdir. Kanunlar da bunları düzenleyecek yönde olmalıdır. Anayasanın 49. maddesinde belirtilen Devlet, Çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli önlemleri alır. kuralı, 2918 sayılı Kanunun 118/5. maddesinin uygulaması halinde yara alacaktır. 2918 sayılı Kanunun l18/5. maddesi 17.10.1996 tarih ve 4199 sayılı Kanunla Karayolları Trafik Kanununa ilave edilmiş ve 27.10.1996 tarihinde yayınlanarak yürürlülüğe girmiştir. Bu tarihe kadar bu olaylara uygulanan madde aynı Kanunun 119/2. maddesi olup sürücü belgesinin geri alınması hakimin takdirine bırakılmıştır. Yürürlüğe girmesine rağmen sakıncalar yaratan, yararından çok zarar getiren 118/5. madde olmasa dahi onun yerine 119/2. madde dolduracaktır. Bu nedenle l18/5. maddeye hiç gerek yoktur. Sanık savunmasında kendisini bekleyen tehlikeyi açıkça belirtmiştir. Bu durum sadece kendisi için değil toplumun diğer kesimleri için de mevcuttur. 2918 sayılı Kanunun 118/5.Esas Sayısı : 2001/323 Karar Sayısı : 2005/31 3 maddenin getirdiği bu yenilik Anayasamızın sosyal hukuk devleti, eşitlik, çalışma hakkı gibi temel kurallardan tamamen uzaklaşan refah ve huzuru bozan bir ortam getirmektedir. Sonuç olarak; 2918 sayılı Kanunun 118/5. maddesi, izah edilen nedenlerle Anayasamızın 2, 5, 10, 11, 49, 138. maddelerine aykırıdır. Bu nedenle 118/5. maddenin uygulaması yönünden bekletici mesele yapılmasına ve 2918 sayılı Kanunun 118/5. maddesinin iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş olmakla; HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda izah edildiği gibi; 1 Ölümle biten trafik kazalarına asli kusurlu olarak sebebiyet veren sürücülerin sürücü belgeleri 1 yıl süre ile geri alınır şeklindeki 2918 sayılı Kanunun 118/5 maddesi; a) Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin Nitelikleri başlığındaki Türkiye Cumhuriyeti, adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı... sosyal bir hukuk devletidir. b) Anayasanın 5. maddesinde Devletin Temel Amaç ve Görevleri başlığındaki Devletin amaç ve görevleri, kişilerin ve toplumun refah ve huzurunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır c) Anayasanın 10. maddesinde Kanun önünde eşitlik, 4. Anayasanın 11. maddesinde Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz e) Anayasanın 49. maddesinde Çalışma hakkı f) Anayasanın 138. maddesinde Hakimler Anayasa, kanun ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler Maddelerine aykırı olduğu kanaati oluşmakla, 2918 sayılı Kanunun 118/5. maddesinin iptal edilmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine. 2 Dosyanın Anayasa Mahkemesince konu ile ilgili karar verilinceye kadar 2918 sayılı Kanunun 118/5. maddesinin uygulanması açısından bekletici mesele yapı1masına, Sanıkların yüzüne karşı, C. Savcısı Necdet KADIOĞLU'nun huzuruyla talebe uygun olarak karar verildi."

Esas Sayısı:1972/39 Karar Sayısı:1972/54 1 "... II Mahkemenin itiraza ilişkin gerekçesi : Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi gören mahkemenin gerekçesi özet olarak şöyledir : 1 Orman suçlarını işleyenlerle öteki suçlular arasında vekâlet ücreti yönünden ayırım yapılması Anayasa'nın Başlangıç bölümüne aykırıdır. 2 Kanun Devlet ormanlarında suç işleyenler zümresine imtiyaz tanımaktadır. Onun için Anayasa'nın 12 nci maddesine de aylandır. 3 1444 sayılı Kanun orman suçlarını teşvik eden ormanların tahribine yol açar nitelikte bir yasadır. Böylece Anayasa'nın 131 nci maddesi kuralına da aykırı düşmektedir. Müdahil avukatının Anayasa'ya aykırılık iddiası bu nedenlerle ciddi görülmüştür."

Esas Sayısı : 2009/66 Karar Sayısı : 2011/72 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ A Başvuran Mahkemenin 5187 sayılı Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'iki ay' ibaresinin iptaline ilişkin başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: 'Sanıklara müsnet suçun 5187 sayılı Basın Yasası kapsamında kaldığı, Basın Yasasının 26/1. maddesinde gazetenin araç kılınması suretiyle işlenen suçlarla ilgili ceza davasının 2 aylık yasal süresinde açılmaması halinde davanın görülemeyeceği öngörülmüştür. Burada öngörülen iki aylık süre suçun işlendiği tarihte başlamaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 175/1. maddesinde kamu davasının iddianamenin kabulüyle açılmış sayılacağı belirtilmiştir. Mahkemece iddianamenin kabulüne ilişkin yasal olarak verilmesi gerekli kararın tarihi de bu iki aylık yasal sürenin hesabında son gün olarak dikkate alınmaktadır. Hukukumuzda savunma alınmadan ceza davasının açılamayacağı, gazete yazarları ve sorumlu müdürleri hakkında C. Savcılıklarınca çıkartılan davetiyeler uygulamadaki teknik nedenler dolayısıyla bir aydan önce ilgili şahıslara ulaştırılması mümkün değildir, sanıkların savunmaları alınmadan da ceza davasının açılması 5271 sayılı CMK nın 170. maddesinde belirtilen koşulları taşımaması nedeniyle iddianamenin iadesine neden olmaktadır. Sözlü veya mektupla işlenen hakaret suçlarında 5237 sayılı TCK nun 73/1 maddesinde 6 aylık şikayet süresi olduğu halde, herkese basın yoluyla duyurulan hakaret fiillerinde bu sürenin iki ayda sınırlandırılması hak arama özgürlüğüne haksız bir müdahale oluşturmaktadır. CMK nın 174. maddesinde 15 gün içerisinde iddianameyi inceleyen hakimin Cumhuriyet Savcılığına iade etme hakkı vardır. Bu durumda Basın Yasasının 26/1. maddesinde yer alan 2 ay içerisinde davanın açılması zorunluluğu kuralı olay mağdurlarının hak arama özgürlüğü ilkesini zedelemekte suç işleyenlere yasa ile haksız yere ceza soruşturmasından kurtulma olanağı tanımaktadır. Sonuç itibariyle mağdurun hak arama olanağı bertaraf edilmiştir. 5187 sayılı Basın Yasasının 26/1. maddesi Anayasanın 2. maddesinde ve 5. maddesinde belirtilen hukuk devleti olması ilkesine, Anayasanın 36. maddesinde belirtilen hak arama özgürlüğü ilkesine aykırı bulunmuştur, Bu itibarla; 5187 sayılı Yasanın 26/1. maddesinde yer alan 2 aylık süre koşulu Anayasanın hak arama özgürlüğünün kullanılmasını öngören 36. maddesine Anayasanın 2. ve 5. maddesinde belirtilen Devletin hak arama olanaklarını tıkamamasını gerektiren Hukuk Devleti ilkesine aykırılığı konusunda yüksek karar mercii olan Anayasa Mahkemesince konuyla ilgili değerlendirme yapılması gereklidir.' B Başvuran Mahkemenin 5237 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilk cümlesinde yer alan 'hapis' sözcüğünün iptaline ilişkin başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: '5187 sayılı Basın Yasasında düzeltme ile ilgili kararların usulüne uygun olarak yayınlanmamış halinde gazetenin sorumlu yazı işleri müdürlerinin her birine 50.000,00 TL Adli para cezasının verileceği öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2009/66 Karar Sayısı : 2011/72 2 5187 sayılı Basın Yasanın 14. ve 18/ilk maddesinde yer alan suç tipi şekli suçlardandır. Türk Ceza Mevzuatımız para cezası öngören suçlarda tecil olanağı tanımamıştır, 2 yıla kadar hapis cezası öngören darp, tehdit, cinsel taciz, görevi kötüye kullanma, resmi belgede sahtecilik gibi daha ağır suçlarda TCK 51. madde uyarınca cezanın tecili olanağı tanınmıştır. Para cezasını gerektiren suçlar nitelik olarak hapis cezasını gerektirmeyen boyutta bulunduğu, hukuk düzenini hapis cezasını gerektiren fiiller kadar bozmadığı Ceza Hukukunun temel ilkelerindendir. 5237 sayılı TCK'nun 51. maddesinde yer alan hapis cezası ibaresinin uygulamada eşitsizlikler yarattığı daha ağır suçlarda sanıklara cezanın etkilerinden kurtulma olanağı tanındığı halde daha hafif nitelikteki suçlarda tanınmamış olması, Devletin objektif Adalet ilkelerine uymasını öngören Anayasanın 2. ve 5. maddesindeki Hukuk Devleti ilkeleriyle bağdaşmamaktadır, bu nedenle TCK'nun 51. maddesinde yer alan hapis ibaresinin iptali gerekmektedir.'"

Esas Sayısı : 2013/36 Karar Sayısı : 2013/53 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Sanık ... hakkında silahla tehdit suçundan yürütülen yargılamada verilen ara kararı uyarınca sanığın suçu sabit olduğu taktirde uygulanması gereken TCK'nun 106/2 a maddesi aynı Yasanın 86/2, 3 e maddesi ile karşılaştırıldığında Anayasaya aykırı olduğu düşüncesi ile Yüksek Mahkemenizde itiraz yoluna gidilmesine karar verilmiştir. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 01/09/2006 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında çıkan tartışmada müştekiyi silah çekerek 'Sen ölümünü istiyorsun' şeklindeki sözle tehdit suçunu işlediği gerekçesi ile TCK 106/2 a, 54/4 maddeleri uyarınca cezalandırılması için mahkememizde kamu davası açılmıştır. Sanığın silahla tehdit suçu sabit olduğu taktirde uygulanması gereken TCK 106/2 a maddesi uyarınca2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası tayin edilmesi gerekmektedir. Sanık müştekiyi silahla basit bir tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaralamış olsa idi TCK 86/2,3 e maddesi uyarınca 6 aydan 1 yıl 6 aya kadar hapis veya adli para cezası tayin edilmesi gerekmektedir. Özetlemek gerekirse elinde silahla birini yaralayan kişiye az ceza, yaralayacağım diyen kişiye çok ceza tayini gerekmektedir. Bu cezalar suç ve ceza dengesini bozduğu, tehdit suçu aleyhine adaletsiz olduğu kanaatine varılmıştır. Çünkü: Olacak olan (TCK 106/2 a) olmuş olan (TCK 86/2, 3 e) den daha vahimdir demek sanığın yoğun kast ile işleyip amacına ulaştığında az ceza, işlemeyi düşündüğü suçtan belki de işlemeyeceği (kastı sadece korkutmak olabilir) halde çok ceza tayin edilmesi adalet ve eşitlik kavramına aykırı düşmektedir. Normal olanı bunun tersi olandır yani 'yapacağım' diyene az, 'yapana' çok ceza verilmelidir. (Zaten silah 6136 Sayılı Yasa'ya aykırı ise ayrica cezalandırılacağı unutulmamalıdır.) Her ne kadar tehdit suçunun konusu öldürmek, öldürmeye teşebbüs etmek ya da nitelikli şekilde yaralamak olduğu taktirde cezanın basit yaralamaya göre ağır olması kabul edilebilir ise de, sanık hafif derecede yaralamak ya da sadece korkutmak kastı ile tehdit suçunu işlediği taktirde bunun telafisi mümkün görülmemektedir. Diğer yandan silahı çekip 'vuracağım kulağını keseceğim öldüreceğim' diyen biri ciddi ise zaten dediğini yapar. Yapmayan ciddi değildir, amacı korkutmaktır. Dediğini yapana 86/2 madde ile ceza olarak adli para cezası yeterli görülürken tehdit edene 2 5 yıl hapis cezası hukuken kabul edilemez. 765 sayılı TCK zamanındaki 'Gözlüğü yağmalayana gözü çıkarandan fazla ceza veriliyor' feryadı şimdiki 5237 Sayılı TCK zamanında 'Yapacak olana yapandan çok ceza veriliyor' feryadına dönüşmüştür. Yaralamaya teşebbüs halinde 35. madde ile ceza indirimi olduğu halde tehdit suçu istisna dışında teşebbüse elverişli olmadığından ceza indirimi de yapılamamaktadır. Ülkemizde en çok işlenen suçlar TCK 86/1 ve 2 maddelerdeki kasten yaralama suçlarıdır. Bu konuda sadece görev yaptığım mahkemede yüzlerce örnek bulunmaktadır. Ülkemizde bu kadar çok olmasının sebebi cezalarının caydırıcılıktan uzak olmasıdır. En tipik ve güncel olan örneği görsel ve yazılı basında her gün gördüğümüz gibi aile içi şiddetir. Önce basit yaralama, sonra nitelikli yaralama ve sonunda da öldürme ile sonuçlanmaktadır. ÇünküEsas Sayısı : 2013/36 Karar Sayısı : 2013/53 2 yaralama suçundan az ceza ile kurtulan sanık suça teşvik edilmiş gibi daha ağır suçlara yönelmektedir. Bu nedenle toplumumuz şiddete başvuran bir hale gelmiştir. Tersine olan bu adaletsizliğin giderilmesi gerekir. Bunu sağlayacak olan mahkemenizin vereceği karardır. Çağdaş demokratik ülkelerin ceza yasalarına baktığımızda bunu önleyen radikal hükümler taşıdığını görürüz. Her iki suçun da konusu olan kavramlardan yaralama suçu 17. maddede 'Kişinin dokunulmazlığı maddi ve manevi varlığı' başlığı ile, tehdit suçu 19. maddede 'Kişi hürriyeti ve güvenliği' başlığı ile Anayasamızda koruma altına alınmış TCK'nun da yaralama suçu 'vücut dokunulmazlığına karşı suçlar' madde 86, 87 ile, tehdit suçu 'hürriyete karşı suçlar' başlığı altında madde 106 ile düzenlenmiştir. SONUÇ : Bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde yaralama ve tehdit suçları, muhatabı kişi olması nedeniyle Anayasamızda güvence altına alındığı ve TCK'nun da suç olarak düzenlendiği gözönüne alındığında elinde silah ile kişiyi (basit bir tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde) yaraladığında az ceza; elinde silahla kişiyi 'Seni bıçaklayacağım kulağını keseceğim ' vuracağım' diyerek korkuttuğunda çok ceza tayin edilmesi suç ve ceza dengesini bozduğu adalet ve eşitlik kavramlarına aykırı olduğu gerekçesi ile TCK 106/2 a maddesi uygulandığı taktirde sanığa fazla ceza tayin edileceği dikkate alınarak 5237 Sayılı TCK 106/2 a maddesinde geçen '... 2 yıldan 5 yıla kadar ...' ibaresi ile buna bağlı olarak 5237 Sayılı TCK'nun 86/2 maddesindeki '... 4 aydan 1 yıla kadar hapis veya adli para...' ibaresinin Anayasamızın 152. maddesi uyarınca iptali için dosyanın onaylı sureti gönderilmiş olmakla yürütülen yargılama sonunda verilecek olan kararın mahkememize gönderilmesi bilgilerinize sunulur.'"

Esas sayısı:1967/40 Karar sayısı:1970/26 1 "... I. Davacının gerekçesi özeti : a) Usul yönünden : 931 sayılı Kanunun hazırlanış, müzakere ve oluşturulma çalışmalarında siyasî partiler komisyonlara güçleri oranında katılmamışlardır. Güven Partisinin kurulması, ilgili komisyon ve karma komisyonun bünyelerinde Anayasa'nın 85. maddesi ilkesinin gerektirdiği oranı bozduğu halde düzeltme yoluna gidilmemiştir. Kanunu oluşturan yasama tasarrufu bu nedenle Anayasa'ya aykırıdır. İşin önce bu yönden ele alınması gerekir. b) Esas yönünden : Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, çalışanlara karşı ilgisiz, yansız, toplumun çeşitli sınıf ve tabakaları arasındaki ilişkilerin gelişme veya çelişmesine seyirci kalacak, liberalist bir ruhta değildir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Başlangıç bölümünde açıklandığı üzere, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı erek edinmiş; bütün fertleri kaderde, kıvançta, tasada ortak saymıştır. Onun içindir ki Anayasa'da Sosyal Ve İktisadî Haklar Ve Ödevler Başlıklı Bir Üçüncü Bölüm yer almıştır. İleri doğru adımlar atılması göze alınmadıkça bu bölüm gerekleri gerçekleştirilemez. Bölümün 40 52. maddeleri çalışanlar sınıfının günlük hayatını doğrudan doğruya ilgilendirmektedir. Sosyal ve iktisadî hakların kâğıt üzerinde kalmaması için Anayasa'nın 40 52. maddelerinde yazılı hakların çalışanlarla ilgili kanunlarda, özellikle İş Kanununda günlük hayatta yaşanılır, yararlanılır duruma getirilmesi zorunludur. Bu, Anayasa'nın 53. maddesinde yazılı olduğu gibi, Devletin iktisadî gelişmesi ve malî kaynaklarının yeterliği ölçüsünde yerine getirilecek, paraya dayanan bir ödev değildir. Türkiye 1936 dan 1967 ye geldiği ve arada 1961 Anayasası bulunduğu için ortada 3008 sayılı İş Kanunu varken 931 sayılı Kanunu çıkarmak ihtiyacı duyulmuştur. O halde 931 sayılı Kanunda, çalışanların 1936 daki durumunu muhafaza eden hatta geriye götüren hükümler varsa Anayasa'nın 42., 52. maddelerinde yer alan haklar buraya aktarılmamış ve müeyyidelerle korunmamışsa kanun, Anayasa'nın temel ilkelerine ve ruhuna aykırı demektir. 931 sayılı Kanun bu durumdadır. Kanun 1. maddesi, "işveren vekili" deyiminin 3008 sayılı kanundakinden daha kaypak bir tanımlamasını yapmakta, işverenin sorumlarım işyeri yönetiminde sınırlı rolleri olan kapıcı, bekçi v.b. gibi işçilerin omuzlarına yüklemekte, işverenin bunlarla müteselsil sorumuna olanak vermemektedir. 931 sayılı Yasanın, 5. maddesi, 3008 sayılı Kanunun 2. maddesiyle haklarından yoksun edilen tarım işçisini aynı durumda bırakmıştır. 3008 sayılı Kanunun 12. maddesinin güvence altına aldığı bir aylık tecrübe süresinin, üç aya kadar uzatılabîlmesine dâva konusu kanun cevaz vermekte; bu yönden geriye gidilmiş olmaktadır.Esas sayısı:1967/40 Karar sayısı:1970/26 2 Yeni kanun, 13., 14., 24. maddeleri ile atılan işçilerden üç yıllık kıdemi olmayanlara tazminat verilmemesi, kıdemi olanlara her yıl için yalnız 15 gündelik ödenmesi, iş akdinin, işverenin keyfince feshedilmesi yönlerinden 31 yıl önceki durumu korumuştur. Anayasa'nın 42. maddesi uyarınca çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal ve iktisadî tedbirlerle çalışanları korumak, işsizliği önlemek zorunda olan Devlet, 931 sayılı Kanunun 13. ve 24. maddelerinden yararlanarak işçisini sokağa döken işverenlere soru soramaz durumdadır. Dâva konusu kanun (Madde 33), asgarî ücretler konusunda da çalışanları 1936 yılındakinden kötü duruma düşürmüştür. Bu yasada bir takım hafif para cezalarının üç beş kat artırılmış olması, görünüşü kurtarmak niteliğindedir ve bunun 1936, 1967 rayiçleri arasındaki farkı karşılamaktan ileri bir yönü yoktur. Dâva konusu kanunun kabahatli işçinin akdinin derhal ve tazminatsız olarak feshedilmesine ilişkin 17. maddesi, eski kanunun hükümlerinden de kötü sübjektif ölçüler getirmiştir. 931 sayılı Kanun, işverenin baskısını Devlet yardımiyle işçi üzerinde kurmuş olan 1936 statükosunu, işveren lehine, çalışanlar aleyhine koruyan bir metin; Anayasa'nın Başlangıç bölümüyle de, 2. maddesinin gerekçesiyle de, bütünündeki ilkelerle ve ruhu ile çatışan bir görüşün ürünüdür. Çalışanların işverenlerce ezilmesine, 1961 Anayasa'sına rağmen, cevaz vermektedir, iptali gereklidir."

Esas Sayısı : 2000/35 Karar Sayısı : 2001/90 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren 1.6.2000 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "Genel İptal Sebepleri 595 sayılı KHK'nin Tamamının İptalini Gerektiren Sebepler "Yokluk" 595 sayılı KHK, Anayasa'nın 91. maddesine açıkça aykırıdır. Çünkü işbu Kanun Hükmünde Kararname'nin yasal dayanağı yoktur. 595 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 10.04.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak söz konusu Kanun Hükmünde Kararname "yokluk"la malûldür. Şöyle ki: 1) "Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" adını taşıyan 595 sayılı KHK, 4484 sayılı Kanunla değişik 27/8/1999 tarihli ve 4452 sayılı Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılmıştır. 2) Anılan Kararnamenin Resmi Gazete'de yayın tarihi 10.4.2000'dir. Yani Bakanlar Kurulu, 595 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi çıkarma yetkisini; fiilen, resmen ve hukuken ancak 10.4.2000 tarihinde kullanmıştır. 3) Halbuki Bakanlar Kurulu'nun, 4484 sayılı Kanunla değişik 4452 sayılı Kanun'a göre Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi 29 Şubat 2000 tarihinde (saat 24.00'de) sona ermiştir. Çünkü: a) 4452 sayılı Kanun'da değişiklik yapan 02.12.1999 tarih ve 4484 sayılı Kanunla, Bakanlar Kurulu'nun KHK çıkarma yetkisi üç ay uzatılmıştır. b) 4484 sayılı Kanun, 29 Kasım 1999 tarihinden geçerli olmak üzere, 04.12.1999 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.Esas Sayısı : 2000/35 Karar Sayısı : 2001/90 2 c) 4484 sayılı Kanun, Bakanlar Kurulu'nun KHK çıkarma yetkisini 29 Kasım 1999 tarihinden itibaren üç ay uzattığına göre bu üç aylık süre 29 Şubat 2000 tarihinde sona ermiştir. 4) Gerçi 595 sayılı KHK, düzenleme tarihi olarak, 03.02.2000 tarihini taşımaktadır. Fakat bu tarih (03.02.2000 tarihi) hukuken hiçbir anlam ifade etmez. Çünkü kanun hükmünde kararnameler için asıl olan tarih, Resmi Gazete'de yayınlanarak TBMM Başkanlığı'na sunulduğu tarihtir. Tıpkı Anayasa Mahkemesi'ne sunulan dava dilekçelerinde olduğu gibi. Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi, dava süresinin geçip geçmediğini tespit ederken, davacının dilekçe üzerine düştüğü tarihi değil de, dilekçenin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na sunulduğu tarihi esas alır. Aynen bunun gibi Kanun Hükmünde Kararname konusunda da, Bakanlar Kurulu'nun işaret ettiği tarih değil, söz konusu kararnamenin TBMM Başkanlığı'na sunulduğu tarih esas alınır. Çünkü Anayasa hukukunda süre kamu düzeniyle ilgilidir. Nitekim Anayasa'mızın hem lafzı, hem ruhu, hem de Danışma Meclisi tutanakları, süre konusunu, hiçbir ihtilafa yer vermiyecek şekilde açıkça ortaya koymuştur. Gerçekten Anayasa'mıza göre (m.91) "Kanun hükmünde kararnameler, Resmi Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler. Ancak, kararnamede yürürlük tarihi olarak daha sonraki bir tarih de gösterilebilir. Kararnameler, Resmi Gazetede yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Yetki kanunları ve bunlara dayanan kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür. Yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kararnameler bu tarihte, Türkiye Büyük Millet Meclisince reddedilen kararnameler bu kararın Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte, yürürlükten kalkar. Değiştirilerek kabul edilen kararnamelerin değiştirilmiş hükümleri, bu değişikliklerin Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlüğe girer." Kısaca, 595 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, Anayasal dayanaktan yoksundur; "yokluk"la malûldür. Maddelerin İptal Sebepleri 595 sayılı KHK'nin 4., 13., 14., 15. ve 25. maddeleri Anayasa'nın 127/11 ve 128. maddelerine açıkça aykırıdır. 595 sayılı "Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile getirilen en önemli değişiklik KHK'nin 4. maddesinde düzenlenen ve görevleri sayılan "Yapı Denetim Kuruluşları"dır. Anılan maddede:Esas Sayısı : 2000/35 Karar Sayısı : 2001/90 3 "Bu KHK kapsamına giren her türlü yapı, yapı denetim üst komisyonundan aldığı izin belgesi ile çalışan ve münhasıran yapı denetimiyle uğraşan tüzel kişiliğe sahip Yapı Denetim Kuruluşlarının denetimine tabidir. Yapı denetim kuruluşları, yapım faaliyetlerini ve bu işlerde kullanılan malzemelerin standartlara uygunluğunu denetlemek ve jeoteknik raporlar ile uygulama projelerini kontrol etmekle yükümlüdür. Bu kuruluşlar, denetim faaliyetlerinin her aşamasında diğer yapı sorumluları ile birlikte tutanak tanzim etmek, gerektiğinde raporlar düzenlemek ve bunların bir nüshasını ilgili idareye vermek zorundadır. Yapı denetim kuruluşlarının bünyesinde uzman mühendis ve mimarların bulunması ve bu kurulusun ödenmiş sermayesinin en az %51'inin uzman mühendis ve mimarlara ait olması zorunludur. Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında, yapı denetim kuruluşları, imar mevzuatı uyarınca ilgili idareye karşı öngörülen teknik sorumlulukları üstlenir. Yapı denetim kuruluşları, denetim hizmeti verdiği yapının kat adedi, inşaat alanı, önemi ve kullanım özelliği ile birlikte kuruluşun teknik personel durumu ve ekipmanı dikkate alınarak sınıflara ayrılabilir. Yapı denetim kuruluşlarının sınıflandırılması ile çalışma usul ve esasları, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir. Buna paralel olarak 13. maddede: "Yapı ruhsatının ilgili idarece verilmesi için teknik sorumlu, fenni mesul bulundurma şartı hariç, 3194 sayılı İmar Kanunu ile diğer mevzuat hükümlerine göre gerekli olan belgelere ve yapılacak işlemlere ilave olarak; yapı sahibi ile yapı müteahhidi arasında, yapı müteahhidi ile şantiye şefi arasında, yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi arasında yapılan sözleşmeler ile yapı denetim kuruluşuna ait izin belgesi, mali sorumluluk sigortası poliçesi ve primlerinin ödendiğine dair belgeler yapı sahibinden istenir. Bu sözleşmeler, her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır. Yapı sahibi, yapı müteahhidi veya şantiye şefinin aynı kişi olması halinde sözleşme şartı aranmaz. Bu taktirde ilgili idareye, durumu belirten bir taahhütname verilir." denilmek suretiyle yapı ruhsatı verilmesi, İmar Kanunu ve mevzuatta öngörülen diğer şartlara ilâveten yapı denetim kuruluşu ile sözleşme yapılmış olması şartına; ve 14. maddede; "Yapının, projelerine uygun olarak kısmen veya tamamen bitirildiğine dair yapı denetim kuruluşu tarafından ilgili idareye rapor verilmeden, yapı sahibine yapı kullanma izni verilemez." denilmek suretiyle de, yapı kullanım izni verilmesi yapı denetim kuruluşu tarafından rapor verilmesi şartına bağlanmıştır. Ayrıca 15. maddede: "Yapım süresi içinde ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapı bölümleri, yapı denetim kuruluşu tarafından incelenerek bir rapor düzenlenir ve yapı müteahhidine tebliğ edilir. Bu rapora göre yapı müteahhidi, yıkılması, onarılması, değiştirilmesi veya yenilenmesi gereken her türlü inşaat ve imalatı yapmak zorundadır. YapıEsas Sayısı : 2000/35 Karar Sayısı : 2001/90 4 müteahhidinin bu rapora yedi gün içinde il veya ilçe yapı denetim komisyonu nezdinde itiraz hakkı vardır. Komisyon, karar vermeden önce üst komisyonun görüsünü de isteyebilir. Yapı müteahhidi, yapı denetim kuruluşunun ikazına veya yapı denetim komisyonunun kararına rağmen aykırılıkları gidermediği taktirde, yapı denetim kuruluşunun ihbarı üzerine ilgili idare inşaatı mühürleyerek, derhal durdurur ve ilgili mevzuat hükümleri uygulanır. Bu durum yapı denetim kuruluşu tarafından yapı sahibine bildirilir. Yapı denetim kuruluşunun olumlu raporu olmadan inşaatın devamına izin verilmez." hükümlerine yer verilmiş ve 25. maddede de; "Bakanlık, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre yapılan uygulamaları ve yapı üretiminde sorumluluk alan gerçek ve tüzel kişileri, ilgili idareleri ve komisyonları doğrudan denetleme yetkisine sahiptir." denilmek suretiyle Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'na doğrudan bir denetleme yetkisi tanınmıştır. Bu hükümlerle Belediyelerin, 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 15/12. maddesinde öngörülen yapı denetimi ile ilgili görev ve yetkileri ile 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 21. ve 22. maddelerinde düzenlenen "yapı ruhsatiyesi" ile ilgili ve 30. maddesinde düzenlenen "yapı kullanma izni" ile ilgili yetkileri değiştirilmekte, sınırlanmakta, yapı denetim kuruluşlarının denetimi ve raporuna bağlı kılınarak kısıtlanmakta ve sadece şekli ve dolaylı bir seviyeye indirilmektedir. Bu durum her şeyden önce Anayasa'nın 127/2. maddesinin "Mahalli İdarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, verinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir" hükmüne iki yönden aykırıdır. Birincisi; belediyelerin yetkisini düzenleyen (daha doğrusu sınırlayan, daraltan, kısıtlayan, şekli ve dolaylı bir yetki haline indiren) bu düzenleme, verinden yönetim ilkesine aykırıdır. İkincisi ise; bu düzenleme Anayasa'nın bu açık ve kesin hükmüne rağmen kanunla değil, Kanun Hükmünde Kararname ile yapılmıştır. Halbuki kanun tasarı ve tekliflerinin hazırlanması, TBMM komisyonlarında ve Genel Kurulu'nda görüşülüp kabul edilmeleri, kanun hükmünde kararnamelerin hazırlanış ve görüşülmelerinden bütünüyle farklıdır. Diğer yandan "yapı denetim kuruluşları" ile ilgili bu düzenleme Anayasa'nın 128. maddesine de aykırıdır. Bu maddede; "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları kanunla özel olarak düzenlenir." hükmü yer almaktadır.Esas Sayısı : 2000/35 Karar Sayısı : 2001/90 5 "Yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni" verilmesinin asli ve sürekli bir kamu görevi olduğu tartışmasızdır. Bu hizmetin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekir. Yapı denetim kuruluşları veya elemanlarının memur ya da kamu görevlisi olmadıkları açıktır. Bu nedenle bu düzenleme Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi 11.12.1986 tarih ve 1985/11 E, 1986/29 K. sayılı kararı ile aynı gerekçelerle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 21, 22, 24, 25, 28, 30 ve 32. maddelerinde öngörülen "yeminli serbest mimarlık ve mühendislik büroları" ile ilgili hükümleri iptal etmiştir. Bu kararda;"... Anayasa'nın "Kamu hizmeti görevlileri" ile ilgili olarak "Genel ilkeler"i belirleyen 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir." denildiğine göre, Anayasa'ya aykırılık sorunu bakımından Önemli olan ve açıklığa kavuşturulması gereken husus, 3194sayılı Kanunun ilgili maddelerinde yer alan yeminli büro elemanlarının "diğer kamu görevlileri" kavramı içinde mütalaa edilip edilmeyeceği olmaktadır. Bu konudaki sorunun çözümlenebilmesi için öncelikle yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izni vermenin hukuki niteliğinin belirlenmesi gerekir. Uygulamada ve öğretide de kabul edildiği gibi, ister "bağlı yetki" ister "takdir yetkisi" şeklinde kullanılsın "ruhsat verme" idarenin, kolluk faaliyetleri içinde yer almaktadır. Bu nedenle ruhsat ve yapı kullanma izni vermenin, asli ve sürekli bir kamu görevi olduğu hususunda duraksamaya yer yoktur. Bu durum karşısında, bu hizmetin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekir. Esasen Anayasa'nın 128. maddesi ile benimsenen ilke de bu doğrultudadır. İnşaat ruhsatı ve yapı kullanma izninin hukuki niteliği ve bunun sonucu olarak bu hizmetin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülebileceğinin kabulü yeminli büro elemanlarının hukuki statüsünün belirlenmesini gerektirmektedir. Memur olmadıkları konusunda duraksamaya yer bulunmayan yeminli büro elemanları bakımından önemli olan ve açıklığa kavuşturulması gereken husus, Anayasa'nın 128. maddesinde sözü edilen "diğer kamu görevlilerinden sayılıp sayılmayacaklarıdır. Yasanın 24. maddesine göre, gerektiğinde belediye ve valiliklerin yanı sıra yapı ruhsatı ile ilgili görevleri yürütmek üzere kurulacak olan yeminli bürolar ve görevlilerinin imar planı ve proje hazırlayamayacakları, fenni sorumluluk üstlenemeyecekleri, müşavirlik ve müteahhitlik yapamayacakları belirtilmektedir. Bu büro elemanlarının görevlerini yerine getirirken Devlet memuru sayılacakları ve işledikleri suçlar dolayısıyla Devlet memuru gibi cezalandırılacakları, görev sürelerinin tespiti ve denetiminin ise Bakanlığa ait olduğu hüküm altına alınmaktadır. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı gibi bürolar esas itibarîyle serbest meslek faaliyet icra etmekte, ancak görevlerini kötüye kullanmaları olasılığına karşı bir önlem olarak bazı cezai yaptırımlarla karşı karşıya bırakılmaktadırlar. Yeminli bürolar, bu Özellikleri nedeniyle merkezi idarenin gözetim ve denetimi altında onun bir birimi durumunda olan kuruluşlar değildir. Sözü edilen kanun maddesinde yer alan büro elemanlarının, "bu görevlerini ifa ederken Devlet memuru sayılacakları" ve "işledikleri suçlar dolayısıyla da Devlet memuru gibi cezalandırılacakları" biçimindeki hüküm de, yalnız başına bu elemanlara "memur" veya "Anayasa'nın 128. maddesinde nitelikleri belirtilen kamu görevlisi" sıfatını ve bu bürolara daEsas Sayısı : 2000/35 Karar Sayısı : 2001/90 6 kamu kuruluşu niteliğini kazandıramaz. Bu durumda, büro elemanları ile merkezi idare arasında statüler bir ilişki de yoktur. Bir başka deyişle memurlar ve diğer kamu görevlileri için Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen niteliklerinin, atamalarının, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğine ilişkin kuralın yeminli büro elemanları yönünden uygulama olanağı bulunmamaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalardan, yapı ruhsatı ve buna bağlı olarak yapı kullanma izni vermenin, belediyelerin ve valiliklerin genel idare esaslarına göre, yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olduğu, bu itibarla yeminli büro elemanlarının, Anayasa'nın 128. maddesinde nitelikleri belirtilen "kamu görevlileri" deyimi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle dava konusu 3194 sayılı Yasanın yeminli serbest mimarlık ve mühendislik bürolarının kuruluşu, yetki alanları, sorumluluk ve sınıflandırılmalarını düzenleyen 24. ve 25. maddelerinin ve bu maddelere bağlı olarak 21. ve 22. maddelerde yer alan yeminli serbest mimarlık ve mühendislik bürolarına ilişkin ibarelerin, Anayasa'nın 128. maddesindeki kurallarla bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır." görüş ve düşüncelerine yer verilmiştir. Bu şekilde daha önce Anayasa'ya aykırı bulunup Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir düzenleme, bu kararname ile yeniden gündeme getirilmektedir. Bunlardan başka belediyelerin yetkilerinin Kanun Hükmünde Kararname ile sınırlanması, daraltılması, elinden alınması, Avrupa Mahalli İdarelerin Muhtariyeti Sözleşmesi'ne de aykırıdır. Üye ülkelerde mahalli muhtariyet kavramının nasıl anlaşılması gerektiğine, merkezi idare kuruluşları ile mahalli idareler arasındaki ilişkilere, bu idarelere sağlanması gereken mali kaynaklara..... ilişkin esasları içermekte olan ve onaylayan hükümetler için uyulması zorunlu nitelik taşıyan bu sözleşme, Mahalli İdarelerden Sorumlu Avrupa Bakanlar Konferansı'nca kabul edilmiş ve 15.10.,1985tarihinde üye ülkelerin imzasına açılmıştır. Üye ülkelerin bir çoğu tarafından imzalanan bu sözleşme, Bakanlar Kurulu tarafından da incelenerek 20.09.1988 gün ve 88/13296 sayılı kararla, 31.05.1963 tarih ve 244 sayılı Milletlerarası Antlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayımlanması ile Bazı Antlaşmaların Yapılması için Bakanlar Kurulu'na Yetki Verilmesi Hakkında Kanun'un 1. maddesi uyarınca, T.C. hükümeti adına imzalanması için Konseydeki Daimi Delegemize yetki ve talimat verilmiş; bu yetki çerçevesinde sözleşme 21.11. 1988 tarihinde imzalanarak ülkemiz açısından da bağlayıcı değer kazanmıştır. Bu sözleşmenin 4/4. maddesinde; "Mahalli İdarelere verilen yetkiler, normal olarak, tüm ve yalnız onlara aittir. Bu yetkiler, yasalarca belirlenen dışında, merkezi ya da bölgesel nitelikli başka bir otoritece zayıflatılamaz ya da sınırlandırılamaz." denilmektedir. Yürürlüğün Durdurulması Sebepleri Yürürlüğün durdurulması sebeplerini kısaca şu şekilde sıralamak mümkündür: 1) 595 sayılı Kanun Hükmünde Kararname bir bütün olarak Anayasa'nın 91., 127. ve 128. maddelerine açıkça aykırıdır.Esas Sayısı : 2000/35 Karar Sayısı : 2001/90 7 2) 595 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanması halinde ülkemiz için, özellikle yerel yönetimler bakımından telafisi imkansız birçok zararların meydana geleceği gayet açıktır. 3) 595 sayılı KHK hakkında yürürlüğün durdurulması halinde hukukumuzda herhangi bir boşluk meydana gelmeyecektir. 4) Eğer 595 sayılı KHK hakkında yürürlüğün durdurulması kararı verilmeyip de bilahare iptal kararı verilecek olursa bu iptal kararı büyük ölçüde etkisiz kalacaktır. Sonuç Ve Talep Yukarıda açıkladığımız gerekçelerle ve uygunluk denetimi sırasında tespit edilecek diğer sebeplerle 10.04.2000 tarih ve 24016 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan KHK/595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin tamamı hakkında, bu mümkün olmaz ise Anayasa'ya aykırı bulunan 4, 13, 14, 15 ve 25. maddeleri ile bunlarla ilgili düzenlemeleri içeren diğer maddeler hakkında yürürlüğün durdurulması ve iptal kararı verilmesini saygı ile arz ederim." B Anayasa Mahkemesi, 15.6.2000 günlü kararıyla davacıdan, dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması isteminin Kanun Hükmünde Kararname'nin tümünü kapsayıp kapsamadığına açıklık getirilmesini ve noksanlığın tamamlanmasını istemiş, davacı 23.6.2000 tarihli ek dilekçede 4., 13., 14., 15. ve 25. maddelerin iptaline ve yürürlüğün durdurulmasına karar verilmesi isteminde bulunduklarını belirtmiştir."

Esas Sayısı : 2015/53 Karar Sayısı : 2016/26 1 1 2/1981 sayılı Kanun teklifinin genel gerekçesine ilişkin 560 sıra sayılı Adalet Komisyonu raporunda Anayasanın 36. maddesinde; herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkı başlıklı 6. maddesinin gereklerinin yerine getirilmesi de ülkemiz bakımından bir yükümlülüktür. Adil yargılanma konusunda ülkemizde yaşanan tartışmaların başında, Devlet Güvenlik Mahkemeleriyle başlayıp Ceza Muhekemesi Kanununun 250. ve Terörle Mücadele Kanununun 10. maddesi uyarınca kurulan ağır ceza mahkemeleriyle devam eden özel yetkilere sahip mahkemeler ve Cumhuriyet Savcıları eliyle yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar gelmektedir. Ayrıca özel yetkilere sahip ağır ceza mahkemeleri uygulaması sonucunda, üç farklı ağır ceza mahkemesi ortaya çıkmış ve toplum adeta özel hakim, özel mahkeme, özel savcı nitelemeleri yapılmak suretiyle hakim ve savcılar arasında fiili olarak hiyerarşik bir algı ortaya çıkmıştır. Teklifle adil yargılanma bakımından üzerinde büyük tartışmalar olan özel yetkilere sahip mahkeme ve Cumhuriyet savcılığı uygulaması ile özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmekte ve tüm ağır ceza mahkemelerinin aynı usul kurallarına tabi olması sağlanmaktadır tespiti yer almaktadır. 2 Dava dosyasında değişiklikten önceki hali ile CMK 135. ve CMK 140. maddelerine aykırı delil elde edildiği ve bu delillere dayanılarak soruşturma ve kovuşturmanın sürdürüldüğü, oysa 6526 sayılı Yasanın 12. maddesi ile CMK 135. ve CMK 140. maddelerinin esaslı değişikliğe uğradığı, bu durumda soruşturma ve kovuşturmanın yeni soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından lehe yeni mevzuat açısından baştan değerlendirilmesi gerektiği, Anayasanın 38. maddesinde kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği gerekçeleriyle Anayasaya aykırılık iddialarında bulunulmuştur. ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİALARININ DEĞERLENDİRİLMESİ VE CİDDİ BULUNMASI: T.C. Anayasası Madde 2 Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik bir hukuk Devleti olduğu kabul edilmiştir. Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin teminat altına alındığı rejim olmakla, demokrasinin en önemli ilkelerinden biri de hukuk devleti ve hukuk güvenliğidir. Bu maddede öngörülen hukuk devleti hukuk kurallarında sonsuz değişiklik yapma yetkisi vermemektedir. Hukuki güvenlik kurallarda belirlilik ve öngörülebilirliği aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de kapsamaktadır. Hukuk normlarını öngörülebilir olması ve yasal düzenlemelerde güven duygusunun korunması hukuk devletinin gereklerindendir. Özel yetkili mahkemeler ve tabi hakim ilkesine aykırı düzenlemeler hukuk güvenliğini ortadan kaldırmaktadır. T.C. Anayasası Madde 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.Esas Sayısı : 2015/53 Karar Sayısı : 2016/26 2 Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Herkesin kanun önünde eşit olduğu Anayasanın 10. maddesiyle teminat altına alınmıştır. Kanun önünde eşitlik gereğince hukuksal durumları aynı olanların yasalar önünde aynı usullerde yargılanması gerekmektedir. Devlet Güvenlik Mahkemeleriyle başlayıp Ceza Muhekemesi Kanununun 250. ve Terörle Mücadele Kanununun 10. maddesi uyarınca kurulan ağır ceza mahkemeleriyle devam eden özel yetkilere sahip mahkeme uygulaması sonucunda, üç farklı ağır ceza mahkemesi ortaya çıkmış, özel usullerle kişilerin yargılanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. T.C. Anayasası Madde 36 Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. T.C. Anayasası Madde 90/son Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. T.C. Anayasası Madde 38 Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsidir.Esas Sayısı : 2015/53 Karar Sayısı : 2016/26 3 Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez. Hukuk devletinde herkes meşru yollardan faydalanmak suretiyle hak arama hürriyetine, adil yargılanma hakkına, kanuna uygun delillerle yargılanma hakkına sahiptir. Herkes kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda meşru vasıta ve yollardan faydalanarak, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından hakkaniyete uygun bir şekilde yargılanmasını isteyebilir. Adil yargılanmayı isteme hakkı gerek anayasamız, gerekse Anayasanın 90/son maddesi usulune uygun yürürlüğe konan milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir atfı gereğince İHAS 6. maddesiyle güvenceye alınmıştır. Özel yetkilere sahip mahkemeler, uygulamada özel mahkeme, bu mahkemelerde görev yapan hakim ve savcıların özel hakim ve savcı olduğu algısı oluşturmuş, hakim ve savcılar arasında fiili bir hiyerarşik algıya neden olmuş, bu adil yargılanma tartışmalarına neden olmuştur. Herhangi bir olayı yargılayacak mahkeme, önceden ve genel olarak yasayla kurulmuş olmalı, keyfi yargılamalara neden olmamalıdır. Özel yetkilere sahip mahkemeler bu nedenle tabii yargıç ilkesine aykırılığı da gündeme getirmiştir. Söz konusu yasa yürürlüğe girene kadar özel görevli mahkemeler tarafından özel usul işlemleriyle yapılan yargılamaya yasa değişikliğiyle ağır ceza mahkemelerinde devam edilmesi kanuna aykırı delil tartışmalarını gündeme getirmiştir. 6526 sayılı Yasayla CMK 135. ve 140. maddelerinde de değişikliğe gidilmiş dosya münderecatında değişiklikten önce toplanan delillere dayanılarak soruşturma ve kovuşturma sürdürülmüştür. Yasa öncesi toplanan delillerin Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen kanuna aykırı elde edilmiş delil tartışmalarını gündeme getirmiştir. Soruşturma ve kovuşturmanın yeni soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından yeni mevzuat çerçevesinde baştan değerlendirilmemesi, hukuka aykırı toplanan delillerin soruşturma ve kovuşturmaya esas alınması kanuna aykırı elde edilmiş delil tartışmalarını gündeme getirmiştir. İHAS 6. maddesine göre de; adil yargılanma hakkı kapsamındaki garantiler sadece mahkemedeki yargılama sürecine uygulanmaz, bu süreçten önce ve sonraki aşamalarda da uygulanır. Ceza davalarında süreç, polis tarafından gerçekleştirilen duruşma öncesi soruşturmaları da kapsar. 6. maddenin yargılamayı bir bütün olarak kapsadığı kesin olmakla, yasa koyucu tarafından yargılamanın sonucunu değiştirecek nitelikte bir yasanın yürürlüğe konulmasıyla yapılan müdahele silahların eşitliği ilkesini ihlal eder.Esas Sayısı : 2015/53 Karar Sayısı : 2016/26 4 Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu 3713 sayılı Yasaya eklenen geçici 14/4. maddesinde belirtilen ... Bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere... ibaresinin esastan yoksun olmaması, iddiaların hukuki bakımdan tartışılmaya değer olması, sanıkların tatmin edilmesi, hak arama özgürlüğünün ve savunma hakkının sınırlanmaması, adil yargılanma hakkının ihlal edilmemesi, itiraz edilen kanun maddesinin her türlü şüpheden uzak bir şekilde uygulanabilmesi ve sanık müdafılerinin Anayasaya aykırılığını iddia ettiği yasa kuralının Anayasa yargısı denetimine tabi tutulmaksızın çözümlenmesi halinde adaletin yerini bulmayacağı algısı oluşturabileceği gerekçeleriyle söz konusu maddenin Anayasanın 2., 10., 36., 38., 90/son yollamasıyla İHAS 6. maddelerine uygun olup olmadığının tartışılması yerinde görüldüğünden, iddia konusu normun Anayasanın 152/1. maddesi doğrultusunda uygunluk denetiminin yapılabilmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanıklar müdafılerinin yazılı ve sözlü savunmaları karşısında 6526 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 3713 sayılı Yasaya eklenen geçici 14/4. maddesinde belirtilen ... Bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere... ibaresinin Anayasaya aykırılık iddiaları mahkememizce ciddi bulunmakla, T.C. Anayasasının 152/1. maddesi gereğince dosyanın Anayasaya aykırılık iddiaları incelenmek üzere dosyanın Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, mahkemenin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2009/58 Karar Sayısı : 2011/52 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davalı taraf TMK 713/2. maddesindeki dava dayanağı olan kısmın Anayasaya aykırı olduğu konusunda her hangi bir iddiası olmamıştır. Anayasaya aykırılığı iddia edilen madde: 4721 sayılı Kanun 713/2. maddesinde: Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyetidi de o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. Tescil davası hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır. Anayasaya aykırılık iddiası: Anayasanın 35. maddesine aykırılık iddiası: TMK hükümlerine göre mülkiyet hakkı sahibine mülkiyete yapılacak saldırıları önleme ve temin etme hakkı sağlamaktadır. Önleme davaları ise hiçbir süreye tabi değildir. Ölümden itibaren 20 yıl geçmekle mülkiyet hakkının sona erdiğinin belirtilmesi Anayasanın 35. maddesinde belirtilen herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacı ile kanun ile sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 35. maddesi mülkiyet hakkının sınırlanabileceğinden belirtmekte, ancak tamamen ortadan kaldırılmasına olanak sağlayan bir düzenleme getirmemektedir. Anayasa Mahkemesinin 10/04/2003 tarih, 112/33 sayılı kararında da mülkiyet haklarının belirli bir süre geçmekle sone ermeyeceğine karar verdiğine göre TMK 713 deki 20 yıllık süre geçmekle mülkiyet hakkının sone erdirilmesi Anayasanın 35. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 2. maddesine aykırılık iddiası: Tapuda muris adına kayıtlı olan ve mülkiyetin ve miras hakkının temel haklardan birisi olduğu Anayasada belirtildiği için bir hakkın sırf tapuda intikal yapılmadı diye belirli bir süreEsas Sayısı : 2009/58 Karar Sayısı : 2011/52 2 sonra sona erdiğinin kabul edilmesi de Anayasanın 2. maddesinde belirtilen Hukuk devleti ile bağdaşmamaktadır. Mülkiyet hakkının içerik ve sınırlarını belirleme yetkisi yasalara verilmiş ise de bu yetkisi sınırsız değildir. Hukuk devletinin genel ilkelerinden biri de mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliğidir. Başka bir anlatımla, mülkiyet hakkının zaman aşımına uğramamasıdır. Bu nedenle TMK ve BK tarafından bir taşınmazın malik, zilyet ve mirasçılarına tanınmış olan hakların hak sahiplerince 20 yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kesmiş olsa bile o taşınmazla aralarında ki hukuksal ilişkinin belli bir süre sonra sona erdiği anlamına gelmez. Devletin kazanılmış haklara saygılı olması ve kişilerin temel haklarını koruyucu düzenlemeleri yapması gerekir. TMK daki bu düzenleme belirlenen bu ilkeye taban tabana zıt bir durum oluşturduğundan ve TMK 713/2 deki bu hüküm hakkın özünü ortadan kaldırdığından Anayasanın 2. maddesine de aykırıdır. Anayasanın 13. maddesine aykırılık iddiası: Anayasanın 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir bu sınırlamalar Anayasanın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmektedir. Mülkiyet hakkının 20 yıl geçmesi ile sona ereceğine dair Anayasada bir hüküm bulunmamaktadır. 20 yıllık süre Anayasada belirtilen sebepler arasında olmadığından TMK 713/2. deki bu hüküm Anayasanın 13. maddesine de aykırıdır. Anayasanın 36. maddesine aykırılık iddiası: Anayasanın 36 maddesine göre herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiç bir bedel ödenmeden hakkın kaybına imkan sağlayan 713/2 deki bu hüküm Anayasanın 36. maddesindeki hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına da aykırılık teşkil etmektedir. Davanın Anayasa Mahkemesinde sonuçlanması zaman alacağı ve görülmekte olan davaların bu süre içinde sonuçlanma ihtimali nedeni ile yürürlüğün de durdurulması istenmelidir. HÜKÜMEsas Sayısı : 2009/58 Karar Sayısı : 2011/52 3 Gerekçede açıklanan nedenlerle; 1 Yürürlüğünün durdurulması istemi ile MK 713/2. maddesinde belirtilen 20 yıl önce ölmüş ibaresinin Anayasanın 2, 10, 13, 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesine. 2 Kararın ekine dosyanın onaylı bir suretinin eklenmesine. 3 Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili karar vermesi için yasal sürenin beklenmesine karar verildi.'"

Esas Sayısı:1972/10 Karar Sayısı:1972/14 1 "... II İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ ÖZETİ: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4/6/1930 günlü, 1684 sayılı "Umumî mahkemeler ve karar hâkimleri ve müstantiklerle umumî ve hususî kaza salâhiyetini haiz makamlar arasındaki ihtilâfın halli hakkın da Kanun" a dayanarak İstanbul l sayılı Sıkıyönetim Mahkemesi ile İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi arasındaki olumsuz görev uyuşmazlığını çözmeye yetkisi yoktur. 282. maddesiyle askerî ve umumî mahkemeler arasındaki olumlu veya olumsuz uyuşmazlıkların Yargıtay Ceza Genel Kurulunda incelenip çözüleceğini hükme bağlayan 22/5/1930 günlü, 1631 sayılı Askeri Muhakeme Usulü Kanunu ise 25/10/1963 günlü 353 sayılı "Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü kanunu" nun 259. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Sorun bir uyuşmazlık Mahkemesi konusudur. Çünkü Anayasa'nın 142. maddesine göre Uyuşmazlık Mahkemesi adlî, idarî ve askerî yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkilidir; Uyuşmazlık Mahkemesinin kuruluşu ve işleyişi kanunla düzenlenir. Oysa Uyuşmazlık Mahkemesi Kurulması Hakkındaki 4788 sayılı Kanunun 1. maddesinde Uyuşmazlık Mahkemesinin genel Mahkemeler, idare ve askerlik yargı yerleri arasında hukuk işlerinden doğan görev ve hüküm uyuşmazlıktım kesin olarak çözmeye yetkili bulunduğu yazılıdır. Anayasa'nın geçici 7. maddesinde belirtilen süre dolduğu halde 142. maddede sözü edilen kanun çıkartılmamıştır. 4788 sayılı Kanun şu haliyle Anayasa'nın 142. maddesine aykırıdır."

Esas Sayısı : 2021/70 Karar Sayısı : 2021/98 1 5237 sayılı TCKnın Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak başlıklı 191. maddesi (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir. (4) Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır. (5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz. (6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez. (7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. (8) Bu Kanunun; a) 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,Esas Sayısı : 2021/70 Karar Sayısı : 2021/98 2 suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. (9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171. maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231. maddesi hükümleri uygulanır. (10) (Ek: 27/3/2015 6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. şeklindedir. 5237 TCKnın 191. maddesinin 6. fıkrası uyarınca fail hakkında daha önce(ilk suç)kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan bir soruşturma açılmış, açılan soruşturma kapsamında TCK 191/2. madde kapsamında erteleme kararı verilmiş, ancak fail erteleme süresi içerisinde yükümlülüklere ve tedavi gereklerine uymamış, tekrar kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmuş veya uyuşturucu madde kullanmış ve bu nedenle de fail hakkında kamu davası açılmış ise fail hakkında ikinci suç nedeniyle hakkında erteleme kararı verilemeyecektir. Yani yeniden bir erteleme kararı verilmeksizin doğrudan iddianame düzenlenebilecektir. TCK 191/6 hükmü ikinci suç için yeniden erteleme kararı verilmemesini öngörmekte olup ikinci kez kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunun (kamu davasının ertelenmesi kararının ihlalini oluşturan eylem dışında) işlenmesi halinde iddia makamı tarafından doğrudan iddianame düzenlenecektir. Burada asıl önem arz eden Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra şeklinde ortaya konan kriterdir. İlk defa kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan yapılan soruşturmada verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlal edilmesi halinde kamu davasının açılması durumunda ikinci suç yönünden kamu davasının açılmasının ertelenmesi mümkün değildir. Ancak kanun hükmüne göre ilk suç için açılan kamu davasının sonucu önem arz etmemektedir. İlk suç için açılan kamu davasında ilk eylem yani kamu davasının ertelenmesine konu eylemin mahkemece (ilk suça ilişkin) fail tarafından işlenmediği veya işlediğine ilişkin kesin delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi muhtemeldir. Ayrıca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar ettiği iddiasıyla ilk suç yönünden kamu davası açılmış ise mahkemece(ilk suça ilişkin) yükümlülük veya tedavi gereklerine aykırılık olmadığı veya ısrar koşulunun oluşmadığı da kabul edilebilecek ve CMKnın 223/8. maddesi gereğince kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, kamu davasının durmasına dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilebilecektir. Yine kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararını ihlal ettiği iddia olunan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak veya uyuşturucu madde kullanmak eylemlerinin de fail tarafından işlendiğinin sabit olamaması halinde de mahkemece (ilk suça ilişkin) durma kararı verilmesi de muhtemeldir. Son olarak ilk suça ilişkin davaya bakan mahkemece mahkumiyet kararı verilse bile üst derece mahkemesince farklı bir değerlendirme yapılması muhtemeldir. İlk suça ilişkin kararın kesinleşmesinin beklenmesinin soruşturmayı geciktirebileceği veyahut hukuki kesinti oluşmaması nedeniyle sanığın daha az ceza alma ihtimalini ortayaEsas Sayısı : 2021/70 Karar Sayısı : 2021/98 3 çıkarılabileceği düşünülse bile yasa koyucu içtima kurallarını düzenleyebilir. Burada önemli olan ortaya çıkacak sonuçlar değil insan haklarının korunmasındaki üstün yarardır. İlk suç yönünden kamu davasının açılmış olmasının ikinci suç yönünden erteleme kararı verilmeksizin kamu davası açılması için yeterli kabul edilmesi failin öncelikle masumiyet karinesini ihlal etmektedir. Nitekim kanun yolu ve kesinleşme süreçleri sonucunda ilk suç için beraat veya durma kararı verilebilecektir. Ancak TCK 191/6 madde hükmü sanığın ilk suçu işlediği ön kabulüne dayanmaktadır. Anayasanın 38. maddesinin 4. fıkrasının Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. şeklindedir. Söz konusu hüküm evrensel bir hukuk kuralı olan masumiyet karinesinin anayasal dayanağıdır. Yukarıda açıklandığı üzere 5237 TCKnın 191. maddesinin 6. fıkrası masumiyet karinesi ihlal etmesi nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 4. fıkrasına aykırıdır. Ayrıca masumiyet karinesinin evrensel bir hukuk kuralı olması nedeniyle 5237 TCKnın 191. maddesinin 6. fıkrası Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmaz. Mahkememizce İddianamenin iadesi kararında atıf yapılan Adana BAM 16. Ceza Dairesinin 14/01/2021 tarih 2020/232 esas ve 2021/52 karar sayılı ilamında Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, TCKnın 191/6. maddesine dayanak yapıldığı belirtilen Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/6303 soruşturma sayılı dosya kapsamında yapılan soruşturmasının, Ceyhan 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/784 esas sayılı dosya üzerinden yürütüldüğü ve verilen mahkumiyet kararının Yargıtay aşamasında olması nedeniyle henüz kesinleşmediği, sanık hakkında Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak ve Kullanmak suçundan kesinleşmiş başka bir mahkumiyet kararı da bulunmadığı, istinaf incelemesine konu davada sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi için, bahsi geçen Ceyhan 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/784 esas sayılı dosyasında sanığın mahkumiyetine dair verilen kararın kesinleşmesinin gerektiği, bu hususun istinaf incelemesine konu yargılama için kovuşturma şartı olduğu, iddianamede TCKnın 191/6. maddesine dayanak yapıldığı belirtilen ve yukarıda bahsi geçen dosyanın kesinleşmesinin bekletici mesele yapılarak, sanığın bu dosyada mahkum olması halinde, istinafa konu suçtan dolayı da mahkumiyet kararı verilmesi, aksi halde düşme kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde yasal olmayan gerekçe ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesi, şeklinde hüküm kurulmuştur. Kararda belirtilen bu hususların mahkememizce yapılan anayasaya aykırılık iddiasını destekler nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim 5237 TCKnın 191. maddesinin 6. fıkrası yalnızca ilk suç için kamu davasının açılmasını yeterli kabul etmektedir. Kararın kesinleşip kesinleşmediğinin anılan kanun hükmüne göre bir önemi yoktur. Ancak Adana BAM 16.Ceza Dairesinin 14/01/2021 tarih 2020/232 esas ve 2021/52 karar sayılı ilamı ile ilk suç için mahkumiyet kararının kesinleşmesi kovuşturma şartı olarak kabul görülmüştür. Şu hususu belirtmek gerekir ki anayasaya aykırı bir kanun hükmü yargısal içtihatlarla anayasaya uygun hale getirilemez. Yani anayasaya aykırı bir kanun hükmü anayasaya uygun şekilde değiştirilerek uygulansa bile kanun hükmünün anayasaya aykırılığı devam eder. SONUÇ : Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında resen nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak, Mahkememizin 2021/357 esas sayılı dava dosyasında uygulanma ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 38 /4 madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5237 sayılı TCKnın 191. maddesinin 6. fıkrası Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez. şeklindeki hükmünün İPTALİNE KARAR VERİLMESİ talep olunur.

Esas Sayısı : 2010/78 Karar Sayısı : 2011/177 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Anayasa'nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesinde; süreli yayınların çıkarılması, yayım şartları, mali kaynakları ve gazetecilik mesleği ile ilgili esasların kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilerek Anayasa'nın basın yayın özgürlüğüne ne denli önem verdiği vurgulanmış bulunmaktadır. Dava konusu olan davacıya ait gazetenin resmi ilan yayınlama hakkının düşürülmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemin ise Basın İlan Kurumu Genel Kurulu'nun 15.02.1977 tarihli kararına ilişkin olduğu görülmektedir. Anılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; dava konusu işleme esas teşkil eden Genel Kurul Kararı'nın dayanağının Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair 195 sayılı Kanun'un 32. ve 34. maddeleri olduğu görülmektedir. Kanun'un 32. maddesinin ilk paragrafında resmi ilanların verileceği gazetelerin Basın İlan Kurumu Genel Kurulunca 34. madde mucibince tespit edileceği, 34. maddesinde ise resmi ilan verilecek mevkutelerin münderecat, sayfa sayısı ve ölçüsü, kadro fiili satış ve en az yayın hayatı süresi gibi esasların Genel Kurul'ca tespit edileceğinin belirtildiği görülmektedir. Resmi ilan yayınlama hakkının ülke çapında yayınlanan birçok gazetenin mali kaynağı olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, anılan Kanun'un 32 ve 34. maddelerinde resmi ilan verilecek gazetelere ait esasların belirlenmesi konusunda Basın İlan Kurumu'na verilen yetkilerin Anayasa'nın 29. maddesinde belirtilen süreli yayınların çıkarılması, yayım şartları, malî kaynakları ile yakından ilgili olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Anayasa'nın 29. maddesinde belirtilmiş olan süreli yayınların çıkarılması, yayım şartları ve malî kaynakları gibi düzenlemelerin Kanun ile yapılmasının şart olması karşısında; resmi ilan verilecek gazetelere ait esasların da Kanun ile düzenlenmesi gerekmekte olduğundan, bu tür esasların Genel Kurul Kararı ile tespit edilmesi yönünde yetki veren Kanun hükümlerinin de Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülmektedir. Yukarıda yer verilen gerekçeler veri alındığında uyuşmazlıkta uygulanacak Genel Kurul Kararı'nın dayanağı olan 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun'un 32. maddesinin ilk paragrafının ve 34. maddesinin Anayasa'nın 29. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılarak konunun incelenmesi için dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin yer aldığı dosyanın kararımızın aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2002/131 Karar Sayısı : 2004/ 87 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtirazın gerekçe bölümü şöyledir: Hernekadar sanık hakkında 1593 sayılı Hıfzıssıhha Kanunu'nun 246 ncı maddesine muhalefetinden bahisle aynı Yasa'nın 282 nci maddesi gereğince tecziyesi istemiyle kamu davası açılmış ise de; yapılan yargılama sırasında aynı Yasa'ya muhalefet suçundan yüzlerce benzer sanıklar hakkında tecziyesi ciheti ile kamu davası açılmış olup, sanık savunmalarında geleneksel olarak yüzlerce yıldan beri aynı bölgede hayvancılık yapmak suretiyle aile ve memleket ekonomisine katkıda bulunduklarını, suça konu yerlerin kanun anlamında şehirle ilgisinin bulunmadığını, suç tarihine kadar kendilerine buralarda hayvan beslemenin yasak olduğuna ve yasaklandığına dair herhangi bir hükümet emrinin gelmediğini, suça konu yerlerin tamamen tarım alanları ve hayvan besleme bölgeleri olup, adeta hayvan besleme sektörünün oluştuğu, komşu şehir ve kasabalarda ya da aynı şehrin muhtelif bölgelerinde farklı idari uygulamalarla karşı karşıya geldiklerini, kendilerine haksızlık yapıldığını, ileri sürüp beraetlerini istemişlerdir. Dosya içeriğinden de anlaşılacağı üzere, Mahkememiz; Hıfzıssıhha Kanunu'nun 246 ncı maddesini ve buna bağlı Bakanlık genelgelerini incelediğinde: Hukuka ve Anayasamızın eşitlik ilkesine aykırı düşen farklı yaptırımların olduğunu gözlemiştir. Söz konusu Yasa'nın 246 ncı maddesinde; 20.000'den fazla nüfusu olan şehirlerde umumi caddelerde veya belediyelerce tayin edilecek bölgeler içinde hayvan ahırı bulundurulması yasaktır demek suretiyle nüfusu 20.000'den aşağı olan yerleşim birimlerinde ise hayvan ahırı bulundurmanın yasak olmadığı anlamını ortaya çıkarmaktadır. Böylece Devlet Genel Sağlık Hizmetlerini yerine getirirken nüfus kıstasına gidilmiş olacaktır ki, bu husus öncelikle Anayasa'mızın 56 ncı maddesine aykırı düşmektedir. Nüfus hareketlerinin yoğun olduğu ülkemizde bu Yasa maddesinin uygulanması yurttaşlar arasında hakların kullanılmasında eşitsizlikler yaratabileceği gibi uygulamada da içinden çıkılmaz çelişkiler ve güçlüklerle karşı karşıya kalınacağı bir gerçektir. Hal böyle olunca anılan Yasa maddesi Anayasa'mızın 2 ve 10 uncu maddelerine de aykırı düşmektedir. Nüfusu 20.000'den aşağı olan yerleşim birimlerinin sağlık sorunları ile ilgilenilmeyeceği anlamı ortaya çıkmaktadır ki, Devletimiz temel sağlık hizmetlerini yerine getirirken nüfus kıstasını ölçü olarak alamayacağı bu hususun belirttiğimiz gibi Anayasa'mızın belirtilen maddelerine aykırı düşeceği bu nedenle kanunkoyucu itiraza konu Yasa maddesinin günümüz ihtiyaçlarını ve Anayasa'mız da öngörülen fırsat eşitliği kurallarına uygun hale getirilmesi gerekmektedir. Belirttiğimiz gerekçe ve nedenlerle anılan Yasa maddesinin (246) Anayasa'mızın 2, 10 ve 56 ncı maddelerine aykırılığı görüşünde olduğundan Anayasa'nın 152 nci maddesi gereğince bu Kanun maddesinin iptali istemine gidilmesine, Dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığı'na tevdiine, Bu yönde Anayasa Mahkemesi Kararı'nın dönüşünün beklenmesine dair verilen karar, Yasa yolları açık olmak üzere açıktan okundu anlatıldı. 13/06/2002"

Esas Sayısı : 1995/37 Karar Sayısı : 1995/31 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümünde şöyle denilmektedir : "İtiraz konusu yasa hükmünün Anayasa'ya aykırılığının gerekçeleri, Anayasa Mahkemesinin madde hükmünü sürekli iş göremezlik ödeneği açısından iptal eden 10.12.1991 günlü, 23/47 sayılı kararında açıklanmıştır. Bu gerekçeler özetlenecek olursa: Anayasa'nın "Sosyal güvenlik hakkı" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olması öngörülmüştür. Sosyal güvenlik hakkı, çalışanların çalışma yaşamlarının ve yarınlarının güvencesidir. Çalışanları bu güvenceye kavuşturmak Anayasanın ayrıca 2. maddesi kuralının da gereğidir. Gerçekten, anılan maddede benimsenen sosyal devlet ilkesi, vatandaşın sosyal durumu ve refahı ile ilgilenme ve onlara asgari yaşam düzeyi sağlama görevini de içerir. Anayasının 5. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini daha da somutlaştırarak "... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak ..." biçiminde belirlemiştir. Emeğinden ve yasaların düzenlediği sosyal güvenliğinden başka hiçbir güvenceye sahip olmayan işçinin, kasdi davranışı dışında suç sayılabilecek kusurlu herhangi bir olay nedeniyle sosyal güvenlikten yoksun bırakılması prime dayanan sigorta anlayışına ve giderek Sosyal Sigortalar Kurumunun kuruluş ve varlık nedenine de ters düşer." Anayasa Mahkemesinin gerekçesine şu görüşler de eklenebilir. 506 sayılı Kanunun 33. maddesinin son fıkrasında "bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımları, sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazandırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amacını güder" kuralı yer alır. Bu amaç geçici işgöremezlik ödeneği yönünden de geçerlidir. Geçici olarak işgöremez duruma giren işçi, çalışamadığı için ücret alamayacaktır. Esasen aldığı ücretle kıtı kıtına geçinebilen işçi, işgöremezlik ödeneğinden de yoksun kalınca, yasada belirtilen sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazanma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini artırma amaçları da gerçekleşmeyecektir. Böylesine bir sonucun, çalışsın çalışmasın, herkese sosyal güvenlik hakkı tanıyan Anayasa kuralları ile bağdaşır bir yanı yoktur. Sonuç : 506 sayılı Kanunun 110. maddesinin birinci tümcesinde yer alan ve suç sayılan bir hareketi yüzünden hastalanan sigortalıya geçici işgöremezlik ödeneği verilmemesini öngören kuralın Anayasanın 2, 5 ve 61. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına 19.6.1995 gününde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2003/37 Karar Sayısı : 2003/41 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Bursa 2. İdare Mahkemesi Zabıt Katibi Sibel Yalçın tarafından 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 6. ve müteakip fıkra hükümlerinin kendisine de uygulanarak anılan hükümlerle getirilen parasal haklardan yararlandırılması ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 59. maddesinde değişiklik yapan 4001 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 18.6.1994 tarihinden itibaren gerekli ödemenin yapılması istemiyle yaptığı başvurunun cevap verilmemesi suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle Adalet Bakanlığına karşı açılan davada, 3717 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6.ve 7.fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki davacı iddiası altıncı fıkra yönünden mahkememizce ciddi bulunarak gereği görüşüldü: Davacı, Bursa 2. İdare Mahkemesinde zabıt katibi olarak görev yapmakta olup, 3.10.2002 günlü dilekçeyle davalı idareye başvurarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 18.6.1994 tarihli ve 21964 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4001 sayılı Kanunla değişik 59. maddesinin 2. fıkrası ile yollamada bulunulan 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Giderleri ve Tazminat Verilmesi ile 492 sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2. maddesinin tarafına uygulanarak (uyarlanarak) adli ve idarî yargı personeli arasında parasal haklar yönünden ortaya çıkan eşitsizliğin sona erdirilmesini ve 4001 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 18.6.1994 tarihinden itibaren yoksun kaldığını iddia ettiği ödemelerin tarafına yapılmasını talep etmiş, bu talebinin cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi üzerine de bakılan davayı açmış bulunmaktadır. Dava ve idarî başvuru dilekçeleri içeriğinden, davacının talebinin, 3717 sayılı Yasanın 2. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca yol tazminatlarından adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıtkatibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele ödenen kısımdan geriye kalan ve bir kamu bankasında açılan hesaba yatırıldıktan sonra Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilenden arta kalanının, o yargı çevresindeki ceza infaz kurumu personeli hariç adli yargı hakim ve savcıları ile yukarıda belirtilen adli personele eşit miktarda verilmesi öngörülen ödemeden yararlandırılması olduğu anlaşılmaktadır. Uygulanacak Kanun Hükmü: 8.5.1991 tarihli ve 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2. maddesinin 449 sayılı KHK ile değişik altıncı fıkrası şöyledir: 'Birinci fıkrada sayılanlardan adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele tahakkuku müteakip yol tazminatının 1/2'si ödenir. Yol tazminatının kesilen 1/2'si o yerdeki bir kamu bankasında açılan bir hesaba yatırılır. Bu hesaba yatırılan paraların %10'u her ayın ilkEsas Sayısı : 2003/37 Karar Sayısı : 2003/41 2 haftası içinde Ankara'da bir kamu bankasında açtırılan Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilir. Mahalli hesapta toplanan paraların arta kalanı, o yargı çevresinde görevli adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personeline (ceza infaz kurumu personeli hariç) ayda bir, eşit miktarda ödenir; ancak, bu ödemenin yıllık tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yıllık tutarının yarısını geçemez.' Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın 10. maddesinde; 'Herkes, ırk, renk, cinsiyet siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyecek ve eşitliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen "Eşitlik" ilkesiyle, birbirlerinin aynı durumunda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Yine Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerde eşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarak yorumlanmıştır. 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun 2. maddesinin altıncı fıkrası, yalnızca adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele (ceza infaz kurumları personeli hariç) yol tazminatından o yerde açtırılan hesapta toplanan paralardan ayda bir eşit miktarda ödeme yapılmasını öngörmekte, adli yargıda görevli personelle aynı konumda bulunan idarî yargı personeline fıkrada yer verilmemekte, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası ile, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan personelin yol giderleri ve tazminatları hakkında 3717 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağının belirtilmiş olması da, uygulamanın, idarî yargıda görevli personele ödenen yol tazminatlarının ayrı bir hesapta toplanarak dağıtılması şeklinde olması nedeniyle itiraz konusu kuralda yer alan eksik düzenlemenin idarî yargıda görev yapan personel yönünden doğurduğu eşitsizliği gidermemektedir. Gerçekten de, adliye mahkemelerinde açılan dava sayılarının çokluğu ve niteliği nedeniyle, özellikle davalara dayanak ve delil teşkil etmek üzere ilgililerce talep edilen tespitler dolayısıyla yapılan keşifler sonucunda, adli yargıda görev yapanlara dağıtılmak üzere yol gideriEsas Sayısı : 2003/37 Karar Sayısı : 2003/41 3 ve tazminat hesaplarında fazla para birikmekte, buna karşılık, idarî yargıda genellikle idare mahkemelerinde ve çok az olmak üzere keşif yapılmakta, bunun doğal sonucu olarak da adli yargıdan ayrı tutulan idarî yargının yol gideri ve tazminatı hesabında adli yargı hesabına nazaran aynı düzeyde birikme gerçekleşmemektedir. Adli ve idarî yargının farklı teşkilatlanmış olması nedeniyle bu durumun hakkaniyete uygun olduğu düşünülebilirse de; aynı durum ve aynı konumda olduğunda şüphe bulunmayan iki personel arasında birinciler lehine bir sonuç yaratan bu düzenlemenin, Anayasa'nın, özdeş nitelikte bulunan durumların yasal düzenlemelerle aynı işleme bağlı tutulmasını gerektiren 10. maddesine aykırı düştüğü kanaatine varılmaktadır. Yasadaki bu eksik düzenleme, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 59/2. maddesinde 10.6.1994 tarihli ve 4001 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle giderilmeye çalışılmış, değişiklik sonrasında 3717 sayılı Kanun uyarınca alınan yol tazminatlarının idarî yargıda görevli hakim ve savcılar ile diğer personel ve, Adalet Bakanlığı merkez teşkilatındaki personele ödenmek üzere ilgili hesaplara yatırılması, defter tutulmasına ilişkin usuli işlemler ve ödeme esasları Adalet Bakanlığının 11.10.1994 tarihli ve 69199 sayılı Genelgesi ile düzenlenmiş, anılan genelgenin dava konusu edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 10.3.1995 günlü ve 1995/86 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması üzerine 18.5.1995 günlü ve 34371 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırılmış, bu tarihten, yargı kararı uyarınca yeniden yürürlüğe konulduğu, 3.2.2003 tarihine kadar olan dönemde idarî yargıda görevli personelin 3717 sayılı Yasa hükümlerinden yararlandırılması, başka bir deyişle anılan yasanın idarî yargı açısından uygulanması mümkün olmamıştır. Diğer taraftan, 3717 sayılı Yasanın itiraz konusu 2. maddesinin altıncı fıkrası, mahalli hesapta toplanan paraların adli yargı personeline ödenmesini keşfe bizzat katılmış olmak gibi bir koşula da bağlamamıştır. Fıkra hükmüne göre, ödemeden yararlanabilmek için adli yargıda görevli olmak yeterlidir. Dolayısıyla, Yasa ile amaçlananın adli yargı personeline kısmen de olsa parasal yönden katkı yapmak olduğu açıktır. Aynı durum, idarî yargı personeli açısından da geçerli olduğundan, yasa ile getirilen olanağın aynı konumdaki personele eşit bir biçimde sunulması Anayasa'nın 10. maddesi gereğidir. Yol gideri ve tazminatlarının bir kısmının Adalet Bakanlığı merkez teşkilatı personeline dağıtılması da varılan bu sonucu doğrulamaktadır. Anayasa'nın 55. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın 'Ücrette Adalet Sağlanması' başlıklı 55. maddesi şöyledir: 'Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde ülkenin ekonomik ve sosyal durumu gözönünde bulundurulur.' Bilindiği üzere, kamu görevlilerinin 657 sayılı Yasa ve özel mevzuatlarla düzenlenen mali hakları aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili çeşitli ödemeler, zam ve tazminatlar, ek gösterge gibi çeşitli unsurlardan oluşmaktadır. 3717 sayılı Yasanın itiraz konusu 2. maddesinin altıncı fıkrası ile öngörülen, yargı personelinin mali hakları kapsamında nitelendirilebilecek ödemelerin derece, kademe, eğitim,Esas Sayısı : 2003/37 Karar Sayısı : 2003/41 4 unvan, yetki ve sorumluluk bakımlarından eşit durumda bulunan personelin sadece farklı yargı düzenleri içerisinde bulunmalarından dolayı adli ve idarî yargı personeline eşit bir şekilde dağıtılması, Anayasa'nın ücrette adalet sağlanmasını öngören 55. maddesi hükmüne de aykırı bulunmaktadır. Sonuç olarak, 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin davada uygulanacak kural niteliğinde olan ve adli ve idarî yargı ayrımının doğal bir sonucu olarak da görülmeyen, 449 sayılı KHK ile değişik altıncı fıkrasının, Anayasa'nın eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesi ile, ücrette adaletin sağlanmasına ilişkin 55. maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle iptalinin uygun olacağı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. maddesinin 1. fıkrası ile 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 3717 sayılı Kanunun 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik altıncı fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 16.4.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2014/74 Karar Sayısı : 2014/201 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ". Anayasa'ya Aykırılığın Değerlendirilmesi Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucununda uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasa düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin "Başlangıç"ta belirtilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu vurgulanmış, 176. maddesi ile Anayasa metni içinde olduğu açıklanan "Başlangıç" bölümünde ise, kuvvetler ayrımı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke gereği yasama, yürütme ve yargı, bu yetkileri kullanacak organlar olarak belirlenmiş; Anayasa'nın 7. maddesinde; Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce kullanılacağı ve devredilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Bu kural karşısında, Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemeyeceği açıktır. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının, Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekmektedir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırları çizmeden, yürütmeye düzenleme yetkisi veren bir kuralın, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşeceğinde kuşku bulunmamaktadır. Yasa ile yetkilendirme, Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmeyeceği gibi, yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi de 7. maddenin bu şekilde değerlendirilmesini ve uygulamaya geçirilmesini gerektirir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 78. maddesinde yer alan düzenlemeye bakıldığında ise, kişisel veri kapsamında olan sağlık bilgilerinin işlenmesi, gizliliğinin korunması ve paylaşılmasına yönelik usul ve esasları belirleme, bu konudaEsas Sayısı : 2014/74 Karar Sayısı : 2014/201 2 düzenleme yapma yetkisinin bütünüyle yürütme organına bırakıldığı görülmüştür. Yasama organı tarafından, temel ilkeleri koyulmadan, çerçevesi çizilmeden, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı düzenleme yetkisinin yürütme organına bırakılması, Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gibi, yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin Anayasa'nın 7. maddesine ve sonuçta Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi durumunda, bu kanaatini içeren gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 78. maddesinin 1. fıkrası ile 2. fıkrasında geçen "Sağlık bilgilerinin ne şekilde korunacağı, ulusal güvenlik nedeniyle sağlık bilgisi paylaşıma açılmayacak kişilerin tespiti ilgili bakanlıkların önerisi üzerine Bakanlıkça tespit edilir. Bu kişi ve grupların sağlık bilgilerinin nasıl tutulacağı ilgili kuruluşların görüşleri alınarak hazırlanacak yönetmelik ile düzenlenir." ibaresinin Anayasa'nın 2., 7, 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 03/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2010/106 Karar Sayısı : 2011/55 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'ANAYASA MAHKEMESİNE MÜRACAAT NEDENİ: 4638 sayılı Yasa ile 3201 sayılı Yasanın emniyet teşkilatındaki terfi ve atamaları düzenleyen 55. maddesinde değişiklik yapılmış ve önceki 55. madde hükmüne güvenerek sayılan koşulları yerine getiren ve getirmek üzere olan kişilerin kazanılmış haklarını korunmaya yönelik de iptale konu edilen geçici 20. madde hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla geçici 20. madde hükmünün daha iyi değerlendirilebilmesi için, öncelikle 3201 sayılı Yasanın 55. maddesinin 4638 sayılı Yasa öncesi ve sonrası halinin incelenmesi gerekmektedir. A 4638 sayılı Yasa Öncesi Durum; 1) 14.1.1988 günlü, 311 sayılı KHK'nin 17. maddesiyle 55. maddede yapılan değişiklik; polis amirlerinin tahsil durumları itibariyle 4 yıl ve daha yukarı yüksek öğrenimlilerinin (A), diğer yüksek öğrenimlilerinin (B), Lise öğrenimlerinin (C), Orta öğrenimlilerinin (D) grubunu oluşturacağı hükme bağlanmıştır. 2) 29.5.1991 günlü, 3748 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 55. maddede yapılan değişiklik; polis amirlerinden, polis akademisi mezunları, polis akademisi mezunu sayılanlar, Emniyet Genel Müdürlüğüne eleman yetiştirmek üzere okutulan burslular hariç en az 4 yıllık yükseköğrenim kurumlarından mezun olanlar ile 4 yıllık yükseköğretim kurumlarından mezun olan polis memurlarından en az 6 aylık komiser yardımcılığı kursunu başarı ile bitirmiş olanların (A), diğer polis amirlerinin (B) grubunu oluşturacağı belirtilmiştir. 3) 12.7.2000 günlü, 611 sayılı KHK'nin 1. maddesiyle 55. maddede yapılan değişiklik; polis amirlerinden Polis Akademisi mezunları, Polis Akademisi mezunu sayılanlar ile Emniyet Genel Müdürlüğüne eleman yetiştirmek üzere Polis Akademisi bünyesinde en az 4 yıllık fakülte ve yüksek okullarından mezun olanların (A), komiser yardımcılığı kursunu başarıyla bitirmiş olanların (B) grubunu oluşturacağı hükme bağlanmıştır. B) 4638 sayılı Yasa ile Yapılan Değişiklik; 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 6.4.2001 günlü, 4638 sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 55. maddesinde, polis amirlerinden Polis Akademisi mezunları, Polis Akademisi mezunu sayılanlar ile Emniyet Genel Müdürlüğüne eleman yetiştirmek üzere Polis Akademisi bünyesinde en az dört yıllık fakülte ve yüksek okullarından mezun olanların (A), komiser yardımcılığı kursunu başarıyla bitirmiş olanların (B) grubunu oluşturacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere 4638 sayılı Yasa öncesinde, dört yıllık yüksek öğretim kurumlarından mezun olan polis memurlarından en az altı aylık komiser yardımcılığı kursunu başarıyla tamamlamış olanların (A) grubu polis amiri olmaları mümkün iken, 4638 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile bu yol kapatılmış bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2010/106 Karar Sayısı : 2011/55 2 Ancak,4638 sayılı Yasa öncesinde (A) grubu polis amiri olabilmek için gerekli koşulları yerine getirmek üzere olan kişilerin kazanılmış haklarının korunmasına yönelik olarak da 3201 sayılı Yasa'ya geçici 20. madde eklenmiştir. İptale konu geçici 20. maddenin ilk halinde; 'kanunun yürürlüğe girdiği 24.01.2001 tarihinden önce dört yıllık yükseköğretim kurumlarından mezun olan ve komiser yardımcılığı kursunu bitirenlerin (A) grubu polis amiri olarak değerlendirileceği' belirtilmiş olduğundan, 21.04.2001 tarihinde komiser yardımcığı kursunda olanların bu tarihte kursu henüz bitirmemiş olmaları, sebebiyle davalı idarece bu kişiler kapsam dışında bırakılmış, açılan bir davada Konya 1. İdare Mahkemesince verilen 24/03/2005 tarihli kararla geçici 20. maddede yer alan; 'dört yıllık yüksek öğretim kurumlarından mezun olarak komiser yardımcılığı kursunu bitirenler...' ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurmasına karar verilmiş, bunun üzerine Anayasa Mahkemesinin 07/02/2008 tarih ve E.2005/38, K.2008/53 sayılı kararıyla anılan maddede yer alan 'dört yıllık yüksek öğretim kurumlarından mezun olarak komiser yardımcılığı kursunu bitirenler...' ibaresi; 'Bu durumda, komiser yardımcılığı kursuna devam etmekte iken çıkarılan 4638 sayılı Yasa ile Emniyet Teşkilatı Kanununa eklenen geçici 20. maddede komiser yardımcılığı kursunu bitirenlerin (A) grubunda değerlendirileceği yolundaki düzenlemenin kapsamına anılan yasanın yürürlüğe girdiği tarihte komiser yardımcılığı kursuna devam edenlerin alınmamış olması hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturduğu...' gerekçesiyle iptal edilmiş, iptal kararı sonrasında 21/04/2001 tarihinde komiser yardımcılığı kursunu bitirip (B) grubu polis amirliğine atananların açtıkları davalarda ilk derece Mahkemelerince verilen iptal kararları Danıştay 12. Dairesince bozulmuş, Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin iptal kararında ısrar etmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/09/2009 tarih ve E.2009/595, K.2009/1708 sayılı kararıyla; yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararından, kararın gerekçesinde belirtilen hususlardan ve Yasa koyucu tarafından Anayasa Mahkemesince belirtilen süre içerisinde düzenleme yapılmamasından hareketle davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile ısrar iptal kararının onanmasına karar verilmiş, ilk derece Mahkemeleri de bu karar doğrultusunda kanunun yayımı tarihinde kursta olanların açtıkları davalarda iptal kararları vermiştir. İş bu dava ise; geçici 20. maddenin yürürlüğe girdiği 21/04/2001 tarihinden önce 1999 yılında komiser yardımcığı kursunu bitirmiş, ancak bu tarihte dört yıllık yüksek öğretimine devam eden davacının, 4638 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden yaklaşık 45 gün sonra dört yıllık okuldan mezun olması ve Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararı sonrasında gelişen ve yukarıda belirtilen hukuki durum üzerine (A) grubu polis amiri olmak için yapmış olduğu başvurunun, geçici 20. maddeye dayanılarak reddedilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle açılmıştır. 4638 sayılı Yasa yürürlüğe girmeseydi, davacının 45 gün sonra 3201 sayılı Yasanın o tarihte yürürlükte olan 55. maddesi uyarınca (A) grubu polis amiri olarak atanacağı konusunda her hangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Zira davacı (A) grubu polis amiri olabilmek için gerekli koşullardan ilkini; 1999 yılında komiser yardımcığı kursunu bitirmek suretiyle yerine getirmiş, ikinci koşul olan dört yıllık yüksek öğretim kurumundan mezun olma koşulunu ise bitirme aşamasına gelmiş, nitekim 45 gün sonrada bu koşulu tamamlamıştır. Davacmm kendiliğinden değil, 3201 sayılı Yasanın o tarihte geçerli olan 55. maddesi hükmüne dayanarak bu yola girdiği açıktır. Mevcut Yasa maddesine güvenerek bu yola girmiş ve belli bir aşamaya gelmiş olan davacının 4638 sayılı Yasa ile 3201 sayılı Yasanın 55. maddesinde yapılan değişiklik ile (A) grubu polis amiri olmak imkanı kalmamış, bir başka anlatımla davacı ve davacıyla aynı pozisyonda olanlara (A) grubu polis amiri olma yolu kapatılmıştır. Öyleyse davacı ve davacı ile aynı hukuki durumda olan kişilerin durumları ne olacaktır' Bu aşamadaEsas Sayısı : 2010/106 Karar Sayısı : 2011/55 3 3201 sayılı Yasaya 4638 sayılı Yasayla eklenen geçici 20. madde hükmünün değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen K.2008/53 sayılı kararında belirtildiği üzere '...yasanın yürürlüğe girdiği tarihte komiser yardımcığı kursuna devam edenlerin yasa kapsamına alınmamış olması ...' nasıl hukuki güvenlik ilkesine aykırılık taşıyor ise, aynı şekilde 'yasanın yürürlüğe girdiği tarihte komiser yardımcığı kursunu bitiren ve dört yıllık yüksek öğretime devam edenlerin...' yasa kapsamına alınmaması da bir eksikliktir. İptale konu edilen geçici 20. maddede yer alan; 'bulunduğu rütbede dört yıllık yükseköğretim kurumlarından mezun olup' şeklindeki ibare , o tarihte henüz mezun olmamış olan davacıyı kapsamadığından, bir başka anlatımla geçici 20. maddedeki bu ibareler (A) grubu polis amiri olmak için gerekli koşulları yerine getirme sürecine giren ve mevcut yasal düzenlemeye güvenerek haklı bir beklenti içerisinde bulunan davacının hakkını koruyucu olacak şekilde düzenlenmediğinden ya da gelinen noktada davacının (A) grubu polis amiri olarak atanmasına engelin geçici 20. maddede yer alan ibareler olduğundan, ihtilafa uygulanacak maddenin geçici 20. maddede yer alan ibareler olması sebebiyle anılan ibarelerin Anayasanın 2. ve l0. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali gerekmektedir. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ : 1 ) ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN : Anayasanın 2. maddesinde; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir' hükmüne yer verilmektedir. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti, devletin tüm organlarının (yasama organı da dahil), hukuk kuralları ile öncelikle kendisini bağlı sayan bir devlettir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken ki takdiri sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Hukuk devleti ilkeleri de doktrinde değişik şekillerde dile getirilmiş olup, bunlardan birisi de hukuki güvenlik ilkesidir. (Doç. Dr.Bahtiyar Akyılmaz İdare Hukuku Sayram Yayınları Konya 2003) HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ: Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenlik sağlayan bir yapılanma olup, bunu gerçekleştirirken de devlet görevlerinin belirli kurallar içinde yürütülmesi amaçlanmıştır. Daha açık bir anlatımla hukuk devleti anlayışı, bir ülkede yerleşmiş hukuk düzenine yalnız yönetilenlerin değil yönetiminde uymasını gerektirecek kurallar bütünüdür. Bu ilkenin bir anlam kazanabilmesi için, o ülkede egemen olan hukukun yönetilenlere, devlete karşı da hukuk güvenliği sağlaması boyutunun da gerçekleşmesi gerektiği tartışmasızdır. Böylelikle devlet, toplum yaşamını düzenlerken ortaya koyduğu ilkelerle kişilerde tam bir güven duygusu yaratacak, onlara hukuk kurallarının tam anlamıyla geçerli olduğu ve toplumun bütün unsurlarıyla birlikte uyum içinde yürüdüğünü gösteren bir güven ortamını tesis edecektir. (Danıştay) 1, l.D.12.06.1995, K: 1995/1861 D. Dergisi 5.90.1180 1181) Hukuki güvenlik, devlet faaliyetlerinin önceden 'öngörülebilir' 'tahmin edilebilir' olmasını gerektirir. Bu sebeple devlet faaliyetleri önceden hukuk kuralları ile düzenlenmeli ve mümkün olduğunca hukuki istikrar sağlanmalıdır. Diğer taraftan idarenin tek yanlı işlem yapma üstünlüğüne karşı, güvence niteliğindeki kurallarla (bireylere katılma, dinlenilme ve savunma hakkı gibi haklar tanınarak) birey ile idare arasında denge sağlamaktır.Esas Sayısı : 2010/106 Karar Sayısı : 2011/55 4 Ayrıca İdare, bireyin haklı beklentilerine uygun davranmalıdır. Zira kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi, devlete güven duyması ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabilecektir. (Doç. Dr. Bahtiyar Akyılmaz idare Hukuku Sayram Yayınları 2003 Konya) Maddi olay ile hukuki güvenlik ilkesi birlikte değerlendirildiğinde; Davacının (A) grubu polis amiri olabilmesi için 3201 sayılı Yasanın o tarihte geçerli olan 55. maddesine göre iki koşulu yerine getirmesi gerektiği, bu koşulların; komiser yardımcılığı kursunu bitirmek ile dört yıllık yüksek öğretimden mezun olmak olduğu, devletin koyduğu mevcut kurallarını davacının ciddiye aldığı, bunun için komiser yardımcılığı kursunu tamamladığı dört yıllık yüksek öğretimi ise bitirme aşamasına geldiği görülmektedir. Eğer 4638 sayılı Yasa yürürlüğe girmeseydi davacının 45 gün sonra (A) grubu polis amiri olarak atanacağı rahatlıkla söylenebilirdi. Davacının (A) grubu polis amiri olarak atanmasına 45 gün kala gerekli olan koşulları değiştirmek, bunu yaparken de davacının önceki koşulları gerçekleştirebilmek için yapmış olduğu gayreti ve sarfetmiş olduğu emeği dikkate almamak, Devlete olan güveni zedeler. Bilindiği üzere hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bu sebeple, geçici 20. maddede yer alan ve iptale konu edilen ibarelerin Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 2 ) ANAYASANIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN : Anayasanın l0. maddesinde 'Herkes dil, irk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım, gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet Organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' hükmüne yer verilmiştir. Buna göre yasa koyucu düzenlemeler yaparken, aynı konumda olanların farklı haklardan yararlanır hale gelmemelerine özen göstermek zorundadır. 4638 sayılı Yasa yürürlüğe girdiğinde (A) grubu polis amiri olabilmek için gerekli olan koşulları yerine getirme sürecinde iki ayrı grubun bulunduğu görülmektedir. Bunlardan ilki; dört yıllık yüksek öğrenimi bitirmiş, ancak henüz komiser yardımcığı kursunu bitirmemiş olanlardır. Bu kişilerin açtıkları davalar neticesinde geçici 20. maddenin ilgili ibarelerinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve bu kişilerin Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu kararı sonrasında (A) grubu komiser olarak atandığı açık ve ihtilafsızdır. İkinci grubu oluşturan kişiler ise;komiser yardımcığı kursunu bitiren ve dört yıllık yüksek öğretimi bitirme aşamasında olan kişilerdir ki, bu kişiler dört yıllık yüksek öğrenimi bitirdiği halde iptali istenen ibarenin varlığı sebebiyle (A) grubu komiser olarak atanamamaktadırlar. 4638 sayılı Yasa öncesinde her iki grubta bulunan kişiler aynı maddi ve hukuki durumlarının aynı olduğu görülmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen K.2008/53 kararı ile Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun K.2009/1708 sayılı kararı sonrasında iki grub arasındaki eşitliğin kalktığı söylenebilir. Bilindiği üzere 'Yasa önünde eşitlik ilkesi' hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı,Esas Sayısı : 2010/106 Karar Sayısı : 2011/55 5 aynı durumda bulunanlar kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Buna göre; 4638 sayılı Yasa öncesinde bir madalyonun iki yüzü pozisyonunda olan bu iki grup arasında hukuksal bir eşitlik var iken ortaya çıkan yeni hukuksal durum karşısında bu eşitliğin bozulduğu, sözü edilen ibarelerin Anayasa Mahkemesince iptali halinde eşitliğin tekrar sağlanacağı kuşkusuzdur. Bu sebeple, geçici 20. maddenin ilgili ibarelerinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle 3201 sayılı Yasanın 4638 sayılı Yasanın 5. maddesi ile getirilen geçici 20. maddesinde yer alan 'bulunduğu rütbede dört yıllık yüksek öğretim kurumundan mezun olup, ...' ibaresinin Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine itirazen gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren beş ay karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine 24/09/2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı:1978/15 Karar Sayısı:1978/28 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ: "Davalı idare, davacılar adına taviz bedelini hesaplarken 1940 sayılı Yasanın 11 nci maddesini uygulamış ve 1319 sayılı Yasaya göre vermiş oldukları vergi beyannamesi üzerinden bir miktar tahakkuk ettirmiştir. Bu işleme karşı davacılar iptal davası açarken aynı zamanda Anayasaya aykırılığı iddiasında bulunmaktadırlar. Gerçekten 1940 sayılı Vakıflar Genel Müdürlüğü 1976 yılı Bütçe Kanununun 11 nci maddesi, "2762 sayılı kanunda öngörülen taviz bedelleri, 1319 sayılı Kanun gereğince verilen beyannamelerdeki değerlere göre hesaplanır" hükmüne yer vermiştir. Anılan 1940 sayılı Yasanın bir bütçe kanunu olduğunda ise kuşku yoktur. Bütçe Kanunlarında yer alacak hükümler, bu Yasaların güttüğü amaçla sınırlıdır. Bu nedenle, Anayasanın 126 ncı maddesinin son fıkrasında "Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz" kuralına yer verilmiş; bu suretle bütçe uygulaması ile ilgili konuların bütçe Kanununda yer alması önlenmiştir. Ayrıca şu hususun da gözönünde tutulması gerekir: Bir yasal kuralın gelir getirir nitelikte bulunması onun 126 ncı maddede öngörülen "bütçe ile ilgili hükümler"den sayılması için yeterli değildir. Bu görüş Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında benimsenmiş bulunmaktadır. 15.3.1977 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 9.12.1976 gün ve E.1976/34, K.1976/52 sayılı karar buna örnek gösterilebilir.""

Esas sayısı:1974/12 Karar sayısı:1974/32 1 "... II İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ ÖZETİ: Adana Devlet Güvenlik Mahkemesinin gerekçesi özeti şöyledir: Anayasa'nın 1699 sayılı Kanunla değiştirilen ve fıkra eklenen 136. maddesinin değişiklik gerekçesinde "Yeni suç ve suçluluk kavramlarının ortaya çıkması dolayısiyle suçların ve suçluların kovuşturulması ve yargılanması için yeni usuller aranmasının zorunlu hale geldiği" belirtilerek madde metninde de yazılı olduğu gibi "Devletin ülkesi ve milleti ile bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasa'da belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlara bakmakla görevli" Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulması yararından söz edilmiştir. Böylece bu mahkemelerin bakmakla görevli oldukları suçlar Anayasa maddesiyle sınırlandırılmış olup ancak "Devletin ülkesi, millî bütünlüğü, hür demokratik düzen ve Cumhuriyet aleyhine işlenen ve bundan dolayı Devlet güvenliğini ilgilendiren" suçlardan oluştuğu açıkça anlaşılmaktadır. 1773 sayılı Kanunun 9. ve 10. maddelerinin (A) işaretli bentlerinde yazılı suçlar, niteliklerine bakılmaksızın, mahkemenin zorunlu olarak görevli bulunduğu suçlar olarak gösterilmiştir. (B) ve (C) bentlerindeki suçlar ise, belli koşulların oluşması halinde mahkemenin görevli kıldığı suçlar olarak gösterilmiştir. Türk Ceza Kanununun ikinci Kitabının birinci babında yazılı "DEVLETİN ŞAHSİYETİNE KARŞI CÜRÜMLER" fasıllarında yazılı suçların bir bölümü 1773 sayılı Kanunun 1. maddesi doğrultusunda (A) işaretli bentlerde gösterildiği halde, diğer bir bölümü (B) işaretli bende alınmıştır. Şu halde, "DEVLETİN ŞAHSİYETİNE KARŞI CÜRÜMLER" fasıllarında olmakla beraber bir bölüm suçun Anayasa'nın 136. maddesindeki ilke dışında da işlenebileceği Yasa Koyucu tarafından da kabul edilmiş bulunmaktadır. 9. maddenin iptal istemine konu olan (A) bendi içinde bulunan Türk Ceza Kanununun 135. maddesinin birinci fıkrasiyle "Her kim, Devletin askerî menfaatleri icabı olarak girilmesi menedilmiş olan yerlere veya toprak, su veya hava mıntıkalarına gizlice veya iğfal ile girerse" cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Askerî yasak bölgeler ise sınıflandırılarak, 1110 sayılı Yasa ile nitelendirilmiştir. Böylece belli edilen ve sınırlandırılan yasak bölgelere Devlet güvenliğini ilgilendirecek maksatlarla girilmiş olabileceği gibi, hiçbir biçimde Devlet güvenliğini ilgilendirmeyen nitelikte, örneğin tarım, ticaret ve benzeri amaçlarla da girilmiş ve yasağın bozulmuş olması olanaklıdır. Türk Ceza Kanununun bu maddesinde yazılı olan yasak bölgeye girilmesi suçunun cezası Doktrinde de "Şüphe cezası" olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Mahkememize açılan davada da sanıkların yalnız koyun sürüsünü otlatmak amaciyle yasak yere girdikleri iddia edilmektedir. Bu halde Türk Ceza Kanununun 135. maddesinin birinci fıkrasındaki suçların ancak doğrudan doğruya Devlet güvenliğini İlgilendirir biçimde işlenmesi halinde Devlet Güvenlik Mahkemesine dava açma halini öngören 9. maddenin (B) bendinin içine alınması gerekirdi.Esas sayısı:1974/12 Karar sayısı:1974/32 2 Şu hale göre Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluş amacına ve Anayasa'nın 136. maddesinde belirtilen niteliklere uymadığı hallerde de askerî yasak bölgeye girmek suçlarına zorunlu olarak Mahkemenin görevli kılınması Anayasa'nın adı geçen maddesine ay kın düşmektedir,"

Esas Sayısı : 2006/96 Karar Sayısı : 2008/65 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Getirtilip incelenen icra dosyasında, borçlunun haciz sırasında 05/07/2005 günü alacaklıyla ödeme sözleşmesi yaptığı, ancak 15/07/2005 tarihinde yapacağı ilk taksit ödeme taahüdünü ihlal ettiği görülmüştür. Sanık hakkında suçunun sabit görülmesi halinde 2004 sayılı İİY'nın 31/05/2005 tarih ve 5358 sayılı Yasa ile değişik 340. maddesinin uygulanması söz konusudur. İİY'nın 340. maddesinde suçun "İİY'nın 111. madde mucibince veya alacaklının muvafakati ile icra dairesinde kararlaştırılan borcu ödeme şartını, makbul bir sebep olmaksızın ihlal eden borçlunun, alacaklının şikayeti üzerine, üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra borçlu borcun tamamını veya o tarihe kadar icra veznesine yatırmak zorunda olduğu meblağı öderse tahliye edilir; ödemelerini tekrar keserse, hakkında tazyik hapsine yeniden karar verilir. Ancak, bir borçtan dolayı tazyik süresi üç ayı geçmez." şeklinde tanımlanarak yaptırımı gösterilmiştir. Uygulanması olası yasa maddesinin TC Anayasasına aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Borçludan alacağını rızasıyla almayan alacaklı, alacağını cebri icra yolunu da kullanarak tahsil etme olanağına sahiptir. Özel hukuktan doğan alacakla ilgili yanlar birbirlerinin ödeme gücünü bilecek durumdadırlar. Basiretli tacir öngörüsüyle hareket etmeleri beklenir. Borcunu ödemeyen, İİY'nın 111. maddesine göre takip içi yapılan ödeme sözleşmesindeki taksitle ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeyen borçlunun ayrıca cezalandırılması evrensel hukuk kurallarıyla bağdaşmaz. Ödeme sözleşmesi yükümlülüğünü yerine getirmemekle ihlal edilen değer, toplumsal olmayıp bireyseldir. Bu düzenleme cezalandırmanın temel ilke ve esaslarıma uygun değildir. Zira hapis cezasının amacı bir yükümlülüğün ihlalinin yaptırımı olmaktan ziyade borcun tahsilini sağlamaya yöneliktir. Özel hukukdan doğan bir edimin yerine getirilmemesi nedeniyle borçlunun cezalandırılması evrensel hukuk ilkelerinin yanısıra AİHS hükümlerine ve Anayasanın hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Anayasanın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti "...her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup geliştirmeyi hedeflediğini..." ifade etmektedir. Anayasaya aykırı olduğu düşünülen yasa maddesi ve maddede yaptırım olarak düzenlenen tazyik hapsi; suç sayılan eylem, verilecek cezanın türü, süresi ve miktarını belirlemede takdir yetkisi gibi ceza hukukunun temel ilkelerine de aykırıdır. Türk Ceza Yasasına göre daha ağır yaptırım olan bir yıla kadar hapis cezasının para ya da seçenek yaptırıma çevrilebilmesi, iki yıla kadar olan hapis cezasının ertelenmesi, dava zamanaşımı süresinin belirli olması ve koşullu salıvermeden yararlanması olanaklı iken; tazyikEsas Sayısı : 2006/96 Karar Sayısı : 2008/65 2 hapsinde ceza hukuku kurumlarının uygulanmaması öngörülmüştür. Buna yasal ve takdiri indirim hükümleri ile ön ödeme ve uzlaşma kurumu da dahildir. Suçta ve cezadaki bu oransızlık Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen hukuksal eşitlik ilkesine de aykırıdır. Yasalar; Anayasaya, Anayasanın değişik 90. maddesi karşısında ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelere ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı olamaz. Olaya uygulanması gereken yasa, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesini düzenleyen 11. maddesine de aykırıdır. Devlet toplum düzenini sağlamak için ceza verme yetkisini istediği biçim ve kapsamda kullanamaz. Hak ve özgürlüklerin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı sınırlandırılamayacağına ilişkin Anayasanın 13. maddesindeki düzenlenen hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasındaki ilkeye de aykırı görülmektedir. Çağdaş ceza hukukunda eylemden başka failde cezalandırılmanın konusunu oluşturmakta, failin kişilik özellikleri de dikkate alınarak seçimlik cezalar ve güvenlik önlemleri uygulanmaktadır. Her bir sanığa doksan güne kadar tazyik hapsi öngörülmesi temel cezanın tayin ve takdirinde yargıca takdir yetkisi veren suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen Anayasanın 38.maddesine de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle yasa maddesinin Anayasaya aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması yoluna gidilmiştir.""

Esas Sayısı : 2022/9 Karar Sayısı : 2022/80 1 İPTAL BAŞVURUSUNUN GEREKÇESİ: 5275 sayılı Kanunun 107 ve 108. maddelerinde hükümlülerin hangi şartlarda koşullu salıverilecekleri, aynı kanunun 107/12 13. maddelerinde ise koşullu salıverilme kararının hangi hallerde ve hangi usule göre geri alınacağı düzenlenmiştir. 15/04/2002 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile infaz hukuku alanında çok sayıda önemli düzenleme yapılmış olup, infaz hakimliklerinin görev ve yetkileri de bu kanun değişikliği ile genişletilmiştir. Hükümlülerin infaz sürecinde iyi halli olmaları kaydıyla, toplam hapis cezalarının kanunda öngörülen bölümünü çekmelerinden sonra, toplumla bütünleşmelerinin sağlanması için tahliye edilmeleri mümkündür. Ancak bu tahliye kararı ile cezanın infazı bitmiş olmadığından, tahliye edildikten sonra toplam ceza süresi sonuna kadar (hak ederek tahliye tarihi) denetim altına alınmaları öngörülmüştür. 5275 sayılı Kanunun 7242 sayılı Kanunla değişik 107/6. maddesine göre denetim süresi, hükümlünün ceza infaz kurumunda geçirmesi gereken süre kadardır ve hak ederek tahliye tarihini geçemez. Bu denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği veya bir yükümlülük yüklenmiş ise bu yükümlülüğe uygun davranıldığı takdirde, hapis cezası infaz edilmiş sayılmaktadır. Hükümlünün koşullu salıverilmesinden sonraki denetim süresi içinde hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine koşullu salıverildikten sonra yüklenen yükümlülüklere infaz hakiminin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde koşullu salıverilme kararı geri alınır. (107/12) Koşullu salıverilme kararı geri alındığında 5275 sayılı Kanunun 107/13 son cümle uyarınca hükümlünün yeniden koşullu salıverilmesi mümkün olmadığı gibi, Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliğinin 8/2 a maddesi uyarınca hükümlü açığa ayrılamayacak, koşullu salıverilemeyeceği için 5275 sayılı Kanunun 105/A maddesinde düzenlenen denetimli serbestlik hükümlerinden yararlanamayacaktır. Bu bakımdan koşullu salıverilmenin geri alınması kararı temel hak ve özgürlükler bakımından son derece önemli sonuçları haizdir. Türk Ceza Kanununun 7/3. maddesine göre; koşullu salıverilme hükümlerinde yapılan değişikliklerde lehe kanun esası kabul edildiğinden; suç tarihine göre hükümlünün lehine olan kanun hükmünün tespit ve tatbiki zorunludur. Koşullu Salıverilme ve Koşullu Salıverilmenin Geri Alınmasına İlişkin Yasal Düzenlemeler: 15/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun değişikliği öncesinde; denetim süresi içinde hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlenmesi halinde; ikinci suç tarihinden hak ederek (bihakkın) tahliye tarihine kadar olan sürenin aynen infazına karar verilmekteyken; bu değişiklik ile kalan sürenin aynen infazı yerine, işlenen her bir suçun cezasının iki katı sürenin aynen infazına karar verilmesi usulü benimsenmiştir. Ancak ikinci suç veya suçların cezasının iki katı sürenin hak ederek tahliye süresini geçmesi halinde; yine hak ederek tahliyeye kadar olan sürenin aynen infazına karar verilecektir. 7242 sayılı Kanun değişikliği öncesinde; koşullu salıverilmede denetim süresi, 5275 sayılı Kanunun 107/6. maddesinde ceza evinde geçirilmesi gereken sürenin yarısı olarakEsas Sayısı : 2022/9 Karar Sayısı : 2022/80 2 belirlenmişken; bu değişiklik ile denetim süresinin ceza evinde geçirilmesi gereken süre kadar olacağı hükme bağlanmıştır. Bu değişikliğin nedeni, koşullu salıverilme oranının 2/3 ten 1/2 ye indirilmesidir. Temel kurallar böyle olmakla birlikte; 15/08/2016 tarih ve 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 5275 sayılı Kanuna eklenen Geçici 6. madde ile bazı suçlar hariç olmak üzere; koşullu salıverilme oranı 2/3 ten 1/2 ye indirilmiş; buna karşılık bu tarih itibariyle 5275 sayılı Kanunun 107/6. maddesinde bir değişiklik yapılmadığından; koşullu salıverilmede denetim süresi yine ceza evinde geçirilmesi gereken sürenin yarısı olarak tespit edilmiştir. (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2017/142 esas 2018/3500 karar sayılı kararı) Somut olayda, hükümlünün içtima edilen 2 yıl 24 ay 71 gün hapis cezası nedeniyle 30/10/2019 tarihinde koşullu salıverildiği, hak ederek tahliye tarihinin 08/03/2021 olduğu, koşullu salıverilmeye konu olan hapis cezalarına konu suçların tümünün 671 sayılı KHK'da öngörülen 01/07/2017 tarihinden sonra 7242 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce olduğu, buna göre denetim süresinin 671 sayılı KHK'ya göre değil, 5275 sayılı Kanunun 7242 sayılı Kanun değişikliği öncesi ve 7242 sayılı Kanun değişikliği sonrası 107/6 maddesine göre tespit edileceği, değişiklik öncesi 107/6. maddeye göre koşullu salıverilme oranı 2/3 olduğundan ceza evinde geçirilmesi gereken sürenin yarısının hak ederek tahliye tarihini karşıladığı, 7242 sayılı Kanun değişikliği sonrası 107/6. maddeye göre koşullu salıverilme oranı 1/2 olduğundan ceza evinde geçmesi gereken sürenin aynısı kadar sürenin yine hak ederek tahliye tarihini karşıladığı, buna göre hükümlünün koşullu salıverildiği 30/10/2019 t ile hak ederek tahliye tarihi olan 08/03/2021 arasında denetime tabi olduğu görülmüştür. Bu süre içerisinde hükümlünün hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemesi halinde koşullu salıverilmenin geri alınmasına karar verilecek ve hükümlü lehine olarak işlenen suçun cezasının iki katı veya suç tarihinden hak ederek tahliye tarihine kadar sürenin ceza infaz kurumunda aynen infaz edilmesine karar verilecektir. Hükümlünün infaz dosyası incelendiğinde, koşullu salıverildikten sonra Ankara 52. Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/147 esas 2021/29 karar sayılı ilamı ile 19/02/2020 tarihinde işlediği hizmete ilişkin emirleri yerine getirmemek suçundan 1632 sayılı Askeri Ceza kanunun 87/1. maddesi uyarınca 18 gün hapis cezasına mahkum edilmiş ve bu karar 29/09/2021 tarihinde kesinleşmiştir. Bu ilama konu suç tarihi hükümlünün koşullu salıverilmesi ile hak ederek tahliye tarihi arasındaki denetim süresine denk geldiğinden, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığınca hükümlü hakkındaki koşullu salıverilmenin geri alınması talep edilmiştir. Adli sicil kaydı incelendiğinde, denetim süresi içine denk gelen başkaca kasıtlı bir suç işlemediği anlaşılmıştır. ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU: 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa 24/06/2021 tarih ve 7329 sayılı Kanunla eklenen Ek 11. maddede askeri suçlar ve sırf askeri suçlar sayılmış olup, hükümlünün mahkumiyetine konu 87/1. maddede düzenlenen suçu sırf askeri suçlardan olduğu kabul edilmiştir. Ceza Kanunlarının genelinde suçların birbirine göre durumlarına bakıldığında kasıtlı suçlar ile taksirli suçlar, askeri suçlar ile diğer suçlar arasında bir ayrım yapıldığı göze çarpmaktadır. Nitekim suçta tekerrürü düzenleyen Türk Ceza Kanununun 58. maddesinin 4. fıkrasında kasıtlı suçlar ile taksirli suçlar ve sırf askeri suçlar ile diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz hükmü getirilerek sırf askeri suçlar diğer kasıtlı suçlardan ayrı bir yereEsas Sayısı : 2022/9 Karar Sayısı : 2022/80 3 konulmuştur. Bu da kanun koyucunun amacının, sırf askeri suçların kişilerin sivil hayatlarında etki doğurmamasını amaçladığını göstermektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olarak tanımlanmış ve yine Anayasanın 10. maddesinde eşitlik ilkesi açıkça düzenlenmiştir. Hukuk devleti ilkesiyle bağlantılı olarak Anayasanın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri düzenlenerek kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmak devletin ödevi olarak öngörülmüştür. Sanığın Anayasal bir görev olarak belirli bir sürede yerine getirdiği askerlik görevi sırasında işlediği ve hayatının başka hiçbir evresinde işleme olanağı bulunmayan ve sadece Askeri Ceza Kanununda tanımlanan suçlar olan sırf askeri suçların; bu özelliği gereği kişilerin askerlik dışındaki özel hayatlarını da etkileyecek şeklide etki doğurması yukarıda sayılan ilkeler ile bağdaşmaz. Şöyle ki, sivil hayatta verilecek koşullu salıverilmenin geri alınması kararının denetim süresi içinde yine sivil hayatta işlenmesi olanağı bulunan kasıtlı bir suçu işleyen kişi; bunun sonuçlarına katlanmak zorunda olduğunun bilincindedir. Oysa ki sivil hayatta işlediği bir suçtan dolayı hakkında koşullu salıverilmenin geri alınması karar verilen bir şahsın; zorunlu askerlik hizmeti sırasında işlediği ve sadece askerlik hizmetine özgü olan bir suçtan dolayı sivil hayatının etkilenmesi ve şahıs hakkındaki koşullu salıverilmenin geri alınmasına karara verilip çok ağır bir infaz koşuluna tabi tutulması hakkaniyet ve adalet ilkeleri ile bağdaşmaz. Nitekim örneği verilen bu iki kişi hukuki olarak aynı durumda olmamalarına rağmen aynı sonuca tabi tutulmaktadırlar. Bu ise Anayasa Mahkemesi kararlarında tanımı yapılan ve Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırıdır. Yine askerlik hizmetini yerine getirirken salt bu hizmete özgü bir suçtan dolayı mahkum olan sanığın askerlik hizmeti bittikten sonra bu suç dolayısı ile sivil hayatta kamu hizmetine girememe veya sabıkalı hale gelme sonucuna uğramaktan kurtulması için de gerekli düzenlemeleri yapmak Anayasanın 2. ve 5. maddelerine göre devletin görevidir. Bu durumu ön gören kanun koyucu TCK2nun 58. maddesinde buna uygun bir düzenleme getirmişken, somut olayda uygulanma olanağı bulunan hükümde bu konuda bir düzenleme yapılmamıştır. Kanun koyucunun; 5275 sayılı Kanunun 107/12. madde hükmünü vaz ederken denetim süresi içinde işlenen kasıtlı suçlar bakımından sırf askeri suçlar ile diğer suçlar arasında tıpkı TCK 58/4 maddesinde olduğu gibi farklı düzenleme yapması ve denetim süresi içinde sırf askeri suç işleyenleri diğer sanıklardan ayrı değerlendirmesi hukuk devleti, suç ve cezada orantılılık ve eşitlik ilkelerine göre beklenmesi gereken bir husustur. Bu hali ile iptali istenen kural sırf askeri suçlar ile diğer kasıtlı suçlar arasında bir ayrım yapmadığı için Anayasanın 2. ve 5. maddelerine de aykırıdır. Yukarıda arz edilen ve Yüksek Mahkemenizce resen gözetilecek sair hususlara göre eldeki davada uygulanma ihtimali bulunan 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 7242 sayılı Kanunla Değişik 12. maddesinde yer alan kasıtlı bir suç işlemesi ibaresinin sırf askeri suçlar yönünden iptaline karar verilmesi Anayasanın 152. maddesine göre Yüksek Mahkemenizden arz olunur.

Esas Sayısı: 1991/7 Karar Sayısı: 1991/43 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: İptal istemini içeren 15.2.1991 günlü başvuruda açıklanan gerekçeler özetle şöyledir: 3689 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin Gelir Vergisi Yasası'na eklediği geçici 35. maddeyle 1.1.1990 31.12.1999 tarihleri arasında gerçek usulde gelir vergisine tâbi ticari kazanç sahipleriyle serbest meslek erbabı için "Hayat Standardı Esası" getirilmiştir. Aynı maddede, hayat standardı esasına göre saptanmış olan vergi tarhiyatından düzeltme yoluyla indirilecek ve indirilmeyecek gelirler belirtilmiştir. Hayat Standardı esasında kişinin yaşam düzeyi, belli bir geliri olduğu hususunun karinesi olarak kabul edilmektedir. Böyle bir düşünce gerçekle bağdaşmıyorsa yükümlüye aksini kanıtlama yani açıklama hakkı verilmelidir. Anayasa'ya göre vergi için aslolan, mali güçtür. "Mali gücüne göre" deyimindeki "göre" sözcüğü farklı mali güçten farklı vergi alınması zorunluluğunu getirmektedir. Buna göre: mali gücü olmayandan vergi alınmayacak, mali gücü az olandan az, çok olandan da çok vergi alınacaktır. O halde mali gücün miktarının varsayımlara göre değil, gerçeklere uygun olarak saptanması gerekir. Mali gücün saptanmaması halinde Anayasa'nın 73. maddesindeki "Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılması" ilkesi de gerçekleştirilemez. Gelir Vergisi Yasası'na eklenen dava konusu geçici 35. maddesinin 3. fıkrasına göre; Hayat standardı temel gösterge tutarları için yalnızca yükümlünün kendisine ait emekli, maluliyet, dul ve yetim aylığı miktarı, "izah nedeni" olarak kabul edilmiştir. Beyan gerekmeyen, kaynakta vergilendirilmiş diğer gelirler, temel gösterge tutarları için izah nedeni olarak kabul edilmemiştir. Yükümlünün yasal zorunlulukla bakmakla görevli olduğu kişilere ilişkin gelirler, gerek temel gösterge tutarlarının, gerekse hayat standardı göstergelerinin açıklanmasında izah nedeni olarak kabul edilmemiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 3505 sayılı Yasa ile ilgili kararında "Gerçekten kendilerine, eşlerine, çocuklarına ya da bakmakla yükümlü oldukları öbür kimselere ilişkin vergilendirilmiş veya vergi dışı bırakılmış gelirleri olan kişilerin bu gelirlere katkı olacak veya başka nedenle, serbest meslek ya da ticaret yoluyla bir gelir sağlamaları durumunda bu gelirlerin, diğer gelirler hiç yokmuşçasına hayat standardı çerçevesinde vergilendirilmeleri, bunların kendi mali güçlerini aşan vergi yükü ile karşı karşıya bırakılmaları sosyal devlet ilkesi açısından savunulamaz." demesine karşın dava konusu kural, vergilendirilmiş başka gelirleri, ya da vergiye tâbi olmayan gelirleri gözetmeyen, yükümlüye açıklama ve kanıtlama hakkı tanımayan bir düzenleme getirmiştir. Bu durumda dava konusu fıkra; a) Öncelikle Anayasa Mahkemesi'nin 3806 sayılı Yasa'yla ilgili iptal kararı ve bu karardaki gerekçelere yok sayılarak yeniden yürürlüğe konulduğu için Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasına,Esas Sayısı: 1991/7 Karar Sayısı: 1991/43 2 b) Açıklamadan yoksun bırakılan hayat standardı esası gelirin oluşmaması durumunda bile vergi alma gibi bir sonuç doğuracağından Anayasa'nın 73. maddesindeki "Mali güce göre vergi ödeme" ve "vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı" gibi ilkelere, c) Açıklama hakkı bulunmayan hayat standardı yöntemi ile alınacak vergi, yükümlüyü mali gücünü aşan bir vergi yükü ile karşı karşıya bırakacağından Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen "Sosyal Devlet" anlayışına, d) Anayasa'nın 73. maddesinde yer alan vergi konusundaki ilkeler hukuksal bir güvence olduğu kadar aynı zamanda bir hak niteliğindedir. Bu hak Anayasa'nın 13. maddesi hükümlerine aykırı olarak sınırlandığı, hattâ ortadan kaldırıldığı için bu maddeye, e) Çalışanları desteklemek yerine köstekleyici sonuç doğuracak hükümler içerdiğinden Anayasa'nın 49. maddesine, aykırı olduğundan iptali gerekir."

Esas Sayısı : 1991/29 Karar Sayısı : 1992/12 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkeme kararında: " MMHKnun 1. ve devam eden maddelerince görev sırasında veya görevle ilgili işlenen cürümlerden dolayı özel hükümler uygulanmakta ve sonucuna göre işin adliyeye intikali sözkonusu olabilmektedir. Buna göre sanık hakkında hazırlık soruşturması yapacak kişide herhangibir hukuk nosyonu aranmamakta suçun kanuni unsurları yargılama usulleri gibi esaslardan uzak rastgele araştırma yapılarak dava açılmaktadır. Gerek il ve ilçe idare kurullarında gerekse muhakkikler açısından hukukçu olmaları şartı aranmamaktadır. Muhakkikler genellikle aynı meslekten olup bu yönden korumacılık düşünceleri, ya da muhakkiklerin tarafsızlıktan uzaklaşılacak değerler yüzünden sanığın ya da müştekinin haklarının kaybolmasına neden olunabilmektedir. Anayasa'nın 9. maddesinde "yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır" ibaresi vardır. 36/1. maddesinde öngörülen "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir" cümlesi 9. madde ile birlikte ele alındığında hak aranacak ve savunulacak yerin bağımsız mahkemeler olduğu ortaya çıkar. Ayrıca Anayasa'nın 140/1. maddesinde "Hakimler ve Savcılar Adli ve İdari yargı Hakimleri ve Savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten Hakim ve Savcılar eliyle yürütülür." denmektedirki MMHK. da ise Anayasamızdaki ve özel kanunlardaki vasıfları taşıyan kişilerce soruşturma yaptırılmakta ve yürütülmektedir, çelişki açıkca ortaya çıkmaktadır. İDDİA MAKAMI; Mahkememiz önündeki kamu davasına ait hazırlık soruşturmasının dayanağını teşkil eden Memurin Muhakematı Hakkında Kanun'un Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 9, 36, 140. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmakla sözkonusu Kanun'un iptali için ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA İTİRAZ BAŞVURUSUNDA BULUNULMASINA KARAR VERİLMESİ KAMU ADINA TALEP ve MÜTALA OLUNUR DENMİŞTİR. İSTEM GİBİ : Mahkememizce kamu davasının açılmasına esas teşkil eden 4.2.1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat'ın Anayasa'nın 9, 36/1 ve 140/1. maddelerine aykırı olduğundan İPTALİNE, Anayasa'nın 146 153. maddeleri gereğince inceleme yapılarak yine Anayasa'nın ilgili maddesi gereğince duruşmanın 12.12.1991 gününe bırakılmasına dosyanın tamamının tastikli suretinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine karar verildi." denilmektedir."

Esas Sayısı : 1997/29 Karar Sayısı : 1998/19 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "Kurulumuzca, uyuşmazlığın kaynaklandığı 4045 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesiyle getirilen hükmün, Anayasa'ya aykırılığı bakımından incelenmesi, davacının bu yöndeki savları da dikkate alınarak gerekli görülmüştür. 4045 sayılı Yasa'nın gerekçesinde; Yasa'nın, bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında ulusal güvenlik ve kamu düzeni açısından gizlilik dereceli bilgileri öğrenecek kamu personeli hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının yasal bir baza oturtulması, bu nedenle güvenlik soruşturmalarında keyfiliğe son verileceği, ülkede toplumsal barışı, katılımcı, çoğulcu demokratik bir ülke olmayı sağlamak amacıyla 12 Eylül 1980 döneminden sonra işlerine son verilen, görev veya işleri değiştirilen memurlar ile diğer kamu görevlilerinin, işçilerin yeniden göreve dönebilmelerini sağlamak amacıyla çıkarıldığı belirtilmektedir. Bu amaçla çıkarılan 4045 sayılı Kanun, güvenlik soruşturmasının, hangi kurumlarda görev yapan personel hakkında yapılması gerekeceği, 12.09.1980 tarihinden sonra bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşlarında açılan kamu görevine ve işçiliğine giriş sınavını kazandığı halde, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle görevine ve işine son verilenler, 12.9.1980 tarihinden itibaren sıkıyönetim komutanlıklarının istemi üzerine bir daha kamu hizmetinde çalıştırılmamak üzere görevlerine son verilenler, sıkıyönetim komutanlıklarının istemleri üzerine görev yerleri ve sınıfları değiştirilenler, re'sen emekliye sevkedilenler, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 23/c maddesi ile TCK'nun 140, 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kalkmasından önce bu maddelerin kapsamına giren fiillerden yargılanıp mahkum olmaları nedeniyle görevine son verilen memurlar ve diğer kamu görevlileri ile toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre iş sözleşmesi feshedilen işçiler hakkında düzenlemeler getirmiştir. Yasa'nın dava konusu işlemle ilgili geçici 1. maddesi, 12.9.1980 tarihinden sonra bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarında açılan kamu görevine ve işçiliğe giriş sınavını kazanıp da haklarında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda sakıncalı olduklarının bildirilmesi nedeniyle göreve alınmayanlar ile alındıktan sonra görevlerine son verilenlerin durumunu değerlendirmekte ve bu kişilerin, aranılan nitelikleri kaybetmemiş olmaları şartıyla yeni koşul aranmaksızın Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılacak sınavlara, önceki güvenlik soruşturmaları dikkate alınmadan katılabileceklerini hükme bağlamaktadır. Görüldüğü gibi madde, daha önce sınav kazananların yeniden sınava girmelerini öngörmektedir. Yasa'nın diğer maddeleri incelendiğinde, söz konusu geçici 1. maddeden farklı olarak, herhangi bir sınav koşulu aranmaksızın ilgililerin görevlerine iade edileceklerinin hüküm altına alındığı görülmektedir. Bu durumda Yasa, kendi içinde maddeler arasında çelişki yaratmaktadır. Öte yandan, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan yasa önünde eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanlar arasında haklı nedenlere dayanmayan ayrımlar yapılmasını önlemeyi amaçlamakta, 12. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin niteliği konusunda yer alan düzenlemede, herkesin, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılmayacağı belirtilmekte, 49. maddede çalışma hakkı ve ödevi ile ilgili hükme yer verilmekte, "Hizmete Girmek" başlıklı 70. maddede de, her Türk'ünEsas Sayısı : 1997/29 Karar Sayısı : 1998/19 2 kamu hizmetine girme hakkının olduğu ve hizmete girme konusunda görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere, bireylerin kamu hizmetine girmede açılacak sınavlara katılma hakkı Anayasa'yla güvence altına alınmıştır. Yasa'nın geçici 1. maddesi ise, belirtilen durumda olanların yeni bir sınava gerek kalmaksızın göreve alınmalarını değil, yeniden sınava alınacaklarını hükme bağlamaktadır. Böylelikle, anılan yasal düzenleme ile Anayasa tarafından güvence altına alınmış ve koşulları Anayasanın öngördüğü ilkeler çerçevesinde yasalar tarafından belirlenmiş mevcut bir hak yok sayılarak yeniden sınav esası getirilmiştir. Dava konusu uyuşmazlıkta davacının başvurusu yeniden işe girmek olmayıp göreve iadesi yolunda olması karşısında, daha önce kazandığı sınav yok sayılarak yeniden sınava katılmasının hükme bağlanması, hukuksal ve Anayasal açıdan kabul edilebilir bir düzenleme olarak düşünülemez. Açıklanan nedenlerle, 4045 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesindeki hükmün, Anayasanın 10, 12, 13, 49 ve 70. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan Yasa hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar dosyanın bekletilmesine, 20.11.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 1996/49 Karar Sayısı : 1996/46 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "193 sayılı G.V.K.na 4108 sayılı kanunla eklenen mükerrer 111 inci maddede, Gelir Vergisi Kanunu'nun mükellef gruplarından ticari kazancın alt grubunu oluşturan "talih oyunları salonları işletenler" için "...cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere...oyun masasının her biri için aylık... asgari vergi öderler. Yukarıda yer alan tutarlar...yeniden tespit edilir ve izleyen yılda bu tutarlar esas alınır. Bakanlar Kurulu bu tutarları 10 katına kadar artırmaya yetkilidir... Aylık dönemler itibariyle hesaplanan bu vergi müteakip ayın 20 nci günü akşamına kadar... bir beyanname ile beyan edilir ve aynı süre içinde ödenir... yıl içinde tahakkuk eden bu vergiler, yıllık beyanname üzerinden bu maliyete ilişkin olarak hesaplanan gelir vergisinden mahsup edilir. Mahsup edilmeyen vergiler ise red ve iade edilmez." denilmek suretiyle ayın Kanun'a 3505 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi hükmü ile eklenen mükerrer 120 nci maddesinde yer alan "Gerçek usulde gelir vergisine tabi ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabı, cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi öderler" hükmü gereği ödenen götürü bir geçici vergi daha konulmuş olmakta, talih oyunları salonlarının cari yıl içindeki hasılat ve giderlerine göre oluşan matrahları üzerinden hesaplanan vergilerin, aylar itibariyle ödenen asgari vergi ile mükerrer 120 nci madde hükmü gereği bir önceki yıla ait olarak ödenen geçici vergi toplamından az olması halinde, asgari vergi farkı ret ve iade edilmeyeceğinden, iade edilmeyen kısım oyun makinası başına alınan bir vergiye dönüşmektedir. 193 sayılı G.V.K.da, mükellef grupları, ticari kazanç, zirai kazanç, ücret, serbest meslek, gayrimenkul sermaye, menkul ve sair kazanç ve irat sahipleri olarak gruplandırılmış olup, aynı gruplar içindeki alt gruplar için vergilendirme yönünden bir ayrım yapılmaz iken, mükerrer 111 nci madde hükmü ile ticari kazancın alt grubunu oluşturan mükellef grubundan, talih oyunları salonları işletenleri için ayrım yapılmıştır. Ayrımdan amaç, talih oyunlarının zararlı görülerek, talih oyunları salonları açılmasının çoğalmaması veya mevcutların azalması ise, bu amacın gelir vergisi sistemi içinde, sistem bütünlüğünün bozulması yoluyla değil ayrı bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Öte yandan mükerrer 111 inci maddenin son fıkrasında, bir önceki yıl içinde tahakkuk eden bu vergiler, yıllık beyanname üzerinden bu faaliyete ilişkin olarak hesaplanan gelirEsas Sayısı : 1996/49 Karar Sayısı : 1996/46 2 vergisinden mahsup edilir. Mahsup edilemeyen vergiler ise red ve iade edilmez denilmek suretiyle gelir üzerinden alınması gereken gelir vergisinin gelirle bağlantısı koparılarak, oyun makinaları başına vergi alınır hale getirilmektedir. Oysa 193 sayılı Kanun'un mevzu başlıklı 1 inci maddesiyle gelirin unsurları başlığını taşıyan 2 nci maddesiyle getirilen temel amaç, kazanç ve iradın gerçek ve safi miktarı itibariyle kavranması ve bu verginin bu şekilde belirlenen miktardan alınmasıdır. Yıl içinde oyun makinası başına hesaplanarak tahakkuk ettirilip alınan vergilerin, beyan edilen gelire isabet eden gerçek vergi miktarı ile karşılaştırılmasında aleyhte fark çıkması halinde vergi mükellefinden bunun sebebi sorulmamakta ve ispatlama hakkı verilmeyerek, fazlalık vergi hazinede kalmaktadır. Oysa bu güne kadar vergi güvenliği (oto kontrol) müesseseleriyle getirilen tüm uygulamalarda gelirin düşüklük nedenleri mükelleflere sorulmuş, yeterli gerekçelerle açıklama yapılmaması halinde beyana itibar edilmeyerek kanunla getirilen bu hükümler olaya uygulanmıştır. Bunun aksi hayat standardı esasını getiren 193 sayılı Yasa'nın mükerrer 116'ncı maddesinde yer alan daha açık bir deyimle açıklama olanağını ortadan kaldıran yasa hükmü Yüce Anayasa Mahkemesi'ne götürülmüş, Yüksek Mahkemenin dosyamızda savunmaya cevap dilekçesinde işaret edilen kararıyla bu hüküm iptal edilmiştir. Olayımızla paralellik taşıdığına inandığımız Yüksek Mahkemenin karar tarih ve sayıları davacı tarafça savunmaya cevap dilekçesinde zikredildiği için, tekrardan kaçınmak bakımından bu hususa işaret edilmekle yetinilmiştir. Açıklanan hususlar özetlenirse mükerrer 111'inci madde hükümlerinin, Anayasa'nın 2 nci maddesince hukuk devleti ve sosyal devlet ilkesi yönünden, 48 inci maddesine, Devlete bir görev olarak verilen özel teşebbüsler yönünden "Ekonomik güvenliği ve ekonomik kararlılığı sağlama, ilkesi yönünden, 73 üncü maddesine, mali güce göre vergi ödeme vergi yükünün adaletli ve dengeli bir şekilde dağılımı ve verginin yasallığı ilkeleri yönlerinden, Anayasa'ya aykırı oldukları anlaşılmaktadır. Ayrıca, talih oyunları salonları işletenlerin ödeyecekleri vergi miktarı, yukarı ve aşağı sınırlarla belirlenmediği, sadece miktar olarak belirlendiği halde, Bakanlar Kurulu'na vergi miktarının 10 katına kadar artırılması yetkisi verilmiştir.Esas Sayısı : 1996/49 Karar Sayısı : 1996/46 3 Bu durum Anayasa'nın 73 üncü maddesinde yer alan "vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlerin... hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir" hükmüne aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle davacı iddiaları üzerine yapılan inceleme sonucu 193 sayılı G.V.K.na 4108 sayılı Kanunla eklenen mükerrer 111 inci maddesi, gerek şekil ve gerekse esas yönden Anayasa'nın 2., 48. ve 73 üncü maddeleri hükmüne aykırı görüldüğünden iptali hususunda bir karar verilmek üzere 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesi hükmü uyarınca konunun Anayasa Mahkemesi'ne İntikal Ettirilmesine ve kararın birer örneğinin taraflara tebliğine 24.5.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 2012/107 Karar Sayısı : 2013/90 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Karar veren İstanbul 5. Vergi Mahkemesi'nce, davacı tarafın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.' ibaresinin Anayasa'ya aykırılık iddiaları yönünden dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü: Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları ise, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır. Dava dosyasının incelenmesinden: davalı Sarıgazi Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ' vergi kimlik numaralı mükellefi '. A.Ş hakkında 2005 yılı ile ilgili vergi incelemesi yapıldığı, inceleme neticesinde tanzim edilen 14.12.2010 tarih ve VDENR 2010/64,65 ve 66 Sayılı Vergi İnceleme Raporlarının düzenlendiği, bu raporlarda önerilen tarhiyat ve ceza tutarları dikkate alınarak İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Tahsilat Grup Müdürlüğünden 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 17. maddesi gereğince 18.468.749,02 TL ihtiyati tahakkuk verilmesi ve aynı Kanunun 13/3. maddesi gereğince amme alacağının korunması için davacı hakkında ihtiyati haciz kararı alınması için olur talep edildiği, ayrıca davacıdan 6183 Sayılı Kanunun 9. maddesi gereği 17.01.2011 tarih ve 3112 Sayılı Yazı ile teminat istenildiği, Başkanlık Makamının 13.01.2011 tarih ve 2011/19 sayılı yazısı üzerine ihtiyati haciz kararının alındığı, bu karar uyarınca da 18.01.2011 ve 154506 sayılı ihtiyati haciz tutanağı ile davacının aracı üzerine haciz konulduğu, davacı tarafından ' Plakalı aracın üzerindeki haczin dayanağı 18.01.2011 tarih ve 154506 sayılı ihtiyati haciz tutanağı ile uygulanan işlemin iptali istemiyle İstanbul 10. Vergi Mahkemesinin E:2011/279 Esas sayısında dava açıldığı; işlemin yürütmesinin durdurulmasının istenildiği, bu istemin 07.03.2011 tarih ve E:2011/279 sayılı karar ile kabul edildiği, yürütmenin durdurulması yönündeki karara yapılan itirazın da İstanbul Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği, dava neticesinde verilen 22.06.2011 tarih ve K:2011/1829 Sayılı karar ile de ihtiyati haciz işleminin iptal edildiği, bu kararın temyiz edildiği ve temyiz sürecinin henüz tamamlanmadığı, ayrıca asıl borçlu şirket hakkında yapılan tarhiyatın ve kesilen cezaların iptali istemiyle İstanbul 2. Vergi Mahkemesinin 2011/190 ve 191 Esas sayılarında dava açıldığı, açılan davalar neticesinde verilen 24.01.2012 tarih ve K.2012/115 116 Sayılı kararlar ile yapılan tarhiyatların ve kesilen cezaların iptal edildiği, bununla birlikte davacıdan teminat isteme işleminin iptali istemiyle İstanbul 10. Vergi Mahkemesinin E:2011/280 Esas sayısında dava açıldığı ve bu dava neticesinde verilen 22.06.2011 tarih ve K.2011/1830 Sayılı karar ile teminat isteme işleminin de iptal edildiği, söz konusu Mahkeme kararları doğrultusunda işlem yapılması ve bahsi geçen araç üzerindeki haczin kaldırılması istemini haiz 17.10.2011 ve 122357 kayıt numaralıEsas Sayısı : 2012/107 Karar Sayısı : 2013/90 2 başvurunun reddine dair 28.11.2011 ve 77068 sayılı işlemin davacıya 07.12.2011 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine süresi içerisinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 'Kararların Sonuçları' başlıklı 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında 'Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.' hükmü yer almaktadır. Dava konusu olayda, uyuşmazlığın çözümü için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.' kuralının uygulanması gerekecektir. Fakat, yapılan değerlendirme neticesinde, bu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ: A. ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir.(Anayasa Mahkemesinin 20.5.2010 tarih ve E:2009/34, K:2010/72 sayılı kararı) Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kişilerin, hukuk düzeninin koruması altındaki haklarını elde etmeleri için gereken her türlü önlemin alınmasını zorunlu kılar. Ayrıca, Devletin, yargı denetimini yaygınlaştırarak adaletin gerçekleştirilmesini sağlaması hukuk devleti ilkesine yer veren Anayasa'nın 5. maddesinin de bir gereğidir. (Anayasa Mahkemesinin 20.5.2010 tarih ve E:2009/34, K:2010/72 sayılı kararı) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.' hükmü, hukuk düzeninin koruması altında bulunan kişilerin hukuki güvencelerini zayıflatmaktadır. Devletin, yargı denetimine tabi tutulmuş ve yine yargı organlarınca hukuka aykırı olduğu yönünde karar verilmiş bir işlemi uygulamaya devam etmesi, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek açılan bir dava ile ilgili verilen yargı kararlarının kesinleşmesine kadar uygulanmaması, davayı açan ve lehine karar verilen kişiye ait hakkın teslimini engellemektedir. Hukuk devletinde ise adaletli bir hukuk düzeninin kurulması ve sürdürülebilmesi temel amaçtır. Yine hukuk devleti ile hukukun temel kılınması, idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olmasının temel amaçların birisi de, hukuka aykırıEsas Sayısı : 2012/107 Karar Sayısı : 2013/90 3 olduğu gerekçesiyle iptal edilen bir işlemden dolayı kişilerin daha fazla zarar görmemesi ve menfaatlerinin ihlal edilmemesidir. Ayrıca, hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz şartlarından biri de, kuvvetler ayrılığı prensibidir. Bu prensip gereği, yasama, yürütme ve yargı erkleri arasındaki dengelerin bozulmaması gerekmektedir. Ancak, hukuka aykırı olduğu yönünde karar verilen işlemin halen yürürlükte olması ile yargı kararlarının idare tarafından işlevsizleştirilmesi, yürütmenin yargı karşısında üstün bir konuma taşınması sonucunu ortaya çıkaracaktır. Halbuki, anılan yasa hükmüyle yürütmenin yargı kararlarını uygulamaması, kuvvetler ayrılığı prensibine dayalı bir hukuk devletinde mümkün olmamalıdır. Bu çerçevede, anılan yasa hükmünün Anayasanın 2. maddesinde belirtilen 'hukuk devleti' ilkesine aykırılığı sebebiyle iptali gerekmektedir. B. ANAYASANIN 15. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasanın 'Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması' başlıklı 15. maddesinde 'Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (Değişik: 7.5.2004 5170/2 md.) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.' hükümleri yer almaktadır. Bu hükümler, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının hangi hallerde nasıl durdurulacağını açıkça ortaya koymaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.' hükmü ise, hukuka aykırı olduğu gerekçesini haiz yargı kararı ile iptal edilmiş bir işlemin uygulanmasına devam edilmesi sonucuna neden olmakta, böylelikle, ancak savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde ve sadece durumun gerektirdiği ölçüde kısmen veya tamamen durdurulabilecek olan temel bir hakkın, yani mülkiyet hakkının durdurulması durumu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, anılan yasa hükmünün Anayasanın 15. maddesine de aykırılığı sebebiyle iptali gerekmektedir. C. ANAYASANIN 35. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasa'nın 'Temel Haklar ve Ödevler' başlıklı İkinci Kısmının İkinci Bölümünde yer alan 'Mülkiyet hakkı' başlıklı 35. maddesinde; 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.' hükmüne yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek 1 nolu Protokol'ün 'Mülkiyetin Korunması' başlıklı 1. maddesinde; 'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülenEsas Sayısı : 2012/107 Karar Sayısı : 2013/90 4 koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.' şeklindeki hükümle mülkiyet hakkı, Sözleşmenin koruma şemsiyesi altına alınmış, kapsam ve sınırları belirlenmiştir. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olup, bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir haktır. Devlet mülkiyet hakkına ancak kamu yararı amacıyla ve kanuna uygun olarak müdahale edebilir.(Anayasa Mahkemesinin 12.1.2012 tarih ve E:2011/23, K:2012/3 sayılı kararı) İdarenin haciz veya ihtiyati haciz uygulamalarının, kişilerin malvarlıkları üzerinde etkilerinin bulunduğu açıktır. Yasalarla idareye verilen haciz veya ihtiyati haciz uygulama yetkisi sınırsız değildir. Ancak yasalarda öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde bu yetkinin kullanılabilmesi mümkündür. Dolayısıyla, haciz veya ihtiyati haciz işlemlerinin iptali istemiyle açılan dava neticesinde verilen karar ile yasalarda öngörülen şartların gerçekleşmediği veya işlemin açıkça hukuka aykırı olduğu sonucuna varılması karşısında, haciz veya ihtiyati haciz uygulamalarının devam etmesi halinde Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlali söz konusu olacaktır. Sonuç olarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamalar ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.' hükmü, kişilerin temel hakkı olan mülkiyet hakkının kullanılmasını engellediğinden, bu hükmün Anayasanın 35. maddesine de aykırılığı sebebiyle iptali gerekmektedir. D. ANAYASANIN 36. MADDESİ YÖNÜNDEN Anayasanın 36. maddesinde; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' hükmü yer almaktadır. Anayasamızda yer alan adil yargılanma hakkı, hukuk devletinin egemen olduğu toplumlarda yer alan bireylerin en önemli haklarından biridir. Bu hakka sahip olan bireyler, gerek yargılama esnasında gerek yargılama neticesinde verilen yargı kararlarının uygulanması sürecinde adaletin tecelli etmesini isterler. Yargılamanın devam ettiği süreç içerisinde, hukuka uygun adil bir kararın verilmesi için gerekli koşulların oluşturulmasını sağlamak kadar, yargılama neticesinde verilen kararın gecikmeksizin uygulanmasını sağlamakta hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Yargılama, aynı zamanda bireylerin hak arama mücadelesinin zeminidir. Bireylerin haklarının ihlalinin kim tarafından yapıldığının esas olarak bir önemi yoktur. Dolayısıyla bu ihlali gerçekleştirenin idare olması, adil yargılama hakkının gölgede kalmasına hukuki bir gerekçe olamaz. Yargılamayı yapan mahkeme tarafından verilen kararın dikkate alınmaması, bu kararın kesinleşmesine kadar beklenilmesi adil yargılanma hakkının açıkça ihlalidir. Bu durum,Esas Sayısı : 2012/107 Karar Sayısı : 2013/90 5 aleyhine karar verilen idareye birey karşısında haksız bir üstünlük sağlayacaktır ki, adil yargılamanın temel şartı olan tarafların eşitliği, yargılama daha başlamadan bozulmuş olacaktır. Sonuç olarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.' hükmü ile, hakkında haciz veya ihtiyati haciz kararı alınıp uygulanan kişilerin işleme karşı yargı yoluna başvurmaları neticesinde işlemin yürütmesinin durdurulması veya iptal edilmesi, kısacası kendisinin haklı, idarenin haksız, işlemin de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılması durumlarında dahi bu kişilerin mağduriyetleri devam edecek, dolayısıyla kişilerin temel hakkı olan adil yargılanma hakkının kullanılması engellenmiş olacağından, bu hükmün Anayasanın 36. maddesine aykırılığı sebebiyle iptali gerekmektedir. E. ANAYASANIN 125. MADDESİ YÖNÜNDEN Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmekte, aynı Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasında da, 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' denilmektedir. Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp, bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan bir devlet, demektir. Hukuk devletinin dayandığı hukuki temellerden birisi ve belki de en önemlisi idarenin hukuka bağlılığının sağlanmasıdır. Bu da ancak İdarenin, İdare Hukuku sahasında tesis ettiği işlem ve eylemlere karşı İdari Yargı yolunun, Özel Hukuk hükümlerine göre yaptığı faaliyetlerine karşı ise Adli Yargı Yolunun açık tutulmasıyla mümkün olabilir. Anayasanın 125. maddesinin birinci fıkrasındaki 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' hükmü, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Ancak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.' hükmü ile, hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilen yürürlükteki işleme karşı, mahkeme tarafından verilen kararın kesinleşmesine kadar yargı yolu kapalı olacaktır. Bu durumda, haciz veya ihtiyati haciz uygulamalarına ilişkin yargı yolunun açık olması sadece şekilden ibaret olacaktır. Bu nedenle, itiraz konusu kuralın, Anayasanın 125. maddesinde yer alan, idarenin her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolunun açık olduğu hükmüne aykırı olduğu kanaatine varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca; 2577 sayılı Kanunun 28. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan 'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.'ibaresinin iptali istemiyle dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve anılan yasa hükmünün iptalinin istenilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içindeEsas Sayısı : 2012/107 Karar Sayısı : 2013/90 6 netice gelmezse mevcut mevzuata göre dosyanın görüşülmesine, 18.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'"

Esas Sayısı : 2016/202 Karar Sayısı : 2016/193 1 Davacı . tarafından mühendis olarak görev yaptığı davalı idare bünyesinde 15.01.2012 tarihinden önce aynı ünvanla aynı kurumda göreve başlayan diğer kamu görevlileriyle mali ve sosyal haklarının eşitlenmesine yönelik talebin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle RADYO VE TELEVİZYON ÜST KURULUna karşı açılan davada gereği düşünüldü. Anayasanın Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi başlıklı 152. maddesinin birinci fıkrasında, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. hükmü 30.3.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Anayasaya Aykırılığın Mahkemelerce İleri Sürülmesi başlıklı 40. maddesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararma ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin karan, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır. hükmüne yer verilmiştir. Bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerektiği hususu, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış yerleşik kararlarında açıkça vurgulanmıştır. I BAKILAN DAVADA UYGULANACAK KANUN KURALI 6495 sayılı Kanunun 73. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde (b) ve (c) bentlerinde yer alan idarelerde istihdam edilen personelden anılan bentlerde emsali belirlenmemiş olan personele, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı, ilgili kurumun önerisi Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenecek emsali Devlet memuruna ilgili mevzuatındaEsas Sayısı : 2016/202 Karar Sayısı : 2016/193 2 kadrosuna bağlı olarak malî haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez. Emsal alınacak memur unvanlarının tespitinde, kadro veya pozisyon unvanları ile ifa ettikleri görevler itibarıyla 657 sayılı Kanuna göre girebilecekleri sınıflardaki aynı veya benzer görevlerin aynı veya benzer kadro, unvan veya derecesi dikkate alınır. şeklinde düzenlenen hüküm bakılan davada uygulanacak kanun hükmü niteliğindedir. II) ANAYASAL DÜZENLEMELER Anayasanın; a ) Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. hükmüne; b ) Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmüne; c ) Anayasanın 49. maddesinde Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. hükmüne; d ) Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmaktır. hükmüne yer verilmiştir. III) ANAYASAYA AYKIRILIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi hukuk devleti ilkesini, 10. maddesi ise kanun önünde eşitlik ilkesini düzenlemektedir.Esas Sayısı : 2016/202 Karar Sayısı : 2016/193 3 Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devlet ifade eder. Anayasanın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. (Anayasa Mahkemesi, 08.12.2015 tarih ve E.2014/82, K.2015/112 ve diğer birçok kararı) Anayasanın 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir. Çalışanların yaşam düzeyinin yükseltilmesi ve çalışma yaşamının geliştirilmesi için çalışanların korunması ödevinin, çalışanların güvenli ve sağlıklı bir iş ortamında çalışmalarının temin edilmesini de kapsadığı açıktır. Anayasanın 5. maddesinde, ‘İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Olayda, davacının 15.01.2012 tarihinden sonra davalı idare bünyesinde çalışmaya başladığından bahisle, 15.01.2012 tarihinden önce aynı kurumda aynı Unvan, görev ve sorumluluk çerçevesinde çalışmaya başlayan diğer uzman yardımcılarıyla mali ve sosyal haklarının eşitlenmesine yönelik başvurunun reddedildiği, davalı idare işleminin dayanağının yukarıya alman 375 sayılı KHK hükmü olduğu, söz konusu hükmün aynı statü ve durumdaki çalışanlar arasında eşitliği zedeleyici, nitelik, eğitim, görev, sorumluluk, statüye giriş koşulları açısından hiçbir fark olmaksızın aynı ortamda çalışanlar arasında mali ve sosyal dengenin bozulması suretiyle çalışma barışını olumsuz etkileyici, sırf belli bir tarihten sonra statüye dahil olunduğundan bahisle dar anlamda eşitlik ilkesine aykırı olan hüküm ile söz konusu tarihten sonra idare bünyesinde çalışmaya başlayan kamu görevlilerinin maddi ve manevi geliştirme hakkına ve devletin bu kapsamdaki sorumluluğuna aykırı nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan, söz konusu hükmün 666 Sayılı KHK ile düzenlendiği, Anayasa Mahkemesi tarafından 27.12.2012 tarih ve E.2011/139, K.2012/205 sayılı kararıyla iptal edildiği ve iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 10.10.2013 tarihinden itibaren dokuzEsas Sayısı : 2016/202 Karar Sayısı : 2016/193 4 ay sonra yürürlüğe gireceğinin, iptal kararının yayımlanmasından önce Yasama organı tarafından 02.08.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6495 sayılı Kanun ile aynen 375 sayılı KHKya eklendiği ve 15.01.2012 tarihinden itibaren hüküm ifade edecek şekilde düzenlendiği, bu bağlamda aleyhe olan kanunların geriye yürütülmesi ve kazanılmış haklara aykırı olması sebebiyle Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. IV SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. Maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasanın 2., 5., 10. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 11/11/2016 tarihinde karar verildi.

Esas sayısı:1977/100 Karar sayısı:1977/148 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran mahkeme, şu gerekçelerle sözü geçen Yasa hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmektedir. "l Konunun genel olarak incelenmesi: Tarım Kredi Kooperatifleri, 1581 sayılı Yasa Hükümlerinden yararlanılarak kurulmuştur. Üreticiler arasında ekonomik yararları korumak, özellikle meslek ve geçimleri ile ilgili gereksinmelerini sağlamak amacı ile, karşılıklı yardım ilkesine dayanan, (Tüzel kişiliğe sahip) kuruluşlardır. Bir veya birkaç il dahilindeki kooperatiflerin birleşmesi ile bölge birlikleri, en az beş bölge birliğinin bir araya gelmesi ile de merkez birliği oluşacaktır. Koperatifler, tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar olduğuna göre, kendilerini yönetecek ve denetleyecek genel politikalarını düzenleyecek üst kurulların seçimle işbaşına getirmek yasal hakkına sahiptir (1581 S. K. Mad. 4). Birliklerin ve merkez birliğinin kuruluşu da yine seçimle gerçekleşecektir. Oysa demokratik ve yasal yolla yapılacak seçimle bünyeleri içinden doğacak birlikler ve merkez birliğinin kuruluşuna kadar tüzel kişiliğe sahip, bu organlara ait görevlerin, özel kişiye devrinde büyük sakıncalar bulunmaktadır. a) Yönetime katılma yönünden: Kooperatifler karşılıklı yardım ilkesine dayanırlar. Aralarındaki ekonomik yararları korumak amacı ile kurulurlar. Üyeleri, kooperatif bölge ve merkez birlikleri yönetim kurullarında seçim ile göreve gelerek, yönetime bilfiil katılacaklardır. Uygulama, kurul olarak tartışılıp, alınacak kararın gösterdiği yolda olacaktır. Tüzel kişiliğin bu hak ve yetkileri, iptali istenilen Geçici 3. madde ile Bankaya devredilmektedir. Böylece Kooperatifler bu yetki ile donatılan kişinin yönetim, ekonomik ve hatta siyasi politikasını, kişisel görüşlerini, arzuları dışında kabullenmek zorunda bırakılmaktadırlar. Yönetimde fikir tartışması, eleştiri ve savunma olanağı elinden böylece alınmaktadır. b) Denetim yönünden: Birlikler ve merkez birliği yerine geçen özel kişi (Banka) görüşünü yansıtan her tür eylemlerinin ve kararlarının doğruluğuna, kooperatifler mutlak uymak ve uygulamak zorunluğunda kalmaktadırlar.Esas sayısı:1977/100 Karar sayısı:1977/148 2 Saptayıp uyguladığı personel, malî ve idarî politikası eleştiriden uzak kalmakta, üyelerin açıklama istemi, hesap sorma olanakları ortadan kaldırılmaktadır. c) Ana sözleşmelerin hazırlanması: 1581 Sayılı Kanunun 7. maddesi, Bölge Birlikleri, Merkez Birliği ve Kooperatifler örnek ana sözleşmelerinin merkez birliği tarafından hazırlanacağını benimsemiştir. İlk Kuruluşun Kooperatif olduğu ve Bölge birlikleri ile merkez birliğinin bu kuruluşun bünyesinden doğacağı 1581 Sayılı Kanunda belirtildiği halde ana sözleşmenin kooperatif kurulduktan sonra kurulacak merkez birliği tarafından hazırlanmasının kabulündeki olanaksızlık bedihidir. Bu yöntemde merkez birliği kuruluncaya kadar anılan geçici 3. madde uyarınca Ziraat Bankasının bilfiil müdahalesinin sağlandığı açıkça görülmektedir. Tüzel kişiliğe sahip kooperatifin amaçladığı konuda çalışması ve üst kuruluşlarını teşkili yasal hakkı olduğundan bünyesinden doğacak bu kuruluşların hak ve yetkilerini dışardan bir kişiye devirde gizli bir baskı ve fikir kabulünün ısrarı sezinlenmektedir. 2 İptali istenen maddenin Anayasa'nın anılan maddeleri ile karşılaştırılması : a) İptali istenen madde : "Merkez birliği kuruluncaya kadar; bütün kooperatif ve bölge birlikleri için merkez birliğine ait, bölge birlikleri kuruluncaya kadar bölge birliklerine ait; Merkez birliği kurulduktan sonra; bölge birlikleri çalışma alanına dahil edilmeyen kooperatifler için bölge birliğine ait, Görevleri yapar ve yetkileri kullanır" hükmünü getirmiştir. b) Anayasa'mız, başlangıç bölüğünde açıklandığı üzere, "İnsan hak ve hürriyetlerini, millî dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak, demokratik hukuk devletini bütün hukuki ve sosyal temelleri ile kurmak için" kabul edilmiştir. 1581 sayılı Kanunun 1. maddesi Kooperatiflerin hangi amaçla kurulabileceklerini açıklamış, kooperatif kurma hakkı kişiye tanınan bir hak olmuştur. Bu hakkı kullanan kişilerin, üst kuruluşlar olan birlikler ve merkez birliğinde temsil edilmesini sağlamaksızın bu kuruluşlara ait görevlerini, Bankaya devretmesi kişinin bu kuruluşlara katılmasının engellenmesi, tanınan hak ve hürriyetlerini kısıtlar, kişi huzuruna sosyal adalet ve hukuk devleti ilkesine ters düşer. c) Üye katıldığı kooperatifin Genel Kurulunda, onun da katılacağı birliklerde ve bunların katıldığı merkez birliği genel kurulunda bizzat veya seçtiği delegesi ile yürütme ve denetime katılacak eleştirilerde bulunacak, seçildiği takdirde Yönetim Kurullarında yer alabilecektir.Esas sayısı:1977/100 Karar sayısı:1977/148 3 Bu hakkının iptali istenen Geçici 3. madde ile elinden alınması, Anayasa'nın 10. maddesi ile bağdaşamaz. "Devlet, fert huzurunu sosyal adaleti ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldıracak, kişinin maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlayacaktır." Kooperatif ve üst kuruluşlar tüzel kişiliği içerisinde karşılıklı yardım ilkesi etrafında toplananların yönetimde ve denetimde söz sahibi olmayıp Bankanın emirleri ile yönetilişi kooperatifte yer alan üyelerin huzurunu kaçıracaktır. d) Kişiye verilen haklar Anayasa'mızın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancak Kanunla sınırlanabilecek iken (Anayasa madde 11), Anayasamızın anılan maddelerine aykırı düşen bir anlayışla kısıtlamaya, yukarıda açıklanan haklarından yoksun bırakılmaya gidilmesi, Anayasamızın 11. maddesine de çelişik düşmektedir. e). Kooperatifler yardım ilkesine dayanan kişi topluluklarıdır. Ekonomik yararları koruma amaçlandığından, derneklerden ayrılırlar. Herkes kooperatif kurma ve üye olma hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanışı özel kanunda gösterilmiştir. Bu hakkını kullanan kişilerin Geçici madde ile tüzel kişilik hukukuna çelişik düşen uygulamalara itilmeleri Anayasa'mızın 29. maddesindeki ifadeye genel anlamda uygun düşmemektedir. f) Anayasa'mızın 51. maddesi "Devlet, Kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır" hükmünü koymuştur. Kooperatifler toplu atılımı ifade ederler. Özel teşebbüsün yalnız başına başaramıyacağı girişimleri gerçekleştirmek amacı ile birleşen kişilerin yarattıkları bu kuruluşları Devlet, geliştirmek ve gelişmelerini sağlayacak tadbirleri almakla yükümlü tutulmuştur. Tüzel kişilikleri ile amaçlarını gerçekleştiren bu topluluklar yönetim ve denetimi genel kurullarında seçimle işbaşına getirdikleri üyeleri vasıtasiyle sağlayacaklardır. Hizmet, yönetecek ve denetliyecek kişilere duyulan güvence devamınca sürecektir. 1581 sayılı Kanunun 3. maddesinin III. bölümünde yer alan merkez birliği, pramitin tabanını teşkil eden kooperatiflerden, hiyerarşik yolla ve seçimle gelen 9 üyenin katılması ile oluşacaktır. Kurul görev ve yetkilerini bankaya veren geçici 3. madde, Kurul yönetiminden ve yasal haklarının kullanılmasında tartışma, eleştiri, hesap sorma ve oylama fonksiyonlarını ortadan kaldırdığı gibi, tüm kooperatiflere ve onların seçimle işbaşına gelen yönetim kurulları üzerinde, onlara hükmeden bir makam oluşturmuştur. Böylece bağımsızlığını zedelemiş hatta ortadan kaldırmış, siyasal iktidar politikasının izlendiği bir ortam yaratılmasına neden olmuştur. İptali istenen maddenin açıklanan esprisi kooperatifçiliğin gelişmesinde olanak tanımamış, bilâkis Devlete bağımlı kılmakla gelişmesini engellemiştir. Şu halde anılan madde Anayasa'mızın 51. maddesinin anlam ve maksadına kesinlikle aykırı düşmektedir.Esas sayısı:1977/100 Karar sayısı:1977/148 4 3 İptali istenen maddenin olayımızla ilgisi: Merkez birliği henüz kurulmamış olduğundan iptali istenilen Geçici 3. maddenin verdiği yetkiye dayanılarak banka kooperatif yönetim kurulunun işveren sıfatı ile, hizmetlileri arasında toplu iş sözleşmesine gitmesini sakıncalı görmüş ve emir ve direktiflerine uymadıkları nedeniyle görevlerine son vermiştir. Yetkisi yukarıda açıklandığı üzere geçici 3. maddeden doğmaktadır. Kooperatifin işveren sayılıp sayılmaması konusunda Yönetim Kuruluna yollanan Banka genelgeleri ve İş Mahkemesince iptal edilen Koop İş Sendikası ile İş Sözleşmesi yapma amacı ile Genel Müdürlüğe özel yetki verilmesini isteyen yazıları karşısında Kooperatif Yönetim Kurulunun işleminin yasal sayılıp sayılmayacağı belgelerden anlaşılmaktadır. Bu nedenle görülmekte olan davada Geçici 3. maddenin uygulanma olanağı mevcuttur.""

Esas Sayısı : 2020/92 Karar sayısı : 2020/71 1 İptal istemine konu ve hakimliğimizce görülmekte olan dava; muaccel olduğundan bahisle her biri 205.000,00 TLden 8 adet çek ve 210.000,00 TLden 1 adet çekle ilgili olarak harca esas değer şimdilik 100.000,00 TL olarak açılan davada; çek bedellerinin davacıya ödenmesine ve şimdilik 100.000,00 TL alacağın her bir çek bedeli için ayrı ayrı temerrüt tarihinden itibaren hesaplanacak olan avans faizi ile birlikte davalalılardan tahsili talebine ilişkindir. 6100 sayılı HMK m. 109/1 Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. 02/07/1964 kabul tarihli 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddesi 3. fıkrası Değer tayini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir. Gösterilmemişse davacıya tespit ettirilir. Tespitten kaçınma halinde dava dilekçesi muameleye konmaz. 02/07/1964 kabul tarihli 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddesi 4. fıkrası: Noksan tespit edilen değerler hakkında 30. madde hükmü uygulanır. (Dava konusu olayda olduğu gibi) 02/07/1964 kabul tarihli 492 sayılı Harçlar Kanununun noksan tespit edilen değer üzerinden harcın ödenmesi başlıklı 30. maddesinde; Muhakeme sırasında, tesbit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeler Kanununun 409. maddesinde gösterilen süre içerisinde dosyanın muameleye konulması, noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır. Hukukumuzda kısmi dava ve belirsiz alacak davası açılması mümkündür. (HMK m.107 ve 109, 176 vd.). Kısmi davanın veya belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olması, hiç kimsenin kendi lehine olan davayı (yani tam dava) açmaya zorlanamayacağı kuralına (HMK m.24) da uygundur. Borçlar Hukuku bakımından da, alacaklının alacağının bir kısmını istemesine (dava etmesine) bir engel bulunmamaktadır. (TBK m.84). Ancak, alacaklının böyle bir kısmi dava açmada korunmaya değer (meşru) bir hukuki yararının bulunması gerekmektedir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 30.06.2020 tarih, 2020/2651 Esas, 2020/3672 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere Kısmi davanın açılması mümkün olan hallerde davacının, yargılama giderlerinden tasarruf etmek için, kısmi dava açmasında korunmaya değer (meşru) bir hukuki yararı vardır. Buna karşılık, bir alacağın (keyfen) küçük parçalara bölünerek, her parça için ayrı ayrı dava açılmasında, korunmaya değer bir hukuki yarar yoktur. Davacının, alacağını küçük parçalara bölerek her parça için ayrı kısmi dava açmasında korunmaya değer bir hukuki yararı olmadığı gibi, böyle bir davranışı hakkın kötüye kullanılması olarak da nitelendirilebilir. (TMK.m.2) Bu nedenle, bu şekildeki kısmi davaların, esasına girilmeden, caiz (mesmu) olmadıklarından dolayı reddi gerekir (Prof. Dr. B. Kuru Medeni Usul Hukuku 23. Baskı Ank. 2012, sh. 277 278). Menfi tespit davasında da kısmi dava açılması mümkündür.Esas Sayısı : 2020/92 Karar sayısı : 2020/71 2 Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen söz konusu içtihadına karşılık Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 28.05.2018 tarih, 2017/1648 Esas, 2018/2994 Karar sayılı kararında belirtildiği şekilde menfi tespit davasının kısmi dava olarak açılması mümkün değildir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.10.2019 tarih, 2017/13 688 Esas, 2019/1054 Karar sayılı kararı ve aynı gün 2017/13 687 Esas, 2019/1053 Karar sayılı kararında kısmi davaya ilişkin olarak davadaki asıl talebin kesinleşen takip miktarı üzerinden borçsuzluğun tespitine yönelik olduğu davanın açılması sırasında ödenmesi gereken harç yönünden eksikliğin söz konusu olduğu Harçlar Kanununun dosyanın işlemden kaldırılmasına atıf yapan ve 30. maddesi hükmü gereğince mahkemece yapılması gereken; davacı tarafa bir sonraki celseye kadar menfi tespit istemine konu takip değeri olan tamamı üzerinden hesaplanacak eksik harcın tamamlanması için süre verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekmektedir. HMK m. 24/2 gereğince, kanunda aksi belirtilmedikçe hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. Bununla birlikte açılan kısmi davada kurulan hüküm veya verilen kararda, kalan kısmın bir tespit hükmü olarak ya da kesin delil olarak değerlendirilebilmesi de mümkündür. Bu durumda da alacak davasındaki nisbi karar ve ilam harcının davanın tüm değeri üzerinden istenip istenmeyeceğinin mevcut kurallara göre çözümlenmesi gerekmektedir. Kısmi dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenmemiş olsa da, doktrin ve uygulamada kısmi davanın açılabileceği kabul edilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda başlangıçta (ilk hâli), alacağın miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olduğu hallerde kısmi dava açılması usul ekonomisine aykırı sayılmış; HMKnun m. 109 maddesinin 2. fıkrası ile dava açma olanağı bir ölçüde daraltılmıştı. Kısmi davanın açılabilmesi bakımından ‘‘talep konusu miktarın taraflar arasında tartışmalı veya belirsiz olması koşulunun düzenlendiği HMKnun 109. maddesinin 2. fıkrası, 01.04.2015 tarihli, 6644 sayılı Yargıtay Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılan HMKnun 109/2. maddesininin 2. fıkrasına yönelik iptal istemi ne ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.05.2012 tarih, 2011/134 Esas, 2012/83 Karar sayılı kararına göre, alacak miktarının açıkça belirli olduğu hâllerde kısmi dava açılmasına cevaz verilmemiş olmasının amacı, yargılama sürecinin hızlandırılması ve uyuşmazlıkların kısa sürede sonuca bağlanmasıdır. Bu amaçlar karşısında kısmi davaya ilişkin söz konusu düzenleme, hakkın özüne dokunduğu ve hakkı anlamsız kılacak derecede değildir. HMKnun 109/2. maddesinin yürürlükten kaldırılması sonucu alacak miktarı açıkça belirli olduğu hâlde kısmi dava adı altında dava açılması artık mümkündür. Bu durumda talep konusu miktarın belirsiz veya açıkça belirli olması kısmi dava için bir koşul olmadığından, HMKnun 176. maddesinde belirtilen ıslah kurumu ile birlikte 28.07.2020 tarih, 31999 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik HMK m. 107. maddesinde ifadesini bulan belirsiz alacak davası karşısında HMK 109. maddesinin 1. fıkrasının uygulanmasına gerek kalmamaktadır.Esas Sayısı : 2020/92 Karar sayısı : 2020/71 3 Keza Alma Medeni Usul hukukunda kısmi dava açıkça düzenlenmediği gibi düzenlenen kısmi hüküm ise kısmi davanın sonuçlarına göre farklılıklar göstermektedir. Aynı hukuki ilişkiden doğan dava konusu taleplerde bir kısmının belirli bir kısmının kısmi, bir kısmının belirsiz davaya konu olarak açılması Anayasanın 141/4. maddesinde öngörülen usul ekonomisine (davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması ilkesine) aykırıdır. Usul kurallarının karmaşık ve muğlak olmaması; adil yargılanma ilkesi ve hukuk devleti ilkesinin gerekleridir. Alacak miktarının açıkça belirgin olduğu hâllerde ise kısmi dava açılmasında yargılama giderinde tasarruf amaçlanması nedeni ile ekonomik yarar bulunmaktadır. O hâlde yargılama giderleri yönünden öncelikle Harçlar Kanunu ile ilgili değerlendirmeye tabi tutmak gerekmektedir. Öğreti ve uygulamada hâlen hangi davaların kısmi dava olarak açılamayacağı tartışılmaktadır. Alacak miktarı açıkça belli olan veya yargılama sırasında belirginleşen ve başlangıçta kısmi dava olarak açılan davaların ise bu kez Harçlar Kanunu 16. maddesinin 4. fıkrası gereğince harçlandırılıp harçlandırılmaması hususu da hukuki güvenlik ilkesini zedelemektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 413.) ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddeleri uyarınca dava değeri ve buna göre alınacak harç, dava değerine göre belirlenmektedir. 492 sayılı Harçlar Kanunu, harcın alınmasını veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (resen) gözetilmesini ve harcın yatırılmaması halinde de ne gibi bir mukteza tayin edileceğini 30. ve 32. maddelerinde hükme bağlamıştır. Anılan yasa maddelerinde, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmış olup müteakip işlemlerin yapılamayacağı ilkesinin uygulamadaki karşılığının karar verilmesine yer olmadığına karar vermek değil, dosyanın işlemden kaldırılması olduğu açıktır. Davanın açılması harca tabi usuli bir işlemdir. Davanın açılması nedeniyle alınacak yargı harçlarının türü, ödeme yeri, zamanı ve usulü 492 sayılı Harçlar Kanununun 27 ve devamı maddeleri ile bağlı tarifede gösterilmiştir. Harcın eksik yatırılması halinde yapılacak işlemler ve izlenecek yol ile harcın yatırılmaması ve yaptırımı aynı kanunun 27 ve 32. maddelerinde belirtilmiştir. Harca tabi davalarda, başvurma harcı ile nisbi karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır. 492 sayılı Harçlar Kanununun 27. maddesinin son fıkrası hükmüne göre harç peşin veya süresinde ödenmemiş ise müteakip işlemlere ancak harç ödendikten sonra devam olunacağı vurgulanmış ve 30. maddede de yargılama sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o oturum için yargılamaya devam olunacağı, takip eden oturum gününe kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı, HMK.150/5.maddesinde gösterilen süre içerisinde dosyanın işleme konulmasının eksik harcın ödenmesine bağlı olduğu açıklanmıştır. 02/07/1964 kabul tarihli 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddesinin 4. fıkrası gereğince Noksan tespit edilen değerler hakkında 30. madde hükmü uygulanır.Esas Sayısı : 2020/92 Karar sayısı : 2020/71 4 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddesinin 4. fıkrası ve 30. maddesi ile birlikte uygulanması hâlinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109. maddesinin 1. fıkrası çelişmekte; söz konusu hükümlerin karşılıklı, ne şekil de uygulanması gerektiğine ilişkin görüşlerin veya değişik uygulamaların hukuk güvenliğini zedeleyici nitelikte olduğu düşünülmektedir. İtiraz konusu anılan maddeler ile hakkın kullanımının zaman aşımı süresinde hak arayanın tercih ve kararına bırakılmamış olması ve alacağın tamamı için dava açma zorunluluğu getirilmesi hak arama özgürlüğünün sınırlandırılması sonucunu doğurmaktadır. Bu hakkı tamamen sınırlama İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6/1. ve etkili başvuru yoluna ilişkin 13. maddelerine de aykırıdır. DELİLLER: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 492 sayılı Harçlar Kanunu, Bilimsel öğreti, Yargısal İçtihatlar ve diğer deliller HUKUKİ SEBEPLER: Anayasanın 2, 10, 11, 12, 13, 36, 37, 138, 141 maddeleri, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 6. ve 13. maddeleri ve ilgili mevzuat hükümleri. SONUÇ: Mahkememizin Anayasaya aykırı bulduğu, 6100 sayılı HMKnin 109/1 ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddesinin 4. fıkrası ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 30. maddesi, alacağa ilişkin kısmi davanın ileri sürülmesi, şayet kısmi dava açılması halinde noksan harcın ödetilmesi, hukuki güvenlik, öngörülebilirlik, ölçülülük, dava hakkının vazgeçilmezliği, kanuni eşitlik, adil yargılanma, gerekçeli karar ilkelerine aykırılık taşıdığı, açıklanan nedenlerle Anayasanın 152 ve 6126 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. ve 40. maddesi uyarınca; itiraz ve iptale ilişkin resen öngörülecek nedenler de nazara alınarak 6100 sayılı HMKnin 109. maddesinin 1. fıkrasının, 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddesinin 4. fıkrasının ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 30. maddesinin, Anayasanın 2, 10, 11, 12, 13, 36, 37, 138, 141 maddelerine ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. ve 13. maddelerine aykırı olduklarından İPTALLERİNE, 6100 sayılı HMKnin 109. maddesinin 1. fıkrasının, 492 sayılı Harçlar Kanununun 16. maddesinin 4. fıkrasının ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 30. maddesinin, Anayasaya aykırılığı ve uygulanmaları durumunda telafisi güç ve imkansız zararlar doğabileceği gözetilerek esas hakkında karar verilinceye kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA, Karar verilmesi arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 2021/66 Karar Sayısı : 2022/52 1 ... 29.04.2021 tarihli ve 7318 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesiyle 5015 sayılı Kanunun 19. maddesinin birinci fıkra sına eklenen (h) bendinde yer alan onda biri ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7318 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun İdari Para Cezaları başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasına, (ğ) bendinden sonra gelmek üzere (h) bendi eklenmiştir. Eklenen bu bende göre denetim sistemini usulüne uygun olarak kurmak ve uygu lamak üzere yetkilendirilen tüzel kişilere, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde dağı tıcı lisansı sahibine anılan birinci fıkranın (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda biri uy gulanacaktır. Ancak bu tüzel kişilere verilecek ceza miktarının, anılan dağıtıcı lisansı sahibine söz konusu (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda biri oranında olmasına cevaz veren ve iptali talep edilen ibare; Anayasaya aykırıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki 7318 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 5015 sayılı Ka nunun Dağıtım başlıklı 7. maddesinin altıncı fıkrasına birtakım cümlelerin ve mevcut beşinci cümlesine belirtilen ibarenin eklenmesi suretiyle; dağıtıcı lisansı sahiplerinin denetimine yöne lik yeni bir usul oluşturulmuştur. Buna göre dağıtıcı lisansı sahibi, Enerji Piyasası Denetleme Kurumunca (Kurum) yetkilendirilen tüzel kişiler aracılığı ile denetim sistemini kurar ve uygu lar; denetim sistemini kuracak ve uygulayacak tüzel kişilerde aranacak idari, mali ve teknik şartlar ile bu tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri Kurum tarafından belirlenir; denetim siste minin kurulması ve uygulanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden lisans sa hibi ile Kurumca yetkilendirilen tüzel kişiler müştereken sorumludur. İptali talep edilen ibare nin yer aldığı bent ise, söz konusu yeni denetim usulünün işlemesini temin edecek mekanizma lardan biri olan cezai hükümdür. Bu bentte; denetim sistemini usulüne uygun olarak kurmak ve uygulama üzere yetkilendirilen tüzel kişilere (diğer bir deyişle otomasyon şirketlerine) yüküm lülüklerini yerine getirmemeleri halinde uygulanacak ceza saptanmıştır. Söz konusu tüzel kişi lere uygulanacak ceza, dağıtıcı lisans sahiplerine 5015 sayılı Kanunun 19. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde öngörülen cezanın onda biri oranındadır. 5015 sayılı Kanunun 19. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi ise: Bu Kanuna veya ilgili mevzuata aykırı faaliyet gösterilmesi hâlinde sorumluları hak kında Enerji Piyasası Denetleme Kurulunca aşağıdaki idari para cezaları uygulanır: ç) Aşağıdaki hallerde bayilik faaliyetinde bulunanlar hariç olmak üzere sorumlulara, bir milyon iki yüz elli bin Türk Lirasından az olmamak ve altı milyon iki yüz elli bin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu petrol piyasası faa liyetine ilişkin net satış hasılatının binde on ikisi oranında idari para cezası uygulanır: 1) 9. maddede yer alan kısıtlamalara uyulmaması (yedinci fıkra hariç). 2) 5. , 6. ve 7. maddelerin ihlali. 3) Kurumca, 10. madde gereği yapılan uygulamaların dolaylı veya dolaysız olarak en gellenmesi veya engellemeye teşebbüs edilmesi. şeklindedir.Esas Sayısı : 2021/66 Karar Sayısı : 2022/52 2 Kanun koyucu, 7318 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 5015 sayılı Kanunun 7. maddesi nin altıncı fıkrasına eklenen cümlelerle denetim sisteminin kurulması ve uygulanmasına ilişkin yükümlülüklerinin yerine getirilmemesinden dağıtıcı lisans sahipleri ile Kurumca yetkilendiri len tüzel kişileri müştereken sorumlu tutarken; 9. maddesiyle 5015 sayılı Kanunun 19. madde sinin birinci fıkrasına eklenen bentle denetim sistemini usulüne uygun olarak kurmak ve uygu lamak üzere yetkilendirilen tüzel kişilere, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri halinde dağı tıcı lisansı sahibine anılan birinci fıkranın (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda birinin verileceğini hüküm altına almıştır. Diğer bir deyişle söz konusu yükümlülüklere aykırılık ha linde müştereken sorumlu ve fakat biri diğerinden daha az ceza alacak iki tüzel kişi (dağıtıcı lisansı sahibi – otomasyon şirketi) belirlenmiştir. Bu durum, Anayasaya aykırıdır. a) Ölçülülük İlkesi: Suç ve Cezaların Orantılılığı İlkesi Bakımından: Söz konusu (h) bendinde suç kapsamına alınan fiil ile bu suça bağlanan cezai yaptırım (idari para cezası) düzenlenmiştir. Kabahat niteliğindeki bu fiil (idari suç) ve idari ceza niteli ğindeki bu yaptırım, geniş anlamda suç ve ceza sınıfının içinde yer almaktadır. O halde suç ve ceza normuna ilişkin anayasal hükümler, bu tür fiiller ve idari cezalar için de geçerlidir. Yine Anayasa Mahkemesine göre; ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine iliş kin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gerek sinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, ceza landırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza ara sında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda ya rattığı etkinin, suçtan zarar görenin kişiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkate alınması gerekir (Anayasa Mahkemesinin 12.11.2015 tarihli ve 2015/26 E.:2015/100 K. sayılı Kararı, § 6). Burada suç teşkil eden fiil; dağıtıcı lisansı sahibi şirketinin denetim sisteminin usulüne uygun olarak kurulmasına ve uygulanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmemesidir. Ceza ise, dağıtıcı lisansı sahibine anılan (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda biri tuta rında idari para cezasıdır. Ancak anılan bentte suç ve ceza arasında adil denge gözetilmemiştir. Zira ağır bir suça (dağıtıcı lisansı sahibi şirketinin denetim sisteminin usulüne uygun olarak kurulmasına ve uy gulanmasına ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmemesi) hafif bir ceza (dağıtıcı lisansı sahi bine anılan (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda biri tutarında idari para cezası) bağlan mıştır. Halbuki Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olan ölçülülük ilkesine dayanan, suç ve ceza arasında orantılılık ilkesi; cezada adalet, kefaret an layışının ve zarar ilkesinin bir sonucudur. Öte yandan bu ilke, Türk Ceza Kanununun 3. mad desinin birinci fıkrasında, Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. şeklinde hüküm altına alınmıştır. Bunun yanında, doğuşunda makul olma kavram ve anlayışının belirleyici olduğu hu kuk devletinde ölçülülük, hem devlet organlarının sahip olduğu yetkiler, hem her alanda konu lan hukuk kuralları bakımından geçerli olmalıdır. Bu bakımdan, hukuk devleti ilkesinin gereğiEsas Sayısı : 2021/66 Karar Sayısı : 2022/52 3 olan ölçülülük ilkesi de, gereklilik (aracın, amacı gerçekleştirmek için gerekli olması), elveriş lilik (aracın, amacı gerçekleştirmeye elverişli olması), orantılılık (amaç ile araç arasında oran olması) olmak üzere üç teknik ögeyi içermektedir. Anayasanın, temel hak ve özgürlüklere ge tirilecek sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını öngören 13. maddesi, Anayasa koyucunun temel haklar rejiminde bu ilkeye atfettiği önemi göstermektedir. Ölçülülük ilkesinin orantılılık unsuru gereğince ceza ve suç arasında oran gözetilmelidir. Diğer bir deyişle kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir ge reği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise gereklilik, elverişlilik ve orantılılık ol mak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Gereklilik, müdahalenin ve başvurulan önlemin ula şılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını; elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Ceza, toplumda korunmaya değer görülen hukuki değerlerin ihlali durumunda Devletin gösterdiği tepki olarak karşımıza çıkmaktadır. Do layısıyla ceza hukukunun amacı, toplumsal yaşam bakımından önem arz eden hukuksal değer leri korumaktır. Fakat Devlet, bu hukuksal değerleri korumak üzere sahip olduğu cezalandırma yetkisini istediği biçim ve kapsamda kullanamaz. Bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasın daki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Faile, işlediği suçun ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbiri uygulanması, orantılılık ilkesi ile örtüşmektedir. Bu ilke, ce zaya ve güvenlik tedbirine hükmedilmesinde önemli bir sınırlayıcı unsurdur. Bu bakımdan orantılılık ilkesi, hem kanun koyucuyu hem de hâkimi bağlar (Anayasa Mahkemesinin 05.05.2016 tarihli ve 2016/16 E.: 2016/ 37 K. sayılı Kararı). Ancak (dağıtıcı lisansı sahibine anılan (ç) bendi uyarında verilecek cezanın onda biri tutarındaki) idari para cezasının azlığı, otomasyon şirketinin denetim sistemini kurmaya ve uy gulamaya yönelik söz konusu yükümlülükleri yerine getirmemesine neden olur. Gerçekten de; ihtilaflı kural ile öngörülen idari cezanın parasal karşılığı, otomasyon şirketlerinin söz konusu hukuka aykırılıktan kaçınmaları bakımından yeterli motivasyon oluşturabilecek bir seviyede değildir. Halbuki elverişli bir ceza, hukuk düzeninin yasakladığı söz konusu fiilin ifa edilme mesini; orantılı bir ceza ise, failin fiilin ağırlığına uygun bir ceza ile cezalandırılmasını sağla malıdır. Ancak cezanın hafifliği, otomasyon şirketini suç teşkil eden bu fiili ifa etmekten alıko yacak ağırlıkta, caydırıcı nitelikte değildir. Tüm bu nedenlerle anılan ibare, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olan (ve bu arada temel hak ve özgür lüklerin sınırlandırılmasının sınırlarını düzenleyen 13. maddesinin lafzında da açıkça yer alan) ölçülülük ilkesinde temelini bulan suçların ve cezaların orantılılığı ilkesine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir. b) Kamu Yararı İlkesi Bakımından: Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin kişi sel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması zorunludur (Anayasa Mahkemesinin 17. 06. 2015 karar tarihli ve 2014/179 E.; 2015/54 K. sayılı Kararı). Ancak iptali talep edilen ibare, kamu yararını haiz değildir. Nitekim hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin ku rallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, suçların niteliği, işlenme biçimi, içerik ve yoğunluğu, kamu düzenini ihlal derecesi, cezaların caydırıcılığı, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın ihtiyaçları gözEsas Sayısı : 2021/66 Karar Sayısı : 2022/52 4 önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetki sini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseselerin nelerden ibaret olacağı hususlarında takdir yetkisine sahiptir (Anayasa Mahkemesinin 10.09.2015 tarihli ve 2014/148 E.; 2015/180 sayılı Kararı, § 7). 7318 sayılı Kanunun genel gerekçesinde de vergi usulsüzlüklerinin önüne geçilmesi petrol piyasası (ve sayılı diğer) sektöründe daha denetimli, disiplinli, şeffaf, eşitlikçi, istikrarlı bir pi yasanın ve rekabet ortamının oluşturulması gerekliliği vurgulanmış; otomasyon şirketlerinin kurulmasını öngören anılan 7. maddenin münhasır gerekçesinde de bayi denetim sisteminin etkinliğinin arttırılması, ilgili hizmeti veren tarafların belli altyapıya sahip olmalarının garantiye alınması, akaryakıt kaçakçılığı ve mali usulsüzlüklerin de tespiti konusunda önemli bir ilerleme kaydedilmesi güdülen hedefler olarak sıralanmıştır. Ancak (dağıtıcı lisansı sahibine anılan (ç) bendi uyarında verilecek cezanın onda biri tutarındaki) caydırıcı niteliği olmayan idari para cezasının azlığı, otomasyon şirketinin denetim sistemini kurmaya ve uygulamaya yönelik söz konusu yükümlülükleri yerine getirmemesine ve dolayısıyla anılan 7. maddenin özünde yer alan ratio legisin gerçekleşememesine neden olur. Diğer bir deyişle fiil ile yaptırım arasında adil bir dengenin kurulmaması, onda biri oranında ceza tayin edilmesi sebebiyle; suç ve suçluyla mücadele etkin bir şekilde yürütülemeyecektir. Tüm bu nedenlerle anılan ibare, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinde temelini bulan her hukuk normunun kamu yararı ihtiva etmesi gerekliliğine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir. c)Eşitlik İlkesi Bakımından: Anılan ibareyi, eşitlik ilkesi bağlamında da değerlendirmek gerekmektedir. Anayasanın Genel Esaslar başlıklı birinci kısmında yer alan 10. maddesinde düzen lenen eşitlik ilkesi, anayasal bir norm şeklinde düzenlenmiş olup mutlak ve nispi olmak üzere iki anlam taşır. Anayasanın 10. maddesinin ilk fıkrası mutlak eşitliği başka bir deyişle kanun ların herkese eşit şekilde uygulanmasını düzenler. Nispi eşitlik ise, aynı durumda bulunanların aynı işleme ve farklı durumlarda bulunanların, farklı işlemlere tâbi tutulabilmesini ifade eder. Anayasa Mahkemesi, mutlak eşitlik anlayışının yanında nispi eşitlik anlayışını da benimseye rek, Eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olması gerektiği anlamına gel mez. Bu ilke ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır. şeklinde hüküm kurmuştur (Anayasa Mahkemesinin 13.04.1976 tarih ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Kararı). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespiti ise, somut olayda haklı nedenin var olup olmadığına göre yapılır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "kanun önünde eşitlik" ilkesinin ceza yargılaması alanında uygulanması, aynı suçu işleyenlerin kimi özellikleri göz ardı edilip her yönden aynı kurallara bağlı tutularak yargılanmaları anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi, birbi riyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların ya ratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluş turur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik değil, hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın ön gördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Mağdurun veya failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanmasını gerektirebilir (Anayasa Mahkemesinin 14.01.2015 ta rih ve 2014/131 E.; 2015/11 K. sayılı Kararı).Esas Sayısı : 2021/66 Karar Sayısı : 2022/52 5 Ne var ki kanun koyucu, 7318 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 5015 sayılı Kanunun 7. maddesinin altıncı fıkrasına eklenen cümlelerle denetim sisteminin kurulması ve uygulanma sına ilişkin yükümlülüklerinin yerine getirilmemesinden dağıtıcı lisans sahipleri ile Kurumca yetkilendirilen tüzel kişileri müştereken sorumlu tutarken; 9. maddesiyle 5015 sayılı Kanunun 19. maddesinin birinci fıkrasına eklenen bentle denetim sistemini usulüne uygun olarak kurmak ve uygulamak üzere yetkilendirilen tüzel kişilere, yükümlülüklerini yerine getirmemeleri ha linde dağıtıcı lisansı sahibine anılan birinci fıkranın (ç) bendi uyarınca uygulanan cezanın onda birinin verileceğini hüküm altına almıştır. Diğer bir deyişle söz konusu yükümlülüklere aykırı lık halinde müştereken sorumlu ve fakat biri diğerinden daha az ceza alacak iki tüzel kişi (da ğıtıcı lisansı sahibi – otomasyon şirketi) belirlenmiştir. Nihayetinde, özünde denetim sisteminin usulüne uygun olarak kurulması ve uygulanmasına ilişkin yükümlülükleri yerine getirmeyen iki tüzel kişi arasında, uygulanacak ceza bakımından haklı neden olmaksızın ayrım yapmıştır. Diğer bir deyişle kanun koyucu, daha üstün nitelikli kamu yararını (akaryakıt kaçakçılığının ve mali usulsüzlüklerin önlenmesini, cezaların caydırıcı olmasını) gözeterek; dağıtıcı lisans sahip leri için tam oranda ceza uygulanmasına yönelik cezai hüküm tesis etmiştir. Ancak kanun ko yucu, dağıtıcı lisans sahibini denetleyecek ve onunla birlikte müştereken sorumlu tutulacak oto masyon şirketlerin cezalandırılması bakımından haklı neden olmaksızın bu hukuki perspekti finden ayrılmıştır. Halbuki denetleyen de denetlenen kadar sorumludur. Başka bir anlatımla, özünde aynı hukuksal konumda bulunan iki tüzel kişiden birine, diğerine nazaran oldukça az miktarda ceza öngörülmesi, aynı hukuki menfaatin korunmasına yönelik ve aynı temel amaçla (7318 sayılı Kanunun genel ve madde gerekçesinin delaletiyle akaryakıt kaçakçılığının önlenmesi, mali usulsüzlüklerin tespit edilmesi ve denetim sisteminin kurulması / uygulanması) öngörülmüş cezai hükümlere ilişkin müeyyide rejiminde belirgin bir iç tutarsızlık yaratılması; tam oranda ceza verilen dağıtıcı lisansı sahibi şirketlerin cezayı öde yememesine, işletmelerinin kapanmasına buna karşın onda biri oranında ceza verilen otomas yon şirketlerinin yükümlülüklerini yerine getirmemesine ve nihayetinde akaryakıt kaçakçılığı nın artmasına, mali usulsüzlük yaşanmasına neden olabilecektir. Tüm bu nedenlerle 29.04.2021 tarihli ve 7318 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Ka nunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesiyle 5015 sayılı Kanunun 19. mad desinin birinci fıkrasına eklenen (h) bendinde yer alan onda biri ibaresi, Anayasanın 2., 10. ve 13. maddelerine aykırıdır; anılan ibarenin iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 29.04.2021 tarihli ve 7318 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilen iptali talep edilen ibare, 5015 sayılı Kanunda, hukuka aykırı değişiklik yapmaktadır. Kamu yararına aykırı olan, telafisi mümkün olmayacak sonuç lara yol açacak bu düzenlemenin iptal davası sonuçlanana kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir. Nitekim Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arın dırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleye cektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi ola naksız durum ve zararlara yol açacaktır.Esas Sayısı : 2021/66 Karar Sayısı : 2022/52 6 Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istene rek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 29.04.2021 tarihli ve 7318 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. maddesiyle 5015 sayılı Kanunun 19. maddesinin birinci fıkra sına eklenen (h) bendinde yer alan onda biri ibaresi, Anayasanın 2., 10. ve 13. maddelerine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı:1975/183 Karar Sayısı:1976/15 1 "... I. İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Davacının ileri sürdüğü iptal istemi gerekçesi aynen şöyledir; (Türk Silâhlı Kuvvetlerinde vazife görmekte olan astsubaylardan çalışkan ve yetenekli olanları ihtiyaç duyulan meslek ve branşlarda fakülte ve yüksek okullara gönderilmekte ve başarılı olmaları halinde 926 sayılı Kanunun 14 ve 109 uncu maddeleri gereğince öğrenimleri ile ilgili sınıflarda kullanılmak üzere subaylığa geçirilerek kendilerine subaylık hakkındaki hükümler uygulanmaktadır. Hal böyle iken, 1923 sayılı Kanunun Millet Meclisi Genel Kurulunda görüşülmesi esnasında hükümet tasarısına uymayan ve hükümetin muhalefetine rağmen bir önerge ile ilâve edilen yukarıdaki fıkra hükmü, Silâhlı Kuvvetlerde bazı ihtilâflara sebep olacak ve askeri düzen ve hiyerarşiye uymayacak nitelikte görülmektedir. Şöyle ki; Önerge ile ilâve edilen fıkra, 657 sayılı Devlet Memurları Yasasına paralellik yaratabilmek için konulmuş olup onun âmir hükmünü anımsatmaktadır. Buna göre yüksek öğrenim yapan astsubaylar, aynı yüksek öğrenimi bitirenler için tesbit edilen giriş derece ve kademesine bir derece ilâvesi ilk intibak ettirildiklerinde, Devlet memurlarından aynı öğrenimi görenleri bir derece geçtikleri gibi, fakülte veya yüksek okul mezunu subaylardan da bir derece ileri geçmektedir. Örneğin, Fen Fakültesini bitirmiş bir subay, 8 inci derecenin l nci kademesinden aylığa hak kazanacak, fakat aynı fakülte mezunu bir astsubay ise, "aynı yüksek öğrenimi bitirenler için tesbit edilen giriş derece ve kademesine bir derece ilâvesi ile intibak" ettirileceğinden 7 nci derecenin l nci kademesinden aylık alacaktır. Dayanılan Anayasa kuralı : Eşitlik "Madde 12 Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." Sonuç ve istek : Yukarıda arzedilen sebeplerle, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 137. maddesi (C) bendinin (görevde iken ......) diye başlayan ikinci cümlesi Anayasamızın eşitlik ilkesine aykırı bulunmakla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 149. maddesi gereğince iptaline karar verilmesini saygılarımla rica ederim.)"

Esas Sayısı : 2003/109 Karar Sayısı : 2007/51 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 4949 sayılı Kanun'un 50. maddesi ile İ.İ.K'na 179/b maddesinin 2. fıkrası olarak eklenen kural, Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehni ile temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır. biçimindedir. Aynı maddenin 1. fıkrası ile ise; Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren süreler işlemez. denilmek suretiyle, ‘Erteleme Kararının Etkileri' başlığı altında genel kural getirilmiş ve TTK'nun 324. maddesinde açıkça yer almayan erteleme kararının sonuçlarına ilişkin önemli bir düzenleme yapılmış ve özellikle erteleme ile birlikte genellikle verilen takip yasağına rağmen zamanaşımına uğrama riski nedeniyle yapılmakta olan lüzumsuz takip ve işlemler de önlenmek suretiyle, zaten mağdur durumda olan alacaklıların gereksiz masraf yapmalarının da önüne geçilmiştir. Bu masrafların rehin konusundan tenzili aynı zamanda rehin değerini de azaltmaktadır. Ancak, itiraz konusu 2. fıkra ile getirilen kural sonucu rehinli alacaklara bir ayrıcalık tanınmakta, muhafaza tedbirleri ile satış hariç takipler devam etmekte ve erteleme süresinde işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizlere teminatlandırılma zorunluluğu getirilmektedir. 4949 sayılı Kanunun gerekçesinde aynen: Yeniden yapılandırılmaya ilişkin hükümler getirilmek suretiyle borçlu işletmelerin mevcut mal varlığının öncelikle korunması, bilahare değerinin artırılması, tasfiye ve yeniden yapılandırma arasındaki hassas dengeye ulaşılması, bir ayırım yapılmaksızın benzer durumda bulunan bütün alacaklıları kapsayan adil bir çözümün gerçekleştirilmesi, borçlunun malvarlığının münferit alacaklılar tarafından zamanından önce tasfiyesinin önlenmesi ve dolayısı ile alacaklılar arasında eşitliğin sağlanması denilmek suretiyle düzenlemenin temel esasları açıklanmış bulunmaktadır. Ancak, 1. fıkrada konulan genel kurala getirilen bu istisna ile bütün alacaklıları kapsayan adil bir çözümü engellemektedir. Gerçekten, başvuru dilekçesinde yer alan Diğer alacaklar için takipler dururken, bu alacaklar için devam ettirilmesi; keza, devlet alacakları, işçi alacakları ve belki de erteleme sonucu son derece güç duruma düşebilecek diğer alacaklılar için teminat aranmazken, zaten öncelikli olarak mevcudu paylaşan rehinli alacaklılara bu şekilde imtiyaz tanınması haklı değildir. Diğer önemli bir husus, bu ayrıcalıkların tanınması halinde, uygulamadaki bir çok olayda, ‘iflasın ertelenmesi' kurumu fiilen uygulanamaz hale gelebilecektir. değerlendirilmesine hak vermemek mümkün değildir. İcra ve İflas Kanunu, İpoteğin Paraya Çevrilmesi başlığı altında madde 150/f de Muvakkat Rehin Açığı Belgesini düzenlemiştir. Anılan düzenleme ile borçlunun diğer alacaklıları ile eşitlik sağlanmış ve rehinle karşılanamayan alacağını rüçhansız olarak takip edilebileceği hükme bağlanmıştır. Olağan koşullarda rehin sahibi rehinle karşılanmayanEsas Sayısı : 2003/109 Karar Sayısı : 2007/51 2 alacağını rüçhansız olarak diğer alacaklılarla eşit biçimde takip hakkına sahiptir. Hakkında iflasın ertelenmesi kararı bulunan borçlunun diğer alacaklıları yasa gereği takip yapamazken rehinli alacakların normal koşullardan daha fazla hak sahibi olmaları ve rehinle karşılanmayan alacakları için yeniden teminatlandırılmaları eşitlik kurallarına aykırıdır. Kamu alacaklarının ana paralarının dahi hiçbir teminatı yokken ve borçluya karşı icra takibi yapamazken rüçhanlı alacaklının takip yapabilmesi ve dahi rehinli maldan karşılanamayacak alacağının iflasın ertelenmesi sürecinde diğer alacaklılar ve kamu aleyhine teminatlandırılarak rüçhanlı hale getirmesi eşitlik ilkesine aykırıdır. İtiraz konusu 2. fıkra Anayasa'nın 2, 10 ve 11. maddelerine aykırı olduğu gibi çoğu zaman bu kural gereğince yapılacak işlemler 2 yıllık erteleme süresi içinde dolup tekrarlanmak zorunda olduğundan Anayasa'nın Usul Ekonomisini düzenleyen 141. madde son fıkrasına da aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenlerle davacı vekillerinin Anayasa'ya aykırılık itirazlarının ciddi bulunarak dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı birer suretinin çıkarılarak Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla gönderilmesine karar vermek gerekmiştir."

Esas Sayısı:1978/61 Karar Sayısı:1979/12 1 "... I. İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde, iptal isteminin gerekçesi olarak, özetle şunlar ileri sürülmektedir: l 2162 sayılı Yasaya ilişkin tasarıda, üniversite öğretim üye ve yardımcılarının statüsü ile ilgili "bir hüküm yer almamakta olup, iptali istenen hükümler tasarıya, Millet Meclisi Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında eklenniş bulunduğundan, ciddî ve esaslı bir incelemeye dayanmadıkları gibi, bu hükümlerin hazırlanmasında üniversitelerin katkısı sağlanmamış, hatta görüş ve düşünceleri alınmamıştır. Bu durum, Anayasa'ya aykırılıkların ortaya çıkmasına neden olmuştur. 2 Anayasa'nın 120. maddesinin altıncı fıkrasında sözü edilen yasa herhangi bir yasa değil, Özerk üniversiteye özgü özel bir yasadır. İptali istenen hükümler ise, üniversiteye Özgü olmadıklarından, Anayasa'nın 120. maddesine aykırı bir durum oluşturmaktadırlar. 3 2162 sayılı Yasanın getirdiği yeni düzenleme, üniversite öğretim üyelerinin tam süre ile çalışanları arasında bir ayırım yaratmıştır. Bu durun, sağlık bilimleri fakültesi öğretim üyesi olan dekan, rektör ve rektör yardımcılarının yönetim ödeneği alamamaları bakımından da söz konusudur. İptali istenen hükümler, bu nedenlerle de Anayasa'nın 120. maddesi ile 12. maddesine aykırıdır. 4 Yasanın ortaya çıkardığı hukuksal durum karşısında, üniversite sağlık bilimleri fakültesi personelinin 1750 sayılı Yasanın 40. ve 46. maddeleri uyarınca görevlendirilmelerine olanak kalmamıştır. Bu durum, yeni üniversite kurulmasını baltalayacağı gibi, üniversite içi öğretim üyesi yardımlaşmasını da önleyecektir. 5 2162 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra, üniversitede tam süre ile çalışan öğretim üyelerinden bir kesimi resmî çalışma saatleri dışında mesleklerini serbest olarak yerine getirme olanağına sahipken, yasa kapsamına girenler bu olanaktan yoksun kalacaklardır. Bu sonuç, Anayasa'nın 120. maddesine ve eşitlik ilkesine aykırı düşer. 6 Ayrıca, 2162 sayılı Yasa kapsamına giren öğretim üyelerinin, diğer meslekdaşlarından ayrı olarak, döner sermayeden ve "kuruluş ve gelişme güçlüğü ödeneği" nden yararlanamamaları ve Devlet Plânlama Teşkilâtı ile Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu ve benzeri kuruluşlarda görevlendirilememeleri Anayasa'nın eşitlik ilkesine olduğu kadar, 120. maddesine de aykırıdır."

Esas Sayısı : 1994/53 Karar Sayısı : 1994/48 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 13.6.1994 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "Bakanlar Kurulu, 418 ve 433 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin Yüksek Mahkemenizce iptal edilmesi sonucunda doğacak hukuki boşluğu doldurmak üzere Anayasaya aykırılığı sebebiyle iptali muhtemel olan ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilen 18.5.1994 gün ve 3990 sayılı Kanuna istinaden 527 sayılı "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile ilgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnameyi" çıkarmıştır. Bilindiği üzere Anayasanın 91. maddesi Kanun Hükmünde Kararnamelerin Resmi Gazete'de yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulmasını Kanun Hükmünde Kararnamelerin Meclis Komisyon ve Genel Kurulunda öncelik ve ivedilikle görüşülmesini, yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kararnamelerin aynı gün yürürlükten kalkacağını, yani hiç yürürlüğe girmemiş olacağını amir bulunmaktadır. Gerek 418 sayılı gerekse 433 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler bu hükmün gereği olarak yayınladıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulmuş olmakla birlikte, bu Kanun Hükmünde Kararnamelerin iptaline ilişkin kararla tanınan altı aylık süre içerisinde dahi Bakanlar Kurulu mezkur Kanun Hükmünde Kararnameleri kanunlaştırma imkanına sahiptir. Ancak Bakanlar Kurulu söz konusu Kararnamelerin yasama organından geçirme yerine yeni bir yetki kanunu çerçevesinde yine aynı hükümleri ihtiva eden yeni bir Kanun Hükmüne Kararname çıkarma yoluna giderek yasama organının görevlerine müdahalede bulunmuş ve dolayısıyla Anayasanın 6, 7, 87, 91 ve 138 ile 153. maddelerini ihlal etmiştir. 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, iptal davasına konu ettiğimiz geçici 2. maddesi "Geçici Madde 2. Başbakanlığa bağlı kuruluşların merkez teşkilatında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre çalışan personele, mülga 433 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici birinci maddesi uyarınca ödenmekte olan fazla çalışma ücretlerinin, bu konuda yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar aynı esas, usul ve oranlar dahilinde ödenmesine devam olunur." hükmünü getirmekle Başbakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatlarında çalışan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olan personele, bu kuruluşların taşra teşkilatlarında görevli memurlarla, diğer kamu kuruluşlarının memurlarına kıyasla imtiyaz tanımaktadır. Esasen bu geçici madde ile söz konusu edilen "yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar..." ibaresinin gereği 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Değiştirilen 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 178. maddesi dolayısıyla yapılmıştır. Zira 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 178. maddesi 657 sayılı Kanunu tabi bütün kurumlarda ve bu kuruluşlarda çalışan memurlar için uygulanacak objektif ve genel bir kural getirmiştir. Bu hükme göre de belirli bazı istisnalar dışında fazla çalışmanın ücret yerine izinle karşılanması öngörülmüştür. Dava konusu ettiğimiz geçici 2. madde ise bu genel kurala istisna getirmek suretiyle Başbakanlık ve bağlı kuruluşların sadece merkez teşkilatlarında çalışan memurlara imtiyaz tanımak suretiyle en yüksek devlet memurunun (ek gösterge dahil) aylık tutarının % 20 si % 35'i arasında nakit olarak ödenmesi hem bu kuruluşların taşra teşkilatlarında daha ağır ve zor şartlarda çalıştırdığıEsas Sayısı : 1994/53 Karar Sayısı : 1994/48 2 memurlar ile ve hemde diğer kuruluşların merkez ve taşra kuruluşlarında istihdam edilen memurları arasında çok büyük eşitsizlik ve haksızlık yaratmaktadır. Bu tür düzenlemeninde Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu açıklamalar muvacehesinde; 1. Anayasanın 6. ve 7. maddelerine aykırılık : Anayasanın 6. maddesine göre egemenlik kayıtsız ve şartsız milletindir. Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir yetkiyi kullanamaz. Türk Milleti egemenliğini Anayasanın koyduğu kurallar içerisinde yetkili organları eliyle kullanır. Bu genel kurala göre yasama yetkisi, kanun koyma görevi Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Keza Anayasanın 7. maddesi de bu yetkinin devredilemeyeceğini öngörmüş bulunmaktadır. Her ne kadar Bakanlar Kurulu, iptali maksadıyla açılan bir dava sebebiyle yüksek mahkemenizde derdest bulunan ve hakkında "yürütmenin durdurulması" kararı verilmiş olan 18.5.1994 gün ve 3990 Sayılı Yetki Kanununa istinaden bu Kararnameyi düzenlemiş ise de kapsam ve mahiyeti itibariyle aynı olup Meclis'te bulunan bir konuyu yok sayarak doğrudan yasamanın görevine müdahale eder bir tutum izlemiştir. Dolayısıyla 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemeler 3990 Sayılı Yetki Kanunu kapsamında olsa dahi, Meclis'te bulunan bu konuları kanunlaştırmak üzere bir çaba göstermeyen ve 418 sayılı Kararname ile 433 Sayılı Kararnamenin iptallerine dair kararla tanıman 6 aylık süreyi kanun çıkarmak yönünde değerlendirmeyen Bakanlar Kurulu bu konularda öncelik, ivedilik yada zorunluluk iddiasında bulunamaz. Bu sebeple dava konusu 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici ikinci maddesinin Anayasanın 6. ve 7. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. 2. Anayasanın 10 uncu maddesine aykırılık : Bilindiği üzere Anayasanın 10. maddesi hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağını ve Devlet organlarının ve İdare makamlarının bütün işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmelerini öngörmüştür. 536 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin gerek 41. maddesi ve gerekse geçici 5. maddesiyle fazla mesai ücretleri konusunda özel ve farklı hükümler getirmek suretiyle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen diğer memurlar arasında eşitsizlik yaratacak bir tarzda düzenlenmiştir. Zira 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun fazla çalışma ücretine ilişkin 178. maddesi değiştirilmek suretiyle belirli istisnalar dışında fazla çalışmanın izinle karşılanacağı genel ilkesi burada zedelenerek Başbakanlık ve bağlı kuruluşların merkez teşkilatında görevli memurlara en yüksek Devlet Memurunun (ek gösterge dahil) aylığına endeksli fazla çalışma ücreti ödenmesinin öngörülmesi hem yukarıda zikredilen kuruluşların taşra teşkilatında çalışan memurlar ve hemde diğer Bakanlık ve kuruluşların memurlarına nazaran imtiyazlı bir durum yaratmaktadır. Böyle bir düzenlemede Anayasanın 10. madde ilkelerine aykırıdır. 3. Anayasanın 87 ve 91. maddelerine aykırılık, Anayasanın 7. maddesine paralel olarak,Esas Sayısı : 1994/53 Karar Sayısı : 1994/48 3 Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkilerini düzenleyen 87. maddesi kapsamında "...Bakanlar Kuruluna belli konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vermek;..." de bulunmakta ise de bu hüküm Meclis gündeminde bulunan bir kanunun da, geri çekme lüzumunu dahi hissetmeden aynı Kanunun Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenebileceği anlamını taşımaz. Türkiye Büyük Millet Meclisine intikal etmiş ve her an görüşülmesi imkân dahilinde bulunan bir Kanun konusunun, yeni bir Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenilmesi, Anayasanın 6 ve 7. maddelerine aykırı olduğu kadar 87. ve 91. maddelerine de aykırılık teşkil etmeleri gereği düşünülmektedir. Keza Anayasanın 91. maddesinde de yer alan Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilebileceği yolundaki hükmüde yukarıdan beri açıklamaya çalıştığımız ana kurallardan ayrı düşünmek mümkün değildir. Bu madde dahi düzenleme Bakanlar Kurulu yetki gasbı niteliğini de beraberinde getirecek boyut ve ölçülerde yorumlanamaz. Gerek Anayasada yer alan hükümlerin ve gerekse mustakar iptal kararlarınızda açıkca ifadesini bulan zorunluluk ve ivedilik halleri bu Kanun Hükmünde Kararname için düşünülemez ve Yüce Meclisin gündeminde bulunan bir konuda Bakanlar Kurulu yetkilendirilemez. 3990 Sayılı Yetki Kanununun kapsam ve mahiyetinin de bu çerçevede düşünülüp uygulanması gerekir. Aksi bir davranış Anayasanın söz konusu maddelerine aykırılığı oluşturur. Diğer taraftan yine Anayasanın 91. maddesinin altıncı ve sekizinci fıkralarında, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Resmi Gazete'de yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacağı, yayımlandığı gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kararnamelerin aynı gün yürürlükten kalkacağını amir bulunmaktadır. Dava konusu edilen 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname 20 Mayıs 1994 tarihli Resmi Gazete'nin mükerrer sayısında yayımlanmıştır. 20 Mayıs 1994 tarihi, Ulusal Bayram ve genel tatil günlerini düzenleyen Kanun hükümlerine göre Pazar günleri hariç ulusal bayram ve genel tatil günlerinde Resmî Gazete neşredilemez. Kurban bayramının arifesi olan 20 Mayıs günü saat 13.00 den itibaren tatildir. Dolayısıyla 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin meriyete girmesi için bu saatten önce Türkiye Büyük Millet Meclisine tevdii mecburiyeti olması lazım gelmektedir. Oysa mezkur Kanun Hükmünde Kararname Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne, genel tatil dolayısıyla Meclis'in tatil olduğu bir saatte tevdi edilmiş olmakla Anayasanın 91. maddesinde ifadesini bulan "yayımlandığı gün Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulur." hükmü ihlal edilmiş ve bu kararname yürürlüğe girmemiştir. 4. Anayasanın 138. ve 153. maddelerine aykırılık : Anayasanın 138. maddesinin son fıkrasında "yasama ve yürütme organları ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organdan ve İdare Mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." 153. maddesin dördüncü fıkrası da "iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar." Beşinci fıkrası da Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzem kişileri bağlayacağı yolunda amir hükümleri taşımaktadır. Bu hükümlerin gereği olarak daha önce Yüksek Mahkemenizce iptal edilmiş bulunan 418 ve 433 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde olup,Esas Sayısı : 1994/53 Karar Sayısı : 1994/48 4 öncelik ve ivedilikle görüşülecek işler arasında bulunmaktadır. 18.5.1994 tarih ve 3990 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkarılan 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname, daha önce yüksek mahkemenizde iptal edilen ve ancak yasama organında bulunan 418 ve 433 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerle aynı hükümleri taşımakta olmakla Anayasanın 138 ve 153. maddelerine tamamıyla aykırıdır. Bütün bu sebeplerle, hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmiş bulunan 18.5.1994 tarihli ve 3990 sayılı Yetki Kanununa istinaden çıkarılan 18.5.1994 tarihli ve 527 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile ilgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 2. maddesi Anayasanın 6, 7, 10, 87, 91 ve 138 ile 153. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Sonuç ve İstem : Dayandığı 3990 Sayılı Yetki Kanunu hakkında "yürütmenin durdurulmasına" karar verilmiş olmakla "Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname"nin geçici 2. ve 3. maddeleri ile, Başbakanlık ve bağlı Kuruluşlarının Teşkilat Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerinde yer alan fazla mesai ödenmesine ilişkin hükümlerinin; 1. 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 178. maddesinde yapılan yeni düzenleme sebebiyle, diğer kanunlardaki bu maddeye aykırı hükümler zımnen kaldırılmış olacağından, Devlet Memurlarının büyük bir bölümünü mağdur eden ve Başbakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında görevli memurlara imtiyaz tanıması sebebiyle Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiklerinden yürütmelerinin durdurulması, 2. İptal gerekçelerimiz bölümünde arz ve izah edilen sebeplerle 527 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 2. ve 3. maddelerinin, Anayasanın 6, 7, 10, 87, 91 ve 138 ile 153. maddelerine aykırı olduğundan iptali, Talebinden ibaret olup Anamuhalefet Partisi Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu adına bu istikamette karar verilmesini arz ve talep ederim.""

Esas Sayısı : 2006/76 Karar Sayısı : 2008/142 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "1) 01/01/2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı yasanın 202. maddesi gereğince eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanması asıldır. 4722 sayılı yasanın 10. maddesi gereğince Türk Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler yasanın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar. Yasanın açıklamasına göre 01/01/2002 tarihinden önce evlenmiş olan eşler, yasanın yürürlüğe girişinden itibaren bir yıllık süre içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde, eşler yasal mal rejimi olan mal ayrılığını seçmiş olacaklardır. Bu tarihten sonra evlenmiş eşler ise, 4721 sayılı TMK'nın 202. maddesi çerçevesinde "edinilmiş mallara katılma" rejimine tabi olacaklardır. Böyle bir düzenlemenin yasa koyucu tarafından yapılmasının amacı, 743 sayılı TMK'nın 170. maddesi ile düzenlenen mal ayrılığı rejiminin eşler arasında oluşturduğu eşitsizliği ortadan kaldırmaktır. Ancak bu şekilde bir düzenleme getirilirken amacın, eşler arasındaki eşitsizliğin ortadan kaldırılması olmasına rağmen, bu kez 01/01/2002 tarihinden önce ve sonra gerçekleşen evlilikler arasında da bir eşitsizlik meydana getirilmiştir. Medeni Kanunda yapılan ve kadının evlilik içindeki statüsünü iyileştiren, evlilikte mal ayrılığı rejiminden mallara katılma rejimine geçiş süreci, eşler arasında oluşturulan adaletsiz ve eşitlik dışı durumların sonucunda atılan devrim niteliğinde iyileştirici adımlardır. Ancak bu yapılan değişiklik, 4722 sayılı yasanın 10. maddesi nedeniyle, söz konusu yasanın yürürlüğünden önce evlenen eşlerin, önceden kazanılmış malları için bir yıl içinde başvurmadıkları taktirde uygulanmayacaktır. Bu durumda bir yıllık başvuru süreci, Türkiye şartlarında ve Türk aile yapısı dikkate alındığında uygulamada yoğun olarak talep edilen bir yöntem olmamıştır. Zira Türk aile yapısına göre eşlerin her ikisi de çalışsa dahi, evlilik içerisinde alınan mallar genellikle ailenin reisi konumunda olan erkek adına kayıt görmektedir. Mahkememizde görülen boşanma davalarında mal rejimi ile ilgili ihtilaflar söz konusu olduğunda, 01/01/2002 den önceki evliliklerde, malın adına kayıtlı olduğu eş (ki yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü çoğunlukla erkek taraf), karşı tarafın bu maldaki katkısını tamamen reddetmekte ve eşine evlilik sırasında alınmış maldan bir pay vermek istememektedir. Diğer yandan 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde, 4722 sayılı yasanın 10. maddesi gereğince sözleşme yapabilenler ülkemizde yok denecek kadar azdır. 2002 yılında Noterler Birliği tarafından Adalet Bakanlığına verilen istatistik incelemeleri sonucunda mal rejimini seçimi konusunda noterlere başvuran çift sayısının sadece 36 bin olduğu saptanmıştır. Dolayısıyla düzenlenen yasaların öncelikle ülkemiz koşullarına uygun olması gerekliliği karşısında, 4722 sayılı yasanın 10. maddesinin yaygın bir biçimde uygulanabilirliliği de söz konusu olmamıştır. 4722 sayılı yasanın 10. maddesi ile getirilmiş olan düzenleme, 1982 Anayasasında düzenlenen eşitlik ilkelerine aykırıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Sosyal ve ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığı altında düzenlenmiş 41/1 maddesi gereğince, aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Aynı maddenin ikinci bendi gereğince Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasının sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Dolayısıyla kadın erkek eşitliği, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güvence altına alınmıştır. Diğer yandan Anayasanın 10. maddesi gereğince, kadınlar veEsas Sayısı : 2006/76 Karar Sayısı : 2008/142 2 erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu durumda devlete, kadın erkek eşitliğinin yasalar önünde ve fiilen sağlanması konusunda yükümlülükler getirilmiştir. Toplumun temelini ailenin oluşturması nedeni ile, son yıllarda aile ile ilgili davalarda ciddi boyutlarda bir artış olduğundan, devletin aile ile ilgili konularda çok daha önemli ve istikrarlı bir politika izlemesi gerekmektedir. 4722 sayılı yasanın 10. Maddesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin verdiği kararlara da aykırıdır. Ayrıca, Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesine (CEDAW) de aykırı olup, Türkiye bu sözleşmenin de tarafıdır. Anılan sözleşmenin 15. maddesi gereğince, kadına erkek ile aynı hukuksal nitelik tanınarak, bu konuda gerekli yasal düzenlemeler getirilmiş ve taraf devletlerin, kadınlara kanun önünde erkekler ile eşit haklar tanıyacağını hüküm altına almıştır. Aynı sözleşmenin 16. maddesi de yine taraf devletlere kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri almaları ve özellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınların maddede anılan haklarının sağlanması yükümlülüğünü getirmiştir. Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. Maddesine göre, temel haklara ilişkin Uluslar arası sözleşmeleri ile yasaların aynı konularda farklı hükümler içermesi halinde Uluslararası sözleşmenin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu durumda fiilen kadın erkek eşitliğinin sağlanmasını öngören Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesinin 15 ve 16. maddelerinin uygulanması gerekmekte olup, aksi durum Anayasanın 90. maddesine aykırılık oluşturur. Yukarıdaki açıklamalardan sonra, öncelikle gözden geçirilmesi gereken konu, 4722 sayılı yasanın 1. maddesinin 1. bendindeki husustur. Anılan maddeye göre "Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun uygulanır." Ancak aynı yasanın 2, 3 ve 4. maddelerinde, çıkarılan yasaların geçmişe etkili olmama kuralının istisnaları getirilmiştir. Kanaatimizce 4721 sayılı yasada yer alan mal rejimi ile ilgili düzenlemelerinin 4722 sayılı yasanın 2, 3 ve 4. maddeleri gereğince, aşağıda açıklayacağımız nedenlerden ötürü geçmişe etkili olması gerekmektedir. 4722 sayılı yasanın 2. maddesi gereğince, Türk Medeni Kanununun kamu düzeni ve genel ahlaki sağlamaya yönelik kuralları, haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Bu bakımdan, eski hukukun Türk Medeni Kanununa göre, kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olan kuralları, bu kanun yürürlüğe girdikten sonra hiçbir suretle uygulanmaz. Aile hukuku ile ilgili olaylar ve hukuki sonuçları, kamu düzeni ile ilgilidir. Dolayısıyla, aile hukukunda yer alan yasal mal rejimlerinin de kamu düzeni ile yakından ilgili olması gerekmektedir. Zira, 743 sayılı Türk Medeni Kanunundaki yasal mal rejimi, yasanın yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden tam 76 yıl sonra, Türk kadınının kazandığı sosyal ekonomik hak ve özgürlükler karşısında, toplumun bu konudaki sorunlarını çözemeyecek düzeyde kalmış olduğundan, yasa koyucu 4721 sayılı yasa ile mal rejimlerini, toplumun tümünü ilgilendirecek şekilde yeniden düzenleme ihtiyacını hissetmiştir. 4721 sayılı yasadaki yasal mal rejimleri ile ilgili düzenlemelerin kamu düzenini ilgilendirmesi nedeni ile de, 01/01/2002 tarihinden önceki evliliklerde eski 743 sayılı Türk Medeni Kanununun mal rejimi ile ilgili hükümlerinin uygulanmaması gerekmektedir. 4722 sayılı yasanın 3. maddesi gereğince, içerikleri tarafların istek ve iradeleri gözetilmeksizin doğrudan doğruya kanunla düzenlenmiş ilişkilere, bunlar Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olsalar bile, bu kanunun hükümleri uygulanır. Bununla, taraf iradesine bağlı olmayıp, yasa koyucunun ilgililerin istek ve iradesine bakmaksızın içeriğini bizzat düzenlediği işlem ve ilişkiler, eski hukukla ilgileri kesilmekEsas Sayısı : 2006/76 Karar Sayısı : 2008/142 3 suretiyle, yeni hukuka tabi tutulmak istenmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda düzenlenmiş olan yasal mal rejimleri hususunda, taraflara serbest iradeleri ile istedikleri sözleşmeyi yapabilme hakkı verilmemiş ve yasal mal rejimleri 4 çeşitle sınırlı tutulmuştur. Bu nedenle, tarafların irade serbestîsinin bulunmadığı, yasa koyucunun içeriğini bizzat düzenlediği işlem ve ilişkilerin Türk Medeni Kanunu ile getirilen yeni düzenlemeye tabii olması ön görülmüştür. Bu maddenin açıklamasından da, 01/01/2002 tarihinden önceki evliliklerde de, 4721 sayılı yasanın mal rejimleri ile ilgili düzenlemelerinin uygulanmasının gerektiği anlaşılmaktadır. Son olarak 4722 sayılı yasanın 4. maddesi gereğince eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği sırada henüz her hangi bir hak doğurmamış olaylara, bu kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Burada henüz kazanılmamış olup, beklenen haklar söz konusudur. Bunlar Eski Kanun zamanında gerçekleşen olaylara dayanan, fakat yeni kanuna tabii olan haklardır. Eski hukuk zamanında evlenmiş kimseler, evli olma durumunu kazanmışlardır. Ancak boşanma halinde uygulanması gereken mal rejimleri beklenen bir haktır ve eşler açısından yeni kanuna tabii olması gerekmektedir. Bu maddenin açıklamasından da anlaşılacağı üzere, 01/01/2002 tarihinden önceki evlilikler ile ilgili olarak 4721 sayılı yasanın yasal mal rejimi ile ilgili 202. maddesinin uygulanması gerekmektedir. 2 a) 4722 sayılı yasanın 10. maddesinin 2. bendinin 1 ve 2. cümleleri gereğince TMK' nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan boşanma veya iptal davaları sonuçlanıncaya kadar eşler arasında tabi oldukları mal rejimi devam eder. Dava boşanma veya iptal karan ile sonuçlanırsa, bu mal rejiminin sona ermesine ilişkin hükümler uygulanır. Açıklanan bentte TMK' nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan boşanma veya iptal davaları ile ilgili olarak mal rejimleri düzenlenmiştir. 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, yasal mal rejimi 743 sayılı TMK' nın 170. maddesi ile düzenlenen mal ayrılığı rejimidir. 4721 sayılı yasa ile getirilen düzenleme, 743 sayılı TMK' nın 170. Maddesi ile eşler arasında oluşturulan eşitsizliğin ortadan kaldırılması amacını taşımaktadır. Dolayısıyla 4722 sayılı yasanın 10. Maddesinin 1 bendinde söz konusu edildiği üzere aynı gerekçeler ile bu bentteki düzenleme de Anayasanın 10, 41/1 ve 90. maddeleri ile Uluslararası Sözleşmelere aykırıdır. 4722 sayılı yasanın 1. maddesinin 1. bendindeki husus gereğince, yukarıda ifade edildiği üzere TMK' nın yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun uygulanır. 4722 sayılı yasanın 2. ve 3. maddeleri ile, yasanın geçmişe etkili olması ile ilgili olarak getirilen istisnai düzenlemeler, 4722 sayılı yasanın 10. maddesinin 1. bendinde açıklanan aynı gerekçeler ile bu madde içinde geçerli olup, 01/01/2002 tarihinden önce açılmış olan boşanma ve iptal davalarının kabul ile sonuçlanması halinde mal rejimi için 4721 sayılı yasanın 202. maddesinin uygulanması gerekmektedir. 4722 sayılı yasanın 4. maddesi ile düzenlenen istisnai durum gözönüne alındığında da aynı sonuca ulaşmak mümkündür. Zira anılan madde gereğince eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da, TMK' nın yürürlüğe girdiği sırada henüz herhangi bir hak doğurmamış olaylara, bu kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Burada henüz kazanılmamış olup, beklenen haklar söz konusudur. Bunlar eski kanun zamanında gerçekleşen olaylara dayanan, fakat yeni kanuna tabi olan haklardır. Eski hukuk zamanında evlenmiş kimseler, evli olma durumunu kazanmışlardır. Ancak boşanma halinde uygulanması gereken mal rejimleriEsas Sayısı : 2006/76 Karar Sayısı : 2008/142 4 beklenen bir haktır ve eşler açısından yeni kanuna tabi olması gerekmektedir. 01/01/2002 tarihinden önce açılmış boşanma veya iptal davaları, yeni TMK' nın yürürlüğe girmesinden sonra henüz derdest iseler, bu davaların kabulü doğrultusunda karar verilip kararların kesinleşme tarihinden sonra mal rejimi hususu gündeme gelecektir. Her ne kadar boşanma ve iptal davaları kabul edildikleri taktirde mal rejiminin dava tarihinden itibaren esas alınması gerekiyor ise de, henüz boşanma yada iptal davasının nasıl sonuçlanacağı belli olmadığından bu aşamada mal tasfiyesi kazanılmış bir hak değildir ve beklenen bir haktır. Dolayısıyla bu gerekçeden hareket ile 01/01/2002 tarihinden önceki evlilikler ile ilgili olarak 4722 sayılı yasanın yasal mal rejimi ile ilgili 202. maddesinin uygulanması gerekmektedir. b) 4722 sayılı yasanın 10. maddesinin 2. bendinin 3. cümlesi gereğince davanın ret ile sonuçlanması halinde eşler, kararın kesinleşmesini izleyen 1 yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde kanunun yürürlük tarihinden geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar. 4722 sayılı yasının 10. maddesinin 1. bendinin Anayasanın 10, 41/1 ve 90. maddeleri ile Uluslararası Sözleşmelere aykırılık gerekçeleri, bu madde için de söz konusudur. Boşanma yada iptal davası söz konusu olup, işbu dava ret ile sonuçlandıktan sonra, aralarında husumet oluşan eşlerin medeni bir şekilde notere gidip bir mal rejimi sözleşmesi düzenlemelerinin, hayatın olağan akışına aykırı olduğu herkesçe kabul edilmelidir. 4722 sayılı yasanın 10. maddesinin 1. bendi ile ilgili olarak 4722 sayılı yasanın 1. maddesinin 1. bendi ve aynı yasanın 2 3 ve 4. maddeleri ile ilgili açıklamalar bu madde için de söz konusu olup, 01/01/2002 tarihinden önce açılmış olan ve ret ile sonuçlanan boşanma ve iptal davalarından sonraki mal rejimlerinde 4721 sayılı yasanın 202. Maddesinin uygulanması gerekmektedir. c) 4722 sayılı yasanın 10. maddesinin 3 ve 4. bentlerinin ise, 10. madde ile eşlere sözleşme yapma yükümlülüğü getirilmesinin Anayasanın 10, 41/1 ve 90. maddeleri ile Uluslararası Sözleşmelere aykırılığı iddia edildiğinden, bu şekildeki düzenlemenin iptal edilmesi halinde bağlantılı olarak uygulaması mümkün olmayacaktır. Açıklanmasına çalışılan nedenler gözönüne alındığında 4721 sayılı yasanın 202. maddesi gereğince 01/01/2002 tarihinden itibaren eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin uygulanması gerektiği, bu düzenlemenin tamamen 743 sayılı yasanın 170. maddesi uyarınca mal ayrılığı rejimine dayalı olarak esler arasındaki eşitsizliğin giderilmesi amacını taşıdığı, ancak bu kez 4722 sayılı yasanın 10. maddesi gereğinde 01/01/2002 tarihinden önceki ve sonraki evlilikler arasında eşitsizlik yaratabilecek şekilde düzenlemeler getirildiği, oysa ki bu düzenlemelerin Anayasanın 10. ve 90. maddeleri ile insan Hakları Mahkemesi kararlarına ve Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası sözleşmelere aykırılık teşkil ettiği, 4722 sayılı yasanın 10. maddesi iptal edildiği taktirde bu konuda yasal bir boşluk doğmayıp 01/01/2002 den önceki ve sonraki evlilikler için yasal mal rejimi konusunda 4722 sayılı yasanın 2, 3 ve 4, maddeleri gereğince 4721 sayılı yasanın 202. Maddesinin uygulanması için yasal koşulların mevcut olduğu gerekçelerine dayalı olarak, 4722 sayılı yasanın 10. maddesini iptalini talep etmek gerekmiştir.""

Esas Sayısı : 2019/44 Karar Sayısı : 2019/30 1 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36 ıncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. b) Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair bir çok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden kanunların genelliği ilkesi ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir. Anayasa Mahkemesince kamu yararı konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasanın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasada bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasanın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.Esas Sayısı : 2019/44 Karar Sayısı : 2019/30 2 Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Kanunların geriye yürümezliği olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, karlılık amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen alt işveren üst işveren kurumları, iş hukukunda egemen olan işçinin korunması, işçi yararına yorum ilke ve amaçlarına matuftur.. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, işçi lehine yorum ve işçinin korunması ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014'den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan adalet düşüncesiyle, keza kamu yararı amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta iç ilişkinin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide yarı yarıya sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği yarı yarıya rücu imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle kanunların genelliği ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014'den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, kanunların geriye yürümezliği ve bağlantılı olarak hukuki güvenlik ilkelerine de aykırılık oluşturur. Belirlilik ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014'den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal yarı yarıya rücu hakkıEsas Sayısı : 2019/44 Karar Sayısı : 2019/30 3 yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Anayasa Mahkemesi bir çok kararında kanun önünde eşitlik ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesiyle bahşedilen yar yarıya rücu hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde kanun önünde eşitlik ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesi ise şöyledir. Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.Esas Sayısı : 2019/44 Karar Sayısı : 2019/30 4 11/09/2014'den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019'a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde,11/09/2014'den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu geçici madde 9, bu davalarda, ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin mahkemeye başvurma hakkını zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 ncı maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç Ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası'nın 2, 10, 36 ıncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.

Esas Sayısı : 1999/36 Karar Sayısı : 1999/43 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : 4316 sayılı 1998 Mali Bütçe Kanununun 7. maddesinde; kamu iktisadi teşebbüsleri, bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile özelleştirme kapsamına ve programına alınmış kuruluşlar, kamu bankaları, belediyeler ve özel kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve yardımlaşma sandıkları istisna tutulmak suretiyle; genel bütçeli daireler, katma bütçeli idareler, özel bütçeli kuruluşlar, döner sermayeler, fonlar, kefalet sandıkları, bütçenin yatırım ve transfer tertibinden yardım alan kuruluşlarile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan bütün kaynaklarını 15 Ocak 1998 tarihine kadar T.C. Merkez Bankası veya muhabiri olan T.C. Ziraat Bankası nezdinde kendi adlarına açtıracaklarıvadesiz Türk Lirası hesabına toplayacakları ve tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yapacakları hüküm altına alınmış; bu maddenin uygulanmasıyla ilgili olarak esas ve usulleri belirlemeye, kaynaklar ve kurumlar itibariyle istisnalar getirmeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan ve Maliye Bakanının müşterek teklifi üzerine Başbakan yetkili kılınmıştır. 71. maddesinin b/7 fıkrasında da, muhtelif kanunların bu Kanunun 7. maddesine aykırı hükümlerinin 1998 Mali Yılında uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Devlet ve Maliye Bakanlığının dava konusu 1998/1 sayılı Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği ile 1998 Mali Yılı Bütçe Kanununun 7 ve 71 inci maddesinin (b) fıkrasının 7 inci bendinin uygulanmasıyla ilgili usul ve esaslar belirlenmiş ve aynı konuda daha önce çıkarılan bütün tebliğ, genelge ve genel yazılar yürürlükten kaldırılmıştır. Kurulumuzca; uyuşmazlığın kaynaklandığı 1998 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 7. ve 71/b 7 maddesinin, davacının bu yöndeki iddiaları da dikkate alınarak, Anayasa'ya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasanın 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında; konun koymak, değiştirmek ve kaldırmak ile bütçe ve kesinhesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek ayrı ayrı sayılmış; 88. maddede; yasa tasarısı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esaslarının iç tüzükle düzenleneceği belirtilmişken; bütçenin görüşülme usul ve esasları Anayasa'nın 162. maddesinde hüküm altına alınmış; ayrıca 89. maddede Cumhurbaşkanına Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen diğer yasaların aksine bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere Meclise geri gönderme yetkisi tanınmamıştır. Genel hatlarıyla aktarıldığı üzere Anayasamızda bütçe yasaları ve diğer yasalar birbirinden tamamen ayrı yasama yöntemleri olarak düzenlenmiş olup; bu düzenleme karşısında; yasa konusu olacak hükümlerin bütçe yasasında yer almasına veya bir yasa hükmünün bütçe yasasıyla değiştirilmesi veya kaldırılmasına veya bütçe yasasında bulunması gerekli bir hükme öteki yasalarda yer verilmesine olanak bulunmamaktadır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında "Bütçe Kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz" kuralı yer almıştır. "Bütçe ile ilgili hükümler" deyiminin; mali nitelikteki hükümler değil, bütçenin uygulamasıyla ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı veya yasa konusu olabilecek yeni bir kuralıEsas Sayısı : 1999/36 Karar Sayısı : 1999/43 2 kapsamamak koşuluyla açıklayıcı hükümler olarak anlaşılması zorunludur. Bir yasal kuralın, bütçeden harcamayı gerektirir veya gelir getirici nitelikte bulunması onun bütçeyle ilgili sayılmasına neden olmayacaktır. Nitekim Anayasa'nın 161. maddesindeki anılan kuralla da; bütçe yasalarını kendi yapısına yabancı hükümlerden ayıklamak, gerçek anlamda bütçe kavramı dışında kalan konulara bütçe yasalarında yer verilmemesini sağlamak amaçlanmıştır. Dava konusu tebliğin dayanağı 1998 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 7. maddesinde, kapsamda sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının gelirlerine tasarrufları sınırlandırılmış, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan bütün kaynaklarını T.C. Merkez Bankası veya muhabiri T.C. Ziraat Bankası nezdinde vadesiz T.L. hesabına yatırmalar yükümlülüğü getirilmiş, kurum ve kuruluş yetkilileri ve saymanları da bu hükümlerin yerine getirilmesinden bizzat sorumlu tutulmuşlardır. Diğer taraftan, 71/b 7 maddeyle, diğer yasaların 1998 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 7. maddesine aykırı hükümlerinin 1998 mali yılında uygulanmayacağı da kurala bağlanmıştır. Kamu kurum ve kuruluşlarının elde edecekleri gelirler, bu gelirlerin tasarrufu ve çalışanların sorumlulukları yasa konusudur. Esasen yürürlükteki yasalar bu konuları düzenlemektedir. Örneğin, İl Özel İdaresi Kanununun 80. maddesinde İl Özel İdaresinin gelirleri sayıldıktan sonra temin edilen gelirlerin mevduat olarak yatırılacağı kamu banka veya bankalarının Bakanlar Kurulunca tespit edileceği öngörülmüştür. 1998 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 7. ve 71/b 7 maddelerinde ise, hem Yasa konusu hususlar düzenlenerek yürürlükteki kimi yasaların hükümlerine aykırı ve değişiklik yapar nitelikte düzenlemeye gidilmiş, hem de bu düzenlemeye aykırı yasal hükümlerin 1998 Mali Yılı içinde uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4316 sayılı 1998 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 7. maddesinin ve 71/b 7. maddesinin Anayasanın 87., 88., 162. ve 161. maddelerine aykırı oldukları kanısına varıldığından, anılan hükümlerin iptalleri istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 21.6.1999 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 1 ... 25/08/2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 01/02/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile güvenlik korucuları ile gönüllü güvenlik korucuları hakkında görevleriyle ilgili soruşturma ve kovuşturma açılması halinde azami üç avukat ücretinin İçişleri Bakanlığı tarafından karşılanması, askerlik yoklamaları ve celp esaslarının TRT ve diğer ulusal yayın yapan televizyon ve radyo kanallarında zorunlu yayın olarak duyurulması ve bu duyuruların yükümlülere tebliğ yerine geçmesi, uyuşturucu ile mücadelede caydırıcılığı temin maksadıyla cezaların yeniden düzenlenmesi, Emniyet Genel Müdürlüğü Özel Harekat Daire Başkanlığının yeniden yapılandırılması, hakim ve savcıların Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu tarafından satışı yapılan tabanca ve mermileri bedeli mukabilinde zati silah olarak satın alabilmesi, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının Cumhurbaşkanına bağlanması ve görevlerini yerine getirirken Cumhurbaşkanına karşı sorumlu olması, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görev yapanların özlük hakları ile dosya devirlerine ilişkin düzenlemeler yapılması, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki albay ve generallerin yaş haddinden önce kadrosuzluk tazminatı ödenerek müşterek kararname ile emekliye sevk edilebilmesi, Harp okullarının ve astsubay meslek yüksekokullarının Milli Savunma Üniversitesine bağlanması doğrultusunda uyum düzenlemelerinin yapılması, bölge adliye mahkemelerinin yargı çevrelerinde yapılan değişikliklerin sadece bu değişiklikten sonraki ilk derece mahkeme kararlarının incelenmesi bakımından sonuç doğurması, gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesi gerektiğinde duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan ya da ses veya görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenebilmesi, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesince yapılması, amaçlanmıştır. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHKsi olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle yokluk iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle ÇıkarılmıştırEsas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 2 Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkarak olağanüstü hal ile ilgisi olmayan ve olağanüstü hal süresini aşacak şekilde kanunlarda değişiklik yaparak sürekli uygulanacak kurallar öngörmüştür. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna olağanüstü hal süresini aşan kalıcı düzenlemeler yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, Türkiye Büyük Millet Meclisine ait yasama yetkinin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHKlardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğulun deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMMce Onaylanması Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasanın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla bu KHKlar ile yapılacak düzenlemeler olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlıEsas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 3 tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genel düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasanın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre 119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasanın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasasında düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHKlarla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durdurun düzenlemeler doğrudan OHAL KHKleri ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHKsi ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHKsi ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHKleri ile ancak temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasanın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHKleri ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasanın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Yüce Mahkemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHKlere Anayasanın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrıEsas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 4 ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular olamaz. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasanın 6. maddesindeki Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki Kuvvetler ayırımının, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHKleri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39) Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararında açıkça ifade edildiği üzere Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHKsı adı altında, kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koymaEsas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 5 yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça TBMMye ait yasama yetkisinin gaspı anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları fonksiyon gaspına yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda kanun adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar. (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla hem olağanüstü halin gerekleriyle uyumlu olmayan hem de kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapan iptali istenen düzenleme fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılmış olup yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gasbı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeye yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHKlerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHKnin kapsamının genişliği ye ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddi emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulunun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHKlere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırımdan gelmiştir: Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişiEsas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 6 diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık. Yine aynı doğrultuda Yıldırımın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir. Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal. Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.. İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHKlerin Resmi Gazetede yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHK Resmi Gazetede farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazetede yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir: 679, 680 ve 681 Sayılı KHKlar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHKlar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 23 Ocak 2017 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHKlerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHKlerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir: CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocaktan sonraki kararnamelere ilişkin Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız dedi... Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırımın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHKnın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki birEsas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 7 aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kağıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyle iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHKlerini çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasanı 121. maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasaya göre Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHKlerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulunun hukuki ve siyasi açıdan KHKlerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulunun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelen KHKlere eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHKlerin altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHKler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasanın 121. maddesine göre OHAL KHKlarının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMMnin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içindeEsas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 8 görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır. Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHKların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve Teziç (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHKlar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMMce onaylanmayan OHAL KHKlerinin idari işlem olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHKlarının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHKların OHAL KHKsı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMMce onaylanmamış olan OHAL KHKlarının sonradan onaylanmakla yeniden yürürlüğe gireceklerini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda açıklanan her üç nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir ve bu yokluğun Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. B. TBMM Tarafından Onaylama Sonrasına İlişkin Yokluk Nedenleri Yukarıda açıklandığı gibi OHAL KHKları ile ancak geçici tedbirler alınabileceğinden, bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Genel ve sürekli düzenlemeler yapması mümkün olmayan ve kanunları değiştiremeyen bir işlemin maddi olarak kanun niteliğinde olduğu söylenemez. Cem Eroğulun isabetle belirttiği gibi Anayasanın 121. maddesinde yer alan düzenlemenin doğal ve mantıki sonucu OHAL KHKlarının biçimsel olarak yürütme işlemi olduğu gibi, maddi olarak da yürütme işlemi olarak kabul edilmesidir. Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen olağan KHKlar biçimsel olarak yürütme işlemi iken maddi anlamda yasama işlemidir ve genel ve sürekli olarak uygulanmak üzere çıkarılırlar ve kanunlarda değişiklik yapabilirler. Oysa OHAL KHKları doğaları gereği geçici olmak durumundadır ve sürekli etki doğuracak şekilde çıkarılamazlar. Bunun sonucu olarak olağan KHKlar ile OHAL KHKlarının TBMMce onaylanması da tamamen farklı hukuki niteliğe sahiptir ve farklı sonuçlar doğurur. Olağan KHKların TBMM tarafından onaylanması bir kanun yapma işlemidir ve önüne gelen kanun tasarıları gibi bunları kanunların görüşülmesi usulüne uygun olarak görüşür ve kabul eder, böylece ortaya yeni bir kanun çıkar. Oysa geçici tedbirler niteliğindeki OHAL KHKleri maddi açıdan bir yürütme işlemidir ve bunların onama kararının bir meclis kararı ile alınması gerekir (Bkz. Cem Eroğul, age. s.42). Zira Anayasanın 121. maddesinde öngörülen TBMM onayı, bir yasalaştırma işlemi değil, siyasal denetim işlemidir. Diğer bütün siyasal denetim işlemlerinde olduğu gibi bunun da bir kanunla değil, meclis kararı ile alınması gerekir. Ancak bu şekilde Anayasanın 148. maddesindeki OHAL KHKlerinin denetimi yasağı anlamlı hale gelir. Zira Anayasa Mahkemesinin yetkisi yasalarıEsas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 9 ve yasa gücündeki işlemleri denetlemektir. Anayasa koyucu maddi anlamda yürütme işlemi olan OHAL KHKlerini siyasi denetime tabi tutmuştur. TBMM onayının kanun şeklinde yapılması OHAL KHKlerinin geçici niteliği ile bağdaşmaz ve Anayasanın 121. maddesine aykırı olur. Çünkü kanun ile onaylanması OHAL KHKlerini OHAL süresini aşan sürekli ve genel düzenlemelere dönüştürür ki, bu yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve fonksiyon gaspı teşkil eder. Özellikle geçici tedbir niteliğinde olmayan ve sürekli uygulanma olasılığı bulunan ve yukarıda açıklandığı gibi esasen Anayasanın 121. maddesinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanımadığı kalıcı düzenlemelerin, TBMM tarafından kanun şeklinde onaylanması yasama yetkisinin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna devri anlamına gelir ve Anayasanın 7. maddesine açık bir aykırılık oluşturur. İptali istenen düzenleme kanun adı altında onaylanmak ve yayımlanmakla hukuk düzeninde sürekli ve kalıcı bir nitelik kazanmıştır. Olağanüstü hal kalksa dahi bu kurallar uygulanmaya devam edecektir. Bu da açıkça fonksiyon gaspı olduğunu göstermektedir. Bu nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir. Geçici tedbir niteliğindeki düzenlemelerin kanun şeklinde onaylanması ise onların geçici niteliği ile bağdaşmaz ve aşağıda açıklandığı üzere Anayasal normlar hiyerarşisini ve hukuk düzeninin tutarlı normlardan oluşması ilkesini altüst eder. Bu ise hukuk devleti ilkesinin temel koşullarından biri olan hukuk düzeninin öngörülebilir ve tutarlı olması gereği ile bağdaşmaz. Nitekim 2016 yılına kadar hukuk düzenimizde kanunlaştırma şeklinde onaylanmış herhangi bir OHAL KHKsi bulunmamaktadır. Onaylamanın kanun şeklinde yapılması ile OHAL KHKsinin akibetinin ne olduğu da belli değildir. OHAL KHKsinin hala yürürlükte olduğuna işaret eden bazı uygulamalar görülmektedir. Mesela, 8 Mart yasalarında daha önce yasalaştırılmış olmasına rağmen atıfların yasaya değil KHKye yapılmaya devam edildiği ve değişikliklerin yasalar üzerinde değil, KHKler üzerinde yapıldığı görülmektedir. Bu da hukuk düzeninin alt üst olduğunun en somut kanıtıdır. Diğer taraftan yukarıda açıklandığı gibi Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından geçerli olarak çıkarılmamış olan, dolayısıyla yok hükmünde olan düzenlemelerin TBMM tarafından onaylanmış olması onları kendiliğinden geçerli hale getirmez. Yani geçerli bir onaylama kararından söz edebilmek için öncelikle onaylanabilir nitelikte geçerli bir işlemin bulunması gerekir. Oysa yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı gibi ortada onaylanabilecek nitelikte ve onaylamaya elverişli bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle geçerli olarak var olmayan bir işlemin onaylanması mümkün değildir. Olmayan işlem onay ile varlık kazanmaz, yok olmaya devam eder. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesinin Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 11. ve 121. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar vermesi gerekir. C. Eylemli İçtüzük Değişikliği Dolayısıyla TBMMnin Onama Kararı Geçersizdir Olağanüstü kararnamelere ilişkin Anayasa ve İçtüzük özel bir yasalaşma süreci öngörmüştür. Bu yasalaşma sürecinde ilk göze çarpan husus yasalaşma sürecindeki süre şartıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca;Esas Sayısı : 2018/44 Karar Sayısı : 2018/50 10 Anayasanın 121 ve 122 nci ma

Esas sayısı:1987/24 Karar sayısı:1987/32 1 "... II. İtirazın Gerekçesi: Danıştay Beşinci Dairesinin 24/6/1987 günlü, E. 1987/984 sayılı "Anayasa Mahkemesine Başvurma Kararı" şöyledir: .......... 492 sayılı Harçlar Kanununun, 11/12/1985 gün ve 18955 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3239 sayılı Kanunun 90. maddesiyle değişik 34. maddesinin birinci fıkrasında (Tebliğden başka bir işlem yapmak için makamından uzaklaştırma durumunda olan hâkimler, Cumhuriyet Savcıları, askeri mahkemelerdeki subay üyeler ve icra iflas memurları ile yardımcılarına, adli tabiplere, yazı işleri müdürü ile yazı işleri müdür yardımcılarına, kâtiplere, mübaşirlere, hizmetlilere ve bu işlemlere katılan Hazine avukatlarına yol giderlerinden başka aşağıdaki miktarda yol tazminatı verilir. Hazine avukatlarına yol tazminatı bütçenin ilgili tertibinden tediye olunur ve ayrıca gündelik ödenmez.) hükmü yer almıştır. Görüldüğü gibi bu madde ile yol tazminatından yararlanacaklar tek tek sayılmak ve avukatlık mesleği için sarahaten (Hazine avukatları) deyimi kullanılmak suretiyle diğer kurum avukatlarının kanun kapsamı dışında bırakılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. 178 sayılı Maliye ve Gümrük Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede, Başhukuk müşavirliği hizmetlerinin 4353 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yürütüleceği hükme bağlanmış, 4353 sayılı Kanunda ise Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliğinde görev alacak Hazine avukatlarının Hazineyi ilgilendiren işlerde çalışacakları belirtilmiş olduğundan kanundaki Hazine avukatları deyiminin yalnızca Maliye ve Gümrük Bakanlığı teşkilâtında görev yapan avukatları kapsadığı açıktır. Anayasa Mahkemesinin... çeşitli kararlarında da vurgulandığı üzere, yasa önünde eşitlikten amaç, bütün yurttaşların hepsinin, her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları değildir. Birtakım yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise, böyle bir durumda yasa önünde eşitlik ilkesinin çiğnenmiş olmasından söz edilemez. Bu nedenle Anayasanın 10. maddesi yalnızca haklı bir neden bulunmaksızın gözetilen ayırımları yasaklamayı amaç edinmiştir ve bu maddede belirtilenler dışında yasa önünde eşitlik, niteliklerde benzerlik halinde söz konusu olabilir. Bu maddede benimsenen yasa önünde eşitlik ilkesinin çiğnenmiş sayılması için eşitliği bozar gibi görünen kuralın, herhangi bir kamu yararına veya haklı nedene dayanmaması gerekmektedir. Maddenin mutlak aradığı eşitlikte, uygulamasında birbirinin aynı olan durumlarda aynı hukuk kurallarının öngörülmesi ve ortaya ayrıcalıklı bir kişi veya topluluk çıkarılmaması zorunludur. Benzer durumlarda bulunan kişilerin başka başka kurallara bağlı tutulmaları için haklı bir nedenin var olması zorunludur. Hazine avukatlığı ise, 4353 sayılı Yasa ile Devlet memurluğu statüsüne alınmış ve memur avukatlık biçiminde bir meslek durumuna getirilmiş olup, yapılan işin niteliği ve görülen tahsil açısından diğer kamu kurumları avukatlığından farklı bir özelliğe sahip değildir. Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 36. maddesinde, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumların yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz tüm avukatlar; Avukatlık Hizmetleri sınıfı adı altında bir sınıfta toplanmış ve hukuki durumları aynı kurallara bağlanmıştır. Bu durumda farklı uygulamaya yol açan ve haklı bir nedene dayanmayan, 492 sayılı Harçlar Kanununun 3239 sayılı Kanunla değişik 34. maddesi birinci fıkrası hükmünün Anayasanın 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu yolundakiEsas sayısı:1987/24 Karar sayısı:1987/32 2 iddialar Dairemizce ciddi görüldüğünden, Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Yasanın 28. maddeleri gereğince, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara değin, temyiz incelemesinin geri bırakılmasına... 24/6/1987 tarihinde oybirliği ile karar verildi.""

Esas Sayısı : 1992/7 Karar Sayısı : 1992/2 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran İzmir 1. İş Mahkemesi'nin gerekçesi aynen şöyledir: "Hernekadar dava dilekçesinde dava konusu istek, Yüksek Hakem Kurulu'nun 29.11.1990 tarihli karan ile 1.4.1990 31.3.1992 yürürlük süreli olmak üzere bağıtlanmış İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin geçici 3. maddesine dayandırılmış ise de; taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak yasa maddesi, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası'nın 9. maddesinin üçüncü fıkrasıdır. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasa'nın iptali istenilen 9. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir : "Toplu İş Sözleşmesinin imzası sırasında taraf İşçi sendikasına üye bulunmayanlar, sonradan İşyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf İşçi sendikasına üye bulunup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu İş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu İş sözleşmesinin tarafı İşçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bu hususta İşçi sendikasının muvafakati aranmaz. Dayanışma aidatı ödenmek suretiyle toplu İş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir. Davacı taraf, toplu İş sözleşmesinin geçici 3. maddesinde, sözleşmenin yürürlük (başlangıç) tarihi ile bu sözleşmenin YHK tarafından yenilenme tarihi arasında belli nedenlerle İşten ayrılanlara yürürlük tarihi ile İşten ayrılma tarihi arasındaki t.i.s. farklarının ödeneceğinin öngörülüp, ücret farkı ödenmesini gerektiren durumlar arasında istifa nedeniyle ayrılma durumunun sayılmamış olduğunu neden göstererek davalıya yapılmış ücret farkı ödemesinin iadesini istemektedir. Yukarıda metni açıklanan fıkra hükmü, ilk bakışta toplu İş sözleşmesinin imzası sırasında önceden taraf İşçi sendikasına üye bulunup da ayrılanlar veya çıkarılanlar hakkında bir düzenleme getiren görünüp göstermekte ise de; toplu İş sözleşmesinden yararlanma koşulu olarak imza tarihinden önce İşyerinden ayrılma ile ilgili uyuşmazlığın çözümü yönünden 2822 sayılı Yasada açık bir hüküm bulunmadığından yargısal uygulamada iptali istenen fıkra hükmüne dayanıldığından taraflar arasındaki dava konusu uyuşmazlıkta da anılan fıkra hükmü uygulanacağı için Ana yasa'ya aykırılığı yolundaki istek mahkemece incelemeye değer görülerek bu yoldaki iddianın ciddi olduğu kanısına varılmıştır. 2822 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile, "Bu Kanunun amacı, İşçilerin ve İşverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek üzere, toplu İş sözleşmesi yapmalarının, uyuşmazlıkları barışçı yollarla çözümlemelerinin ve grev ve lokavtın esaslarını tesbit etmektedir." denilerek Yasanın amacı açıklanmıştır. Anılan Yasanın 6. maddesinin ikinci fıkrasında da; "Toplu İş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde, hizmet akdinin İşçi lehindeki hükümleri geçerlidir." denilmekte ve bu düzenleme ile İş Hukuku'nun İşverene bir İş ilişkisi ile bağlı bulunan İşçiyi koruma esprisi teyit edilmektedir.Esas Sayısı : 1992/7 Karar Sayısı : 1992/2 2 2822 sayılı Yasanın 1. maddesiyle yukarıda sözü edilen 6. maddesinin ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi sonucunda, Yasakoyucunun sözleşme taraflarının İşçi yararına hükümleri ortadan kaldırmayı önlemeyi amaçladığı açıkça anlaşılmaktadır. Dava konusu olayda, toplu İş sözleşmesi, Yüksek Hakem Kurulu'nun 29.11.1990 tarihli karan ile sözleşmenin 38. maddesi uyarınca geriye yürürlük getirmekte ve sözleşmenin 1.4.1990 tarihinde yürürlüğe girmek ve 31.3.1992 tarihinde sona ermek üzere 2 yıl süre ile yürürlükte kalacağı öngörülmüştür. Böylece, bir önceki dönemde 1.4.1988 31.3.1990 tarihleri arasında yürürlükte olan t.i.s.nin sona ermesi ile sona erme tarihini takip eden günden itibaren yeni sözleşmenin yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır. Davaya konu edilen t.i.s.nin geçici 3. maddesindeki düzenleme ve 2822 sayılı Yasada yukarıda sözü edilen düzenleme boşluğu nedeniyle uyuşmazlığın çözümünde iptali istenen fıkra hükmünün uygulanması ile, imza tarihinden geriye yürürlüğü 1.4.1990 tarihine götürülen t.i.s.nin yürürlüğe girdiği tarihte İşyerinde çalışmakta olan ve çalışması imza tarihinden bir ay öncesine 22.10.1990 tarihine kadar sürmüş olan davacı İşçinin t.i.s.nin getirdiği haklardan ücret farkından yararlanması, sırf imza tarihinde çalışmakta olmaması nedeniyle önlenmiş olacaktır. Davacı İşverene ait İşyerinde 1.4.1990 tarihinden Önce çalışmakta olan ve çalışması 22.10.1990 tarihinde istifa suretiyle son bulun davalı İşçi; sözleşmeye taraf İşçi kuruluşunun üyesi olması nedeniyle t.i.s. yetki tesbitinin gerçekleşmesi ve sözleşmenin bağıtlanmasında üyesi olduğu İşçi kuruluşunun diğer üyeleri kadar etki ve katkıda bulunmuştur. Davalının yukarıda açıklanan biçimde sona ermesi; yetki tesbiti ve sözleşme görüşmeleri sırasında çalışmakta olan davalı İşçi ile diğer İşçiler arasında Anayasa'nın 10. maddesi ile getirilen eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu gibi İşçi İşveren açısından da söz konusu ilke ve metni yukarıda yazılı diğer maddelerine de aykırı bulunmaktadır. Uygulamada, bir önceki t.i.s.nin sona ermesi ile yeni dönem t.i.s.nin peş peşe gelişi bakımından sendikal açıdan t.i.s. bağıtlanması aynı İşyeri ile ilgili olarak devamlılık arzetmekle beraber; sözleşme taraflarının özleşme görüşmelerinde ortaya çıkan uyuşmazlıklar nedeniyle sözleşmelerin bağıtlanması çok ileri tarihte gerçekleşmekte ve devamlılık, geriye yürürlük hükmü ile sağlanmaktadır. Sözleşme görüşmelerinin yukarıda belirtilen görünümü nedeniyle, yine uygulamada, pek çok İşveren yeni sözleşmenin yaygın enflasyon etkisiyle ücret artışlarının getireceği yükü ortadan kaldırmak amacı ile, sözleşmenin bağıtlanması yaklaşırken sözleşmenin bağıtlanmasına katkısı olan pek çok İşçiyi önceki sözleşme hükümleri çerçevesinde İş Yasasının 13. maddesi uyarınca İşten çıkarmaktadır. Açıklanan durumlar, 2822 sayılı Yasanın bu davada uygulanacak 9. maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi ile diğer maddelerindeki düzenlemeler bakımından Anayasa'ya aykırılığını açıkça ortaya koyduğundan mahkemece iddianın ciddi olduğu kanısına varılarak Yüksek Mahkemece bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına karar verildi. 27.12.1991""

Esas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 1 "... I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ A Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: "1) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 2 nci Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun Mülga 6 ncı Maddesinin Birinci Fıkrasının Altıncı Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 6487 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının altıncı tümcesi ile; televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik kliplerinde alkollü içkileri özendirici görüntülere yer verilemeyeceği kurallaştırılmıştır. Anayasanın 58 inci maddesinde, "Devlet, istiklâl ve Cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin müsbet ilmin ışığında, Atatürk ilke ve inkılâpları doğrultusunda ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetişme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirleri alır. Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır." kurallarına yer verilmiştir. Bu bağlamda Devlete alkol ile mücadele üzerinden bireysel ve toplumsal hayat tarzlarına müdahale etme değil, gençleri alkol düşkünlüğünden koruma görevi verilmiştir. Anayasanın Devlete yüklediği "gençliği alkol düşkünlüğünden koruma" görevi, Türkiye'de çeşitli mevzuatla yerine getirilmekte ve bu konuda düzenleme yetersizliğinden kaynaklanan herhangi bir sorun bulunmamaktadır. 08.06.1942 tarihli ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu yürürlüktedir. Alkol ve alkollü içkilerin üretimi, iç ve dış ticareti, alkollü içki tesisi kurulması ve işletilmesi ile bu faaliyetlerin izlenmesi ve denetimi, "Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu"nun denetimi altında; alkollü içki yerlerini belirleme ile alkollü işyeri açma izni ve çalışma ruhsatı verme, belediye ve mücavir alanlarda belediyelerin, dışında ise il özel idarelerinin yetkisinde bulunmaktadır. Öte yandan, dernek ve lokallerde içki sunulmasına izin verme, mahallin en büyük mülki amirinin yetkisinde bulunmaktadır. Bu bağlamda 6487 sayılı Yasayla 4250 sayılı Kanunda yapılan düzenlemelere kadar; Alkollü içki üretimini düzenlemek üzere, "Alkol ve Alkollü İçki Tesislerinin Haiz Olmaları Gereken Teknik Şartlar, Kurulmaları, İşletilmeleri ve Denetlenmelerine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik; Alkollü içkilerin iç ve dış ticaretini düzenlemek üzere "Alkol ve Alkollü İçkilerin İç ve Dış Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik";Esas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 2 Alkollü içki yerlerini belirleme ile alkollü içki satışı ve tüketimini düzenlemek üzere "İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik" hazırlanmıştır ve bunlar yürürlüktedir. Söz konusu yasa ve yönetmeliklerde, Anayasanın 58 inci maddesinde kurallaştırılan gençleri alkol düşkünlüğünden koruyup alıkoyacak koruyucu önlemler eksiksiz yer almaktadır. Yasa koyucunun 58 inci madde kapsamında gençlere yönelik farklı önlemler alması da olanaklıdır. Ancak, gençlere yönelik bu önlemlerin alınmasında, çocuklar ve gençler dışında kalan, hukuksal ehliyete sahip bireylerin maddi ve manevi varlıkları ile kişi özgürlükleri sınırlanamaz, ihlal edilemez. Bireylerin, yaşam gerçeğinden kaynaklanan, başkalarının haklarını ihlal etmeyen doğal hak ve özgürlükler hukukun konusu yapılamaz. Dava konusu kurallar, bu yönden 58 inci maddenin konusu olmadığı gibi, bireylerin Anayasanın 12 nci ve 19 uncu maddeleri tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerini ölçüsüz şekilde sınırlayıcı niteliktedir. Alkolizmle mücadele yasaklarla değil, bilimsel, sosyal ve kültürel yollarla yapılır ki, tüm dünyada bu konunun çözümü bireysel ve toplumsal akıl yoluyla çözümlenmektedir. Hukuk, üretimi yasak, özgün nitelikli gıda ürünleri dışında kimin neyi ne kadar tüketeceğine ilişkin insan aklına müdahale edemeyeceği gibi, insan aklı dışındaki davranış kurallarının da hukuk konusu yapılmasına araç olamaz. Yasa koyucunun böyle bir yetkiyi kendisinde görmesi, evrensel ilkelerle beslenen ve Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan "demokratik ve laik hukuk devleti" ilkesine aykırılık oluşturur. Kaldı ki Türkiye, alkolizmin münferit olaylar dışında, bireysel ve toplumsal olarak yaygın olduğu, alkolün çok tüketildiği bir ülke de değildir. Ölçülü tüketimin örnek ülkeleri arasındadır. Ölçülü tüketim, bütün yiyecek ve içecekler için bilimsel ve temel bir kuraldır. Nitekim, OECD'nin Health at a Glance Europa 2012 (Bir Bakışta Sağlık Avrupa 2012) adlı raporundaki OECD ve Dünya Sağlık Örgütü (WHO) verilerine göre (OECD 2012, Health at a Glance: Europe 2012, OECD Publishing, s. 61), 2010 yılında 15 yaş üstü kişi başına alkol tüketiminde Türkiye yılda 1,5 litre ile 30 Avrupa ülkesi içinde en düşük alkol tüketimine sahip ülke iken, Avrupa ortalaması 10,7 litredir. En düşük alkol tüketiminde Türkiye'yi 3,7 litre ile Makedonya izlerken; alkol tüketimi en yüksek olan ülke ise, 15,3 litre ile Lüksemburg'dur. 2010 yılında 15 yaş üstü kişi başına alkol tüketimi, Litvanya'da 13,2, Fransa'da 12,0, İrlanda'da 11,9, Almanya'da 11,7, İspanya'da 11,4, İsviçre'de 10,0, Yunanistan'da 8,2, İzlanda ve Sırbistan'da 7,3, İtalya'da 6,9 litredir. Öte yandan yine aynı rapora göre (s. 61), 1980 2010 arasında alkol tüketimi 30 Avrupa ülkesinde alkolizmle mücadele programlarına dayalı olarak ortalama %15 oranında azalırken; Türkiye'de %17 oranında azalmıştır. Tüketim ürünü olarak alkollü içkileri, tüketici olarak da alkollü içki içenleri, sübjektif ya da dinsel gerekçelerle aşağılamak, toplum dışına itmek Anayasanın 2 nci maddesindeki "insan haklarına saygılı" Devlet'in hukukunun konusu yapılamaz. Dava konusu kuralların gerekçesinde yer almasa bile, bu tür gerekçelerin, basın yayın organlarında ve toplumun geniş kesiminde tartışılıyor olması, halkı kuşkuya itmesi hukuk güvenliği ilkesinin de zedelenmesineEsas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 3 neden olur. Yasaların genelliği ilkesi herkesi kapsamasıyla birlikte, herkesin hukuk güvenliğini sağlamasını, başka anlatımla, herkesin hukuka güven sağlamasını, bazı öznel nedenlerin hukuka hakim olmamasını içerir. Anayasanın 2 nci maddesinde, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti ilkeleri Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesi, 20.09.2012 günlü, E.2012/65, K.2012/128 sayılı kararında, "Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir. (.) Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır. Nitekim Anayasanın 2 nci maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre, 'Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen lâiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir.' Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zorundadır." şeklinde ortaya koymuştur. "Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar"ın laik devletin koruması altında olması, yasa kurallarının, görüşülmesi, kabulü ve yürürlüğü sürecinde, belirli siyasal ya da dinsel etkilerin altında olduğu kuşkusunun da bulunmamasını gerektirir. Yasa kuralları, ne Anayasanın 2 nci maddesindeki laiklik ilkesi ile ne de 24 üncü maddesinin son fıkrasındaki, "Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi ve hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne surette olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz." şeklindeki kurallar yönünden belirsizlik içermemeli, bu kuralları ihlal edici anlaşımlara izin vermemelidir. Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine; 13 üncü maddesinde ise, temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı ve temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunamayacağı kurallarına yer verilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, kişilere hukuk güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Çağdaş demokrasiler, insan haklarının en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. İnsan haklarını büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunlaEsas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 4 sınırlandırılabilir. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ve Anayasanın 13 üncü maddesinde de yer alan demokratik toplum düzeni ve ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Demokratik toplum düzeni, demokrasinin tüm kurum ve kurallarının her zaman ve insan aklıyla uygulandığı düzendir. Demokratik toplum düzeninde, kişi özgürlüğüne ve bu özgürlüğün kullanılmasına ne diğer bireyler, ne hukuk, ne de Devlet tarafından, Anayasanın kuralları dışında müdahale edilemez. Bireyler, alkollü içki içenler ve içmeyenler ayrımıma tabi tutulmaz. Ölçülük ilkesi ise amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder ve elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt bileşenden oluşur. Elverişlilik, başvurulan önlemin ve bu bağlamda kullanılan aracın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını; gereklilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli/zorunlu olmasını; orantılılık ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ve dolayısıyla araç ile amaç arasında ölçülü bir oran bulunmasını ve ölçüdeki isabeti ifade eder. Anayasanın 58 inci maddesiyle devlete verilen gençleri alkol düşkünlüğünden koruma görevi bağlamında yapılacak temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı meşru düzenlemelerin; elverişliliğinden söz edebilmek için öncelikle ülkede alkolizm sorununun varlığı ve hedef kitlesinin gençler olması; alınacak koruyucu önlemlerin, gençleri alkol kullanmaya özendiren etmenler bağlamında gerekli olması, ölçülüğünden söz edebilmek için ise, gerekli önlemlerin, toplumun tümünü hedef alan ve alkol kullanımının ötesinde hayat tarzlarına müdahaleye varmaması gerekir. Oysa iptali istenen düzenleme, OECD ve WHO verilerine göre 15 yaş üstü kişi başına alkol tüketimi 2010 yılında 1,5 litre ile 30 Avrupa ülkesi içinde en düşük alkol tüketimine sahip ülke olan ve bu verilere göre alkol düşkünlüğü problemi olmayan Türkiye'de, gençleri alkol düşkünlüğünden koruma gerekçesi altında, Anayasanın 58 inci maddesine göre alkol düşkünlüğünden korunacak hedef kitlenin gençler ve koruma önleminin de alkol kullanımını özendirmenin engellenmesi olduğu gözetilmeden, televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik kliplerinde alkollü içki görüntüsüne yer verilmesini, bu bağlamda, film ve televizyon dizilerinin meyhane, restoran, bar gibi yerlerde çekiminin yapılmasını yasaklayan, senaryoların içkili düğün, eğlence, dost sohbeti ve akşamcı muhabbetine yönelik kısımlarının makaslanarak sansürlenmesini öngören ve dolayısıyla film, dizi ve müzik kliplerinin, yaşananlardan ve hayatın olağan akışından koparılması üzerinden toplumsal hayatın kontrolünü ve mühendislik projesiyle hayat tarzlarına müdahale edilip yönlendirilmesini öngören düzenlemeler yapılmaktadır. Bu düzenlemeler, gençliğin korunması amacına yönelirken tüm topluma yayılarak, gençliğin korunmasına ilişkin önlemlerin de zayıflamasına, gençlere yönelik gerekli özenin gösterilmemesine neden olmaktadır. Basın ve yayın alanında, sinema filmleri gösteriminde, televizyon programlarlarında çocuklara ve gençlere yönelik önlemler alınmakta ve denetlenmekte iken, bütünsel olarak alkollü içkilere yasak getirilmesi, ne fikri ve sınai haklarla ne de gençleri korumayla bağdaşmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, bir temel hak ve hürriyetin kullanılmasını, açıkça yasaklayan veya örtülü biçimde yapılamaz hale koyan ya da ciddi şekilde güçleştiren veyahut da amacına ulaşmasını önleyen ve etkisini ortadan kaldıran nitelikteki kurallar, söz konusu temel hak ve hürriyetin özüne dokunur nitelikte görülmektedir. Temel hak ve hürriyetler üzerine getirilen sınırlamaların ölçülü olabilmesi için ise, önleyici düzenleme ileEsas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 5 öngörülen çözüm arasında adaletli ve kabul edilebilir bir denge kurulmaya çalışılması ve önleyici araç ile ulaşılmak istenen amaç arasında mantıki bağın kaybolmaması gerekmektedir. İptali istenen katı sınırlamalar ise, demokratik toplum bağlamında, ölçülülük ilkesinin zorunlu görülen mümkün ve makul sınırlaması ile ulaşılmak istenen amaç arasındaki mantıki bağı ortadan kaldırarak ulaşılmak istenen meşru amacın çok ötesine geçen bir ölçüsüzlük içermektedir. Anayasanın 27 nci maddesinde bilim ve sanat özgürlüğü düzenlenerek, herkesin bilim ve sanatı serbestçe öğrenme, öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahip olduğu Anayasal güvence altına alınmıştır. Alkollü içkilerin reklamının yasaklanmasına ek olarak ayrıca televizyonlarda yayınlanan dizi, film ve müzik kliplerinde alkollü içki görüntüsüne belirli bir saat kıstası da getirilmeden yer verilmesini, bu bağlamda, film ve televizyon dizilerinin meyhane, restoran, bar gibi eğlence yerlerinde veya içkili dost sohbetlerinde çekiminin yapılmasını yasaklayarak sanatçının sanatsal üretimini daha baştan zihinsel düzeyde sansürleyen, bu mekanları toplumsal ilişki ve ilişki biçimlerinin ve insanlık hallerinin dışına taşıyan, bunun da ötesinde alkolü toplumsal ilişki biçimlerinden bütünüyle dışlayan; her şeye rağmen sanatsal üretimin yapılması durumunda ise alkollü içki kullanıldığını gösteren film, dizi ve müzik klipi görüntülerinin yayından önce makaslanmasını öngören düzenlemeler, Anayasanın 27 nci maddesine de aykırılık oluşturur. Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının altıncı tümcesi, Anayasanın 2 nci, 12 nci, 13 üncü, 19 uncu, 24 üncü, 27 nci, 58 inci, maddelerine aykırı olduğundan iptalleri gerekir. 2) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 2 nci Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun Mülga 6 ncı Maddesinin Son Fıkrasının İkinci Tümcesindeki ". her türlü ." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6487 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 ncı maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinde "her türlü" eğitim ve öğretim kurumları denilerek, üniversite kampusları içinde bulunan ve akademisyenler ile üniversite çalışanlarına hizmet veren sosyal tesislere de satış yasağı getirilmiştir. 18 yaşından büyüklerin eğitim gördüğü üniversitelerin kampüslerinde bulunan ve akademisyenler ile üniversite çalışanlarına hizmet veren sosyal tesislere yetkili merciler tarafından alkollü içki satış ruhsatı verilmiş bulunmaktadır. Yürürlükteki mevzuata göre yetkili merciler tarafından alkollü içki satış ruhsatı verilen, üniversitelerin sosyal tesislerinin alkollü içki satış yasağı kapsamına alınabilmesi için, Anayasanın 58 inci maddesinde, Devlete gençleri alkol düşkünlüğünden koruma değil, alkollü içkiyle mücadele görevi verilmiş olması ve yapılan düzenlemelerin daha önceden yürürlükteki mevzuata göre elde edilmiş hak ve statülere müdahalede bulunmaması gerekir.Esas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 6 OECD ve WHO verilerine göre Türkiye'de alkol düşkünlüğünden söz edilemeyeceğinden, yürürlükteki mevzuata göre yetkili merciler tarafından alkollü içki satışı ruhsatı verilen, üniversitelerin sosyal tesislerinin alkollü içki satış yasağı kapsamına alınarak hakkın özünün ortadan kaldırılması, Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 58 inci maddelerine aykırıdır. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, kişilere hukuk güvenliği sağlayan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biri kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin sonucudur. Hukukta kazanılmış hakkın korunması, hukuki güvenliğin kanıtı, uygunluğun ölçüsüdür. Kazanılmış hak gerçek veya tüzel kişinin ya da işletmenin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş haktır. İptali istenen düzenlemelerde, yürürlükteki mevzuata göre yetkili mercilerden alınmış ve kazanılmış hak statüsü kazanmış üniversite kampuslarında yer alan sosyal tesislerin alkollü içki satışı ruhsatları, buralara getirilen içki satış yasağı üzerinden işlevsiz kılınarak kazanılmış haklar ortadan kaldırıldığından iptali istenen düzenlemeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 6 ncı maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesindeki ". her türlü ." ibaresi, Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 58 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 3 üncü Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun Mülga 7 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) Bentleri ile Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 6487 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4250 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen yasakların her birine aykırı hareket edenlere ve ilgili işletme sahiplerine, beş bin Türk Lirasından iki yüz bin Türk Lirasına kadar (40 kat); (b) bendinde, 4250 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarında belirtilen yasaklara aykırı hareket edenlere, on bin Türk Lirasından beş yüz bin Türk Lirasına kadar (50 kat); (c) bendinde 4250 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin yedinci fıkrasına aykırı hareket edenlere, beş bin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar (10 kat); (d) bendinde 4250 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin on birinci fıkrasındaki yasakları ihlal eden satıcılara, on bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar (10 kat) para cezası verilmesi öngörülmekte; üçüncü fıkrasında ise "Bu maddenin (a), (ç) ve (e) bentlerinde belirtilen idari para cezalarını vermeye Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu, televizyon ve radyolara uygulanacak idari para cezalarını vermeye Radyo veEsas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 7 Televizyon Üst Kurulu, diğer bentlerde yer alan idari para cezalarını vermeye mahalli mülki amir yetkilidir." kuralına yer verilmektedir. Maddenin düzenlenişinden açıkça anlaşıldığı üzere, birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde öngörülen para cezalarının alt ve üst limitleri arasındaki farklar 10 kattan 50 kata varan bir yelpazeye yayılarak alt ve üst limitler arasında adeta bir uçurum oluşturulmuştur. Dahası, maddenin üçüncü fıkrasına göre, duruma göre Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu, Radyo ve Televizyon Üst Kurumu ve mahalli mülki amirin vereceği söz konusu idari para cezalarının miktarlarının belirlenmesi konusunda hiçbir ölçüt öngörülmeyerek cezanın miktarı bütünüyle idarelerin takdirine bırakılmıştır. Bu durum ise, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından olan "hukuki belirlilik" ile "öngörülebilirlik" ilkeleriyle ve ayrıca hukuki durumları aynı veya benzer olan kişiler arasında farklı muamelelerde bulunmaya olanak tanıması sebebiyle Anayasanın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasa Mahkemesi, 17.04.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında, 3194 sayılı İmar Kanununun 42 nci maddesindeki "... 500 000 TL. dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir" ibaresi ile ikinci fıkrasındaki "... 500 000 TL. dan 10 000 000 liraya kadar para cezası verilir" ibaresini, Anayasanın 2 nci maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi anılan kararında, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmez unsurlarından olan belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini, "Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. "Öngörülebilirlik şartı" olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar." Şeklinde ortaya koymuş ve iptali istenen düzenlemeyi ise; "3194 sayılı Yasa'nın 42. maddesinde düzenlenen idari para cezaları, imar ve kamu düzenine aykırı davranışların önlenmesi amacıyla, araya yargısal bir karar girmeden, idarenin doğrudan işlemiyle idare hukukuna özgü usullerle kesilen ve uygulanan yaptırımlardır. Maddenin birinci fıkrasındaki idari yaptırım, idarenin ruhsat alınmadan, ruhsat veya eklerineEsas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 8 veya imar mevzuatına aykırı olarak yapının yapıldığı yönündeki tespiti ve bu konudaki değerlendirmesine bağlı olarak idarece uygulanmaktadır. Başka bir deyişle hem cezayı gerektiren eylemin işlendiğini saptamak hem de Yasa'da gösterilen alt ve üst sınırlar arasında cezanın tutarını belirlemek tamamıyla idari makamların, belediyeler veya en büyük mülki amirlerin kararlarıyla oluşmaktadır. İtiraz halinde yargının vereceği karar, onun bu niteliğini değiştirmemektedir. Sonuçları belli ölçüde genel para cezalarına benzese de tümüyle idari işleme dayanan bir yaptırımdır. Yargı organlarının müdahalesi olmadan idarece kararlaştırılmakta ve uygulanmaktadır. İdari makamların Yasa'nın belirlediği sınırlar arasında cezanın takdirinde esas alacakları objektif ölçütler Yasa'da gösterilmemiştir. Yasa'yla imar para cezasının alt ve üst sınırları gösterilmiş, bu alan içinde cezayı uygulama yetkisi idareye bırakılmıştır. İdarelerin hangi ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa'da yer almamıştır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir." Şeklinde yorumlayarak devamında; "Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüzdür. Cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir. Yasakoyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden olmamak için, imar hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada göstermesi gerekir." Saptamasında bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, aynı kararında idari eylem ve işlemlerin yargı denetimine açık olması ve bu bağlamda verilecek para cezaları konusunda dava açılması hakkında ise, "Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı göz önünde bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır." Diyerek iptali istenen kuralları Anayasanın 2 nci maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesinin yukarıya alınan kararındaki saptama ve gerekçeler gözetildiğinde, 6487 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde alt ve üst limitler arasında 10 kattan 50 katına varan idari para cezası verilmesine ilişkin düzenlemeler ile hiçbir ölçüte dayanmadan idarelere geniş ve ölçüsüz takdir hakkı tanıyan üçüncü fıkrası, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 9 Öte yandan, hiçbir ölçüt getirilmeden idarelere alt ve üst sınırları arasında 10 kattan 50 kata varan idari para cezası verilmesi yetkisi, hukuki durumları aynı veya benzer olan kişilere idarelerin farklı cezalar vermesine olanak yarattığından ve dolayısıyla yasa idareleri yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı davranmaya sevk ettiğinden, iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentleri ile üçüncü fıkrası, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4) 6487 Sayılı "Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 4 üncü Maddesiyle Yeniden Düzenlenen 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun Mülga 9 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasındaki "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 6487 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 9 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenler, öncelikle ilgili belediye ve il özel idaresinden "iş yeri açma ruhsatı" ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından "turizm belgesi" alacaklar, sonra da Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumuna "satış belgesi" almak için başvuracaklardır. Yine, aynı fıkraya göre belediye veya il özel idareleri, "işyeri açma ve ruhsatı" vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alacaklardır. Ancak, ilgili belediye veya il özel idarelerinin, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü, aynı maddenin ikinci fıkrasındaki yüz metre mesafesinden dolayı mı alacakları; aynı fıkrada turizm belgeli işletmeler yüz metre mesafesinden istisna tutulduğundan, yetkili kolluk kuvvetlerinin ek sınırlamaları ile mi yüz yüze kalacakları; yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü hangi kriterlere göre oluşturacağı; yetkili kolluk kuvvetinin görüşünün hukuki mahiyeti ile belediye ve il özel idareleri açısından bağlayıcı olup olmayacağı konularında tam bir belirsizlik vardır ve bu belirsizlik "hukuk devleti"ne değil, "polis devleti"ne işaret etmektedir. Görüşü alınacak yetkili kolluk kuvvetleri, görevleri gereği emniyet ve asayişe odaklıdır ve önüne gelen her konuyu emniyet ve asayiş mantığıyla değerlendirmesi olağandır. Emniyet ve asayiş mantığı ise, istihbarat görevinden beslenen yasal ve yasal olmayan fişleme, izleme, duyum ve şikayetlere bağlı olarak bazı kişileri yargı kararı olmaksızın suçla ilişkilendirmeye ve bazı kişilere bazı meslekleri kapatmaya yöneliktir ki, bu durum tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenlerde, yasada yer almayan ve ne oldukları da belirsiz olan ek özellikler aranacağı sonucunu doğurmaktadır. Anayasanın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48 inci maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip ve özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu kuralına yer verilmiş ve Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesinin yukarıya alınan, 17.04.2008 tarihli ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararında,Esas Sayısı : 2013/95 Karar Sayısı : 2014/176 10 "Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. "Öngörülebilirlik şartı" olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar." denilmiştir. İptali istenen, "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." kuralı, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımadığı, kolluk güçlerine sınırları belirsiz ve ölçüsüz yetki verdiği, görüşünün bağlayıcı olup olmadığının belirsiz olduğu ve çalışma ve sözleşme hürriyetinin özünü ortadan kaldıran mahiyet taşıdığı için Anayasanın 2 nci, 13 üncü ve 48 inci maddelerine aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4 üncü maddesiyle yeniden düzenlenen 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanununun mülga 9 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki "Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır." tümcesi, Anayasanın 2 nci, 1

Esas Sayısı : 2021/116 Karar Sayısı : 2021/76 1 1 Enez Cumhuriyet Başsavcılığının 27/08/2021 tarih ve 2021/368 soruşturma sayılı iddianamesi ile sanık hakkında 04/05/2021 ve 16/03/2021 tarihlerinde 1380 sayılı Su Ürünleri Kanununun düzenlenmesi ile yurt dışına çıkarılması izne tabi su ürünlerini iki yıl içerisinde tekraren yurt dışına çıkarmaya çalışarak 1380 sayılı Su Ürünleri Kanununun 36/1 m hükmüne muhalefet etmesi nedeniyle iddianame düzenlenerek cezalandırılması istemiyle mahkememizde kamu davası açılmıştır. 2 Bilindiği üzere Anayasa (AY)nın 38. maddesinde, suç ve cezalara ilişkin esaslar belirlenmiş olup birinci fıkrasında: Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunu suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemez. hükmü yer almaktadır. AYın bu amir hükmü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) nun Suçta ve cezada kanunilik ilkesi başlıklı 2. maddesinde de tezahür etmekle birlikte, aynı Yasanın 5. maddesinde de anılan ilkenin, özel kanunlar hakkında da uygulanacağı vurgulanmıştır. 3 Bu bağlamda, 1380 sayılı Su Ürünleri Kanununun, 7191 sayılı Yasanın 11. maddesi ile değişik 36/1 m, 3. maddesinin üçüncü cümlesinin: Fiilin iki yıl içinde tekrarı halinde bu fiili işleyenlere ibaresi ile getirilen ceza normunun, yukarıda anılan AY ve TCK hükümleri ile de kabul gören suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal sonucu olarak ortaya çıkan ve suç tespit eden ceza normlarının açık biçimde belirlenmesi anlamına gelen belirlilik ilkesine aykırı olarak düzenlenmiş olduğu açıktır. 4 Zira, 1380 sayılı Yasanın ilgili düzenlemesinin 25. maddenin üçüncü fıkrasına aykırı hareket edenlere beş bin Türk lirasından yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir. Ayrıca kabahat konusu su ürünlerine, istihsal ve nakil vasıtalarına el konularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir. Fiilin iki yıl içinde tekrarı halinde bu fiili işleyenlere bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası verilir ve istihsal olunan su ürünlerine, istihsal ve nakil vasıtalarına el konularak müsaderesine hükmolunur. hükmü ile suçun konusu teşkil edecek olan en az iki eylemden bahsedilmekte ise de eylemlerin birden fazla olması durumunda, iki yıllık sürenin başlangıcı için hangi eylemin ilk eylem olarak kabul edileceği madde metninden anlaşılamamaktadır. 5 Bununla birlikte, iki yıl içerisinde eylemin tekrar edilmesi ile ilk eylemden sonra tekrar eden her bir eylemin ayrı bir suç mu olacağı, yoksa iki yıl içinde, ilk eylemden sonra tekrar edilen her bir eylemin; iki yıllık süreç içerisinde tek bir suç mu sayılacağı hususu da madde metninden yorum yoluyla dahi anlaşılamamaktadır. 6 Kaldı ki ilk eylemden sonraki iki yıl içiresinde ikinci eylemin gerçekleşmesini müteakip; ilk eylemden sonraki iki yıllık süre dolduktan ve fakat: ikinci eylemden sonraki eylem veya eylemlerin suç oluşturması için ilk eylem olarak hangi tarihli eylemin kabul edileceği de belirsizdir. Daha farklı bir biçimde ifade etmek gerekirse; İlk ve ikinci eylemlerin suç olarak kabul edilmesinden sonra, ilk eylemlin üzerinde iki yıllık sürenin geçmesinin ardından, üçüncü bir eylemin varlığı söz konusu olursa ve üçüncü eylem, ikinci eylemden sonraki iki yıl içerisinde tekrar edilmişse de bu durumda, üçüncü eylem ile ikinci birleşerek düzenlemedeki suça vücut verip vermeyeceği de belirsizdir. Oluşan bu belirsizlik failin, işlemiş olduğu birçok suç nedeni ile cezası kalmasına sebep olabileceği gibi; ceza verilmemesi gereken eylemlerin cezalandırılması sonucunu da doğurabilecektir.Esas Sayısı : 2021/116 Karar Sayısı : 2021/76 2 7 Tüm bu sebeplere ek olarak, 1380 sayılı Yasanın 36. maddesini değiştiren 7191 sayılı Yasanın 11. maddesinde de cezai müeyyideye dair herhangi bir gerekçe gösterilmemiş olup bu bakımdan da gerekçesi bir ceza normu düzenlenerek başka bir belirsizlik meydana getirilmiştir. Sonuç ve istem: Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, ilgili ceza normunun Anayasanın 38. maddesine aykırı olduğu değerlendirilmekle 1380 sayılı Su Ürünleri Kanununun 36/1 m hükmünde yer alan Failin iki yıl içinde tekrarı halinde bu fiili işleyenlere bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası verilir ibaresinin Anayasanın 38. maddesinin aykırılığı nedeni ile iptaline karar verilmesi için takdirlerinize arz olunur.

Esas Sayısı : 2020/14 Karar Sayısı : 2020/58 1 İptali İstenilen Kanun Hükmünün Anayasaya Aykırılığının Değerlendirilmesi : 1982 Anayasasının Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu kurala bağlanmıştır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 1982 Anayasasının 5. maddesinde; Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmü, 49. maddesinde: Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. hükmü yer almış, 70. maddesinde ise: Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez. hükmüne yer verilmiştir. İlgili İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Maddeleri: İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 21. maddesinde; (1) Her şahıs, doğrudan doğruya veya serbestçe seçilmiş temsilciler vasıtasıyla, memleketin kamu işleri yönetimine katılmak hakkını haizdir. (2) Her şahıs memleketin kamu hizmetlerine eşitlikle girme hakkını haizdir. (3) Halkın iradesi kamu otoritesinin esasıdır; bu irade, gizli şekilde veya serbestliği sağlayacak muadil bir usul ile cereyan edecek, genel ve eşit oy verme yoluyla yapılacak olan devri ve dürüst seçimlerle ifade edilir. düzenlemesine, 23/1. maddesinde; ‘Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır. düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda yazılı Anayasa hükümleri uyarınca; her alanda mutlak adaleti tesis etmeye çalışan ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli ortamı sağlayan hukuk devletinde; bir kamu görevine girebilmek için özel ve genel bir takım şartların belirlenebileceği; ancak, belirlenen şartların insan haklarına uygun, hukuken kabul edilebilir, gerekli ve ölçülü, her vatandaşa eşit başvuru imkanı sunan ve liyakat ilkelerine uygun olması gerekmektedir. Somut olayda, davacı hakkında Kilis 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 7/2/2013 günlü ve E:2012/257 K:2013/95 sayılı kararı ile; taksirle ölüme neden olma suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası verildiğinin tespit edilmesi nedeniyle 772 sayılı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan 6 aydan fazla hapis cezasından hükümlü bulunmamak şartını taşımadığıEsas Sayısı : 2020/14 Karar Sayısı : 2020/58 2 sonucuna varılarak davacının çarşı ve mahalle bekçisi olamayacağına ilişkin kararının iptali istenilmektedir. 09.07.1965 tarihinde kabul edilen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/5. maddesinin kabul edildiği tarihteki halinde; Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı bir fiilden dolayı hapis cezasından hükümlü bulunmamak. Devlet memurluğuna alınmak için genel şartlar arasında sayılmıştır. Anılan Kanun maddesi, 10.01.1991 tarihinde kabul edilen 3697 sayılı Yasa ile; Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak. şeklinde, 08.02.2008 tarihinde kabul edilen 5728 sayılı Yasa ile de; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. şeklinde değiştirilmiş, anılan değişikliğe ilişkin kanun maddesinin gerekçesinde; Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak mahkûmiyet koşulu Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınarak yeniden belirlenmiştir. Düzenlemede, Türk Ceza Kanununun suç karşılığı uygulanan yaptırım sistemi, mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına ilişkin güvenlik tedbirleri, suç karşılığı uygulanan cezalarda özellikle mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan aslî ceza feri ceza ayrımına yeni Türk Ceza Kanununda yer verilmemesi, Türk Ceza Kanununun özel hükümler kitabında yer alan bazı suçlara karşı uygulanan yaptırımların alt ve üst sınırları, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 104, 105, 106, 107 ve 108 inci maddesi hükümleri ile 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun ilgili hükümleri dikkate alınmıştır. hususlarına yer verilmiştir. Yukarıda anılan 657 sayılı Kanunun 48/5. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihteki halinde Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis cezasından hükümlü bulunmamak şartına yer verildiği, hapis cezası verilmesine ilişkin suçun kasten ya da taksirle işlenip işlenmediği noktasında herhangi bir ayrıma yer verilmediği; ancak, 1991 yılında yapılan değişiklik ile taksirle işlenen suçların istisna olarak düzenlendiği, yine yeni Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınarak 2008 yılında yapılan değişiklik ile de; yalnızca kasten isten işlenen suçlar nedeniyle ve en az bir yıl hapis cezasına çarptırılanların Devlet memuru olamayacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunun yürürlükte olduğu dönemde anılan kanun hükümlerine göre oluşturulan ve 22/7/1966 tarihli ve 12355 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 6. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis ibaresi yer almakla birlikte, zaman içerisinde değişen mevzuat hükümlerine uygun değişiklikler yapılmadığı, bir başka deyişle yukarıda yer verilen 657 sayılı Kanunun 48/5. maddesinde yeni Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınarak yapılan değişikliklerin takip edilmediği, suçun kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması, taksirle işlediği suçtan ötürü 6 aydan fazla hapis cezası alan kişinin çarşı ve mahalle bekçisi olamamasının ölçülülük ve hukuki güvenlikEsas Sayısı : 2020/14 Karar Sayısı : 2020/58 3 ilkeleriyle bağdaşmayacağı, farklı durumlarda olan kişilere farklı hukukun uygulanması(eşitlik) ilkesine uygun olmadığı, işsizlerin korunması ve insanların maddi manevi varlığının gelişmesinin önünde engel olacağı sonucuna varıldığından iş bu davaya konu işlemin dayanağı olan 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 6. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan; Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis ibaresinin Anayasanın 2., 5., 49. ve 70. maddelerine aykırı olduğu değerlendirilmektedir. Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasaya aykırı görürse ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabileceğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesinin birinci fıkrası gereğince, 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 6. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan Ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis ibaresi yönünden Anayasanın 2., 5., 49. ve 70. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; iptali istenen kuralın Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA GÖNDERİLMESİNE, iş bu karar ile anılan belgelerin Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren beş (5) ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine, beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına, 19/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2016/29 Karar Sayısı : 2016/134 1 D Anayasaya Aykırılık İddiası: 1 6458 sayılı Yasanın Uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesi başlıklı 76. maddesinin 2. fıkrası yönünden: 6458 sayılı Yasanın 76. maddesinin ilk fıkrasında, mülakatı tamamlanan başvuru sahibine ve varsa birlikte geldiği aile üyelerine, uluslararası koruma talebinde bulunduğunu belirten ve yabancı kimlik numarasını içeren altı ay süreli Uluslararası Koruma Başvuru Sahibi Kimlik Belgesi düzenleneceği belirtilmiştir. Anılan maddenin 2. fıkrasında ise 6458 sayılı Yasanın 72 nci ve 79 uncu maddeleri kapsamında olanlar ile bunların aile üyelerine kimlik belgesi verilemeyeceği düzenleme altına alınmıştır. a Konuya İlişkin Uluslararası Metinler: Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10 Aralık 1948 tarih ve 217 A(III) sayılı kararıyla ilan edilen İnsan Haklan Evrensel Beyannamesinin 8. Maddesinde, herkesin anayasa ya da yasayla tanınmış temel haklarını çiğneyen eylemlere karşı yetkili ulusal mahkemeler eliyle etkin bir yargı yoluna başvurma hakkı olduğuna vurgu yapılmıştır. Türkiyenin de taraf olması nedeniyle Anayasanın 90/5. maddesi uyarınca dikkate alınması gereken Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 13. maddesinde, Bu Sözleşmeye Taraf Devletlerden birinin ülkesinde yasa! olarak bulunan bir yabancı, bu ülkeden ancak yasalara uygun olarak verilmiş bir karar uyarınca sınırdışı edilebilir ve ulusal güvenlik bakımından zorunlu nedenler aksini gerektirmedikçe, sınırdışı edilmesine karşı nedenler ileri sürmesine ve durumunun yetkili makamlar ya da yetkili makamlarca özel olarak atanmış kişi ya da kişilerce yeniden gözden geçirilmesine ve bu amaçla yetkili merciler önünde temsil edilmesine izin verilecektir. hükmü yer almaktadır. Anılan Sözleşmenin 14/3 d. maddesine göre, adaletin gerektirdiği her durumda kendisine bir avukat tayin edilmesi ve böyle durumlarda ödeme yapına olanağı yoksa bu yardımın parasız olarak sağlanması, Taraf devlete düşen pozitif bir yükümlülüktür. Birleşmiş Milletler Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşmenin. 16. maddesinin 1. fıkrasında, her mültecinin, bütün Taraf Devletlerin toprakları üzerindeki hukuk mahkemelerine serbestçe ve kolayca başvurabileceği, benimsenmiştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 2. maddesinde, herkesin yaşam hakkının yasanın koruması altında olduğu, 3. maddesinde de, hiç kimsenin işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamayacağı düzenleme altına alınmıştır. b İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları:Esas Sayısı : 2016/29 Karar Sayısı : 2016/134 2 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Lala/Hollanda (1994) kararında, avukatla savunma hakkının kuramsal olmaktan çıkarılıp pratikte uygulanabilir ve etkili olabilmesi için, söz konusu hakkın gereksiz biçimsel koşullarla sınırlandırılmaması gerektiğine hükmetmiştir. Pelladoalı / Hollanda, (1994) davasında da, Hollanda da suç işleme kastı olmaksızın eroin satmaktan yargılanıp mahkum edilen, cezası kesinleşmeden sınırdışı edilince, üst mahkemedeki duruşmalara katılamayan Moritanyalı sanık adına gelen avukatın, müvekkilinin gelememe nedenini açıklayıp savunma yapmak istediğini bildirmesine karşın, kendisine bu olanak tanınmamasını, ikinci kez yinelenen yargılamada, avukata vekaletnamesi olmadığı için söz hakkı tanınmamasını, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Lala / Hollanda davasındaki gerekçelerle avukatla savunma hakkı bakımından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. c Mahkememizin pratiği ve Anayasa Mahkemesinin 8.10.2015 tarih ve E:2015/36, K:2015/87 sayılı kararı: 6458 sayılı Yasanın özellikle 72. ve 79. maddeleri uyarınca tesis edilen işlemlere karşı açılan davalarda ilgili Baroların Adli Yardım Büroları tarafından görevlendirilen avukatların vekaletname sunamadıklarını beyan ettiklerinin müşahede edilmesi üzerine, benzer durumda olan 2014/2272 esas sayılı davada, 6458 sayılı Yabancılar Ve Uluslararası Koruma Kanununun 81. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının Anayasanın 2., 19., 36. ve 142. maddesine aykırı olması nedeniyle iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Bu başvuruya istinaden Anayasa Mahkemesinin 8.10.2015 tarih ve E:2015/36, K:2015/87 sayılı kararı ile, (...) 6. Açıklanan nedenlerle, 4.4.2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu ‘inin 81. maddesinin; A (1) numaralı fıkrası, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacak kural niteliğini taşımadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE B (2) numaralı fıkrasının ESASININ İNCELENMESİNE, Zühtü ARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Nuri NECİPOĞLU ile M.Emin KUZun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, karar verilmiştir. (...) (23) İtiraz konusu kuralda, yabancılara, uluslararası korumayla ilgili davalarda yargı mercileri önünde avukatla temsil hakkı tanınmakla birlikte avukata verilecek vekâletnamenin şekil şartları bakımından özel bir düzenleme öngörülmediğinden, 6100 sayılı Kanun İm yukarıda belirtilen hükümleri gereğince söz konusu yabancıların da avukat aracılığıyla davayı takip edebilmeleri için noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş vekâletname çıkarmalarıEsas Sayısı : 2016/29 Karar Sayısı : 2016/134 3 zorunludur. Bu haliyle kuralın, yargı mercileri önünde avukatla temsil hakkına, dolayısıyla da hak arama özgürlüğüne sınırlama getirdiği açıktır. (24) Kanun koyucunun, temsile yetkili olmadığı kişi adına avukatın dava açmasını veya takip etmesini engellemek için avukat tarafından açılan veya takip edilen davalarda, vekâletnamenin noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş olmasını zorunlu kıldığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle, avukat tarafından açılan veya takip edilen davalar için noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş vekâletname zorunluluğu getirilmesi hakkın kötüye kullanılmasını engelleme gibi meşru bir amaca hizmet etmektedir. (25) Noterler tarafından onaylanacak ya da düzenlenecek vekâletnamelere ilişkin şekil şartları 1512 saydı Noterlik Kanununun 84. ve 92. maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan maddelere göre avukat aracılığıyla davasını takip etmek isteyen kişiler kimlik belgeleriyle noterliklere başvurarak onaylama veya düzenleme şeklinde vekâletname çıkarabilmektedir. (26) 6458 sayılı Kanun ‘un 76. maddesinde, uluslararası koruma talebinde bulunanlara yabancı kimlik numarasını içeren uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesi verileceği belirtilmiş, 83. maddesinde de, koruma talebi kabul edilerek mülteci statüsü verilenler de şartlı mülteci ve ikincil koruma statüsü verilenlere yabancı kimlik numarasını içeren birer yıl süreli kimlik belgesi düzenleneceği hüküm altıncı alınmıştır. Bu kapsamda uluslararası koruma talebinde bulunanlar ile uluslararası koruma statüsü sahibi yabancılar da anılan maddeler gereğince adlarına düzenlenen kimlik belgeleri ile noterliklere başvurarak yetkili kılacakları avukata vekâlet verebileceklerdir. Dolayısıyla belirtilen kimlik belgelerinden birini ibraz eden yabancıların noterden vekâletname çıkarmalarına herhangi bir engel bulunmamaktadır. (27) Bu açıklamalar çerçevesinde, avukatlık ücretini karşılayacak maddi gücü bulunmayan yabancılara, uluslararası korumayla ilgili davalarda etkili bir şekilde iddia ve savunmada bulunabilmeleri için ücretsiz olarak avukatlık hizmetinden faydalanma olanağı sağlayan kuralın, avukata verilecek vekâletnamenin şekil şartlarına ilişkin herhangi bir muafiyet öngörmediği gerekçesiyle avukatla temsil hakkını ölçüsüz bir şekilde kısıtlayarak hak arama özgürlüğünü kullanılamaz hale getirdiği söylenemez. Bu itibarla kuralın, kişilerin iddia ve savunma hakkını ölçüsüz şekilde kısıtlayan veya engelleyen bir yönü bulunmamaktadır. (28) Açıklanan nedenlerle kural, Anayasanın 2., 13., 16. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir. (29) Kuralın Anayasanın 19. ve 142. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. şeklindeki gerekçe ile mahkememizin başvurusunun oybirliğiyle reddine karar verilmiştir. Diğer taraftan, Mahkememizin, 2014/1622 1858 1859 1863 1864 1872 2004 2302 esas saydı davalarında vekaletname bulunmaması durumu da gözetilerek verilen dilekçenin reddine ilişkin kararlar üzerine dava dilekçelerinin yenilenmediği görülmüştür. d Değerlendirme:Esas Sayısı : 2016/29 Karar Sayısı : 2016/134 4 Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan Savunma için yeterli imkana sahip olma ve Bizzat veya avukat aracılığıyla kendini savunma ve adli yardımla savunma hakları muvacehesinde olay irdelenecek olursa; Her ne kadar uyuşmazlık medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin veya suç isnadına ilişkin bir uyuşmazlık olmasa da İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin aksine Anayasanın 36. maddesinin norm alanını daraltmadığı dikkate alındığında, uluslararası koruma talebinin reddine dair işlemin hukuka uygun olup olmadığının irdelendiği iş bu uyuşmazlığın da adil yargılanma hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda gerekçesine yer verilen kararında belirtildiği üzere, 6100 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince söz konusu yabancıların da avukat aracılığıyla davayı takip edebilmeleri için noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş vekâletname çıkarmaları zorunludur. Anayasanın hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü ise bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkım kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Anayasanın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasanın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır. Ancak, bu sınırlamalar Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Her temel hak ve özgürlüğün doğasından kaynaklanan sınırları da bulunmaktadır. Temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasada öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddî surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. Temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamalar yönünden ise bu sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. 6458 sayılı Yasanın 76. maddesinin ilk fıkrası uyarınca, mülakatı tamamlanan başvuru sahibine ve varsa birlikte geldiği aile üyelerine, uluslararası koruma talebinde bulunduğunuEsas Sayısı : 2016/29 Karar Sayısı : 2016/134 5 belirten ve yabancı kimlik numarasını içeren altı ay süreli Uluslararası Koruma Başvuru Sahibi Kimlik Belgesi verileceği kuralı getirilmesine karşın, anılan maddenin 2. fıkrası ile getirilen istisnai hüküm ile 6458 sayılı Yasanın 72 nci ve 79 uncu maddeleri kapsamında olanlar ile bunların aile üyelerine yabancı kimlik numarasını içeren kimlik belgesi verilemeyeceği düzenleme altına alınmıştır. Buna göre üzerlerinde kimliklerini tevsik edici belgeler bulunmayan ve başvurusu 6458 sayılı Yasanın 72 nci ve 79 uncu maddeleri kapsamında değerlendirilen yabancılar açısından, Yasanın 76. maddesinin 2. fıkrasındaki hüküm, noter tarafından onaylanmış veya düzenlenmiş vekâletname çıkarma imkanı tanımayarak ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir. Gelinen noktada, dava konusu uyuşmazlığın 6458 sayılı Yasanın 72. maddesinden kaynaklanan bir uyuşmazlık olması hasebiyle başka bir ifade ile anılan Yasanın 79. maddesinin olaya uygulanacak hüküm olmaması nedeniyle 6458 sayılı Yasanın Uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesi başlıklı 76. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 72 nci ve... şeklindeki ibarenin Anayasanın 2., 13, 16 ve 36. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrası yönünden: 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinde, (1) Bu Kısımda yazılı hükümler uyarınca alınan kararlara karşı idari itiraz ve yargı yoluna başvurulduğunda aşağıdaki hükümler uygulanır: a) İlgili kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı tarafından kararın tebliğinden itibaren on gün içinde Uluslararası Koruma Değerlendirme Komisyonuna itiraz edilebilir. Ancak 68 inci, 72 nci ve 79 uncu maddelere göre verilen kararlara karşı sadece yargı yoluna başvurulabilir. b) İdari itiraz sonucu alınan karar, ilgiliye veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Kararın olumsuz olması hâlinde, ilgili kişi bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında kendisi veya yasal temsilcisi bilgilendirilir. c) Bakanlık, verilen kararlara karşı yapılan idari itiraz usullerini düzenleyebilir. ç) 68 inci maddede düzenlenen yargı yolu hariç olmak üzere, 72 nci ve 79 uncu maddeler çerçevesinde alınan kararlara karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün, alınan diğer idari karar ve işlemlere karşı kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde, ilgili kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı tarafından yetkili idare mahkemesine başvurulabilir. d) 72 nci ve 79 uncu maddeler çerçevesinde mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. e) İtiraz veya yargılama süreci sonuçlanıncaya kadar ilgili kişinin ülkede kalışına izin verilir. hükmü yer almaktadır. a) (ç) bendine yönelik değerlendirme:Esas Sayısı : 2016/29 Karar Sayısı : 2016/134 6 Anılan maddenin (ç) bendinde, Yasanın 72 nci maddesi çerçevesinde alınan kararlara karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde dava açılacağı düzenleme altına alınmıştır. Anayasamın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını bir yargı mercii önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen bir haktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, ulusal yasalarda mahkemeye erişim hakkının sağlanma derecesi, demokratik bir toplumdaki hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, kişilerin mahkemeye erişim hakkını güvence altına almaya yetecek ölçüde olmalıdır. Mahkemeye erişim hakkı mutlak olmayıp bazı sınırlamalara tâbi olabilir. Bununla birlikte uygulanan sınırlamalar, mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyecek ölçüde veya şekilde olmamalıdır (Ashingdane/Birleşik Krallık, B.No: 8225/78, 28.5.1985, § 57). Ayrıca mahkemeye erişim hakkının etkili olabilmesi, haklarına müdahale teşkil eden bir eyleme karşı koymak için kişinin açık ve pratik bir imkâna sahip olmasını gerektirir (Bellet/Fransa, B.No: 23805/94, 4.12.1995, § 36). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinde de Etkili başvuru hakkı düzenlenmiştir. Sözleşme ile koruma altına alınan bu hak ile herkes aynı derecede, yargı mercileri önünde davacı ve davalı olma hakkına sahip olup, iddia ve savunma hakkına sahiptir. Yine, medeni hakları ihlal edilen herkes, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, I.M. Fransa ( 02.02.2012) davasında, teoride başvuranın kullanabileceği kanun yolları bulunmakla birlikte başvurusunun otomatik olarak hızlı işlem usulü uygulanacak işlemler arasına kaydedilmesi, belirlenen sürelerin çok kısa olması ve uygulama ve usul ile ilgili güçlükler ve ayrıca başvuranın gözetim altında olması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. Maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu Tüıkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığını, bazı sınırlamalara tabi olabildiğini, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiğini, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceğini, bu ilkelerden, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halci getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınmaları gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, 6458 sayılı Kanuna muhatap olanların, vatandaşlara nazaran hukuki vasıtalara erişim noktasında dezavantajlı konumda bulundukları hususu da dikkate alındığındaEsas Sayısı : 2016/29 Karar Sayısı : 2016/134 7 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan 72 nci ve... ibaresinin Anayasanın 2., 36, ve 142. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. b) (d) bendine yönelik değerlendirme: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Tebligat ve cevap verme başlıklı, 16. maddesinde 1. Dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneği davalıya, davalının vereceği savunma davacıya tebliğ olunur. 2. Davacının ikinci dilekçesi davalıya, davalının vereceği ikinci savunma da davacıya tebliğ edilir. Buna karşı davacı cevap veremez. Ancak, davalının ikinci savunmasında, davacının cevaplandırmasını gerektiren hususlar bulunduğu, davanın görülmesi sırasında anlaşılırsa, davacıya cevap vermesi için bir süre verilir. 3. Taraflar, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebilirler... hükmü yer almaktadır. Yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği Anayasanın 142. maddesinin amir hükmüdür. 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin ilk cümlesinde, 72 nci ve 79 uncu maddeler çerçevesinde mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Ancak görüldüğü üzere, 2577 sayılı yukarıda yer verilen hükmü uyarınca dava dosyalarının tekemmülü yani karar verilebilecek aşamaya gelebilmesi için belli şartların yerine gelmesi ve belli sürelerin geçmesi gerekmektedir. 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin ilk cümlesinde on beş gün olarak belirlenen karar verme süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Daha somut bir ifade ile ...mahkemeye yapılan başvurular başvuru tarihinden itibaren on beş gün... veya ...mahkemeye yapılan başvurular dosyanın tekemmül ettiği tarihten itibaren on beş gün... şeklinde bir kural getirilmemiştir. Yargılama usul kurallarının açık ve sarih olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenledir ki usul kuralları uygulayıcıların farklı yorum ve değerlendirmelerine elverişli bir şekilde düzenleme altına alınmamalıdır. Diğer taraftan, çatı hak niteliğindeki adil yargılanma hakkının unsurlarından olan hakkaniyet uygun yargılanma hakkının bir gereği olarak, gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının da tanınması gerekmektedir. 6458 sayılı Yasanın muhataplarının yabancı olması, bazılarının (bakılan uyuşmazlıkta olduğu gibi) bir şekilde gözetim altında tutuluyor olmaları gibi bir çok dezavantajlı durum nedeniyle dava konusu edilen işlemlerin dayanağını (sebep unsurunu) ancak savunma dilekçesinin kendilerine veya avukatlarına tebliği ile öğrendikleri gözlemlenmektedir.Esas Sayısı : 2016/29 Karar Sayısı : 2016/134 8 Bunun gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 3. maddesi ile koruma altına alınan hakkın tartışıldığı bu nitelikteki davalarda, objektif ve muteber kaynaklardan menşe ülke bilgilerinin elde edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, 2577 sayılı Yasanın 17. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hüküm nedeniyle taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılması gerekmektedir. Anılan maddenin 4. fıkrası uyarınca da Mahkemece resen duruşma yapılmasına karar verilebilecektir. Gelinen noktada, gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, Mahkemelerce uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan belgelerin temini ve duruşmalı yargılanma hakkı açısından, 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde öngörülen on beş günlük sürenin ölçülü nitelikte bir süre olmadığı da açıktır. Yukarıda da belirtildiği üzere, 6458 sayılı Yasanın İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin ilk cümlesinde on beş gün olarak belirlenen karar verme süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin bir belirleme yapılmadığından ve hakkaniyet uygun yargılanma hakkına ölçüsüz bir müdahale niteliğinde olması nedeniyle söz konusu maddede yer alan ...on beş gün içinde... şeklindeki ibarenin Anayasanın 2., 10., 36. ve 142. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. E Sonuç: 1 Anayasanın 152. maddesi uyarınca; 6458 sayılı Yasanın; a. Uluslararası koruma başvuru sahibi kimlik belgesi başlıklı 76. maddesinin 2. fıkrasındaki 72 nci ve... şeklindeki ibarenin Anayasanın 2., 13., 16. ve 36. maddelerine; b. İdari itiraz ve yargı yolu başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan 72 nci ve... ibaresinin ve (d) bendinin ilk cümlesinde yer alan ...on beş gün içinde...şeklindeki ibarenin Anayasanın 2., 10., 36. ve 142. maddelerine, aykırı olması, nedeniyle iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dava dosyasında yer alan belgelerin onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine; 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına; 3 Anayasa Mahkemesinin, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vermemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına; 11/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2020/2 Karar Sayısı : 2020/1 Mahkememiz dosyasında 19/11/2019 tarihinde yapılan duruşmasında verilen ara karar gereği 2330 sayılı Kanunun 3. maddesinin (b) bendindeki karar tarihindeki ibaresinin Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 35. maddesinin mülkiyet hakkına aykırı olduğu düşünülerek yasanın iptali için anayasa mahkemesine itiraz yolu ile başvurulmasına karar verilmiş, maddenin iptali yönünden Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir. Polis memuru , Adıyaman emniyet Müdürlüğü kadrosunda görevli olup, 25/12/2016 günü saat 02: 00 sıralarında, devriye görevi esnasında davalı şahsın bir bayana rahatsızlık verdiğini görmesi üzerine, şahsın kimlik kontrolü sırasında mukavemet neticesinde yaralanmış, Adıyaman 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/05/2017 tarih, 2017/137 esas, 2017/270 karar sayılı kararıyla bu yargılamadan dolayı davalının cezalandırılmasına karar verilmiş ve Emniyet Genel Müdürlüğü ödeme emri ile polis memuru nakdi tazminat ödemiş, bu nedenlerle hazinenin zarara uğramasına sebebiyet veren davalının ödeme emrinin düzenlendiği tarih olan 11/07/2018 tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini arz ve talep etmiştir. Anayasanın Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir hükmünü içermektedir. Bu madde ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği hukuk devleti olarak tayin edilmiştir. Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir. Hukuk devleti ilkesi; hukuki güvenilirlik, öngörülebilirlik, müktesep hak, aleyhe kanunların geçmişe yürümemesi ilkelerini de içinde barındırmaktadır. Anayasanın 36. maddesi ise (Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. hükmünü içermektedir. 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun 3. maddesinin b) bendi (Değişik: 1/4/1998 4356/1 md.) Yaşamak için gerekli hareketleri yapmaktan aciz ve hayatını başkasının yardım ve desteği ile sürdürebilecek şekilde malül olanlara 200 katı, diğer engelli hâle gelenlere (a) bendinde belirtilen tutarın %25 inden %75 ine kadar, yaralananlara ise %20 sini geçmemek üzere engellilik ve yaralanma derecesine göre, (1) Nakdi tazminat ödenir. Bu nakdi tazminatın tespitine esas tutulacak aylık; tazminat verilmesine dair karar tarihindeki en yüksek Devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) brüt tutarıdır. hükmünü içermesi nedeniyle devletin ilgili kolluk personeline ödeyeceği tazminatın hesabında karar tarihindeki devlet memuru aylığının brüt tutarı hesaba alınacak olup, ödenen bedelin rücusu için de daha sonra ilgili kişiden talepte bulunulacaktır. Yargıtay'ın istikrar bulmuş kararlarında ise hesaplanacak tazminatın karar tarihindeki en yüksek devlet memuru aylığının brüt tutarı değil de fiilin gerçekleştiği tarihteki devlet memuru aylığının brüt tutarının baz alınması gerektiği şeklinde hükümler verilmiştir. Mahkememizce yapılan değerlendirmede kanun maddesinde açıkça karar tarihindeki tutarların baz alınacağı yazılı iken Yargıtayın istikrar bulmuş kararlarında ise (Yargıtay 4. Hukuk 2019/2266 esas, 2019/4250karar 23302 sayılı Kanunun 3. maddesinde yaralanan görevliye ödenecek tazminatın karar günündeki en yüksek Devlet memuru aylığı esas alınarak hesaplanacağı belirtilmekte ise de, buna göre hesaplanıp ödenen nakdi tazminatın tamamı davalı rücu edilemez. Davacı idarenin, nakdi tazminatı daha geç ödemesi nedeniyle artan tazminat miktarından davalı sorumlu olmasını gerektirmez Mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, davalı sorumluluğunun olay günündeki verilere ve bu bağlamda olay günündeki katsayılara göre yaptırılacak hesaplama doğrultusunda belirlenmesi gerekirken, karar gününde yürürlükte bulunan katsayılara göre hesaplanan miktar üzerinden istemin kabul edilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden, kararın bozulması gerekmiştir.) olay tarihindeki verilerin baz alınması gerektiği vurgulanmıştır. Kanun maddesi ile Yargıtay kararları çelişmiş olup, Yargıtay kararında da bahsedildiği üzere tazminat miktarının belirlenmesinde olay tarihindeki verilerin değil de karar tarihindeki verilen baz alınması tazminat miktarını yükseltecek olup ilgili kişiden kaynaklanmayan olası gecikmeler nedeniyle daha fazla tazminata hükmedilmesine neden olacaktır. Bu durumun ise davalı tarafın anayasaca korunan mülkiyet hakkına yönelik bir ihlal sonucu ile beraber hukuk devleti ilkesine yönelik aykırılık oluşturduğu düşüncesiyle ilgili kanun maddesindeki ibarenin iptal edilmesi için başvuru yapılmasına dair mahkememizce karar alınmıştır. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 2330 sayılı Kanunun 3. maddesinin bendindeki karar tarihindeki ibaresinin Anayasanın 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkesi ile 35. maddenin mülkiyet hakkına aykırı olduğu düşüncesiyle kanun maddesindeki bu ibarenin iptaline karar verilmesine arz olunur.

Esas Sayısı : 2015/49 Karar Sayısı : 2015/46 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI VE MAHKEMEMİZ GEREKÇESİ I Anayasaya aykırılığı itiraz yoluyla ileri sürülen hüküm Somut olayda Mahkememiz önündeki uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan ve fakat Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilen hüküm 556 sayılı KHKnın 16/5 madde ve bendidir. Buna göre, Tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şarttır. Hükmün lafzı, yetersiz olmakla beraber düzenlenmek istenen husus, KHK 7/1 b hükmü ile Türk marka hukukunda kabul edilen bir markanın tek bir sahibi olması ilkesinin (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku, 1. Bası İstanbul 2004, C. I, s, 227) marka devir işlemlerinde de gözetilmesi zorunluluğundan ibarettir. Bu hükme göre, TPE bir devir işlemi ve marka siciline devrin işlenmesi talebi ile karşılaştığında, devir edenin devir işlemine konu marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer başka marka veya markalara sahip olup olmadığını resen incelemesi gerekir. Devredenin bu tür başka markaları varsa, ikinci olarak TPE bu markaların tescil kapsamlarında devredilen marka ile aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler bulunup bulunmadığını kontrol etmesi gerekmektedir. Bu iki kademeli kontrolde, her iki sorunun da olumlu cevaplanması halinde bu kez, TPEnin yapması gereken, devredilenle aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markaların kapsamlarındaki aynı veya ‘halkı yanılgıya düşürecek derecede benzer mal ve hizmetler yönünden de devir yapılmasını şart koşmaktır. Böylece somut uyuşmazlıkta karşılaşıldığı üzere, devreden marka sahibinin, anılan nitelikteki tüm markalarını aynı kişiye devretmek veya bu markalardan her hangi birine ilişkin yapmak istediği devirden vazgeçmek arasında bir seçim yapmak zorundadır. Kuşkusuz devir talebi bu nedenle TPE tarafından redddilen (devreden veya devralan) ilgilinin, somut uyuşmazlıkta olduğu üzere, TPE YİDK tarafından bu konuda verilen nihai kararın isabetsiz bulunduğu gerekçesi ile iptalini dava konusu etmesi mümkündür. Öte yandan, 556 sayılı KHKnın 16/5 hükmündeki zorunlu devir koşulu, KHK m. 7/1 b bendinde düzenlenen bir markanın tek sahibi olması ilkesinin bir sonucu olduğundan kamu düzeni ile ilgilidir. Bunun içindir ki, KHK 7. maddede belirtilen mutlak ret nedenleri gibi, 16/5 hükmündeki zorunlu devir koşulu devir işlemi sırasında TPE tarafından resen incelenir. Bu tür mutlak red nedenlerini, TPE tescil sürecinde, mahkemeler ise yargılama sürecinde resen dikkate almalıdır (Yasaman, age. s. 224). Esasen genel olarak KHKnın 7. maddesinde yer alan mutlak ret nedenleri incelendiğinde, bu nedenlerin, herhangi bir ayırt edici gücü bulunmayan ya da ticaret alanında herkesin kullanımına açık tutulması gereken, yanıltıcı, kamu düzenine, toplumun dini ve ahlaki değerlerine aykırı olduğu kabul edilen işaretlerin tescil edilmemesi amacını taşıdıkları görülür (Y. 11. HD, 26.11.1999 T. ve E. 99/5790; K. 9490).Esas Sayısı : 2015/49 Karar Sayısı : 2015/46 2 Oysa bu nedenler arasında yer verilen ve resen incelenen sadece KHKnın 7/1 b ve7/1 i bentleri önceki başvuru / marka sahiplerinin haklarına dayalı red nedenleridir. Bu tür önceki haklara dayalı red nedenleri ise nisbi red nedenleri olarak adlandırılan KHKnın 8. maddesinde yer verilen red ya da hükümsüzlük nedenleridir. Kuşkusuz kanun koyucu önceki haklara dayalı red nedenlerini resen incelenen mutlak nedenler arasına alabilir. Ancak bu durumda, sınırları belirli, öngörülebilir, objektif, herkese eşit uygulanabilir bir normla bunun ölçütlerini belirlemesi, kendi içerisinde de tutarlı bir düzenleme yapması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Oysa KHKnın 16/5 hükmü anılan kriter ve nitelikleri taşıdığını kabule imkan yoktur. Bu husus aşağıda hukuk devleti ilkesine aykırılık başlığı altında ele alınacaktır. Bu nedenledir ki, Mahkememiz 556 sayılı KHKnın somut uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan 16/5 hükmünün, birbiriyle bağlantılı temelde üç noktada Anayasaya aykırı olduğu kanaatindedir. Bunlar, mülkiyet hakkı kapsamında bulunan ve bir sınai hak türü olan marka hakkına ilişkin düzenleme ve sınırlandırmaların, kanun yerine bir Kanun Hükmünde Kararname ile yapılmış olması; marka hakkının doğumu, sınırlandırılması, devri ve korunması hususlarıyla ilişkili nisbi nedenlerin, mutlak red nedeni olarak düzenlenmesi suretiyle, hukuk devleti ilkesine aykırılık yapılması ile çalışma ve sözleşme hürriyeti ilkelerine aykırılıktır. II Temel Hak ve Hürriyetlerden olan Marka Hakkına İlişkin Düzenlemenin KHK ile Düzenlenmesi TC Anayasasının Cumhuriyetin nitelikleri başlığını tanıyan 2. maddesi Türkiye Cumhuriyetinin, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğunu belirler. Dolayısıyla hukuk devleti olma vasfı Cumhuriyetin, insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir devlet olmasının temeli ve teminatıdır. Zira bir devlet hukuk devleti olduğu takdirde, hangi yetkinin hangi otorite tarafından ve nasıl kullanılacağı, açık, denetlenebilir ve öngörülebilir, adalet ve eşitlik ilkelerine uygun şekilde hukuk kuralları ile belirlenir. Dayanağını Anayasa ve yasalardan almayan hiç bir yetki kullanılamaz. Yasama yetkisi de Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanılır. Bu yetki devredilemez (AY m. 7). Bununla birlikte AY m. 91 uyarınca, sınırlı ve belirli hallerde, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Kanun hükmünde kararname çıkartma yetkisi verilemeyecek konular ise maddede, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla Anayasanın ikinci kısmının birinci bölümünde düzenlenen temel haklardan mülkiyet hakkının (AY:m.35) bir türü olan marka ve markadan doğan hakların devri hususları kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi mümkün değildir. Salt bu nedenle somut uyuşmazlığa uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHKnın 16/5 hükmü Anayasanın 2 ve 91. maddelerine aykırı olup iptalinin talep edilmesi gerekmiştir. Nitekim bu husus 556 sayılı KHKnın 42/1 c hükmünün iptaline ilişkin AYMnin 9.4.2014 tarih ve 2013/147 esas, 2014/75 karar sayılı kararı ile de benimsenmiştir. III Hukuk Devleti İlkesine Aykırılık Yukarıda belirtildiği üzere, hukuk devleti ilkesine TC Anayasasının Cumhuriyetin nitelikleri başlığını taşıyan 2. maddesinde yer verilmiştir. Bu ilke, Devletin her türlü eylem ve işlemlerinde uyması gereken hukuk kurallarının olduğu, böylece vatandaşlar yönünden tam birEsas Sayısı : 2015/49 Karar Sayısı : 2015/46 3 hukuki belirliliğin ve güvencenin sağlandığı bir toplum düzenini ifade eder. Ancak hukuk devleti ilkesinin salt Anayasada yer alması yeterli olmayıp, ilkenin hayata aktarılması bazı somut koşulların gerçekleştirilmesine bağlıdır. Anayasa Mahkemesi ‘Hukuk Devleti ilkesi bir kararında tanımlamıştır. Buna göre, Anayasanın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleri arasında sayılan hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır (Anayasa Mahkemesinin, 1.7.1998 tarih ve Esas 1996/74; Karar 1998/45 sayılı kararı). Şu halde hukuk devleti ilkesinin salt Anayasada yer alması yeterli olmayıp, devletin tüm organlarının yetkileri, yaptığı işlem ve aldıkları kararların, yasalarda objektif, açık ve herkese eşit uygulanabilir bir biçimde düzenlenmesi gerekir. Aksi halde vatandaşlar yönünden hukuki güvenliğin yeterince sağlandığını söylemek olanaklı değildir. Bunun yanında, öncelikle yasa koyucu, norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Nitekim AYnın 5. maddesi, Devletin temel amaç ve görevleri arasında, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmayı da saymıştır. 13. maddesinde ise, Temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini; bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtmiştir. Temel hak ve hürriyetlerden birisi olan marka hakkına ilişkin düzenlemelerde bu hakkın elde edilmesine ve devrine getirilen sınırlandırmalar, açık, net, denetlenebilir, herkese eşit uygulanabilir ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşır bir düzenleme ile yapılmak gerekir. Somut uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan KHKnın 16/5 hükmü ile yapılan düzenleme anılan bu ilkelere tamamen aykırıdır. Zira 556 sayılı KHKnın 16/5 hükmünde yer alan düzenleme, her şeyden önce bir markanın tek bir sahibi olur ilkesini esas almakla birlikte, anılan ilkeyi koyan ve mutlak red nedenleri arasında öngörülen 556 sayılı KHKnın 7/1 b bendi ile uyumlu değildir. Gerçekten de, KHKnın 7/1 b hükmü Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer marka başvurularının tescil edilemeyeceği hükmünü amirdir. Görüldüğü üzere, 16/5 hükmü vaz edilme gerekçesini içeren 7/1 b hükmüne göre, mal / hizmet benzerliği bakımından daha geniştir. Zira, 7/1 b hükmü, aynı veya aynı tür mal hizmetlerden söz ederken; 16/5 hükmünde aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler ibaresine yer vermiştir. Şu halde, iptali istenen KHK 16/5 düzenlemesi, konuluş amacını (ratio legis) aşan bir kapsama sahiptir. Bu nedenle tescil otoritesi olarak TPEne markaların devir işlemleri ile ilgili verilen yetkinin, sözleşme hürriyeti ve irade serbestisi ilkesi içerisinde değerlendirilmesi gereken hususlara da müdahale eder genişlikte olduğu açıktır. Bunun da ötesinde, iki markanın kıyaslanmasında halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar ve hizmetler ifadesi, mutlak red nedenlerinden çok itiraz üzerine ele alınması gereken KHK 81/1 b hükmü kapsamındaki karıştırma ihtimali kavramı ile ilgili bir benzerliğe karşılık gelmektedir. Bu düzenleme biçiminin, ne kadar mutlak, sınırları belirsiz, hukuk güvenliğini temin etmekten uzak olduğu bir yana, varlık sebebini oluşturan bir markanın tek bir sahibi olur (KHK 7/l b) ilkesi ile de uyumsuz ve çok daha geniş kapsamlıEsas Sayısı : 2015/49 Karar Sayısı : 2015/46 4 olduğu açıktır. Dolayısıyla kamu otoritesine tescil sürecinde tanınmayan bir yetkinin, devir işleminde tanınması, serbest piyasa ekonomisi ve sözleşme yapma hürriyetine Anayasal sınırların ötesinde bir müdahale niteliği taşımaktadır. Oysa, ülkemizin de benimsediği kıta Avrupası marka hukuku ve 556 sayılı KHKya mehaz teşkil eden AB müktesebatında, (Marka Direktifi Council Directive 89/104/EEC of 21 December 1988 to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks ve ilgili düzenleme itibariyle aynı içeriğe sahip olan anılan Direktifi değiştiren 2008/95/EC sayılı Direktifte) 16/5teki zorunlu devir ve bir markanın tek sahibi olur ilkesinin bir karşılığı yoktur. Zira marka tescili ve devri konuları, dahil olduğumuz kıta Avrupası sisteminde ve günümüzde tamamen liberal ve serbest piyasa koşullarının ihtiyacına göre, TC Anayasasının 48. maddesi kapsamında, çalışma ve sözleşme hürriyeti çerçevesinde düzenlenmektedir. Bu nedenle, 556 sayılı KHKnın 16/5 hükmünün varlık nedenini oluşturan 7/1 b bendinin karşılığı, Direktifte, önceki haklara dayalı nisbi red nedenleri başlığı altında 4. maddenin l (a) bendinde düzenlenmiştir. Mehazdan bu farklı düzenleme nedeniyledir ki, 556 sayılı KHKnın 8/1 a bendinde aynı red nedenine bir kez de ilgilinin itirazı halinde incelenecek olan nisbi red sebebi olarak yer verilmiştir. Esasen bu düzenleme biçimi, devletin (TPEnin) kime hangi markanın verileceğini ya da devredileceğini temel hak ve hürriyetlerin, serbest piyasa ekonomisi ilkelerinin önüne geçerek kamusal yönü bulunmayan nisbi red nedenlerine dayalı olarak belirleme, dahası tüm bu uygulamaları 556 sayılı KHK ile yapılmış ve TBMMnin onayından geçmeyen idari bir tasarruftan ibaret düzenlemeye dayalı olarak, 1995 yılından bu yana yaklaşık 20 yıldır devam ettirmesi sonucunu doğurmuştur. Her şeyden önce 556 sayılı KHKnın 16/5 hükmünün vaz edilme nedenini oluşturan 7/1 b bendi sadece Aynı mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı markaların değil, aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ayırt edilemeyecek kadar benzer markalarında tescil edilemeyeceğini benimsemiştir. Bu düzenleme biçimi dahi, bir (ve aynı) işaretin ancak tek bir kişiye marka olarak verilebileceği ilkesinin amacını aşan bir düzenlemedir. Zira başvuru önceki marka ile aynı olmasa bile, tescil makamına tamamen nisbi red nedenleri arasında bulunması gereken, önceki marka ile iltibas teşkil eden ve ayırt edilemeyecek derecede benzer işaretlerin de aynı tür mal/hizmetler için tescil edilmemesi yetkisi vermektedir. Bu değerlendirme ise belirli kriterlere göre ancak, tamamen somut olayın, çekişmeli mal ve hizmetlerin niteliği ve ortalama tüketicilerinin algısına göre yapılan bir değerlendirmedir. Esasen KHK m. 7/1 b bendinin ayırt edilemeyecek derecede benzer işaretlerle aynı tür mal ve hizmetleri de içerecek şekilde nisbi red nedenleri alanına taşan genişletilmiş bir mutlak red gerekçesine yer vermesi ölçülülük ilkesine aykırı düştüğü gibi, başvuru sahipleri bakımından da, belirsiz, öngörülemeyen, hukuki güvenlikten yoksun bir uygulama anlamını taşımaktadır. KHKnın 16/5 hükmü ise, yukarıda açıklandığı üzere, işaretler yönünden aynı veya aynı tür olma kriterini muhafaza etmekle beraber, mal / hizmetler yönünden daha geniş bir kavramı tercih etmiş ve aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler ibaresine yer vermiştir. Dolayısıyla, uyuşmazlığa uygulanacak KHKnın 16/5 hükmü sadece işaretler yönünden değil, mal hizmetler bakımından da, amacı aşar bir ifadeyi benimsemiştir. Bu yönüyle KHK 16/5 madde ve fıkrasının, gerek hukuki belirlilik ve gerekse ölçülük ilkelerine aykırı bir düzenleme içerdiği kuşkusuz olup, mülkiyet hakkı kapsamında yer alan marka hakkının kullanımına demokratik bir toplumda zorunlu olanın ötesinde birEsas Sayısı : 2015/49 Karar Sayısı : 2015/46 5 müdahale içerdiği değerlendirilmiş olup, AYnın 2., 5., 35. ve 13. maddelerine aykırı bulunmaktadır. Görüldüğü üzere, kökeni 1995 tarih ve 556 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 551 sayılı önceki Marka Kanununa uzanan, bir markanın tek bir sahibi olmalıdır ilkesinin bir yansımasından ibaret bulunan KHK m. 16/5 hükmü, kamu otoritesinin markaların devredilmesi sürecine maksadını aşar şekilde müdahalesine gerekçe ve zemin oluşturma potansiyelini barındıran bu düzenlemenin esasen mehaz AB Marka Direktifinde öngörülmemesi kıta Avrupasında benimsenen bizim de dahil olduğumuz yeni marka hukuku anlayışı ve sistematiği ile ilgili bir durumdur. Gerçekte de, dahil olduğumuz, Kıta Avrupası marka sisteminde, nisbi red nedeni ve niteliği taşıyan önceki başvuru veya markalara dayalı hakların kullanılmasının tescil makamına resen kullanım yetkisi verilerek mutlak red nedeni olarak kabulü, önceki marka sahibinin rıza ve iradesi aksine bir uygulamayı da beraberinde getirmektedir. Zira bu yaklaşım, gerek KHKnın 7/1 b bendi, gerekse bu ilkeyi marka devirleri için tekrar eden 6/5 hükmünün uygulamasında, önceki marka sahipleri ve devir işleminin taraflarının irade ve isteğini dikkate almaz. Bunun yerine pratikte hiç bir fonksiyonu kalmayan, marka sahipliğinde teklik ilkesini öne çıkararak, marka devir sözleşmesi taraflarının iradesini yok sayar. Oysa günümüzde, marka ile malı üreten veya hizmeti sunan işletme arasındaki bağın tamamen koparılması ve markanın köken belirtme işlevini tümüyle yitirmesi söz konusudur. (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, İstanbul 2012, s. 369, 378) Bu nedenle, yürürlükten kaldırdığı 551 sayılı Marka Kanunu aksine, 556 sayılı KHK marka tescili için bir teşebbüsün varlığı ve onunla irtibatlandırılmasını aramamıştır. Dolayısıyla özellikle sermayenin küresel ölçekte dolaşımı önündeki engellerin kalkmasıyla birlikte, alıcıların neredeyse tamamı, bir markayı taşıyan malların gerçekte hangi işletme veya işletmeler tarafından üretildiğini bilmezler. Zira marka sahibi, en ucuz maliyetle ve birden fazla işletmelere malı ürettirir. Esasen markanın lisans yoluyla birden fazla üçüncü kişiye kullandırılması imkanı da bu sonucu doğurmaktadır. Franchise yoluyla hizmet markalarının farklı işletmelere lisanslanması nedeniyle, hizmet markaları bakımından da bu durum yaygın hale gelmiştir. Bu nedenle, marka tescilinde teklik olarak ta ifade edilen, KHK m. 7/1 b ve 16/5 hükmüyle devam ettirilmek istenen uygulama, yeni marka sistemiyle çeliştiği gibi, önceki Marka Kanunu ile birlikte terk edilmesi gereken, marka tescilinde ve devrinde, marka sahiplerinin iradesinden çok, tescil otoritesinin iznine önem veren arkaik bir yaklaşımın ifadesidir. Tüm bu nedenlerle, 556 sayılı KHK 16/5 madde ve fıkrası, KHK ile benimsenen yeni marka sitemiyle çelişmesi yanında, Anayasanın 2., 5., 13. ve 35. maddelerine de aykırı olup iptali gerekir. IV Çalışma ve Sözleşme Hürriyetine Aykırılık Anayasanın sözleşme hürriyetini düzenleyen 48. maddesi Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir hükmünü içerir. Dolayısıyla ilke olarak herkes marka hukuku alanında da serbestçe sözleşme yapma ve markasını dilediği gibi bir başkasına devretme sonucunu doğuran sözleşmeler akdetme hürriyetine sahip olmalıdır. Bu hürriyetin sınırlandırılması istisnai ve AYnın 13. maddesindeki genel ilkelere uygun bulunmak zorundadır. Oysa 556 sayılı KHKnın 16/5 hükmü, bir marka sahibinin markasını devrederken devredeceği marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer ve aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için tescilli diğer tümEsas Sayısı : 2015/49 Karar Sayısı : 2015/46 6 markalarının da devri zorunluluğunu öngörmektedir. Nitekim, yukarıda açıklandığı üzere, 16/5te düzenlenen bu husus, markanın tekliği ilkesini benimseyen KHKnın 7/1 b hükmüyle uyum gerekçesine dayanmaktadır. Şu halde KHKnın 16/5 hükmünün iptaliyle uygulanma nedeni ortadan kalkacak olan 7/1 b bendindeki düzenleme de, marka sahibi olma ve bunu devretme hürriyetine getirilmiş açık ve ölçüsüz bir müdahale niteliğindedir. Gerçekten de, somut uyuşmazlıkta yargılama konusu TPE YİDK kararında da açıkça ifade edildiği üzere, aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markaları bulunan devredenin izni ve iradesi olduğu halde, KHK 16/5 hükmü kamu düzenine ilişkin sayıldığından, devrin tesciline izin verilmemektedir. Görüldüğü üzere, sadece devir alan değil, resen redde devri zorunlu kılınan devreden marka sahibinin de sözleşme hürriyeti kapsamında kalması gereken ticari çalışmaları engellenmiş olmaktadır. Oysa Anayasanın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetler ancak kanunla ve ilgili maddelerdeki sebeplere bağlı olarak sınırlandırılabilir. Bu nedenle KHK ile marka sahipliği ve üzerinde tasarrufta bulunma (devir) hürriyetine getirilen bu sınırlama, mülkiyet hakkının bir türü olan marka hakkının ve sözleşme hürriyetinin özünü zedeleyen, amacıyla tutarsız ve ölçüsüz olup, Anayasanın 13., 48. ve 91. maddelerindeki temel düzenlemelere aykırı bulunmaktadır. Öte yandan, her ne kadar mahkememiz önündeki davada 556 sayılı KHKnın 7/1 b hükmü doğrudan uygulanacak bir hüküm değilse de, 16/5 madde ve fıkrasındaki düzenlemenin iptali halinde anılan ilk hükmün de iptali zorunludur. Zira KHK 16/5 hükmü 7/1 bnin marka devirlerine bir yansıması olup, KHK m. 16/5de kabul edilen düzenleme ortadan kalktığında, uygulanma yeri ve gerekçesi kalmayacaktır. Bu nedenledir ki, Mahkememiz KHK 16/5 madde ve fıkrası ile birlikte 7/1 b madde ve bendinin de, yüksek mahkemece iptal edilmesi gerektiği kanaatindedir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, Mahkememiz önündeki uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHKnın 16/5 hükmünün Anayasanın 2., 13., 35., 48., 91. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasa Mahkemesi önünden itiraz yoluyla iptal talebinde bulunulmasına, dosyanın bir örneğinin çıkartılması ve Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi kararının dönüşü için 5 aylık sürenin beklenmesine karar vermek gerekmiştir. KARAR 1 Mahkememiz önündeki uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan 556 sayılı KHKnın 16/5 hükmünün Anayasanın 2., 13., 35., 48., 91. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle Anayasa Mahkemesi önünden itiraz yoluna gidilmesine, 2 30.03.2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 40. maddesi uyarınca gerekçeli başvuru kararı ve dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı bir örneğinin dizi pusulası ile ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3 Dosyanın bir örneğinin çıkartılması ve Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 4 Anayasa Mahkemesi kararının dönüşü için 5 aylık sürenin beklenmesine,Esas Sayısı : 2015/49 Karar Sayısı : 2015/46 7 Bu nedenle duruşmasının 15.09.2015 günü saat 10:40a bırakılmasına karar verildi."

Esas Sayısı : 2014/113 Karar Sayısı : 2014/174 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: "6495 sayılı Kanun'un 73. maddesiyle 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2 nci maddesinin, bir yandan (C) bendinde yapılan değişiklikle 'Kaymakam Adaylığı' mesleğine girişte yaş sınırı 30'dan 35'e çıkarılırken; diğer yandan (B) bendine eklenen tümce ile Kaymakam Adaylığı mülakatında üç kez başarısız olanların yazılı sınava giremeyeceği hükme bağlanmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kaymakam Adaylığına girişte bir yandan yaş sının 30'dan 35'e çıkarılırken; diğer yandan üç defa mülakatla elenmiş olanların yazılı sınava giremeyecek olması arasında açık bir çelişki vardır. Çünkü, bir yandan yaşı 30'un üzerinde olanlara avantaj sağlanırken; diğer yandan yeterliğini yazılı sınavın nesnel sonuçlarına göre ortaya koymuş; fakat hiçbir objektifliği olmayan mülakatta üç defa elenmiş kişilerin yazılı sınava girme hakları gasp edilmektedir. Kanun koyucunun adaletsiz, hakkaniyete aykırı söz konusu düzenlemesi Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Oysa, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayırımın gözetilmeyeceğini kurala bağlayan Anayasanın 70. maddesi uyarınca kamu görevlileri hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamaların hizmetin etkin ve verimli bir biçimde yürütülmesi amacına uygun olması; bunun dışında siyasal, güncel vb. bir hedefinin olmaması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, getirilen kısıtlama ile yürütülen hizmet arasında günün koşullarına ve gerçeklerine uyan ve zorunlu bir neden sonuç bağının kurulması gerekmektedir. Hizmete girişte yaş sınırı yükseltilirken; yazılı sınava girişe kısıtlama getirilmesi arasında tezatlık bulunmakta ve bu yöndeki düzenleme Anayasanın 70. maddesiyle bağdaşmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6495 sayılı Kanun'un 73. maddesiyle 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendine eklenen 'Kaymakam adaylığı yazılı sınavına daha önce mülakatta üç kez başarısız olanlar katılamazlar' tümcesinin Anayasanın 2 ve 70. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. İSTEM ve SONUÇ; Açıklanan nedenlerle, 6495 sayılı Kanun'un 73. maddesiyle 1700 sayılı Dahiliye Memurları Kanununun 2. maddesinin (B) bendine yer alan "Kaymakam adaylığı yazılı sınavına daha önce mülakatta üç defa başarısız olanlar katılamaz.' hükmünün Anayasamızın 2.Esas Sayısı : 2014/113 Karar Sayısı : 2014/174 2 maddesine ve 70. maddesine aykırı olduğu ve Anayasa Mahkemesince iptali gerekeceği düşüncesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla incelenmek üzere Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, yine başvurumuzun Anayasa Mahkemesince kabul edilmesinden bağlayarak anılan 40. madde uyarınca beş ay süre ile Anayasa Mahkemesi'nin bu konudaki kararının beklenmesine, kararımıza dava dosyamızın onaylı bir örneğinin eklenmesine, kararımızın bir örneğinin taraflara tebliğine, 27/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.""

Esas Sayısı : 2021/112 Karar Sayısı : 2021/75 1 Gereği Düşünüldü: 1 Davalı vekilinin 03/09/2021 tarihli Anayasaya aykırılık iddiası mahkememizce ciddi bulunmakla dosyanın Anayasaya aykırılık iddiası yönünden Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, dosya ve eklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ilişkin masrafın davalı tarafça karşılanmasına, 2 Mahkememiz dava dosyası ile Konya 5. Dairesinin 2015/4899 esas sayılı dosyasının tüm sayfalarını içerir onaylı birer suretlerinin birer dosya içerisine konulmak suretiyle 1 nolu ara karar yönünden Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere davalı vekili tarafından hazırlanmasına, 3 1 nolu ara karar yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından verilecek kararın beklenilmesine, Anayasa Mahkemesi kararından sonra duruşma güne belirlenerek taraflara tebliğine karar verildi.

Esas Sayısı : 2001/373 Karar Sayısı : 2003/67 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 63. maddesine 3946 sayılı Kanunun 13. maddesiyle eklenen 5. bendinin l. fıkrasının . . . eğitim, sağlık, gıda, giyim ve kira . . . sözcüklerinin aşağıda belirtilen gerekçelerle 07. 11. 1982 tarih ve 2709 Kanun nolu Anayasa'nın X. Kanun önünde eşitlik başlıklı l0. maddesinin Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir hükmüne, XI. Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlıklı 11. maddesinin, Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz hükmüne, aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 08.02.1994 gün ve 8306 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 3239 sayılı Kanunun 82. maddesiyle adı Vergi İadesi Hakkında Kanun olarak değiştirilen 2978 sayılı Ücretlilere Vergi İadesi Hakkında Kanunun 27.02.1985 tarih ve 3158 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 1. maddesinde; Tam mükellefiyete tabi olup ücret geliri elde edenler; emekli, dul ve yetim maaşı alanlar ile bunların eş ve çocukları ve bakmakla yükümlü oldukları kimselerin; (gerçek usulde vergilendirilen gelir vergisi mükellefleri ile kurumlar vergisi mükelleflerinden muaf tutulmuşlar dahil ) her bir vesika tutarının 1.000. liradan az olmadığının tevsik edilmesi kaydıyla aşağıda belirtilen mal ve hizmet alımları vergi iadesine tabi tutulur. (a) Dayanıklı tüketim malları alımları, (b) yiyecek, içecek giderleri ( sigara ve alkollü içkiler hariç ), (c) ikamet edilen konuta ait yakacak giderleri, (d) giyim giderleri, (e) sosyal güvenlik kurumları veya işverenler tarafından karşılanmayan sağlık giderleri, (f) eğitim ve öğretim, anaokulu, kreş giderleri, (g) vekalet ücretleri, Yukarıda sayılan mal ve hizmet alımları fatura, serbest meslek makbuzu, fatura yerine geçen işletme vergisine ait perakende satış vesikası, kamu idare ve müesseseleri tarafından verilen belgeler ve birden fazla bağımsız bölümü muhtevi binalarda münhasıran ortak yakacak giderlerinden müstakil birim başına isabet eden gideri gösteren belgelerle tevsik edilir. Vergi iadesi konusuna giren mal ve hizmet çeşitlerini tespit etmeye, bunların kapsamını genişletmeye ve daraltmaya, birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan tam mükellefleri kanun kapsamına almaya ve kapsam dışına çıkarmaya, iade usul ve esaslarını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanunun 27.02.1985 tarih ye 3158 sayılı Kanun ile düzenlenen l. maddesinin 1. fıkrası da; Tam mükellefiyete tabi olup ücret geliri elde edenler, emekli, maluliyet, dul ve yetim maaşı alanlar ile bunların eş ve çocukları bakmakla yükümlü oldukları kimselerin; kamu idare ve müesseseleri, gerçek usulde vergilendirilen gelir vergisi mükellefleri ve kurumlar vergisi mükelleflerinden (Kurumlar Vergisi Kanununun 7. maddesi ile vergiden muaf tutulmuş kurumlar dahil) aşağıda yazılı mal ve hizmet alımları vergi iadesine tabi tutulur şeklinde düzenlenmiştir. 11.12.1985 tarih ve 18955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3239 sayılı Kanunun 83. maddesiyle 2978 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası; Tam mükellefiyete tabi olup, ücret geliri elde edenler, ticari, zirai (küçük çiftçi muaflığından yararlananlar dahil) veya meslekiEsas Sayısı : 2001/373 Karar Sayısı : 2003/67 2 kazançları nedeniyle gelir vergisine tabi olan mükellefler, emekli, maluliyet, dul ve yetim maaşı alanlar ile bunların eş, çocuk ve bakmakla yükümlü oldukları kimselerin; kamu idare ve müesseseleri, gerçek usulde vergilendirilen gelir vergisi mükellefleri ve kurumlar vergisi mükelleflerinden (Kurumlar Vergisi Kanununun 7. maddesi ile vergiden muaf tutulmuş kurumlar dahil) aşağıda yazılı mal ve hizmet alımları vergi iadesine tabi tutulur. olarak değişmiştir. 2.2.1984 tarihli ve 2978 sayılı Vergi İadesi Hakkında Kanunun 1. maddesinin son fıkrası 30.12.1993 tarih ve 21804 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3946 sayılı Kanunun 37. maddesiyle Vergi iadesinden yararlanacak olanlar ile vergi iadesine tabi tutulacak mal ve hizmet alımlarını yukarıda belirtilenlerle sınırlı olmaksızın tespit etmeye, kapsama almaya veya kapsam dışına çıkarmaya, vergi iade usul ve esaslarını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. şeklinde değiştirilmiştir. Bakanlar Kurulu 3946 sayılı Kanunla verilen yetkiye dayanarak 05.04.994 tarih ve 21896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.04.1994 tarihli ve 94/5372 sayılı kararnamenin eki Karar'da da bu konuda yeni düzenlemeler getirilmiştir: Madde l Vergi iadesinden yararlanacak olanlar aşağıda belirtilmiştir, (a) Emekli, maluliyet, dul ve yetim maaşı alanlar, (b) Emekli aylığı almaya hak kazanmış olanlardan emekli olmadan veya emekli aylığı almakta iken vefat edenlerin aylık bağlanan ana ve babaları, (c) Vatani hizmet tertibinden aylık alanlar, (d) 2913 sayılı Dünya Olimpiyat ve Avrupa Şampiyonluğu Kazanmış Sporculara ve Bunların Ailelerine Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alanlar, (f) 2022 sayılı Kanun hükümleri uyarınca aylık alan 65 yaşını doldurmuş, muhtaç, güçsüz, kimsesiz ve sakat Türk vatandaşları, (g) 1005 sayılı Kanuna göre İstiklal Madalyası aylığı alanlar, Yukarıda belirtilenlerin eş, çocuk ve bakmakla yükümlü oldukları kimselerin, mal ve hizmet alımları, vergi iadesine tabi tutulur. Madde 2 Aşağıda yazılı kimseler vergi iadesi kapsamından çıkarılmıştır. (a) Tam mükellefiyete tabi olup, ücret geliri elde edenler, ticari, zirai (küçük çiftçi muaflığından yararlananlar dahil) veya mesleki kazançları nedeniyle gelir vergisine tabi olan mükellefler. (b) Bir işyeri açmaksızın gezici olarak milli piyango bileti satanlar (seyyar bayiler) Bakanlar Kurulunun 01.04.1994 tarih ve 94/5372 sayılı kararı ile vergi iadesi hakkından yararlanmaları sona erdirilen ücret geliri ile geçinen kişilere 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa 3946 sayılı Kanunun 13. maddesiyle eklenen 5. bent hükmü ile özel gider indirimi adıyla; mükellefin kendisi, eşi ve çocukları ile ilgili eğitim, sağlık, gıda, giyim ve kira harcamalarının bir kısmının safı ücretin tespitinde indirilmesi esası getirilmiştir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 63. maddesine 3946 sayılı Kanunun 13. maddesiyle eklenen 5. bendinde de; mükellefin kendisi, eşi ve çocukları ile ilgili eğitim, sağlık, gıda, giyim ve kira harcamalarının yıllık toplam tutarının, 1/3'ünün işveren tarafından verilen para ve ayınlarla sağlanan menfaatler toplamından indirilmesiyle ücretin gerçek safi değerinin bulunacağı,Esas Sayısı : 2001/373 Karar Sayısı : 2003/67 3 Şu kadar ki indirim konusu harcamaların Türkiye'de yapılması, gelir veya kurumlar vergisi mükellefiyeti bulunan gerçek veya tüzel kişilerden alınacak belgelerle tevsik edilmesi ve bu belgelerin işverene verilmesinin şart olduğu, bu suretle hesaplanan indirim tutarının, harcamanın yapıldığı yıla ait ücretin yıllık vergi matrahının % 35'ini geçemeyeceği (94/5371 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile % 23 Yürürlük; 01.04.1994) Bu indirimde dikkate alınmak suretiyle hesaplanan vergi ile mükellefin o yıl içinde tevkif suretiyle ödediği vergi tutarı arasındaki farkın ücretlinin ertesi yılda ödeyeceği gelir vergisinden mahsup edileceği veya işverenler aracılığı ile kendisine nakten iade edileceği, Bakanlar Kurulunun bu bentte yer alan % 35 nispetini sıfıra kadar indirmeye kanuni oranına kadar artırmaya veya harcama konuları, harcama ve ücret tutarları itibariyle farklı oranlar tespit etmeye yetkili olduğu, ücretlilerin harcama belgelerinin işverene ibrazı, beyanı ve verginin iadesine ilişkin süreleri tespit etmeye, iadeyi nakden veya mahsuben yaptırmaya, bu uygulamanın usul ve esaslarını tayin ve tespite Maliye Bakanlığının yetkili olduğu... kuralına yer verilmiştir. Tam mükellefiyete tabi olup ücret geliri elde edenlerin fatura, serbest meslek makbuzu, fatura yerine geçen işletme vergisine ait perakende satış vesikası, kamu idare ve müesseseleri tarafından verilen belgeler ve birden fazla bağımsız bölümü muhtevi binalarda münhasıran ortak yakacak giderlerinden müstakil birim başına isabet eden gideri gösteren belgelerle tevsik edilen mal ve hizmet alımları yaptığı harcamalardan yapılan harcama miktarlarına bağlı olarak değişkenlik gösteren oranlarda vergi iadesi alabilmelerine olanak sağlayan 2978 sayılı Ücretlilere Vergi İadesi Hakkında Kanunun yukarıda yer verilen 1. maddesinin 1. fıkrası 08.02.1994 tarih ve 18306 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra birçok kez değişikliğe uğramış ve en son yukarıda yer verilen 3946 sayılı Kanunun 37. maddesiyle de 1. maddenin son fıkrasında yapılan değişiklikle Bakanlar Kuruluna verilen yetkiye istinaden Bakanlar Kurulunun 01.04.1994 tarihli ve 94/5372 sayılı kararı ile tam mükellefiyete tabi olup, ücret geliri elde edenlerin vergi iadesinde yararlanmaları uygulanması sona erdirilmiştir. Ücret geliri elde edenlerin vergi iadesinden yararlanma hakları yerine 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun, 63. madde birinci fıkrasına 3946 sayılı Kanunla eklenen 5 numaralı bent hükmü ile getirilen özel gider indiriminin vergisel olarak iki anlamı bulunmaktadır. Bunlardan birincisi özel gider indirimi yalnızca ücret gelirleri için öngörülmüş olduğundan ayırma kuramının bir uygulaması niteliğinde olmasıdır. İkincisi ise, Vergi İadesi Hakkında Kanunun amacı ile paralellik gösteren belge düzenine yerleşmesine sağlayacağı katkıdır. Özel gider indiriminden yararlanabilecek ücretlilerin kimler olduğu da yine 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 61 . maddesinde yer almıştır. 1 657 sayılı Kanuna tabi Devlet memurları, 2 1475 sayılı İş Kanuna tabi işçiler, 3 Banka çalışanları, 4 İstisna dışında kalan emekli, maluliyet, dul ve yetim aylıkları, 5 Evvelce yapılmış veya gelecekte yapılacak hizmetler karşılığında verilen para ve ayınlarla sağlanan diğer menfaatler, 6 Türkiye Büyük Millet Meclisi, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeleri ile özel kanunlarına veya idari kararlara göre kurulan daimi veya geçici bütün komisyonların üyelerineEsas Sayısı : 2001/373 Karar Sayısı : 2003/67 4 ve yukarıda sayılanlara benzeyen diğer kimselere bu sıfatları dolayısıyla ödenen veya sağlanan para, ayın ve menfaatler, 7 Yönetim ve denetim kurulları başkanı ve üyeleriyle tasfiye memurlarına bu sıfatları dolayısıyla ödenen veya sağlanan para, ayın ve menfaatler, 8 Bilirkişilere, resmi arabuluculara, eksperlere, spor hakemlerine ve her türlü yarışma jürisi üyelerine ödenen veya sağlanan para, ayın ve menfaatler, 9 Sporculara transfer ücreti veya sair adlarla yapılan ödemeler ve sağlanan menfaatlerdir. Özel Gider İndirimine Konu Olacak Harcamalar: (a) Eğitim Giderleri : Eğitim öğretim kurumları ile ana okulu, kreş ve dershanelere eğitim amacıyla yapılan ödemeler ile kurs ücretleri, kitap ve kırtasiye alımı için yapılan harcamalar bu gruptadır. 176 seri numaralı Gelir Vergisi Genel Tebliğinde okullara ve okullara gidiş geliş hizmeti veren mükelleflere ödenen taşıma ücretleri (servis ücretleri)de eğitim giderinin bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Ayrıca Maliye Bakanlığının 24.03.1997 gün ve 42/4214 262/12061 sayılı genelgesi ile üniversiteye hazırlık dergileri de eğitim gideri olarak kabul edilmiştir. (b) Sağlık Giderleri: Ücretlilerin yaptığı ilaç masrafı, sağlık malzemesi ve hastane giderleri ile muayene, tahlil, ameliyat, fizik tedavi ve diş protez ücretleri, gözlük ve lens alımları gibi harcamalardır. (c) Gıda Giderleri: Her türlü yiyecek ve içecek için yapılan harcamalardır. 176 sayılı Gelir Vergisi Genel Tebliğinde, evlerde beslenen kuş, kedi ve köpek gibi hayvanlarla diğer hayvanların tüketimi için alınan yem, mama ve sair gıda maddeleri harcamaları ile sigara, alkollü içkiler ve biranın özel gider indirimi dışında olduğu açıklanmıştır. (d) Giyim Giderleri: Kumaş, elbise, gömlek, pantolon, ayakkabı, şapka, iç çamaşırı, çorap, kemer gibi giyime ilişkin her türlü malların satın alınması için yapılan harcamalar ile bunların dikim, onarım gibi harcamaları bu grupta yer alan giderlerdir. (e) Kira Giderleri : 176 sayılı Gelir Vergisi Genel Tebliğinde yapılan açıklamada, kira giderlerinin ikamet edilen konut için yapılan kira ödemesinin tamamı olduğu belirtilmiştir. Genel Tebliğden kiralık olarak birden fazla konutun kullanılması durumunda uygulamanın nasıl olacağı konusunda bir açıklama yapılmamıştır. Ayrıca, gelir ve kurumlar vergisi mükellefleri tarafından tahsis edilen lojmanlara ilişkin olarak yapılan kira ödemelerinin bu mükellefler tarafından fatura edilmesi durumunda da, bu faturalarda yer alan kiralar özel gider indirimine konu olur.Esas Sayısı : 2001/373 Karar Sayısı : 2003/67 5 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 63. maddesine 5 numaralı bendi ekleyen 12. maddenin de yer aldığı 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 1318 sayılı Finansman Kanunu, 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu, 3505 sayılı Kanun ve 2978 sayılı Vergi İadesi Hakkında Kanunda Değişiklikler Yapılması Hakkında Kanun Tasarısının Genel Gerekçesinde; Çağdaş vergi sistemlerinin en önemli özelliği, ekonomik ve sosyal gelişmeleri izleyebilmesi ve öngörülen ekonomik ve sosyal hedeflerin gerçekleştirilmesinde etkin bir rol oynamasıdır. Öte yandan, kamu harcamalarının karşılanmasında verginin en sağlam kaynak olduğu da bilinmektedir. Bu bakımdan, enflasyonist eğilimleri bünyesinde barındıran ekonomilerde kamu harcamalarının vergi gelirleri ile karşılanması imkanlarının araştırılması bir zorunluluk olmaktadır. Belirtilen ekonomik, sosyal ve mali amaçlarla vergi yasalarında zaman zaman bazı düzenlemelerin yapılması kaçınılmaz hale gelmektedir. Nitekim, ülkemizde yaşanan ekonomik, mali ve sosyal gelişmelere paralel olarak vergi sisteminin daha adil hale getirilmesi, belge düzeninin daha iyi şekilde işler hale getirilmesi, vergileme de etkinliğin sağlanması yönünde gerekli düzenlemelerin yapılması zorunluluk haline gelmiştir. Vergi konusunda yapılacak düzenlemede adalet kavramına sadık kalınmasının, uygulamadaki başarı şansını artıracağı muhakkaktır. Toplumun tüm kesimlerinin aynı uygulamaya tabi tutulması ve kazanılan gelirlerin kaynakları ne olursa olsun benzer şekilde vergilendirilmesi ödeme gücü ilkesinin de bir sonucudur. Bu cümleden olarak, adil vergi sistemi, vergi vermeyenleri vergi verir hale getiren, beyanname verenleri de yakından izleyen ve denetleyen unsurlarla donatılmış olan sistemdir. Adil vergi sistemi, tüm gelir unsurlarını toplayıp bunların üzerinden vergilendiren sistemdir. Adil vergi sistemi, götürü usulde vergilendirmeyi sınırlayan, gerçek usulde vergilendirmeyi teşvik eden sistemdir. Adil vergi sistemi, istisna ve muafiyetleri en aza indiren, zorunlu haller dışında istisna ve muafiyet hükümlerini taşımayan sistemdir. Adil vergi sistemi, tahakkuk eden vergilerin tamamının tahsiline imkan veren, vergisini zamanında, eksiksiz ödemeyenleri ödemeye zorlayan, cezalandıran sistemdir. Adil vergi sistemi, makul vergi oranlarını uygulayan, mükellefleri vergi ödememeye zorlamayan sistemdir. Bu tasarı ile vergi hukukunun temelini teşkil eden vergilerin yasallığı ilkesi ön planda tutularak, vergi sistemindeki aksaklıkların giderilmesi, sistem bütünlüğü içerisinde uyumun sağlanması, anlaşılabilir ve uygulanabilir bir yapıya kavuşturulması ve öngörülen ekonomik, mali, sosyal hedeflerin gerçekleştirilmesinde etkinlik sağlanması amaçlanmaktadır. belirtilmiştir. Tasarının 12. maddesinin gerekçesinde de; Maddeye yeni eklenen 5 numaralı bent ile ücretlilerin bazı harcamalarının belirli bir oranını safi ücretlerinin tespitinde gider olarak indirebilmeleri imkanı getirilmektedir. Böylece bir yandan ücretliler üzerindeki vergi yükünün hafifletilmesi, diğer yandan fatura, yazar kasa fişi vb. belgelerin ücretliler tarafından alımını teşvik yoluyla kayıt ve belge düzeninin sağlanması amaçlanmaktadır. Söz konusu harcamaların indirim konusu yapılabilmesi için, harcamaların Türkiye'de yapılması ve gelir ve kurumlar vergisi mükellefiyeti bulunan kişi veya kurumlardan alınan belgelerle tevsik edilmesi ve bu belgelerin işverene verilmesi gerekmektedir. Vergiden muaf olan kurumlardan satın alınan malEsas Sayısı : 2001/373 Karar Sayısı : 2003/67 6 ve hizmetlere ilişkin harcamalar ile yurt dışında yapılan harcamalar indirim konusu yapılmayacaktır. Ayrıca hangi harcamaların ne oranda indirimden yararlanacağına, indirim konusu yapılacak harcamaların oranını artırma veya indirmeye ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna yetki verilmektedir. Diğer taraftan, ücretlilerin harcama belgelerinin işverene ibrazına ilişkin sürelerin tespiti, iadenin nakden veya mahsuben yaptırılması, bu uygulamanın usul ve esaslarının tayin ve tespiti hususunda Maliye Bakanlığına yetki verilmektedir. denilmektedir. Tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonunda görüşülmesinden sonra düzenlenen 15. 12.1993 tarihli raporda da; ...Ülkemizde yaşanan ekonomik, mali ve sosyal gelişmelere paralel olarak vergi sisteminin daha adil hale getirilmesi, vergi tabanının yaygınlaştırılması, vergi sisteminin basitleştirilmesi, belge düzeninin daha iyi şekilde işler hale getirilmesi, vergilemede etkinliğin sağlanması yönünde gerekli düzenlemelerin yapılmasının zorunluluk haline geldiği... açıklamasına yer verilmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi, Plan ve Bütçe Komisyonu üyelerinden vergi yasa tasarısı üzerinde karşı oy kullanan üyelerden dördünün ücretlilere vergi iadesinden yararlanma haklarının kaldırılarak özel gider indirimi düzenlemesinin yasalaşması halinde yaşanılacak olumsuzluklar konusunda karşıt oy yazılarında aşağıda sıralanan görüşlere yer verilmiştir: Vergi iadesinin kaldırılmasının çalışanların ek mağduriyetine neden olacağı, Dar gelirli gruplara kaldırılan vergi iadesinin ay sonunda çok faydalı bir ek gelir teşkil ettiği, ücretlilerin alış verişlerinde aldıkları belgelerden dolayı endirekt vergi müfettişliği yaptıkları, böylelikle vergi denetiminin düşmesi dolayısıyla vergi gelirlerinin de düşeceği, Dar gelirlinin geçimine aylık ortalama % 7 ek katkı sağlayan vergi iadesinin kaldırılmaması gerektiği, belgelerin verilmesine karşılık ödemenin nakit yapılabileceği gibi yıl sonunda bir defada yapılabileceği yönündeki düzenlemenin enflasyon nedeniyle beklenen yararı sağlamayacağı, belirtilmiştir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 63. maddesine 3946 sayılı Kanunun 13. maddesiyle Eklenen 5. Bendinin 1. Fıkrası Hükmünde Yer Alan, ...Eğitim, Sağlık, Gıda, Giyim ve Kira... sözcüklerinin Anayasa'ya Aykırılık Yönünden Değerlendirilmesi: Anayasa Mahkemesinin 07.06.1999 gün ve E:1999/10, K:1999/22 sayılı kararında, Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanla için yasalarla değişik kurallar konulamaz şeklinde tanımlanan ve Anayasa'nın 10. maddesinde, Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşittir. hükmü olarak düzenlenen Yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olarak, 2978 sayılı Vergi İadesi Hakkında Kanun kapsamında daha önce bir sosyal güvenlik kurumundan emekli aylığı alan kişilerle birlikte vergi iadesi hakkından faydalanan ücretlilerin 3946 sayılı Kanunla Bakanlar Kurulu'na verilenEsas Sayısı : 2001/373 Karar Sayısı : 2003/67 7 yetkiyle, vergi iadesi hakkından faydalananlar kapsamından çıkarılarak özel gider indirimi esası kapsamına alınmalarıyla, emekli aylığı alanların yaptıkları harcamalar sonucunda adlarına düzenlenen belgelere göre ücretliler açısından daha dar kapsamda belirlenen belgelerle (gıda, giyim, kira, eğitim ve sağlık) yapacakları harcamaları tevsik edebilmeleri ve işverene bu belgeleri vererek özel gider indiriminden yararlanma konusunda belli harcamaların ücretliler yönünden özel gider indirimi kapsamında bulunmaması sonucunu doğuracak şekilde yapılan düzenleme; sosyal güvenlik kurumundan alınan aylık ya da bir işverenden alınan ücret şeklinde gelir elde edilmiş olmasının sonuçta farklı bir uygulama olmadığının açık olması karşısında, belli bir gelirle bir aylık harcamalarını yaparak geçimlerini sağlama hususunda temel olarak aynı hukuksal durumda bulunan kişilere ayrı kurallar getirilmiş olmaktadır. Getirilen düzenleme ile dayanıklı tüketim malları alımları, ulaştırma giderleri, vekalet ücretleri, anaokulu ve kreş giderlerinin ücretlilerin tevsik edebilecekleri belgelere karşılık özel gider indiriminden yararlandırılmaması, ancak; ücretliler ile aldıkları aylık ve elde ettikleri gelir yönünden aynı hukuksal durumda olmaları dolayısıyla aynı kurallara tabi tutulmaları gereken emekli maaşı alan kişilerin ise yukarıda sıralanan harcama grupları doğrultusunda yaptıkları harcamalar sırasında aldıkları belgeler ile 2978 sayılı Vergi İadesi Hakkında Kanun hükümlerine göre her ay vergi iadesi almaya devam etmektedir. Özel gider indirimi ile ilgili düzenlemenin de yer aldığı ve yukarıda yer verilen bazı vergi kanunlarında yapılacak değişikliklere ilişkin tasarının genel gerekçesinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu ve madde ile ilgili gerekçede, belge düzeninin yerleştirilmesinin temel amaç olduğu vurgulanarak getirilecek düzenlemenin gerekçesi ortaya konulmuş ise de; aynı hukuksal durumda olanların aynı kurallara tabi olmaları dolayısıyla kanun önünde eşitlik ilkesine ve Yasanın düzenlenmesindeki gerekçeye aykırı olarak vergi denetimlerinin toplam mükelleflerin % 1 2'si düzeyinde gerçekleştirilebildiği, yıllık vergi istatistiklerine göre; yıllık serbest meslek kazançları bildirimlerinden belge düzenlemesinin tam olarak yerleştiği noterlerin diğer serbest meslek gruplarına göre (diş hekimi, avukat, doktor, kuyumcu v.b.) 20 kat daha fazla yıllık kazanç bildiriminde bulundukları göz önüne alındığında, bir kısım mükelleflerin belge talebinde bulunmayan kimselere yapacakları mal ve hizmet sunumunda belge düzenlememek suretiyle aynı hukuksal durumda bulundukları diğer mükelleflere nazaran vergi yükünden gerçekte olması gerekenden daha az pay almaları sonucu doğuracağı açık olan bu düzenleme dolayısıyla ücretlilerin daha dar kapsamda tevsik edebilecekleri belgelerle özel gider indiriminden yararlanabilmeleri düzenlenmiştir. Ücretlilere Vergi İadesi Hakkında Kanunun yürürlükte olduğu ilk dönemlerde lüks tüketim malları hariç yaptıkları harcamaları belgelendirmek suretiyle ay sonunda ücretlerine ek olarak % 6 7 oranında vergi iadesi alan ücretlilerin, yıllık net ücretlerinin çok küçük bir oranına denk gelen bir oranla özel gider indiriminden yararlanabilmeleri şeklinde yapılan düzenlemeyle bu hakları kısıtlandığı gibi, harcama grupları yönünden de aynı hukuksal durumda bulunan kişilerden belli bir grupta olanlara tevsik edebilecekleri belgeler yönünden (... eğitim, sağlık, gıda, giyim ve kira...) sözcükleri ile getirilen kısıtlamanın Kanun önünde eşitlik ilkesinin yer aldığı Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Anayasa'nın l0. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılan düzenlemenin dolayısıyla kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı kuralının düzenlendiği Anayasa'nın 11. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.Esas Sayısı : 2001/373 Karar Sayısı : 2003/67 8 Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 63. maddesine 3946 sayılı Kanunun 13. maddesiyle eklenen 5. bendinin 1. fıkrasında yer alan ... eğitim, sağlık, gıda, giyim ve kira... sözcüklerinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, kararla birlikte dosyada bulunan belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 05.07.2001 gününde karar verildi. "

Esas Sayısı : 2004/100 Karar Sayısı : 2005/16 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1 1632 sayılı As.C.K.nun 5080 sayılı Yasa'nın 1 inci maddesiyle değişik 67 nci madde 1 inci fıkrasına göre; Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. 1 inci fıkranın A bendine göre Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler yabancı memlekete firar etmiş sayılacaklardır. 2 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 113 üncü maddesinde; asker kişilerin kurumlarından izin alarak yurtdışına çıkabilecekleri belirtilmiş, TSK izin yönetmeliğinin 15 inci maddesinde ise; evrakların en az bir ay önceden izin verecek makamda hazır bulundurulması öngörülmüştür. İzin evrakları asgari tugay ve eşiti birlik komutanlıklarınca gönderileceğinden ve personelden istenen belgelerin temini için de belli bir süre gerekeceğinden yurtdışına çıkış için asgari 2 2,5 aylık bir süre gerekmektedir. 3 Yukarıdaki düzenlemenin Anayasa'nın 23 ve 13 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali gerektiği görüşü ile Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine karar verilmiştir. 4 Temel hak ve hürriyetler Anayasa'nın ikinci kısmında Temel Haklar ve Ödevler başlığı altında düzenlenmiştir. Temel hak ve hürriyetler doktrinde insan haklarının pozitif hukuk tarafından tanınmış ve düzenlenmiş bölümü olarak kabul edilir. Anayasal haklar tabiri de temel hak ve hürriyetlerin yerine kullanılmaktadır. Anayasa tarafından düzenlenen ve güvence altına alınan haklar Anayasal haklardır. Anayasal haklar kavramı temel hak ve hürriyetler kavramından daha somut olmakla birlikte, yüklenen anlam sadece meri anayasa ile tanınan haklarla sınırlı olduğundan bu kavram daha az kullanılmaktadır. Temel hak ve hürriyetler arasında hiyerarşi olduğu kabul edilemez. Bu haklar Anayasa tarafından güvence altına alındığından ve Anayasa maddeleri arasında öncelik sonralık ilişkisi bulunmadığından ve ayrıca aynı kurucu iktidar tarafından kabul edildiğinden temel hak ve hürriyetlerin her biri aynı önem ve değerdedir. Temel hak ve hürriyetlerin bütüncül (monist) bir yapısı vardır. Kişinin özgürlüğü ancak bu hakların tamamına sahip olması ile mümkündür. Temel hak ve hürriyetlerden olan seyahat hürriyeti uzun bir tarihi gelişim süreci sonunda temel haklardan sayılmıştır. 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisinin 7 nci maddesiyle düzenlenen kişi güvenliğinin, doğrudan bahsedilmese dahi seyahat hürriyetini de kapsadığı kabul edilmektedir. Ancak 1791 Fransız Anayasası seyahat özgürlüğünü düzenlemiştir. 10 Aralık 1948'de kabul edilen Evrensel İnsan Hakları Bildirisinin 13 üncü maddesiyle seyahat ve yerleşme hürriyeti tanınmış, 29, 30 uncu maddelerinde bu hakların kamu düzeni, ahlak ve genel refahı sağlamak amacıyla sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca hazırlanan 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 12 nci maddesinde seyahat hürriyeti düzenlenmiş, aynı maddede bu haklarınEsas Sayısı : 2004/100 Karar Sayısı : 2005/16 2 milli güvenliği, kamu düzenini, genel sağlığı veya ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli ve bu sözleşme ile tanınmış diğer haklarla ahenkli olan, kanunla belirtilmiş kısıtlamalar dışında hiçbir kısıtlamaya tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. 04 Kasım 1950'de yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde seyahat hürriyeti ile ilgili bir düzenleme yer almamıştır. Ancak 1963 yılında imzalanan ve 1968 yılında yürürlüğe giren Ek 4 No.lu protokolün 2 nci maddesinde seyahat hürriyeti düzenlenmiş, aynı maddede bu hakların kullanılmasının kanunun öngördüğü nedenler dışında bir kısıtlamaya konu olamayacağı, bu kısıtlamaların demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, kamu düzeninin sağlanması, suçların önlenmesi, sağlık ve ahlakın, yahut başkalarının hak ve hürriyetinin korunması için alınacak gerekli önlemlerle sınırlı olduğu belirtilmiştir. 1982 Anayasasının 23 üncü maddesinde düzenlenen Yerleşme ve Seyahat Hürriyetide Anayasa'nın Temel Haklar ve Ödevler başlıklı ikinci kısmının, Kişinin Hakları ve Ödevleri başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiştir. 23 üncü maddenin ilk şekline göre Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir..., seyahat hürriyeti, suç, soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir. Vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyeti, ülkenin ekonomik durumu, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması ve kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir. Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz. Ancak 4709 sayılı Yasa ile seyahat hürriyetini sınırlayan sebeplerden biri olan Ülkenin ekonomik durumu madde metninden çıkarılmıştır. 1982 Anayasasının 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonraki son şekline göre Yurtdışına çıkma hürriyeti vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir. (Md.23/5) 1982 Anayasasında 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe kadar seyahat hürriyeti Anayasa'nın 23 üncü maddesinde düzenlenen sınırlamalar ve Anayasa'nın eski 13 üncü maddesindeki genel sınırlama sebepleriyle sınırlandırılabiliyordu. 13 üncü maddedeki sınırlandırma sebepleri; devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunmasıdır. Ancak 4709 sayılı Yasa'nın ikinci maddesiyle Anayasa'nın 13 üncü maddesi değiştirilmiş ve genel sınırlama sebepleri madde metninden çıkarılmıştır. Bu durumda, bütün temel hak ve hürriyetler yalnızca Anayasa'nın ilgili maddesindeki sınırlama sebepleriyle, ancak kanunla sınırlanabilecektir. Seyahat hürriyeti ancak kanunla ve sadece vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlandırılabilecektir. Bu değişiklikler ile Anayasa'daki seyahat hürriyeti uluslararası sözleşmelerden daha gelişmiş bir düzeye getirilmiştir. Yurtdışına çıkış ile ilgili Pasaport Kanunu'nun 22 nci maddesinde de düzenleme yapılmıştır. Pasaport Kanunu'nun 22 nci maddesine göre; Yurtdışına çıkmaları mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahsur bulunduğu İçişleri Bakanlığı'nca tespit edilenlere, vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez... Görüldüğü üzere Pasaport Kanunu'nun 22 nci maddesine göre yurtdışına çıkışa engel haller; mahkemelerce yasaklananlar, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu Içişleri Bakanlığı'nca tespit edilenler ve vergiden borçlu olduğu pasaport vermeye yetkili makamlara bildirilenlerle sınırlıdır.Esas Sayısı : 2004/100 Karar Sayısı : 2005/16 3 Gerek Anayasa'da ve gerekse Pasaport Kanunu'ndaki düzenlemelerde Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının yurtdışına seyahati yönünden kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Kanunkoyucunun bu hususu unuttuğu söylenemeyeceğine göre, Silahlı Kuvvetler personeli yönünden bir kısıtlamaya gerek bulunmadığı kabul edilmelidir. Zira, Anayasada Türk Silahlı Kuvvetler personelinin tamamı veya bir kısmı yönünden bazı kısıtlamalar mevcuttur. Anayasa'nın 67 nci maddesinde silah altında bulundurulan erbaş ve erler ile askeri öğrencilerin oy kullanamayacakları, 76 ncı maddesinde silahlı kuvvetler mensuplarının görevlerinden çekilmedikçe, aday olamayacakları ve milletvekili seçilemeyecekleri, 129 uncu maddesinde; memurlara verilen uyarma ve kınama cezaları hariç, disiplin kararlarının yargı denetimine tabi olduğu, ancak Silahlı Kuvvetler mensupları hakkındaki hükümlerin saklı olduğu, 137 nci maddesinde kanunsuz emir düzenlenirken askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnaların bulunduğu düzenlenmiştir. Tüm bu hususlar, kanunkoyucunun Anayasada Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları için gerekli gördüğü konularda özel düzenleme yaptığını, ancak seyahat hürriyeti yönünden bir kısıtlama öngörmediğini, başka bir deyişle seyahat hürriyeti yönünden TSK mensupları ile diğer vatandaşlar arasında bir ayrıma gidilmediğini göstermektedir. Anayasa'nın 4709 sayılı Yasa ile değişik 13 üncü maddesi temel hak ve hürriyetleri sınırlayan kuralları, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmama, sınırlamanın Anayasa'nın sözüne ve ruhuna aykırı olmaması, sınırlamanın demokratik toplum düzenine aykırı olmaması, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama şeklinde belirtmiştir. Sınırlamalar yasa ile yapılabilecektir. Temel hak ve hürriyetler, ancak yasa ile sınırlandırılabilir, tüzük, yönetmelik gibi başka düzenleyici şeylerle sınırlandırılamaz. Anayasa'nın 23 ve 13 üncü maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; seyahat hürriyeti, Anayasa'nın 23 üncü maddesinde gösterilen sebeplerle ve ancak yasayla sınırlanabilir. Sınırlama 13 üncü maddede belirtilen sınırlamayı sınırlayan kurallara aykırı olamaz. Bütün bu açıklamalardan sonra yargılama konusu davada uygulanması talep edilen As. CK.nun 67/1 A maddesine göre; Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları yasal olarak izinli oldukları sırada dahi yurtdışına çıkış izni almaksızın yasal yollardan (pasaport ile ve hudut kapılarından çıkarak) yurtdışına çıkamaz. Eğer yurtdışına çıkar ve yurtdışında 3 gün geçirirse yabancı ülkeye firar suçunu işlemiş sayılmaktadır. As. CK.nun 67 nci madde birinci fıkra (A) bendinde Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi ibaresi ilk olarak 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Yasa'nın 14 üncü maddesiyle As. CK.nun 67/1 A maddesine girmiştir. 29.1.2004 tarih ve 5080 sayılı Yasa ile 67 nci maddenin birinci fıkrası değiştirilerek daha önce üç seneden beş seneye kadar hapis cezası, bir seneden beş seneye kadar hapis cezası olarak değiştirilmiş, ancak suçun unsurları yönünden (A) bendinde her hangi bir değişiklik yapılmamıştır. Mahkememizce aynı dava dosyası ile ilgili olarak 6.11.2002 tarihinde As. CK.nun 67/1 A maddesinin Anayasa'ya aykırılık görüşüyle Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine karar verilmiş, Yüksek Mahkeme'nin 21.1.2004 tarih ve 2002/166 E, 2004/3 K. sayılı kararıyla anılan maddenin Anayasa'nın ikinci maddesine aykırı olduğuna karar verilerek maddenin iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmî Gazete'de yayınlanmasından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Ancak bu kararda madde iptal edildiğinden Anayasa'nın 13 ve 23 üncü maddelerine aykırılık konusundaki istemimiz incelenmemiştir.Esas Sayısı : 2004/100 Karar Sayısı : 2005/16 4 Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra As. CK.nun 67 nci maddesi 22.1.2004 tarihinde kabul edilen 5080 sayılı Yasa ile değiştirilmiş, değişiklik Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesini karşılamakla birlikte, mahkememizce daha önce Anayasa Mahkemesi'ne götürülen Anayasa'nın 13 ve 23 üncü maddeleri yönünden taleplerimizi karşılamadığından yeniden Anayasa'ya aykırılık görüşüyle yüksek mahkemeye başvurulmuştur. İznini yurtdışında geçirmek için önceden planlama yapan personel yönünden belli bir süre önce idareye yurtdışı izni için müracaat edilmesi bir sorun teşkil etmeyebilir. Ancak yurtdışına çıkma gereği her zaman planlı bir şekilde ortaya çıkmayıp, aniden gelişen olaylar nedeniyle personelin yurtdışına çıkma gereği doğabilir. Türkiye'de basına yansıyan rakamlara göre 2004 yılında şu ana kadar 5 milyonun üzerinde Türk vatandaşı yurtdışına çıkmıştır. Gelişen teknoloji toplumları ve ülkeleri birbirine yaklaştırmıştır. Dolayısıyla asker bir kişinin de acil olarak yurtdışına çıkması gereği her zaman ortaya çıkabilir. Asker bir kişinin acil olarak yurtdışına çıkması gereken bir durumda yıllık veya mazeret izni alarak yasal yollardan yurtdışına çıkma imkanı varken, As. CK.nun 67/1 A maddesindeki düzenleme ile yurtdışına seyahat hürriyeti ağır bir cezai tehdit ile sınırlandırılmaktadır. Askeri personelin yurtdışına çıkmalarından idarenin haberdar olma isteği esasen makul ve mantıklı karşılanabilir. İdare günün gelişen teknolojilerini kullanarak personelin yurtdışına çıkıp çıkmadığını öğrenebilir. Sırf personelin yurtdışına çıkışını kontrol altına almak için cezai tedbir uygulanması anayasal teminat altında olan seyahat hürriyetinin kısıtlanması mahiyetindedir. Bu düzenleme ile görevde bulunması gerekirken firar eden, başka bir deyişle gerçek amacı yurtdışına firar olan personel ile firar amacı asla olmaksızın izinli iken yasal yollardan yurtdışına çıkan personel arasında bir ayrım yapılmamaktadır. As. CK.nun 67 nci maddesindeki Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi şeklindeki düzenleme ile TSK mensuplarının seyahat hürriyeti ağır bir ceza tehdidiyle ve hakkın özüne dokunularak kullanılamaz duruma getirilmiş ve hakkın özü zedelenmiştir. Anayasa Mahkemesi kuruluşundan bugüne kadar hak ve özgürlüklerin özünün saptanmasında hakkın kullanılabilir durumda kalmasını ölçü olarak kullanmıştır. As. CK.nun 67 nci maddesinde izinliyken ve yasal yollardan yurtdışına çıkan TSK mensupları yurtdışına firar kastları olmadığı halde ağır bir cezai tehdit altında bırakılarak, seyahat hürriyetinin özü zedelenmiş ve bu hakkın kullanılması önemli ölçüde kısıtlanmıştır. Günümüzde insan haklarında meydana gelen gelişmeler kişi özgürlüğünü kısıtlamaktan ziyade geliştirilmesine yöneliktir. Anayasa'nın 13 ve 23 üncü maddelerinin yukarda izah edilen değişiklikler temel hak ve özgürlüklerin geliştirilmesi yönünde iken, As. CK.da tam aksi yönde yapılan değişiklik Anayasa'nın ruhuna ve felsefesine de aykırıdır. Demokratik toplumlarda kişilerin yurtdışı seyahat özgürlüklerine bu şekilde bir kısıtlama kabul göremez. Dolayısıyla TSK. personelinden izinli olanların yasal yollardan yurtdışına çıkmalarına getirilen ağır cezai tehdit demokratik toplum düzenine de aykırıdır. 5 Sonuç olarak temel hak ve hürriyetlerden olan seyahat hürriyeti kapsamındaki yurtdışına çıkış özgürlüğü ancak Anayasa'nın 23 üncü maddesindeki sebeplerle ve Anayasa'nın 13 üncü maddesindeki sınırlamanın sınırları ilkelerine uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Bu nedenle As. CK.nun 67 1/A maddesi ile TSK personeli yönünden yurtdışına çıkış için getirilen sınırlama Anayasa'nın 13 ve 23 üncü maddelerine açıkça aykırıdır."

Esas Sayısı:1987/33 Karar Sayısı:1988/15 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin 14.10.1987 günlü, Esas : 1986/248 sayılı başvurusunun gerekçesi, Anayasa Mahkemesi'nin 1.6.1988 günlü, Esas : 1987/31, Karar : 1988/13 no.lu kararına olduğu gibi alınan itiraz gerekçesinin topkısıdır."

Esas Sayısı : 2009/15 Karar Sayısı : 2010/64 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ A Kırşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin itirazının gerekçe bölümü şöyledir: 'Kırıkkale 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.07.2008 gün 2007/377 E., 2008/484 K. sayılı ilamı ile mala zarar vermek suçundan TCK.nun 151/1. maddesi gereğince doğrudan verilme 1 Ay 20 Gün (50 gün) karşılığı 1000TL. Adli para cezası ile hükümlü Ramazan Akkoç'un cezasının infazı sırasında adli para cezasının ödenmemesi nedeni ile 50 gün hapse çevrilerek 08.01.2009 tarihinde infazına başlanmış; Kırşehir C. Başsavcılığının 09.02.2009 gün 2009/218 ilam sayılı yazıları ile talep üzerine mahkememiz10.02.2009 gün 2009/32 D.İş sayılı kararı ile 10.02.2009 tarihinden itibaren koşullu salıverilmesine karar verilmiş; Kırşehir C. Başsavcılığının 11.02.2009 gün aynı sayılı itiraz yazıları ile hükümlünün doğrudan verilen adli para cezasının infazında koşullu salıvermeden yararlanamayacağından bahisle verilen şartla tahliye kararının kaldırılması talep edilmiştir. 5739 sayılı Kanun ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/9. 1. cümle maddesi gereğince adli para cezasından çevrilme hapis cezalarının infazında koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanamayacağı hükme bağlandığından hükümlü hakkında verilen koşullu salıverilme kararına vaki itirazın kabul edilerek koşullu salıverilme kararının kaldırılması gerektiği; Mevcut düzenleme ile ister TCK. 50/1 a maddesine göre hapis cezasından çevrilmiş olsun ister hapis veya adli para cezasının seçenek yaptırım olarak öngörüldüğü durumlarda adli para cezası verilmiş olsun adli para cezalarının infazında koşullu salıverme hükümlerinin uygulanamayacağı; anlaşılmıştır. Adli para cezasının niteliği ve hukuki sonuçları gözetildiğinde hürriyeti bağlayıcı cezaya göre daha hafif olduğu, özellikle hapis cezasından çevrilirken ve somut dava dosyasında olduğu gibi seçenek yaptırım olarak öngörüldüğü halde hapis cezası yerine adli para cezası seçilirken suçun işlenmesindeki suçlu lehine belirlenen olgular, tehlikeli kişiliğinin bulunmaması, pişmanlık duygusu, suç ve suçtan doğan kötülüğü hürriyeti bağlanmadan dahi anlayabileceği ve topluma uyum ile bir daha suça eğilim göstermeme hususunda adli para cezasının etkili ve yeterli olacağına dair kanaat esas alınarak cezanın şahsileştirildiği; Suçluya seçenek yaptırımlardan adli para cezası yerine hapis cezası verilmesi veya hapis cezasının adli para cezasına çevrilmemesi durumunda yukarda sayılan olguların suçlu aleyhine değerlendirilmiş olacağı; Sonuçta kanun, adalet ve mahkeme nezdinde hakkaniyet ve nasafet yönünden hakkında adli para cezası verilen suçlunun hapis cezası verilen suçluya nazaran daha ziyade atıfete mazhar bir durumda olduğu; Ne var ki iş verilen adli para cezasının infazına gelince uygulanması gereken 5275 sayılı Kanunun 106/9. 1. cümle maddesi gereğince durumun tamamen tersine döndüğü, bu suçlu bir şekilde veya bir sebeple adli para cezasını ödeyemeyince hükmedilen süreyi tamamen infazEsas Sayısı : 2009/15 Karar Sayısı : 2010/64 2 kurumunda geçirmek sureti ile çekerken diğer suçlunun koşullu salıvermeden yararlandırılarak infazın yapıldığı; Bilfarz TCK.nun 151/1 maddesine temas eden mala zarar verme suçunu karşılıklı işleyen iki failden birisine yukarda açıklanan olgulara dayalı olarak yüzyirmi gün adli para cezası verilip diğerine dört ay hapis cezası verilmiş olması halinde adli para cezasını ödeyemeyen ve daha ziyade atıfete mazhar olan hükümlünün cezası iyi halli olsa dahi dört ay süre ile hürriyeti bağlanarak infaz edilirken aleyhe değerlendirme yapılan hükümlünün cezasının iyi halli olması halinde iki ay yirmi iki gün (somut olayda sırasıyla 50 gün 33 gün) hürriyeti bağlanarak infaz edileceği; Kanun önünde eşitliğin mutlak eşitlik olmayıp aynı hukuki durumda olan kişilerin aynı kurallara tabi olmasını gerektirdiği, somut olayda denkleştirici adalet/eşitlik ilkesi de gözetildiğinde adli para cezası verilen hükümlü lehine eşitliği sağlayacak infaz rejimi öngörülmesi yerine aksine mevcut düzenleme ile eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı gibi kanun ve adalet önündeki durumları dikkate alındığında eşitsizlikte teraküme yol açıldığı; İtiraza konu hükmün son cümlesi gereğince hak yoksunlukları bakımından esas alınacak ceza adli para cezası olsa da en ağır yaptırım hürriyetin bağlanması olup hak yoksunlukları da infazın tabii sonucu olduğundan yani velayet vesayet/seçme seçilme hakları dışında diğer hakların infaz süresince kullanılması mümkün olmadığından hukuki durumun değişmeyeceği; Neticede somut davada uygulanması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 106/9.1. cümlesinin Anayasanın eşitlik ilkesini öngören 10. maddesi ile ceza sorumluluğunun şahsiliğinin öngören 38/6 maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından iptali için Yüksek Mahkemenize başvurulmasına karar verilmiştir.' B Tekirdağ 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin itirazının gerekçe bölümü şöyledir: '5237 Sayılı TCK.nun 50/1 a maddesinde kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırımlardan biri olarak adli para cezası öngörülmüştür. Maddedeki koşulların varlığı halinde hakim kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırım olarak adli para cezasına hükmedilebilecektir. Bu durumda TCK.nun 50/5. maddesi hükmüne göre uygulamada asıl mahkumiyetin adli para cezası olarak kabulü gerekecektir. 01/03/2008 tarih 26803 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5739 sayılı Yasanın 4. maddesi ile 5237 Sayılı TCK.nun 50/6 maddesinde yer alan 'yaptırımın' ibaresi, 'tedbirin' olarak değiştirilmiştir. Böylece 5237 sayılı TCK.nun 50. maddesinde yer alan kısa süreli hapis cezası yerine hükmedilen adli para cezası tedbir iken bu kapsamdan çıkarılmış, TCK.nun 45. maddesi kapsamında 'yaptırım' niteliğine bürünmüştür. Hal böyle olunca Cumhuriyet Savcılığınca yapılacak tebligata rağmen öngörülen süre içinde tedbirlerin gerekleri yerine getirilmediği takdirde hükmü veren mahkemeden kısa süreli hapis cezasının infazı yönünde karar talep edilirken adli para cezası yaptırım olarak nitelendiğinden infazı yapan Cumhuriyet Savcılığınca res'en hapis cezasına çevrilerek infaz edilir hale gelmiştir. Ayrıca hükümlüye infaz aşamasında ödeme imkanı da getirilmiştir. Böylece TCK.nun 50/6 maddesinde düzenlenen 5. fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlemesi devre dışı bırakılmıştır. Böylece hapse çevrilerek infaz edilse dahi TCK.nun 50/5 maddesi uyarınca uygulamada asıl mahkumiyet adli para cezası sayılacaktır.Esas Sayısı : 2009/15 Karar Sayısı : 2010/64 3 Öte yandan yine 5739 sayılı Yasa ile 5275 sayılı Yasanın 106/9. maddesinde yapılan değişiklikle maddede yer alan 'TCK.nun 50/1 a bendi saklı salmak üzere' ibaresi yasa metninden çıkarılmış, hapis cezasından çevrilen adli para cezalarının ödenmemesi halinde koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda doğrudan hapis cezası verilerek infaz edilen bir mahkumiyette hükümlü şartları oluştuğu takdirde koşullu salıverilme imkanından yararlandırıldığı halde, hapis cezasından çevrilen adli para cezasının ödenmemesi halinde infaz edilen hapis cezasında (uygulamada asıl mahkumiyet adli para cezası sayıldığından) hükümlünün koşullu salıverilmeden yararlandırılmaması Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen Kanun Önünde Eşitlik ilkesine aykırılık yaratmakta olup, 5275 sayılı Yasanın 106/9. maddesinde yer olan '...ve bunun infazında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz...' ibaresinin iptali gerekmektedir. Bunlara ilaveten koşullu salıverilmenin infaz rejiminde hükümlü için bir ödül mahiyetinde olduğu, bu yolla hükümlünün öncelikle infazın yapıldığı kurumun disiplin mevzuatına uygun hareket etmesinin teşvik edildiği ve sonucunda da hükümlünün ıslah edilmesinin amaçlandığı, benzer durumda hapis cezasını infaz eden hükümlüye koşulları oluştuğu takdirde koşullu salıvermeden yararlandırılarak nihayetinde infazın ıslah amacının gerçekleşmesine yönelik imkanlar tanınırken, temelde hapis cezası yerine adli para cezası ile hükümlünün, adli para cezasını ödememesi halinde hapis cezası infaz edilirken koşullu salıverilmeden yararlandırılmayarak eşitsizlik yaratılması da Anayasanın 10. maddesine aykırıdır.'"

Esas Sayısı : 1994/68 Karar Sayısı : 1994/80 1 "... I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal istemini içeren 28.7.1994 günlü dava dilekçesi özetle şöyledir : 1. 3991 sayılı Yasa'nın genel gerekçesinde, 510 ve 512 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesiyle meydana gelen hukuksal boşluğu ortadan kaldırmak amacı ile ivedilik gösteren kapsamı sınırlı bir konuda Kanun Hükmünde Kararname ile düzenleme yetkisinin Hükümete verilmesi öngörülmüştür. Yetki Yasası'nın Anayasa'nın 87. maddesinde belirtilen biçimde somutlaştırılması ve sınırlandırılması gerekir. 91. maddenin Danışma Meclisinde görüşülmeleri sırasında açıklandığı gibi, Kanun Hükmünde Kararnameler ancak öncelik ve ivedilik gerektiren konularda çıkarılabilecektir. 3991 sayılı Yetki Yasası'nın çıkarılmasından çok önce Sigortacılık Faaliyetlerinin Düzenlenmesi ve Murakabesi Hakkında Kanun Tasarısı Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilerek 11.11.1992 tarihinde TBMM'ne sunulmuş bulunmaktadır. Aradan bir buçuk yılı aşkın bir zamanın geçmiş olmasına karşın bu tasarı halen yasalaşmamıştır. 539 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenen konu öncelik ve ivedilik taşıyorsa, aynı konuyu düzenleyen yasa tasarısının en kısa sürede yasalaştırılması gerekirdi. Meclisi çalıştırmayı başaramayan Hükûmet ve koalisyon partileri, önemli konuları Meclis dışına taşımış ve bunu alışkanlık haline getirmiştir. Söz konusu Yetki Yasası, Anayasa'da belirtilen yetki sınırlarını büyük ölçüde aşan, Anayasa'nın özüne ve ruhuna aykırı biçimde yetki devri niteliğinde bir düzenleme olarak görülmektedir. Maddeler, birbirleriyle bağlantılı olup birinin iptali diğerlerinin de iptalini gerektireceğinden Yasa'nın bir bütün olarak Anayasa'nın çeşitli maddelerine aykırılık yönü belirtilecektir. 2. Anayasa'nın 2., 7., 87., 91. ve 153. Maddelerine Aykırılık Gerekçeleri Yasa'nın 1., 2. ve 3. maddeleri hukuka aykırı unsurlar içermektedir. Çok geniş, kapsamlı ve sınırsız yetki ihtiva eden Yasa, Anayasa'nın 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır. Öte yandan yasa tasarısı yaklaşık onbeş aydır Adalet Komisyonunda gündeme alınmamıştır. İptal edilen kanun hükmündeki kararnameler için altı ay süre verilmiş iken bu sürede yasalaştırılmadan, aynı biçimde kanun hükmünde kararname çıkarılması cihetine gidilmiştir. Keza, daha önce 3911 sayılı Yetki Yasası Anayasa Mahkemesi tarafından "Verilen yetkiler çok geniş bir alanı kapsamaktadır" gerekçesiyle iptal edilmesine karşın 3991 sayılı Yasa ile aynı biçimde geniş yetkiler verilmiştir. Böylece, Yasa ile düzenlenmesi gereken konuların kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesine gidilmesi yetki devri niteliğinde olup bu durumuyla yasa Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Yetki Yasası'na ilişkin Anayasa Komisyonu'nun görüşü alınmadan doğrudan Plan ve Bütçe Komisyonu'nda görüşülerek Genel Kurul'a sunulmuştur. Bu belirsizlik nedeniyle, Yasa Anayasa'nın 87. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 1994/68 Karar Sayısı : 1994/80 2 Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında da yetki yasalarının amacı, kapsamı ve konusunun geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeleri, değişik yorumlara elverişli olmamalarının gerektiği açıkca vurgulanmıştır. Belirtilen bu hususları taşımayan Yasa, Anayasa' nın 91. maddesine aykırıdır. 3991 sayılı Yetki Yasası, daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 3911 sayılı Yasa'nın iptal gerekçesi gözönünde bulundurulmadan, "Anayasa Mahkemesi Kararlarının bağlayıcılığı" ilkesine uyulmadan çıkarıldığı için Anayasa'nın 153. maddesine de aykırılık teşkil etmekte ve tümüyle iptali gerekmektedir."

Esas Sayısı:1969/67 Karar Sayısı:1970/22 1 "... II İtiraza ilişkin gerekçeler : A) Anayasa'ya aykırılık iddasında bulunan davalının gerekçeleri özeti : "Mal sahibinin, bütün kira şartlarını yerine getiren ve hiç bir kusuru bulunmayan bir kiracıyı çıkarıp yerine başka bir kiracı oturtmasında, kanunun koruduğu hiç bir hakkı yoktur. Buna imkân veren 6570 sayılı Kanunun 7. maddesinin son fıkrası Anayasa'ya aykırıdır. Zira : a) İtiraz konusu son fıkra, sözleşmeyi tek taraflı bozabilme hakkını tanımaktadır. Bu ise Anayasa'nın 40. maddesindeki sözleşme hürriyetini zedelemektedir. b) İtiraz konusu madde, Anayasa'nın 12. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırıdır. Bağıt yapanlardan birine imtiyaz tanınmakta ve sırf mal sahibi olduğundan ötürü ona sözleşmeyi tek taraflı kaldırmak hakkını tanıdığı gibi kiracıyı da bu eşitlik ilkesinden uzaklaştırmaktadır." B) İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi : "6570 sayılı Kanun 1/6/1955 gününde yürürlüğe girmiştir. O tarihte yurttaki konut sıkıntısı gözönünde tutularak mal sahibinin aynı belediye huduttan içerisinde konutu olan kiracısını çıkartıp ihtiyacı olan diğer bir kiracıya vermesini sağlamak ve bu suretle konut sıkıntısını gidermek bakımından bu hükme ihtiyaç duyulmuştur. Bu gün için ise yurtta kont sıkıntısı kalmadığından kanun koyucunun o madde ile sağlamak istediği ihtiyacı giderme ve sıkıntıyı önleme fiilen bahse .konu değildir. Fiili durum böyle olduğu halde madde yürürlükte bulunduğundan kötüniyetli mal sahipleri herhangi bir sebeple aralan açılan kiracılarına karşı bunu tehdit vasıtası olarak ileri sürmekte ve haklarını kötüye kullanmaktadırlar. Anayasa'nın 12. maddesine göre herkes kanun önünde eşittir; 40. maddesine göre sözleşme hürriyeti vardır. Anayasa'nın bu amir hükümleri karşısında mal sahibinin, aynı şehir dahilinde evi var diye tamamen keyfi olarak sözleşmeyi tek taraflı feshedip kiracısını çıkartarak diğer bir şahsa kiraya vermesi, şahıslar arasında tercih yapması Anayasa gereğince düşünülemez. Bu nedenlerle Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddî görülmüştür.""

Esas Sayısı:1970/6 Karar Sayısı:1970/29 1 "... II. Disiplin Subayının gerekçesi özeti : 477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerinin Anaysaya aykırı olduğu yolunda disiplin subayınca duruşma sırasında ileri sürülen ve ayrı gerekçe gösterilmem esi n den disiplin mahkemesince de benimsendiği anlaşılan gerekçe özet olarak şöyledir: 477 sayılı Kanunun disiplin mahkemelerinin kuruluşuna ilişkin 2. ve mahkemenin komutan emriyle toplanacağını belirten 17. maddeleri mahkemenin sanık hakkında uygulayacağı hükümler değildir. Ancak mahkemenin varlığını oluşturan hükümler Anayasa'ya aykırı olduğundan bu durum sanık hakkında mahkemece uygulanacak hükümlere doğrudan doğruya etkilidir. Anayasa'nın 114. maddesinin gerekçesinde "bir merciin yargı organı olarak nitelendirilebilmesi için bir yargılama usulü uygulamasından başka üyelerinin de bağımsız, hâkim niteliğinde ve hâkim statüsünde bulunmaları" gereğinden söz edilmektedir. Doktrinde de ceza yargılamasını, Devletin cezalandırma hakkı ile sanığın hürriyet hakkı arasındaki çatışmayı ceza hukuku kurallarına göre gerekçeli bir karar ile çözmek demek olduğu; bunu da bağımsız hâkim ve mahkemenin sağlayacağı görüşü yer almıştır. Disiplin mahkemelerinin tam bir yargı organı olduğu, Anayasa'nın 138. maddesi içinde yerini bulmuş olmasıyle sabittir. Bu mahkemelerin uyguladığı cezalar hürriyeti bağlayıcı ceza niteliğindedir. Kanunun 38. maddesinde nasıl yerine getirileceği belirlenen oda hapsi cezasının, hükümlüde doğuracağı acı hapis cezasının vereceği acıdan daha aşağı değildir. Kanunun 62. maddesine göre bu cezalar yedek subayların, erbaşların ve erlerin askerlik hizmeti sürelerinden indirildiği gibi muvazzaf rütbeli kişilerin de yükselmelerinde nazara alınmak üzere sicillerine işlenir. Şu duruma göre tam bir yargı organı olan disiplin mahkemeleri üyelerinden hiç değilse birinin hâkim niteliğinde olması gerekir. Subay olan mahkeme başkanının, meslek durumu dolayısiyle, yargılama usulü hükümlerini gereği gibi uygulaması beklenemez. Mahkemenin kuruluş biçimi ve komutan buyruğu ile toplanması mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiyle bağdaştırılamaz. 477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddeleri Anayasa'nın 138. maddesinin "Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük isleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir" biçimindeki son fıkrası hükmüne ve yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağım belirleyen 7. maddesine aykırıdır."

Esas Sayısı : 2007/9 Karar Sayısı : 2009/49 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Sanık hakkında düzenlenen iddianamenin kabulünden sonra avukatının bulunmadığının belirlenmesi üzerine tensip tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nun 150/3 md. uyarınca sanığa atılı suç için Kanunda öngörülen cezanın alt sınırı 5 yıldan fazla olduğundan zorunlu müdafii tayini için Baro'ya yazı yazılarak sanığa zorunlu müdafii tayini sağlanmış ve yargılamaya bu zorunlu müdafiin katılımı ile devam edilmiştir. 19.12.2006 tarihinde 5560 Sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe rağmen zorunlu müdafi tayini için atılı suç için öngörülen cezasın alt sınırının 5 yıldan fazla olması gerekmekte olup somut olayda iddianamedeki sevk maddesine göre sanığın cezalandırılması istenen 6831 Sayılı Orman Kanunu'nun 110/4 maddesinde cezanın alt sınırı da 5 yıldan fazla olduğundan yapılan yasa değişikliğine rağmen somut olayda zorunlu müdafi gerekliliği ortadan kalkmamıştır. Yargılamanın devamı sürecinde sanık Hüseyin Aygar 18.10.2006 ve 27.12.2006 günlü duruşmalarda CMK 150/3 md. uyarınca kendisine zorunlu olarak tayin edilen müdafiin yardımını istemediğini beyan etmiş olmasına rağmen CMK 150/3 maddesindeki düzenlemeye göre bu halde sanığın istemi aranmaksızın kendisine müdafii tayini gerektiğinden, sanığın bu yöndeki isteğine rağmen CMK 150/3 maddesi yürürlükte bulunduğu sürece bu duruşmalara müdafii bulunmaksızın devam edilmesi yasal engel nedeniyle mümkün bulunmamaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan Hukuk Devleti; tüm eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan. Anayasa'ya aykırı tutum ve davranıştan kaçınan, hukuka uygun davranmanın sadece yargı organlarının değil, tüm devlet kuruluşlarının ödevi olduğunun bilincinde olan, hukukun üstünlüğüne inanan, yargı denetimine açık, bütün yasal kuralların üstünde yasa koyucuyu dahi bağlayan Anayasa ve hukukun temel ilkelerinin bulunduğunu bilen devlet demektir. Hukuksal durumları aynı olanlar için aynı kuralların uygulanması kuralını getiren Anayasa"nın 10. maddesinde düzenlenen " yasa önünde eşitlik " ilkesinin amacı ise; kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasına ve ayrıcalık tanınmasını engellemektir. Aynı konum ve durumlar olanlara farklı kuralların uygulanması ile eşitlik ilkesinin zedeleneceği muhakkaktır. Anayasa'nın 36. maddesine de; herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunun 175. maddesine göre iddianamenin kabulü ile soruşturma aşaması bitmiş ve kovuşturma aşaması başlamış olmakta ve kişi de sanık sıfatını almaktadır. Anayasal eşitlik ilkesi uyarınca her sanığın aynı statüye ve haklara sahip olması gerekmektedir. Anayasa'nın 36. maddesinde tanımlanan "adil yargılanma hakkı " ile birlikte değerlendirildiğinde sanık sıfatını almış herkesin diğer tüm sanıklarla eşit koşullarda mahkeme önüne çıkması Anayasal bir zorunluluktur. Bu durum sanığın (yasal çerçevede) istediği her türlü yöntemle mahkeme önünde suçsuzluğunu ispat hakkının ona tanınmasını gerektirdiği gibi isteği dışında her türlü engel ve zorlamadan da uzak tutulmasını gerektirir. Sanık açıkça avukat yardımından yararlanmayı istemediğini belirtmesine rağmen isteği dışında ona zorla avukatEsas Sayısı : 2007/9 Karar Sayısı : 2009/49 2 tayin edilmesi yukarıda özetlenen Anayasa'nın hukuk devleti ve eşitlik ilkeleri ile özellikle 36. maddede düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturmaktadır. Sanığın ağır sayılabilecek nitelikteki cezaya muhatap olma ihtimali bulunan davalarda istemi halinde avukat yardımından yararlandırılması olağan sayılabilir ancak sanığın bu tür bir yardım istemediğini söylemesine rağmen (kendisini savunamayacak durumda malul, sağır, dilsiz veya çocuk da olmadığı hallerde) bu iradesi yok sayılarak duruşmada avukat bulundurulması Anayasa'nın 2, 10 ve 36. maddelerine ayrılık oluşturduğundan 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 5560 Sayılı Yasanın 21. maddesi ile değişik 150. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca iptali yoluna gidilmesi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 Sanığın ve C.Savcısının talebi de göz önüne alınarak kasten orman yakmak suçundan yargılanan sanık Hüseyin Aygar'a, CMK.nun (5560 Sayılı Kanunla değişik) 150/3 maddesi uyarınca atılı suç için kanunda öngörülen ceza süresi gözetilerek zorunlu müdafii tayin edilmiş olup, sanık tarafından kendisine isteği dışında müdafii tayin edilmesine karşı çıkıldığından bu konuda karar verilebilmesi için zorunlu müdafii tayininin dayanağını oluşturan CMK.nun 150/3 maddesindeki düzenlemenin Anayasanın 2, 10 ve 36. maddelerine aykırı olduğu yönündeki iddia Mahkememizce de ciddi bulunduğundan bu düzenlemenin iptali amacıyla Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmasına, 2 2949 Sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca dosyadaki belgelerden onaylı birer örneğin alınarak dosya aslının Mahkememizde saklanmasına, onaylı suretlerin ise iptal başvurusu ile birlikte Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 3 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar YARGILAMANIN GERİ BIRAKILMASINA, 4 Dosyanın Anayasa Mahkemesine ulaştığı günden itibaren 5 ay içerisinde karara bağlanmaması halinde, bu.süre sonunda dosyanın tekrar ele alınarak yürürlükteki Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, 5 Dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi için C. Başsavcılığına tevdii edilmesine, mütalaya uygun olarak oybirliği ile karar verildi. 27/12/2004""

Esas Sayısı : 1996/40 Karar Sayısı : 1997/15 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür."

Esas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 1 1) 6682 sayılı 2016 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 6. maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen düzenlemelerin Anayasaya aykırılıklarını, Türkiyenin mali sistemi bağlamında ortaya koyabilmek için aşağıdaki açıklamaların yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. (Bu başlık altında yapılan ortak açıklamalar, 6682 sayılı 2016 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun iptali istenen tüm kuralları için geçerlidir.) A) Parlamentonun Bütçe Hakkı ve Anayasanın Bağlayıcılığı Anayasa, siyasal iktidarın yapısını, işleyişini, siyasal kurumların statülerini, görev ve yetkilerini belirleyen, vatandaşların hak ve özgürlüklerini tespit eden ve bunların hukuki güvencelerini içeren bir "Toplum Sözleşmesidir. Kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için yasama ve yürütme organlarının yetkilerinin sınırlanması ihtiyacı sadece temel hak ve özgürlükler alanında değil, kamu harcamalarına ilişkin düzenlemeler alanında da gerekli olup, bu bağlamda çeşitli kurallar anayasalarda yer alır. Demokrasilerde kamu harcamalarının büyüklüğü ve kapsamı ile bu harcamaların yapılabilmesi için vatandaşlara getirilecek yükümlülüklere halk karar verir ki buna "Bütçe Hakkı" denilmektedir. Halk sahip olduğu ve sahip olmak üzere yüzyıllarca mücadele ettiği "Bütçe Hakkı"nı seçtiği temsilcileri aracılığıyla kullanır. Kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanım meşruiyeti, parlamentoların varlık sebebiyle özdeş tutulan ulusal egemenliğin bütçe hakkına dayanır. Bütçe hakkı, dünya tarihinde demokrasi için vazgeçilmez bir kurum olarak çetin mücadelelerin ürünüdür. İngiltere'de Magna Carta (1215), Haklar Dilekçesi (1627), Haklar Yasası (1689), Fransa'da 1789 ihtilali, 1791 ve 1793 Anayasaları yaklaşık sekiz yüzyıllık tarihin bilinen uğraklarıdır. Bütçe hakkı bu uzun tarihsel süreçte demokrasinin gelişmesi açısından anahtar role sahip olmuştur. Öncelikle vergi toplanması temsil yeteneği sınırlı çevrelerin iznine tabi tutulmuştur. Daha sonra harcamaların yapılması temsil yeteneği kısmen güçlenen zeminlerce izne tabi kılınmış ve nihayet gelir ve harcamaların birlikte bütçe olarak her yıl için izin ve onaya tabi tutulması ve gerçekleşmelerin denetimi suretiyle bütçe hakkı bugünkü çehresine kavuşmuştur. 19 20. yüzyılın ilk yarısında bütçe hakkı hem birçok bütçe ilkesinin (önceden izin ilkesi, yıllık olma ilkesi, bütçe birliği ilkesi, genellik ilkesi, gelir ve giderlerin gayrisafiliği ilkesi) oluşması ve yerleşmesiyle güçlenmiş, hem de tedrici olarak diğer devletlerce de bütçe hakkı benimsenen evrensel bir değer haline gelmiştir. Her ülke, kendi tarihsel koşulları içinde bütçe hakkının kurumsallaşma sürecine farklı bir uyarlanma deneyimi yaşamıştır. Çağdaş demokrasilerde hükümetler politika önceliklerini amaç ve hedefler seti, kaynak harcama yapısı, uygulama adımları ve benzeri açılardan ortaya koyarak Parlamentoya sunarlar ve Parlamentodan izin/onay isterler. İlgili dönemin sonunda Milletin Meclisince döneme ilişkin gerçekleşmeler ve yürütülen faaliyetler, bütçenin amaç ve hedeflerine ulaşma derecesi açısından değerlendirilir. Böylece, hükümetin performansı; bütçenin amaç ve hedefleri ile gerçekleşmeler arasındaki açıklık ve meydana gelen sapmalar üzerinden müzakere edilir ve hesap verme sorumluluğu çerçevesinde hükümetten hesap sorulur. Ülkemizde 1982 Anayasası'nın 87, 160, 161, 162, 163 ve 164. maddelerinde Bütçe Hakkı çeşitli yönleri ile hüküm altına alınmıştır. Bu anayasal normlar, 5018 sayılı Kamu MaliEsas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 2 Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu gibi kod düzenlemelerle somut ve uygulanabilir kılınmıştır. 5018 sayılı Kanun, benzer dünya örneklerinde olduğu gibi bütçe hakkının kullanılmasında TBMM'nin konumunu güçlendirmiş, getirdiği yeni mali yönetim sistemi düzenlemeleri ile Bütçe Hakkının daha etkin kullanımının alt yapısını güçlendirmiştir. Nitekim 5018 sayılı Kanunun genel gerekçesine bakıldığında, Kanun ile bütçe kapsamının genişletilerek bütün kamu kaynaklarının TBMM denetimine sunulması suretiyle bütçe hakkının en iyi şekilde kullanılması, bütçe hazırlama ve uygulama sürecinde etkinliğin arttırılması, mali yönetimde şeffaflığın sağlanması, sağlıklı bir hesap verme mekanizması ile harcama sürecinde yetki sorumluluk dengesinin yeniden kurulması, etkin bir iç kontrol sisteminin oluşturulması ve bu suretle çağdaş gelişmelere uygun yeni bir kamu mali yönetim sisteminin oluşturulmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Aşağıda (D) Anayasaya Aykırılık Sorunu başlığı alında) ayrıntılarıyla açıklanacağı üzere temsili demokrasi, parlamentonun bütçe hakkından doğmuştur. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlarını belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. () Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. () Bütçe yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Bu ilkeler, devlet bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin ilkeleridir. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 30.12.2010 günlü ve E.2008/84, K.2010/121 sayılı kararı). Anayasanın 150. maddesinin yetkili kıldığı Cumhurbaşkanı, iktidar ve anamuhalefet partisi Meclis grupları veya 110 milletvekili, bütçe kanununun Anayasaya ve ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin bütçe ilkelerine aykırı olduğu düşüncesini taşıyorlar ise aynı maddeye göre Anayasa Mahkemesine iptal davası açma hakları vardır. Anayasanın 148. Maddesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunun denetlenmesi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında sayılmıştır. Anayasanın 11. maddesine göre Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi, devletin hukukla var olduğu ve hukukla yaşayacağı kabulüne dayanır ve devlet organlarıyla idarenin tüm eylem ve işlemlerinde hukuka ve hukukun evrensel ilkelerine bağlılığı gerektirir. Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkı ise davaların makul bir süre içinde karara bağlanmasını da içerir. Anayasanın 161. maddesinin birinci fıkrasında bütçenin yıllık olduğu açıkça belirtilmiştir. Söz konusu hükümler dikkate alınarak Bütçe kanununa ilişkin iptal isteminin yürürlük tarihi içindeki makul bir sürede görüşülüp karara bağlanarak Resmi Gazetede yayınlanması parlamentonun bütçe hakkının korunması açısından da gerekli bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 3 Bu itibarla bu iptal dava dilekçesinin Anayasanın 2., 11., 36, 148., 150. ve 161. maddeleri uyarınca karara bağlanmasını talep ediyoruz. B) Türkiyenin Mali Sistemi 1050 Sayılı Kanunla Kurulan Mali Sistem Osmanlı Batılılaşması, imparatorluğun ekonomik, mali, siyasi ve askeri çöküşü kaynaklı bir zorunluluktan doğmuş ve çöküşe dayalı toprak kaybından kurtuluşun reçetesi olarak görülmüştür. Pragmatik yanı ağır basan Osmanlı Batılılaşması Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin özgün örneğini oluşturan Fransayı örnek almış; Napolyonun merkeziyetçi idari ve mali sistemi Osmanlı İmparatorluğuna uyarlanmıştır. İkinci Meşrutiyet (1908)ten sonra çıkarılan iki geçici kanunla İmparatorluğun merkeziyetçi idari ve mali sistemi, Cumhuriyete taşınacak şekilde kurulmuştur. Bunlardan ilki, 1878 tarihli Fransız Genel Muhasebe Kararnamesinin çevirisinden oluşan ve 1910 yılında çıkarılan Muhasebe i Umumiye Kanunu Muvakkatdır. Bu Geçici Kanunu, Cumhuriyet küçük eklemeler yaparak 1927 yılında 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanunu adıyla tekrar yasalaştırmıştır. Osmanlının Fransa modelini esas alarak hazırladığı ve tüm illerde uygulanması öngörülen İdare i Umumiye i Vilayet Kanunu 6 Eylül 1864de yasalaşmıştı. İkinci Meşrutiyetten sonra ise 1876 Anayasasında yer alan ilkeler esas alınarak İdare i Umumiye i Vilayet ve İdare i Hususiye i Vilayet ismiyle iki kanun tasarısı hazırlanarak 1912 yılında Mebusan Meclisine sevk edilmiştir. Tasarıların Mecliste görüşülmesi sırasında Balkan Savaşının çıkması üzerine Meclis tatil edildiğinden tasarılar yasalaşamamıştır. Hükümet ise, bazı değişiklikler yaparak iki tasarıyı birleştirmiş ve İdare i Umumiye i Vilayet Kanunu Muvakkatı adıyla 13 Mart 1913 tarihinde yürürlüğe koymuştur. Vilayet Genel İdaresi Geçici Kanunu (İdare i Umumiye i Vilayet Kanunu Muvakkatı), iki kısımdan oluşmuştu: Birinci kısımda (1 74. maddeler) illerin genel idaresi; ikinci kısımda (75. maddeden sonrası) ise illerin özel idaresi. İllerin genel idaresinin düzenlendiği birinci kısmını Cumhuriyet, 18.04.1929 tarihli ve 1426 sayılı Vilayet İdaresi Kanunu ile yürürlükten kaldırmış; il özel idaresinin düzenlendiği ikinci kısım ise 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 71. maddesi ile yürürlükten kaldırılana kadar uygulamada kalmıştır. 1050 sayılı Kanun ile mali sistemin merkezine Maliye Bakanlığı oturtulmuş ve esas aldığı mali merkeziyetçiliğe, idari merkeziyetçiliği tamamlayan bir işlev yüklenmiştir. Devlet adına yüklenim altına girilen sözleşme tasarısı ve taahhütlerin vizesi Maliye Bakanlığının yetkisindedir. Giderlerin mali mevzuata uygunluğu konusunda saymanlara tanınan yasal yetki çerçevesinde Maliye Bakanlığına kamu idareleri üzerinde mali kontrol yetkisi verilmiştir. Bu bağlamda merkezin taşra teşkilatı üzerindeki idari temsilcisi vali ve kaymakamlar; mali temsilcisi ise saymanlardır (1050 sayılı Kanunun yasalaştığı dönemde ve uzun bir süre saymanlar illerde defterdar, ilçelerde malmüdürleriydi) ve bunların merkezin taşra teşkilatı üzerinde idari ve mali kontrol işlevleri vardır.Esas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 4 Maliye Bakanlığı, bütçenin hazırlanması ve uygulanması ile ödeneklerin dağıtımı, yeni ödenek tertibi açılması, kurum içi ve kurumlar arası aktarma ve serbest bırakılmasında tek belirleyicidir. 1050 sayılı Kanunun 36. maddesinde, tertibi bütçede bulunup yetersizliğinden dolayı ilave olarak alınan ödenek ek ödenek, bütçenin hazırlanması ve kabulü sırasında öngörülmeyen yeni bir hizmet için alınan ödenek ise olağanüstü ödenek olarak tanımlanıp, ek ve olağanüstü ödeneğin mali yıl içinde alınabileceği kurallaştırılırken; 38. maddesinde, düşünülmeyen giderler bölümüne bütçenin hazırlanması sırasında öngörülemeyen ve bütçelerde tertipleri bulunmayan hizmetlerin karşılığı ödeneğin konulacağı belirtilmiş; 59. maddesinde ise, Maliye Bakanlığı bütçesinde düşünülmeyen giderler tertibinde yer alan ödenekten, bütçenin hazırlanması sırasında öngörülmeyen ve bütçede tertipleri bulunmayan olağanüstü hizmet ve giderleri karşılamak amacıyla kamu idareleri bütçelerinde gerekli tertipleri açarak ödenek aktarmaya ve bu tertiplerden yapılacak ödemelerin esaslarını belirlemeye Maliye Bakanı yetkili kılınmıştır. Bu geniş yetkilere ek olarak, Kanunun 37. maddesinde, Bütçe kanunlarında belirtilecek hizmet ve amaçlar için genel ve katma bütçelere gerektiğinde aktarma yapılmak üzere Maliye ve Gümrük Bakanlığı bütçesinin ilgili tertiplerinde yedek ödenek bulundurulabilir. denilerek yedek ödeneğe herhangi bir kapsam ve miktar sınırlaması getirilmemiştir. Ayrıca, Kanunun Ödenek İşlemlerinde Yetkiler başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, Bütçeler ve bölümler arasında ödenek aktarması yasa ile olur. cümlesiyle ana kural ortaya konulduktan sonra devamında, Ancak, harcamalarda tasarrufu sağlamak, dengeli ve etkili bir bütçe politikasını gerçekleştirmek üzere bu tür aktarmaları yapmaya ve yeni tertipler açmaya, bütçe kanunlarıyla Maliye ve Gümrük Bakanı yetkili kılınabilir. denilerek, yasa ile yapılması gereken bütçeler ve bölümler arası ödenek aktarma yetkisinin bütçe kanunlarıyla Maliye Bakanına verilmesinin önü açılmış; maddenin ikinci fıkrasında ise, kamu idaresi bütçeleri içindeki bölüm içi aktarmalar Maliye Bakanının iznine bağlanmıştır. Tüm bu yetkilere rağmen, Ödenek Aktarmalarında Yasaklar başlıklı 57. maddesinde, Maaş ve ücret tertiplerinden (diğer) gider tertiplerine ve aktarma yapılmış tertiplerden diğer tertiplere ödenek nakledilemeyeceği gibi, yedek ödenekten aktarılan tertiplerden de aktarma yapılamaz. denilerek klasik bütçe ilkelerinden oluşturulan mali sentez, yasa kuralı haline getirilmiştir. 5018 Sayılı Kanunla Kurulan Mali Sistem 1050 sayılı Muhasebe i Umumiye Kanunu, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış ve 5018 sayılı Kanununun bütün maddeleriyle yürürlüğe girdiği 1.1.2006 tarihinden itibaren yeni bir mali sisteme geçilmiştir. 1050 sayılı Kanunun amacı, idari merkeziyetçiliği mali merkeziyetçilikle tamamlamak ve kamu maliyesinde mevzuata uygunluğu (mevzuata uygunluk üzerinden de verimliliği) sağlamak iken; 5018 sayılı Kanunun amacı, katılımcılığı esas alan; hukuka uygun, verimli, etkili ve tutumlu çalışan; mali saydamlık ile yönetsel ve siyasal hesap verebilirliğe dayanan; ancak denetim bakımından istenmese bile bazı handikapları da barındıran, fakat saydamlık ve hesap verebilirliğin sağlanması için yetkileri kamu idarelerine devreden ve TBMMnin bütçe hakkına güvence oluşturan bir kamu mali yönetimi kurmaktır.Esas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 5 5018 sayılı Kanunun temelinde, stratejik planlama ve performans esaslı bütçeleme yatmaktadır. Bu amaçla bütçenin hazırlanması, uygulaması ve uygulama sonuçlarının raporlanmasında Maliye Bakanlığının tekeline (ödeneklerin serbest bırakılması hariç) son verilerek görev ve yetkilerle sorumluluklar kamu idarelerine bırakılmaktadır. Kamu idarelerinin bütçeleri, kalkınma planı – stratejik plan orta vadeli program ve orta vadeli mali plan – performans programı (ve performans programında yer alan performans hedefi/göstergesi) bütçe gibi birbirine bağlı ve birbirini tamamlayan ve yukarıdan aşağıya hiyerarşik bir yapı oluşturan bütünsel bir süreç olarak tasarlanmıştır. Buna göre, kamu idareleri, kalkınma planları, programlar, ilgili mevzuat ve belirledikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin olarak temel görev ve görüşleri ile stratejik amaç ve ölçülebilir hedeflerini saptamak, performanslarını önceden belirlenmiş göstergeler doğrultusunda ölçmek ve bu sürecin izleme ve değerlendirmesini yapmak amacıyla uzun süreli stratejik plan (md. 9/1) ile stratejik plana göre yürütecekleri faaliyet ve projeleri ve bunların kaynak ihtiyacı ile performans hedef ve göstergelerini içeren yıllık performans programı hazırlamak (md. 9/4) ve kamu hizmetlerini istenilen düzeyde ve kalitede sunulabilmek için bütçeleri ile program ve proje bazında kaynak tahsislerini, stratejik planlarına, yıllık amaç ve hedefleri ile performans göstergelerine dayandırmak zorundadırlar (md. 9/2). Bütçeler kalkınma planı ve programlarda yer alan politika, hedef ve önceliklere uygun şekilde, idarelerin stratejik planları ile performans ölçütlerine ve fayda maliyet analizine göre hazırlanacak, uygulanacak ve kontrol edilecek (md. 13/1 c); kamu idareleri gelir ve gider tekliflerini hazırlarken; orta vadeli program ve mali planda belirlenen temel büyüklükler ile ilke ve esasları, kalkınma planı ve yıllık program öncelikleri ile stratejik planı çerçevesinde belirlenmiş ödenek tavanlarını, stratejik planı ile uyumlu çok yıllı bütçeleme anlayışını ve performans hedeflerini dikkate alacaklardır (md. 17). İdarelerce her yılın sonunda hazırlanacak idare faaliyet raporları ise, kullanılan kaynaklar, bütçe hedef ve gerçekleşmeleri ile meydana gelen sapmaların nedenleri, stratejik plan ve performans programı uyarınca yürütülen faaliyetler ile performans bilgilerini içerir şekilde hazırlanacak (md. 41/4); Sayıştay söz konusu raporları değerlendirerek değerlendirme sonuçları ile birlikte TBMMye sunacak, TBMM ise bu raporlar ve değerlendirmeler ile Sayıştayın düzenlilik ve performans denetimleri sonucunda ulaştığı denetim bulguları temelinde, kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasına ilişkin olarak kamu idarelerinin yönetim ve hesap verme sorumluluklarını görüşecektir (md. 41/3). Başka bir anlatımla kamu idareleri, kalkınma planı, kalkınma planına dayalı hazırlanan programlar ve benimsedikleri temel ilkeler çerçevesinde geleceğe ilişkin temel görev (misyon) ve temel görüşleri (vizyon) ile stratejik amaç ve hedeflerini belirledikleri birer stratejik plan hazırlayacaktır. Stratejik planda, stratejik amaçları, temel stratejileri, ölçülebilir hedefleri ve performanslarını ölçmek, izlemek ve değerlendirmek için önceden belirlenmiş performans göstergeleri yer alacaktır. Kamu idareleri stratejik planları ile orta vadeli program ve orta vadeli mali plana göre her yıl yıllık performans programı hazırlayacaklar ve performans programlarında yürütecekleri faaliyet ve projeler ile bunların kaynak ihtiyacına ve performans hedef ve göstergelerine yer vereceklerdir. Her yıl bütçelerini yaparken ise, program ve proje bazında kaynak tahsislerini stratejik planlarına ve performans programında yer alan yıllık amaç, hedef ve performans göstergelerine dayandıracaklardır. Nihayetinde ise, bütçe ve faaliyet sonuçlarını TBMMye raporlayacaklar; Sayıştay ise kamu idarelerinin raporladıkları mali tablolar ile faaliyet raporlarını inceleyip, denetleyip, değerlendirerek ve bunlara düzenlilik ve performans denetimi bulgularını ekleyerek TBMMye kamu idarelerinin mali tabloları ileEsas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 6 faaliyet raporları hakkında görüş bildirecektir. Böylece, yasama organının bütçe hakkının gereği olarak yürütmeyi sadece ödenek miktarları ile faaliyetlerin mevzuata uygunluğu açısından değil, ayrıca ölçülebilir somut hizmet göstergeleri temelinde denetlemesi de sağlanmış olacaktır. Verimli, etkili, ekonomik ve mevzuata uygun çalışan bir kamu mali yönetiminin kurulması ile kamu idarelerinin hesap verebilirliğinin sağlanmasının, kamu idarelerinin bütçe ödenek tahsislerinin stratejik plan ve performans programlarına dayandırılmasını, faaliyet ve projelere tahsis edilen ödeneklerin performans göstergelerine bağlanmasını, stratejik plan ile performans programında yer almayan ve performans göstergesine bağlanmayan alanlara harcama yapılmamasını gerektirmesi nedenleriyle, 1050 sayılı Kanunun Maliye Bakanına/Bakanlığına verdiği yetkilere 5018 sayılı Kanunla son verilmiş; 23. maddesinde, bütçe kanununda belirtilen hizmet ve amaçları gerçekleştirmek, ödenek yetersizliğini gidermek veya bütçelerde öngörülmeyen hizmetler için Maliye Bakanlığı bütçesine konulacak Yedek Ödenek miktarı, genel bütçe ödeneklerinin yüzde ikisi ile sınırlandırılmış ve bir yandan 5. maddesinin (d) bendinde, kamu malî yönetiminin Türkiye Büyük Millet Meclisinin bütçe hakkına uygun şekilde yürütüleceği kamu mali yönetiminin temel ilkeleri arasında sayılırken, diğer yandan 19. maddesinin son fıkrasında merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerindeki ödeneklerin yetersiz kalması halinde veya öngörülemeyen hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, karşılığı gelir gösterilmek şartıyla ek bütçe yapılacağı kurallaştırılarak TBMMnin bütçe hakkı güvence altına alınmıştır. C) İptali İstenen Düzenlemelerin Anlamı, Kapsamı ve Sonuçları 2016 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin bütçelerinin Personel Giderleri ile Sosyal Güvenlik Kurumlarına Devlet Primi Giderleri tertiplerinde yer alan ödenekleri, Maliye Bakanlığı bütçesinin Personel Giderlerini Karşılama Ödeneği ile gerektiğinde Yedek Ödenek tertibine; diğer ekonomik kodlara ilişkin tertiplerde yer alan ödenekleri ise 5018 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde yer alan sınırlamalara tabi olmaksızın kurum bütçeleri arasında aktarmaya veya Maliye Bakanlığı bütçesinin Yedek Ödenek tertibine aktarmaya Maliye Bakanı yetkili kılınmaktadır. Maliye Bakanına aynı yetkiler, daha dar kapsamlı olarak 2007 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunundan itibaren verilmektedir. Örneğin; benzer yetkiler 2010 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Aktarma ve ekleme işlemleri başlıklı 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi, 2011 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Aktarma ve ekleme işlemleri başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bentleri, 2013, 2014 ve 2015 Yılları ı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarının Aktarma ve ekleme işlemleri başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bentlerinde de verilmişti. Maliye Bakanının söz konusu yetkileri nasıl kullandığı ise yılları Sayıştay Genel Uygunluk Bildirimlerinde yer almıştır. Bu bağlamda, Sayıştayın 2012 ve 2013, 2014 yılları Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildirimlerinde yer alan saptamalarla konu açıklığa kavuşturulmaya çalışılacaktır. Sayıştay Genel Kurulunun 09.09.2013 gün ve 5366 sayılı Kararı ile TBMMye sunulan 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde (s.9), 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla Maliye Bakanlığı Bütçesinin, 12.01.31.00 01.1.2.00 1 Esas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 7 09.6 Yedek Ödenekler tertibine 665.250.000,00 TL başlangıç ödeneği konulduğu, 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun Aktarma ve ekleme işlemleri başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle Maliye Bakanına verilen yetki çerçevesinde, diğer kamu idareleri bütçesinden 30.130.910.716,00 TL, Maliye Bakanlığı bütçesinden ise 295.891.614,00 TL ödenek aktarılıp, 172.090.402,00 TL ödenek düşülmesi sonucu Yedek Ödenek toplamının (yaklaşık 45 kat artışla) 30.919.961.928,00 TLye ulaştığı; genel bütçeli idareler yıl sonu toplam ödeneğinin % 8.64üne karşılık gelen bu ödeneğin tamamının diğer kamu idarelerinin farklı bütçe tertiplerine aktarılıp yıl sonunda sıfırlandığı belirtilmektedir. 2012 yılı genel bütçe başlangıç ödeneğinin 344.512.858.921,00 TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı bütçe başlangıç ödeneğinin % 8.97sine karşılık gelmektedir. Sayıştay Genel Kurulunun 08.09.2014 gün ve 5377/1 sayılı Kararı ile TBMMye sunulan 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde (s.32), 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 yedek ödenekler tertibine 949.178.000,00 TL başlangıç ödeneği konulduğu, diğer kamu idareleri bütçelerinden 34.637.550.832,00 TL, Maliye Bakanlığı bütçesinden ise 325.520.156,00 TL ödenek aktarılması sonucu yedek ödenek toplamının yıl sonunda (yaklaşık 38 kat artışla) 35.912.248.988,00 TLye ulaştığı; genel bütçeli idareler yıl sonu toplam ödeneğinin % 8.77sine karşılık gelen bu ödeneğin tamamının diğer kamu idarelerinin farklı bütçe tertiplerine aktarılıp yıl sonunda sıfırlandığı belirtilmektedir. Genel bütçe başlangıç ödeneğinin 396.705.004.350,00 TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı, bütçe başlangıç ödeneğinin % 9.05ine karşılık gelmektedir. Sayıştay Genel Kurulunun 07.09.2015 gün ve 5392/1 sayılı Kararı ile TBMMye sunulan 2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde yer alan açıklamalardan, 2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunuyla Maliye Bakanlığı bütçesinin 12.01.31.00 01.1.2.00 1 09.6 yedek ödenekler tertibine 1.199.178.000,00 TL başlangıç ödeneği konulduğu, diğer kamu idareleri bütçelerinden 18.711.746.905,00 TL, Maliye Bakanlığı bütçesinden ise 5.449.480.310,00 TL ödenek aktarılması sonucu yedek ödenek toplamının yıl sonunda (yaklaşık 21 kat artışla) 25.360.405.215,00 TLye ulaştığı; genel bütçeli idareler yıl sonu toplam ödeneğinin % 5.6sına karşılık gelen bu ödeneğin tamamının diğer kamu idarelerinin farklı bütçe tertiplerine aktarılıp yıl sonunda sıfırlandığı anlaşılmaktadır. Genel bütçe başlangıç ödeneğinin 428.396.493.000,00TL olduğu göz önüne alındığında, yılsonu Yedek Ödenek tutarı, bütçe başlangıç ödeneğinin % 5.9una karşılık gelmektedir. Bu bağlamda, 5018 sayılı Kanuna göre stratejik plana dayanmadan ve performans göstergesine bağlanmadan harcanabilecek yedek ödenek, genel bütçe başlangıç ödeneğinin % 2si ile sınırlı ve bunu aşan harcamalar için ek bütçe yapılacak iken, 2012 yılında yasal yedek ödenek miktarının yaklaşık 45 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin % 8,97si oranında, 2013 yılında ise yasal yedek ödenek miktarının yaklaşık 38 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin % 9.05i oranında, 2014 yılında ise yasal yedek ödenek miktarının yaklaşık 21 katı tutarında ve başlangıç ödeneğinin % 5.9u oranında ödenek stratejik plana dayanmadan ve performans göstergesine bağlanmadan harcanmış bulunmaktadır.Esas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 8 Bu durum, 2012, 2013 ve 2014 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunlarıyla Maliye Bakanına verilen, Anayasa ve 5018 sayılı Kanuna aykırı yetkilerin birinci sonucudur. Bu durumun ikinci sonucu ise ödenek üstü harcamalarda ortaya çıkmaktadır. Sayıştayın 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için 15.056.878.194,39 TL, özel bütçeli idareler için ise 17.943.305,67 TL olmak üzere toplam 15.074.821.500,06 TL ödenek üstü harcama yapılmıştır. Sayıştayın 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildirimindeki tespitlerden; Genel bütçeli idarelerin 15.056.878.194,39 TL tutarındaki 2012 yılı toplam ödenek üstü giderinin yaklaşık % 98ini oluşturan 14.800.059.706,55 TLsi Milli Eğitim Bakanlığına ait bulunduğu anlaşılmaktadır. Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre bu durum, Milli Eğitim Bakanlığının personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri kalemlerine 2012 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile tahsis edilen ödeneklerden 12.212.000.000,00 TLsinin Maliye Bakanı tarafından kendisine, Anayasaya ve 5018 sayılı Kanuna aykırı olarak verilen yetkilerin kullanılması sonucu Maliye Bakanlığı bütçesinin Yedek Ödenek tertibine aktarılmasından kaynaklanmıştır. 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre ise genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için 9.284.415.318,31 TL, özel bütçeli idareler için 59.213.292,08 TL olmak üzere toplam 9.343.628.610,39 TL ödenek üstü harcama yapılmıştır. Sayıştayın 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildirimindeki tespitlerden yine genel bütçeli idarelerin 9.284.415.318,31 TL tutarındaki 2013 yılı toplam ödenek üstü giderinin yaklaşık % 99,45ini oluşturan 9.233.964.516,06 TLsi Milli Eğitim Bakanlığına ait bulunduğu anlaşılmaktadır. Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre (s. 55 56) bu durum, Milli Eğitim Bakanlığının personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri kalemlerine 2013 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile tahsis edilen ödeneklerden 15.633.770.000,00 TLsinin Maliye Bakanı tarafından Maliye Bakanlığı bütçesinin Yedek Ödenek tertibine aktarılmasından kaynaklanmıştır. 2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde belirtildiğine göre ise genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için 14.179.652.525,19 TL, özel bütçeli idareler için 370.742,20 TL olmak üzere toplam 14.180.023.267,39 TL ödenek üstü harcama yapılmıştır. Sayıştayın 2014 Yılı Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildiriminde yer alan bazı verilerin değerlendirilmesinden; yine genel bütçeli idarelerin 14.179.652.525,19 TL tutarındaki 2014 yılı toplam ödenek üstü giderinin yaklaşık % 99unu oluşturan 14.040.150.433 TLsinin Milli Eğitim Bakanlığına ait bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumun, Milli Eğitim Bakanlığının personel giderlerine kurumlarına devlet primi giderleri kalemlerine 2014 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ile tahsis edilen ödeneklerden yaklaşık 11.985.665.832 TLsinin Maliye Bakanı tarafından Maliye Bakanlığı bütçesinin Yedek Ödenek tertibine aktarılmasından kaynaklandığı saptanmıştır.Esas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 9 2015 yılı Bütçe uygulama sonuçları benzeri bir tabloya işaret etmektedir.1 BÜTÇE DENGESİ 2015 YILI GERÇEKLEŞMESİ (MİLYON TL) BÜTÇE GELİR TAHMİN / ÖDENEĞİ BÜTÇE GERÇEKLEŞME GELİR ARTIŞI ÖDENEK ÜSTÜ BÜTÇE GELİRİ 451.979 483.386 31.407 BÜTÇE GİDERİ 472.943 505.992 33.049 BÜTÇE DENGESİ 20.963 22.606 2015 mali yılı Maliye Bakanlığı bütçe kalemleri içerisinde 1.547.000.000, TL. yedek ödenek ayrılmıştır. Bu yedek ödenek miktarı genel bütçe ödeneklerinin %2sinden azdır ve 5018 sayılı kanunun öngördüğü limitin altındadır. Bu ödenekten kullanım 2015 yılı rakamlarına bakıldığında önemli boyuttadır. 2015 YILI GENEL BÜTÇE ÖDENEKLERİ YÜZDE ORANI YEDEK ÖDENEK 464.163.399.000,00 2 9.283.267.980,00 KANUNİ LİMİT Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu Mad: 5 1.547.000.000,00 Maliye Bakanlığı bütçesine konulan tutar (limitin altında) 1 2015 Yılı Genel Uygunluk Bildirimi henüz hazırlanmadığından detay bilgilere ulaşılamamıştırEsas Sayısı : 2016/47 Karar Sayısı : 2018/10 10 Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu Mad:6 1/a (Kanuni limit aşma yöntemi) 30.287.934.674,00 Maliye Bakanlığınca diğer kurum bütçelerinden yedek ödenek tertibine aktarılan ve kullanılan Maliye Bakanının kullandığı yedek ödenek 31.834.934.674,00 2012, 2013 ve 2014 yılları Genel Uygunluk Bildirimlerindeki ödenek üstü harcama tabloları incelendiğinde, kamu idarelerinin personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri tertiplerinde yer alan ödeneklerin, 5018 sayılı Kanunun Ödenek aktarmaları başlıklı 21. maddesinin üçüncü fıkrasındaki Personel giderleri tertiplerinden, aktarma yapılmış tertiplerden ve yedek ödenekten aktarma yapılmış tertiplerden, diğer tertiplere aktarma yapılamaz. kuralına aykırı olarak Maliye Bakanı tarafından Maliye Bakanlığının Yedek Ödenek tertibine aktarıldıktan sonra buradan kamu idarelerinin hizmet alımı ve sermaye giderleri tertiplerine aktarıldığı ve böylece sanki personel giderleri tertiplerinde ödenek üstü harcama yapılmasına cevaz veren yasal kurallar varmış gibi kamu idarelerinin personel giderleri tertiplerinde ödenek üstü harcama yapmaya mecbur bırakıldıkları; daha açık deyişle Maliye Bakanının kamu idarelerinin personel giderleri ile sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi gideri tertiplerini kamu idarelerinin iradesi dışında ödenek üstü harcama kaynağı olarak kullandığı anlaşılmaktadır. 2012, 2013, 2014 yılları Merkezi Yönetim Bütçesi Genel Uygunluk Bildirimlerinde ödenek üstü harcamalar, 5018 sayılı Kanunun 19, 20/1 d, 20/1 f, 23, 26, 31 ve 70. maddeleri ile 2012 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 7, 9, 23, 24 ve Bütçe Kanununa ekli E Cetvelinin 45. maddeleri, 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve ayrıca 657 sayılı Kanunun 62, 207 ve 208. maddeleri bağlamında değerlendirildikten sonra, hem 2012 Yılı Genel Uygunluk Bildirimi (s. 19) hem 2013 yılı Genel Uygunluk Bildiriminde (s. 41), Görüleceği üzere, 5018 sayılı Kanunun ‘Ödeneklerin kullanılması başlıklı 20nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan, genel veya kısmi seferberlik, savaş ilanı veya Bakanlar Kurulu kararıyla zorunlu askeri hazırlıkların yapıldığı olağanüstü hallerde ve Millî Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçeleriyle sınırlı olmak üzere getirilen istisna hükmü dışında ödenek üstü gider yapılmasına cevaz veren bir düzenleme bulunmamaktadır şeklinde karar verilmiş ve devamında 2012 yılı Genel Uygunluk Bildiriminde, 2012 yılı Merkezi Yönetim Kesin Hesap Kanunu Tasarısının tamamlayıcı ödenekle ilgili 4üncü maddesinin üçüncü fıkrasını etkileyen ve genel bütçeli idareler için 15.056.878.194,39 Türk Lirası, özel bütçeli idareler için 17.943.305,67 Türk Lirası olmak üzere, merkezi yönetim toplamında 15.074.821.500,06 Türk Lirasına ulaşan ödenek üstü gider tutarı için, 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 20, 26, 31 ve 70inci maddeleri ile 2012 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun yukarıda yer verilen 9, 23 ve 24üncü maddeleri bağlamında tamamlayıcı ödenek verilip verilmemesi hususu, Türkiye Büyük Millet Meclisinin takdirindedir (s. 19); 2013 yılı Genel Uygunluk Bildiriminde ise 2013 yılı Merkezi Yönetim Kesin Hesap Kanunu Tasarısının tamamlayıcı ödenekle ilgili 4üncü maddesinin üçüncü fıkrasını etkileyen ve genel bütçeli idareler için 9.284.415.316,31 Türk Lirası, özel bütçeli idareler için 59.213.292,08 Türk Lirası olmak üzere, merkezi yönetim toplamında 9.343.628.610,39 Türk Lirasına ulaşan ödenek üstü gider tutarı için, 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 20, 26, 31 v

Esas Sayısı:1977/141 Karar Sayısı:1978/5 1 "... II. İTİRAZIN GEREKÇESİ : Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinin itiraz gerekçesi şöyledir : "Türk Ceza Kanununun 121 124 ncü ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 416 420 nci maddelerindeki koşullarla yasak hakların geri verilmesi gerektiği hallerde 1803 sayılı Af Yasasının 7/B ve 20. maddelerinin itiraz konusu hükümlerinin kamu hizmetinin kesimini teşkil eden Devlet Memurluğuna atanabilme olanağını ortadan kaldırması ve sonucu itibariyle yasak haklardan bir kısmının geri verilmesine engel teşkil etmesi nedeniyle Mahkememizce verilecek olumlu karara etki etmesi itibariyle davada uygulanacağı kanısına varılmaktadır. Yasak hakların geri verilmesi ceza hükümlülüğünden doğan müebbet memnuiyet ve müebbet ehliyetsizlikleri gelecek için kaldıran adlî bir işlem olarak tanımlanmaktadır. Bu müessesenin hukukta sosyal bir değerinin ve amacının bulunduğu genellikle kabul edilmektedir. Geleceğin tamamen kaybolduğu düşüncesi, kötüye götürücü etkiler yapabilmektedir. Yasak hakların geri verilmesi bu etkileri gidermek suretiyle suçluyu ıslâh işinde ümitsizlik unsurunu bertaraf etmektedir. Suçluya iyi hal sahibi olmanın karşılığı bir hak olarak tanınmıştır. Yasak hakların geri verilmesi ile kişisel haklara bir etki söz konusu olmamaktadır. Kaybedilmiş olan hakların geri verilmesi söz konusu değildir, yani makable şâmil olmamaktadır. Bu şekildeki ehliyetsizliklerin sadece Türk Ceza Kanununda yazılı olması koşulu da aranmamaktadır. Yasak hakların neler olduğu genellikle Türk Ceza Kanununun 20. maddesinde belirtilmiştir. Bunlar, Devlet Memuru olma, kamu hizmetlerinde bulunma hakkının yitirilmesi, seçme ve seçilme ehliyetsizliği, bir kısım unvan, sıfat, nişan ve rütbelerin geri alınması, velâyet ve vesayet hak ve görevlerini yapamamak şeklinde özetlenebilir. Türk Ceza Kanununun 121 123 ncü maddeleri, müebbeden kamu hizmetlerinden yasaklama ve ceza hükümlülüğünden doğan diğer çeşit ehliyetsizlik cezalarının geri verilmesini sağlayan bir hukuksal müessesedir. Türk Ceza Kanununun 122 ve 123 üncü maddelerinde belirlenen koşulların bulunması hallerinde yasak hakların iadesi yolu her suçlu kişi için açık tutulmuştur. Türk Ceza Kanununun yasak hakların geri verilmesine dair koyduğu ilkeler bütün hakların geri verilmesini gerektirmektedir. Buna rağmen 1803 sayılı Af Yasasının 7. maddesinin B bendinin ikinci fıkrası ile bunun matufu olan 20. maddesi bazı suçlardan hükümlü olan kişilerin devlet memuru olabilme hakkını ortadan kaldırmaktadır. Diğer bir deyimle af yasasının bu hükmü Türk Ceza Kanununun ortaya koyduğu genel bir ilkeyi ortadan kaldırmaktadır. Halbuki 1803 sayılı Af Yasasının 1. maddesi hükmü 7/B maddesi ile bünyesinde adeta bir çelişki içerisinde bulunmaktadır. Af Yasasının Yurdumuzda şimdiye kadar ki uygulanmasıyla suç işleyen hükümlü aleyhine hiçbir zaman ağırlaştırıcı bir sonuç doğurmamaktadır. Af suçluya kanun koyucu tarafından tanınan bir atifettir. Yasa koyucunun suçluyu af ederken onun durumunu ağırlaştırdığı görülmemiştir. 1950 yılından bu yana çıkartılmış bulunan af yasalarınınEsas Sayısı:1977/141 Karar Sayısı:1978/5 2 hiçbirisinde 1803 sayılı Af Yasasının 7/B ve 20. maddesinde yer alan hükümlere benzer ağırlaştırıcı bir hüküm getirilmemiştir. 1803 sayılı Af Yasasına göre, bu yasanın 7/B maddesinde belirlenen ve suçları af edilmiş olan hükümlülerin Devlet Memurluğuna alınması önlenmektedir. Buna mukabil aynı durumda bulunan diğer bir af edilmiş suçlunun Anayasa'nın 68. ve 72. maddeleri hükümlerine göre Milletvekili ya da Cumhuriyet Senatosu Üyesi olmasına yasal herhangi bir engel bulunmamaktadır. Anayasanın 22/4/1974 günlü ve 1801 sayılı Yasa ile değiştirilen 68. maddesinde yer alan "Af edilmiş olsalar da" sözcüğü bu maddeden çıkartılarak affın yasama organı üyeliği için olumlu bir etki yaratması sağlanmıştır. 1803 sayılı Af Yasasının 7/B maddesinde ve Anayasanın 68. maddesinde belirlenen suçların tamamının aynı nitelikte bulunmasına rağmen bir hükümlü Anayasaya ve af yasasına göre yasama organı üyesi olabildiği halde Devlet Memuru olamamaktadır. Öteyandan bu şekildeki çelişik hükümlere diğer başka yasalarda da rastlamak mümkündür. Örneğin; Belediye Kanununda değişiklik yapılmasına dair 19/7/1963 günlü ve 307 sayılı yasa ile 24/8. maddesindeki "Af edilmiş olsalar dahi seçilemezler" ibaresi 14/4/1970 günlü ve 1252 sayılı Yasanın 4. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış, 1803 sayılı Yasanın 7/B maddesinde belirlenen suçları işleyen ve cezaları af edilmiş olan hükümlülerin Belediye Başkanı, Belediye Meclisi Üyesi olabilmeleri sağlanmıştır. İdarei Umumiyeyi Vilâyat Kanununun 105/8., Köy Kanununun 25/9., Şehir ve Kasabalarda Muhtar ve ihtiyar Heyetleri Teşkiline dair yasalarda mevcut seçilmeye engel teşkil eden bu nitelikteki hükümler de Yasa Koyucu tarafından kaldırılmıştır. Böylece yukarıda sıralanan yasa hükümlerine, 1803 sayılı Af Yasasının 7/B. maddesinde belirlenen suçları işlemiş ve affedilmiş olan hükümlülerin Devlet Memurluğu dışında yasama organı üyeliği, Belediye Başkanlığı, Belediye Meclisi üyeliği, İl Genel Meclisi Üyeliği, Serbest Avukatlık, Doktorluk, Diş Tabibliği ve buna benzer daha bir çok kamu hizmetlerini yapabilecekleri kabul edilmiştir. Anayasanın 12/2. maddesinde, hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamıyacağı hükme bağlanmıştır. 1803 sayılı Af Yasasının 7/B maddesinde belirlenen suçlardan bir tanesini işlemiş ve affedilmiş bir hükümlünün yasama organı üyeliği, Belediye Başkanlığı, Belediye Meclisi üyeliği, İl Genel Meclisi Üyeliği yapabilmelerine izin verilmiş, Devlet Memurluğu yapabilmesine olanak tanınmamış bulunmakla bu sınıf dışındakilere kamu görevi ve hizmeti bakımından eşitlik ilkesini bozan bir imtiyaz tanınmış olması açısından 1803 sayılı Af Yasasının 7/B ve 20. maddesi Anayasanın 12/2. maddesine aykırı görülmüştür. Bu arada 1803 sayılı Af Yasasının 7/B maddesiyle getirilen yasaklamanın aynı suçu işleyip daha önceki af yasalarından yararlanmak suretiyle Devlet Memuru olan kişilerin Devlet Yönetiminde görev yapmasıyla da sonrakiler bakımından bir eşitsizlik yarattığı da görülmektedir. Anayasanın 33/3. maddesinde; kimseye suçu işlediği zaman kanunda suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemiyeceği ilkesi mevcuttur.Esas Sayısı:1977/141 Karar Sayısı:1978/5 3 Türk Ceza Kanununun 11/6. maddesinde kamu hizmetlerinden yasaklanma cürümlere ait bir ceza olarak kabul edilmiştir. Anayasanın 33/3. maddesine göre kimseye suçun işlendiği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemiyecektir. Davacı, 1803 sayılı Yasanın 7/B maddesinde belirlenen suçlardan herhangi birisini bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlemiş cezasını çekmiş ve Türk Ceza Kanununun 121 124 ncü maddelerindeki koşulları haiz olarak mahkemeden verilen bir kararla yasak hakların tamamını geri almış bulunsa dahi 1803 sayılı Yasanın sözü edilen hükmüne göre yine de Devlet Memuru olabilme hakkına sahip olamıyacaktır. İşte, 1803 sayılı Af Yasasının itiraz konusu hükümleri, Ceza hukuku bakımından kazanılmış hakların bozulması sonucunu yaratması itibariyle Anayasanın 33/3. maddesi hükümlerine de aykırı bulunmuştur. Anayasanın 58/2. maddesinde hizmete alınmada ödevin gerektirdiği niteliklerden başka ayırım gözetilmiyeceği hükme bağlanmıştır. Devlet adına kamu hizmetlerinin yürütülmesi bakımından bu hizmeti yürütmekle yükümlü bulunanların elbetteki bazı nitelikleri taşımaları şarttır. Kamu hizmetlerinin görülmesini Devlet Memurluğuna hasretmek mümkün değildir. Yasama organı üyeliği, Devlet Memurluğu olmadığı halde bir kamu hizmetidir, örneğin bir Milletvekilinin ya da Senatörün, yahut Belediye Başkanı, bir serbest avukat, bir serbest doktor tabi bulundukları yasalar itibariyle kamu görevi ve hizmeti yapan kişilerdir. Serbest Avukatlıkla uğraşan bir kişinin taşıması lâzım gelen niteliklerle Devlete ait bir kuruluşta avukatlık yapan diğer bir kişinin kamu hizmeti görmüş olmaları bakımından taşımaları gerekli nitelikler itibariyle farklı durumlarda bulunması Anayasanın 58/2. maddesinde belirlenen hükme aykırı bulunmaktadır. Örneğin hırsızlık suçundan hükümlü bir kişi affedilmiş olduktan sonra yasama organı üyeliği yapabildiği halde bir devlet kurumunda yardımcı sınıflardan sayılan bir müstahdemlik yapamaz duruma getirilmiş, devlet memurluğuna atamada yasama organı üyeliğinden daha fazla titizlik gösterilmek istenmiştir. Gördükleri hizmet açısından bir devlet memurluğunda müstahdemlik yapan bir kişi ile yasama organı üyesi diğer bir kişinin görevinin müstahdeme devlet için daha az bir önem taşıdığım hukuk kuralları ve hukuk mantığı açısından kabul etmek mümkün değildir. Karar: Dosyada mevcut gerekli belge örneklerinin çıkarılarak gerekli kararla birlikte 1803 sayılı Cumhuriyetin 50 nci Yılı Nedeniyle Baz Suç ve Cezaların Affı Hakkındaki Yasanın 7/B maddesinin ikinci fıkrası ile aynı yasanın 20. maddesinin "Ancak" sözcüğü ile başlayıp ".......belli edilir" sözcüğü ile biten hükümlerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasının 12/2., 33/3., 58/2. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından sözü edilen hükümlerin itirazen iptali istemiyle Anayasanın 151. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 44 Sayılı Yasanın 27. maddeleri uyarınca bir karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu konudaki kararın beklenmesine oybirliğiyle karar verildi""

Esas Sayısı : 2007/12 Karar Sayısı : 2009/153 1 "... I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1. 5559 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesinin Değiştirdiği 2919 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 2919 sayılı Kanunun 5559 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin değiştirdiği 8 inci maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreterinin mali yönetim sürecindeki konumu belirlenmektedir. Birinci fıkrada bu bağlamda TBMM Başkanının görev, yetki ve konumu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye bakıldığında TBMM Başkanına kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasını izlemek, gözetlemek ve denetlemek görevinin verildiği; ancak harcamaların mevzuata uygunluğunu sağlamak ve denetlemek konusunda bir yetkilendirme ve görevlendirmenin açıkça yapılmadığı; böyle bir görevin nasıl yerine getirileceğine ilişkin esasların gösterilmediği görülmektedir. Bu, harcamalar açısından denetim eksikliği yaratan bir durumdur. Böyle bir eksikliğin, harcamaların 'hukuka uygunluk' unun sağlanması bakımından sorun yaratacağı; 'hukuk devleti' ilkesi ile uyumlu bir denetimin gerçekleşmesine imkan bırakmayacağı açıktır. Bu nedenle, söz konusu fıkrada yer alan ve Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen 'hukuk devleti' ilkesi ile bağdaşmayan bu düzenlemenin iptal edilmesi gerekmektedir. 2919 sayılı Kanunun 5559 sayılı Kanunun değiştirdiği 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise Genel Sekreterin mali yönetim sürecindeki görev ve sorumluluklarına değinilmiş; fakat burada da harcamaların mevzuata uygunluğunun sağlanması ve denetlenmesine, bu görevler ve sorumluluklar arasında açıkça yer verilmemiştir. Bu durum da, ikinci fıkrayı yukarıda birinci fıkra için açıklanan nedenlerle Anayasanın ikinci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile çelişkili bir görünüme sokmakta; bu nedenle söz konusu fıkranın da iptali gerekmektedir. 2. 5559 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Değiştirdiği 2919 Sayılı Kanunun 14 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının Birinci, İkinci ve Üçüncü Cümleleri ile İkinci Fıkrasının Birinci, Üçüncü ve Dördüncü Cümlelerinin Anayasaya Aykırılığı 14 üncü maddenin birinci fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü cümlelerinde, TBMM harcamalarının iç denetiminin iç denetçiler tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Ancak söz konusu cümlelerde iç denetimin kapsamı açık ve seçik biçimde ifade edilmemiştir. Bu durum 123 üncü maddesinde belirtilen 'kanunla düzenleme' ilkesine aykırı düştüğü gibi, yarattığı hukuki belirsizlik açısından, hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamakta ve Anayasanın 2 nci maddesi ile çelişmektedir.Esas Sayısı : 2007/12 Karar Sayısı : 2009/153 2 Diğer yandan iç denetçilerin, üst yönetici ile ilişkileri ve sorumlulukları da birinci fıkranın söz konusu cümlelerinde düzenlenmemiştir ve bu bakımdan 2919 sayılı Kanunun 5559 sayılı Kanunla değişik 8 inci maddesinin yanısıra Anayasanın 123 üncü maddesinin birinci fıkrası ile uyumu da tartışmalı bir görünüm taşımaktadır. Böyle bir durumu, hukuki belirliliğin sağlanamaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile de bağdaştırmak olanaksızdır. Bu bakımlardan Anayasanın 2 ve 123 üncü maddelerine aykırı olan söz konusu cümlelerin iptal edilmesi gerekmektedir. Maddenin ikinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümleleri ise dış denetimi düzenlemektedir. Bu düzenlemelerden, dış denetimin hesapların ve belgelerin esas alınarak ve rakamlar karşılaştırılarak yapılacağı anlaşılmaktadır. Ancak böyle bir denetimin çağdaş denetim anlayışı ve özellikle İNTOSAİ denetim esasları ile bağdaştırılabilmesi olanaksızdır. Çünkü söz konusu cümlelerde ortaya konulan denetim, denetim işlevinin en önemli unsuru olan harcamaların hukuka uygunluğu hususunu içermemekte; dolayısı ile harcama sürecinin tümünü kapsamamaktadır. 2919 sayılı Kanunun 5559 sayılı Kanunla değişik 14 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen düzenlemelerle, iç denetim, dış denetim ayırımına gidilirken, kamu harcamalarının hukuka uygunluğunun denetimsiz bırakıldığı anlaşılmaktadır. Hukuka uygunluk hususunu içermeyen bir yöntemle de hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesi olanaksızdır. 14 üncü maddenin ikinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlelerinde yapılan düzenlemeleri bu nedenlerle Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak olanaksız olduğu için, ikinci fıkranın yukarıda belirtilen birinci ve üçüncü cümlelerinin iptal edilmesi gerekmektedir. Diğer yandan 14 üncü maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesine göre; TBMM harcamalarının TBMM Başkanlık Divanı tarafından doğrudan görevlendirilecek denetim elemanlarınca denetlenmesi de, denetimde yansızlığı kuşkulu hale getirebilecek ve keyfiliğe yol açabilecek bir husustur. Böyle bir durum ise yine hukuk devleti ilkesi ve dolayısı İle Anayasanın 2 nci maddesi ile bağdaşmaz. Ayrıca söz konusu ikinci fıkranın birinci cümlesinde denetçilerin hangi mesleki ve diğer niteliklere sahip denetim elemanlarından seçileceğinin açık seçik gösterilmemesi ve 'gerekli' sözcüğü ile yetinilmesi de hukuki belirsizlik yaratmasının yanısıra, Anayasanın 123 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilen 'kanunla düzenleme' ilkesinin gereklerine aykırı bir duruma yol açmaktadır. Böyle bir belirsizliğin, 'gerekli nitelikler' in neler olduğunu tespit konusunda idareye asli bir düzenleme yetkisi getirdiği, bunun ise Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 İnci maddelerine aykırı bir asli düzenleme yetkisi devri anlamına geldiği açıktır. İkinci fıkranın birinci cümlesinin bu açılardan Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 123 üncü maddelerine aykırı düştüğü için de iptal edilmesi gerekmektedir. İkinci fıkranın dördüncü cümlesinde ise, dış denetimi yapmakla sorumlu komisyona, belgeler ve rakamlar üzerinden yapacağı karşılaştırmalar sonucunda tespit edeceği hususlara raporunda yer vermek veya vermemek konusunda bir takdir imkânı tanınmıştır. Bu imkânın hangi hallerde ve neye bağlı olarak kullanılıp kullanılmayacağı önceden kurala bağlanmadığı takdirde, keyfiliğe kaçan uygulamalara yol açılacağı ortadadır. Böyle bir durum ise hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz ve Anayasanın 123 üncü maddesinin öngördüğü kanunla belirleme ilkesinin gereğini karşılamaz. Bu nedenlerle Anayasanın 2 ve 123 üncü maddelerine aykırı düşen söz konusu dördüncü cümlenin de iptal edilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 2007/12 Karar Sayısı : 2009/153 3 IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 2919 sayılı Kanunun açıkça Anayasaya aykırı oldukları için iptali istenen hükümlerinin uygulanması halinde TBMM'nin mali yönetimi bakımından sonradan giderilmesi olanaksız hukuki durum ve zararlar ortaya çıkabilecektir. Bu hukuki durum ve zararların önlenebilmesi amacıyla, iptali istenen hükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenmiştir. VI. SONUÇ VE İSTEM 2919 sayılı Kanunun 5559 sayılı Kanunla değiştirilmiş: 1. 8 inci maddesinin, 2. 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü cümleleri ile ikinci fıkrasının birinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin; iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'"

Esas Sayısı : 2013/57 Karar Sayısı : 2013/162 1 "... II İTİRAZ GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Ankara 26. İcra Müdürlüğünün 2013/3151 esas sayılı takip dosyasında takip alacaklısı Taah. Tic. ve San. A.Şnin; 41.950 TL meblağlı çeke istinaden borçlular aleyhine başlattığı takipte ödeme emrinin müşteki / borçlu a tebliğ edilmesi üzerine; ve eşi ın mahkememize süresi içinde müracaat ederek, takibin dayanağı çekte ın lehtar ciranta olan Akaryakıt ve Madeni Yağ Sanayi Ticaret A.Ş lehine aval verdiğini, bu avalin 6098 sayılı Borçlar Kanununun 584 ve 603. maddelerine göre hükümsüz olduğunu belirterek, borçlulardan aleyhine olan takibin iptaline karar verilmesini talep etmişlerdir. Somut olayda 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 584. ve 603. maddelerinin uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Mahkememiz 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 584. ve 603. maddelerinin 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 12, 13 ve 48. maddelerine aykırı olduğuna RESEN kanaat getirmiştir. ŞÖYLE Kİ; 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 584. maddesinde, evli olan eşlerden birinin kefaletinin geçerliliği diğer eşin (en geç sözleşme anına kadar) yazılı rızasına bağlanmıştır. 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 603. maddesinde ise, ...eşin rızasına... ilişkin hükmün gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başkaca ad altında yapılan diğer sözleşmelerde de uygulanacağı belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanununda düzenlenen aval kurumunun da kefaletin bir türü olması nedeniyle somut olayda olduğu gibi 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 603. maddesi gereğince kefalet niteliğinde kabul edilebileceği ve 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 584. maddesinin aval verilmesi halinde de uygulanacağı doktrin ve yargı kararlarında kabul edilmektedir. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 12. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu; Anayasanın 13. maddesinde ise temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulamayacağı, kanunla yapılacak sınırlamaların Anayasanın sözüne, ruhuna ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Keza 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48. maddesinde ise; herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu emredici şekilde belirtilmiştir. Anayasanın yukarıda zikredilen 12, 13 ve 48. maddelerindeki amir hükümler birlikte değerlendirildiğinde; bir sözleşme türü ve ekonomik hayatın önemli bir kurumu olan kefalet müessesinin ve kefalet amacı taşıyan her türlü sözleşmenin geçerliliğini EŞİN RIZASINAEsas Sayısı : 2013/57 Karar Sayısı : 2013/162 2 BAĞLANMASI bireyin temel hak ve özgürlüğü olan sözleşme yapma hürriyetine açıkça aykırılık teşkil ettiği gibi; ekonomik hayata da olumsuz tesir edeceği aşikardır. Nitekim 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden itibaren çok kısa süre sonra söz konusu hükümlerin bireylere ve topluma verdiği zarar ve sıkıntı tahammül sınırlarını aştığı için Borçlar Kanununun 584. maddesine 3. fıkra ilave edilmek zorunda kalınmıştır. Bu nedenlerle, Anayasanın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanunun 40. maddesinin mahkememize verdiği yetkiye istinaden ara kararı oluşturulmuştur."

Esas Sayısı : 1992/38 Karar Sayısı : 1993/5 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin başvuru kararındaki gerekçesi özetle şöyledir: Yasama organı üyeleri ile dışarıdan atanan bakanların TC. Emekli Sandığı ile ilgilendirilmelerine ilişkin 7.5.1986 günlü, 3284 sayılı Yasa'nın EK. I. maddesi ile EK. 4. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2.12.1986 günlü, Esas: 1986/22, Karar:1986/28 sayılı kararıyla, 21.4.1988 günlü, 3430 sayılı "5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanunu'na Altı Ek Madde ile İki Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun"un 1. maddesine 5434 sayılı Yasa'yla eklenen EK.60., EK.63. ve EK.64. maddeler yine Anayasa Mahkemesi'nin 24.5.1988 günlü, Esas: 1988/11, Karar: 1988/11 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin her iki iptal kararında da, Yasama organı üyelerinin iştirakçi oldukları bir sosyal güvenlik kuruluşundan diğer iştirakçilerle eşit koşullarda yararlandırılmaları gerekirken diğer iştirakçilerin hiçbiri için söz konusu olmayan kimi ayrıcalıklarla donatılmalarının savunulması mümkün olmayan bir eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açtığı ve bu durumun Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ve 10. maddesindeki eşitlik ilkelerine aykırı olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarına karşın, 3671 sayılı Yasa ile milletvekili ve dışarıdan atanan bakanların emeklilik hakları düzenlenmiş ve böylece milletvekillerine ve dışarıdan atanan bakanlara Emekli Sandığı'nın diğer iştirakçilerinden ayrıcalıklı haklar sağlanmıştır. Açıklanan nedenlerle, 3671 sayılı "Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyelerinin Ödenek, Yolluk ve Emekliliklerine Dair Kanun"un 2., 5., Geçici 2., 3., 4. ve 5. maddelerinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir."

Esas Sayısı : 1992/16 Karar Sayısı : 1992/17 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bu konudaki 12.2.1992 günlü kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir : "Sanıklar hakkında 298 sayılı Yasa'nın 60. maddesinin yollamasıyla aynı Yasa'nın 151/2. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olup, davada uygulama yeri olan 298 sayılı Yasa'nın 2234 sayılı Yasa ile değişik 60. maddesinde de "umuma açık veya helkesin görebileceği açık veya kapalı yerlere afiş veya duvar ilânı asmak suretiyle seçim propagandası yapılamaz" ibaresinin Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar tarafından Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2, 5, 26. ve 31. maddelerine aykırı olduğu iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasının istendiği görülmektedir. Bu iddia mahkememizce de ciddi olarak görülmüş ve maddenin tümünün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesi gereği başvurmak gerekmiştir. Gerçekten de anılan kural TC. Anayasası'nın 2, 5, 26. ve 31. maddelerine aykırıdır. Türk Devletinin sosyal bir hukuk devleti olduğunu düzenleyen 2. maddesi ele alındığında yasaların hukuka uygun olması gerekeceği anlaşılmakla, bundan da uluslararasında kabul gören hukuk normlarının yaşayacağı, uluslararası hukuka uygun olmayan normların çağdaş anayasa hukuku yorumumuzda dikkate alınmayacağı, yüksek mahkemenin süregelen uygulamalarından da bu konuya dikkat edildiği görülmekle anlaşılmaktadır. Oysa; olayda uygulama yeri olan yasak, çağdaş Anayasa Hukuku yorumunun ve hukuk devleti olma ilkesinin gerisinde kalmaktadır. Aynı şekilde Anayasamızın 5. maddesinde ifade edilen ve devletin temel amaç ve görevleri arasında yer alan "kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri..." kaldırma görevinin de bir sonucu olarak siyasi partilerin propaganda özgürlüklerini daraltan bir yasal düzenlemenin yapılamaması, Anayasa'nın 13. maddesinde de ifadesini bulan temel sınırlamalar dışında başka sınırlamalar getirilerek hem gerçek kişilerin, hem de tüzelkişilerin bu haklarını kullanabilme özgürlüklerini daraltmamak gerekir. Diğer taraftan radyo, televizyon ve yazılı basında serbestçe propaganda yapılırken de son seçimlerde de görüldüğü gibi bu yasak fiilen delinirken, duvar ilanı ve afişi ile propaganda yapma yasağı şeklindeki bir hükmün hukuken de uygulanmaması gerekir. Olaya Anayasa'nın 26. maddesi açısından da baktığımızda anayasal bir aykırılık olduğu görülmektedir. Çünkü siyasal partiler programlarını diğer partilerde farklı yanlarını ancak propaganda yaparak ortaya koyacaklar ve bu şekilde kamuoyu bir düşünce sahibi olacaktır. Ancak böyle bir yasak ve sınırlama hem siyasi partilerin bir nevi düşünce özgürlüğü olarak değerlendirilebilecek propaganda yapma özgürlüklerini kullanmalarını engelleyecek diğer yandan da Anayasa'nın 31. maddesinde yer alan basın dışı kitle iletişim araçları olarak değerlendirilebilecek olan afiş ve duvar ilanı kullanılmasını engelleyecek. Hüküm : Gerekçesi yakanda açıklandığı üzere ; iddia makamının ve sanıkların Anayasa'ya aykırılık iddiası mahkememizce de benimsendiğinden Anayasa Mahkemesi'ne başvurmak üzere 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28 ve Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 253/2. maddesi gereğince MUHAKEMENİN DURMASINA,Esas Sayısı : 1992/16 Karar Sayısı : 1992/17 2 Dosyanın gerekçeli kararla birlikte suretinin çıkarılarak Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmek üzere C. Savcılığına tevdiine, Sanıkların yüzünde, C. Savcısının huzuru ile talebe uygun olarak karar verildi.""

Esas No:1967/9 Karar No:1967/41 1 "... Muhakemenin dayandığı gerekçe : Mahkemenin kararında özetle: "Olayda uygulanması gereken 5617 sayılı Kanunun 18. maddesinde "Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve ilânı hususunda 1322 sayılı Kanunun 11. maddesi uygulanır." diye yazılıdır. Bu madde hakkında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/12 /l952 günlü E : 2127 K : 158 sayılı kararında "5617 sayılı Kanunun meri'iyetine dahil olan 18. maddesinde bu kanunun, yayımından itibaren yürürlüğe gireceği ve diğer kanunların mer'iyet maddelerinden farklı olarak da "...ve ilânı hususunda 1322 sayılı Kanunun 11. maddesinin uygulanacağı" yazılı bulunmaktadır. 5617 sayılı Kanun, cezaya taallûk ettiğinden kanunların sureti neşri ve ilânından bahseden 1322 sayılı Kanunun 11. maddesi mucibine esasen ilâna tabidir. Şu 5617 sayılı Kanun, cezaya taallûk ettiğinden kanunların sureti neşir ve ilansız bir tekrar veya yayım şartına ilâveten ayrı ilân yani yeni bir mer'iyet şartı tesisi maksadına matuf olmak icap eder. Kanun vaz'ının mer'iyet maddesine lüzumsuz bir kayıt eklediğini kabul etmek için herhangi bir sebeb bulunmadığına ve yayın ile ilân birbirine bağlı ve birbirini tamamlayıcı şartlar olarak mer'iyet maddesinde gösterildiğine göre bu ilâvenin, mer'iyet için lüzumlu bir şart tesisi maksadı ile olduğunun kabulü zaruridir. Diğer taraftan, 1322 sayılı Kanunun 11. maddesinde bahsedilen ilân, kanunun meriyetine müessir olmayan idarî bir muameledir. Ve bu görüş, içtihatları birleştirme suretiyle verilen 20 9 1939 günlü ve 54 sayılı Kararla da teyit olunmuştur. Bu münasebetle, 5617 sayılı Kanunun bilhassa mer'iyet maddesinde olduğu gibi mer'iyete müessir olmayan idarî bir muamele olduğunu kabule mantıkan da imkân mutasavver değildir. Netice: 5617 sayılı Kanunun 18. maddesi gereğince, bu kanunun mer'iyete girmesi için yalnız gazete ile yayını kâfi olmayıp ayrıca ilân yapılmış olması da icap eder ve bu ilân mer'iyetin kayıt ve şartlarındandır." denilmiştir. Bu durumda, 5617 sayılı Kanunun yürürlüğe girebilmesi için, sanığın ikametgâhında veya suçun işlendiği yerde ilân edilmesi gerekli bulunmakta ve uygulama da Yargıtay kararma uygun olarak yürümektedir. Kaymakamlığın karşılık yazısında, 5617 sayılı Kanunun ilânına ilişkin herhangi bir kayda rastlanamadığı bildirilmiş olması karşısında, suçun işlendiğinin sabit olması halinde dahi sanıklar hakkında 5617 sayılı Kanunun uygulanması olanağı kalmamıştır. Bu durum karşısında 5617 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "... ve ilânı hususunda 1322 sayılı Kanunun 11. maddesi uygulanır." hükmünün Anayasa'nın 12. maddesindeki hükme aykırı olduğu kanısına varılmıştır. Çünkü, aynı kanunun ülkenin bazı idarî bölümlerindeki yurttaşlara uygulanıp diğer bölümlerindeki yurttaşlara ise ilânın yapılmamış olması gerekçesiyle uygulanmaması nedenini ve yurttaşlar arasında bu şekilde yaratılan farklı ve adaletli olmayan durumu Anayasa'nın açık hükümleri ile bağdaştırmak imkânı yoktur. Aynı suçu işleyenlerin ayrı ayrı hükümlere bağlı tutulmaları yurttaşların kanun önünde eşit bulundukları esasına aykırıdır. Açıklanan nedenleri 1322 sayılı Kanunun 11. maddesinin ve 5627 sayılı Kanunun 18. maddesinin 1322 sayılı Kanunun it. maddesine rön derme vanan hükmünün Anayasa'nın 12. maddesine aykırı düştüğü kanısına varıldığından bu konuda bir karar verilmek üzere dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verildi" denilmektedir."

Esas Sayısı : 2017/150 Karar Sayısı : 2017/162 1 A) MADDİ OLAY VE UYGULANACAK HÜKÜM KONUSU: 1982 Anayasasının Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi başlıklı 152 nci maddesinin birinci fıkrasında; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. üçüncü fıkrasında ise; Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararım verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin karan, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. hükmüne yer verilmiştir. 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun kapsamında mükellefler tarafından yapılan yapılandırma başvurusu üzerine tesis edilen, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ödenen vergi ve cezalara ilişkin yapılandırma başvurusunda bulunulmayacağına ilişkin işlemlerin yasal dayanağı, 6736 Yasanın 10 uncu maddesinin 16 ncı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan Bu Kanun kapsamına giren alacaklara karşılık bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar, bu Kanun kapsamında tahsil edilen tutarlar ile bu maddenin dokuzuncu fıkrası kapsamında yapılan tecile ilişkin olarak 6183 sayılı Kanun veya diğer kanunlar uyarınca Ödenen faizlerin bu Kanun hükümlerine dayanılarak red ve iadesi yapılmaz. hükmü olup, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davanın çözümünde söz konusu maddenin uygulanması gerektiğinden, yapılan değerlendirme sonucu, 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına ilişkin Kanunun Ortak Hükümler başlıklı 10 uncu maddesinin 16 ncı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar ifadesinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. B) İPTALİ İSTENİLEN KANUN MADDESİ: 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanunun Ortak Hükümler başlıklı 10 uncu maddesinin 16 ncı fıkrası şu şekildedir: Bu Kanun kapsamına giren alacaklara karşılık bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar, bu Kanun kapsamında tahsil edilen tutarlar ile bu maddenin dokuzuncu fıkrası kapsamında yapılan tecile ilişkin olarak 6183 sayılı Kanun veya diğer kanunlar uyarınca ödenen faizlerin bu Kanun hükümlerine dayanılarak red ve iadesi yapılmaz. Ancak, bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup dava konusu edilen tarhiyatlara karşılık bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce ödeme yapılmış olması hâlinde, ödenen bu tutarlar, vergi mahkemesinde esasa ilişkin olarak hiç karar verilmemiş veya verilen kararın bozulması nedeniyle yeniden karar verilmek üzere mahkemesine iade edilmiş davalara konu alacaklar için bu maddeden yararlanılmak üzere yapılan başvurular ile vergi mahkemesince verilmiş terkin kararlan üzerine red ve iade edilebilir. C) ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ: (Anayasanın 2,10, 13 ve 36 ncı Maddesi Yönünden) 1982 Anayasasının 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu dördüncü fıkrasında ise; Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları, hüküm altına alınmıştır. Bu madde ile hukuksal eşitlik amaçlanmıştır. Eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanlara aynı kuralların uygulanmasını gerektirir.Esas Sayısı : 2017/150 Karar Sayısı : 2017/162 2 Anayasanın 73. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır denilmiştir. Verginin mali güce göre alınması ve genelliği ilkeleriyle vergilendirmede eşitlik ve adaletin gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Herkes tarafından yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olarak kabul edilen ve Devletin kamusal gereksinimlerini karşılaması için egemenlik gücüne dayanarak tek taraflı iradesiyle kişilere yüklediği bir kamu alacağı şeklinde tanımlanan verginin, anayasal sınırlar içinde salınıp toplanması zorunluluğu açıktır. Vergi hukukunda, vergi olgusunun niteliklerini oluşturan yasal düzenlemelerde Anayasanın bu konudaki ilkelerinin özenle göz önünde tutulması gerekir. Bu anlamda, Devletin vergilendirme yetkisi vergide yasallık, mali güç ve genellik gibi kimi anayasal ilkelerle sınırlandırılmıştır. Buna göre vergi, Anayasanın öngördüğü ilkeleri gözetecek şekilde kanunla düzenlenmeli ve doğal olarak vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracı olan mali gücü de yansıtmalıdır. Vergi tekniği, vergi adaletini yansıtmadıkça, maliye politikasının sosyal amacını gerçekleştiremez. Buna göre; vergi yükümlülüklerinin yerine getirilmesine ilişkin idari işlemlerin tesisi aşamasında vergilendirmede eşitlik ilkesine uygun hareket edilmesi Anayasal bir gerekliliktir. Bu açıklamalar ışığında iptal istemine konu yasa kuralına gelecek olursak: bilindiği üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 4 numaralı fıkrası uyarınca, vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Özel Ödeme Zamanlan başlıklı 112 nci maddesinin 3 numaralı fıkrasına göre ise; vergi mahkemesinde dava açma dolayısıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesi gereğince tahsili durdurulan vergilerden taksit süreleri geçmiş olanlar, vergi mahkemesi kararma göre hesaplanan vergiye ait ihbarnamenin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir. Buna göre; tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilmesi halinde duran tahsilat, davanın tamamen veya kısmen reddi üzerine davalı vergi idaresinin mahkeme kararına istinaden iki nolu ihbarname tanzim ve tebliği ile tekrar başlar. İki nolu ihbarnameye konu kamu alacağı, dayanağı mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine temyiz merciince anılan kararın yürürlüğü durdurulmadıkça, mükellef tarafından otuz gün içerisinde ödenmek zorundadır. Kamu alacağının iki nolu ihbarname tebliğine rağmen otuz gün içerisinde ödenmemesi halinde ise, vadesinde ödenmemiş kamu alacağı söz konusu olup, bu halde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca mükellef hakkında takip yapılabileceği tabiidir. Uyuşmazlık konusu olayda ise, davacı adına 2010/5,6,7 dönemleri için tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile 2010 yılı için kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı İstanbul 3. Vergi Mahkemesi nezdinde açılan davanın, Mahkemenin 30/12/2015 tarih ve E:2015/471, K.2015/2998 sayılı kararıyla Kısmen Kabul, Kısmen Ret ile sonuçlanması sonrasında, kararın Danıştay nezdinde temyiz edildiği, bu arada 28/03/2016 tarihinde tebliğ edilen iki nolu ihbarnamelere istinaden kesinleşen kamu alacağının 6183 sayılı Yasa uyarınca gecikme zammıyla birlikte tahsil edildiği, yine temyiz aşamasında, davacı tarafından anılan kamu alacağına ilişkin olarak 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun kapsamında 15/11/2016 tarihinde yapılan yapılandırma başvurusu, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ödenen vergi ve cezalara ilişkin yapılandırma başvurusunda bulunulamayacağıEsas Sayısı : 2017/150 Karar Sayısı : 2017/162 3 gerekçesiyle reddine dair davalı Bakırköy Vergi Dairesi Müdürlüğünün 17/01/2017 tarih ve 15211 sayılı işleminin tesisi üzerine, iptali istemiyle bakılan davanın anlaşılmaktadır. 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanunun Kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan alacaklar başlıklı 3 üncü maddesinin 2 numaralı fıkrasına göre; Bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla ilgisine göre itiraz/istinaf veya temyiz süreleri geçmemiş ya da itiraz veya temyiz yoluna başvurulmuş ya da karar düzeltme talep süresi geçmemiş veya karar düzeltme yoluna başvurulmuş olan ikmalen, resen veya idarece yapılmış vergi tarhiyatları ile gümrük vergilerine ilişkin tahakkuklarda, bu maddeye göre ödenecek alacak asıllarının tespitinde, bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla tarhiyatın/tahakkukun bulunduğu en son safhadaki tutar esas alınır. Bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce verilmiş en son kararın; a) Terkine ilişkin karar olması hâlinde, ilk tarhiyata/tahakkuka esas alınan vergileri n/gümrük vergilerinin %20si ile bu tutara ilişkin faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ ÜFE aylık değişim oranlan esas alınarak hesaplanacak tutarın; bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla vergilerin/gümrük vergilerinin kalan %80inin, faiz, gecikme faizi, gecikme zammı ve alacak aslına bağlı olarak kesilen vergi cezalan/idari para cezaları ile bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının, b) Tasdik veya tadilen tasdike ilişkin karar olması hâlinde, tasdik edilen vergilerin/gümrük vergilerinin tamamı, terkin edilen vergilerin/gümrük vergilerinin %20si ile bu tutarlara ilişkin faiz, gecikme faizi ve gecikme zammı yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar Yİ ÜFE aylık değişim oranlan esas alınarak hesaplanacak tutarın; bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla terkin edilen vergilerin/gümrük vergilerinin kalan %80i, faiz, gecikme faizi, gecikme zammı ve alacak aslına bağlı olarak kesilen vergi cezalan/idari para cezaları ile bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının, tahsilinden vazgeçilir. Ancak, verilen en son kararın bozma kararı olması hâlinde birinci fıkra hükmü, kısmen onama kısmen bozma kararı olması hâlinde ise onanan kısım için bu fıkranın (b) bendi, bozulan kısım için birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu madde uyarınca; davacı tarafından açılan davanın reddine (tasdik) ilişkin kısmına konu vergi aslının yani uyuşmazlık konusu olayda 2010/5,6,7 dönemleri için tarh edilen katma değer vergisinin tamamının ve Yİ ÜFE aylık değişim oranlan esas alınarak hesaplanacak tutarın ödenmesi halinde, faiz, gecikme faizi, gecikme zammı ve alacak aslına bağlı olarak kesilen vergi cezalan/idari para cezalan ile bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının, tahsilinden vazgeçilmesi ve doğal olarak da davacıya iadesi gerekirken, 6736 Yasanın 10 uncu maddesinin 16 ncı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan iptal başvurusuna konu Bu Kanun kapsamına giren alacaklara karşılık bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar, bu Kanun kapsamında tahsil edilen tutarlar ile bu maddenin dokuzuncu fıkrası kapsamında yapılan tescile ilişkin olarak 6183 sayılı Kanun veya diğer kanunlar uyarınca ödenen faizlerin bu Kanun hükümlerine dayanılarak red ve iadesi yapılmaz. hükmü nedeniyle davacı tarafından ödenen ve tahsilinden vazgeçilmesi gereken tutarların ödenmesi nedeniyle davacının yapılandırmada başvurusu reddedilmiştir. Oysa davacı ile aynı şekilde hakkında yapılan tarhiyata karşı açtığı dava reddedilen ancak kendisinden tahsilat yapılamayan aynı statüdeki başka bir mükellefin temyiz aşamasında aynı maddeye istinaden yaptığı yapılandırma başvurusu üzerine, faiz, gecikme faizi, gecikme zammı ve alacak aslına bağlı olarak kesilen vergi cezalan/idari para cezalan ile bu cezalaraEsas Sayısı : 2017/150 Karar Sayısı : 2017/162 4 bağlı gecikme zamlarının tamamının, tahsilinden vazgeçilmekte ve aynı statüde bulunan mükellefler arasında kanun hükmünden kaynaklanan farklı uygulamalar ile eşitlik ilkesine aykırı işlem tesis edilmektedir. D) SONUÇ VE TALEP: Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanunun Ortak Hükümler başlıklı 10 uncu maddesinin 16 ncı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar ifadesinin Anayasanın 10 ve 73 üncü maddesine aykırılığı nedeniyle iptali istemiyle resen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay süre ile beklenilmesine, beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına 19/07/2017 tarihinde karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/65 Karar Sayısı : 2017/47 1 ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının taşınmazında yapılan imar düzenlemeleri nedeni ile oluşan kamulaştırmasız el atma nedeni ile taşınmaz hisse bedeli olan 10.000. TL tazminatın her türlü fazlaya dair ve ıslah hakkının saklı kalması ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir. denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/65 Karar Sayısı : 2017/47 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l,sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasaya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43,Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5,sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır... Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/65 Karar Sayısı : 2017/47 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin kanunlara uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir... Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: ...Devletin... milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir... olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasası, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal,sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/65 Karar Sayısı : 2017/47 4 Anayasanın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/65 Karar Sayısı : 2017/47 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası ekonomik şahsiyet olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında o hakkın kaybedilmesi değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/65 Karar Sayısı : 2017/47 6 güvencesi altındadır. cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu ancak ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasada kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır... Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasanın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. yasalEsas Sayısı : 2017/65 Karar Sayısı : 2017/47 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasanın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlıklı 1. maddesinde, Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasaya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 (... yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/65 Karar Sayısı : 2017/47 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasaya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11in Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır. ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 29/11/2016 günü karar verildi.

Esas Sayısı : 1992/47 Karar Sayısı : 1993/13 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Başvuru kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir : "DELİLLER VE GEREKÇE : Celp edilip incelenen kamulaştırma evrakı, tebliğ belgesi ve tapu kaydından davanın süresinde olup tapu kaydının davacı adına olduğunu, yapılan keşif sonucu dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporundan da dava konusu taşınmazın aynen kullanılması halinde 100.560.000. TL. değer ifade edeceği anlaşılmıştır. Ancak son celsede davacı vekili taleplerinin büyük bir kısmının redde uğrama ihtimali karşısında mahkeme masraflarından keşif giderinin paylaştırılması konusunda dayanak olan 3717 sayılı yasa ile değişik harçlar kanununun Anayasaya aykırılığını iddia ederek kendileri hakkında uygulanamıyacağını savunmuş, ancak mahkeme heyeti için tahakkuk ettirilen keşif ücretinin yarısını ödemek istediklerini geri kalan yarısında sorumlu tutulamıyacaklarını belirtmiştir. İlgili yasa maddesi yürürlükte olduğuna göre davacı taraf hakkında uygulanmaması mümkün değildir. Bahsi geçen yasa maddesinin incelenmesinde ise; Anayasamızın "kanunlar önünde eşitlik" başlığı altında düzenlenen 10. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyleki; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun bir maddesinin yürürlükten kaldırılmasına dair 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesine 19.8.1991 tarihinde 449 sayılı KHK ile getirilen düzenlemede "Birinci fıkrada sayılanlardan Adli yargı Hakim ve Savcıları ile Adli yargıda görevli Yazıişleri Müdürü, Zabıtkatibi, Mübaşir, İcra Müdürü, İcra Müdür Yardımcısı ile diğer personele tahakkuku müteakip yol tazminatının 1/2'si ödenir. Yol tazminatının kesilen 1/2'si o yerdeki bir kamu bankasında açılan bir hesaba yatırılır. Bu hesaba yatırılan paraların % 10'u her ayın ilk haftası içinde Ankara'da bir kamu bankasında açtırılan Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilir. Mahalli hesapta toplanan paraların arta kalanı o yargı çevresinde görevli Adli Yargı Hakim ve Savcıları ile Adli yargıda görevli Yazıişleri Müdürü, Zabıtkatibi, Mübaşir, İcra Müdürü, İcra Müdür Yardımcısı ile diğer personeline (Ceza infaz kurumu personeli hariç) ayda bir eşit miktarı da ödenir ..... Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilen paralardan Adalet Bakanlığı merkez teşkilatının HAKİM ve SAVCI DIŞINDAKİ personeline Adalet Bakanlığınca belirlenen miktar ve esaslar dahilinde üç ayda bir ödeme yapılır ...... Hazine Avukatı veya Devlet davalarını takibe yetkili kişiye ödenecek yol tazminatının tahakkuku müteakip % 85'i ödenir. Yol tazminatı da kesilen % 15'i emanet hesabına alınarak o il ve ilçede muhakemat hizmetlerinde görev yapan raporlu, şef ve memurlara ayda bir eşit olarak ödenir ....." Bu hükümlerle; 1 Adli Yargı Hakim Savcıları ve personeli ile idari yargı, Askeri Yargı ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri, Hakim Savcıları ve personeline yol tazminatı ödeme miktar ve yöntemi konusunda ayırım getirilmektedir.Esas Sayısı : 1992/47 Karar Sayısı : 1993/13 2 2 Adli yargının mahkemelerinde görevli Hakim ve Savcıları ile Adalet Bakanlığı merkez teşkilatında görevli Hakim ve Savcılar arasında aynı ayırım yapılmaktadır. 3 Yargı bir bütün olduğuna göre adli yargı mensupları ve diğer yargı mensupları ile Hazine avukatı ve diğer personel arasında da ayırım yapılmıştır. Diğer yargı organlarında görevli Hakim Savcı ve personele yol tazminatının tamamı ödenirken adli yargıda görevli olanlara yarısının ödenmesi, Ayrıca Adalet Bakanlığı merkez hesabına yatırılan paranın paylaştırılmasında da burada görevli Hakim ve Savcıların bunun dışında tutulması, Anayasamızın 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesiyle bağdaşır nitelikte değildir. Adalet Bakanlığının bu hususu düzenlerken adli yargıda çok keşif yapanlar ile az veya hiç keşif ücreti almayanlar arasında bir adalet sağlama düşüncesiyle hareket ettiği kanısındayız. Ancak adli yargı hakim ve savcıları ile adalet personelinin ekonomik durumlarının bu şekilde düzeltilemiyeceği açık olduğu gibi, bu tür mülahazalarında yasaları Anayasa'ya uygun hale getiremiyeceği açıktır. Ayrıca personel arasında denge sağlama uğruna yargılama görevini yapanlara ödenenden fazla bir masrafında taraflara yükletilmesininde ne derece hakkaniyette uygun olacağı hususu çok tartışma götürür bir niteliktedir. Bu durumlar karşısında 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin yukarıda tırnak içerisinde değinilen fıkralarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine aykırı bulunduğundan bu konuda iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu hususun bekletici mesele sayılması, dolayısıyla yargılamanın durdurulması kararı vermek gerekeceği vijdani kanaatına varılmıştır. HÜKÜM: Yukarıda izahı yapılan gerekçeye göre; 1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152 nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 3717 sayılı Yasa'nın 2 nci maddesinin yukarıda deliller ve gerekçe kısmında tırnak içerisinde belirtilen fıkralarının Anayasamızın 10. maddesine aykırı olması nedeniyle iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.""

ESAS SAYISI : 1988 22 KARAR SAYISI : 1988 38 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin iptal isteminin gerekçesi Anayasa Mahkemesi'nin 26.10.1988 günlü, Esas:1988/19, Karar:1988/33 sayılı kararına özet olarak alınan gerekçenin aynıdır."

Esas Sayısı : 1992/22 Karar Sayısı : 1992/40 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir : "Nuri Adanır tarafından İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve yeni adı S.S. 2000 Konut Yapı Kooperatifi olan davalılar aleyhine açılan kamulaştırılan taşınmazın kamulaştırma amacına uygun olarak işleme tabi tutulmayıp, davalı Belediye bünyesinde çalışan personel tarafından kurulan yapı kooperatifi'ne tahsis edilmiş ve devir edilmiş olması sebebi ile kamulaştırılan mülkün 2492 sayılı Yasa'nın 23. maddesi uyarınca davalılar adına yapılan kaydının tashihi ile kendi adlarına tesciline karar verilmesini, 2492 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin olaya uygulanabilmesini temin bakımından bu uygulamaya engel olabileceği düşünülen 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin Anayasa'ya aykırı bulunduğu davacı vekilleri tarafından sunulan 30.05.1990 tarihli dava dilekçesi ile 20.01.1992 tarihli layi ha ile açıklanmış, buna karşılık davalılar vekilleri tarafından verilen mukabil layihalarla 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin Anayasa'ya aykırı bulunmadığı savunulmuş, mahkememizce tüm dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 25.02.1992 günü yapılan duruşmada verilen arakararında da yazılı olduğu gibi; "Davacı E 5 karayolunun bitişiğindeki küçük arazi parçasının gecekondu önleme bölgesi olarak kamulaştırıldığını, bilahare Belediye'ce 12.06.1984 tarih ve 18 sayılı kararla gecekondu ıslah bölgesi dışına çıkarılan bu yerin davalı Belediye'nin bünyesinde kurulan diğer davalı kooperatife su iniyetle devir edildiğini (İmar planının değişmesi, kamulaştırılan taşınmaz üstünde gaye dışı bir inşaat yapılması, taşınmazın devri gibi sebeplerle taşınmaz malın gayesine hiç bir surette tahsis edilemiyeceği anlaşılırsa bu sürenin beklenilmesine lüzum ve zaruret düşünülemez.) şeklindeki Hukuk Genel Kurulunun 17.01.1979 tarih, 1977/5 381 esas ve 9 karar nolu inancına dayanarak, 775 sayılı Yasa'nın 11. maddesine istinaden aynı Yasa'nın geri alma ile ilgili 40. maddesinin Anayasa'ya aykırılığını ileri sürmüş olup, yapılan tahkikat, toplanan deliller, mübrez belgelere göre, dava konusu Avcılar, 13 pafta, 4372 parsel nolu taşınmazın davalı Belediye'ce 775 sayılı yasaya göre kamulaştırıldığı, 1984 yılında gecekondu ıslah planı dışına çıkartılıp, bilahare diğer davalı kooperatife devir edildiği itilafsız olup, bu durumda kamulaştırma amacı dışına çıkma ve yukarıda belirtilen inanç ışığında: 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin, aynı yasa'nın 11. maddesine aykırı davranış sonucu kamulaştırma gayesinin hiç bir surette tesis edilemiyeceği iddiası ile ilgili olarak davacı tarafça belirtilen Anayasa'nın 10/3, 35/1 2, 46/1., 13. maddeleri kadar Anayasa'nın (İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.) şeklindeki 125. madde hükmü çok önemlidir. Sınırsız kuvvet keyfiliğe yol açabilir. 125. madde bunu önleyici bir madde olup, kamulaştırılan taşınmazın geri istenemiyeceğini hiç bir hukuki gerekçe günümüz şartlarında inandırıcı olamaz. Davacının iddiası yönünden 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin Anayasa'nın yukarıda belirtilen maddelerine aykırı ve bu maddelerde tanınan özgün hakları yokedecek tek bir yetkiyi mahalli idarelere vermiş bulunduğundan, hadisemizde de 152. maddedeki şartların gerçekleştiği durum nedeni ile Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 152. maddesi gereği dosyanın örneğinin çıkartılarak Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.""

Esas Sayısı : 2002/169 Karar Sayısı : 2007/88 1 "... II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemeler kararlarında, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun itiraz konusu kurallar gereğince kapalı olduğunu, idarenin bu işlemlerinin yargı denetimi dışında bırakılmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığını, 657 sayılı Yasa'ya tâbi olmayan kamu personelinin uyarma ve kınama cezasına dava açabilmesine rağmen 657 sayılı Yasaya tâbi personele bu hakkın tanınmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, Anayasa'da uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolu açıkça kapatılmamış iken yasa koyucu tarafından bu yönde bir sınırlama getirilmesinin Anayasa'nın üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmadığını, söz konusu kuralların hak arama özgürlüğüne ve idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğuna ilişkin Anayasa kuralına aykırı olduğunu, uyarma ve kınama cezalarının dava konusu edilebilmesi bakımından Anayasanın 129. maddesinde yasa koyucuya bir takdir hakkı tanınmakla birlikte bunun sınırsız olmadığını ve Anayasanın diğer hükümleri ile bağdaşacak şekilde kullanılması gerektiğini, Anayasanın konuyla ilgili diğer maddeleri dikkate alındığında uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bırakacak bir düzenleme yapılabilmesine olanak bulunmadığını belirterek, itiraz konusu kuralların Anayasanın 2., 10., 11., 125. ve 129. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir."

Esas Sayısı : 1984/4 Karar Sayısı : 1984/9 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Antalya Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nin Anayasa'ya aykırılık gerekçesi özetle şöyledir : Medeni Kanun'un 506. maddesinin uygulanmasında değerlendirmeye esas alınan ölçü, vasiyet edilen malın ölüm günündeki değeridir. Davaların uzaması ve yüksek enflasyon nedeniyle ölüm günündeki değer, genellikle, hüküm günündeki değerin altında kalmaktadır. Medeni Kanun'un 506. maddesi, miras bırakanın bir kısım mirasçıların haklarını ihlal ederek, bir başka mirasçıya hakkından fazla fırsat ve olanak tanınması durumunda uygulanır. Taşınmazların paylaşılmasına olanak bulunmadığı durumlarda, yalnızca miras bırakanın eylemine ortak olan mirasçıya seçimlik hak tanınması, iyi niyet kurallarından yararlanması gerekenin objektif hukuk kurallarına göre saptanmasına engel olmaktadır. Böylece, çoğu kez iyi niyet ve objektif hukuk kurallarını çiğneyen kimse bundan yararlanmakta ve bu durum adaleti ve mülkiyet hakkını özünde zedelemektedir. Temel haklardan olan ve 1982 Anayasası'nın 35. maddesinde tanımını bulan mülkiyet ve miras hakları, kamu yararı amacıyla yasayla sınırlandırılabilir. Bu hakkın kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Olayda, miras hakkı ve bunun türünü oluşturan saklı pay bireysel bir temel hak olarak, aşırı derecede ve kamu yararı olmadan sınırlandırılmaktadır.

Esas Sayısı : 2005/75 Karar Sayısı : 2008/1 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : "Sanığın eyleminin görevsizlik kararı doğrultusunda adam öldürmeye teşebbüs olarak kabul edilmesi durumunda, sanık hakkında 765 sayılı Yasa'nın 448. ve 62. maddesi gereğince alt sınırdan uygulama yapılarak ceza belirlense bile 16 yıl hapis cezası verilmesi gerekeceği, eylem bu kabul doğrultusunda 5237 sayılı Yasa açısından değerlendirildiğinde ise 81/1. maddesi gereğince ömür boyu hapis cezası verilmesi gerekeceği, teşebbüs ile ilgili 35/2. madde gereğince 9 ile 15 yıl arasında bir ceza takdir edilmesi gerekeceğinden, 5237 sayılı Yasa'nın sanık lehine sonuç doğurduğu anlaşılmakla, 765 sayılı TCK.nun 2/2., 5252 sayılı Yasa'nın 9. ve 5237 sayılı Yasa'nın 7. maddesi hükümlerine göre 5237 sayılı TCK.nun uygulanması gerekeceği ve olayın oluş biçimine göre sanık hakkında 36. maddenin uygulanmasının gerekip gerekmeyeceğinin de tartışılacağı açıktır. 5237 sayılı TCK.nun 36. maddesi "fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçen veya kendi çabaları ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır" hükmünü koymuş, failin icra hareketlerini bitirmesine rağmen neticenin gerçekleşmemesi için ciddi bir gayret göstererek neticenin gerçekleşmesinin önlenmesi durumunda kast ettiği suça teşebbüsden değil tamamlanan kısmın oluşturduğu suçtan sorumlu tutulmasını öngörmüştür. Dosyadaki kanıtlara göre, sanığın eylemleri sonucu ciddi şekilde yaralanan mağdur, hastane ifadesinde açıklamış olduğu gibi kendisinden geçmiştir. Sanık bu aşamada pişmanlık duyarak komşulardan yardım istemiş ve bir an önce ambulansın gelmesini, mağdurun hemen hastaneye kaldırılmasını sağlamış ve Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas Kurulu görüşünde açıklanmış olduğu gibi ivedilikle tıbbi müdahale yapılmasına olanak sağlayarak ölüm sonucunun doğmasına engel olduğundan sanık hakkında 36. maddenin uygulanma koşulları oluşmuştur. Bu nedenle 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 36. maddesi yargılamaya konu olayda uygulanacak hüküm niteliğini taşımaktadır. Ancak bu hükmün yukarıda da belirtildiği gibi Anayasamızın 2. maddesinde tanımlanan Hukuk devleti olma, 10. maddesinde tanımlanan Yasa önünde eşitlik ilkesi ve 17. maddesinde öngörülen kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili hükümlerle bağdaştırılması mümkün değildir. Çünkü; Ceza yasaları, Anayasa'nın konuyu düzenleyen hükümleri başta olmak üzere ceza hukukunun ana ilkeleri ülkenin durumu, sosyal ve ekonomik hayatın ihtiyaçları gözetilerek yasakoyucu tarafından belirlenecek ceza politikasına göre düzenlenmelidir. Ancak bir çok Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi yasakoyucunun bu konuda mutlak bir takdir hakkı bulunduğundan sözedilemez. Yasakoyucu ceza politikasını belirlerken Anayasamızın 2. maddesinde nitelikleri ve 5. maddesinde de temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesine ve adalet ilkesine uygunluğu gözetmek, eşitlik ilkesine aykırı davranmamak ve Anayasa ile tanınan mutlak hakları da gözetmek durumundadır.Esas Sayısı : 2005/75 Karar Sayısı : 2008/1 2 Ayrıca yasakoyucunun kamu düzeninin kurulması ve korunması için yapılacağı düzenlemelerin genel, objektif ve adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçüsüne de dayanması gerekir. Dosyamızın sanığı metropol niteliği taşıyan ve her türlü gelişmiş tedavi olanaklarına sahip İzmir ilinde yaşamaktadır. Dosyada bulunan Adli Tıp Kurumu raporlarında açıkça belirtildiği gibi, öldürme suçu açısından elverişli bir araçla mağdureyi altı kez bıçaklamıştır. Bu yaralardan iki tanesi yaşamsal öneme sahip bölgelere yöneltilmiş hayati tehlike doğuracak şekilde yara oluşturmuştur. Bu aşamada mağdure hastaneye kaldırılmış ve gelişmiş tedavi olanaklarına sahip bir hastanede tedavi gördüğü için hayatta kalabilmiştir. Sanıkla aynı durumda olan ancak bir köy yerleşim biriminde ya da ilçe ya da ilde oturmasına rağmen o yöredeki tedavi olanaklarının sınırlılığı nedeniyle aynı eylem düzeyinde pişmanlık duyarak mağdureyi bizzat hastaneye götüren bir şahıs olduğunu varsaydığımızda, yaşadığı yörenin özellikleri ve tedavi olanaklarının sınırlı olması nedeniyle olay mağdurunun ölmesi durumunda şahıs insan öldürmekten sorumlu tutulacaktır. Oysaki dosyamızın sanığı 5237 sayılı Yasa'nın 36. maddesindeki hüküm nedeniyle hastanenin tedavi olanaklarının gelişmiş olması ve müdahaleyi yapan hekimlerin becerisi nedeniyle mağdurun yaşama döndürülmüş olması nedeniyle adam öldürmeden sorumlu tutulmayacağı gibi adam öldürmeye de teşebbüs suçundan değil yaralama suçundan sorumlu tutulacaktır. Bu düzenlemenin ülkenin farklı farklı yerlerinde yaşayan şahıslar açısından aynı eylemi gerçekleştirmiş olmalarına rağmen haklarında ayrı ayrı hükümlerin uygulanması sonucunu doğuracağı için Anayasa'nın 10. maddesinde eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi yapılan bu düzenlemenin doğuracağı sonucun genel objektif adil ve hakkaniyet ölçütüne uygun olduğunu kabul etmek ve bu sonucu Anayasamızın 2. maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde de amaç ve görevleri düzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi, Anayasamızın 17. maddesinde ayrıksı durumlar dışında mutlak bir hak olarak düzenlenen kişi dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkıyla da bağdaştırılması mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle 5237 sayılı Yasa'nın 36. maddesi Anayasamızın 2., 10. ve 17. maddesi hükümlerine mahkememizce aykırı görülmüştür.""

Esas sayısı:1969/68 Karar sayısı:1970/34 1 "... İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi: 1 Çerkezköy Cumhuriyet Savcılığının 18/12/1969 gün ve 1969/103 esas sayılı iddianamesi, ile açılan dâvada sanığın (Türkiye Öğretmenler Sendikasının grev teşebbüs ve faaliyetlerini destekleyici davranışlarını açıkça övdüğü ve öğretmenleri grev yapmaya aleni olarak tahrik ettiği iddiası ile) 275 sayılı Kanunun 20/8., 657 sayılı Kanunun 27., 624 sayılı Kanunun 14/f. ve 22/1. ve 23. maddeleri yolu ile Türk Ceza Kanununun 311., 312., 79. maddeleri hükümlerince cezalandırılması istenerek dâva açılmıştır. Ayrıca iddianamede Türk Ceza Kanununun bahsedilen hükümlerinin uygulanabilmesi için dayanağı olan yukarıda yazılı kanun maddelerindeki hükümlerin Anayasa'mızın Başlangıç Kısmı ile 47. maddesine aykırılığı sebebiyle isteklerinin ciddî kabul edilerek gerekli kararın verilmesi için dâva dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istenmiştir. 2 Koşullan bulunmakla 3005 sayılı Kanuna uygun olarak yapılan yargılamada C. Savcısı adı verilen kanun hükümlerinin Anayasa'ya aykırılık iddiasını tekrarlamış ve gerekçe olarak Anayasa'mızın sosyal devlet kavramını getirdiğini, 35 ilâ 53. maddelerinde düzenlenmiş sosyal haklar bölümünde grevin işçi için kabul edildiğini, sosyal devlette işçi işveren kavramlarının geniş olarak mütalâa edilmesi gerektiğini, Devletin de bir işveren ve kamu personelinin de işçi olarak addolunması gerektiğini, Anayasa'nın Başlangıcı, 2. ve 47. maddeleri hükümlerini ileri sürmüştür. Sanık da C. Savcısının isteğine katılmıştır. 3 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun 20. maddesinin 8. bendinde (Eğitim ve öğretim kurumlarında, çocuk bakım yerlerinde grev yapılamaz); 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 27. maddesinde (Devlet memurlarının grev karan vermeleri, grev tertiplemeleri ilân etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları yasaktır. Devlet memurları, herhangi bir grev veya grev teşebbüsüne katılamazlar, grevi destekleyemezler veya teşvik edemezler); 624 sayılı Devlet Personeli Sendikaları Kanununun 14. maddesinin F bendinde (Devlet personeli teşekkülleri grev teşebbüs ve faaliyelerini destekleyici davranışlarda bulunamazlar) denilerek yasaklar konmakta ve yine 624 sayılı Kanunun 22. maddesinin l inci bendinde (13. ve 14, maddeler ve 16. maddenin 3 üncü bendi hükümlerine aykırı hareket ve davranışlarda bulunan yönetim organı başkanı ve üyeleri ile bu hareket ve davranışlar genel kurullarda vuku bulduğu takdirde, bu hareket ve davranışları müsamaha ile karşılayan başkanlık görevinde bulunan kimselere 3 aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir) denilerek bu eylemler suç sayılmaktadır. 4 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 27. maddesinde (Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme o dâva sebebiyle uygulanacak kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse bu yoldaki gerekçeli kararını veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasını ciddî olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı dosya muhtevasının mahkemece bu konu île ilgili görülen tasdikli suretleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir) hükmü konmuştur. 5 275 sayılı Kanunun 20/8. maddesi ile 657 sayılı Kanunun 27. ve 624 sayılı Kanunun 14/f. maddelerinin koyduğu yasaklan 624 sayılı Kanunun 22/1. maddesindeki hüküm suçEsas sayısı:1969/68 Karar sayısı:1970/34 2 saymış bulunmaktadır. Bu ilk üç yasağın son hükmü ile suç haline getirilmesi birbiri ile olan ilgisini göstermektedir. Şayet ilk üç hükümde grev yasaklanmasa idi son hüküm ile suç olarak tespit edilemezdi yani suçu tespit eden son hüküm önceki hükümlere atıf yapmaktadır. 6 Sanığın (Devlet personelinin ve Devlet personeli teşekküllerinin grev teşebbüs ve faaliyetlerini destekleyici davranışlarda bulunmalarım övdüğü ve bunu teşvik ettiği) iddia olunduğuna göre sanığa Türk Ceza Kanununun 311., 312. maddelerinin tatbiki, ancak 275 sayılı Kanunun 20/8., 657 sayılı Kanunun 27. ve 624 sayılı Kanunun 14/f. ve 22/1. 23. maddelerinin dolayısiyle tatbiki yoluyla olacaktır. Yani şayet sanığın hükümlülüğü mevzubahis olursa bahsedilen 275. 657 ve 624 sayılı Kanunların bahsedilen maddeleri yoluyla Türk Ceza Kanununun hükümlerinin tatbiki mümkün olabilecektir. Demek ki, 44 sayılı Kanunun 27. maddesine göre iddianın usul bakımından Anayasa Mahkemesine gönderilmesi yolu açıktır. 7 334 sayılı T. C. Anayasasının 47. maddesi işçilerle işverenleri ayırmış ve işçilerin işverenlerle münasebetlerinde iktisadî ve sosyal durumlarını korumak veya düzeltmek amacıyla toplu sözleşme, grev hakkına sahip bulunduklarını tespit etmiştir. Anayasa 46. maddesinin birinci bendinde ise daha genel deyim kullanarak çalışanlar ve işverenlerin sendika kurma haklarını saptamıştır .Bu maddenin ikinci bendinde işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlilerinin bu alandaki haklarının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. 334 sayılı T. C. Anayasası ile uygulanmamıza sosyal devlet kavramı girmiştir. Anayasamızda geçen işçi ve işveren kavranılan geniş kavramlardır. İdare hukukunun kabul ettiği memur (Kamu hizmeti görevlisi) işçi ayırımının 47. maddede bulunduğu iddiası kabul edilemez. Salt idare hukuku yönünden Devlet memuru sayılan bir kimse yani bu davadaki öğretmenler, sosyal devlet kavramını getiren Anayasamız karşısında aynı zamanda birer işçidirler. İşçi emeğini işverene kiralayan kimsedir. Kol işçisi ile fikrî çalışmasını işveren olan Devlete kiralayan öğretmen (Memur) arasında bu yönden bir ayrıcalık yoktur. Devlet, memurlarına karşı bir işveren durumundadır. Ve yukarıdan beri anlatıldığı üzere işçi kavramı, kamu hizmet görevlisi (Memur) kavramını içine alan geniş bir kavramdır. Anayasa'nın 46/2. maddesinde (İdare hukuku yönünden) işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlilerinin sendikal haklarını kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Ve işçi niteliğini taşıyan kamu hizmeti görevlilerinin toplu sözleşme ve grev haklarına sahip bulunmadıklarına dair bir yasağı da koymamıştır, aksine bu haklan düzenleyen kanunlar ile bu yasak konmakla düşüncemiz doğrulanmış olmaktadır. Sendika kurma hak ve özgürlüğü demek, sendikaların üyeleri adına işveren ile toplu sözleşme ve kanunî koşullarına göre gerektiğinde grev yapmaları hak ve özgürlüğüne sahip bulunmaları demektir. Anayasa'nın 46/2. maddesi bu hak ve özgürlüğü kısıtlamamıştır. Eğer kısıtlamıştır denirse, işverenlerin çalışanların sosyal haklarını vermemede direnmeleri gibi bir durumda, çalışanların işvereni bu haklan vermeye zorlayabilecek ellerinde hukukî etken kuvvetleri bulunmadığından haklarını alamamalarına yol açılmış olacak; sendikal hak ve özgürlükler inkâr edilecek; Anayasa sosyal ve iktisadî hak ve ödevler başlığını taşıyan 3 üncü bölümündeki hükümlerle çalışan ile yani işçi ile işveren arasında bir denge sağlamayı öngördüğünden çalışanların ezilmelerine yol açılacak ve dolayısiyle Anayasa'nın esprisi ile aykırılığa düşülecektir. Kamu hizmeti görevlileri devamlı olarak Devletin denetimi altındadırlar, îşçiler ise, kamu hizmeti görevlilerine göre, onlar kadar Devletin denetimi altında değildirler. Hal böyle iken, mevcut kanunlarla işçilere geniş sosyal haklar ve bu arada toplu sözleşme ve grev hakkıEsas sayısı:1969/68 Karar sayısı:1970/34 3 verilmekte ve aksine kamu hizmeti görevlilerine, verilmemektedir. Salt işçilerin de memleket ekonomisine katkıda bulundukları gözönünde bulundurulursa bu bir çelişki olarak ortaya çıkmaktadır. Bu çelişkinin sonunda bugünkü tatbikatta (Kamu görevlilerinin sosyal) garantilerinin, işçilere göre çok düşük seviyede oluşu olarak) belirmesidir. Anayasamızın niteliği, Başlangıç, 2., 46. ve 47. maddelerinin kumu görevlilerinin himayesiz ve hukukî silâhsız kalmasını öngörmediği bir gerçektir. Anayasamız muhtelif sosyal kuvvetler arasında bir denge ve dolayısiyle yurtta barış rejiminin kurulmasını istemektedir. Dava konusu Türkiye Öğretmenler Sendikası ile Türkiye İlkokul Öğretmenleri Sendikasının yaptığı boykot grev, 275 sayılı Kanunun 20/8., 657 sayılı Kanunun 27., 624 sayılı Kanunun 14/f. ve 22/1., 23. maddelerine aykırı olarak ortaya çıkacaktır. Ki bu Devlet personelinin ve sendikalarının grev yapması ile ilgili yasakların T. C. Anayasası'nın Başlangıç Kısmı, 2., 46. ve 47. maddelerine aykırı hükümler olduğu sonucu belirmektedir. 8 Demokratik hak ve Özgürlükleri kabul eden ve örnek aldığımız parlamenter rejimle idare edilen Batı Avrupa Devletleri Anayasalarında devlet memurlarının bahsettiğimiz hak ve özgürlüklere sahip bulundukları da bir gerçektir. Karar : Yukarıdaki nedenlerle : Sanığın savunma tanıklarının dinlenmesinin sonra düşünülmesine ve bu dâva sebebiyle uygulanacak olan kanun hükümleri yukarıda duruşma tutanağında yazılı 275 sayılı Kanunun 20/8. 657 sayılı Kanunun 27., 624 sayılı Kanunun 14/f., 22/1. ve 23. maddeleri yoluyla Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddeleri olmakla ve Türk Ceza Kanununun adı edilen hükümlerinin dayanağı olan bu maddelerin 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Başlangıç Kısmı ile 2., 46. ve 47. maddelerine aykırı görülmüş bulunmakla, T. C. Anayasası'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri hükümlerince bu konuda karar verilmek üzere dosya örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere C. Savcılığına verilmesine, Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesi için yargılamanın 7/4/1970 Salı saat 10.00 a bırakılmasına sanığın yüzüne karşı C. Savcısı Mehmet Feyyat'ın huzuru ile isteğe uygun olarak ve alenen 18/12/1969 tarihinde karar verildi 18/12/1969""

Esas Sayısı : 2018/153 Karar Sayısı : 2018/119 1 ... Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak tanımlanmış ve Anayasanın 10 ncu maddesinde kanun önünde eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında hukuk devleti ilkesi eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararlarında kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. (Anayasa Mahkemesinin 2016/51 Esas, 2016/179 Karar sayılı Kararı) şeklinde tanımlanmıştır. Mahkememizde açılan kamu davasına konu somut olay bu hükümler çerçevesinde değerlendirildiğinde Türk Ceza Kanununun 292/1 nci maddesinde düzenlenen hükümler ile 5275 sayılı Kanunun 97. maddesinde düzenlenen hükümler arasında firar suçunun unsurları bakımından bir farklılık bulunduğu görülmektedir. Ceza infaz kurumundan kaçan hükümlüler ile kendilerine ceza infaz kurumu idaresi tarafından verilen izin süresinde ceza infaz kurumuna dönmeyen hükümlüler, esasen belli bir süre ceza infaz kurumunda bulunma yükümlülüğünü ihlal ettiğinden aynı konumda bulunmaktadır. Bir an için izin hakkı olmaksızın ceza infaz kurumundan kaçanlar ile kendilerine verilen izin süresinde ceza infaz kurumuna dönmeyenlerin farklı konumda olabilecekleri düşünülse de izin almak suretiyle cezaevinden çıkıp yeniden dönmemek, kamu idaresinin güvenini suistimal suretiyle firarın daha nitelikli bir halini oluşturmaktadır. Hal böyle iken; izin süresi içerisinde ceza infaz kurumuna dönmeyen hükümlüler hakkında 5275 sayılı Kanunun 97/1 inci maddesine göre doğrudan firar işlemine başlanmaksızın iki günlük bir süre tanınarak bu süreden sonra ceza infaz kurumuna dönülmemesi halinde firar suçunun oluşacağı, izin sonundan itibaren iki günlük süre içerisinde dönülmesi halinde yalnızca disiplin hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiş, buna karşın ceza infaz kurumundan firar eden hükümlüler bakımından iki günlük bir süre uygulaması getirilmeksizin doğrudan firar hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. İzinden dönmeyen ancak izin sonundan itibaren iki gün içerisinde yakalanan bir hükümlü hakkında sadece disiplin hükümleri uygulanabilecekken, ceza infaz kurumundan firar ettikten sonra etkin pişmanlık göstererek iki gün içerisinde teslim olan hükümlü hakkında TCKnın 292 inci maddesine göre ceza yaptırımı uygulanacak bu cezada sadece 293 ncüEsas Sayısı : 2018/153 Karar Sayısı : 2018/119 2 maddeye göre indirim yapılacak, bunun yanında hükümlü ayrıca disiplin hükümlerine tabi tutulacaktır. Hükümlü ceza infaz kurumundan kaçtıktan sonra iki gün içinde teslim olmayı düşünse dahi hakkında aynı gün yakalama emri çıkarılacağı için firardan bir saat sonra yakalansa dahi hakkında TCKnın 292 inci maddesi hükümleri tatbik edilecektir. Somut olayda hükümlü savunmasında eşinin hamileliği nedeni ile hastaneye götürecek kimse bulunmadığı için ceza infaz kurumundan kaçtığını, eşinin hastaneye yatışı sonrası annesine polisleri aramasını söylediğini, bu şekilde kendisini evin önünden aldıklarını beyan etmiş, olay tutanağı incelendiğinde kolluk ekiplerinin sanığın ikamette olduğuna dair bir anons üzerine olay yerine gittikleri anlaşılmıştır. Anayasanın 2. ve 10. maddesi hükümlerine göre; hem izinden geç dönen, hem de ceza infaz kurumundan firar eden hükümlüler ceza infaz kurumunda bulunma yükümlülüğünü ihlal sebebi ile aynı konumda bulunduklarından farklı hükümlere tabi tutulmaları Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bu sebeple firardan itibaren hükümlüye etkin pişmanlık göstermesi halinde dahi iki günlük bir atıfet süresi tanımayan bu sebeple 5275 sayılı Kanunun 97/1. maddesi hükümlerinden farklı bir uygulamaya sebep olan Türk Ceza Kanununun 292. maddesinin 1. fıkrasının iptaline karar verilmesi Yüksek Mahkemenizden arz ve talep olunur.

Esas sayısı:1981/12 Karar sayısı:1982/7 1 "... II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin 3.4.1981 günlü başvurma kararına dayanak yaptığı gerekçesi, özetle : Tapulama mahkemelerinde uyuşmazlıkların çözümlenmesi de maddî ve usûl hukuku yönünden bazı özel kurallar uygulanmakta ise de uyuşmazlığın niteliği bakımından Tapulama Mahkemesi ile diğer mahkemeler arasında fark bulunmadığı sulh hukuk, tapulama ve asliye hukuk mahkemelerinde uyuşmazlığın çözümlenmesi için yapılan keşiflerde, bilirkişilerin seçimi, bilirkişilerin ve tanıkların dinlenmesi, tapu kaydı ve öteki belgelerin yerlerine tatbiki, keşif tutanağının düzenlenmesi gibi hususlarda aynı kuralların uygulandığı; tapulama hâkimi, yazmanı ve mübaşiri ile diğer mahkemeler hakim, yazman ve mübaşirleri arasında hukukî statü yönünden hiç bir ayrılık olmadığı halde, tapulama mahkemesi hâkimi ve görevlilerine Tapulama ve Harcırah Yasaları, öteki mahkeme hâkim ve görevlilerine ise Harçlar Yasası uyarınca ve her keşif için ayrı ayrı olmak üzere ödeme yapıldığı; Yasa Koyucu, mahkemelerin görevlerine giren uyuşmazlıkların niteliklerini ve önemini gözönüne alarak yüksek Yargı Organları, Ağır Ceza, Asliye Tapulama ve İş Mahkemelerinde görevli hâkimlerin aylık ve ödenekleri yönünden farklı kurallar getirebilirse de, Tapulama Mahkemesi hâkim ve görevlileri ile diğer mahkeme yargıç ve görevlileri arasında yolluklar açısından yürürlüğe konulan farklı düzenlemelerin haklı bir nedene dayanmadığı ve bu ayırımın T.C. Anayasasının 8. maddesine ve yasa önünde eşitlik ilkesini içeren 12. maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle 766 sayılı Tapulama Yasasının 75. maddesinin beşinci fıkrasının ve 6245 sayılı Harcırah Yasasının 50. maddesinin birinci fıkrasının 3 ve 4 sayılı bentlerinin iptali gerektiği, biçimindedir."