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최저임금제도란 무엇이며, 최저임금액은 어떻게 결정되는지요?
최저임금제도란 국가가 임금액의 최저한도를 정하여 사용자에게 이를 준수하도록 강제하는 제도를 말합니다. 그러므로 최저임금액이 결정·고시되면 사용자는 근로자와 합의하여 최저임금액보다 낮은 임금을 지급하기로 약정하더라도 그것은 당연히 무효가 되며, 고용노동부장관이 고시한 최저임금액 이상을 지급하여야 합니다(최저임금법 제6조). 최저임금제도의 적용대상은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되며, 상용근로자 뿐만 아니라 임시근로자나 일용근로자, 시간제근로자 등 모든 근로자에게 적용됩니다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니하고, 선원법의 적용을 받는 선원 및 선원을 사용하는 선박의 소유자에 대하여는 이를 적용하지 아니합니다(같은 법 제3조). 그리고 수습사용 중에 있는 자로서 수습사용한 날부터 3월 이내인 근로자는 시간급 최저임금액의 90%를 지급할 수 있고, 사용자가 고용노동부장관의 인가를 받은 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자(수위, 경비원, 자가용운전기사 등)는 시간급 최저임금액의 80%를 지급할 수 있습니다(같은 법 제5조 제2항, 같은 법 시행령 제3조).그러나 같은 법 시행령 제6조는 사용자는 고용노동부장관의 인가를 받아 ‘근로자의 정신 또는 신체의 장애가 당해 근로자를 종사시키고자 하는 업무의 수행에 직접적으로 현저한 지장을 주는 것이 명백하다고 인정되는 자’에 대하여는 최저임금의 적용을 제외할 수 있도록 규정하고 있습니다.고용노동부장관은 매년 3월 31일까지 근로자위원, 사용자위원, 공익위원 등으로 구성된 최저임금심의위원회에 최저임금에 관한 심의를 요청하여야 하고, 동 위원회에서는 근로자의 생계비, 유사근로자의 임금, 노동생산성 및 소득분배율 등을 고려하여 최저임금안을 심의하며, 심의위원회로부터 최저임금안을 제출받은 때에는 지체없이 사업의 종류별 최저임금안 및 적용사업의 범위를 고시하여야 하며, 매년 8월 5일까지 최저임금을 결정하여야 합니다(같은 법 제4조, 제5조, 제8조, 제9조, 같은 법 시행령 제7조).참고로 고용노동부에서 고시한 2016년 1월 1일부터 2016년 12월 31일 까지 적용되는 최저임금액을 보면 시간급은 6,030원으로 정하고 있습니다.
저는 상시 근로자수 13인인 甲회사에서 1983년 10월부터 근무하다가 1개월 전 퇴직하였으나, 甲회사는 퇴직금지급규정이 없다는 이유로 퇴직금을 지급하지 않고 있습니다. 저는 퇴직금을 받을 수 없는지요?
퇴직금제도에 관하여 「근로기준법」제34조에 의하면 「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 바에 따르도록 하고 있으며, 사용자는 근로자퇴직급여보장법에서 정하고 있는 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하며, 퇴직급여제도는 퇴직금제도 및 퇴직연금제도로 이루어져 있습니다(근로자퇴직급여 보장법 제4조).「근로자퇴직급여 보장법」제4조는 “①사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다. ②제1항의 규정에 의한 퇴직급여제도를 설정함에 있어서 하나의 사업안에 차등을 두어서는 아니 된다. ③사용자가 퇴직급여제도의 종류를 선택하거나 선택한 퇴직급여제도를 다른 종류의 퇴직급여제도로 변경하고자 하는 경우에는 당해 사업에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수(이하 “근로자대표”라 한다)의 동의를 얻어야 한다. ④사용자가 제3항의 규정에 따라 선택되거나 변경된 퇴직급여제도의 내용을 변경하고자 하는 경우에는 근로자대표의 의견을 들어야 한다. 다만, 근로자에게 불이익하게 변경하고자 하는 경우에는 근로자대표의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있습니다.그리고 이러한 퇴직금 지급규정이 적용되는 사업장의 범위에 대해서는 「근로기준법」이 정하고 있는데, 그 변천과정을 살펴보면, 1975년 4월 28일 이전에는 상시근로자 30인 이상, 그 이후부터 1987년 12월 31일까지는 상시근로자 16인 이상, 그 이후부터 1989년 3월 28일까지는 상시근로자 10인 이상의 사업장에 대해서만 적용되었습니다.그러나 1989년 3월 29일에 「근로기준법」이 다시 개정된 이후부터는 상시 근로자수 5인 이상인 모든 사업장에 같은 법이 적용되게 되었습니다(같은 법 제11조). 다만, 위 규정은 소급되지 아니하므로 퇴직금이 산정되는 근로기간은 각 지급대상에 해당되는 근무기간만이 적용됩니다. 이와 같은 퇴직금은 근로자가 1년 이상의 기간 계속 근로를 제공하고 퇴직할 경우에 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 퇴직할 때 이를 일시금으로 지급하는 것으로서 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 일종입니다(대법원 2007 3. 30. 선고 2004다8333 판결).그러므로 귀하의 경우에 「근로기준법」및 「근로자퇴직급여 보장법」상의 퇴직금제도가 적용되어 퇴직금을 청구할 수 있는지, 퇴직금을 청구할 수 있는 경우 그 퇴직금의 지급대상기간이 어느 정도 되는지는 甲회사의 상시 근로자수가 어떻게 변경되어 왔는지를 파악한 후 위와 같은 기준에 의하여 정해져야 할 것입니다.따라서 甲회사의 사업장을 관할하는 노동부의 지방노동사무소에 신청하여 확인절차를 거치도록 함이 좋을 듯합니다.
저는 甲회사에 입사하여 5년째 되던 해 소속부서 업무가 乙회사로 독립되자 甲회사에서 일방적으로 근로자들을 일괄 사직처리하고 퇴직금을 수령하도록 한 후, 그 다음 날짜로 乙회사에 입사한 것으로 하였습니다. 그 후 제가 乙회사를 퇴직하게 되자 乙회사에서는 乙회사 근무기간 4년 9개월에 해당되는 퇴직금만을 지급하겠다고 합니다. 이 경우 甲회사에 입사한 때부터 乙회사에서 퇴직할 때까지의 기간을 계속근로연수로 하여 지급배수를 정한 누진퇴직금을 받을 수는 없는지요?
기업의 합병·분할·영업양도 등의 경우 근로자들이 조직변경 전후에 계속하여 근무를 하되, 일단 근로자들이 종전의 기업에서 퇴직하고 그 근무연수에 해당하는 퇴직금을 지급받은 후 새로운 기업에 신규입사형식을 취한 경우에는 근로자의 자의에 의한 것이냐 아니면 회사의 경영방침에 의한 일방적 결정에 따른 것이었느냐에 따라서 결론이 달라질 수 있습니다.이에 관하여 판례는 “근로자가 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 사용자에게 사직서 등을 제출하고 이에 따라 당해 기업으로부터 소정 퇴직금을 정산하여 지급받은 경우에는 사직서 등의 제출이 사용자의 일방적인 경영방침에 따라 어쩔 수 없이 이루어지거나 단지 형식적으로 이루어진 것으로 볼 수 없어 이로써 당해 기업과 근로자와의 근로관계는 일단 유효하게 단절되고, 이 경우 근로자가 당해 기업에 종전의 근무경력을 인정받고 곧바로 재입사하여 계속 근무하다가 퇴직하였다고 하더라도 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수를 산정함에 있어서는 재입사한 때로부터 기산하여야 한다.”라고 하고 있습니다(대법원 1999. 12. 6. 선고 98다46198 판결, 2001. 9. 18. 선고 2000다60630 판결).그러나 근로자가 스스로의 의사에 의한 것이 아니고 합병·분할·양도 이전기업의 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 또는 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 계속근로관계는 단절되지 않고, 이 경우에는 근로자가 퇴직하면 그 기업은 종전 기업의 재직기간을 합산한 계속근로연수에 따른 퇴직금에서 이미 지급한 퇴직금을 공제한 차액을 지급하여야 합니다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결, 2005. 2. 25. 선고 2004다34790 판결).따라서 위 사안에 있어서 귀하도 甲회사에서 퇴사하고 퇴직금을 수령한 후 乙회사에 재입사한 것이 귀하의 자의에 의한 것이 아니고 회사의 경영방침에 따라 일방적으로 위와 같이 한 것이라면 귀하는 근로관계의 계속을 주장하여 甲회사에 최초로 입사한 때부터 乙회사를 최종퇴직할 때까지의 재직기간을 퇴직금산정기간으로 하여 최종적으로 퇴직할 때의 평균임금을 기준으로 산정한 퇴직금에서 甲회사에서 퇴직할 때 수령한 퇴직금을 공제한 나머지 금액을 청구할 수 있을 것입니다.
저는 학습지제작·판매회사인 甲회사와 위탁업무계약을 체결한 교육상담교사입니다. 저와 같은 경우에도 「근로기준법」상의 근로자로서 퇴직금을 청구할 수 있는지요?
「근로기준법」상 근로자의 범위에 관하여 판례는 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제28조 제1항(현행 근로기준법 제34조), 제30조(현행 근로기준법 제36조)가 정하는 퇴직금 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결)또한, “학습지 등을 제작·판매하는 회사와 위탁업무계약을 체결한 교육상담교사의 경우 그 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행시간 등에 관하여 그 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 점, 그 회사로부터 지급받는 수수료는 그 위탁업무수행을 위하여 상담교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금실적이라는 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 종속적인 관계에서의 근로제공의 대가로써의 임금이라 보기 어려운 점 및 그밖에 업무수행시간의 정함이 없는 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 교육상담교사는 그 회사와의 사이에 사용·종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 2005. 11. 24. 선고 2005다39136 판결).따라서 귀하의 경우에도 위와 같은 종합적인 기준에 의하여 「근로기준법」상의 근로자인지 여부를 판단하여야 할 것인바, 위 판례에 비추어 볼 때 「근로기준법」상의 근로자로 인정되기는 어려울 것으로 보입니다.
저는 甲대학병원에서 전공의 과정을 밟고 있는 레지던트입니다. 그런데 몇 달 전부터 저에 대한 임금이 지급되지 않고 있어 병원측에 그 지급을 요구하였으나, 병원측은 레지던트 과정도 교육의 과정이므로 임금을 지급하지 않아도 되며 그 전에 얼마씩 지급한 것도 장학금 내지 생활비조로 병원측에서 호의적으로 지급한 것이었다고 말하고 있습니다. 저는 계속 이를 다투었다가는 장래에 좋지 않은 영향을 줄 것도 같아 어떻게 하여야 할지 모르겠습니다. 좋은 방법이 있는지요?
「근로기준법」제2조 제1항 1호에서는 ‘근로자’를 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다’라고 정의하고 있습니다.귀하의 경우 ‘전공의’과정은 ‘전문의’자격을 따기 위한 필수적인 수련과정에 해당한다는 점에서 과연 귀하가 근로기준법 소정의 ‘임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’에 해당하는지 여부가 다투어질 수 있습니다.이에 관하여 판례는 “인턴 또는 레지던트 등 ‘수련의’, ‘전공의’의 경우에도 그들이 비록 전문의 시험자격취득을 위한 필수적인 수련과정에서 수련병원에 근로를 제공하였다고 하더라도 수련의, 전공의의 지위는 교과과정에서 정한 환자진료 등 피교육자적인 지위와 함께 병원에서 정한 진료계획에 따라 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로자로서의 지위를 아울러 가지고 있다 할 것이고, 또한 병원측의 지휘·감독아래 노무를 제공함으로써 실질적인 사용·종속관계에 있다고 할 것이므로 전공의는 병원경영자에 대한 관계에 있어서 근로기준법상의 근로자에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다57672 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다39513 판결).따라서 귀하는 「근로기준법」의 보호를 받을 수 있으므로 임금 등의 지급을 구할 권리가 있고, 만일 이로 인해 어떠한 불이익한 처우를 받게 된 경우에는 역시 근로자의 지위에서 권리구제를 받을 수 있을 것입니다.
대학교에서 시간강사로 위촉한 강사들이 근로자임을 전제로 근로복지공단에서 학교법인 앞으로 산업재해보상보험료등을 부과하였습니다. 그런데 학교법인에서 근무하는 시간강사들 대부분이 정해진 기본급이나 고정급이 없고, 근로소득세도 원천징수되지 않는 일시적인 근로제공관계에 있는데 이러한 경우에도 시간강사가 근로자로서 인정되어 학교법인이 산업재해 보상보험료등을 납부해야 하는지요?
「근로기준법」제2조 제1항 제1호는 “‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있습니다.근로자의 범위에 관하여 판례는 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결).한편, 위 사안과 관련하여 판례는 “학교법인이 운영하는 대학교에서 강의를 담당한 시간강사들은 학교측에서 시간강사들의 위촉·재위촉과 해촉 또는 해임, 강의시간 및 강사료, 시간강사의 권리와 의무 등에 관하여 정한 규정에 따라 총장 등에 의하여 시간강사로 위촉되어 대학교측이 지정한 강의실에서 지정된 강의시간표에 따라 대학교측이 개설한 교과목의 강의를 담당한 점, 대학교측의 학사관리에 관한 규정 및 학사일정에 따라 강의계획서를 제출하고 강의에 수반되는 수강생들의 출·결석 관리, 과제물 부과와 평가, 시험문제의 출제, 시험감독, 채점 및 평가 등 학사관리업무를 수행한 점, 위와 같은 업무수행의 대가로 시간당 일정액에 실제 강의시간 수를 곱한 금액(강사료)을 보수로 지급받은 점, 시간강사가 제3자를 고용하여 위와 같은 업무를 수행하는 것은 규정상 또는 사실상 불가능한 점, 시간강사가 위와 같은 업무를 수행하면서 업무수행에 불성실하거나 대학교의 제반 규정을 위반하고 교수로서의 품위를 유지하지 못하는 경우 등에는 전임교원(총장, 학장, 교수, 부교수, 조교수 및 전임강사)에 대한 재임용제한 및 해임 또는 파면 등 징계처분과 동일한 의미를 갖는 조치인 재위촉제한 또는 해촉(해임)을 받도록 되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 대학교의 시간강사는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 학교법인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결).따라서 대학교의 시간강사를 근로기준법에서 정한 근로자임을 전제로 하여 학교법인에 산업재해보상보험료 등을 부과하는 처분은 정당하다고 보입니다.참고로 대학입시학원 종합반 강사들의 근로기준법상 근로자 해당 여부에 관하여 판례는 “대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정과 그들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정 등에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았으며 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다”라고 한 사례도 있습니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).
저는 제 소유 버스를 수영장 사업주의 명의로 등록하고 위 수영장에 전속되어 위 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용으로 운행하고 있고, 위 수영장의 사업주로부터 매월 일정액의 급여를 지급받고 있습니다. 이러한 경우 제가 차량운행 중에 재해를 당하면 「근로기준법」상 근로자로서 산업재해보상을 받을 수 있는지요?
「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 판례는 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결, 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결).그러므로 근로제공자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 그것이 곧 자기의 계산과 위험부담하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아닙니다.귀하가 위 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용 버스를 왕복운행하고, 일일운행점검표를 작성하여 매일 결재를 받는 등 그 운행에 관하여 수영장의 지시·감독을 받았고, 타인으로 하여금 위 버스를 대신 운행하게 하는 것이 거의 불가능하였으며, 위 수영장에 전속되어 노무를 제공하였을 뿐 위 버스를 이용하여 다른 영업행위를 한 사실이 없는 점 등이 인정된다면 비록 근로계약서, 임금대장이 작성되지 않았다거나 근로소득세가 원천징수되지 않았다고 하더라도, 귀하는 위 수영장에 대하여 사용·종속적인 관계에서 자신 소유의 차량을 이용하여 근로를 제공하는 방법으로 근로를 제공하고 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받는 자로 보입니다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결).따라서 귀하가 위 차량운행 중 재해를 당하게 되면 「근로기준법」상의 근로자로서 산업재해보상을 받을 수 있을 것으로 보입니다.
저는 외국인이 경영하는 상시 근로자 10명인 회사에서 근무하고 있습니다. 이 경우에도 「근로기준법」이 적용되는지? 구체적인 적용기준은 어떤지요?
「근로기준법」제11조 제1항은 “근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”라고 규정하고 있고, 이는 국가·지방자치단체에 의한 사업은 물론 국영기업체, 공익사업체, 사회사업단체, 종교단체가 행하는 모든 사업에 적용됩니다(서울지법 1996. 9. 10. 선고 96가단90373 판결, 대법원 1979. 3. 27. 선고 78다163 판결).이와 같이 「근로기준법」은 이 법의 적용대상이 되는 사업을 한정시키지 않고 모든 사업에 적용되도록 규정하고 있으므로 사업의 개념은 탄력적으로 파악되어야 할 것입니다.여기서 사업 또는 사업장의 판단기준과 관련하여 문제되는 것은 다음과 같습니다.첫째, 한 사업주가 2개 이상의 사업장을 갖는 경우에 장소적으로 분산되어 있다 하여도 동일한 조직적 관련을 가지고 사업의 독립성이 없을 경우에는 하나의 사업장으로 보아야 할 것입니다.둘째, 계절적 사업 또는 일용근로자만을 사용하는 사업장의 경우도 같은 법의 적용을 받아야 합니다(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도 153 판결).셋째, 외국인사업에 대해서는 외국인회사가 우리나라에서 한국인 노동자를 고용하여 사용자의 지위를 가지는 한, 자연인이나 법인을 불문하고 근로기준법상의 규정 및 의무를 준수·이행하여야 합니다.넷째, 「근로기준법」도 국내법으로서 국내에서만 적용되며 통치권이 미치지 못하는 국외의 사업장에 대해서는 적용되지 않는 것이 원칙입니다. 그러므로 한국인이 경영하는 외국소재 기업체에서는 근로기준법이 적용되지 않습니다. 반면, 국내에 본사(기업체)가 있고 그 출장소나 지점 등이 외국에 있는 경우에 그 출장소나 지점에 근무하는 한국인 노동자에게는 「근로기준법」및 「산업재해보상보험법」이 적용됩니다(산업재해보상보험법 제122조).다만, 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이라도 다음의 경우에는 「근로기준법」이 적용되지 않습니다.첫째, 동거의 친족만을 사용하는 사업은 종속적 근로관계를 인정할 수 없으니 친족상호간에 누가 사용자이고 노동자인지를 형식적으로 구별하기 곤란하기 때문에 법적용에서 제외하고 있습니다. 그러나 「민법」제777조에 의한 법률상의 친족범위(8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자)밖에 있는 친족을 근로자로 사용하는 경우에는 「근로기준법」이 적용됩니다.둘째, 가사사용인은 제외됩니다. 가사사용인이란 일반가정의 가정부, 파출부 등 가사에 종사하는 자를 말합니다. 가사사용인과의 관계는 주로 개인의 사생활과 관련되어 있고 근무시간이나 임금규제를 통하여 국가의 감독행정이 미치기 어렵기 때문입니다.셋째, 특별법에 의한 적용의 예외로서 선원의 경우는 해상노동의 특이성을 고려하여 선원법이 적용되며, 국가공무원 및 지방공무원은 특별규정(예：공무원연금법, 공무원보수규정 등)이 있는 경우에는 「근로기준법」의 적용이 제한되며, 사립학교교직원은 「사립학교법」에 특별히 「근로기준법」의 적용을 배제한다는 규정이 없는 한 「근로기준법」이 적용됩니다.또한 판례는 “근로기준법 제10조(현행 근로기준법 제11조) 본문에서 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라고 함은 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하고, 나아가 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함하는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다28971 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 ※ 상시고용근로자수=일정기간 내의 고용자 연인원수/일정사업기간내 가동일수).따라서 귀하의 경우 외국인회사의 한국지부라도 속지주의 원칙상 한국인 노동자를 고용하여 사용자의 지위를 가지는 한 자연인이나 법인을 불문하고 근로기준법상의 규정 및 의무를 준수·이행할 의무가 있으므로, 사용자가 근로기준법에 위반할 경우에는 고용노동부 지방노동사무소에 고발하거나 법원에 민사상 소송을 청구할 수 있음은 물론이고, 이외에 별도로 노동위원회에 구제신청도 할 수 있다 하겠습니다.
중국인 乙은 국내 염색가공업체인 甲회사에서 산업기술연수생으로 일을 하던 중 안면부위에 중화상을 입었습니다. 이 경우 乙도 「근로기준법」상의 근로자로서 「산업재해보상보험법」상의 보험금을 받을 수 있는지요?
「근로기준법」제2조 제1항 제1호는 “이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있고, 「산업재해보상보험법」제5조 제2호에서 ‘근로자’는 「근로기준법」에 의한 근로자를 말한다고 규정하고 있습니다.위 사안과 관련하여 판례는 “산업기술연수사증을 발급받은 외국인이 정부가 실시하는 외국인산업기술연수제도의 국내대상업체에 산업기술연수생으로 배정되어 대상업체와 사이에 상공부장관의 지침에 따른 계약서의 양식에 따라 연수계약을 체결하였다 하더라도 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수만에 그치는 것이 아니고, 대상업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며 더욱이 소정시간외의 근무에 대하여는 근로기준법에 따른 시간외 근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 당해 외국인이 대상업체의 사업장에서 실질적으로 대상업체의 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당명목의 금품을 수령하여 왔다면 당해 외국인도 근로기준법 제14조(현행 근로기준법 제2조) 소정의 근로자에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결, 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결).따라서 乙의 경우에도 「근로기준법」상의 근로자로서 「산업재해보상보험법」상의 보험금을 받을 수 있을 것으로 보입니다.
저는 甲주식회사에서 경리부장 겸 상무이사로서 5년간 근무하다가 퇴직하였으나 그 퇴직금을 단 한푼도 지급받지 못하였는데, 그 이유는 제가 형식상 甲회사의 상무이사로 되어 있었고, 이사의 퇴직금에 관하여는 별도로 정한 바가 없으며 이사는 「근로기준법」상의 근로자가 아니기 때문에 퇴직금을 지급할 수 없다고 하는데, 저는 퇴직금을 지급받을 수 없는지요?
사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하며(근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제4조), 「근로기준법」제2조 제1항 제1호는 ‘근로자’라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 이사로서의 지위를 겸하고 있었던 귀하가 「근로기준법」에 의하여 퇴직금을 지급받을 수 있는 근로자에 해당되는지가 문제됩니다.이에 관하여 판례는 “회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘·감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다.”라고 하면서 “정관 및 관계법규상 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결).그러나 “근로기준법의 적용을 받는 근로자란 사용자로부터 근로의 대가를 받고 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말하는 것이므로, 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 사용자의 지휘·감독아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결).따라서 귀하의 경우도 귀하가 회사로부터 위임받은 이사로서의 사무를 처리하는 이외에 사용자의 지휘·감독아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 「근로기준법」상의 근로자라고 보아 퇴직금을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
저는 현재 직장을 구하는 중에 있는 실업자로서, 지역별 노동조합이 생긴다고 하기에 이에 가입하고 싶습니다. 가입이 가능한지요?
직장생활을 하는 근로자를 보호하기 위한 법률로는 「근로기준법」이 있고, 근로자의 단결권·단체교섭권·단체행동권이라는 근로3권을 보장하기 위한 법률로는 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노조법’이라 한다)이 있습니다. 「근로기준법」제2조 제1항 제1호에 의하면 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며, 「노조법」제2조 제1호에 의하면 ‘근로자’라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자로 규정하고 있습니다. 또한 「노조법」제2조 제4호는 “‘노동조합’은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말하며 다만, 같은 호 라목에 의하면 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 않는다.”라고 규정하고 있습니다.이와 관련하여 지역별 노동조합이 그 구성원으로 ‘구직중인 여성 노동자’를 포함하여 노동조합설립신고를 한 것에 대하여 판례는 “근로기준법은 ‘현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가’라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노조법은 ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가’라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 ‘근로자’에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결).이에 비추어 볼때 지역별 노동조합이 그 구성원으로 구직중인 실업자도 포함시키도록 하고 있다면, 귀하도 노동조합에 가입이 가능할 것으로 보입니다.
甲은 乙아파트관리업자와 근로계약을 체결하고 丙아파트의 경비업무를 담당하고 있는데, 乙이 부도를 내고 도피하였습니다. 이 경우 甲이 丙아파트입주자대표회의에 임금을 청구할 수 있는지요?
사용자의 정의에 관하여 「근로기준법」제2조 제1항 제2호는 “사용자란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 위 사안에서와 같이 아파트관리업자와 근로계약을 체결한 관리사무소 직원에 대하여 아파트입주자대표회의가 「근로기준법」상 사용자로 될 수 있는지에 관하여 판례는 “아파트입주자대표회의와 사이에 위수탁관리계약을 체결한 아파트관리업자의 대리인인 관리소장이 관리사무소에서 근무하게 된 직원들과 근로계약을 체결하였다면, 그 직원들은 아파트관리업자의 피용인이라고 할 것이므로, 아파트관리업자와 위수탁관리계약을 체결하였을 뿐인 아파트입주자대표회의가 직원들에 대하여 임금지급의무가 있는 사용자로 인정되기 위하여는 그 직원들이 관리사무소장을 상대방으로 하여 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 직원들이 사실상 입주자대표회의와 종속적인 관계에서 그에게 근로를 제공하며, 입주자대표회의는 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여 관리사무소 직원들과 입주자대표회의와 사이에 적어도 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가되어야 하고, 아파트입주자대표회의가 아파트관리업자와 체결한 위수탁관리계약상의 지위에 기한 감독권의 범위를 넘어 일부 직원의 채용과 승진에 관여하거나 관리사무소 업무의 수행상태를 감독하기도 하고, 또 관리사무소 직원들의 근로조건인 임금, 복지비 등의 지급수준을 독자적으로 결정하여 오기는 하였으나, 관리업자 혹은 그를 대리한 관리사무소장이 근로계약 당사자로서 갖는 관리사무소 직원들에 대한 임면, 징계, 배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화(形骸化)되어 그 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않는다고 할 수 없고, 또 입주자대표회의가 관리사무소 직원들의 업무내용을 정하고 그 업무수행과정에 있어 구체적·개별적인 지휘·감독을 행하고 있다고 볼 수도 없는 경우, 입주자대표회의가 그 관리사무소 직원들과 근로계약관계에 있는 사용자라고 볼 수 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정).따라서 위 사안의 경우에도 위 판례의 취지와 같이 乙의 관리사무소 직원들에 대한 임면·징계·배치 등 인사권과 업무지휘명령권이 모두 배제 내지 형해화(形骸化)되어 그 직원들과 체결한 근로계약이 형식적인 것에 지나지 않고, 실질적으로 丙아파트입주자대표회의가 그러한 인사권과 업무지휘명령권을 행사하는 경우가 아니라면 甲이 丙아파트입주자대표회의에 대하여 사용자로서 임금을 지급하여야 한다고 주장할 수 없을 것으로 보입니다.
저희는 A발전 주식회사에 파견되어 발전보조업무, 화학시료 채취원,변전소 보조원의 업무를 수행한 사람들입니다. 저희는 정규직원을 통하여 업무수행에 관하여 교육을 직접 지시받았고, 정규직원과 같은 사무실 내에 자리를 배치받고 같은 회의에 참석하여 필요한 업무지시를 받는 등 정규직원과 혼재되어 근무하면서 각종 지시에 따른 업무를 수행하였으며, 교대근무 배치 또는 그 변경에 관한 권한은 용역업체가 아닌 A발전 주식회사에게 있었고, 근무제 변경과 같이 근무방법변경에 관한 사항도 A발전 주식회사가 주도적으로 결정하여 시행하는 등 근무기간 동안 업무와 관련하여 A발전 주식회사의 지시나 감독을 받았을 뿐, 용역업체로부터는 어떠한 지시나 감독을 받지 않았습니다. 그런데 2년 이상을 근무하였음에도 A발전 주식회사는 저희를 정규직으로 채용해주지 않고, 용역업체가 변경되었으므로 원칙적으로 2년을 근무한 것이라고 볼 수 없다고 주장합니다. 저희는 어떻게 해야 하나요?
파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 합니다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라는 취지로 규정하고 있습니다. 따라서 이러한 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립합니다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있습니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).나아가 대법원은 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항은 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모할 목적에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계 및 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서, 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고, 적용 요건으로 파견기간 중 파견사업주의 동일성을 요구하고 있지도 아니하므로, 사용사업주가 파견기간 제한을 위반하여 파견근로자에게 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 판시한 바 있습니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).따라서 파견업체가 변경된 것은 귀하와 사용사업주(A발전 주식회사)와의 파견법에 따른 직접고용관계에 영향을 줄 수 없으므로, 귀하께서는 A발전 주식회사를 상대로 근로자 지위를 확인하는 소송을 제기하는 것과 동시에 직접고용의무불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있습니다.
골프장 캐디가 근로기준법상 근로자에 해당하는지요?
근로기준법(이하 ‘근기법’이라 합니다)상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 될 것입니다(대법원 2006.12.7.선고 2004다29736 판결 등 참조). 한편, 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약ㆍ고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장 측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddiefee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고,④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디피에 상응하는 금품이나 근기법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근기법 소정의 근로자로 볼 수 없다 할 것입니다. 다만 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자성은 인정할 수 있는 경우가 있습니다(대법원 1996.7.30.선고 95누13432판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 참조).
화물운송회사와 ‘화물자동차 운전 용역(도급) 계약’을 체결한 운송기사가 위 회사로부터 제공받은 트레일러를 운전하여 운송업무를 수행하던 중 운전 부주의로 사망한 후, 망인의 배우자가 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 근로복지공단이 망인이 근로자가 아니라 사업주에 해당한다는 이유로 거부한 사안에서, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 운송회사에게 근로를 제공한 근로자에 해당하나요?
구 산업재해보상보험법(2007.4.11.법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것)이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的)성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 됩니다. 화물 운송업을 영위하는 회사와 ‘화물자동차 운전 용역(도급)계약’을 체결한 운송기사가 위 회사로부터 제공받은 트레일러를 운전하여 운송업무를 수행하던 중 운전부주의로 사망한 후, 망인의 배우자가 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 근로복지공단이 망인이 근로자가 아니라 사업주에 해당한다는 이유로 거부한 사안에서, 위 회사가 망인이 수행하여야 할 구체적인 업무의 내용을 지정하고 운행일보 등의 제출을 요구하는 방식으로 운송기사의 업무 내용을 결정하고 그 업무 수행 과정에서 상당한 지휘ㆍ감독을 한 점, 운송업무에 사용되는 화물차량이 위 회사의 소유이고 그 운행에 수반되는 대부분의 비용을 위 회사가 부담한 점, 사실상 제3자에 의한 업무 대행 및 운송기사의 다른 사업장에 대한 노무제공 가능성이 제한된 점, 망인이 매월 지급받는 보수는 기본급이나 고정급이 아니라 운반물량에 의하여 정산한 금액이기는 하나 이러한 성과급 형태의 금원은 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 운송회사에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 대법원이 판시한 바 있습니다(대법원 2010.5.27. 선고 2007두9471 판결 참조). 따라서 위 판시와 같은 사실관계가 인정된다면 화물 운송업을 영위하는 회사와 ‘화물자동차 운전 용역(도급)계약’을 체결한 운송기사는 근로기준법 상 근로자로 인정될 수 있을 것입니다.
오전에 4명, 오후에 4명, 저녁에 3명이 일하는 사업장도 상시 5인에 해당되어 근로기준법의 적용을 받을 수 있나요?
상시 근로자 5인이라는 것은 근무시간마다 5인 이상이어야 하는 것이 아니라 하루에 몇 명이 일하였는가를 30일간의 평균을 계산하여 근무자가 5인 이상이면 5인 이상의 사업장으로 인정하는 것이고, 설령 5인 미만의 근로자가 근무하는 날이 있더라도 전체근무 일수에서 5인이상이 일한 날이 50% 이상이면 5인 이상 사업장으로 봅니다. 오전에 4명, 오후에 4명, 저녁에 3명으로 한달 내내 일하는 경우 11인이 근무하는 사업장이므로 근로기준법의 적용을 받습니다.
상시 4인 이하 근로자를 사용하는 카페에서 아르바이트 한 사람도 근로기준법의 적용을 받아 주휴수당을 받을 수 있을까요?
가능합니다. 근로기준법 제11조 제2항에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정되어 있고, 동법 시행령 제7조 및 별표1에 따르면 근로기준법 제55조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정되어 있으므로 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 카페에서 아르바이트를 한 사람도 주휴수당을 받을 수 있습니다.
평소 4명이서 일하는 사업장에서 예약이 밀리거나 할 때 일용직을 고용하는 경우도 상시 근로자에 해당되나요?
대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결에 따르면 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다라고 판시하므로 일용직을 고용하여 5인 이상이 될 경우 5인 이상 사업장으로 보아야 합니다.
명절과 연초, 연말에 정기적으로 지급받는 상여금이 근로기준법의 적용을 받는 임금에 해당하나요?
대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결에 따르면 상여금이 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다고 판시하고 있습니다. 따라서 명절과 연초, 연말에 계속적·정기적으로 지급되고 임금의 50%로 그 지급액이 확정되어 있다면 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 임금으로 볼 수 있습니다.
근로기준법상 근로자에는 정규직만 들어가는 건가요?
계약직, 파견직도 근로기준법이 적용되며 그 외에 기간제 및 단시간 근로자보호 등에 관한 법률과 파견근로자에 관한 법률 등이 추가적으로 적용됩니다.
사장 포함 3~4인이 일하는 식당에 월요일부터 토요일까지 9시에 출근하여 22시에 퇴근하고 있습니다. 1주일에 70시간 이상을 근무하는 것인데요. 근로기준법에 따르면 근로시간은 1주일에 40시간을 초과하지 못한다고 알고 있습니다. 이러한 경우도 근로기준법 위반인가요?
위반입니다. 근로기준법 제11조 제2항에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정되어 있고, 동법 시행령 제7조 및 별표1에 따르면 근로기준법 제15조도 상시 4인 이하 사업 또는 사업장에 적용이 됩니다. 또한 근로기준법 제50조 제1항에 따르면 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고 동조 제2항에 따르면 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없으며 당사자 간의 합의가 있다 하더라도 근로기준법 제53조에 따르면 근로시간 연장을 1주에 12시간 이상을 초과할 수 없습니다. 따라서 1주에 52시간을 초과한 부분만큼 근로하기로 한 근로계약은 무효입니다.
아파트입주자대표회의와 수의관리계약을 체결한 관리사무소에 채용된 직원입니다. 임금이 체불되었는데 아파트입주자대표회의에게 임금을 청구할 수 있나요?
서울행정법원 2013. 4. 2. 선고 2012구합32246 판결에 따르면 ①위탁관리업체는 결원 발생 시 직원 추천과 직원 훈련 교육만 담당하게 하고 실질적인 관리는 아파트입주자대표회의가 맡는 방식으로 아파트를 관리ㆍ운영하기로 결의하고 ②아파트입주자대표회의가 관리사무소 직원들에 대한 급여, 4대 보험 보험료 등을 직접 지급하고, 관리사무소 직원들의 근무태도를 감시하며 ③아파트입주자대표회의는 관리사무소 직원의 신규임용, 승진, 재계약, 임금지급 등에 관하여 직접 의결하고 중요 직책 담당자의 경우 채용 면접에 참여하고 ④ 예산과 예산의 집행, 결산, 관리사무소의 기구와 정원의 조정 등에 관하여 아파트입주자대표회의의 승인을 받도록 하며 ⑤ 위탁관리 수수료가 형식적 금액에 불과한 경우에는 입주자대표회의가 관리사무소 직원들의 사용자로서 인사권 및 사실상의 업무지휘 명령권 등을 행사함으로써 상당한 지휘ㆍ감독을 한 것으로 보이므로 사용자성을 인정한 바 있습니다. 따라서 위와 같은 사정을 증명한다면 아파트입주자대표회의로부터 직접 임금청구가 가능합니다.
외국인이 경영하는 상시 근로자 10명인 회사에서 근무하고 있는 경우에도 근로기준법이 적용되는가요?
근로기준법 제11조 제1항은 “근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”라고 규정하고 있고, 서울지법 1996. 9. 10. 선고 96가단90373 판결에 따르면 근로기준법 제11조 제1항은 국가·지방자치단체에 의한 사업은 물론 국영기업체, 공익사업체, 사회사업단체, 종교단체가 행하는 모든 사업에 적용됩니다. 또한 근로기준법은 속지주의가 적용됩니다. 이와 같은 점을 모두 고려하여 볼 때 외국인이 경영하는 회사라 하더라도 우리나라 내에서 영업을 한다면 근로기준법이 적용됩니다.
제가 4시간 동안 동네 카페에서 일하는데요. 전타임에는 사장님의 딸이 제 타임에는 저와 사장님 이렇게 두 명이 일하는데 쉴 틈 없이 바쁩니다. 그런데 근로기준법에서는 4시간 이상 일하면 30분 휴게 시간이래서 더 알아봤더니 근로기준법 대부분의 적용범위가 다섯 명 이상의 사업장이더라구요. 휴게시간은 두 명 혹은 세 명의 사업장에서 적용이 안되나요?
근로기준법 제11조 제2항에 따르면 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 규정되어 있고, 동법 시행령 제7조 및 별표1에 따르면 근로기준법 제54조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다고 규정되어 있으므로 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 카페에서 아르바이트를 한 사람도 근로기준법 상의 휴게시간에 관한 규정이 적용됩니다.
저희 사업장에는 근무 여건상 식사를 직접 만들어 먹을 수밖에 없는 상황이라 직원들끼리 일정부분의 돈을 각출하여 식사 및 설거지를 도와주시는 아주머니를 고용하였습니다. 아주머니께서 4대 보험을 원하여 4대 보험을 들어드리려고 하니 사업자 명의가 아니라 직원들이 고용한 분이라 4대 보험 가입도 힘들고 또 이 분이 근로기준법의 적용이 배제되는 가사 사용인에 해당되는지 궁금합니다.
근로기준법상 가사사용인이란 개인 가정의 운전기사ㆍ가정부ㆍ주택 관리인 등 가사에 종사하는 자를 의미합니다. 이들의 근로제공은 개인의 사생활과 밀접한 관련이 있어 국가가 이를 감독하고 감시하는 것은 적합하다는 취지로 따로 구분한 것입니다. 질문의 취지 및 전체의 내용을 고려하였을 때 직원분들이 고용한 아주머니는 직원 식사 제공 목적의 가사도우미로 판단되어 근로기준법상 가사사용인으로 볼 수 있을 것 같습니다. 즉 근로기준법이 적용되지 않을 것으로 보입니다.
카페를 운영하는 사업자입니다. 영업시간은 오전 10시부터 오후 11시까진데 저와 동업 중인 사람 둘이서 운영을 하고 오후 5시부터 오후 11시까지만 아르바이트생을 한 명 씁니다. 그런데 아르바이트생이 오후 10시를 넘으면 야간수당을 지급해야 한다고 하는데 맞는가요?
근로기준법 제56조에 따르면 야간근로(오후 10시부터 오전6시까지의 근로)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정되어 있습니다. 하지만 이는 근로기준법이 적용되는 상시 5이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에만 해당되는 내용입니다. 귀하의 경우 상시 근로자가 4인 이하로 보이므로 근로기준법 제56조가 적용되지 않으므로 오후 10시가 넘더라도 야간수당을 지급하지 않으셔도 됩니다.
저는 甲회사로부터 대학 전학년 장학금을 지급받는 대신 졸업 후 4년간 甲회사에 근무하기로 하는 계약을 체결하면서 乙을 신원보증인으로 세웠습니다. 근로계약서에는 회사입사 포기시 또는 실근무 4년 이내에 퇴사할 경우 이미 지급된 장학금을 반환하며, 실근무 1년 이내에 퇴사하는 경우에는 장학금의 60%를 손해배상으로 배상한다는 내용이 있습니다. 그러나 저는 회사에 입사한지 3개월만에 외국유학관계로 퇴사하게 되었는데, 이 경우 이미 지급받은 장학금과 1년 이내 퇴사하는 경우 추가 부담하는 60%의 손해배상액은 어떻게 되며 신원보증인 乙은 어떤 책임이 있는지요?
「민법」제398조에서는 채무불이행에 관한 손해배상액과 위약금을 예정 또는 약정할 수 있도록 하고 있습니다. 그러나 「근로기준법」제20조에서는 근로관계의 당사자인 근로자는 사용자와 실질적으로 대등한 거래관계에 놓일 수 없는 것이 일반적 현실이므로, 근로자의 보호를 위하여 사용자는 근로자와 근로계약의 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다고 규정하고 있습니다.위약금이란 채무불이행의 경우에 채무자가 채권자에게 지불할 것을 미리 약정하는 금액으로서, 이러한 위약금에 관한 약정은 채무불이행에 대한 사실만 입증되면 손해배상 유무와는 관계없이 약정된 금액의 지급을 약정하는 것을 말합니다. 또한, 손해배상의 예정이란 채무불이행의 경우에 배상하여야 할 손해액을 실손해와는 관계없이 미리 그 액을 정하는 것을 말합니다.「근로기준법」제20조에서 규정한 위약예정의 금지는 근로자가 직장을 얻기 위하여 어쩔 수 없이 불리한 근로계약을 체결하고도 위약금 또는 손해배상액 등의 부담으로 퇴직을 하지 못하고 강제근로를 당하게 됨을 방지함이 목적이므로, 사용자는 근로자의 불법행위로 인한 실제 손해액의 배상청구는 가능하다고 할 것입니다.그리고 신원보증법에 의한 신원보증계약은 현실적으로 발생한 손해에 대한 책임담보를 전제로 하는 것이기 때문에 위약예정계약으로 볼 수 없으므로, 같은 법 제20조에 위배되지 않으며 판례도 “근로기준법 제24조(현행 근로기준법 제20조)는 사용자가 근로자와의 사이에서 계약불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약의 체결을 금지하는데 그치는 것이므로, 근로자에 대한 신원보증계약은 이에 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1040 판결).따라서 위 사안의 경우 귀하가 그 甲회사의 입사를 포기할 때 또는 입사 후 실근무 4년 이내에 퇴사할 때에는 지급된 장학금의 전액을 반환한다는 계약은 위약금 또는 손해배상액 예정의 성격이 아니라, 마치 회사가 귀하에게 장학금을 대여해주었다가 4년 근속하면 상환을 면제해주되 4년 이내에 퇴사할 경우에는 상환을 면제하지 않는다는 취지로 약정한 경우이므로, 이 조항은 「근로기준법」제20조에 위배되지 않아 귀하는 장학금을 반환하여야 할 것으로 보입니다. 다만, 나머지 부분 즉, 실근무 1년 이내에 퇴사하는 경우에는 장학금의 60%를 손해배상하여야 한다는 부분은 강행규정인 「근로기준법」제20조에 위배된다고 볼 수 있어 무효라 할 것입니다(대법원 1978. 2. 28. 선고 77다2479 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다52222 판결, 1996. 12. 6. 선고 95다24944 판결).그리고 귀하의 신원보증인 乙은 귀하가 甲회사에 현실적으로 발생시킨 손해가 있다면이에 대해서 책임이 있다 할 것입니다.
저는 甲회사에 근무하며 동료 근로자들과 임금인상을 위한 농성에 참여하였고, 그 후 甲회사와 노조대표자가 농성기간중의 행위에 대하여 책임을 묻지 않는다는 약정을 하였습니다. 그러나 제가 위 불법농성을 주도했다는 혐의로 구속되어 징역 1년형을 선고받자 甲회사는 취업규칙상 금고이상의 유죄판결의 선고가 해고사유임을 이유로 저를 징계해고 하였는데, 이 조치가 정당한지요?
노동쟁의가 타결될 경우 그 쟁의에 관하여 노사쌍방 간에 일체의 책임을 묻지 않는다는 내용의 약정을 하는 경우가 적지 않습니다. 이 쟁의면책약정의 성질은 일종의 단체협약으로서 사용자가 노동조합의 불법행위 등에 의한 손해배상책임을 청구하지 않음은 물론 노조원 개인에 대한 민사상 책임이나 징계책임도 묻지 않는다는 취지입니다. 또한, 이런 약정은 쟁의타결을 위한 것이므로, 그 농성기간중의 행위뿐만 아니라 농성과 일체성을 가지는 그 준비행위, 유발행위까지 포함하여 면책되는 것입니다.판례도 “농성기간 중의 사건에 대하여 노동조합원들에 대한 일체의 책임을 묻지 않기로 노사간에 단체협약을 한 경우, 그 취지는 위 농성행위와 일체성을 가지는 행위 및 위 농성행위 등으로 인하여 사후에 부득이 일어나는 행위에 대해서도 면책시키기로 한 것이라고 봄이 타당하므로, 면책협약 이전의 농성행위 등으로 인하여 면책협약 이후에 처벌(유죄판결)을 받고 또 구속기간동안 결근한 사실로 인하여 인사규정 등의 징계해고사유에 해당된다고 하더라도, 이를 이유로 징계해고를 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다1233 판결, 1992. 7. 28. 선고 92다14786 판결).따라서 귀하와 같이 징역형의 선고가 취업규칙상의 징계해고사유에 규정되어 있다고 하더라도 위와 같은 쟁의면책약정을 한 이상 사용자인 甲회사는 이를 이유로 귀하를 징계해고 할 수 없다 할 것입니다.
저는 甲회사의 직원으로서 위탁교육훈련의 교육훈련비를 甲회사가 부담하는 것으로 하되, 제가 해당 교육수료일자로부터 3년간 의무재직하기로 하고, 그 기간이 경과하기 전에 부득이한 사유없이 퇴직할 때에는 의무재직기간에 대한 잔여의무재직기간의 비율에 의하여 산정한 교육훈련비용을 환급하기로 약정 하였습니다. 그런데 저는 1년간 해외연수를 다녀온 후 개인사정으로 당초 약정한 의무근무기간 3년을 지키지 못하였습니다. 甲회사는 해외연수시 소요된 교육비 중 잔여의무재직기간의 비율에 의하여 산정한 교육훈련비용을 퇴직금에서 공제하겠다고 하는데, 이것이 정당한지요?
위탁교육 후의 의무재직기간 근무 불이행 시 교육비용을 반환토록 하는 약정이 위약금 또는 손해배상액 예정에 해당하여 무효가 되는지가 문제되는 사안입니다. 이와 관련하여 「근로기준법」제20조는 “사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.이에 대하여 판례는 “사용자가 근로계약의 불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약을 체결하는 것은 강행규정인 근로기준법 제24조(현행 근로기준법 제20조)에 위반되어 무효라 할 것인바, 기업체에서 비용을 부담·지출하여 직원에 대하여 위탁교육을 시키고 이를 이수한 직원이 교육수료일자로부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 우선 부담한 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 하는 약정은 근로기준법 제24조(현행 근로기준법 제20조)에서 금지된 위약금 또는 손해배상의 약정이 아니므로 유효하다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222. 52239 판결).그러나 위탁교육훈련 후의 의무재직기간 근무 불이행시 교육기간 중의 임금을 반환토록 한 약정의 효력에 관하여 판례는 “사용자가 근로계약의 불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약을 체결하는 것은 강행규정인 근로기준법 제24조(현행 근로기준법 제20조)에 위반되어 무효라 할 것인바, 기업체에서 비용을 부담·지출하여 직원에 대하여 위탁교육훈련을 시키면서 일정 임금을 지급하고 이를 이수한 직원이 교육 수료일자부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 지급한 임금이나 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 약정한 경우, 교육비용의 전부 또는 일부를 근로자로 하여금 상환하도록 한 부분은 근로기준법 제24조(현행 근로기준법 제20조)에서 금지된 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이 아니므로 유효하지만, 임금 반환을 약정한 부분은 기업체가 근로자에게 근로의 대상으로 지급한 임금을 채무불이행을 이유로 반환하기로 하는 약정으로서 실질적으로는 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약이므로 근로기준법 제24조(현행 근로기준법 제20조)에 위반되어 무효이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 6. 선고 95다24944, 24951 판결).한편, 「근로기준법」제7조에서는 “사용자는 폭행, 협박, 감금 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제21조에서는 “사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권(前貸債權)과 임금을 상계하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 위와 같은 의무재직기간 약정이 위 규정들에 위반되는지도 문제됩니다.그런데 판례는 “기업체에서 비용을 부담 지출하여 직원을 해외에 파견하여 위탁교육을 시키고 이를 이수한 직원이 교육 수료일자로부터 일정한 의무재직기간 이상 근무하지 아니할 때에는 기업체가 부담한 해당 교육비용의 전부 또는 일부를 상환하도록 하되 위 의무재직기간 동안 근무하는 경우에는 이를 면제하기로 한 기업체의 교육훈련규정 및 위탁교육관리세칙의 규정 등이 근로기준법 제6조(현행 근로기준법 제7조)가 금지하는 사용자가 정신 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의자유의사에 반하는 근로를 강요하는 것이거나, 근로기준법 제25조(현행 근로기준법 제21조)가 금지하는 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상계하기로 하는 내용의 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다26232 판결).따라서 甲회사가 훈련기간 동안 지급한 임금을 제외하고 교육훈련비의 일정 비율만을 귀하의 퇴직금에서 공제하려는 것은 부당하다고 보기 어렵습니다.
저는 올해 고등학교를 졸업하고 사회에 첫발을 내딛은 만 18세의 미성년자입니다. 부모님은 제가 대학에 진학하기를 원하셨지만 저는 자력으로 취업하여 사회적으로 자립하고 싶은데, 미성년자의 취업에 따른 법률문제는 어떻게 되어 있는지요?
「근로기준법」제64조 제1항은 15세 미만인 자(「초·중등교육법」에 따른 중학교에 재학중인 18세 미만인 자를 포함)는 고용노동부장관의 취직인허증을 소지한 자가 아닌 경우에는 근로자로 사용하지 못하게 하고, 같은 법 제67조 제1항은 친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다고 규정하고 있는데, 여기에는 법정대리권의 행사뿐만 아니라 미성년자의 위임에 의한 임의대리의 경우도 포함된다고 할 것입니다. 이는 비록 미성년자의 동의를 얻었다 하더라도 미성년자에게 불리한 친권남용이 될 가능성이 많기 때문입니다.따라서 미성년자의 근로계약은 친권자 또는 후견인의 동의를 얻어 본인 자신이 체결하는 것이 원칙이라 하겠습니다. 다만, 친권자, 후견인 또는 고용노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 이를 해지할 수 있습니다(같은 법 제67조 제2항).그리고 같은 법 제68조는 “미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있다.”라고 규정하여 미성년자에게 독자적인 임금청구권을 부여하고 있습니다. 이는 임금청구를 친권자가 대리로 수행하게 할 경우 친권자 등이 법정대리권을 빙자하여 미성년자가 수령해야 할 임금을 중간에서 수취하여 사용함으로써 미성년자가 반강제적 근로에 종사하게 되는 경우가 생길 여지가 있기 때문입니다.같은 법 제43조 제1항 본문에서도 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.”라고 규정하여 사용자에게 임금직접지불의 의무를 부여함으로써 미성년자를 보호하고 있습니다.그 외 「근로기준법」에는 18세 미만의 자에 대하여는 연소자 증명서의 비치(제66조), 근로시간, 야간근로와 휴일근로의 제한(제69조, 제70조) 등이 규정되어 있으나 귀하와 같이 18세 이상인 자에 대하여는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 하는 것(제70조 제1항, 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 한정)을 제외하고는 해당이 없습니다.
저는 여성근로자입니다. 여성은 남성에 비하여 「근로기준법」상 특별한 보호규정이 있다고 하는데, 어떠한 내용인지요?
역사적으로 볼 때 각 나라의 노동보호법은 신체적·생리적 요건이 성인남자 근로자에 비하여 약한 상태에 있는 여자와 연소자를 과중한 근로시간, 야간근로 또는 유해·위험작업으로부터 보호하는 것으로 시작되었으며, 우리나라의 경우에도 「헌법」제32조, 「근로기준법」제5장(제64조~제75조), 「남녀고용평등법」등에서는 여자와 연소자의 보호를 주요내용으로 하고 있습니다.「근로기준법」상 여성근로자의 보호규정을 살펴보면, 첫째, 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 경과되지 아니한 여성은 대통령령이 정하는 도덕상 또는 보건상 유해·위험한 사업에 사용하지 못하도록 규정하고 있으며(같은 법 제65조 제1항, 제3항), 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 위의 보건상 유해·위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해·위험한 대통령령이 정하는 사업에 사용하지 못한다고 규정하고 있습니다(같은 법 제65조 제2항, 제3항).둘째, 야간근로 및 휴일근로가 금지됩니다. 즉, 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키고자 하는 경우에는 당해 근로자의 동의를 얻어야 하고(같은 법 제70조 제1항 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 한정), 임산부를 오후 10시부터 오전 6시까지의 사이 및 휴일에 근로시키지 못하고, 다만 산후 1년이 지나지 아니한 여성의 동의가 있는 경우, 임신 중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우로서 고용노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 예외가 됩니다(같은 법 제70조 제2항).셋째, 갱내에서의 근로가 금지됩니다(같은 법 제72조).넷째, 여자근로자에게는 시간외근로가 제한됩니다. 같은 법 제71조에서는 사용자는 산후 1년이 지나지 아니한 여성에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외의 근로를 시키지 못하도록 규정하고 있습니다.다섯째, 생리휴가를 보장합니다. 같은 법 제73조는 “사용자는 여성근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.”라고 규정하고 있습니다(상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 한정).여섯째, 산전·산후 휴가를 주고 있습니다. 같은 법 제74조에서는 사용자는 임신 중의 여성에게 산전·산후를 통하여 90일의(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일) 보호휴가를 주어야 하고, 이 경우 산후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상 확보되도록 하여야 하며, 임신 중인 여성이 유산 또는 사산한 경우에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 보호휴가를 주어야 하고, 위 휴가 중 최초 60일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 75일)은 유급으로 하여야 하고, 또한 임신 중의 여성근로자의 청구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로에 전환시켜야 하며 시간외근로를 시키지 못하도록 규정하고 있으며 사업주에게 산전·산후 휴가 종료 후에는 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시킬 의무를 부여하고 있어, 위 보호휴가를 이유로 직무복귀에 있어 불이익을 당하지 않도록 규정하고 있습니다.나아가 사용자는 임신 후 12주 이내 또는 36주 이후에 있는 여성 근로자가 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하는 경우 이를 허용하여야 하며 위 근로시간 단축을 이유로 해당 근로자의 임금을 삭감할 수 없도록 규정하고 있습니다.(신설 2014.3.24.).일곱째, 육아시간을 보장하고 있습니다. 근로기준법 제75조에서 사용자는 ”생후 1년 미만의 유아를 가진 여성근로자가 청구하면 1일 2회 각각 30분 이상의 유급 수유시간을 주어야 한다.”라고 규정하고 있습니다(상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 한정).따라서 귀하의 경우 「근로기준법」상 위에서 언급한 것과 같은 내용을 보장받을 권리가 있다 하겠습니다.
근로자 甲은 사용자 乙과 근로계약을 체결하였는데 乙은 甲에게 매달 월급에 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 한 내용의 근로계약서에 서명을 하게 하였습니다. 이런 내용의 근로계약이 유효한가요?
대법원에 따르면 “사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다”(대법원 2010.05.20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결)고 하였습니다. 따라서 위 사안에서 甲과 乙사이의 퇴직금 분할 약정을 무효입니다.
근로자 甲은 사용자 을과 근로계약을 체결하였는데 乙은 甲에게 근로기간은 5년이며 만약 5년 이전에 甲이 퇴직할 때에는 甲은 乙에게 1억원을 지급하도록 약정하게 하였습니다. 甲은 근로계약 5년을 다 채우지 못하고 퇴직하였는데, 乙에게 1억원을 지급하여야 하나요?
대법원에 따르면 “근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 위 조항에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없다. 또, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다”(대법원 2008.10.23, 선고, 2006다37274, 판결)고 하였습니다. 따라서 乙의 경우처럼 乙에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 1억원을 지급하여야 한다는 약정은 무효이며, 甲은 1억원을 지급할 필요가 없습니다.
근로자 甲은 사용자 乙과 근로계약기간을 1년으로 정하여 근로계약을 체결하였습니다. 이후 1년이 도과하여 乙은 甲에게 근로관계 종료 통지를 하였으나 甲은 乙이 미리 해고 통지를 하지 않았다며 해고를 인정할 수 없다고 합니다. 이 경우 근로관계는 종료된 것인가요?
대법원에 따르면 “근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료”(대법원 1996. 8. 29. 선고 95다5783 전원합의체 판결 참조)된다고 하였습니다. 위 사안의 경우 근로계약기간을 1년으로 정하였고 그 기간이 만료하였으므로 사용자의 해고 등 없이 근로자로서 신분관계는 당연히 종료됩니다. 따라서 甲과 乙의 근로관계를 종료되었습니다.
근로자 甲은 사용자 乙과 근로계약기간을 1년으로 하는 근로계약을 체결하였는데 이후 몇 년이 지나는 동안 상호 동의하에 계약이 몇 번이나 계속 갱신되었습니다. 그런데 올해에 甲은 갑자기 별다른 이유 없이 계약 갱신을 거절하였는데 이것이 정당한지 궁금합니다.
근로계약 체결시 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우, 기간을 정하지 않은 근로계약인지 여부의 판단 기준과 관련하여 대법원은 “근로자와 사용자가 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우라 하더라도, 그 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는, 계약서의 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것”(대법원 1998. 5. 29. 선고 98두625 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조)이라고 하였습니다. 따라서 위와 같은 상황의 경우 계약서대로 무조건 기간을 정한 근로계약으로 보기 어렵고, 기간을 정하지 않은 근로계약으로 볼 여지가 있습니다. 그렇다면 甲의 갱신거절이 해고로서의 실질을 갖고 있다고 볼 수 있으므로 甲의 갱신 거절은 정당하지 않다고 볼 수 있을 것입니다.
근로자 甲은 사용자 을회사와 근로계약을 체결하였는데 甲이 취업한 이후 乙 회사는 甲 포함 사내 근로자들의 동의 없이 퇴직금 규정을 甲에게 불리하게 변경하였습니다. 甲은 불리하게 변경된 취업규칙에 따라야 하나요?
근로자의 동의 없이 근로자에게 불리하게 변경된 취업 규칙과 관련하여 대법원은 “취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 다만 근로기준법 제95조의 규정에 의하여 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고 특히 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 하는 제약을 받는바, 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에 필요한 근로자의 동의는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다”(대법원 1992.12.22, 선고, 91다45165, 판결)고 하였습니다. 따라서 위 사안에서 근로자들의 동의를 얻지 못한 불리하게 변경된 취업규칙은 효력이 없습니다. 따라서 甲은 불리하게 변경된 취업규칙에 따라야 할 필요는 없습니다.
근로자 甲은 사용자 乙회사와 근로계약을 체결하였는데 甲이 취업한 이후 乙회사는 甲 포함 사내 근로자들의 동의 없이 퇴직금 규정을 甲에게 불리하게 변경하였습니다. 그런데 노동조합이 사용자측과 사이에 변경된 퇴직금조항을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결하였습니다. 甲은 불리하게 변경된 취업규칙에 따라야 하나요?
대법원에 따르면 “취업규칙 중 퇴직금에 관한 규정의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고, 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 함으로써 기득 이익을 침해받게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금조항이 적용되어야 하는 경우에도, 노동조합이 사용자측과 사이에 변경된 퇴직금조항을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에는, 기득이익을 침해받게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금조항이 적용되어야 함을 알았는지의 여부에 관계없이 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금조항을 적용하여야 할 것이다”( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다77970 판결 등 참조)라고 하였습니다. 따라서 위 사안의 경우 노동조합이 사용자와 변경된 퇴직금조항에 따르기로 하는 내용의 단체협약이 체결되었으므로, 甲에게는 불리하게 변경된 퇴직금조항을 적용하여야 합니다.
근로자 甲은 사용자 乙과 근로계약을 체결하였는데 乙은 甲에게 계약서는 형식적인 것이라면서 근로계약서상 임금액보다 적은 금액을 지급하였습니다. 甲은 乙에게 손해배상 청구가 가능한가요?
근로기준법 제17조 제1항 제1호에 따르면 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 임금에 대하여 명시하여야 하고 근로계약 체결 후 임금을 변경하는 경우에도 또한 같다고 하였습니다. 또한 동법 제19조 제1항에 따르면 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있다고 하였습니다. 따라서 위 사안의 경우 근로조건이 근로계약 상의 조건과 다른 경우이므로 근로자 甲은 乙에게 근로조건 위반을 이유로 손해배상 청구를 할 수 있습니다.
근로자 甲은 사용자 乙과 근로계약을 체결하였는데 계약상 甲이 받기로 한 임금이 공연하게 알려진 최저임금보다 적습니다. 이 경우 근로계약이 유효한가요? 甲이 대처할 수 있는 방법은 무엇인가요?
최저임금법 제6조 제3항에 따라 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 「최저임금법」으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 됩니다. 따라서 甲은 실제로 받은 임금이 최저임금액보다 적다면 실제로 받은 임금과 최저임금액의 차액만큼의 금액을 乙에게 청구할 수 있습니다. 또한 지방노동관서에 최저임금을 위반한 사업주를 신고할 수 있습니다.
근로자 甲은 사용자 乙과 근로계약을 체결하였는데 시간외, 야간 및 휴일수당 등을 매월 일정액을 제수당으로 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하습니다. 이와 같은 계약이 유효한가요?
대법원에 따르면 “실제 근무실적에 따라 지급되어야 할 시간외, 야간 및 휴일수당 등을 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하였다 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다”(대법원 1991. 4. 23. 선고 89다카32118 판결, 2001. 1. 16. 선고 99다37924 판결)고 하였습니다. 따라서 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하고 계산의 편의 등의 이유로 위와 같은 내용의 계약을 체결하였다면 甲에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효라고 볼 수 있습니다.
근로자 甲은 사용자 乙과 근로계약을 체결할 때 근로기준법이 정한 기준을 초과하는 시간외근로수당을 지급하기로 약정하였습니다. 그런데 乙은 임금을 지급할 날짜가 되자 甲자기 시간외근로수당이 근로기준법의 기준을 초과한다며 지급을 거부하고 있습니다. 甲은 초과한 시간외근로수당을 받을 수 없나요?
대법원에 따르면 “근로기준법은 근로조건의 최저기준을 정하고 있는 것에 불과하므로 계약자유의 원칙상 근로계약 당사자는 근로기준법이 정한 기준을 초과하는 시간외근로수당(이른바 법내 초과근로수당)의 지급에 관하여 약정할 수 있는 것이고 그러한 약정을 한 이상 사용자는 그 약정에 따라야 할 의무가 있는 것”( 대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카14758 판결, 2002. 6. 14. 선고 2001다2112 판결 등 참조)이라고 하였습니다. 따라서 甲과 乙이 근로기준법이 정한 기준을 초과하는 시간외근로수당을 지급하기로 약정하였다면, 甲은 약정한 시간외근로수당을 청구할 수 있고 乙은 이를 지급할 의무가 있습니다.
근로자 甲은 사용자 乙과 근로기간을 1년으로 정한 근로계약을 체결하였는데 이미 두 번이 갱신되어 甲은 3년째 일을 하고 있습니다. 그런데 乙은 갑자기 정당한 이유 없이 甲에게 갱신거절을 하였습니다. 을의 갱신거절을 정당한 것인가요?
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항에 따르면 사업주는 기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 않는 범위에서 기간제근로자를 사용할 수 있습니다. 사업주가 동법 제4조 제1항 단서의 2년 초과사용의 예외적 허용사유가 없음에도 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 봅니다(동법 제4조제2항). 사업주가 2년을 초과해서 기간제근로자를 사용할 때 종전에 체결한 근로계약기간의 종료를 이유로 갱신을 거절하면, 이는 해고라고 볼 수 있으므로 근로기준법 제23조의 ‘정당한 이유’가 있어야 합니다. 위 사안에서는 특별히 정당한 이유가 없는 한 부당해고이므로 乙의 갱신거절은 부당하다고 볼 수 있습니다.
제가 근무하던 甲회사는 경기불황으로 인하여 일시적인 영업악화, 수주감소 등이 발생하자 경영상의 필요에 의한다면서 저를 비롯한 20명의 근로자들을 본인의 의사와 관계없이 해고하였습니다. 그러나 甲회사는 저희들을 해고한 후 전 직원에게 상여금을 지급하는 등 정상적인 경영을 하고 있습니다. 저희들은 부당하게 해고를 당한 것 같은데, 구제 받을 수 없는지요?
귀하들의 경우는 甲회사의 해고가 사용주의 긴박한 경영상의 필요에 의한 해고에 해당하는가가 쟁점으로 보입니다. 해고에 관하여 「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하여 사용자의 일반적인 해고를 규제하고 있습니다. 그리고 같은 법 제24조는 “①사용자는 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다. ②제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다. ③사용자는 제2항에 따른 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말함)에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 50일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. ④사용자는 제1항에 따라 대통령령이 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. ⑤사용자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 의한 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조 제1항의 규정에 의한 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.”라고 규정하여 경영상의 이유에 의한 해고를 규제하고 있습니다.그리고 판례는 “기업이 경영상의 필요에 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고가 정당하다고 하려면, 그것이 긴박한 경영상의 필요에 의한 것인지 여부, 사용자가 해고회피를 위하여 상당한 노력을 하였는지 여부, 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 해고대상자를 선정하였는지 여부, 그밖에 노동조합이나 근로자 측과의 성실한 협의 등을 거쳤는지 여부 등 여러 사정을 전체적, 종합적으로 고려하여 당해 해고가 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 인정될 수 있어야 하고, 여기서 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 경우도 포함되는 것으로 보아야 한다.”라고 하면서 “건물관리회사가 경영상의 필요에 의하여 건물의 시설관리업무를 전문용역업체에 위탁함에 따라 직제가 폐지되는 근로자들을 수탁업체가 현 급여를 보장하면서 전원 인수하기로 합의한 경우, 이에 불응한 근로자에 대한 정리해고가 정당하다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 5. 11. 선고 99두1809 판결, 2003. 4. 25. 선고 2003다7005 판결, 2006. 1. 26. 선고 2003다69393 판결).따라서 위와 같은 기준에 비추어, 귀하들이 단지 일시적 영업악화 등을 이유로 해고를 당하였다면 긴박한 경영상의 필요에 의한 정리해고라고 보기 어렵다고 판단됩니다. 따라서 귀하들은 해고무효확인소송이나 관할노동위원회에 해고가 있은 날로부터 3월 이내에 구제신청을 할 수 있을 것입니다(근로기준법 제28조, 노동조합 및 노동관계조정법 제82조).
저는 甲사회복지시설에서 2004년 4월 1일부터 2005년 3월 31일까지 1년을 계약기간으로 하여 근로계약서를 작성하고 근무를 시작하여 위 계약기간이 만료된 이후에도 계약기간이 갱신되어 같은 업무를 계속하고 있던 중 2007년 2월말 경에 甲사회복지시설측으로부터 근로계약의 갱신을 거절하는 일방적인 통지를 받고 해고 되었습니다. 이런 경우에 구제책이 없는지요?
「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.일반적으로 계약직 직원의 경우에 근로계약기간이 종료되면 사용자의 해고 등 별도의 절차없이 당연히 근로자와 사업주의 고용관계가 종료되는 것이 원칙입니다.그러나 위 사안과 관련하여 판례는 “기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료되면 근로자로서 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어서 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후 근로관계는 종전 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.”라고 하였습니다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두2665 판결).따라서 귀하의 경우에도 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에 해당한다면, 甲사회복지시설의 근로계약 갱신 거절이 부당해고라는 이유로 해고일로부터 3월 이내에 관할노동위원회에 구제신청을 하거나, 법원에 해고무효확인소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.참고로 2007. 7. 1.부터 순차적으로 시행되는 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률?에 의하면 기간제근로자의 최대 사용기간을 2년으로 정하고 있고, 그 기간을 초과하여 사용하는 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 하고 있으며, 사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선 고용하는 노력을 기울이도록 하였으며 기간제·단시간근로자에 대한 각종 차별금지 및 이를 시정하는 제도를 도입하고 있습니다.
甲은 아파트관리용역회사인 乙회사에 근무하고 있는데, 乙회사가 관리하는 아파트의 입주자대표회의에서 관리인원의 감축을 요청하였습니다. 그러자 乙회사에서는 그것을 이유로 정리해고를 하겠다고 합니다. 이것이 정당한지요?
「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하여 사용자의 일반적인 해고를 규제하고 있습니다. 그리고 같은 법 제24조는 “①사용자는 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다. ②제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다. ③사용자는 제2항의 규정에 따른 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말함)에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 50일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. ④사용자는 제1항에 따라 대통령령이 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. ⑤사용자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 의한 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조 제1항의 규정에 의한 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.”라고 규정하여 경영상의 이유에 의한 해고를 규제하고 있습니다.그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “기업이 경영상의 필요에 의하여 근로자를 해고하는 이른바 정리해고의 정당성의 요건으로 요구되는, 긴박한 경영상의 필요성이란 기업의 일부 영업부문 내지 영업소의 수지만을 기준으로 할 것이 아니라, 기업전체의 경영사정을 종합적으로 검토하여 결정되어야 하며, 또한 해고회피의 노력을 다하여야 한다는 것은 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미하고, 아파트입주자대표회의의 감원요청이 있었다는 사정만으로는 그와 위탁관리계약을 체결한 아파트 관리용역회사의 근로자에 대한 정리해고가 긴박한 경영상의 필요성과 해고회피의 노력을 다하였다고 인정할 수 없다.”라고 하였으며, 해고의 정당성에 관한 입증책임의 소재에 관하여 “근로기준법 제33조(현행 근로기준법 제28조)에 의한 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에 있어서는 해고의 정당성에 관한 입증책임은 이를 주장하는 자가 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결, 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결).따라서 乙회사는 단순히 관리하는 아파트입주자대표회의에서 관리인원의 감축을 요청한다는 사유만으로 정리해고를 할 수는 없을 것으로 보이므로, 甲은 해고무효확인소송이나 「근로기준법」제28조에 의하여 해고가 있은 날로부터 3월 이내에 관할노동위원회에 구제신청을 해볼 수 있을 것이며, 그 경우 해고의 정당성에 관하여는 乙회사가 입증을 하여야 할 것입니다.
저는 의료업을 경영하는 甲에게 월 130만원을 지급받기로 하고 고용되어 사무직원으로 일하던 중 고용된 후 5개월쯤 되어 甲으로부터 일방적으로 해고당하였습니다. 해고에 대하여는 다투고 싶지 않으나 상시 근로자수가 11명인 사업장인데, 해고예고수당의 청구는 가능한지요?
「근로기준법」 제26조 본문은 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며, 30일 전에 예고를 하지 않은 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정하고 있습니다.그리고 위 규정에 의한 해고의 예고는 같은 법 제23조 이하의 규정에 의한 정당한 이유가 있어서 해고하고자 할 때에만 유효하게 적용되는 것이며 정당한 이유가 없다면 사용자의 그러한 근로계약의 해지는 해고로서의 효력이 생길 수 없다 할 것입니다(대법원 1989.10.24.선고, 88다카166 판결).그러나 같은 법 제35조에서는 ①일용근로자로서 3개월을 계속근무하지 아니한 자, ②2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, ③월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자, ④계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, ⑤수습사용중인 근로자에 대하여는 위 해고의 예고규정을 적용하지 아니하도록 규정하고 있습니다.그러나 최근 헌법재판소는 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용에서 배제시키고 있는 「근로기준법」 제35조 제3호에 대하여, “월급근로자로서 6월이 되지 못한 자”는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자들로서 근로관계의 계속성에 대한 기대가 크다고 할 것이므로, 이들에 대한 해고 역시 예기치 못한 돌발적 해고에 해당한다. 따라서 6개월 미만 근무한 월급근로자 또한 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있다. 그럼에도 불구하고 합리적 이유 없이 “월급근로자로서 6개월이 되지 못한자”를 해고예고제도의 적용대상에서 제외한 이 사건 법률조항은 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에도 위배되므로 헌법에 위반된다고 판단하였습니다(헌법재판소, 2015. 12. 23.자, 2014헌바3 결정).따라서 위 헌법재판소의 결정으로 인하여 종전과 달리 귀하의 경우 甲회사의 귀하에 대한 해고가 정당하더라도 「근로기준법」 제26조 본문에 의하여 해고예고수당을 지급받을 수 있을 것으로 보입니다.또한, 만약 해고 자체가 정당한 이유가 없는 것이라면 해고무효확인소송 또는 「근로기준법」 제28조에 따라 노동위원회에 구제신청을 하여 해고 자체를 다투어 볼 수도 있습니다.
저는 얼마전 사업주로부터 아무런 이유 없이 일방적인 해고통지를 받았습니다. 주위에서는 해고를 하더라도 일정한 절차에 의하여야 하며 해고예고수당 또한 지불하여야 한다고 하는데 맞는 말인지요?
「근로기준법」제26조는 사용자가 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하거나 또는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다.해고의 예고에 있어서는 반드시 해고될 날을 명시하여야 합니다. 불확정한 기한이나 조건을 붙인 예고는 예고로서 효력이 없습니다. 그리고 예고기간 중에는 정상적인 근로관계가 존속하는 경우와 같이 근로자는 임금 또는 근로를 청구할 수 있음은 물론이나, 근로자가 새로운 직장을 구하기 위하여 부득이 결근한 경우라도 사용자는 이에 대한 임금을 지급해야 할 것입니다.해고의 예고는 적어도 30일전에 하여야 하는데, 예고기간의 계산에 대하여는 예고가 행하여진 당일은 산입되지 않고 그 익일부터 계산되어 그 기간의 말일의 종료로 기간이 만료되므로, 예고하는 날과 해고의 효력발생일 사이에는 적어도 30일간의 기간을 두어야 합니다.다음으로 해고예고수당에 대해서 살펴보면 사용자가 정당한 사유에 의하여 근로자를 해고하고자 할 때 30일전에 해고예고를 하지 않는 경우에는 이에 대신하여 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하여야 합니다. 이 경우 예고수당의 지급시기는 명문규정이 없으나 늦어도 해고와 동시에 행하여져야 할 것입니다. 또한, 예고수당의 지급과 해고예고기간의 부여는 사용자의 선택에 맡겨지는 상호보완적 관계에 있다고 볼 수 있으므로 예고수당과 해고예고기간의 일수는 서로 환산할 수 있다고 봅니다.그러나 「근로기준법」제26조에 의한 해고의 예고제도는 같은 법 제24조의 규정에 의하여 정당한 이유가 있어 해고하고자 할 때에만 적용되는 것이지(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누6184 판결), 정당한 이유가 없음에도 해고의 예고를 하거나 해고예고수당을 지급하기만 하면 해고할 수 있다는 취지의 규정은 아닙니다.사용자의 해고의 예고의무 내지는 해고예고수당지급의무는 일정한 경우 면제되는 때가 있습니다. 첫째, 같은 법 제26조 제1항 단서는 “천재·사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 부득이한 사유가 있거나 근로자의 귀책사유가 있는 경우에는 일정한 요건 하에서 사용자의 해고예고의무 내지는 해고예고수당지급의무를 면제시키고 즉시해고를 할 수 있음을 규정하고 있습니다.둘째, 같은 법 제35조는 단기간의 근로계약으로 근로를 제공하는 근로자에 대하여는 해고의 예고 또는 해고예고수당의 지급 없이 즉시 해고할 수 있도록 규정하고 있는데, 그에 해당하는 근로자의 범위는, ①일용근로자로서 3개월을 계속근무하지 아니한 자, ②2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, ③월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자, ④계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, ⑤수습사용중인 근로자 등입니다. 다만, 같은 법 제35조의 각 호에 해당한다 하더라도 정당한 이유 없이 근로자를 무조건 해고할 수 없음은 당연하다 하겠습니다.
저는 甲이 운영하는 소규모 개인회사에서 근무하던 중 개인사정으로 甲의 동생인 공장장 乙에게 퇴직하겠다는 말을 하고 그 다음날부터 출근하지 않았습니다. 그 후 월급날인 말일에 밀린 월급을 받으러 갔더니 甲은 무단결근으로 회사에 손해를 입혔으므로 월급을 지급할 수 없다고 합니다. 저는 乙이 공장운영을 도맡아 하였기 때문에 乙에게 통보하면 되는 것으로 판단하였는데, 과연 제가 무단결근으로 월급을 받을 수 없는지요?
사용자와 근로자간의 고용계약의 체결 또는 해지는 서면에 의하여 명확히 하는 것이 타당하나, 소규모회사에서는 구두로 이루어지는 예가 많은 것 같습니다. 또한 실질적으로 공장운영을 도맡아 하는 사장의 동생 乙에게 퇴직의사를 밝힌 것은 평소 그 사업장의 제반여건상 귀하의 퇴직의사는 사용자에게 유효하게 전달되었다고 볼 것인바, 이를 전제한다면 법률관계는 아래와 같습니다.사직은 근로자의 일방적 의사표시에 의한 근로관계의 해지로서 사용자의 해고와 대칭되는 개념입니다. 근로자에 의한 사직에 있어서도 민법의 일반규정이 적용됩니다.통상적인 경우인 기간의 약정이 없는 근로관계에 있어서는 근로자는 언제든지 사용자에게 근로계약의 해지(사직)의 통고를 할 수 있습니다. 사용자가 이에 동의하면 양당사자간의 근로관계는 합의해지에 의하여 종료하게 되지만, 사용자가 근로자 수급 등의 어려움을 이유로 퇴직에 동의하지 않으면 근로관계는 해지의 의사표시가 효력을 발생할 때까지 계속됩니다.「민법」제660조에 의하면 사용자가 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하거나, 임금을 일정한 기간(주급 또는 월급)으로 정한 경우에는 당기의 다음기간이 경과한 때에서야 해지의 의사표시의 효력이 발생하여 근로관계가 종료되게 됩니다. 그러므로 귀하가 퇴직의 의사표시를 한 상대방인 乙이 전반적인 공장운영책임을 맡고 있어 사용자인 甲의 대리인 자격이 인정된다 하더라도 甲이나 乙이 귀하의 퇴직의 의사표시에 대해 동의를 하지 않았다면 귀하의 퇴직의사표시의 효력은 퇴직의사를 표시한 당기의 다음달 말일에서야 발생하는 것이므로 그 기간동안은 성실하게 근무하여야 하는 것입니다.그리고 기간의 약정이 있는 근로관계에 있어서는, 「민법」제661조 본문은 부득이한 사유가 있는 경우가 아니면 근로관계를 일방적으로 해지할 수 없다고 규정하고 있고, 같은법 제661조 단서는 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서 귀하의 경우 근로계약이 기간의 약정이 있음에도 귀하의 과실로 부득이한 사유가 발생하여 퇴직하게 된 경우라면 사용자인 甲에게 손해배상책임을 부담할 수도 있습니다.따라서 귀하는 근로관계가 종료되지 않은 상태에서 무단으로 결근을 한 결과가 되거나(근로기간의 약정이 없는 경우로서 사용자가 해지의사표시에 동의하지 않은 경우이거나 근로기간의 약정이 있는 경우로서 귀하에게 부득이한 사유가 없는 경우), 부득이한 사유가 있어 해지의 의사표시가 장래를 향하여 효력을 발생하여 근로관계는 종료되나(근로기간의 약정이 있는 경우) 그 사유가 귀하의 일방적 과실에 의한 것인 경우에는 사용자에 대하여 손해배상책임을 부담할 수 있습니다.그러나 귀하가 무단결근을 한 것이거나 손해배상책임을 부담하는 경우라 하더라도 사장인 甲이 귀하가 결근한 일수에 해당하는 기간동안에 대하여는 무노동무임금원칙에 따라 임금을 주지 아니하는 것은 타당할지 모르지만, 근무한 기간에 대한 임금은 지급하여야 할 것입니다. 다만, 사장인 甲이 무단결근을 이유로 귀하에게 손해배상청구를 할 경우를 생각할 수 있는바, 근로자의 임금채권과 사용자의 손해배상채권의 상계는 허용되지 아니하며, 무단결근에 따른 손해배상청구는 일반적으로 근로자의 대체가 가능하고 결근일수에 대하여 임금을 지급하지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 손해발생 여부가 불분명하여 인정되기 어려울 것으로 판단됩니다.
저는 甲회사의 석재사업부문에 종사하다가 나이가 많다는 이유로 해고를 당하였습니다. 저는 甲회사의 해고가 부당함을 이유로 해고무효확인소송을 제기하여 진행하였는데, 소송계속 중 甲회사는 긴축경영을 이유로 석재사업부문을 乙회사에 양도하였습니다. 이 경우 제가 해고무효확인소송에서 승소한다면 乙회사의 근로자로서 일할 수 있는지요?
먼저, 「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고하지 못한다.”라는 규정하고 있으므로, 단지 나이가 많다는 이유에 의한 해고는 ‘정당한 이유’를 갖춘 해고라고 보기는 어렵다고 보입니다.한편 판례는 “영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다.”고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결).그러나 위 사안은 영업양도 시 이미 해고되어 근로관계가 단절된 근로자의 경우에도 그 해고의 효력을 다투고 있다면 영업을 양수한 회사가 그 근로관계를 포괄승계하게 되는지 문제됩니다.이에 관하여 판례는 “다른 기업의 사업부문의 일부를 양수하는 계약을 체결하면서 그 물적 시설과 함께 그 근무하는 근로자들에 대한 권리의무도 함께 포괄승계받기로 약정한 경우에는 원칙적으로 해당근로자의 근로관계는 영업양수인에게 승계되는 것이지만, 이때 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자의 근로관계만을 의미하고 계약체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고 또는 면직처분의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결).따라서 귀하의 경우는 영업양도계약체결 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고처분을 받아 그 효력을 다투고 있는 것이므로, 해고무효확인소송의 인용여부를 떠나 乙회사에 대하여는 근로관계의 존속을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.
저는 甲운수회사의 자동차정비공으로 동료 10명과 함께 실제 근무시간에 비례한 법정수당을 회사에 요구했으나 거절당하였습니다. 그래서 평소보다 30분 일찍 작업을 중단하고 조기퇴근 하였는데 회사에서는 저희 행위가 징계사유에 해당된다면서 징계위원회를 개최하여 저를 해고하였습니다. 이 경우 저는 甲운수회사를 상대로 해고무효소송과 임금지급청구소송을 제기할 수 있는지요?
「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고·휴직·정직·전직 그 밖의 징벌을 하지 못하다.”라고 규정하여 근로자에 대한 사용자의 징계처분권에 제한을 두고 있으므로 노사협정이나 단체협약의 규정에 따른 징계처분이라 하여 모두 정당한 것은 아닙니다.취업규칙이나 상벌규정에 징계사유를 규정하면서 동일한 사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능한 것으로 규정하는 경우에도 징계사유와 징계처분 사이에는 적절한 균형이 있어야 합니다. 따라서 경미한 사유에 대하여 지나치게 가혹한 징계처분을 하는 것은 정당한 이유가 없는 징계권의 남용으로 무효라 할 것입니다.그리고 사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는, 해고기간 동안의 근로관계는 유효하게 존속하는 것으로 되나, 근로자가 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 「민법」제538조 제1항 본문에 의하여 해고기간 중 회사에서 일을 못하였더라도 계속 근무하였을 경우에 받을 수 있는 임금전부를 청구할 수 있습니다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결).그러나 해고기간(해고시부터 복직에 이르는 기간) 중 근로자가 다른 직장에서 근무하여 얻은 수입이 있는 경우 이러한 중간수입은 「민법」제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당한다 할 것이므로, 사용자는 해당 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 이 금액을 중간수입으로 공제할 수 있습니다.그런데 판례는 사용자가 해고기간 중의 임금액에서 중간수입을 공제한 금액만을 근로자에게 지급할 수 있다고 하더라도, 근로자가 지급 받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당(평균임금의 100분의 70이상)의 범위내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다고 하여 위 공제의 한도를 제한하고 있습니다(대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결).다만, 「민법」제538조 제2항에 따라 사용자에게 상환하여야 할 이익은 근로자가 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한한다고 할 것이므로 근로자가 해고기간 중에 노동조합기금으로 지급받은 금액은 근로자가 노무제공을 면한 것과 상당인과관계 있는 이익이라 볼 수 없으므로 공제대상이 되지 않습니다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2656 판결).따라서 귀하의 경우와 같이 1회 조퇴하였다는 이유로 징계해고한 것은 무효라 할 것이므로, 귀하는 법원에 해고무효확인 및 임금지급청구소송을 제기할 수 있으며(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결), 「근로기준법」제28조 제1항에 의하여 부당해고를 이유로 하여 관할 노동위원회에 구제를 신청할 수도 있습니다. 또한 위에서 설명한 범위 내의 임금지급청구도 가능하다고 보입니다.
저는 甲회사의 경비원으로 근무하던 중 甲회사에서는 이사회결의에 따라 회사경비업무를 용역전문업체에 위탁한 후 저에게는 1개월분의 해고수당을 지급하고 해고처리 하였습니다. 저는 억울하여 구제방법을 취하고 싶은데, 제가 해고수당을 수령한 것이 해고조치에 승복한 것이라 말할 수 있는지요?
「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하여 사용자의 일반적인 해고를 규제하고 있습니다. 그리고 같은 법 제24조는 “①사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다. ②제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다. ③사용자는 제2항의 규정에 의한 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말함)에 대하여 해고를 하려는 날의 50일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. ④ 사용자는 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. ⑤사용자가 제1항 내지 제3항의 규정에 따른 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조 제1항의 규정에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.”라고 규정하여 경영상의 이유에 의한 해고를 규제하고 있습니다.따라서 귀하의 경우 일반해고의 정당한 이유를 갖추지 못했음은 물론이고, 甲회사의 경영합리화를 목적으로 직제개편에 따라 작업부서가 폐쇄되었다 하여도, 위와 같은 법에서 규정한 긴박한 경영상 필요에 의한 해고의 절차적 요건을 갖추지 못했다고 보이므로 귀하에 대한 해고는 무효라고 보입니다.또한, 귀하가 해고를 당한 후 甲회사측에서 제공하는 해고수당을 수령한 사실이 있다 하더라도 이것만으로 귀하가 귀하에 대한 해고의 정당성을 인정하여 해고조치에 승복한 것으로 단정할 수는 없다고 보는 것이 판례의 입장입니다(대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2132 판결, 1990. 3. 13. 선고 89다카24445 판결, 1992.3.31. 선고 90다8763 판결, 1994. 8. 26. 선고 94누3940 판결).따라서 귀하는 「근로기준법」제28조에 따라 해고일로부터 3개월 이내에 관할노동위원회에 부당해고를 이유로 구제신청을 하거나, 법원에 해고무효확인소송을 제기하여 구제받을 수 있을 것으로 보입니다.
저는 甲회사에 고용되어 일하던 중 좌측반월상연골판파열 등의 부상을 입고 산업재해보험으로 1년간의 치료를 받고 종결하였습니다. 그런데 회사에서는 제 의사와는 상관없이 치료종결일자에 일방적으로 해고처리를 하였는바, 부당한 해고조치에 대하여 구제방법은 없는지, 장해보상을 수령한 것이 해고사유가 되는지 알고 싶습니다.
「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)·산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 제1항은 해고에 정당한 이유를 요구하고, 제2항은 해고의 시기를 제한하고 있습니다.먼저, 귀하에 대한 해고에 정당한 이유가 있는지를 검토하면, 귀하의 경우 업무상 재해로 치료를 받고 치료종결 후 「산업재해보상보험법」상의 장해보상을 받았다고 하여 해고사유가 되는 것은 아니며, 보상금의 수령사실이 근로계약의 해지나 귀하에게 주어진 근로권의 소멸에 영향을 미치는 것은 아닙니다. 회사측이 귀하를 종전의 업무에 종사케 할 것이냐 하는 것은 어디까지나 귀하의 장해정도와 귀하가 종사할 업무의 성격 등에 따라서 결정될 사안이라 할 것이며 장해보상의 수령여부는 문제가 되지 않습니다.판례는 “사용자의 일방적 의사표시로 취업규칙의 규정에 의하여 근로자와의 근로계약관계를 종료시키는 경우 그것이 정당한 것으로 인정되기 위하여서는 종국적으로 근로기준법(현행 근로기준법 제23조) 제30조 제1항에서 말하는 ‘정당한 사유’가 있어야 할 것이고, 근로자가 취업규칙에서 정한 ‘신체장해로 인하여 직무를 감당할 수 없을 때’에 해당한다고 보아 퇴직처분을 함에 있어서 그 정당성은 근로자가 신체장해를 입게 된 경위 및 그 사고가 사용자의 귀책사유 또는 업무상 부상으로 인한 것인지의 여부, 근로자의 치료기간 및 치료종결 후 노동능력상실의 정도, 근로자가 사고를 당할 당시 담당하고 있던 업무의 성격과 내용, 근로자가 그 잔존노동능력으로 감당할 수 있는 업무의 존부 및 그 내용, 사용자로서도 신체장해를 입은 근로자의 순조로운 직장복귀를 위하여 담당업무를 조정하는 등의 배려를 하였는지 여부, 사용자의 배려에 의하여 새로운 업무를 담당하게 된 근로자의 적응노력 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다21065 판결, 1996. 12. 6. 선고 95다45934 판결).더욱이 업무상 부상 내지는 질병의 요양을 위한 경우에는 「근로기준법」제23조 제2항에서 정하는 해고금지기간의 제한이 있는바, 같은 항 단서의 해고금지기간의 예외사유가 없는 한 귀하에 대한 사용주 甲의 치료종결일자의 해고처분은 위 해고금지기간 조항에도 위반한 것으로 보입니다.참고로 재해근로자에 대한 정당한 장해해고의 경우에는 같은 법 제23조 제2항의 해고금지기간에 해당하지 않는 한, 해고에 앞서 반드시 장해근로자에게 일정기간 유예기간을 두고 배치전환 등을 하여 근무토록 하면서 관찰하여야 하는 것은 아니라는 판결(대법원 1996. 11. 12. 선고 95누15728 판결)이 있습니다.따라서 장해의 정도가 경미하고 종전의 업무에 종사하는데 아무런 영향이 없는데도 단순히 산재환자라는 이유만으로 해고금지기간을 지키지 아니하고 귀하를 해고시켰다면, 이는 「근로기준법」제23조 제1항과 제2항 위반으로서 같은 법 제28조에 따라 해고일로부터 3개월 이내에 관할노동위원회에 구제신청을 하거나, 법원에 해고무효확인소송을 제기할 수 있을 것입니다.
저는 6년 전 甲회사에 고용되어 근무하던 중 2년 전 회사측의 직권면직으로 해고되었으나 당시 저는 아무런 이의 없이 퇴직금을 수령하였습니다. 그런데 생각하면 할수록 위 해고가 부당하다고 여겨지는바, 지금이라도 해고무효를 주장해볼 수 있는지요?
위 사안과 관련된 판례는 “사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙(信義則)이나 금반언(禁反言)의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으나, 다만 이와 같은 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는, 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 된다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다51847 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결).따라서 귀하의 경우에도 해고시에 이의유보 없이 퇴직금을 수령하였다고 하므로 일단은 해고무효를 주장할 수 없을 것이지만, 퇴직금의 수령을 전후하여 해고의 효력을 다투고 있었다는 등의 객관적인 사정이 있다면 해고무효를 주장하여 소를 제기할 가능성도 있을 것으로도 보입니다. 그러나 이미 2년이라는 기간을 고려할 때 해고의 무효를 다투는 것이 쉽지는 않을 듯합니다.
甲은 乙회사에 고용되어 영업사원으로 근무하던 중 甲이 담당한 거래처의 부도로 인하여 乙회사의 채권을 확보할 수 없게 되자, 甲의 직속 상사인 丙부장은 甲에게 그 거래처의 관리를 소홀히 한 책임을 면하기 어렵다고 사직을 권유하였습니다. 그러므로 甲은 사직서를 제출하였으며, 乙회사에서는 사직서를 수리하여 의원면직처리하고 퇴직금을 지급하였습니다. 그러나 甲으로서는 억울하다고 생각되는바, 甲이 乙회사에서 위 사직서를 수리하여 의원면직처리한 것이 해고와 다름없는 것이라고 주장하여 다툴 수 있는지요?
「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 의원면직의 형식을 취한 경우 해고라고 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우처럼 근로자의 사직서 제출이 진의 아닌 의사표시에 해당하는 등으로 무효이어서 사용자의 그 수리행위를 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 해고라고 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없고, 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지, 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없고, 사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 하에서 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙(信義則)이나 금반언(禁反言)의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결, 2001. 1. 19. 선고 2000다51919, 51926 판결, 2002. 6. 14. 선고 2001두11076 판결, 2003. 4. 11. 2002다60528 판결).따라서 위 사안에서도 甲이 자신이 면직되는 것을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 사직을 최선이라고 판단하여 사직서를 제출하였고, 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 하에서 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 乙회사의 면직처분을 해고라고 보아 다투기는 어려울 것으로 보입니다.
저는 甲회사의 신입사원으로 입사한 후 한달 정도 되어 아무런 사유없이 해고당했습니다. 甲회사에서는 3개월간을 시용기간(試用期間)으로 정했으며 시용기간 중 부적격하다고 판단되어 해고한 것이라고 주장하고 있으나, 제가 듣기로는 회사가 해고할 때는 정당한 사유가 있어야 한다고 들었는데, 과연 甲회사의 조치가 정당한지요?
시용제도(試用制度)라 함은 확정적인 노동관계를 맺기에 앞서 노동자의 직업적 능력이나 업무적격성의 유무를 판단하기 위하여 일정기간(통상 2~3개월)동안 시험적으로 노동력을 제공케 하는 제도입니다.시용기간이 정식채용을 전제로 하여 직업적 능력 등을 판단하기 위한 기간임에 대하여 견습기간은 정식채용 후에 근로자의 직업능력의 양성교육을 목적으로 하는 것이므로 양자는 구별되고 또한 시용기간 중에 있는 근로자는 일정한 수준의 직업적 적성이 있으면 정식채용된다는 점에서 일시적으로 노동력을 이용하기 위하여 고용된 임시고용근로자와는 다릅니다.시용기간의 적용은 사용자의 임의로 할 수 있는 것이 아니며, 단체협약이나 취업규칙 내지는 개별근로계약에 근거가 있어야 합니다. 따라서 취업규칙의 시용기간규정이 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에 신규채용하는 근로자에 대하여 시용기간을 적용하기 위해서는 그 내용이 근로계약에 명시되어 있어야 합니다. 그러므로 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시되지 않은 경우에는 시용근로자가 아닌 정규근로자로 인정된다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 90다4914 판결, 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결).시용기간의 태양 및 법적 성질은 각 기업체에 따라 차이가 있고 구체적인 내용은 당해 기업의 단체협약, 취업규칙, 경영관행 또는 당사자의 합의에 의해 정해지는 것이 보통입니다. 따라서 시용기간이 어떤 법적 성질을 가지고 있는가는 그 구체적인 모습에 따라 판단하여야 할 것이나, 계약내용이 명확하지 않은 경우에는 시용기간의 법적 성질, 특히 시용기간 중에 있는 근로자의 지위와 관련하여 해고를 위한 기준이 정규로 채용된 근로자와 어떻게 다른가 하는 점이 실무상 문제되고 있습니다.이에 대해서는 시용기간 중의 근로관계는 일종의 해약권유보부 근로계약으로서, 시용기간 중의 해고 및 본채용거부라는 유보된 해약권의 행사는 ‘시용’자체가 당해 근로자의 자질, 성격, 능력 등 그 일에 대한 적격성 여부를 결정하는 단계이므로 그 제도취지상 통상의 해고보다는 광범위하게 인정될 수 있는 것이지만, 시용기간 중에 있어서의 근무태도, 능력 등의 관찰에 의한 앞으로 맡게 될 임무에의 적격성 판단에 기초하여 행해져야 하고, 또한 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것으로 보입니다.하급심 판례에서도 시용기간 중의 근로관계도 어디까지나 정식으로 채용된 경우와 마찬가지로 근로계약관계는 성립하였던 것이므로 그에 대한 해고에 있어서도 근로기준법 제23조 소정의 ‘정당한 이유’가 있어야만 하고, 다만 직업적 능력이나 업무적격성에 대한 부정적 평가로 인하여 정식채용을 거부할 합리적인 이유가 있을 때에는 그 해고가 가능하다고 하였습니다(서울고등법원 1995. 10. 10. 선고 94구34618 판결).따라서 가령 시용기간 중의 해고에 대하여 「근로기준법」제23조의 ‘정당한 이유’라는 해고제한규정이 완화되어 적용된다 하더라도 시용기간 중에 근로자의 직업적성과 업무능력이 확인되었음에도 불구하고서 아무런 부적격 사유의 제시없이, 또는 그 부적격 사유가 근로관계의 유지와는 아무관계가 없는 것임에도 근로관계의 종료를 요구하는 것은 민법상 권리남용에 해당하여 그러한 처분은 무효라 할 것입니다.판례도 “시용계약관계가 성립하였다 하더라도 그러한 경우 시용제도의 목적에 비추어 볼 때 정식채용여부는 통상의 근로자에 대한 해고와 동일한 기준에 따라야 한다고 볼 수는 없는 것이어서 합리적인 이유가 존재하면 피고회사는 정식채용을 거절할 수 있다고 해석할 것이다.”라고 하였는바(대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카555 판결, 1994. 1. 11. 선고 92다44695 판결), 이를 역으로 해석하면 합리적인 사유가 없다면 정식채용을 거부할 수 없다는 취지로 볼 수 있을 것입니다.따라서 귀하의 경우 먼저 위 회사에 입사할 당시 취업규칙 등에 시용제도가 규정되지 않았고, 또 귀하가 체결한 근로계약에서도 이를 명시하지 않았다면 귀하는 정규근로자로서 취업된 것으로 보아야 할 것이므로 ‘정당한 이유’없는 甲회사의 처분은 부당한 것으로 무효라 할 것이고, 가령 취업규칙이나 근로계약에 시용기간규정이 있다 하더라도 부적격사유가 구체적으로 제시되지 않거나 제시된 부적격사유가 근로관계 유지와는 무관하여 사회적 상당성이 없는 것인 경우에는 권리남용의 법리에 의해 회사의 처분은 무효라 할 것입니다.
저희 회사에는 노동조합이 결성되어 있고, 단체협약상 조합원의 해고시에는 노동조합과 협의하도록 규정되어 있습니다. 그러나 회사측에서는 노동조합과 협의 없이 일방적으로 조합원인 근로자를 징계해고 시켰습니다. 이 경우 위 징계는 단체협약을 위반한 것으로서 무효가 아닌지요?
근로자에 대한 인사권은 원칙적으로 회사에 있으나 노동조합원의 지위를 보장하기 위하여 조합원의 징계 등에 있어서는 노동조합과 협의 또는 합의를 거치도록 단체협약 등에 규정하는 경우가 있습니다. 그런데 이러한 단체협약 등의 규정에도 불구하고 회사가 조합원인 근로자를 조합과 협의 또는 합의 없이 징계하는 경우 그 징계의 효력이 문제된다 하겠습니다.이에 관하여 판례는 “단체협약 등에 규정된 인사조항의 구체적 내용이 사용자가 인사처분을 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인사처분의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이지만, 사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다.”라고 하여(대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결), 협의규정과 합의규정을 다르게 해석하고 있습니다.즉, “인사권이 회사에 있음을 인정하면서 ‘다만, 해고, 휴직, 배치전환에 관한 인사는 조합과 협의한다.’라고 규정하고 있는 단체협약상의 규정은 노동조합의 조합원에 대한 사용자의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하려는 취지에서 사용자로 하여금 노동조합의 조합원에 대한 인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 그 협의절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인사처분의 효력에는 영향이 없다고 보아야 한다.”라고 하였으나(대법원 1995. 8. 11. 선고 95다10778 판결, 1996. 4. 23. 선고 95다53102 판결), '노동조합의 간부에 대한 징계에 대하여는 사전에 조합과 합의하여야 한다.'라는 단체협약의 규정은 사용자가 노조간부에 대하여 인사처분을 함에 있어 서는 어떠한 형식으로든지 노동조합과 성실하게 의견을 교환하여 노사간에 ‘의견의 합치’를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 취지임이 분명하여 이러한 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 할 것이다.”라고 하고 있습니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다14650 판결, 1997. 4. 25. 선고 97다6926 판결).한편 “사전합의조항을 두고 있다고 하더라도 사용자의 인사권이 어떠한 경우라도 노동조합의 동의나 합의가 있어야만 행사할 수 있는 것은 아니고, 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기하였다고 인정되는 경우에는 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분도 유효하다고 보아야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다38007 판결)."라고도 하고 있습니다. 따라서 위와 같은 경우 단순히 노동조합과 협의를 거치도록 한 단체협약을 위반하였다는 사유만으로는 회사의 징계처분을 무효라고 할 수 없고, 「근로기준법」제23조 제1항에 의하여 정당한 이유에 따른 징계인지 여부에 따라서 그 효력이 결정될 것입니다.
저는 얼마전 해고를 당했고, 부당해고라고 생각합니다. 어떠한 방식으로 다투어야 할까요? 또한 노동위원회에 구제신청을 한다면 노동위원회의 판정이 끝날 때까지 법원에 소를 제기할 수 없는 것인가요?
부당해고를 다투는 노동자는 부당해고 등이 있은 날로부터 3개월 이내에 관할 지방노동위원회에 구제신청을 할 수 있습니다(근로기준법 제28조). 부당해고 구제신청을 받은 지방노동위원회는 구제명령 또는 기각결정의 판정을 내리게 되는데, 이에 불복하는 노동자 또는 사용자는 위 지방노동위원회의 판정서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있습니다. 중앙노동위원회에서도 재심 신청서를 받고 구제명령 또는 기각결정의 판정을 내리게 되는데, 이에 대하여 불복하는 노동자 또는 사용자는 위 중앙노동위원회의 재심판정서를 송달받은 날로부터 15일 이내에 행정법원에 소송을 제기할 수 있습니다. 위 기간 내에 재심신청 또는 행정소송을 제기하지 않는다면 당해 노동위원회의 판정은 그대로 확정되게 됩니다. 한편, 해고의 효력을 다투기 위하여 반드시 노동위원회의 판정을 거쳐야 하는 것인지에 관하여 대법원은 해고 무효확인 소송과 병행하여 노동위원회에 의한 구제신청을 인정하고 있으므로(대법원 1992. 7. 28. 92누6099), 반드시 법원에 대한 소송을 노동위원회의 판정이 끝날 때까지 기다려 제기하여야 하는 것은 아닙니다.
회사로부터 해고된 기간 동안 다른 일을 하면서 돈을 벌었어요. 부당해고 판정을 받게 되어 복직이 된다면 이 돈은 모두 반환해야 하는 것인가요?
사용자의 해고가 부당해고임이 밝혀지게 되면, 해고된 기간 동안 근로자가 받을 수 있었던 임금액 상당을 사용자가 지급하여야 합니다. 이는 민법 제538조 제1항의 위험부담의 법리 때문인데요, 그런데 같은 조 제2항에서는 위험부담의 법리가 적용되는 경우에 있어서 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다고 하여 중간수입은 반환하여야 할 것을 규정하고 있습니다. 그러나 근로기준법 제46조에서는 근로관계에 있어서는 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있어 위험부담의 법리에 대한 특칙규정을 두고 있습니다. 따라서 귀하의 평균임금의 100분의 70을 초과하지 않는 범위 내의 임금은 사용자에게 반환을 할 의무가 없습니다.
얼마 전 회사에 출근을 했는데 사장님께서 저를 부르시더니 다음날부터 출근을 할 필요가 없다고 하시면서 그 자리에서 해고를 통고하셨습니다. 그 후로 회사에서 해고예고수당 등 아무런 통지도 없는 상태입니다. 제가 해고의 효력을 다툴 수 있을까요?
근로기준법 제26조에서는 해고예고 및 해고예고수당을 지급할 것을 규정하고 있고, 같은 법 제27조에서는 해고의 방식에 관하여 규정하여두고 있습니다. 위 사례에서는 회사에서 해고의 방식을 구두로 하였으며, 해고시 해고예고 및 해고예고수당을 지급하지 않았다는 점이 해고의 효력에 영향을 미칠 수 있는 것인지가 문제가 됩니다. 먼저, 해고예고와 관련하여 30일 전에 해고예고를 하지 않았다는 점만으로는 해고가 무효로 되는 것은 아니라는 것이 대법원 판례입니다. 한편, 사례에서 귀하를 해고하기 30일 전에 해고예고를 하지 않았으므로 회사에서는 귀하에 대하여 해고예고수당으로 30일분 이상의 통상임금을 지급할 의무가 있습니다. 이 경우 해고예고수당은 임금에 해당하는 것은 아니라는 것이 대법원 판례의 태도입니다. 마지막으로, 해고의 방식과 관련하여 근로기준법 제27조에 따라 회사에서는 해고사유와 해고시기가 담긴 서면을 통하여 근로자에게 통지를 하여야 하였음에도 단지 구두로 근로자를 해고하였으므로, 위와 같은 해고는 무효가 되는 것입니다.
해고시기와 해고사유에 관하여 이메일(e-mail)로 통지를 받았어요. 유효한 해고로 볼 수 있을까요?
앞선 사례에서 말씀드린 것처럼 근로기준법 제27조에서는 해고의 방식으로 해고시기와 해고사유가 담긴 서면을 해고할 근로자에게 통지를 하여야 하는 것으로 규정하고 있습니다. 이때 서면 대신 이메일을 사용하는 것이 위 규정에 위반되어 무효인 해고인지 여부가 문제되는 것입니다. 이와 관련하여 대법원(대법원 2015.9.10. 선고 2015두41401 판결)에서는 “여기서 ‘서면’이란 일정한 내용을 적은 문서를 의미하고 이메일 등 전자문서와는 구별되지만, 전자문서 및 전자거래 기본법 제3조는 “이 법은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 모든 전자문서 및 전자거래에 적용한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 “전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.”고 규정하고 있는 점, 출력이 즉시 가능한 상태의 전자문서는 사실상 종이 형태의 서면과 다를 바 없고 저장과 보관에서 지속성이나 정확성이 더 보장될 수도 있는 점, 이메일(e-mail)의 형식과 작성 경위 등에 비추어 사용자의 해고 의사를 명확하게 확인할 수 있고, 이메일에 해고사유와 해고시기에 관한 내용이 구체적으로 기재되어 있으며, 해고에 적절히 대응하는 데 아무런 지장이 없는 등 서면에 의한 해고통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있다면, 단지 이메일 등 전자문서에 의한 통지라는 이유만으로 서면에 의한 통지가 아니라고 볼 것은 아닌 점 등을 고려하면, 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 내용을 알고 있는 이상, 이메일에 의한 해고통지도 해고사유 등을 서면 통지하도록 규정한 근로기준법 제27조의 입법 취지를 해치지 아니하는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면에 의한 해고통지로서 유효하다고 보아야 할 경우가 있다.“라고 하여 특별한 경우에 있어서 이메일에 의한 통지도 서면통지의 효력을 가질 수 있다는 입장을 취하고 있습니다. 따라서 단지 이메일로만 통지를 받았다는 사유만으로 해고가 무효로 되는 것이 아니라 구체적인 사정을 따져보아 근로자가 해고시기와 해고사유에 대해서 알 수 있었던 경우로 인정되는 때에는 유효한 방식의 해고로 인정될 수 있다고 보아야 합니다.
해고에 있어서 정당한 사유란 무엇인가요?
해고는 크게 징계해고, 보통해고, 정리해고로 나누어 볼 수 있습니다. 이 중 해고의 정당성 요건이 가장 크게 문제되는 해고는 보통해고라고 볼 수 있습니다. 보통해고의 정당성 인정여부와 관련하여 대법원 판례(대법원 2002. 5. 28, 선고 2001두 10455 판결)에서는 해고의 정당성이 인정되기 위해서는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우여야만 하고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무 태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단한다고 판시하고 있습니다.
부당해고를 당하여 노동위원회에 대하여 구제신청을 하였습니다. 그런데 노동위원회의 심리가 계속되던 중 회사와 제가 체결한 근로계약 등이 만료되었습니다. 이 경우 노동위원회 구제명령을 받을 수 있을까요?
부당해고 구제신청절차 계속중 근로계약기간의 만료 등으로 근로관계가 종료된 경우에 있어서 대법원(대법원 2012.6.28. 선고 2012두4036 판결)은 “근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료 등으로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 해고기간 중의 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 임금청구소송 등 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 한다.”라고 하여 노동위원회의 부당해고 구제신청절차는 구제이익이 소멸하여 종료되고 다만 해고기간동안의 임금 상당액 지급 청구를 위한 민사소송을 제기하여야 한다는 입장을 취하고 있습니다.
회사의 재정상태가 매우 좋지 않고 경영난에 시달리고 있어 정리해고를 실시하려고 합니다. 어떠한 요건과 절차를 거쳐야 하는 것인가요?
근로기준법 제24조에서는 경영상 이유에 의한 해고 및 그에 대한 요건과 절차를 규정하고 있습니다. 대법원에서는 판례를 통하여 위 규정에 대한 해석기준을 마련해 놓고 있습니다(대법원 2011.1.27. 선고 2008두13972 판결). 즉, “구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제1항 내지 제3항에 의하면, 사용자가 경영상의 이유에 의한 해고, 즉 정리해고를 하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정하여야 하고, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표에게 해고실시일 60일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 하는데, 위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로, 구체적 사건에서 정리해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 사용자가 정리해고를 실시하기 전에 다하여야 할 해고회피노력의 방법과 정도는 그 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이므로, 그 정리해고가 해고회피노력의 요건을 충족하였는지 여부의 판단에 있어서는 이와 같은 사정들이 고려되어야 한다.”고 판시하고 있습니다.
사용자로서 퇴직금 미지급으로 인하여 근로기준법위반죄로 기소된 후 근로자에 대한 구제명령이 떨어져 근로자를 복직시키게 되었습니다. 그럼에도 불구하고 1심 판결에서 근로기준법 위반죄로 유죄판결을 받게 되었습니다. 만약 항소를 하게 된다면 무죄판결을 받을 수 있을까요?
퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄로 기소된 후 노동위원회의 복직명령에 따라 근로자를 복직시킨 경우와 관련하여 대법원(대법원 2009.11.12. 선고 2009도7908 판결)에서는 “근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조 위반죄는 사용자가 같은 법 제36조에 정한 근로자의 퇴직 등에 따른 퇴직금 등의 금품지급의무를 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 안에 이행하지 아니할 경우에 성립하는 것으로서, 그 중 근로자의 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 적법한 종료를 요건으로 하여 발생하는 것이므로 근로계약이 유효하게 존속하는 한 사용자의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없어 위 죄가 성립하지 아니한다. 이는 사용자가 그 해고처분을 취소함으로써 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되는 경우에도 마찬가지이다. 근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소되고 복직발령을 받은 이상 그에 기한 퇴직금지급의무는 소급적으로 소멸하게 되어 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 구성요건적 사실이 존재하지 않게 되었음에도, 위 해고처분의 취소 및 원직복귀명령이 당초의 해고처분 이후에 행해졌다는 이유로 근로기준법 제36조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 위법하다.”고 판시한 바 있습니다. 따라서 해고된 근로자가 복직된 이상 근로자에 대한 퇴직금 미지급 사실은 소급적으로 소멸하게 되므로 사용자에 대한 근로기준법위반죄도 더 이상 성립되지 않게 되는 것입니다.
단체협약에서 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고를 하지 못한다”고 규정하여 원칙적으로 해고를 금지하면서, 다만 예외적으로 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 해고를 허용한다.“고 규정하여 노사간의 협상을 통해 사용자가 그 해고 권한을 제한하기로 합의하고 노동조합이 동의할 경우에 한하여 해고권을 행사하겠다는 의미로 해고의 사전 합의 조항을 단체협약에 두었는데, 현재 위 단체협약의 기간이 만료되었음을 이유로 사용자측에서 노동조합의 사전 동의 없이 근로자를 해고하였습니다. 이러한 해고가 적법한 해고라고 볼 수 있을까요?
단체협약이 실효된 경우에 관하여 대법원(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다13747 판결)은 “단체협약이 실효되었다고 하더라도 임금, 퇴직금이나 노동시간, 그 밖에 개별적인 노동조건에 관한 부분은 그 단체협약의 적용을 받고 있던 근로자의 근로계약의 내용이 되어 그것을 변경하는 새로운 단체협약, 취업규칙이 체결·작성되거나 또는 개별적인 근로자의 동의를 얻지 아니하는 한 개별적인 근로자의 근로계약의 내용으로서 여전히 남아 있어 사용자와 근로자를 규율하게 되고, 단체협약 중 해고사유 및 해고의 절차에 관한 부분에 대하여도 이와 같은 법리가 그대로 적용되는 것인바..”라고 하여 실효된 단체협약의 내용도 근로계약의 내용으로서 사용자와 근로자 간에 적용되는 것이라고 하고 있고, 노사간의 협상을 통해 사용자가 그 해고 권한을 제한하기로 합의하고 노동조합이 동의할 경우에 한하여 해고권을 행사하겠다는 의미로 해고의 사전 합의 조항을 단체협약에 두었다면, 그러한 절차를 거치지 아니한 해고처분은 원칙적으로 무효이다(대법원 2007.9.6. 선고 2005두8788 판결).라는 것이 대법원 판례이므로, 위 해고는 원칙적으로 위법하다고 볼 수 있습니다. 다만, 해고에 앞서 노동조합의 사전동의를 요하는 단체협약의 해석과 관련하여 구체적인 사정을 살펴보아야 할 경우도 있으나, 원칙적으로는 위 해고는 적법하지 못한 것으로서 무효인 해고가 되는 것입니다.
회사의 청산과정에서 근로자를 해고하는 것이 정리해고로서 근로기준법 제24조가 정하고 있는 요건과 절차를 모두 준수하지 않을 경우 무효로 되는 것인가요?
다른 해고사유와는 달리 정리해고의 경우 엄격한 요건과 절차가 요구되는데요, 그 사유에 따라 어떠한 해고에 해당하는지 판단하는 것은 중요한 문제입니다. 이와 관련하여 회사의 청산과정에서 근로자를 해고하는 것이 경영상 이유에 의한 해고로서 정리해고에 해당하는지 여부가 문제되었는데, 대법원(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다27975 판결)은 “정리해고는 긴급한 경영상의 필요에 의하여 기업에 종사하는 인원을 줄이기 위하여 일정한 요건 아래 근로자를 해고하는 것으로서 기업의 유지·존속을 전제로 그 소속 근로자들 중 일부를 해고하는 것을 가리키는 것인바, 이와 달리 사업의 폐지를 위하여 해산한 기업이 그 청산과정에서 근로자를 해고하는 것은 기업 경영의 자유에 속하는 것으로서 정리해고에 해당하지 않으며, 해고에 정당한 이유가 있는 한 유효하다.“라고 하여 위와 같은 경우에 정리해고가 아닌 보통해고로서 근로기준법 제23조에 따른 정당한 이유가 인정된다면 유효하다고 판시한 바 있습니다.
회사로부터 부당하게 해고를 당한 이후 극심한 정신적 고통을 받고 있습니다. 회사를 상대로 불법행위를 원인으로 손해배상청구를 할 수 있을까요?
일반적으로 부당해고를 당한 경우 회사에 대하여 부당해고 기간 동안의 임금 상당액의 지급을 구하는 청구를 하게 됩니다. 이와 달리 회사에 대하여 부당해고가 불법행위를 구성함을 이유로 손해배상청구를 할 수 있는지 여부에 관하여 먼저 대법원은 부당해고기간 동안의 임금 상당액의 지급을 구하는 청구와 부당해고가 불법행위를 구성한다는 이유로 하는 손해배상청구를 선택적 청구로 보면서, “사용자가 강행규정인 노동조합법 제39조 소정의 불이익취급금지규정을 위반하여 근로자를 부당하게 해고하거나 불이익처분을 함으로써 당해 해고 등이 무효인 경우에 있어서 사용자가 그러한 불이익처분을 함에 있어서 내세우는 사유가 표면상의 사유에 불과하고 실질적으로는 근로자가 정당한 노동조합활동을 한 것을 이유로 근로자를 사업장에서 배제하려는 의도하에 일부러 어떤 표면상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익처분이 이루어진 경우처럼 그러한 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고 등 불이익처분의 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다.”고 판시(대법원 1993.12.21. 선고 93다11463 판결)함으로써 불법행위를 구성하기 위한 별도의 요건을 설시하고 있습니다. 따라서 원칙적으로 부당해고를 하였다는 사실 자체만으로는 불법행위를 구성하는 것이 아니고 당해 해고가 징계권의 남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 불법행위를 구성하게 된다는 입장으로 보입니다.
저는 甲회사에 입사하여 3년간 근무하던 중 구두로 해고통지를 받았습니다. 서면으로 통지하지 않은 해고통지도 효력이 있는지요?
「근로기준법」 제27조에 의하면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하므로, 서면으로 통지하지 아니한 해고통지는 무효입니다. 이때 ‘서면’이란 종이로 된 문서를 의미하고, 전자문서는 회사가 전자결재체계를 완비하여 전자문서로 모든 업무의 기안, 결재, 시행과정을 관리하는 등 특별한 사정이 있는 경우 이외에는 위 법 조항상 ‘서면’에 해당되지 않는다고 본 하급심 판례가 존재합니다(서울행정법원 2010구합11269 판결). 또한 해외연수 중인 근로자의 경우 평소 연락수단인 이메일로 보낸 해고 통지가 서면에 의한 통지로서 유효하다고 본 하급심 판례가 존재합니다(서울중앙지방법원 2009. 9. 11 선고 2008가합42794 판결).그러므로 귀하의 경우 甲회사가 구두로 한 해고통지는 효력이 없고 반드시 서면에 의하여야 적법한 해고의 통지가 될 것입니다.
저는 甲회사에 입사하여 5년째 되던 해 회사 측의 일방적 강요로 어쩔 수 없이 다른 사원들과 함께 일괄사표를 자출하게 되었습니다. 이 경우 법적으로 해고에 해당하는 것인가요?
판례는 사직서의 제출과 해고 해당 여부에 대하여, 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 것이라 할지라도, 사직의 의사가 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 경우에는, 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 판시하고 있습니다(대법원 2005다38270 판결).따라서 위 사안에 있어서 귀하가 일괄사표를 제출하는 형식의 퇴사였다 하더라도 법률상 해고에 해당할 것입니다. .
저는 甲회사에 근무하던 중 정년이 지났고, 그 후에도 회사의 동의 하에 계속 근무해 왔습니다. 회사는 정년이 지났다는 이유로 언제든지 저를 해고할 수 있는지요?
근로자가 정년이 지난 이후에도 사용자의 동의 하에 기간의 정함이 없이 근무하였다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 당해 근로자가 정년이 지났다거나 고령이라는 이유만으로 일방적으로 근로관계를 해지할 수 없고, 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 해고가 가능합니다(대법원 2002두12809판결).따라서 위 사안에 있어 회사가 정년이 지났다는 이유만으로 귀하를 해고할 수 없고, 해고의 정당성에 관해 입증하여야 합니다.
제가 다니는 회사는 직원들을 전보시킬 때 근로자들의 의사를 묻거나 근로자들과의 협의는 일체 거치지 않고 일방적으로 발령을 명하고 있습니다. 이러한 사용자측의 인사권에 대한 근로자들의 대응방법은 전혀 없는지요?
「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 위 사안과 관련된 판례는 “근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며, 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지의 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 할 것이고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 할 것이며, 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다36316 판결, 2000. 4. 11. 99두2963 판결).따라서 전보되는 당해 근로자와 협의를 거치지 않았다는 사유만으로 그 전보명령이 무효라고 할 수는 없으며, 그것이 「근로기준법」제23조 제1항에 위반하거나 「민법」제2조의 권리남용에 해당되는지를 구체적으로 검토해 보아야 할 것입니다.
저는 회사원으로 최근 예기치 않게 지방으로 전보발령을 받았습니다. 이에 대한 구제방법이 있는지요?
「근로기준법」제23조 제1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 그 밖의 징벌을 하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.따라서 전보·전직처분이 정당한 이유 없이 이루어진 경우 당해 노동자는 우선적으로 지방노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있습니다(같은 법 제28조). 이 구제신청은 전보·전직처분이 있은 날로부터 3월 이내에 하여야 합니다(근로기준법 제28조, 노동조합 및 노동관계조정법 제82조).그리고 지방노동위원회의 결정이나 명령에 불복하려면 그 결정서나 명령서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청하여야 하며, 만약 중앙노동위원회의 재심판정에 불복이 있는 경우에는 그 재심판정서정본을 송달받은 날로부터 15일 이내에 중앙노동위원회 위원장을 상대로 중앙노동위원회의 재심판정을 소송대상으로 하여 그 취소 등을 구하는 행정소송(부당전보·전직구제재심판정취소등소송)을 제기할 수 있습니다(노동위원회법 제26조, 제27조, 노동조합 및 노동관계조정법 제82조).판례는 “근로자에 대한 전직이나 전보는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량이 인정되고 근로기준법에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 유효하다.”라고 하면서 전보·전직의 한계를 넘는 경우 이를 무효로 보고 있습니다(대법원 1991. 9. 24. 선고 90다12366 판결, 1991. 10. 25. 선고 90다20428 판결, 2000. 4. 11. 선고 99두2963 판결).한편, 전보·전직의 한계로는 ①근로계약에 의한 제한, ②법령의 제한, ③단체협약 또는 취업규칙 등에 의한 제한, ④신의칙(信義則)에 의한 제한이 있으며, 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같습니다.①근로계약에 의한 제한에 관하여는 가령 근로계약에서 근로내용이나 근무장소를 특별히 한정한 경우에 사용자가 근로자에 대하여 전보나 전직처분을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 합니다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결). 판례는 구미시 소재 회사 생산부소속 보일러공으로 근무하여 온 근로자를 서울출장소 영업소 사원으로 전보한 것이 중대한 근로조건의 변경에 해당한다고 하여 근로자의 동의를 얻어야 한다고 한 바 있습니다(대법원 1994. 2. 28. 선고 92다893 판결).②법령의 제한에 관한 예로서는 「근로기준법」제6조를 위반하여 차별적인 전보를 하거나 같은 법 제104조 제2항 소정의 고용노동부장관 또는 근로감독관에 대한 통고를 이유로 하여 전보를 하는 것은 정당한 인사권의 행사라 할 수 없어 무효입니다.③단체협약 또는 취업규칙 등에 배치전환에 관한 규정을 두고 있는 경우, 그러한 제한을 받으나 그 제한을 위반한 전보나 전직이 당연무효인가의 여부는 그 제한규정의 취지를 살펴서 판단하여야 합니다.④신의칙(信義則)에 의한 제한에 관하여 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부에 관하여 판례는 “전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면, 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95누18345 판결, 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결). 또한, “전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47677 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결, 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결).따라서 단순히 지방오지로 전보발령하였다고 하여 부당한 전보라 할 수 없고, 그 전보발령이 위 전보·전직의 한계를 벗어나는 경우에 한하여 무효라 할 것입니다.
사용자가 근로자를 징계해고시켰으나 그 징계가 정당하지 못하여 무효로 된다면 사용자 및 그 징계결정을 한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는지요?
일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없습니다(대법원 1997. 1. 21. 선고 95다24821 판결).그러나 사용자가 근로자에 대하여 징계해고 등을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오직 근로자를 사업장에서 몰아내려는 고의로 어떤 명목상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익처분을 한 경우나, 해고 등의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 징계사유에 해당되지 아니하거나 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아 볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고 등의 불이익처분을 한 경우처럼, 사용자에게 부당해고 등에 대한 고의·과실이 인정되는 경우에 있어서는 불법행위가 성립되어 그에 따라 입게 된 근로자의 정신적 고통에 대하여도 배상할 의무가 있다고 하겠습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다18974 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다12157 판결).그리고 근로자에 대한 징계의 양정(量定)이 결과적으로 재량권을 일탈·남용한 것이라고 인정되어 징계처분이 징계권의 남용 등으로 무효라고 판단된다 하더라도 그것이 법률전문가가 아닌 징계위원들이 징계의 경중에 관한 관계법령의 해석을 잘못한데 불과한 경우에는 그 징계의 양정을 잘못한 징계위원들에게 불법행위책임을 물을 수 있는 과실이 있다고 할 수는 없으며, 또한 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분을 할 당시의 객관적인 사정이나 근로자의 비위행위 등의 정도, 근로자에 대하여 불이익처분을 하게 된 경위 등에 비추어 사용자가 근로자의 비위행위 등이 취업규칙이나 단체협약 소정의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분사유에 해당한다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되고, 아울러 소정의 적법한 절차 등을 거쳐서 당해 불이익처분을 한 것이라면 사용자로서는 근로자에 대하여 해고 등의 불이익처분을 함에 있어서 기울여야 할 주의의무를 다한 것으로 보아야 할 것이므로 비록 당해 해고 등의 불이익처분이 사후에 법원에 의하여 무효라고 판단되었다 하더라도 거기에 불법행위책임을 물을 만한 고의·과실이 있다고 할 수는 없을 것입니다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결).
저는 회사 입사 시 제출한 이력서에 허위의 경력을 기재하였고 그 후 시용기간이 지나 정식채용 되었습니다. 그런데 이력서에 허위기재한 사실이 발각된다면 취업규칙 등에는 관련규정이 없지만 회사에서 그것을 징계사유로 삼을 수 있는지요?
입사시 이력서나 증명서에 학력 또는 경력을 허위기재한 행위가 징계해고사유에 해당하기 위한 요건 및 그 판단기준에 관하여 판례는 “기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력을 평가하기 위해서만이 아니라, 노사간의 신뢰형성과 기업질서유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있어 그 판단자료로 삼기 위한 것이므로, 입사 당시 회사가 그와 같은 허위기재사실을 알았더라면 근로자를 고용하지 않았을 것으로 보여지는 한 이를 해고사유로 들어 해고하는 것이 부당하다고 할 수 없고, 이 때 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우란 기업의 종류나 성격, 허위기재 하거나 은폐한 내용, 고용계약체결 당시의 상황 등에 비추어 그러한 사정이 객관적으로도 인정되는 경우를 말한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 28. 선고 95다45903 판결, 1999. 12. 21. 선고 99다53865 판결).근로자 채용시의 허위경력기재 내지 경력은폐행위를 징계해고사유로 규정하는 취업규칙의 효력에 관하여는 “근로자의 채용시의 허위경력기재행위 내지 경력은폐행위를 징계해고사유로 규정하는 취업규칙 등은 허위사항의 기재가 작성자의 착오로 인한 것이거나, 그 내용이 극히 사소하여 그것을 징계해고사유로 삼는 것이 사회통념상 타당하지 않다는 등의 특별한 사정이 있는 경우까지에도 적용되지 않는 한, 정당한 해고사유를 규정한 것으로 유효하고 이에 따른 징계해고는 정당하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다54960 판결).또한, 이른바 시용기간이 지난 후에도 근로자채용시의 허위경력기재 내지 경력은폐행위를 징계해고사유로 할 수 있는지에 관하여 “사용자는 통상적으로 근로자가 이력서 등에 기재한 경력 등을 진실한 것으로 신뢰하는 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 사용자에게 근로자의 이력서 등의 기재내용의 진실여부를 확인하여야 할 일반적인 의무가 있다고 할 수는 없는 것이고, 허위경력기재행위 내지 경력은폐사유가 징계사유로 규정되어 있는 이상 취업규칙 등에서 근로자의 시용기간 동안에만 이를 징계사유로 삼을 수 있다는 등의 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이를 시용기간이 지난 후에도 징계사유로 삼을 수 있음은 당연하므로 허위경력기재행위 내지 경력은폐사유를 시용기간이 지난 후에는 징계사유로 삼을 수 없다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다14650 판결).따라서 이 사안에서 귀하의 경우는 취업규칙에 달리 규정한 바가 없을 경우에도 입사 당시 회사가 그와 같은 허위기재사실을 알았더라면 고용하지 않았을 것으로 보여지는 한 이를 해고사유로 들어 해고하는 것이 부당하다고 할 수 없고, 정식채용되고 난 후에도 입사시 경력을 사실과 다르게 기재하여 제출한 행위를 징계사유로 삼을 수 있다 할 것입니다.참고로 위 사안과 관련된 판례는, 버스회사 입사시 제출한 이력서에 다른 버스회사에 4개월 간 근무한 경력을 누락한 행위가 정당한 징계해고사유에 해당하지 않는다고 한 사례가 있고(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다53865 판결), 입사시 이력서에 대학교 졸업 또는 대학교 중퇴 사실을 기재하지 않고 졸업한 고등학교까지만 기재하여 최종학력을 은폐한 행위가 취업규칙상 징계해고사유에 해당한다고 본 사례가 있고(대법원 1999. 3. 26. 선고 98두4672 판결), 대학졸업 사실을 기재하지 않았다는 이유로 취업규칙에 근거하여 근로자를 해고하는 경우에도, 고용 당시에 사용자가 근로자의 실제 학력 등을 알았더라면 어떻게 하였을 지에 대하여 추단하는 이른바 가정적 인과관계의 요소뿐 아니라, 제반사정을 보태어 보더라도 그 해고가 사회통념상 현저히 부당한 것은 아니라고 인정이 되어야만 정당성이 인정될 수 있다고 할 것이므로, 학력이 당해 근로의 정상적인 제공 등과 관련이 있는지 등 여러 사정을 제대로 살피지 않은 채 해고에 정당한 이유가 있다고 단정한 원심판결에 해고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 본 사례가 있습니다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2009두16763 판결).
저는 甲회사에 입사하여 근무하던 중 근로계약상 징계해고 사유에 해당하지 않는 이유로 해고통지를 받았습니다. 이러한 사유에 의한 징계해고가 가능한지요?
판례는 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 정하고 있는 징계해고사유 자체가 적법하고 이에 해당하여야 하며, 징계해고 사유에 열거되지 않은 사유를 들어 징계해고사유로 삼은 경우 그 징계해고는 무효라고 판시하고 있습니다(대법원 2006다33999 판결).따라서 위 사안에 있어 회사가 징계해고 사유에 해당하지 않는 이유로 귀하를 해고할 수 없고, 이러한 해고는 효력이 없습니다.
저는 甲회사에 입사하여 입사하여 근무하던 중 정당한 이유 없이 해고를 당하여 해고무효확인의 소를 제기하였습니다. 이 경우 회사 측이 본래의 해고사유가 아니었던 사유를 징계사유로 추가하여 주장 가능한지요?
판례는 징계해고시 해고사유로 내세우지 않았던 새로운 사유를 변론에서 내세우는 경우 그 사유는 해고사유가 될 수 없다고 판시하고 있습니다(대법원 2006다33999 판결).따라서 위 사안에 있어서 회사 측은 특별한 사정이 없는 한 본래의 해고사유가 아니었던 사유를 추가하는 것은 허용될 수 없다고 할 것입니다.
저는 甲회사에 근무하던 중 징계처분을 받고 노동위원회에 구제명령을 신청하였습니다. 회사의 동의 하에 계속 근무해 왔습니다. 회사가 기존의 징계처분을 취소하고 또다시 새로운 징계처분을 할 수 있는지요?
사용자의 근로자에 대한 징계처분은 근로자의 기업질서 위반행위에 대한 제재로서의 벌이고, 자체의 재심절차에서도 징계처분을 취소할 수 있으므로, 사용자가 징계절차의 하자, 징계사유의 존부, 징계양정 등에 잘못이 있음을 스스로 인정한 때에는 노동위원회의 구제명령이나 법원의 무효확인판결을 기다릴 것 없이 스스로 징계처분을 취소할 수 있고, 나아가 새로이 적법한 징계처분을 하는 것도 가능합니다(대법원 2009다97611판결).따라서 위 사안에 있어 회사는 기존의 징계처분을 취소하고 새로운 징계처분을 할 수 있으나, 이 처분 또한 적법성 요건을 갖추어야 할 것입니다.
저는 甲회사에 근무하던 중 대기발령을 받았습니다. 회사의 인사관리규정의 정계처분에 포함되어 있지 않은 대기발령이 가능한지요?
판례는 ‘대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 따라서 위와 같은 처분은 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 징계절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 위법하다고 할 수는 없다. 한편 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 대기발령이나 보직의 해제와 같은 잠정적 처분인지, 전보 등 확정적 처분인지는 명칭과 상관없이 처분이 이루어진 구체적인 경위, 그로 인한 근로자 지위의 변화, 변경된 근로의 내용, 업무의 지속성 여부, 처분 당시 사용자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 판단할 것이다’ 라고 판시하고 있습니다(대법원 2012다64833 판결).따라서 위 사안에 있어 회사의 대기발령처분이 징계절차를 거치지 않았다는 사실만으로는 위법하다고 보기는 어렵습니다.
저는 甲회사에 근무하던 중 특정한 근무장소가 지정된 전보처분을 받았습니다. 제 동의 없이도 이러한 전보처분이 가능한지요?
판례는 ‘근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용·장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 가지며, 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없고, 다만 근로계약에서 근로 내용이나 근무장소를 특별히 한정한 경우에 사용자가 근로자에 대하여 전보나 전직처분을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 한다’ 고 판시하고 있습니다(대법원 2007두20157 판결).따라서 위 사안에 있어 회사의 전보처분에는 귀하의 동의가 필요하다 할 것입니다.
저는 甲회사에 근무하던 중 회사 징계위원회로부터 징계의결이 요구된 사유 이외의 사유로 인한 징계의결을 받았습니다. 이러한 징계의결이 가능한지요?
판례는 ‘취업규칙 등 징계규정에서, 근로자에게 일정한 징계사유가 있을 때 징계의결 요구권자가 먼저 징계사유를 들어 징계위원회에 징계의결 요구를 하고 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하되 징계위원회는 징계대상자에게 진술의 기회를 부여하고 이익되는 사실을 증명할 수 있도록 하며 징계의결을 하는 경우에는 징계의 원인이 된 사실 등을 명시한 징계의결서에 의하도록 규정하고 있을 경우, 징계위원회는 어디까지나 징계의결 요구권자에 의하여 징계의결이 요구된 징계사유를 심리대상으로 하여 그에 대하여만 심리·판단하여야 하고 징계의결이 요구된 징계사유를 근본적으로 수정하거나 징계의결 이후에 발생한 사정 등 그 밖의 징계사유를 추가하여 징계의결을 할 수는 없다. 또한 징계대상자에게 징계위원회에 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여하도록 되어 있음에도 이러한 징계절차를 위반하여 징계해고하였다면 이러한 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는지와 관계없이 절차의 정의에 반하여 무효라고 보아야 한다’ 고 판시하고 있습니다(대법원 2010다100919 판결).따라서 위 사안에 있어 징계위원회의 징계의결은 효력이 없다 할 것입니다.
저는 甲회사에 근무하던 중 회사로부터 본인과 아무런 협의절차를 거치지 않은 전보처분을 받았습니다. 이러한 전보처분이 가능한지요?
판례는 ‘근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하고( 대법원 1989. 2. 28. 선고 86다카2567 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다36316 판결 등 참조), 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 보아야 하며( 대법원 1991. 10. 25. 선고 90다20428 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결 등 참조), 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다’고 판시하고 있습니다(대법원 2007두22306 판결).따라서 위 사안에 있어 협의절차를 거치지 않았다는 것 만으로 전보처분이 당연무효가 되는 것은 아닙니다.
저는 구청에 근무하는 공무원으로 징계사유에 해당할 수 있는 행위를 하였습니다. 이때 소속 지방자치단체장이 당연히 징계요구를 하게 되는 것인지요?
판례는 ‘지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다’고 판시하고 있습니다(대법원 2006도1390 판결). 따라서 위 사안에 있어 귀하의 소속 지방자치단체장은 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있습니다.
제가 근무하는 회사에는 노동조합이 결성되어 있고 노동조합전임자가 1명 있습니다. 노동조합전임자에 관하여 단체협약에는 아무런 내용이 없는데, 노동조합전임자도 출퇴근시간을 준수하여야 하는지요?
노조전임자가 노조사무실에 출근하지 않은 것이 무단결근에 해당하는지에 관하여 판례는 “노조전임자라 할지라도 사용자와의 사이에 기본적 근로관계는 유지되는 것으로서 취업규칙이나 사규(社規)의 적용이 전면적으로 배제되는 것이 아니므로, 노조전임자에 관하여 단체협약상의 특별한 규정이나 특별한 관행이 없는 한 출·퇴근에 관한 취업규칙이나 사규의 적용을 받으며, 노동조합의 업무가 사용자의 노무관리업무와 전혀 무관한 것이 아니고 안정된 노사관계의 형성이라는 면에서 볼 때는 오히려 밀접하게 관련되어 있으므로, 근로계약 소정의 본래 업무를 면하고 노동조합의 업무를 전임하는 노조전임자의 경우 출근은 통상적인 조합업무가 수행되는 노조사무실에서 조합업무에 착수할 수 있는 상태에 임하는 것이므로, 노조전임자가 사용자에 대하여 취업규칙 등에 규정된 소정의 절차를 취하지 아니한 채 위와 같은 상태에 임하지 아니하는 것은 무단결근에 해당된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다58087 판결, 1997. 3. 11. 선고 95다46715 판결).따라서 노조전임자도 취업규칙이나 사규에 규정된 출·퇴근시간을 지켜야 함은 당연하다고 할 것입니다.
저는 甲회사에 직원으로 근무하던 중, 교통사고와 관련하여 불구속 입건되어 「도로교통법」위반으로 징역8월에 집행유예 1년 6월을 선고받았습니다. 그런데 甲회사에서는 취업규칙에 ‘근로자가 금고 이상의 형을 선고받았을 때’가 당연퇴직사유로 규정되어 있다는 이유로 더 이상 출근할 필요가 없다고 합니다. 저는 부모님과 자식을 부양하고 있어 직장을 잃고 싶지 않습니다. 제가 구제받을 방법이 없는지요?
귀하와 유사한 사안에 관하여 판례는 “사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 또는 면직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보여지는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직처분은 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제27조(현행 근로기준법 제23조) 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고, 위와 같이 취업규칙 등에 당연퇴직사유로서 근로관계의 자동소멸사유에 해당하지 아니하는 사유를 규정한 경우 그 의미는 그 규정취지나 다른 당연퇴직사유의 내용 등에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다.”라고 전제하고, “‘금고 이상의 형을 선고받았을 때’를 당연면직사유로 한 취지도 근로계약에 따른 근로자의 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기간 계속되어 왔음을 근거로 하여 사용자가 근로자를 당연면직시켜도 근로자 측에서 이의를 제기할 여지가 없을 정도의 상태, 다시 말하자면 형사상 범죄로 구속되어 있는 근로자가 현실적인 근로제공이 불가능한 신체의 구속상태가 해소되지 아니하는 내용의 유죄판결, 즉 실형판결을 받은 경우를 의미한다고 풀이함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98두18848 판결).이와 같이 판례는 ‘근로자가 금고 이상의 형을 선고받았을 때’라는 당연퇴직사유와 회사의 취업규칙에 규정된 다른 당연퇴직사유들을 비교, 검토하여 이와 같이 제한적으로 해석함이 상당하다는 결론을 도출하고 있습니다.따라서 귀하의 경우에도 甲회사 취업규칙상의 다른 당연퇴직사유들을 검토할 필요가 있다고 할 것이나, 노동부(노동위원회)에 부당해고구제심판을 청구하고 최종적으로는 법원에 부당해고무효확인소송을 제기하여 권리구제를 받을 수 있는 가능성이 높다고 할 것입니다.참고로 공기업의 인사규정상 금고 이상의 실형뿐만 아니라 집행유예를 선고받고 2년이 경과하지 아니한 자는 임용결격자로서 당연퇴직사유에 해당하는 것으로 규정하고 있는 경우, 단체협약에 해고사유로서 ‘형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 형의 판결을 받았을 때’의 취지에 관하여는 “단체협약에 해고사유로서 ‘형사사건으로 기소된 자가 금고 이상의 형의 판결을 받았을 때’라는 규정을 두고 있는 취지는 통상 그러한 유죄판결로 인하여 ①근로자의 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행할 수 없는 상태가 장기화되어 근로계약의 목적을 달성할 수 없게 되었기 때문일 뿐만 아니라, ②기업 내의 다른 종업원과의 신뢰관계나 인간관계가 손상되어 직장질서의 유지를 저해하거나, ③당해 근로자의 지위나 범죄행위의 내용 여하에 따라서는 회사의 명예와 신용을 심히 훼손하거나 거래관계에까지 악영향을 미치게 되기 때문이라고 할 것이므로 여기서의 ‘금고 이상의 형의 판결’이 반드시 실형판결만을 의미한다고 단정하여서는 아니 된다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97누1600 판결).
甲회사는 근로자의 동의도 없이 취업규칙을 변경하면서 퇴직금의 산정기초인 제 수당에 관하여 근로자들에게 불리하게 규정하였습니다. 이 경우 변경된 취업규칙이 유효한지요?
「근로기준법」제94조 제1항에서는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의가 필요하다고 규정하고 있습니다. 우선 퇴직금규정의 개정이 근로자에게 유리한 것인지 불리한 것인지의 판단기준과 그 기준시점에 관하여 판례는 “취업규칙의 일부인 퇴직금규정의 개정이 근로자들에게 유리한지 불리한지 여부를 판단하기 위하여는 퇴직금 지급률의 변화와 함께 그와 대가관계나 연계성이 있는 기초임금의 변화도 고려하여 종합적으로 판단하여야 하지만, 그 판단의 기준시점은 퇴직금규정의 개정이 이루어진 시점이며, 그 종합판단의 결과, 일부 근로자에게는 유리하고 일부 근로자에게는 불리하여 근로자 상호간에 유·불리에 따른 이익이 충돌되는 경우에는 전체적으로 보아 근로자에게 불리한 것으로 취급하여 종전의 급여규정의 적용을 받고 있던 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 필요로 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결).다음으로 변경된 취업규칙의 효력에 관하여 판례는 “취업규칙의 작성·변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있고, 취업규칙의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 하였다고 하더라도 취업규칙의 변경은 유효하여 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이라 할 것이므로, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되고, 다만 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 뿐이다.”라고 하여(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결, 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결, 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결), 기존 근로자들의 동의 없이 이루어진 취업규칙의 변경은 기존 근로자들에게 효력이 없다는 취지의 판시를 한바가 있습니다. 따라서 위와 같이 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없는 경우, 퇴직금규정의 개정이 이루어진 시점에서 판단하여 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경되었다 하더라도 그 변경 후에 채용된 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되고, 다만 기존의 근로자에 대하여는 기득이익의 보호를 위하여 종전의 취업규칙이 적용된다 할 것입니다.참고로 기존의 근로자에 대하여도 변경된 취업규칙이 적용되는 경우에 관하여 판례는 “취업규칙 중 퇴직금지급률에 관한 규정의 변경이 근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 함으로써 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여는 종전의 퇴직금지급률이 적용되어야 하는 경우에도 노동조합이 사용자측과 변경된 퇴직금지급률을 따르기로 하는 내용의 단체협약을 체결한 경우에는, 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에 대하여 종전의 퇴직금지급률이 적용되어야 함을 알았는지 여부에 관계없이 원칙적으로 그 협약의 적용을 받게 되는 기존의 근로자에 대하여도 변경된 퇴직금지급률이 적용되어야 한다.”라고 하였으며(대법원 1997. 6. 10. 선고 95다34316 판결, 2002. 6. 28. 2001다77970 판결, 2005. 3. 11. 선고 2003다 27429 판결), “취업규칙의 개정이 그 개정 당시에는 근로자들에게 불리하였어도 그 후의 사정변경에 의하여 기존 근로자들의 기득의 이익을 침해하지 않게 된 경우에는 그 개정에 대한 근로자들의 동의가 없었더라도 기존의 근로자들에게 적용될 취업규칙은 개정된 취업규칙이다.”라고 하고 있습니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결).
甲회사는 급여규정을 개정하면서 퇴직금 산정의 기초인 임금의 범위에서 일부를 제외하는 방향으로 취업규칙을 개정하려고 하는데, 甲회사에는 근로자과반수로 조직된 노동조합이 있습니다. 이 경우 취업규칙을 개정함에 있어서 반드시 노동조합소속 근로자의 과반수의 동의를 얻어야만 하는지요?
「근로기준법」제94조 제1항은 “사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제96조 제1항은 “취업규칙은 법령 또는 해당 사업 또는 사업장에 대하여 적용되는 단체협약에 어긋나서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 근로자과반수로 조직된 노동조합이 있는 회사에서 취업규칙을 근로자에게 불리하게 개정하는 경우, 조합장이 아닌 노동조합소속 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하는지에 관하여 판례는 “취업규칙의 작성·변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 취업규칙의 작성·변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의, 즉 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 경우에는 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되지 아니하며, 취업규칙의 변경이 사회통념상 합리성이 있느냐의 여부와 근로자에게 불이익하느냐 여부는 그 변경의 취지와 경위, 해당 사업체의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하는데, 근로자과반수로 조직된 노동조합이 있는 회사에서 취업규칙을 근로자에게 불리하게 개정하는 경우 그에 대한 노동조합의 동의를 얻어야 하고, 이 경우 노동조합의 동의는 법령이나 단체협약 또는 노동조합의 규약 등에 의하여 조합장의 대표권이 제한되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 조합장이 노동조합을 대표하여 하면 되는 것이지 노동조합소속 근로자의 과반수의 동의를 얻어서 하여야 하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다45376 판결, 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결).따라서 위 사안에서도 甲회사는 급여규정의 개정에 있어서 노동조합의 조합장의 대표권이 제한되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 조합장이 노동조합을 대표하여 급여규정개정에 대한 동의를 하면 되고, 반드시 노동조합소속 근로자의 과반수의 동의를 얻어서 급여규정을 개정하여야 하는 것은 아닙니다.
甲 주식회사의 보수규정에 ‘기본급은 근속 1년 이상인 자에대하여 연 1회 1호봉씩 승호한다’고 규정하면서 일정한 사유에 해당하는 경우 ‘1회 승호를 보류한다’ 고 규정한 경우 1년에 한하여 승호가 보류되고 차회 정기승호일에는 보류된 승호가 환원된다고 보는 것이 옳은지 궁금합니다.
본 사안에서 판례는 “취업규칙은 노사 간의 집단적인 법률관계를 규정하는 법규범의 성격을 갖는 것이므로 그 문언의 객관적 의미를 무시하게 되는 사실인정이나 해석은 신중하고 엄격하여야 한다.” 면서 승호보류 후 1년이 지나면 당연히 승호가 환원되는 것이 아니라 승호보류 상태가 지속된다고 판시하였습니다. (대법원 2016.06.09. 선고 2015다78536 판결) 따라서 보류된 승호가 환원된다고 해석하면서 그에 상응하는 임금손실이 있었다고 인정한 원심법원의 판단과 원고의 주장을 배척하였습니다. 취업규칙의 해석을 객관적인 증거 없이 자의적으로 한다면 판례의 취지와 배치된다고 하겠습니다.
근로자 甲의 금품수수 비위행위는 2007. 1. 19.부터 2007. 12.경까지 사이에 있었고, 사용자 乙은 2009. 7. 31. 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용에 대한 징계시효 3년을 5년으로 연장하면서 위 징계시효 연장에 관한 경과규정을 두지 않았습니다. 그 후 2011.경 乙이 甲에 대한 징계의결을 요구할 경우 종전의 징계시효 3년을 도과한 것이어서 위법한 것인지 궁금합니다.
사업자가 취업규칙을 작성·변경하면서 시행일을 정하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 취업규칙은 정해진 시행일부터 효력이 발생하므로 징계사유의 발생 시와 징계절차 요구 시 사이에 취업규칙이 개정된 경우에 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 징계절차 요구 당시 시행되는 개정 취업규칙과 그에 정한 바에 의하는 것이 원칙입니다. 또한 甲의 비위행위로부터 3년의 징계시효가 도과하지 않은 때에 乙의 취업규칙 개정이 있었으므로 이를 헌법상 불소급의 원칙에 위배된 것으로서 근로기준법 제96조 제1항에 따라 효력이 없다고 할 수 없겠습니다. (대법원 2014.06.12. 선고 2014두4931 판결) 다만 대법원은 “개정 전 취업규칙의 존속에 대한 근로자의 신뢰가 개정 취업규칙의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 예외적인 경우에 한하여 그러한 근로자의 신뢰를 보호하기 위하여 신의칙상 그 적용이 제한될 수 있을 뿐”이라고 하여 일정한 예외가 있음을 인정합니다. 결국 이 사안에서 위 예외사유를 인정할 수 없는 한 甲에 대한 징계는 위법하다고 볼 수 없습니다.
사업자 甲은 변경하려는 취업규칙에 대해 각 부서별, 사업소·지부별로 설명회를 개최하여 근로조건의 변경사항을 설명하고 근로자들로부터 동의서를 제출받았습니다. 사업자가 직접 설명회를 개최하고 동의서를 받는다는 것은 근로자들의 자율성을 억압하고 의사교환의 기회를 박탈하는 것이기에 위와 같은 동의는 효력이 없다고 보아야 하는 것은 아닌지 궁금합니다.
본 사안에서 판례는 “취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하려면 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없으며, 그 동의의 방법은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 요하고, 회의방식에 의한 동의라 함은 사업 또는 한 사업장의 기구별 또는 단위 부서별로 사용자측의 개입이나 간섭이 배제된 상태에서 근로자 간에 의견을 교환하여 찬반을 집약한 후 이를 전체적으로 취합하는 방식도 허용된다.”고 하였습니다. (대법원 2010.01.28. 선고 2009다32362 판결) 여기서 사용자측의 개입이나 간섭이라 함은 사용자측이 근로자들의 자율적이고 집단적인 의사결정을 저해할 정도로 명시 또는 묵시적인 방법으로 동의를 강요하는 경우를 의미한다고 볼 것인데, 사용자측이 단지 변경될 취업규칙의 내용을 근로자들에게 설명하고 홍보하는 데 그친 경우에는 사용자측의 부당한 개입이나 간섭이 있었다고 볼 수 없다고 보는 것이 위 판결의 태도입니다. 이에 따르면 질문의 사항만 가지고는 근로자들의 동의가 효력이 없다고 단정할 수 없습니다.
사업자 甲은 취업규칙을 변경하였으나 근로자들은 자신들에게 불리한 변경이라며 동의하고 있지 않습니다. 하지만 甲은 취업규칙의 변경이 실질적으로 근로자들에게 불리한 것이 아니고 사업장의 경쟁력강화를 위해 절실하다는 입장입니다. 이런 경우에도 근로자들의 동의를 얻어야 하나요?
취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 합니다. (근로기준법 제94조 제1항 단서) 판례는 해당 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 ‘사회통념상 합리성’이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다는 입장입니다. (대법원 2015.08.13. 선고 2012다43522 판결) 사회통념상 합리성이 있는지 유무를 판단하는 기준에 대해, 위 판결은 ①취업규칙의 변경 내용 자체로 인하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도 ②사용자 측의 변경 필요성의 내용과 정도, ③변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, ④대상(대상)조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, ⑤취업규칙 변경에 따라 발생할 경쟁력 강화 등 사용자 측의 이익 증대 또는 손실 감소를 장기적으로 근로자들도 함께 향유할 수 있는지에 관한 해당 기업의 경영행태, ⑥노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, ⑦동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 입장입니다. 甲은 취업변경이 문언상 근로자에게 불리하지만 그에 사회통념상 합리성이 있다는 점을 적극적으로 주장, 입증하여야 할 것입니다.
근로자 甲과 乙은 각각 출근방해행위 등 행위를 하였다고 하여 사업자로부터 취업규칙에 근거한 징계를 받았습니다. 甲은 乙에 비해 죄질이 낮고, 비교적 경미한 처분인 약식명령만 받았을 뿐 아니라 동기에 일부 참작할 만한 사유가 있었습니다. 그럼에도 불구하고 乙은 6개월의 정직처분을, 甲은 해임처분을 받아 징계권의 재량범위를 일탈하였다고 생각합니다.
본 사안에서 판례는 ‘취업규칙 등에서 징계사유를 규정하면서 동일한 사유에 대하여 여러 등급의 징계가 가능한 것으로 규정한 경우에 그중 어떤 징계처분을 선택할 것인지는 징계권자의 재량에 속한다고 할 것이지만, 이러한 재량은 징계권자의 자의적이고 편의적인 재량이 아니며 징계사유와 징계처분과의 사이에 상당하다고 인정되는 균형의 존재가 요구되므로, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에는 위법하다고 할 것이다’라고 판시하여 甲에 대한 해임처분은 위법하여 무효라고 판시하였습니다. (대법원 2014.11.27. 선고 2011다41420 판결)
사업자 甲은 기존에 있던 취업규칙과는 다른 내용의 취업규칙을 작성한 후 위 취업규칙의 적용을 받는 조건으로 근로자 乙과 근로계약을 체결하였다. 乙의 입장에서는 기존에 있던 취업규칙에 비해 변경된 취업규칙의 적용을 받는 것이 불리하였다. 甲의 이러한 행위가 인정될 수 있는지 여부가 궁금합니다.
취업규칙이라 함은 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 그 명칭을 불문하는 것으로서, 사용자는 같은 사업장에 소속된 모든 근로자에 대하여 일률적으로 적용되는 하나의 취업규칙만을 작성하여야 하는 것은 아니고, 근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있다는 것이 대법원의 입장입니다. (대법원 2007.09.06. 선고 2006다83246 판결) 乙에게 신?구 취업규칙 중 어느 것이 적용될 지는 취업규칙의 목적, 작성 또는 개정에 이르게 된 경위, 당사자의 의사, 해당 사업장의 구체적인 관행 또는 단체협약의 존부 등의 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단되어야 하는 것이고 신 취업규칙이 구 취업규칙에 비해 근로조건이 미달된다고 하더라도 당연히 무효라고 볼 수는 없습니다.
어느 사업장은 2009.경 임금피크제를 도입하였고 퇴직이 예정된 직원들은 임금피크제를 신청했다. 이후 노사는 2011. 1.경 임금피크제 대상기간의 임금 삭감 비율을 높이는 내용으로 취업규칙을 변경하였고 2010. 7.경부터 소급적용하기로 하였다. 근로자들은 자신들의 동의 없이 노조만의 동의로 위 취업규칙을 변경하는 것은 무효라고 주장하므로 결론이 궁금합니다.
취업규칙이 불이익한 내용으로 변경되는 경우 근로자의 동의가 필요한바 근로자 과반수로 조직된 노조의 동의나 합의가 있는 한 근로자 개개인의 동의를 얻을 필요 없이 취업규칙의 변경은 유효하며 이는 기존의 근로조건이나 근로자의 권리를 소급하여 불이익하게 변경하는 경우에도 마찬가지로 유효하다는 것이 판례의 입장입니다(서울행정법원 2013가합88237 판결). 다만 이미 지급기일이 도래해 구체적으로 발생한 임금지급청구권은 근로자의 사적재산 영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것으로 봐야 합니다. 따라서 임금피크제의 도입으로 2010.경 발생한 구체적인 임금 부분은 근로자의 개별적 수권 없이 노조가 임의로 청구를 포기할 수는 없다고 판시하였습니다.
사업자 甲은 간부급 직원들이라도 일정한 경우 팀원 급으로 발령을 낼 수 있도록 하고 인사고과에 따라 상여금을 차등 지급하는 등 불이익을 주는 내용으로 취업규칙을 개정하였다. 甲은 취업규칙을 개정함에 있어서 위 간부들을 대상으로 설명회를 개최하고 그들의 동의를 얻었다. 다른 직원들의 동의를 받지 않았기에 취업규칙 개정은 무효인지 궁금합니다.
이 사안에서 판례는 취업규칙은 변경 당시에는 간부들에게만 적용되지만 나머지 다른 근로자들도 장차 승진하면 적용대상이 돼 불이익을 받게 될 것이 예상된다며 ‘근로자들의 불이익이 예상되는데도 회사가 변경에 앞서 간부 등 일부 사원들을 대상으로만 설명회를 개최하고 동의를 받은 것은 사회적인 합리성 없는 취업규칙 개정으로 부당하다’는 입장입니다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2012다43522판결)
저는 최근 설립된 전자부품 생산업체에 근무하고 있는데, 아직 노동조합을 설립하지 못하여 여러 가지 불이익을 받고 있습니다. 노동조합의 설립절차는 어떻게 되는지요?
노동조합은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말하는데(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호), 그 설립은 자유롭게 할 수 있어야 하고 행정관청에 신고만 하면 노동조합으로 인정되는 것이 원칙입니다(설립신고주의). 그리고 조합결성인원은 2명 이상이면 가능합니다.그 설립절차는 설립신고서에 노동조합규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2이상의 특별시·광역시·도·특별자치도에 걸치는 단위노동조합은 고용노동부장관에게, 2이상의 시·군·구(자치구를 말함)에 걸치는 단위노동조합은 특별시장·광역시장·도지사에게, 그 외의 노동조합은 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함)에게 제출하면 되고, 설립신고서를 접수받은 고용노동부장관·특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 3일 이내에 신고증을 교부하게 되는데, 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 보게 됩니다(같은 법 제10조, 제12조).설립신고서의 기재사항은 ①명칭, ②주된 사무소의 소재지, ③조합원수, ④임원의 성명과 주소, ⑤소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭, ⑥연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성노동단체의 명칭, 조합원수, 주된 사무소의 소재지 및 임원의 성명·주소입니다(같은 법 제10조 제1항).그리고 노동조합규약의 기재사항은 ①명칭, ②목적과 사업, ③주된 사무소의 소재지, ④조합원에 관한 사항(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성단체에 관한 사항), ⑤소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭, ⑥대의원회를 두는 경우에는 대의원회에 관한 사항, ⑦회의에 관한 사항, ⑧대표자와 임원에 관한 사항, ⑨조합비 기타 회계에 관한 사항, ⑩규약변경에 관한 사항, ⑪해산에 관한 사항, ⑫쟁의행위와 관련된 찬반투표 결과의 공개, 투표자 명부 및 투표용지 등의 보존·열람에 관한 사항, ⑬대표자와 임원의 규약위반에 대한 탄핵에 관한 사항, ⑭임원 및 대의원의 선거절차에 관한 사항, ⑮규율과 통제에 관한 사항입니다(같은 법 제11조).
제가 근무하는 甲회사는 그 산하 사업부를 폐지하면서 저를 포함한 일부 근로자는 다른 사업장에 배치하고, 남은 근로자들은 기존업무를 수행하도록 조치하였습니다. 이에 甲회사 노동조합은 회사에 대하여 단체교섭을 요구하고 있는데, 회사는 이러한 회사의 조치가 단체교섭의 대상이 아니라면서 이에 전혀 응하지 않고 있습니다. 甲회사의 이와 같은 처사는 관련 「노동법」규정을 위반하는 것이 아닌지요?
단체교섭의 대상은 법률의 규정 또는 노사당사자간의 합의에 의하여 단체교섭의 주제 또는 목적으로 부의(附議)한 사항을 말합니다.노동조합과 회사간에 경영조직의 변경이 단체교섭사항이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “회사는 그 산하 시설관리부를 폐지시키기로 결정한 것은 적자가 누적되고 시설관리계약이 감소할 뿐 아니라, 계열사와의 재계약조차 인건비상승으로 인한 경쟁력약화로 불가능해짐에 따라 불가피하게 취해진 조치로서 이는 경영주체의 경영의사결정에 의한 경영조직의 변경에 해당하여 그 폐지결정 자체는 단체교섭의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다30242 판결). 또한 “정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다.”라고 하였으며, “사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 결정 혹은 시행하기로 하는 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니 되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 ‘합의’의 의미를 해석하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결).그러므로 근로자의 일부를 다른 사업장에 배치하는 것은 경영권에 속하는 사항으로 의무교섭의 대상에 해당되지 아니한다고 하더라도, 재배치 결과 증가된 업무량은 경영권행사 결과 그 영향을 받은 근로조건에 해당되므로 단체교섭의 대상이 될 수 있을 것으로 판단됩니다.따라서 귀하가 속한 노동조합은 사업부폐지여부나 귀하를 포함한 근로자의 다른 사업장에의 배치가 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그것에 관하여 甲회사와의 단체교섭대상으로 하기 어려울 것으로 보이고, 다만 남은 근로자의 업무량의 경감 즉, 근로조건의 개선을 위하여만 甲회사에게 단체교섭을 요구할 수 있을 것으로 보입니다.참고로 정리해고에 관한 노동조합의 요구내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니 된다는 취지인 경우, 단체교섭의 대상이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “긴박한 경영상의 필요에 의하여 하는 이른바 정리해고의 실시는 사용자의 경영상의 조치라고 할 것이므로, 정리해고에 관한 노동조합의 요구내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니 된다는 취지라면 이는 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는 것이 되어 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 단체교섭사항이 될 수 없는 사항을 달성하려는 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결, 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결).
저희 회사의 甲노동조합은 노동조합원 전체회의에서 노동쟁의시 발생할 경비에 충당하기 위하여 1,000만원에 달할 때까지 조합원은 매월 1,000원씩 적립하기로 하여 현재는 그 금액이 1,200만원 정도 되었습니다. 저는 개인사정으로 조합을 탈퇴하게 되어 제가 낸 불입금의 반환을 요구하였으나, 노동조합측은 조합원 전체회의에서 반환이 거부되었다고 지급치 않고 있습니다. 노동조합측의 반환거부가 타당한지요?
「노동조합 및 노동관계조정법」제11조 제9호는 조합비 기타 회계에 관한 사항을 노동조합의 규약에 기재하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제16조 제1항 제5호는 기금의 설치·관리 또는 처분에 관한 사항은 조합원총회의 의결사항으로 규정하고 있습니다.따라서 조합원총회에서 기금조성에 대한 결의가 있었고 그 처분에 대한 결의를 유보하였다가 목표가 달성되었을 당시 다시 조합원총회에서 조합원자격을 상실하는 자에 대하여 불입금반환을 하지 않기로 가결하였다면 법률적으로 청구하기 어렵다고 보입니다.
저는 甲회사의 경비원으로 근무하며 노동조합에 가입하지 않아 단체협약상의 유리한 처우를 전혀 받지 못하고 있습니다. 회사측은 조합원자격이 없는 총무부, 관리부, 기획실, 업무부 등의 부서직원은 저와 같은 비조합원임에도 단체협약을 적용하여 처우하고 있습니다. 甲회사의 이와 같은 처사가 정당한 것인지요?
「노동조합 및 노동관계조정법」제35조는 “하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다.”라고 규정하고 있습니다.같은 법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 ‘동종의 근로자’라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키는바, 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용범위가 특정되지 않았거나 협약조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당되나(대법원 1999. 12. 10. 선고 99두6927 판결), “단체협약 등의 규정에 의하여 조합원 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결). 또한 “경비원은 감시적·단속적 근로에 종사하는 자이어서 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자와 그 작업내용이나 형태가 같다거나 비슷하다고 볼 수 없어, 회사의 단체협약이 적용되는 근로자와 동종의 근로자라고는 할 수 없다”라고 하고 있습니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다39618 판결).따라서 귀하의 경우에는 노동조합에 가입하지 않는 한 단체협약의 적용을 받을 수 없을 것으로 보입니다.
甲주식회사 노동조합의 지부장인 乙은 일요일을 제외한 기간동안 노동조합 조합원 약 200명을 작업장에서 이탈케 하였습니다. 그런데 乙은 중앙노동위원회의 조정 종료 후에 노동조합의 조합원 총회를 거쳐 파업을 실시하였으나, 조합원 총회에서 파업실시에 대한 찬·반 투표를 실시하지 않았습니다. 이 경우 위 파업이 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있는지요?
「노동조합 및 노동관계조정법」제41조 제1항은 “노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.그러므로 노동조합원의 찬·반 투표절차를 거치지 아니한 쟁의행위가 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있는지 문제됩니다.이에 관하여 판례는 “근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는 첫째, 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 하는바, 특히 그 절차에 관하여 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다. 이와 달리 쟁의행위의 개시에 앞서 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항에 의한 투표절차를 거치지 아니한 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정에 결함이 있는 정도에 불과하다고 하여 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는 것으로 해석한다면 위임에 의한 대리투표, 공개결의나 사후결의, 사실상의 찬성간주 등의 방법이 용인되는 결과, 그와 같은 견해는 위의 관계규정과 대법원의 판례취지에 반하는 것이 된다. 따라서 견해를 달리하여 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항을 위반하여 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 과반수의 찬성결정을 거치지 아니하고 쟁의행위에 나아간 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 쟁의행위가 정당성을 상실한다고 볼 수 없다는 취지의 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 이와 어긋나는 부분에 한하여 변경하기로 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결).따라서 위 사안에서 乙이 중앙노동위원회의 조정 종료 후에 노동조합의 조합원 총회를 거쳐 파업을 실시하였으나, 조합원 총회에서 파업실시에 대한 찬·반 투표를 실시하지 않았다면 업무방해죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.
지역별 노동조합인 甲은 조합원 중 1명이 구직자라고 하여 노동조합법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다는 이유로 노동조합 설립신고를 반려 당했습니다. 하지만 甲의 조합원은 일시적인 실업상태에 있어 언제든 재취업을 할 수 있기 때문에 위 반려처분이 위법하다고 주장하고 싶습니다.
노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 라목 단서는 “해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.”고 규정하고 있습니다. 위 규정은 일정한 사용자와의 종속관계가 전제되지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합이 아니라 기업별 노동조합의 조합원이 해고되어 근로자성이 부인될 경우에만 한정적으로 적용된다고 보아야 한다는 대법원 판례가 있습니다.(2015. 1. 29.선고 2012두28247판결) 이에 해당한다면 근로자성이 여전히 인정되어 노동조합에 가입할 수 있고, 설령 그렇지 않더라도 일시적인 실업 상태에 있거나 구직 중인 사람도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다는 것이 대법원의 태도입니다.